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El

ABC

del Derecho

CIVIL
EXTRAPATRIMONIAL

www.egacal.com

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

El ABC DEL DERECHO | CIVIL EXTRAPATRIMONIAL


Guido Aguila Grados Josu Morales Cerna
Primera edicin: 2011
Responsables de edicin: Ana Caldern Sumarriva / Guido Aguila Grados
Diseo de Portada y Composicin de interiores: Sonia Gonzales Sutta

EGACAL
Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Tiraje:
Hecho el Depsito Legal
En la Biblioteca Nacional del Per
Reg. N
ISBN
Registro de Proyecto Editorial N ..
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea
elctrico, qumico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo de EGACAL y
de Editorial San Marcos.
Impreso en Per / Printed in Peru

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

PResentacin

n el otoo de 1999 naci la Escuela de Graduandos Aguila & Caldern EGACAL con el
propsito de llenar el vaco que exista entre los conocimientos que tena el bachiller
al egresar de una facultad de Derecho y los que requera para afrontar exitosamente e!
Examen de Titulacin. Para ello, diseamos una metodologa de enseanza-aprendizaje novedosa respecto de la enseanza tradicional del Derecho.
Desde aquella fecha ya han trascurrido doce aos ... Hoy, EGACAL ya convertida en Escuela de Altos Estudios Jurdicos- constituye una estacin obligatoria para los bachilleres en Derecho que pretenden optar el ttulo profesional de abogado. Y dos mil quinientos nuevos abogados pueden dar fe de la eficiencia de un mtodo que ha revolucionado la
enseanza del Derecho: El Sistema Tridimensional.
Nuestra propuesta de enseanza significativa del Derecho se denomina Sistema Tridimensional
por el diseo triangular del proceso de capacitacin. Cmo funciona este sistema? As:

El participante se ubica en el vrtice superior, con sus sueos e ilusiones profesionales. Este participante encontrar en EGACAL una motivacin permanente y una voluntad
inquebrantable para el logro de los objetivos propuestos.

En el otro de los extremos se encuentra el cuerpo docente de EGACAL, con su mstica de


servicio y su vocacin pedaggica. Nuestro equipo de profesores y asesores est premunido de sapiencia y paciencia para ser el soporte acadmico y moral que el participante
necesita.

En el tercer extremo se encuentra la bibliografa que brinda EGACAL: nuestros libros


didcticos, los cuales representan un compendio de decenas de textos nacionales y extranjeros, se convierten en facilitadores del aprendizaje de nuestros participantes.

El Sistema Tridimensional EGACAL de enseanza del Derecho ha tenido una metodologa que ha sido, desde su inicio, su marca registrada y que ha evolucionado sin pausa:
una enseanza personalizada con instrumentos y recursos pedaggicos que permiten
un aprendizaje significativo de las ciencias jurdicas. Una piedra angular de esta arquitectura la constituyen los materiales de enseanza que en un principio fueron separatas
anilladas que, luego de seguir una rigurosa evolucin acadmica, se transformaron en la
Coleccin ABC del Derecho. As, la presente coleccin naci con dos finalidades meridianamente claras: la primera, concebir los primeros textos dirigidos exclusivamente
a los estudiantes de pregrado y bachilleres en Derecho; la segunda, ser una forma de
extender nuestro magisterio a un nmero indeterminado de personas que por razones
econmicas o de distancia no pueden pertenecer a nuestra institucin.
Tras haberse agotado ms de cincuenta mil ejemplares de los diferentes ttulos de esta
coleccin que en un inicio se circunscribi a 10 especialidades, creemos que se han
logrado, largamente, los objetivos propuestos. Por ello, en EGACAL nos sentimos con la responsabilidad de seguir perfeccionando nuestra propuesta con una coleccin renovada en
la forma y el fondo. La coleccin a partir del ao 2011 presenta una nueva diagramacin y
presentacin que permite una lectura ms gil y panormica, con el propsito de que los
conocimientos jurdicos no slo estn precisos y actualizados, sino tambin sean de fcil
asimilacin por parte de nuestros lectores.
Asimismo, este ambicioso proyecto triplica el nmero de ttulos originales: 30 ttulos
propuestos en esta nueva etapa vital de una publicacin ya clsica del aprendizaje jurdico, El ABC del Derecho. Los ttulos que lo conforman son:

EGACAL

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1. Teora General del


Derecho
2. Derecho Procesal Civil
3. Derecho Procesal Penal
4. Derecho Procesal
Constitucional
5. Derecho Civil
Extrapatrimonial
6. Derecho Civil Patrimonial
7. Derecho Notarial
8. Derecho Penal General
9. Derecho Constitucional
10. Derecho Internacional de
los Derechos Humanos

11. Derecho Administrativo


y Procedimiento
Administrativo
12. Derecho Laboral y
Derecho Procesal Laboral
13. Derecho Empresarial
14. Derecho Ambiental
15. Derecho Minero
16. Derecho de las
Telecomunicaciones
17. Derecho de Internet
18. Arbitraje
19. Derecho de la
Competencia

20. Derecho de Proteccin al


Consumidor
21. Derecho de la Propiedad
Intelectual
22. Derecho Concursal
23. Derecho Tributario
24. Contratacin Estatal
25. Gestin Pblica
26. Gobierno Local y Regional
27. Proceso Contencioso
Administrativo
28. Oratoria Jurdica
29. Redaccin Jurdica
30. Latn Jurdico

No queremos concluir esta presentacin sin antes reservar unas lneas para nuestros dos
mil quinientos abogados egacalinos. Reciban nuestro homenaje y gratitud infinita, ya que
confiaron en un equipo de profesionales jvenes que tiene como vocacin el servicio y la
enseanza. Los deseos de xitos interminables para quienes prefirieron la decencia y la
tica de capacitarse en una institucin que no tiene ningn tipo de lazo con universidad
o institucin alguna y desecharon lo impropio de prepararse con catedrticos que al mismo tiempo son jurados en los exmenes de grado. Nuestra pleitesa a quienes no tomaron
el facilismo de un costoso curso de profesionalizacin promovidos por facultades que
buscan producir abogados en serie y cantidades industriales sin importar la solvencia
profesional que exige nuestra sociedad; por el contrario, transitaron por el derrotero del
debe ser al afrontar un examen de suficiencia profesional con toda la responsabilidad
y la adrenalina que implica el momento acadmico ms importante en la realizacin de
toda persona. Nuestro reconocimiento a quienes no optaron por formas de titulacin que no
son caminos sino atajos de mediocridad que inventan y ofrecen impdicamente las universidades bajo la solera de su autonoma.
Por ltimo, creemos que mediante esta renovada coleccin que ponemos al alcance del
mundo jurdico estamos reafirmando nuestra misin institucional: Ms que ensear Derecho, garantizamos su aprendizaje, y slo con este trajinar incansable demostrado en
estos primeros doce aos estaremos acercndonos a nuestra visin: Ser una Escuela de
Posgrado con la mejor propuesta de enseanza jurdica a nivel nacional.
Para quienes deseen realizar comentarios y crticas a esta coleccin o a nuestra institucin, dejamos al pie nuestra direccin epistolar. Nuestra gratitud anticipada a quienes as lo hagan.
ANA CALDERN SUMARRIVA
acs@egacal.com
GUIDO AGUILA GRADOS
gag@egacal.com
Directores y Fundadores de EGACAL

Derecho de las
Personas

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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

1
DERECHO DE LAS
personas

1. DEFINICIN
Es el conjunto de normas jurdicas que regulan el reconocimiento de los derechos
fundamentales de la persona como sujeto de derecho y las consecuencias jurdicas
que derivan de tal condicin. Fernndez Sessarego sostiene: Es la proteccin
que el ordenamiento jurdico dispensa a la persona a travs de un conjunto
de normas. Estas normas tutelan diversos aspectos y expresiones que permiten la
realizacin de la persona como un ser ontolgicamente libre.
El Cdigo Civil vigente dedica su Libro Primero al reconocimiento y proteccin
de los derechos de las personas. Hace referencia a los derechos personalsimos,
como el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor, y contiene
normatividad especfica sobre el derecho a la disposicin de partes del cuerpo, a la
intimidad, a la imagen, a la voz, al secreto de las comunicaciones privadas, al inicio
de la proteccin de la vida tomando en consideracin al concebido y a la extincin
de dicha proteccin con la muerte.

2. ANTECEDENTES
Los antecedentes legislativos inmediatos de la normatividad sobre el derecho de
las personas se encuentran en el Cdigo Civil Italiano de 1942 y en el Cdigo Civil
portugus de 1967. Tambin se tomaron en cuenta los trabajos de la Comisin de
Reforma del Cdigo Civil Francs, as como el anteproyecto del Cdigo Civil del
Brasil de 1963.
En el Ttulo Segundo del Cdigo Civil vigente se recibi la influencia de la doctrina
italiana, con una acentuada concepcin personalista o humanista del Derecho que
lo aleja de la tendencia individualista y patrimonialista que inspir el Cdigo Civil
de 1936.

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3. SUJETO DE DERECHO
Es un principio bsico en el ordenamiento jurdico civil. La calidad de sujeto
de derecho que se reconoce al ser humano es una calidad innata e indisoluble
que le corresponde por el solo hecho de existir; pero comprende diversas fases y
manifestaciones de su desarrollo, desde antes de nacer hasta despus de este evento,
considerado individualmente o en una organizacin, de tal manera que permite
sistematizar con toda amplitud situaciones en las que el ser humano se puede
encontrar.
Fernndez Sessarego se refiere al sujeto de derecho como el ente al que el
ordenamiento jurdico imputa derechos y deberes; asimismo, indica que se atribuye
a la persona la calidad de ser el centro de imputacin normativa y seala que el
sujeto de derecho se puede clasificar en cuatro categoras: el concebido, la persona
natural, la persona jurdica y la persona que realiza actividad jurdica pero que no se
encuentra inscrita (personas jurdicas irregulares). En el Cdigo Civil de 1936 slo
se reconocan dos categoras: persona natural y persona jurdica.
Sobre la base de estas categoras se puede establecer la diferencia entre sujeto de
derecho y persona. Apoyndose nuestro legislador en la doctrina y normatividad
italiana establece una relacin gnero especie, puesto que dentro de la categora
sujeto de derecho no solamente se incluye a la persona natural y jurdica, sino
tambin al concebido y la organizacin de personas no inscritas.
Considerar a todo ser humano como un sujeto de derecho es coherente con una
posicin humanista o personalista del Derecho.

SUJETO DE
DERECHO
(Ser humano)

DIMENSIN
INDIVIDUAL

DIMENSIN
COLECTIVA

Concebido
Persona Natural

Personas Jurdicas

4. DIFERENCIA CON EL OBJETO DE DERECHO


Juan Espinoza Espinoza sostiene que objeto de derecho es todo aquello sobre lo que
recae el inters de un derecho subjetivo. Garca Amigo, a su vez, plantea: Vendra
dado por aquellos bienes materiales o inmateriales que representan un inters....
Para este autor sus caractersticas son:

Procuran un beneficio, satisfacen un inters o representan una utilidad.

Pueden ser sometidos al poder de los sujetos de derecho.

Deben ser lcitos.

Deben ser determinados o susceptibles de determinacin.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

2
EL CONCEBIDO

1. DEFINICIN
Conceptus: Concebido. Existe ontolgicamente y jurdicamente.
NACITURUS
El que habr de nacer.

Concepturus: El que habr de ser


concebido. Es una ficcin legal.

En el derecho romano se consider al concebido simplemente como portio


mulieris vel viscera, es decir, como una porcin o parte de la madre; sin embargo,
se le reconocan algunos derechos para efectos sucesorios y para considerarlo como
ciudadano libre, siempre que se diera el nacimiento. A partir de la Edad Media,
por influencia del cristianismo, se le consider como un ser humano distinto de la
madre.
Superado el antiguo concepto, se reconoce al concebido una identidad
propia: es un ser humano genticamente distinto e independiente de la madre que
slo depende de ella para su subsistencia.
Sobre el momento en que se inicia la vida del concebido existen diversas posiciones:



El momento de la unin de los gametos.


El dcimo cuarto da de vida.
Cuando est situado en el seno de la madre.
Cuando est acogido dentro del tero materno (anidacin).

Nuestro ordenamiento opta por la primera postura: el concebido surge a partir de la


unin de los gametos femenino y masculino (fecundacin), ya que de ese hecho se
origina el cigoto. No debe confundirse con el proceso de fusin nuclear, que tiene
una duracin aproximada de doce horas. De acuerdo con esta concepcin, tambin

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es sujeto de derecho el embrin concebido extrauterinamente, dado que tiene un


padre y una madre. Este ltimo no es objeto de investigacin y, si se suprimiera su
desarrollo, se incurrira en el delito de aborto.

2. DERECHOS DEL CONCEBIDO


Nuestro Cdigo Civil es el primero en el mundo en reconocer al concebido la
condicin de sujeto de derecho.
El concebido goza de todos los derechos extrapatrimoniales y de los derechos
patrimoniales que lo favorecen, pero estos ltimos estn sujetos a una condicin:
que nazca vivo.
Entre los derechos extramatrimoniales se encuentran el derecho a la vida, la
integridad fsica, la filiacin y la proteccin prenatal, el derecho a conocer su origen
biolgico, su identidad gentica, sexual y a la salud. El derecho de accin, en tanto
no se haya producido el nacimiento con vida, no se podr ejercitar. Por lo
tanto, no se podr invocar la violacin de los derechos anteriormente mencionados,
salvo el derecho a la vida e integridad fsica, que en el mbito penal se consideran
bienes jurdicos sujetos a tutela a travs del aborto y de las lesiones al concebido
recientemente incorporadas en el artculo 124-A del Cdigo Penal.
Cabe mencionar que en el derecho comparado la proteccin de la vida del concebido
no es absoluta. Se admiten situaciones como el aborto voluntario, as como en los
casos de violacin, incesto o malformacin del nio.
En lo que se refiere a derechos patrimoniales el concebido se encuentra dentro
de un rgimen privilegiado, puesto que se reconoce aquello que le favorece y se
supedita estos derechos a la condicin de que nazca con vida, de tal manera que
estos derechos no se concretan si el concebido no nace vivo, por ello el fallecimiento
del concebido no origina la apertura de la sucesin.
En el Cdigo Civil no existe ninguna norma que regule la representacin del
concebido. Sin embargo, el artculo 598 del Cdigo Civil establece que se nombrar
una curatela especial para la custodia de los bienes del concebido cuando el padre
haya muerto y la madre haya sido destituida de la patria potestad.
El perodo de concepcin es muy importante con relacin a la filiacin matrimonial
y la adquisicin de derechos.

3. DEBERES DEL CONCEBIDO


En algunos casos el concebido puede ser sujeto de obligaciones, y stas son:
Si por razones de buena administracin es necesario vender o alquilar algn
bien del concebido, l ser sujeto de derechos y obligaciones a travs de sus
representantes.

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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, tambin puede ser
sujeto pasivo de obligaciones.

Si por razones urgentes de conservacin es preciso invertir dinero, el concebido


quedar obligado como prestatario.

En nuestro ordenamiento jurdico cabe que el concebido, a travs de sus representantes, contraiga obligaciones siempre y cuando surjan a propsito de adquirir derechos. Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones patrimoniales, estarn bajo la condicin suspensiva que el concebido nazca con vida.

REPRESENTACIN DEL CONCEBIDO


El concebido es un sujeto de derecho privilegiado, cuya capacidad opera solo
cuanto le favorece y, por lo tanto, goza de derechos tanto patrimoniales como
extrapatrimoniales; sin embargo, no puede ejercerlos por s mismo, razn por la
cual se efectivizan en sus representantes legales de la siguiente manera.

Si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales son ambos.

Si el concebido no tiene padre o ste ha sido suspendido de la patria potestad,


su representante legal ser su madre.

Si el concebido, pese a tener madre, sta se encuentra suspendida de la patria


potestad, su representante lega ser un curador representado por el juez.

En virtud del artculo 606 inciso 1) del Cdigo Civil se nombrar un curador
especial cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido respecto
a la de sus padres que ejercen la patria potestad.

El articulo 617 del Cdigo Civil expresa que la curatela de los bienes del concebido
cesa por su nacimiento o su muerte.

4. EXTINCIN DEL CONCEBIDO


El concebido se extingue por las siguientes razones:

Cuando nace con vida, ya que se convierte en persona individual.

Cuando se produce el aborto, es decir, se extingue la vida del concebido antes


del nacimiento.

Cuando nace sin vida.

5. RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL EMBARAZO


La mujer embarazada puede solicitar judicialmente el reconocimiento del
embarazo o del parto, con citacin de las personas que tengan inters. Este
pedido se tramita como prueba anticipada, que servir luego para un proceso
de filiacin, segn lo dispone el artculo 2 del Cdigo Civil.

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Espinoza Espinoza considera que para efectos de la filiacin, el derecho de


reconocimiento del embarazo y del parto debe hacerse extensivo al marido en los
casos de divorcio, separacin de cuerpos, nulidad o anulabilidad del matrimonio.

6. REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA


La evolucin de las relaciones humanas, en las que se encuentran nuevas necesidades
y valores, ha determinado la regulacin de tcnicas que permiten concretar las
aspiraciones de maternidad y paternidad, lo que ha generado cuestionamientos de
ndole moral y jurdica. Aparecen nuevas situaciones que requieren de regulacin
tales como el derecho a procrear, el derecho a un patrimonio gentico no manipulado,
el derecho a la identidad, el derecho a la diferencia, el derecho a conocer su propio
origen, entre otros.
Para materializar la expectativa de la maternidad o paternidad existen hoy tres
caminos:
Las relaciones sexuales normales.
La adopcin.
El procedimiento cientfico.
El procedimiento cientfico propone tcnicas de reproduccin humana asistida,
entre las que se encuentran:
La inseminacin artificial.
La fecundacin in vitro.
La fecundacin post-mortem.
Todas estas tcnicas tienen como sustento la viabilizacin de la maternidad o
paternidad frustrada, pero de ninguna manera pueden utilizarse para investigar
o experimentar con la vida humana, aun cuando se encuentre fuera del tero. En
nuestro pas hay un reconocimiento expreso en el artculo 7 de la Ley General de
Salud (Ley N 26842) que establece que toda persona tiene derecho a recurrir a un
tratamiento de infertilidad y procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin
asistida. Sin embargo, se encuentra prohibido el uso de estas tcnicas con fines
distintos, as como tampoco est permitida la clonacin de seres humanos.
Del derecho comparado se pueden obtener algunos criterios para la futura regulacin
de estas tcnicas:

Slo deben someterse a estas tcnicas parejas, casadas o no, y en edad de procrear.
Debe tomarse en consideracin no slo el justo inters de la maternidad, sino
tambin el inters del nio.

Los cedentes de los gametos deben estar informados del uso de los mismos
para tcnicas de reproduccin asistida. El donante, adems, debe haber dado su
consentimiento, el cual puede ser revocado.

La cesin debe ser gratuita puesto que, de lo contrario, se estara negociando


con la vida humana.

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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

a)

Inseminacin artificial
En este tipo de reproduccin humana asistida existe una disociacin entre
el acto sexual y la concepcin, ya que consiste en la introduccin del semen
en el tero de la mujer con la finalidad de que se produzca la fecundacin
uterina que por diversas razones no puede ser lograda normalmente por la
pareja (trastornos endocrinos, trastornos del metabolismo, azoospermia,
necrospermia, oligospermia, etc.).
La inseminacin artificial puede ser homloga, cuando el semen procede del
marido o del varn que vive establemente con la mujer, y heterloga, cuando el
semen proviene de un donante distinto del marido y generalmente annimo.

b) Fecundacin In Vitro o Extracorprea


Consiste en reproducir mediante tcnicas de laboratorio el proceso de
fecundacin del vulo que normalmente se realiza en la parte superior de las
trompas de Falopio cuando se presentan obstculos insuperables que impiden
que este fenmeno se realice intracorpore.
La fecundacin In Vitro puede ser homloga, si se implanta el vulo de la
misma mujer, y heterloga, si se realiza el arrendamiento del tero (maternidad
subrogada).
c)

Inseminacin Post Mortem


Se da en los siguientes casos:

Cuando el supuesto donante del semen o donante del embrin fallece antes
de su empleo o implantacin en una mujer receptora.

Cuando se implanta en una mujer viuda un embrin humano en cuya


formacin no ha tomado parte el esposo fallecido.

Cuando se insemina a una mujer viuda con semen del marido fallecido o se
implanta el embrin fecundado con semen de ste.

Cuando se transfiere un embrin cro conservado al tero de una mujer


alquilada, despus del fallecimiento de quien realmente aport el vulo. En
este caso se entregar el nio al cnyuge viudo.

Al hijo pstumo, aun teniendo el carcter extramatrimonial, no se le puede


privar de sus derechos hereditarios ni de otras prerrogativas, tales como llevar
el apellido del padre y emparentar con la familia de ste, o exigir a sus miembros
que le provean de los alimentos en caso de necesidad. Adems, el lazo filial no
depende del consentimiento del marido, sino de la realidad biolgica.

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Captulo

3
LA PERSONA
NATURAL

1. DEFINICIN
El origen etimolgico de persona proviene de la voces griegas per (a travs) y sonare
(sonar), trminos que aludan a la mscara que usaban los actores en el teatro.
El nacimiento es determinante para la adquisicin de la personalidad, sta es una
categora jurdica que exige la existencia de la vida y humanidad. Como seala
Fernndez Sessarego, a travs de ella se describe y regula la conducta humana
intersubjetiva. Albaladejo sostiene que es persona todo ser capaz de derechos y
obligaciones.
Fernndez Sessarego indica que existe una mltiple gama de teoras que pretenden
definir la naturaleza jurdica de la persona, las cuales clasifica de la siguiente
manera:
1. Teora Formalista.- Sostiene que la naturaleza de la persona es la de una
categora jurdica que puede ser imputada al hombre o a cualquier tipo de
realidad, segn lo ordene el aparato normativo.
2. Teora Realista.- Afirma que la categora de la persona no es lgico-formal,
sino una realidad natural ya que por el solo hecho de ser hombre se es persona,
independientemente del reconocimiento del ordenamiento jurdico.
3. Teora Eclctica.- Admite que la naturaleza del hombre y el reconocimiento del
ordenamiento jurdico se complementan y no son realidades distintas.
Diez-Picazo y Gulln expresan que el ordenamiento jurdico no atribuye la
personalidad del hombre, sino que reconoce la que por su misma naturaleza
racional y libre le corresponde; por otra parte, reducir la condicin de la persona
a la de sujeto de derecho y obligaciones es minimizarla, olvidando que las normas
jurdicas han de darse y desarrollarse teniendo en cuenta la dignidad del hombre
como persona y sus atributos como tal. La existencia de la persona condiciona la
produccin de la norma.

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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

DIFERENCIAS ENTRE LA PERSONA INDIVIDUAL Y EL CONCEBIDO


PERSONA INDIVIDUAL
Surge a partir del nacimiento hasta
antes de su muerte
Es sujeto de derecho tanto para situaciones favorables como desfavorables.
La persona individual que haya
cumplido los 18 aos y no incurra
en las situaciones previstas en los
artculos 43 y 44 del C.C., tiene
absoluta capacidad para hacerlo.
La atribucin de derechos patrimoniales de una persona natural no
esta sometida a ninguna condicin
legal.

CONCEBIDO
Es vida humana genticamente
diferenciada que dura desde
la concepcin hasta antes del
nacimiento.
Es centro de imputaciones de
derechos y deberes; es sujeto de
derechos para todo cuanto le
favorece.
El concebido ejerce sus derechos a
travs de sus representantes.
La atribucin de los derechos patrimoniales a favor del concebido
esta condicionada suspensivamente a que nazca vivo.

Cabe en este punto establecer la distincin entre persona y personalidad:


Se puede considerar a las personas de manera individual y en forma colectiva.
Esta idea es la que acoge nuestro Cdigo Civil vigente que considera las personas
naturales y jurdicas.
Persona

Personalidad

Sujeto titular de los derechos y deberes.

Cualidad o aptitud para ser titular de


esos derechos y deberes. Actualmente
este concepto ha devenido en desuso
ya que est subsumido en el concepto
- capacidad.

2. INICIO DE LA PERSONA NATURAL


El inicio de la persona natural se establece con el nacimiento, segn lo regulado en
el artculo 1 del Cdigo Civil vigente.
Existen diversas teoras sobre este tema. As, tenemos la tesis de la figura
humana, que constituye una posicin obsoleta, y que exiga que el recin nacido
tuviera figura humana. Tambin tenemos la tesis de la viabilidad. por la cual se

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reputar nacido a aquel que tenga las condiciones para seguir viviendo, esto es, que
tenga una buena conformacin y buen estado de salud. Y, finalmente, la tesis de
la vitalidad que acoge nuestro ordenamiento civil, en virtud del cual slo interesa
el nacimiento con vida, pues basta un solo instante con vida para que adquiera la
personalidad.

3. DERECHOS DE LA PERSONA
a)

Definicin
Los derechos de la persona son los derechos humanos reconocidos en
un ordenamiento infraconstitucional. En el Cdigo Civil de 1984 se regulan
estos derechos ampliamente, sin constituir un numerus clausus. Se interpretan
de acuerdo con el artculo 3 de la Constitucin vigente, en virtud del cual se
puede considerar cualquier inters digno de proteccin.
Son llamados tambin derechos personalsimos o valores de la
personalidad, ya que el derecho slo reconoce la existencia de stos en el ser
humano. De ninguna manera se puede atribuir el origen de estos derechos a la
ley en s, sino que el origen se encuentra en el ser humano y son inherentes a
su naturaleza.
Rivera define los derechos personalsimos como aquellos derechos de
contenido extrapatrimonial que corresponden a toda persona por su
condicin de tal, desde antes de su nacimiento hasta despus de su muerte.
Marcial Rubio Correa sostiene que son derechos que pertenecen al entorno
mismo de cada ser humano.
Cifuentes seala: Son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios
que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser
inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni
disponerse en forma absoluta y radical.

b) Caractersticas
Espinoza Espinoza establece las siguientes notas caractersticas de los
derechos de la persona:
a) Son derechos originarios o innatos. Son inherentes al ser humano,
incluso antes de nacer, individualmente considerado, o tambin agrupado
con otros seres humanos en bsqueda de un fin valioso.
b) Son derechos nicos. No es admisible la pluralidad del mismo atributo a
un mismo sujeto de derecho.
c) Son absolutos o erga omnes. Pueden hacerse valer ante toda la colectividad,
sin ms restriccin que el inters social.

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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

d) Son extrapatrimoniales. Son invalorables o cuantificables econmicamente.


e) Son irreductibles. La voluntad no puede crearlos, regularlos, modificarlos
o extinguirlos, salvo las restricciones establecidas por ley.
f) Son imprescriptibles. El transcurso del tiempo no produce su extincin;
tampoco estn sujetos a un plazo de caducidad, slo se pierden con la
muerte.
c) Los derechos regulados en el Cdigo Civil

Derecho a la
vida

Derecho a la
integridad
fsica

Es el derecho primordial y presupuesto indispensable


de todos los dems derechos. Un concepto limitado
de este derecho importa la prohibicin de acabar
arbitrariamente con ella, y un concepto amplio importa
el tener las posibilidades de desarrollar una vida digna,
esto es, con las condiciones bsicas como vivienda,
vestido, alimentos y educacin. No se trata de un derecho
absoluto, pues existen formas no arbitrarias (permitidas)
de extinguir la vida, (V.gr.: pena de muerte, legitima
defensa, eutanasia y aborto). En nuestro pas, la eutanasia
y el aborto son punibles y estn contemplados como delitos
en nuestro Cdigo Penal, salvo el supuesto del aborto
teraputico (artculo 119 del Cdigo Penal). La legtima
defensa se considera como una causa de justificacin y
bajo determinadas condiciones puede ser eximente de
responsabilidad penal. Finalmente, la pena de muerte est
consagrada en el artculo 140 de la Constitucin. Existe
incompatibilidad de esta disposicin con la Convencin
Americana de Derechos Humanos, en cuanto a la
ampliacin de esta pena para casos de terrorismo.
Es el derecho a mantener la incolumidad del cuerpo,
frente a posibles atentados de terceros. Se trata de mantener
la unidad armnica del cuerpo y aspectos psquicos.
El derecho a la integridad fsica comprende el derecho a
la salud que debe entenderse como la proteccin psicosomtica para el logro de un pleno desarrollo de la personalidad.

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Por este derecho podemos realizarnos plenamente sin


interferir con los dems. Por ella, queda al arbitrio del
sujeto proyectar y realizar su vida, sin atentar contra el
derecho ajeno o el inters social.
Derecho a la
libertad
personal

El reconocimiento de este derecho va a la garanta de


que ninguna autoridad o persona pueda limitarla, y
est correlacionado con otros derechos, principalmente
con el de libre desarrollo. La libertad es un medio de
realizacin.
La libertad tiene una serie de manifestaciones, por ello se
hace referencia a un plexo de libertades: de conciencia,
de trnsito, de expresin, de pensamiento, de religin, de
creacin intelectual, artstica o cientfica, entre otros.
Es el derecho a ser uno mismo, es la suma de una serie
de atributos, de calidades de carcter biolgico, y
tambin de la personalidad (nombre, identidad sexual,
domicilio).

Derecho a
la identidad
personal

Rubio Correa seala que este derecho protege a la persona


en lo que constituye su propio conocimiento: quin y
cmo es, que va desde lo estrictamente fsico y biolgico
(herencia gentica, caractersticas corporales, etc.) hasta
los de mayor desarrollo espiritual (talento, ideologa,
identidad cultural, valores, honor, reputacin).
Fernndez Sessarego considera que existen dos facetas:
una esttica y otra dinmica. La esttica est dada por el
fsico, su nombre, lo que s ha merecido tradicionalmente
tutela jurdica. La dinmica se manifiesta como un
conjunto de atributos y calificaciones de la persona;
se trata del patrimonio cultural del sujeto (aspectos
ideolgicos, religiosos, econmicos). Esta ltima faceta
fue desarrollada por la jurisprudencia italiana.

Derecho al
honor y a la
reputacin

18

El honor es el sentimiento de aprecio de la persona


misma o la autovaloracin, mientras que la reputacin
es la consideracin de los terceros. Es lo que se ha
denominado honor objetivo y honor subjetivo. El
primero equivale a la reputacin, que es la valoracin que
hacen otros de un determinado sujeto. El segundo es el
sentimiento de aprecio de su propia dignidad.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Es el derecho de mantener la reserva de la vida privada


y familiar, de tal manera que existen circunstancias, datos
y situaciones que una persona normalmente sustrae del
conocimiento de extraos.
La vida privada no puede ser objeto de informacin, de
divulgacin, salvo que existan razones o limitaciones
establecidas en la ley, puesto que no se trata de un derecho
absoluto.
Derecho a la
intimidad

Este derecho no slo comprende el derecho a que no se


divulguen aspectos de nuestra vida privada, sino tambin
existe un espacio fsico que no permite la intromisin, aun
cuando no tenga por objeto la divulgacin. Adems, se
considera la intimidad personal y familiar.
Becerra Palomino sostiene: La proteccin de la privacidad, entendida por algunos - segn lo anteriormente
sealado - como derecho al secreto, es, pues, amplia. No
slo se sustrae al conocimiento de otras personas ciertos
aspectos o manifestaciones de la vida particular del sujeto,
sino tambin se impone una actitud de prudente distancia
o discrecin, a efectos de no atentar contra costumbres o
sentimientos concernientes a la vida ntima.
La imagen es el aspecto fsico o representacin a
travs de la cual la persona puede ser identificada.
Cifuentes sostiene que es la expresin formal y sensible
de la persona, y que se reduce jurdicamente a la semblanza
fsica del individuo.

Derecho a la
imagen y a la
voz

El derecho a la propia imagen consiste en poder decidir,


consentir o impedir su reproduccin por cualquier medio;
en otras palabras, poder evitar su exposicin o divulgacin
sin el consentimiento del titular.
Existen lmites a la proteccin del derecho a la imagen:
Por la notoriedad pblica o por el cargo que desempea,
sin que sea necesario el consentimiento expreso.
Por circunstancias de carcter cientfico, didctico o
cultural.
Por ser de inters pblico.

19

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Derecho a la
imagen y a la
voz

Derecho a la
inviolabilidad
de las comunicaciones y los
documentos

La voz es una caracterstica propia del ser humano,


con su entonacin, pronunciacin y timbre.
El derecho a la voz es el que tiene la persona de determinar
que se utilice o no bajo forma de reproduccin o, inclusive,
de imitacin, cuando ella pueda llevar a confusin sobre la
identidad de quien habla.
Como una extensin del derecho a la intimidad, las
comunicaciones no pueden ser intervenidas, esto
es, las cartas interceptadas, las ondas electromagnticas
estorbadas con transmisiones que las hagan intiles para
la comunicacin o telfonos intervenidos.
La inviolabilidad no tiene que ver con el contenido,
sino con el proceso mismo de la comunicacin o con la
sustraccin de documentos privados.
Distinto es el caso del secreto de las comunicaciones, que
significa que el contenido de las comunicaciones o de los
papeles privados de una persona slo puede ser conocido
por ella.

Derechos
de autor e
inventor

El creador de una obra de cualquier ndole tiene derechos


morales y patrimoniales sobre ella. Estos derechos le
permiten exigir la intangibilidad de su obra, la que no
puede ser modificada o alterada sin su consentimiento.
Adems, puede disponer de ella y obtener el mayor
provecho econmico a travs de su explotacin.
La doctrina considera estos derechos como sui generis,
puesto que implican tanto aspectos morales (como
la paternidad de la obra, su integridad, el derecho a
mantenerla indita, el derecho a la rectificacin) como
aspectos patrimoniales (referidos a su explotacin).

4. ACTOS DE DISPOSICIN DEL CUERPO


El artculo 6 del Cdigo Civil permite actos de disposicin sobre el propio cuerpo,
siempre que al ser separado no ocasione una disminucin permanente de
su integridad fsica o ponga en peligro su vida. Sern vlidos aquellos actos de
disposicin del cuerpo aunque ocasionen disminucin permanente de la integridad
fsica si corresponden a un estado de necesidad de orden mdico o quirrgico o
estn inspirados en motivos humanitarios.

20

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

El artculo 6 del Cdigo Civil nos habla de ciertos contratos que podran surgir
sobre la base de la validez de los actos de disposicin de rganos o tejidos humanos
por ejemplo:

Contrato sobre frutos orgnicos del cuerpo.

Contrato de lactancia.

Contrato de transfusin de sangre.

Venta de cabellos.

Venta de semen.

Los actos de disposicin obedecen a sentimientos humanitarios y, por consiguiente,


deben ser a titulo gratuito. Otro problema que se presenta es el cmo establecer la
naturaleza jurdica de los rganos y tejidos del cuerpo. Obviamente sern bienes,
pero de ninguna manera sern patrimoniales, por cuanto por su misma naturaleza
deben estar fuera del comercio. El problema es que se lleguen a comercializar dichos
bienes.
a) Transplante de rganos y tejidos
El transplante es la sustitucin de una parte del cuerpo humano por otra
extrada del cuerpo humano o animal que cumpla las mismas funciones
que la sustituida. Blasquez establece la siguiente clasificacin:

Autoplstico

Llamado tambin autotransplante o autoinjerto,


se trata de transplantes en el mismo cuerpo. El
mismo organismo es cedente y receptor.

Heteroplstico
aloplstico

Se presenta cuando el donante es un animal y el


receptor es una persona.

Homoplstico de
vivo a vivo

Es el transplante de tejidos y rganos de un


organismo humano vivo a otro organismo vivo.
Este es el caso de transfusiones de sangre.

Homoplstico de
muerto a vivo

Es el transplante de tejidos y rganos de un


cadver a un organismo humano vivo.

Actualmente, los trasplantes de rganos y tejidos han tenido gran repercusin


en el campo tico, moral y jurdico, motivo por el cual el Cdigo Civil ha
considerado la necesidad de regular esta materia entre los artculos 7 al 13,
estableciendo los alcances jurdicos y efectos sobre este tema:

El cuerpo humano y sus partes estn fuera de comercio, no cabe


calificarlos como bienes en el sentido jurdico del trmino, ni reducirlos a
la condicin de tales.

21

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

El consentimiento del donante es personalsimo, debe darse estando


perfectamente consciente y absolutamente libre; la voluntad en esta
materia es revocable, sin lugar a indemnizacin.

Cuando se encuentran en un estado de gravedad que imposibilita la


manifestacin de voluntad, sus parientes ms cercanos pueden sustituirla;
o cuando sea incapaz por razn de la edad o impedido de algn modo para
expresar su voluntad, podrn hacerlo quienes ejercen la patria potestad, la
tutela o la curatela.

En los ltimos aos, el uso de este procedimiento mdico se ha vuelto frecuente


a fin de salvar vidas humanas, motivo por el cual la legislacin ha procurado
avanzar a la par.
La Ley N 28189, vigente desde el 18 de marzo del 2004, regula las actividades y
procedimientos relacionados con la obtencin y utilizacin de rganos y tejidos
humanos para fines de donacin y transplante.
Slo es posible la extraccin de rganos y tejidos procedentes de donantes
vivos o cadavricos para favorecer y mejorar la salud, expectativas o
condiciones de vida de otra persona. Se consideran en su regulacin los
siguientes principios:
1. Confidencialidad.- La identidad de donantes y receptores de rganos y
tejidos no se difundir por ningn medio, est prohibido brindar informacin.
Este deber no impide que se tomen medidas preventivas ante la existencia
de indicios que pongan en peligro la salud individual o colectiva.
2. Gratuidad de la donacin.- La disposicin de rganos y tejidos es gratuita,
no es posible efectuar publicidad sobre la necesidad o disponibilidad de
rganos y tejidos buscando algn tipo de compensacin o beneficio. La
donacin de rganos y tejidos tiene un carcter solidario.
Cuando se trata de la donacin de tejidos regenerables de donantes vivos se
deben cumplir las siguientes condiciones:

La certificacin mdica de ausencia de riesgos para la vida, salud o


posibilidades de desarrollo del donante, y

Si fueran menores de edad o incapaces, los padres o tutores con el Juez


competente otorgarn la autorizacin correspondiente.

Tratndose de rganos y tejidos no regenerables, las condiciones aumentan:

22

Debe existir compatibilidad entre el donante y el receptor.

El donante debe ser mayor de edad y gozar de plenas facultades mentales y


de un estado de salud adecuado.

El donante debe ser informado previamente de las consecuencias de su


decisin.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

El donante debe otorgar su consentimiento por escrito ante Notario


Pblico, de manera libre, consciente y desinteresada.

Se debe garantizar que las funciones del rgano o tejido por extraer sern
compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte
sustancialmente su vida o salud.

El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier


momento, lo que no da lugar a ningn tipo de indemnizacin.

No procede la extraccin si media condicionamiento o coaccin de


cualquier naturaleza.

La nueva Ley de Transplante de rganos y Tejidos introduce modificaciones


en el Cdigo Penal. Considera en el artculo 152 que la pena ser no menor de
veinte ni mayor de veinticinco aos cuando el secuestro se efecta para obtener
tejidos somticos de la vctima, sin grave dao fsico o mental. Se incorpora un
prrafo final en el artculo 318: Ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos el que sustrae un cadver o una parte del mismo o sus
cenizas o lo exhuma sin la correspondiente autorizacin. Cuando esta conducta
se realiza con fines de lucro, la pena ser no menor de dos aos ni mayor de
cuatro de privacin de libertad e inhabilitacin, conforme a los incisos 1, 2 y 4
del artculo 36 del Cdigo Penal.
Se establece tambin el delito de intermediacin onerosa de rganos y tejidos
previsto en el artculo 318 - A del Cdigo Penal. Dicha conducta se configura por
la compra, venta, importacin, exportacin, almacn y transporte de rganos y
tejidos humanos de personas vivas o cadveres. Tiene mayor reproche si dicha
conducta es efectuada por un profesional mdico, sanitario o funcionario del
sector salud.

Cambio de sexo
Es un fenmeno que ha estremecido a la sociedad, ya que la diferenciacin
entre masculino y femenino esta en crisis y, por consiguiente, el sexo deviene
en relativo. El problema reside en establecer lo que es mas importante o
decisivo para determinar qu sexo se debe atribuir a una persona, pudindose
encontrar dos aspectos del sexo: uno esttico, determinado por la morfologa
externa, cromosomas, gnadas, etc., junto al cual se encuentra otro dinmico,
determinado por manifestaciones psicolgicas, sociales y, en suma, el rol o la
identidad sexual.
El sexo esttico corresponde al dinmico pero hay ocasiones que ocurren
desarmonas y, por consiguiente, nos encontramos frente a una diversa gamas
de tipos sicosexuales (homosexuales, hermafroditas, travestis y transexuales).
Los hermafroditas son aquellas personas que tienen gnadas masculinas y
femeninas y que conforman ambos aparatos genitales.

23

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Travesti es la persona que se disfraza con ropa del otro sexo y desempea el
papel de un sujeto perteneciente a otro sexo.
Transexual es un individuo que genotpica y fenotpicamente pertenece a
un sexo determinado, pero tiene la conviccin de pertenecer al sexo o gnero
opuesto.
En nuestra legislacin los jueces ya se han visto en la necesidad de resolver
pretensiones de rectificacin de nombres y sexo registrales y han aplicado
imaginativamente las normas imperantes para suplir los vacios legislativos.
Una jurisprudencia nos manifiesta lo siguiente:
Un ciudadano peruano se someti a una intervencin quirrgica en
los Estados Unidos con la finalidad de adecuar sus genitales externos
al sexo femenino. En 1969 contrajo matrimonio civil con un ciudadano
norteamericano adoptando el nombre correspondiente a su nuevo
estado, nombre que consta en su certificado de naturalizacin de los
Estados Unidos de Norteamrica y en su pasaporte norteamericano.
En octubre de 1988 interpuso una demanda en va ordinaria a efectos que
se rectifique su nombre ante el Dcimo Noveno Juzgado en lo Civil de
Lima, en donde se declar fundada la demanda aplicando el articulo VIII
del Ttulo Preliminar del C.C. y el artculo 233, inciso 6) de la Constitucin
de 1979, que se refieren a la obligacin de administrar justicia por parte
del Juez en caso de vaco o deficiencia de la Ley.
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior revoc la sentencia de primera
instancia fundamentando que bajo la pretensin jurdica de cambio
de nombre en va de rectificacin de partida, se solicita en realidad el
reconocimiento de un presunto cambio de sexo que la parte interesada
consigui mediante autorizacin judicial efectuada en el extranjero,
lo cual para tener fuerza ejecutiva en el territorio nacional, debera
seguir los tramites de reconocimiento y homologacin de sentencias
extranjeras. La Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, con fecha
22 de mayo de 1992, confirmo esta ltima decisin, basndose en la
insuficiencia de las pruebas ofrecidas. La mxima de la decisin que se
puede extraer es la siguiente:
El cambio en el nombre importa tambin la rectificacin de la correspondiente partida, en cuanto al sexo. Por ello, no es posible autorizar un
nombre femenino a quien est inscrito como varn, aunque haya sido
intervenido quirrgicamente, por cuanto ello no ha sido acreditado
El actual Cdigo Procesal Civil, en su artculo 826, permite la rectificacin del
nombre y, a diferencia del cdigo derogado, del sexo, registral de una partida
de nacimiento, va proceso no contencioso. Dispone, asimismo, que cuando se
trate de error manifiesto de atribucin del sexo que fluya del propio documento
y no se haya formulado contradiccin, el juez podr resolver sin necesidad de
observar lo previsto en el artculo 754 del Cdigo Procesal Civil.

24

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

b) Disposicin de cadveres
Los restos mortales carecen jurdicamente de significado socioeconmico y
patrimonial. El cadver constituye un objeto de derecho. Con la muerte se
extingue la personalidad y el cadver deviene en una cosa bajo la proteccin del
orden jurdico, impuesto por carcter tico y sanitario.
El cadver se utiliza para la prolongacin y conservacin de la vida
humana y para fines de investigacin cientfica. Si el cadver no ha
sido identificado o ha sido abandonado, el jefe del establecimiento de salud
del servicio de necropsia debe disponer de l con fines de inters social o de
prolongacin de la vida humana. En este supuesto opera la llamada tesis de
socializacin o nacionalizacin del cadver, mediante la cual el Estado puede
disponer libremente de l.
La Ley N 28189 establece que cuando se trata de donantes cadavricos
deben observarse las siguientes condiciones: a) Que el donante mayor de edad
y capaz civilmente, debe expresar su voluntad de donar todos o algunos de sus
rganos despus de su muerte, voluntad que se encuentra tcitamente en el
documento Nacional de Identidad (DNI). De producirse la muerte y no haberse
expresado la voluntad de donar en forma indubitable, el consentimiento podr
ser otorgado por los parientes ms cercanos que se hallen presentes. b) Si los
donantes fueran incapaces comprendidos en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7 del artculo
44 del Cdigo Civil, corresponde la decisin a sus representantes.
Un aspecto que regula el Cdigo Civil sobre el cadver es el referido a la decisin
de someterlo a una necropsia, incineracin o sepultura. Cuando est ausente la
voluntad del occiso, se permite actos de disposicin sobre el cadver: en primer
lugar al cnyuge, luego a los descendientes, a los ascendientes y, finalmente, a
los hermanos. Este orden es excluyente. La decisin que se adopte respecto al
cadver no puede ir contra las normas de orden pblico que en ese momento
estn vigentes.
Segn Fernndez Sessarego no encuentra valedero ningn argumento tendiente
de privar a la persona del derecho subjetivo en referencia, el que ha de ejercerse,
como est dicho, dentro de las limitaciones impuestas por el orden pblico y
las buenas costumbres. Toda persona tiene derecho a disponer en vida sobre el
destino de su futuro cadver, ni el estado ni los familiares del causante estn
facultados para impedir la voluntad de este, no existe como hemos especificado
un derecho de propiedad sobre el cadver. El Estado puede reservarse el derecho
de disponer del cadver para fines de inters social como sern aquellos de
carcter cientfico o de enseanza.

5. DAO A LA PERSONA
Conocido como dao no patrimonial o dao inmaterial, se trata de la lesin
o menoscabo de la persona en s misma, se afecta su proyecto de vida, se perturba
o altera su equilibrio psquico, se daa su prestigio o se obstaculiza su libre
desenvolvimiento, entre otros.

25

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

El bien lesionado es de ndole inmaterial, y la reparacin no puede concretarse en


una suma de dinero equivalente o proporcional al dao producido. Es imposible
la cuantificacin objetiva del dao producido, por lo cual no se pretende un
resarcimiento. Existen diversas posiciones sobre este tema: unos dicen que puede
admitirse que se permita compensar, hacer olvidar o mitigar las repercusiones
negativas del dao producido; otros, en cambio, consideran que se trata de una pena
pecuniaria impuesta al ofensor.
Para determinar el quantum de la indemnizacin no existe una frmula ideal; una
regla para la cuantificacin del dao a la persona es imposible, puesto que depender
del proyecto de vida de cada uno, y el juzgador deber tomar en consideracin el
caso particular.
Segn Fernndez Sessarego el dao a la persona se basa en dos categoras. La
primera de ellas se refiere al dao psicosomtico que comprende todos o cualquiera
de las lesiones inferidas al cuerpo como a la psique, y en tanto ambos aspectos
constituyen una inseparable unidad, los daos en uno de ellos repercuten en el otro
recprocamente, los daos psicosomticas de la persona generan indistintamente
consecuencias tanto patrimoniales como no patrimoniales.
Segn la propuesta doctrinaria todos los daos psicosomticos caen en esta categora
comprendiendo al mal llamado dao moral que en realidad no es una categora
autnoma sino una especie de este que se refiere a una perturbacin psquica
generalmente transitoria y patolgica como dolor y sufrimiento.
La segunda categora de dao a la persona es el dao que afecta el propio ser de la
persona, es decir, la libertad, dao o menoscabo del proyecto de vida. Es el caso
de un artista plstico que pierde los dos brazos, hecho que le impide realizar su
proyecto de vida.
Ambas categoras se diferencian en que mientras el dao existencial lesiona o incide
en el diario vivir en la cotidianidad de la existencia, el dao al proyecto de vida
compromete el destino mismo de la persona, aquello que decidi hacer y ser en y
con su vida, es decir, altera en mayor medida el proyecto de vida de la persona

Clasificacin del dao:


Dao Patrimonial:
Consiste en la lesin de derechos de naturaleza econmica y esta a su vez se clasifica
en.A. Dao emergente.- Es la perdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto
afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por
un acto ilcito
B. Lucro cesante.- Se manifiesta por el no incremento del patrimonio del daado,
es decir, la ganancia patrimonial neta dejada de percibir.

26

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Dao extrapatrimonial:
Es el que lesiona a la persona en s misma. Dentro de ella encontramos al dao
moral definido como la ansia, la angustia los sufrimientos (fsicos o psquicos), etc.,
padecidos por la vctima que tiene el carcter de efmeros y no duraderos. Este tipo
de dao moral tambin ha sido denominado dao moral subjetivo para diferenciarlo
del dao moral afectivo, entendido como la lesin a la relacin afectiva respecto de
sujetos, animales o bienes.

6. FIN DE LA PERSONA
a)

Definicin
La persona se extingue con la muerte, que constituye un hecho natural con
efectos jurdicos (V.g.: La apertura de la sucesin, la extincin de la sociedad de
gananciales, la extincin de la patria potestad, la extincin de la persecucin
penal, entre otros). Es un proceso a travs del cual el sujeto de derecho se
convierte en objeto de derecho: es un objeto sui generis.
Limongi Franca hace una distincin entre los siguientes conceptos de
muerte:

Muerte enceflica

La del cerebro como un todo, que sobreviene


con la cesacin del dinamismo del tronco
cerebral.

Muerte cerebral

La de todo el cuerpo, que sobreviene desde


la cesacin del dinamismo del tronco, pero
tambin del crtex.

Muerte clnica

Muerte definitiva

Cuando cesan todas las actividades, no


solo cerebrales sino tambin respiratorias y
cardiovasculares, no obstante la persistencia de
alguna vida residual en las llamadas funciones
vegetativas.
A partir del momento de la desintegracin final
de los residuos vegetativos.

En nuestro pas se acoge el concepto de muerte cerebral. As se ha establecido


en la Ley de Transplante de rganos y Tejidos, as como en la nueva Ley General
de la Salud Ley N 26842, que en su artculo 108 establece que la muerte es
el cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos
rganos o tejidos mantengan actividad biolgica y puedan ser usados con fines
de transplante, injerto o cultivo.

27

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

b) Teoras sobre el momento de la muerte para efectos sucesorios


A travs de las legislaciones se ha procurado establecer un correcto tratamiento
respecto de la muerte, motivo por el cual se consideraron, entre diversas
posibilidades, la muerte simultnea de personas entre las cuales existan
relaciones sucesorias. Con tal fin se concibieron dos teoras que buscaban
determinar exactamente el momento de la muerte para fines sucesorios:
Premoriencia y Conmoriencia.
Estas teoras surgieron con el fin de establecer quin falleci primero, cuando
dos o ms personas, que tienen relaciones de parentesco, perdieron la vida en
un mismo evento. La determinacin es vital para efectos de la sucesin (si son
herederos forzosos).
b.1) La teora de la premoriencia
Establecida en el CODE y basada en el derecho romano, divide las probabilidades
de vida de una persona en tres casos:

Si las personas muertas en un mismo desastre tienen menos de 15 aos de


edad, se considerar que muri primero el ms joven de ellos sin distincin
de sexo.
Si las personas fallecidas en un mismo evento se encuentran entre los
15 y 60 aos, se considerar que falleci primero el mayor de ellos. En el
supuesto que fueran varn y mujer, estuvieran casados y tuvieran la misma
edad o ella fuera hasta un ao menor que l, se considerar que falleci
primero la mujer.
Si las personas son mayores de 60 aos, se considerar que muri primero
el mayor de ellos.

b.2) La teora de la conmoriencia


Adoptado por el Cdigo Civil, establece que si no se puede probar cul de dos
o ms personas muri primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre
ellas no hay transmisin de derechos hereditarios.
c)

Declaracin de desaparicin
Es un hecho jurdico que se configura cuando una persona no se halla en
el lugar de su domicilio habiendo transcurrido ms de sesenta das
sin tener noticias de su paradero. El objeto de esta institucin es brindar
proteccin al patrimonio del desaparecido.
Los elementos que se deben tomar en cuenta para declarar la desaparicin
son:
Falta de presencia en el lugar de su domicilio o residencia.
Ignorancia de paradero o carencia de noticias.
Inexistencia de representante o que ste tenga facultades insuficientes.

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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

No se requiere de una declaracin judicial, sino que, de acuerdo con los


elementos sealados, se procede al nombramiento de alguien que se haga cargo
de los asuntos de la persona desaparecida.
Los familiares dentro del cuarto grado de consaguinidad, excluyendo del ms
prximo al ms remoto, o cualquier persona que invoque legtimo inters, o el
Ministerio Pblico, pueden solicitar al Juez la designacin de un curador
interino (se tramita como un proceso no contencioso). El nombramiento
ser inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes, tal como se establece en el
Reglamento de Inscripciones del RENIEC.
Tratndose de un curador de bienes, ste ejecuta actos de custodia y
conservacin de los bienes del desaparecido. El curador est facultado
para realizar todos los actos destinados a la proteccin del patrimonio, razn
por la cual se le otorgan facultades generales para efectuar todas las medidas
necesarias para la proteccin de los intereses del desaparecido.
El llamado a constituirse como curador sera el cnyuge del desaparecido que
no est separado judicialmente, los padres, descendientes, los abuelos y dems
ascendientes y los hermanos; a falta de estos, la persona que designe el Consejo
de Familia.
La declaracin de desaparicin se extingue por:

Reaparicin de la persona.

Declaracin judicial de ausencia.

Declaracin de muerte presunta.

Constatacin de la muerte real.

d) Declaracin de ausencia
Es la situacin que se presenta cuando una persona no se encuentra en el
lugar donde habitualmente reside, se desconoce su paradero y, adems,
han transcurrido por lo menos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia
de ella.
Diez Picazo y Gulln sealan al respecto: El ausente, jurdicamente expresado, es una persona que no sabemos si existe.... Asimismo, sealan que no es
propiamente un estado civil, ya que no se modifica la capacidad del ausente,
pero est en duda la existencia de la persona.
Constatada la desaparicin, cualquier persona que tenga legtimo inters puede
solicitar judicialmente la declaracin de ausencia. Tambin puede realizarse a
solicitud del Ministerio Pblico, en salvaguarda de intereses generales e incluso
particulares.

29

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

La situacin de ausencia de una persona se puede establecer a partir de las


siguientes caractersticas:

Que no se encuentre en el lugar de su domicilio.

Que se ignore su paradero.

Que carezca de representante suficientemente facultado.

Que se dude sobre su existencia con el transcurso del tiempo.

Efectos de la declaracin de ausencia:


La declaracin de ausencia produce determinados efectos que se prolongan
hasta la aparicin del presunto ausente o la declaracin de muerte presunta.
Estas consecuencias son las siguientes:

30

La posesin temporal de los bienes del ausente pasar a favor de sus herederos
forzosos al momento de la declaracin (ascendiente, descendiente y
cnyuge) o, de no tenerlos, continuar la curatela interina.

Debe realizarse el inventario y la valorizacin de los bienes antes de concederse la posesin temporal.

Los poseedores temporales tendrn los derechos y obligaciones propios


de todo poseedor, incluso sobre los frutos, reservndose la cuota de libre
disposicin del ausente.

Los poseedores temporales no pueden gravar ni enajenar los bienes del


ausente, salvo por necesidad o utilidad probadas, previa autorizacin
judicial.

La declaracin de ausencia debe inscribirse en el registro de mandatos


y poderes para extinguir los poderes que hubieran sido otorgados por el
ausente.

A pedido de cualquiera de los poseedores temporales se puede nombrar


un administrador judicial, que tiene entre sus funciones: percibir los
frutos de los bienes sujetos a administracin, pagar las deudas del ausente,
ejercer su representacin judicial, y rendir cuentas sobre su labor. Puede,
excepcionalmente disponer de los bienes del ausente solo en casos de
necesidad (pobreza o miseria) o de utilidad (obtener alguna ventaja
o provecho); para ello se requiere la autorizacin judicial, habiendo
escuchado previamente al Consejo de Familia.

El cnyuge del ausente u otros herederos forzosos que sean dependientes


econmicamente de l, podrn solicitar al juez la asignacin de una pensin
mediante un proceso sumarsimo.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

La sociedad de gananciales fenece; en consecuencia, no habr bienes


comunes que administrar; los bienes propios del cnyuge declarado
ausente pasan a posesin temporal de los presuntos herederos.

Se suspende la patria potestad.

La situacin de ausencia se termina por:


El regreso del ausente.

La designacin de un apoderado con facultades suficientes, hecha por el


ausente con posterioridad a la declaracin.

La comprobacin de la muerte.

La declaracin judicial de muerte presunta.

La principal consecuencia jurdica del cese de la ausencia y el retorno de quien


se encontraba en esa situacin es que se restituyan los bienes a su titular
o sus representantes o mandatarios con facultades suficientes. La
entrega de los bienes se efectuar en el estado en que se encuentren, debiendo
reembolsarse las mejoras necesarias y tiles que hubiera efectuado el poseedor
temporal. Tambin se restituirn los frutos reservados en el estado en que se
encuentren. Los derechos extrapatrimoniales tambin se harn efectivos.
La declaracin de ausencia no origina la apertura de la sucesin en razn
de que, pese a crearse una incertidumbre sobre la existencia del ausente, debe
presumirse la vida de ste. En el supuesto de que la persona declarada ausente
hubiera fallecido o se hubiera declarado su muerte presunta, sus bienes,
derechos y obligaciones se transmiten a sus herederos.
e)

Declaracin de muerte presunta


La declaracin de muerte presunta o de presuncin de fallecimiento es la
resolucin judicial mediante la cual, verificada la concurrencia de ciertos
hechos sealados por la ley, se tiene por muerta, presuntamente, a una persona,
del mismo modo que si se hubiera comprobado su muerte, mientras no sea
destruida tal presuncin.
Diez Picazo y Gulln sealan que la muerte presunta es aquella situacin jurdica creada por medio de una resolucin judicial, en virtud de
la cual se califica a una persona desaparecida como fallecida, se expresa
la fecha a partir de la cual se considera ocurrida la muerte de la persona y se da
apertura a la sucesin de la misma.
El objetivo de esta institucin es dar solucin a una situacin incierta que se
produce como consecuencia de la desaparicin prolongada de una persona o
de su desaparicin calificada.

31

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

La muerte presunta constituye una presuncin que admite prueba en


contrario (presuncin iuris tantum). Dicha presuncin slo existe a partir de la
sentencia que la declara.
Se produce la declaracin de muerte presunta en los siguientes casos:

Cuando hayan transcurrido diez aos desde las ltimas noticias de desaparecido o cinco si ste tuviere ms de 80 aos (desaparicin prolongada).

Cuando hayan transcurrido dos aos, si la desaparicin se produjo en


circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo se computa
a partir de la cesacin del evento peligroso. V.gr.: Guerras, terremotos,
incendios, naufragios, etc.

Cuando exista certeza de la muerte sin que el cadver sea encontrado o


reconocido, es decir, se afirma que una persona ha fallecido, pero no puede
extenderse el certificado de defuncin, ya sea porque no se encuentra el
cadver o porque ste no puede ser reconocido.

Efectos de la muerte presunta (produce los mismos efectos de una muerte


natural):

Los principales efectos son:

Pone fin a la persona humana.

La sentencia por la cual se declara la muerte presunta da lugar a que se


extienda la correspondiente partida de defuncin en el Registro de Estado
Civil del lugar del presunto fallecimiento, y tambin en el Registro Personal
con la finalidad de facilitar el reconocimiento, si lo hubiere.

Disuelve el matrimonio del desaparecido; ello significa que el cnyuge


presente queda facultado plenamente para contraer nuevo matrimonio.

Da lugar a la apertura de la sucesin.

Existen otros efectos que resultan implcitos en el propio texto del Cdigo
Civil:

32

El fenecimiento de la sociedad de gananciales.

La finalizacin de la patria potestad.

El muerto presunto deja de ser beneficiario del patrimonio familiar.

Se acaba la tutela por la muerte presunta del menor.

El cargo de tutor cesa por su declaracin de muerte presunta.

Cesa la curatela de los bienes del desaparecido por su declaracin de muerte


presunta.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Cesan los efectos de la declaracin judicial de ausencia si sta hubiera


precedido a la declaracin de muerte presunta.

Se extingue el usufructo si el muerto presunto tiene la calidad de


usufructuario.

Se extingue la obligacin de prestar alimentos por el muerto presunto.

Las obligaciones del muerto presunto se trasmiten, por regla general, a sus
herederos.

Los efectos de los contratos celebrados por el muerto presunto se


transmiten a sus herederos, salvo que se trate de derechos y obligaciones
no trasmisibles.

La declaracin de ausencia no es requisito para que proceda la declaracin


de muerte presunta. La resolucin que declara la muerte presunta debe
indicar la fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte, de modo que
sus efectos se retrotraen al momento de la fecha probable; en consecuencia, es
una sentencia de tipo declarativa.
f)

Reconocimiento de existencia
La declaracin de muerte presunta est sustentada en una presuncin iuris
tantum, que puede ser enervada por el reconocimiento de existencia cuando
se acredita la supervivencia de la persona cuya muerte presunta fue
declarada.
Fernndez Sessarego considera, respecto del reconocimiento de existencia,
que es la situacin por la cual la persona que reaparece est en aptitud de
solicitarla acreditando la respectiva prueba de supervivencia.
El reconocimiento de existencia puede ser solicitado por la persona natural
reaparecida, cualquier interesado y el Ministerio Pblico. No se requiere la
comparecencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada, puede ser
representada por apoderado, o el interesado puede acompaar documentos
que acrediten su supervivencia. V.gr.: Contratos que hubiera celebrado.
La resolucin que reconoce la existencia de una persona no anula la existencia
de la anterior, slo la deja sin efecto.
Asimismo, otro hecho que destruye la presuncin de muerte presunta es la
comprobacin de muerte en fecha distinta de la indicada en la resolucin
que declara la muerte presunta, lo cual resulta importante para efectos de la
apertura de la sucesin.
No se trata de que el muerto presunto recobre la personalidad, puesto que
siempre la conserv. Los actos jurdicos que lleve a cabo, especialmente en lugares distintos de los que haya sido inscrita su declaracin judicial de muerte
presunta, no pueden ser impugnados con el nico fundamento de haberse dictado dicha resolucin.

33

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Efectos del reconocimiento de existencia:

34

El reconocimiento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que


hubiera contrado el cnyuge. Esta solucin se considera justa para quien
contrajo el nuevo matrimonio, tomando en cuenta el transcurso del tiempo
o las circunstancias que hicieron presumir su fallecimiento.

El declarado muerto presunto puede reivindicar sus bienes en la situacin


en que se encuentren y, en el momento en que se produce la declaracin,
podr exigir el precio pagado, si fueron enajenados, y exigir el cumplimiento
de aquellas obligaciones que se consideraron extinguidas con su muerte.

El Juez debe evaluar la buena o mala fe de las personas que poseyeran tales
bienes.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

4
ATRIBUTOS DE LA
PERSONALIDAD

1. LA CAPACIDAD
a)

Definicin
Messineo considera que el principal atributo de la personalidad y de
la existencia para el derecho est constituido por la capacidad jurdica o
capacidad de derecho.
La capacidad es la aptitud de las personas para adquirir derechos y
contraer obligaciones. Tambin se considera como la aptitud de toda persona
para realizar actos jurdicos vlidos, razn por la cual es uno de los elementos
para la eficacia de los actos jurdicos.
Contrario sensu, la incapacidad es la carencia de esa aptitud por condiciones
fsicas, psquicas o legales.

b) Capacidad de goce
Es la atribucin que tiene la persona para ser titular de derechos
jurdicamente establecidos y ser pasible de obligaciones. Ella se adquiere
plenamente con el nacimiento y termina con la muerte.
El concebido goza de ella en forma atenuada o limitada, ya que su condicin no
le permite ejercer personalmente los derechos que comprende la capacidad de
goce.
Entre los derechos que comprende la capacidad de goce se encuentran todos
los derechos fundamentales de la persona (a la vida, a la integridad, al honor,
etc.) que constituyen derechos de carcter extramatrimonial y patrimonial. Es
decir, todos aquellos derechos econmicos, sociales y polticos previstos en la
Carta Magna, en los Tratados Internacionales y en el Cdigo Civil.

35

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

La capacidad de goce es esencialmente relativa, pues tiene excepciones


expresamente sealadas en la ley. V.gr.: Los impedidos absolutamente de
contraer matrimonio (artculo 241 del Cdigo Civil). Los que no pueden
adoptar (artculo 378 del Cdigo Civil), los que no pueden ejercer la patria
potestad (artculo 420 del Cdigo Civil), etc.
c) Capacidad de ejercicio
Es la aptitud que tienen las personas naturales para realizar actos
jurdicos vlidos. Esta capacidad se adquiere al cumplir la mayora de edad.
La capacidad legal reconocida a una persona no constituye un derecho
adquirido, sino la facultad de ejercer vlidamente ciertos actos y adquirir
determinados derechos. Por esta razn, se presume que la persona adquiere la
madurez y responsabilidad para asumir las consecuencias y efectos de los actos
que decidan celebrar al cumplir la mayora de edad.
La capacidad de ejercicio est supeditada a la de goce, porque quien tiene
el derecho tiene la accin, es decir, la aptitud para ejercer en forma vlida el
derecho de accin que en materia procesal le asiste a toda persona.
La incapacidad de ejercicio se da cuando una persona no puede ejercitar por s
mismo sus derechos (de manera absoluta o relativa).
c.1) Incapacidad absoluta de ejercicio
La tienen aqullos que no pueden realizar por s mismos ningn acto
jurdico bajo sancin de nulidad y ejercen sus derechos, en la mayora
de casos, por representantes. Ellos son:
Los menores de 16 aos de edad, salvo para aquellos actos determinados
por ley. Juan Espinoza Espinoza opina que la edad no es ni puede ser, en
el diseo constitucional y en la vigencia de los principios fundamentales,
elemento que divide a los hombres en dos clases: por encima de la mayora
de edad es persona, por debajo de aquella se es menos persona.

36

Efectivamente, el Cdigo Civil Ruso de 1994, al referirse a los ciudadanos


hace referencia a la persona que tiene capacidad activa plena (equivalente a
la capacidad de ejercicio) y personas cuya capacidad an no es plena, donde
se encuentran los menores de edad.

El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y


herencias voluntarias, siempre que sean puras y simples, sin intervencin de
sus padres. Tales menores pueden ejercer derechos estrictamente personales,
independientemente de los actos vinculados a las necesidades ordinarias. El
menor puede contraer obligaciones o renunciar a derechos, siempre que sus
padres lo autoricen expresamente o tcitamente, o lo ratifiquen. Tambin
puede ser autorizado para dedicarse a un trabajo, industria u oficio.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

El Cdigo Civil establece que el menor que tenga catorce aos puede recurrir
al juez contra los actos del tutor o pedir su remocin; y si es mayor de esa
edad, puede asistir a reuniones de consejo de familia con la posibilidad de
ser escuchado, pero sin voto.

Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.


Este elemento de la voluntad humana permite distinguir si se desea hacer
algo o no, si es bueno o malo. Cuando una persona carece de discernimiento,
no puede expresar su voluntad. Por ello, el derecho le brinda proteccin y no
se pierde de vista que debe respetarse su dignidad.
Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar
su voluntad de manera indubitable.

En el primero de los casos se aloja la causal de la edad, mientras que los dos
restantes se refieren a la salud. La edad y la salud son las nicas razones
atendibles para privar a la persona de la capacidad de ejercer, por s misma,
los derechos que le atribuye el ordenamiento jurdico, en tanto sea sujeto de
derecho.

La incapacidad absoluta de ejercicio da lugar al procedimiento de


declaracin de interdiccin que culmina con el nombramiento de un
curador.

c.2) Incapacidad relativa de ejercicio


Comprende a las personas que se encuentran parcialmente privadas de su
capacidad civil de ejercicio o que pueden recuperarla posteriormente,
por lo que requieren de un representante legal.
El artculo 44 del Cdigo Civil seala los siguientes casos:
Los mayores de 16 aos y menores de 18 aos. Se considera que no han
alcanzado la madurez suficiente para enfrentar todas las vicisitudes de la
vida; paulatinamente se va reconociendo esa aptitud.
Los retardados mentales o aquellas personas cuyo desarrollo
intelectual es deficitario en relacin con su edad. Comprende situaciones
que implican una perturbacin patolgica de la actividad intelectual a causa
de una enfermedad psquica, la disposicin anmica anormal o la lesin de
clulas cerebrales. No pueden determinar su voluntad, pues no comprenden
el significado y consecuencias de sus acciones.
Los que sufren deterioro mental. Este presupuesto cubre todas las
circunstancias en que la persona presenta anomalas psquicas que, en
alguna medida, limitan el pleno ejercicio de sus actividades normales al
impedirle expresar su libre voluntad. Se est frente a un dao progresivo de
las facultades mentales, que implican una involucin como: la intoxicacin,
la arterioesclerosis, entre otros.

37

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Los prdigos, es decir, los dilapidadores habituales, los que disipan


sus bienes, los gastadores desordenados. Santos Briz establece las
caractersticas de esta situacin:
a) Que exista una conducta desarreglada de la persona.
b) Que tal conducta se dirija a malgastar el propio patrimonio.
c) Que se obre con ligereza, es decir, que exista una desproporcin con los
fines a los que debe dedicar una persona sus bienes.
d) Que se ponga en peligro injustificado el patrimonio.
e) Que dicha conducta y ese peligro han de ser con perjuicio de la familia.

Para la declaracin de prodigalidad, se establece un criterio cuantitativo:


el juez deber tomar en consideracin que la dilapidacin de bienes
exceda la porcin de libre disposicin del prdigo.

Los que incurren en mala gestin y demuestran ineptitud para


manejar un negocio. Para establecer esta situacin se debe acreditar la
prdida de ms de la mitad de los bienes, y adems queda a prudente arbitrio
del Juez. En este segundo aspecto se debe constatar no slo que los titulares
de la pretensin sean la esposa y los dems herederos forzosos, sino que
dependan econmicamente del sujeto que se quiere declarar interdicto.
Los ebrios habituales, adictos a las bebidas alcohlicas. El bebedor
habitual puede sufrir una serie de alteraciones de conciencia, como el
delirium tremens, la alucinacin aguda, el sndrome de Korsakow, el delirio
de celos y la epilepsia alcohlica. En esas condiciones no puede realizar
actos jurdicos vlidos.
Los toxicmanos o drogadictos. Se aplica a las personas que han
desarrollado frmacodependencia severa, es decir, aqullas que necesitan
consumir alguna droga para aplacar la apetencia imperiosa de la misma.
Los que sufren pena que lleve conexa interdiccin civil o inhabilitacin.
Se consideran a aquellas personas que sufren la pena de inhabilitacin,
puesto que la interdiccin civil se suprimi en el Cdigo Penal de 1991.

38

Corresponde al juez establecer el grado de incapacidad de la persona


y determinar si est sujeto a una incapacidad absoluta o relativa. Es tambin
deber del juez fijar la extensin y lmites de la tutela o curatela en relacin
con los alcances de la incapacidad. En ejercicio de esta atribucin seala los
actos jurdicos que podr practicar el incapaz.

Los actos jurdicos realizados por un incapaz absoluto son nulos; en


cambio, el acto es anulable si es ejercido por un incapaz relativo.

La incapacidad de las personas mayores de 16 aos cesa por matrimonio o por


ttulo oficial que los autorice para ejercer una profesin u oficio. Tratndose

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

de mujeres mayores de 14 aos de edad tambin cesa por el matrimonio. La


capacidad adquirida por el matrimonio no se pierde por la terminacin de
ste.

2. EL NOMBRE
a)

Concepto
Es un atributo de la personalidad que permite identificar a cada persona en
relacin con los dems. Es la expresin visible y social mediante la cual se
identifica a la persona.
Segn las teoras ius privatistas, el nombre es objeto de un derecho subjetivo y
est comprendido dentro del derecho a la identidad, puesto que el nombre
es un atributo que permite identificar a la persona. Las teoras ius publicistas
consideran que es una institucin de derecho pblico, de polica civil, que sirve
para individualizar a la persona, pero no se desconoce su calidad de elemento
esencial de la personalidad.
Este atributo implica una serie de efectos y situaciones jurdicas tanto para la
persona fsica o natural como para la persona jurdica. Tambin implica el deber
frente a la sociedad de no cambiar de nombre, salvo por motivos justificados y
mediante autorizacin judicial.
Asimismo, cumple una funcin individualizadora de la persona y determina el
entroncamiento familiar.
El Cdigo Civil de 1984 da un tratamiento sistemtico a la regulacin del
nombre y del seudnimo. No contiene una definicin sobre el nombre, pero
se adopta el criterio del nombre como un derecho de la persona, y seala de
manera imperativa que toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un
nombre que incluye el apellido.

b) Caractersticas
Innato. Se adquiere con el nacimiento.
Vitalicio. Dura tanto como la vida de su titular.
Absoluto. Se puede oponer erga omnes.
Inalienable. Carece de apreciacin pecuniaria.
Imprescriptible. No se requiere ni se pierde por el uso.
Cumple con una funcin identificatoria.
Irrenunciable.
Indivisible, nico e inmutable.

39

EGACAL
c)

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Determinacin del nombre y del apellido


Por costumbre, corresponde a los padres asignar el nombre a sus hijos sin
limitacin alguna, lo que se admite como regla general, salvo que atente contra
el orden pblico y las buenas costumbres o se trate de un nombre ridculo,
extravagante o impropio de personas. No hay lmite respecto a su extensin.
Reglas para la determinacin del nombre

Los hijos matrimoniales tienen el deber y el derecho de llevar el apellido


paterno del padre y de la madre. De acuerdo con el artculo 361 del Cdigo
Civil, el hijo matrimonial es el nacido durante el matrimonio o dentro de
los trescientos das siguientes a su disolucin.

A los hijos extramatrimoniales que son aquellos concebidos y nacidos fuera


del matrimonio, les corresponde el apellido del progenitor que lo haya
reconocido. Si es reconocido por ambos, lleva el primer apellido de los
dos. Rige la misma regla en caso de filiacin por declaracin judicial. Esta
regulacin impide que el apellido refleje la condicin de extramatrimonial,
pues de lo que se trata es que no exista diferencia alguna entre los hijos por
su origen.

Los hijos adoptivos tendrn los apellidos de los adoptantes, como si fueran
hijos matrimoniales. De acuerdo con el nuevo procedimiento de adopcin
regulado por la Ley N 27442, la partida de nacimiento original quedar
archivada y, simultneamente, se tendr que expedir una nueva partida de
nacimiento que consignar a los padres adoptantes. En la nueva partida no
se har mencin a la adopcin.

Tratndose del expsito (del recin nacido de padres desconocidos), la


asignacin del nombre se delega al Registrador Civil. Este funcionario
deber elegir un nombre adecuado para el recin nacido, sin que exista
en la actualidad una normatividad que permita establecer criterios para
la designacin. El anterior reglamento de Inscripciones del Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil sealaba que no se poda poner
sobrenombres que en s mismos o en combinacin con los apellidos
resultasen extravagantes, ridculos, irreverentes, contrarios a la dignidad,
entre otros.

La mujer casada tiene la facultad exclusiva de optar o no por el apellido de su


cnyuge. Este derecho cesa en caso de divorcio o nulidad de matrimonio.

La prueba del nombre resulta de la respectiva inscripcin en los Registros de


Estado Civil. La falta de registro de nacimiento y nombre de una persona no
impide que pueda ejercer sus derechos fundamentales. La inscripcin es un
acto formal, oficial y tiene carcter pblico. Es la prueba del nacimiento y del
nombre de la persona.

40

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

d) Proteccin jurdica del nombre


Las acciones judiciales corresponden al titular, su cnyuge, ascendientes,
descendientes y hermanos.

Accin de negacin o contestacin del nombre.


El titular del nombre puede exigir judicialmente que se le designe por
su nombre, sea en forma completa o en alguno de sus elementos. Tiene
legitimidad para ejercer esta accin el portador del nombre cuestionado y
dirige su pretensin contra quien lo ha desconocido o impugnado.
Esta accin se tramita va el proceso abreviado, de acuerdo con lo dispuesto
por el inciso 1) de la Cuarta Disposicin Final del Texto nico Ordenado del
Cdigo Procesal Civil.
Puede acumularse la pretensin de indemnizacin por daos y perjuicios,
puesto que el desconocimiento pblico de un nombre puede conllevar
perjuicios econmicos y morales, tales como afectar el prestigio profesional,
comercial o frustrar actividades econmicas.

Accin frente a la usurpacin del nombre.


Esta accin corresponde contra quien usa ilegtimamente un nombre
ajeno, y tiene por objeto que el rgano jurisdiccional prohba al emplazado
el uso indebido del mismo.
De acuerdo con la jurisprudencia civil se trata de un uso ilegtimo por parte
de una persona que no es el titular del nombre. Se materializa consignando
el nombre en algn documento o citarlo para atribuirle alguna declaracin
de voluntad o una situacin jurdica inexistente o an no determinada.
Es un supuesto frecuente de usurpacin de nombre el acto por el cual se
asigna a un hijo extramatrimonial el nombre de un supuesto padre sin que
ste ltimo lo haya reconocido, o sin que se haya establecido la filiacin
judicialmente.

Accin de adicin o cambio de nombre.


La adicin implica una modificacin en el nombre originario. En algunos
casos, la adicin no slo se permite, sino que es impuesta por la ley.
V.gr.: El hijo extramatrimonial que es reconocido posteriormente por sus
progenitores o para evitar inconvenientes que resultan de la existencia de
un homnimo.
La adicin de nombre alcanza al cnyuge y a los hijos. El Cdigo Civil
prescribe que la persona perjudicada por el cambio o adicin de nombre
puede impugnarlo judicialmente.
El cambio de nombre slo procede por motivos justificados. Para ello se
requiere autorizacin judicial, el cual debe inscribirse.

41

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Los casos en los que procede el cambio de nombre son: que se trate de
homonimia intolerable; que sea ofensivo al sentimiento cvico, religioso y
moral de la comunidad; que tenga un significado ridculo, grosero o sugiera
la idea de algo vergonzoso o despreciable, segn el sentido general de la
comunidad; que resulte difcil su pronunciacin o escritura, o que pueda
prestarse a giros ingeniosos o agraviantes o deformaciones maliciosas; o
que induzcan al error sobre el sexo de la persona.
El cambio o adicin de nombre no altera la condicin civil de quien lo
obtiene ni constituye prueba de filiacin. Es una excepcin a la regla el
supuesto de cambio de la condicin civil (cambio de sexo) que tiene como
consecuencia la modificacin del nombre.
La persona perjudicada por un cambio o adicin de nombre puede
impugnarlo judicialmente y solicitar la correspondiente indemnizacin
por los daos causados.
e) El seudnimo
Etimolgicamente significa falso nombre; es conocido como nombre de
guerra o nombre de arte. Es el nombre que voluntariamente adquiere
la persona para un determinado medio y aun en todas las relaciones de
su vida, por lo que resulta asimilable al nombre, en cuanto a su proteccin,
cuando desempea realmente la funcin de ste. Sin embargo, existe un lmite:
cuando la actividad se vincula con el Estado. V.gr.: Para contraer matrimonio,
necesariamente se tiene que presentar el nombre que aparece en el documento
de identidad.
El seudnimo es frecuente, sobre todo en el caso de escritores y artistas. Es
utilizado en forma constante y llega a adquirir, por el transcurso del tiempo y
por su notoriedad, la importancia del nombre.
La proteccin jurdica del seudnimo se encuentra en el artculo 32 del Cdigo
Civil vigente. El fundamento de su tutela es el hecho de que, al igual que el
nombre, es un elemento integrante de la identidad personal, pues permite la
individualizacin. Nuestra normatividad sustantiva establece que, para brindar
proteccin al seudnimo, ste debe cumplir una funcin equiparable al nombre
de la persona.
f)

El sobrenombre
Es la designacin que terceros (familiares, crculo de sus ntimos) realizan
sobre una persona. La diferencia con el seudnimo se encuentra en que ste
se adquiere voluntariamente por quien lo adopta; en cambio, el sobrenombre
es impuesto por terceros. El seudnimo puede ser til para identificar al sujeto
portador en la celebracin de actos jurdicos y goza de idntica proteccin que el
nombre; en cambio, el sobrenombre, por lo general, no tiene eficacia jurdica.

42

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

g) Nombre de las personas jurdicas


NOMBRE

SEUDNIMO

SOBRENOMBRE

Identifica a la persona
frente a toda la comunidad.

Identifica a la persona frente a un grupo o


crculo reducido.

No admite modificacin o renuncia.

S admite modificacin o renuncia.

Es impuesto por terceros, generalmente los


padres.

Es elegido, generalmente, por el titular.

El mbito de aplicacin es ms estrecho, generalmente


es familiar.
Admite modificaciones.
Es impuesto por
terceros.
No tiene trascendencia jurdica.

Tiene proteccin jurdica.

Tiene proteccin jurdica.

Es un signo distintivo que las individualiza y distingue de las dems.

Su nombre, a diferencia de las personas naturales, es colectivo y nico. La


persona jurdica es su nico titular.

Es enajenable, porque tiene un valor patrimonial.

No debe confundirse con la denominacin (nombre de un establecimiento,


local, emblema o sigla, que son elementos propios de la propiedad industrial).

3. EL DOMICILIO
a)

Definicin
Fernndez Sessarego sostiene: Es el asiento jurdico de la persona,
su sede legal, el territorio donde se encuentra para imputrsele posiciones
jurdicas, para atribuirle derechos y obligaciones. El Cdigo Civil lo define
como la residencia habitual de una persona.
RESIDENCIA

HABITACIN O MORADA

Es la permanencia en un lugar con


carcter temporal y sin nimo de vivir
all. Es un elemento fctico de carcter
sociolgico verificable objetivamente.
El artculo 33 del Cdigo Civil
unifica los conceptos de domicilio y
residencia.

Implica una permanencia accidental


en un sitio determinado, una estancia
transitoria que no tiene el carcter de
habitual o permanente.

43

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

b) Caractersticas

c)

Es nico. Slo existe un domicilio real u ordinario, excepto una empresa


que tiene varios establecimientos y sucursales o las personas que ejercen
dos o ms funciones pblicas en distintos lugares.

Es necesario. Es una exigencia jurdica, ninguna persona puede carecer


de l.

Es legal. Est previsto en la norma.

Es voluntario. Depende de la voluntad de la persona, su constitucin,


conservacin o prdida.

Es inviolable. Salvo mandato judicial o en los estados de excepcin.

Es mutable. Se puede cambiar de un lugar a otro.

Teoras del domicilio


El Cdigo Civil vigente se suscribe a la teora subjetiva y, en tal sentido, reconoce que el domicilio tiene dos elementos:
Teora Objetiva

Se caracteriza por el hecho material de residir


habitualmente en un determinado lugar.

Teora Subjetiva

Se caracteriza por la intencin de permanecer,


habitar o residir en un determinado lugar.

Elemento subjetivo: Debe existir el deseo o animus de residir en


determinado lugar. Esto se manifiesta de manera expresa o por la efectiva
residencia.

Elemento objetivo: La persona fija su residencia en un lugar


determinado.

d) Clases de domicilio
Cabe indicar que si bien cada persona se presume poseedora de un domicilio
(domicilio general), existe la posibilidad de que, por la naturaleza de las
actividades a las que se dedique, tenga un domicilio especial.
d.1) Domicilio General u Ordinario
Es el lugar donde reside la persona en forma estable y voluntaria (artculo 33
del Cdigo Civil). Se considera que este domicilio puede ser real o voluntario
cuando la persona elige libremente el lugar de su residencia, o legal cuando es
impuesto por la ley, sin admitir prueba en contrario.

44

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

A su vez se subdivide en:


Domicilio voluntario. Es aqul que elige libremente la persona.

Domicilio conyugal. Es aqul donde los cnyuges viven de consuno o, en


su defecto, el ltimo que compartieron.

Domicilio de los incapaces. Su domicilio es el de sus representantes


legales.

Domicilio de las personas que residen temporalmente en el


extranjero. Se considera domiciliadas en el ltimo domicilio que hayan
tenido dentro del territorio nacional.

Domicilio de transentes o ambulantes. A las personas que no tienen


domicilio conocido se les considera domiciliadas en el lugar donde se
encuentran.

Domicilio de personas jurdicas. Se considera como su sede legal


aqulla que aparece en sus estatutos o que se encuentra inscrita en las
autorizaciones de funcionamiento o, en su defecto, el lugar donde se
encuentra la direccin o la administracin. Si la persona jurdica tiene
sucursales, su domicilio es el lugar donde se encuentra funcionando.

d.2) Domicilio Especial


Es aqul que se refiere al ejercicio de determinados derechos o relaciones
jurdicas. Espinoza Espinoza sostiene que es el domicilio impuesto por
los mismos particulares para ciertos casos. Dentro de l se distingue:

Domicilio contractual
o negocial

Domicilio ad litem
o procesal

e)

Es el que se fija para la ejecucin de un acto


jurdico. Se prev normalmente en los contratos a fin de establecer en dnde se deben
ejecutar las prestaciones o dnde se deben
remitir los requerimientos.
Es aquel que fijan las partes en un proceso;
constituye un requisito de admisibilidad de
la demanda y de la contestacin.

Residencia involuntaria
Es aqulla que se debe a la prisin, destierro, etc. En ese supuesto no se toma en
consideracin la voluntad de la persona de permanecer en determinado lugar.
Slo se podra permitir la restriccin de esta facultad cuando se ha impuesto
una sancin luego de un Debido Proceso. En estos casos, la ley establece que se
mantiene el domicilio real u ordinario.

45

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

f) Pluralidad de domicilios
El artculo 35 del Cdigo Civil establece esta posibilidad al afirmar que, a la
persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios
lugares, se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. Consideramos que
se refiere a un domicilio legal alternativo. A travs de una presuncin legal,
los terceros pueden presumir que el domicilio de un persona es el lugar donde
reside ocasionalmente o el espacio geogrfico donde desempea sus funciones
o labores habituales.
g) Cambio de domicilio
En el Cdigo Civil de 1936 se requera, para el cambio de domicilio, la declaracin
expresa ante la municipalidad o la residencia voluntaria en otro lugar por dos
aos. El Cdigo Civil establece que no se requiere cumplir formalidad alguna,
aunque existen supuestos en los que debe verificarse algunas condiciones. Por
ejemplo, para efectos del domicilio fiscal se considera subsistente, mientras el
cambio no sea comunicado a la administracin tributaria.
El cambio de domicilio debe ponerse en conocimiento de los acreedores
mediante comunicacin indubitable (carta notarial o notificacin judicial).

46

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

5
CONSIDERACIONES
GENERALES DE
LAS PERSONAS
JURDICAS

1. CONCEPTOS PRELIMINARES
Se puede definir a la persona jurdica como un sujeto de derecho, pues es centro
de imputacin de derechos y obligaciones. La persona jurdica es una creacin
del Derecho. Supone la organizacin de personas (naturales o jurdicas) que se
agrupan en la bsqueda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumplen
con la formalidad establecida por el ordenamiento jurdico para su creacin (que
puede ser mediante la inscripcin en Registros Pblicos o a travs de una ley).
Savigny sostiene que la persona jurdica es el resultado de una operacin de puro
fingimiento, puesto que slo el hombre, individualmente considerado, es persona
para el Derecho. En efecto, las personas jurdicas son personas que no existen
sino para fines jurdicos, que aparecen al lado del individuo como sujetos
de las relaciones jurdicas. Se entiende que existe una capacidad artificial de la
persona jurdica, distinta de la capacidad real y efectiva de la persona natural.
En este orden de ideas, Fernndez Sessarego, al observar el artculo 78 del Cdigo
Civil, deduce que la intencin del legislador al expresar que la persona jurdica es
distinta de sus miembros o personas naturales que realmente la integran, no significa
la creacin de un ente especfico diferente de tales personas o miembros. Aludir al
concepto persona jurdica no presupone encontrar algo diverso de aquellas personas
naturales que lo conforman. Decir persona jurdica no conduce a ningn ente o cosa
u organismo alguno, a ningn ente real o abstracto, sino solo a una organizacin de
personas que realizan fines valiosos.

47

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Al regular el mencionado artculo que los miembros de la persona jurdica no


tienen derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas, se
est haciendo referencia a la autonoma patrimonial de la persona jurdica, es
decir, al surgir un nuevo sujeto de derecho, ste es titular de su propio patrimonio
y no respondern por sus obligaciones sus integrantes. Sin embargo, pese a que
exista una persona jurdica perfectamente diferenciada de sus miembros, cabe la
posibilidad de que stos respondan patrimonialmente por las obligaciones de sta.
Al respecto, la Ley General de Sociedades, resulta ilustrativa. El artculo 31 establece:
El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de
la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que as lo
contemplan. Cabe mencionar que lo citado anteriormente slo se aplica a algunas
formas de personas jurdicas con fines lucrativos.

2. COMPONENTES DE LA PERSONA JURDICA


En la persona jurdica se configura ms que nunca la teora tridimensional del
Derecho, por cuanto vemos la integracin de los elementos que la componen:

48

Dimensin humana

Est presente en todas y en cada una de las


personas jurdicas que regula el Cdigo Civil o las
leyes especiales. Siempre se estar frente a una
organizacin de personas individuales.

Dimensin axiolgica

Surge de la necesidad del hombre para compartir


con otros ciertas experiencias que, como es
natural, no podra realizarlas de manera aislada.
El hombre, as, compartir determinados fines
valiosos (lucrativos o no lucrativos).

Dimensin normativa

Desde un punto de vista formal, toda persona jurdica es un centro unitario ideal, de referencia de
situaciones jurdicas, de imputacin de deberes y
de derechos, pero esta reduccin de una pluralidad de personas individuales a la singularidad de
la persona jurdica se produce por el cumplimiento de una formalidad. En el caso del Cdigo Civil
peruano, esta formalidad se cumple mediante la
inscripcin de la organizacin de personas con
arreglo a ley. Es por este aspecto que se diferencia
a la persona jurdica de la organizacin de personas no inscritas.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

3. SISTEMAS QUE CONTEMPLAN EL NACIMIENTO DE UNA


PERSONA JURDICA
Enncerus, a propsito de la constitucin formal de las personas jurdicas, describe
tres sistemas que permiten el nacimiento de stas:
Sistema de libre
constitucin corporativa

Exige la reunin de varias personas para


el fin determinado con una constitucin
corporativa.

Sistema de la concesin

La asociacin slo alcanza la capacidad


jurdica en virtud de concederle personalidad
el Estado.

Sistema de las
determinaciones
normativas

La persona jurdica obtiene la capacidad


jurdica cumpliendo determinados requisitos
legales que tienden a ordenar la constitucin y
la seguridad del trfico en el aspecto exterior, y
cuando el cumplimiento de estos requisitos es
atestiguado por un acto de autoridad. Este acto
se da, generalmente, mediante la inscripcin
en un registro pblico determinado. Con esta
atestiguacin nace la persona jurdica.

El legislador peruano se adscribe a este ltimo sistema para configurar el dato formal
de la persona jurdica.

4. ACTIVIDADES ECONMICAS DE LAS PERSONAS JURDICAS Y


EL FIN LUCRATIVO
De Belande Lpez de Romaa, sobre la distincin de la realizacin de las
actividades econmicas por la persona jurdica de la bsqueda del fin lucrativo,
advierte: Que una persona jurdica sea o no lucrativa no depende de la actividad
que realice, sino de la manera como sus integrantes se relacionan con ella; es decir,
si estos buscan o no en la realizacin de dichas actividades un beneficio propio
mediante el reparto de utilidades. Desde este punto de vista, cualquier actividad
econmica (salvo disposicin legal diferente) puede ser realizada por una persona
jurdica lucrativa y no lucrativa. La diferencia fundamental entre una y otra
radica en el destino de sus ingresos.
Dentro de este orden de ideas resulta coherente no slo que una persona jurdica
sin fines de lucro pueda realizar actividades econmicas que no se limiten a
incrementar el patrimonio con los aportes de los asociados o a efectuar rifas,
solicitar donaciones, sino tambin que la misma persona jurdica sin fines de lucro,

49

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

a travs de su representante, forme parte de una persona jurdica lucrativa, por


cuanto la eventual ganancia sera aplicada a una finalidad no lucrativa.
En materia de capacidad patrimonial de las personas jurdicas, es importante
dilucidar si, por el hecho de establecer una finalidad especfica y, por ende, una
serie de acciones determinadas, estos sujetos de derechos se veran limitados para
realizar otro tipo de actividades.
Espinoza sostiene que la capacidad no est limitada al objeto indicado en el acto
constitutivo o en el estatuto (se estila decir que la capacidad de la persona jurdica
se extiende ultra vires, vale decir, va ms all de aquellas actividades que el acto
constitutivo le asigna al mismo ente).

5. ACTOS REALIZADOS ANTES DE LA INSCRIPCIN DE LA


PERSONA JURDICA
Una persona jurdica, a travs de los titulares de sus rganos o de sus representantes,
puede realizar una serie de actos jurdicos antes de su inscripcin. La eficacia de
dichos actos (con respecto a la persona jurdica) est sometida a la condicin
suspensiva de que se inscriba este sujeto de derecho y que se ratifiquen (por
el rgano facultado para ello) dentro de los tres meses posteriores a dicha
inscripcin.
Entendemos por ratificacin el acto jurdico unilateral por el cual el representado,
cuyo representante se excedi en su encargo o el supuesto representado (en el caso
de falso representante), le da eficacia al acto jurdico celebrado en exceso o del falsus
procurator. As, Priori Posada sostiene: El fundamento de la ratificacin descansa
en el hecho de que una persona no puede recibir los efectos de un negocio jurdico,
si no expresa por s misma o a travs de un tercero con la debida autorizacin, su
voluntad. La ratificacin puede ser expresa o tcita.

6. CAPACIDAD DE LA PERSONA JURDICA


La persona jurdica, en tanto sujeto de derecho, posee la denominada capacidad
de goce. La doctrina distingue, dentro de la misma, una capacidad general frente a
una capacidad limitada a la finalidad estatutariamente establecida. En este ltimo
sistema son nulos los actos ultra vires, vale decir, aquellos que exceden lo dispuesto
en el objeto social del estatuto.
Existen discrepancias doctrinarias si la persona jurdica posee per se
capacidad de ejercicio. Si se sigue la posicin de Gierke, se sostendr que la
representacin en el caso de la persona jurdica no es la sustitucin del uno por el
otro, sino una representacin del todo a travs de la parte. En virtud de esta teora,
se produce una suerte de ensimismacin del agente en la persona jurdica, en la
cual la voluntad y la accin del primero son la voluntad y accin de la segunda.
Dentro de esta lnea de pensamiento, se afirma que las personas jurdicas actan a

50

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

travs de personas que forman parte de su misma estructura organizativa, es decir,


a travs de rganos.
En sentido opuesto, se afirma que la representacin no es un medio para probar
que los entes colectivos pueden ser titulares de situaciones jurdicas., porque el acto
realizado por el representante permanece siempre, y slo es un acto del mismo.
Sin embargo, un criterio que confirma que la persona jurdica tiene capacidad
de ejercicio per se es que sea responsable solidaria en caso de que sus
representantes, rganos o dependientes ocasionen daos en el ejercicio de
sus funciones. Por ello, la persona jurdica, en tanto sujeto imputable, tiene plena
capacidad de goce y ejercicio.
Si bien la persona jurdica es titular de derechos y obligaciones que le corresponden
de acuerdo con su naturaleza, sta requiere ejercitarlos a travs de sus rganos,
representantes y dependientes, sta es la posicin que ha asumido el Cdigo Civil en
su artculo 93, que establece que para el caso de las asociaciones (que lo hacemos
extensivo para las dems personas jurdicas), los miembros que desempeen
cargos directivos son responsables ante la asociacin conforme a las reglas de la
representacin. En virtud a ello, Rivera seala: Las personas jurdicas solo pueden
ser representadas por aquellos rganos a los cuales la estructura interna del ente les
atribuye expresamente facultades al efecto. En este orden de ideas se aplicarn las
normas correspondientes a la representacin en los actos jurdicos.
Si el representante acta dentro del ejercicio de sus funciones, el acto jurdico
celebrado produce efectos directos respecto de la persona jurdica representada. Si
no acta dentro del ejercicio de sus funciones, dicho acto ser ineficaz, salvo que
se ratifique. Estas mismas reglas se aplicarn para el caso de los dependientes que
actan en los establecimientos de las personas jurdicas abiertos al pblico. Las
disposiciones correspondientes al libro del Acto Jurdico se centran en la eficacia o
ineficacia de los actos jurdicos celebrados con los representantes, no as respecto a
la responsabilidad civil que pudiese surgir cuando se ocasione dao a terceros.

7. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PERSONA JURDICA


En caso de que el rgano, representante o dependiente genere un dao en ejercicio
de su funcin, en materia de responsabilidad civil, se presentan dos supuestos:

Si la responsabilidad es contractual, se aplica el artculo 1325 del Cdigo Civil,


es decir, responde frente al dao slo la persona jurdica, sin perjuicio de que
sta repita posteriormente en contra del autor directo.

Si la responsabilidad es extracontractual, se aplica el artculo 1981 del Cdigo,


es decir, se generar (de manera solidaria) la responsabilidad directa del agente
y, al mismo tiempo, la responsabilidad indirecta de la persona jurdica.

51

EGACAL

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Entre los supuestos de responsabilidad civil de la persona jurdica, tenemos:


La responsabilidad ultra vires, es decir, cuando realiza actos que exceden su


objeto social.

La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del rgano,


representante o dependiente.

La responsabilidad civil en exceso de las funciones del rgano, representante o


dependiente.

La responsabilidad civil con ocasin de las funciones del rgano, representante


o dependiente.

52

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

6
PERSONAS
JURDICAS
REGULADAS EN EL
CDIGO CIVIL

I. PERSONAS JURDICAS REGULARES


Son aquellas personas que han cumplido con las formalidades establecidas por la ley para su constitucin, entre ellas, el de encontrarse debidamente inscritas. La inscripcin en el Libro de Personas
Jurdicas de los Registros Pblicos es el requisito determinante para
la existencia formal de la persona jurdica.

1. ASOCIACIN
a)

Definicin
Es una persona jurdica no lucrativa cuyos integrantes
pueden agruparse con fines altruistas (en beneficio de
terceros), egostas (en beneficio slo de sus asociados)
o mixtos.

La Constitucin Poltica, en su Ttulo I, De la Persona y la Sociedad, Captulo 1,


Derechos Fundamentales de la Persona, artculo 2, inciso 13), consagra que toda
persona tiene derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de
organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley.
No pueden ser disueltas por resolucin administrativa.

53

EGACAL

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Diez-Picazo y Gulln opinan: La asociacin es el conjunto de personas que


se unen para alcanzar un fin comn a las mismas. Asimismo, advierten que
esta persona jurdica requiere de:
1.
2.
3.
4.

Pluralidad de miembros.
Un fin posible, lcito y determinado.
Una organizacin.
El cumplimiento de las formalidades exigidas por ley.

Aguilar Gorrondona afirma: Las asociaciones propiamente dichas


son las personas de tipo asociativo que no tienen por objeto un fin de lucro
para sus miembros, lo que no excluye que el ente pueda realizar actividades
lucrativas como medio para alcanzar sus fines propios (por ejemplo: cientficos,
deportivos, culturales, etc.).
Lo que define a la asociacin no es la actividad comn que desarrollen los
asociados que podra ser cualquier actividad, sino la finalidad con la
que se realiza dicha actividad comn, que necesariamente debe ser no
lucrativa, esto es, que no deben repartirse ganancias entre los asociados.
(Resolucin del Tribunal Registral N 024-2001-ORLC/TR, del 18.01.01).
b) Orden normativo aplicable
El artculo 80 del Cdigo Civil prescribe lo siguiente: La asociacin es una
organizacin estable de personas naturales o jurdicas, o de ambas, que a travs
de una actividad comn persigue un fin no lucrativo. A partir de ello, se pueden
establecer las siguientes condiciones:
Para su existencia
Se debe distinguir el inicio de la existencia de la asociacin como sujeto de
derecho del de la asociacin como persona jurdica. Como sujeto de derecho,
la asociacin se inicia con el acta de constitucin. Como persona jurdica,
comienza desde el da de su inscripcin en el registro respectivo, que comprende
los siguientes pasos:
1. Acta de constitucin: Es el primer acuerdo que toman los asociados para
manifestar su voluntad de dar nacimiento a la asociacin. Este es un acto
jurdico que requiere, segn el artculo 140 del Cdigo Civil, lo siguiente:
Agentes capaces, conformados por las personas que integran la asociacin.
Debe considerarse como tales a los adolescentes (mayores de 12 aos), a
efectos de constituir asociaciones, de acuerdo al artculo 13 del Cdigo
de los Nios y Adolescentes (Ley N 27337, del 02.08.00).
Objeto fsico y jurdicamente posible que, en concordancia con el artculo
V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, no debe ser contrario al orden
pblico ni a las buenas costumbres.

54

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Fin lcito, que es aquella orientacin de la voluntad no lucrativa que


persigue la asociacin.
Observancia de la forma prescrita por ley, bajo sancin de nulidad.
La asociacin requiere verificar legalmente todos los actos que realiza,
en cuanto persona colectiva. Por este motivo, el artculo 83 obliga a la
asociacin a llevar libros de registro, donde consten sus datos esenciales;
caso contrario, generar responsabilidad del Presidente del Consejo
Directivo.
2. Estatuto: Es la norma interna que regula el desenvolvimiento de la
asociacin. Debe constar por escritura pblica, para salvaguardar que
ninguna estipulacin contravenga dispositivos legales imperativos. Al
otorgarse ste por escritura pblica, el Estado reviste de legalidad el acuerdo
de los asociados. Sin embargo, cabe la posibilidad, prevista por ley, de que
conste en documento privado.
Conforme al artculo 82 del Cdigo Civil, el estatuto debe expresar:
La denominacin, duracin y domicilio. Respecto del nombre de la
persona jurdica, debe tenerse en cuenta el D.S. N 002-96-JUS (11.06.96),
que crea el ndice Nacional de Preferencia Registral del nombre,
denominacin o razn social, que establece el derecho de reserva de
preferencia registral. Este derecho tiene un plazo de caducidad de 30
das hbiles.
Los fines que, aparte de ser no lucrativos, no deben ser contrarios al
orden pblico ni a las buenas costumbres.
Los bienes que integran el patrimonio social. Cabe mencionar
que, en caso de la asociacin, sta puede constituirse (a diferencia de
la sociedad o de la fundacin) sin un capital, pero deber determinar la
manera en la cual se materializar (aportes, donaciones, entre otros).
La constitucin y funcionamiento de sus rganos, los cuales son la
Asamblea General y el Consejo Directivo.
Las condiciones para la admisin, renuncia y exclusin de sus
miembros. As como la Constitucin Poltica regula el derecho que tiene
la persona para asociarse libremente, el Cdigo Civil, en su artculo 90,
contempla la facultad que tienen los asociados a renunciar a la asociacin,
debiendo formular su pedido por escrito. El hecho de renunciar a la
asociacin no extingue la obligacin de pago de las cuotas pendientes. El
artculo 91 prescribe que tal deber ha de ser cumplido por los asociados
que renuncien o se separen de la asociacin, o por sus sucesores si stos
hubiesen muerto, en virtud del principio del enriquecimiento indebido.
Dicho artculo establece, adems, que no se puede exigir el reembolso
de las aportaciones.

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EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Los derechos y deberes de los asociados. Suele distinguirse distintos


tipos de asociados, como los fundadores, honorarios u ordinarios, en
la medida que los derechos y las obligaciones variarn segn el tipo de
asociado que se desea. El asociado es aquel que, junto con aquellos
que poseen su misma condicin, le da el contenido ontolgico a
la persona colectiva denominada asociacin. Como lo prescribe el
artculo 89 del Cdigo Civil, la calidad de asociado es inherente a la
persona e intransmisible, salvo que lo permita el estatuto. El asociado
puede ser representado por otra persona, incluso por otro asociado
si as lo dispone el estatuto en la Asamblea General. El artculo 88
establece que ningn asociado tiene derecho a ms de un voto, pero
ello no obsta, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad
privada, que puedan haber asociados que no tengan derecho a voto. As,
Ferrara seala: La cualidad de miembro no da a priori una esfera tpica
de derechos y obligaciones, sino slo aquellos derechos y obligaciones
que en virtud de la constitucin son conferidos.
Los requisitos para su modificacin, la cual se debe aprobar, como lo
prescribe el artculo 86 del Cdigo Civil, por la Asamblea General y, de
acuerdo con el segundo prrafo del artculo 87, contar con un qurum
calificado.
Las normas para la disolucin y liquidacin de la asociacin y las
relativas al destino final de sus bienes. Para tal efecto, el artculo 98
del Cdigo Civil excluye a los asociados de ser beneficiarios del haber
neto resultante posliquidacin de la asociacin.
Los dems pactos y condiciones que se establezcan.
En resumen, el estatuto de la asociacin debe expresar dos aspectos
importantes, a saber: su estructura y su administracin, la cual, a su vez,
comprende su funcionamiento.
Las asociaciones tambin deben llevar libros en los que registren a sus
asociados y tambin las actas, tanto de la Asamblea General como del
Consejo Directivo. Estos libros se llevan con las formalidades de ley, bajo
responsabilidad del Presidente del Consejo Directivo de la asociacin y
de conformidad con los requisitos que fije el estatuto.
Para la extincin
La asociacin se extingue por las siguientes causales:

56

Si no puede funcionar segn su estatuto, la asociacin se disuelve de pleno


derecho (artculo 94 del Cdigo Civil).

Por liquidacin ordenada por la Junta de Acreedores (artculo 95 del


Cdigo Civil).

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Si los fines de la asociacin son contrarios al orden pblico o a las buenas


costumbres (artculo 96 del Cdigo Civil).

Es importante tener en cuenta la prohibicin expresa por ley de admitir la


posibilidad del reparto del haber neto resultante de la liquidacin a los asociados
(artculo 98 del Cdigo Civil).
c)

rganos de gobierno de una asociacin


c.1) Asamblea General
De conformidad con el artculo 84 del Cdigo Civil, es el rgano supremo de la
asociacin. Dentro de sta se debe distinguir:

Asamblea universal. Es la reunin de todos los asociados. En este caso se


puede prescindir del requisito de la convocatoria previa.

Asamblea de delegados. Al existir una gran cantidad de asociados, a


efectos de agilizar las decisiones del rgano supremo y hacer viables las
asambleas, se nombran delegados en proporcin a determinada cantidad de
asociados. Es a ellos a quienes convoca el Presidente del Consejo Directivo
y son ellos los que, en representacin de todos los asociados, toman las
decisiones.

Asamblea de regularizacin. Se da cuando, si bien no se han inscrito


en Registros Pblicos los Consejos Directivos que han sucedido al ltimo
inscrito, s se han registrado en el libro de actas de la Asociacin. Entonces,
la Asamblea de regularizacin es la que convoca el Presidente del ltimo
Consejo Directivo inscrito en el libro de actas de la asociacin, con la
finalidad de ratificar a los Consejos Directivos, los actos que stos han
realizado y para que los asociados nombren al nuevo Consejo Directivo.

Etapas de la Asamblea General:


CONVOCATORIA

QURUM

VOTACIN

Acto jurdico mediante el cual el Presidente


del Consejo Directivo (o
quien est facultado para
ello) llama a los asociados para que se renan
en asamblea general. Los
medios para convocar
pueden ser de lo ms variados (aviso en peridico, esquelas, etc).

Nmero
mnimo
de asociados que se
requiere para que se
declare vlidamente
instalada la asamblea general.

Manifestacin de voluntad de los asociados respecto de los


puntos
contenidos
en la agenda, o de los
que decidan tratar, en
el caso de la asamblea
universal.

57

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Funciones de la Asamblea General:


Segn el artculo 86 del Cdigo Civil, son las siguientes:

Eleccin de los miembros del Consejo Directivo.

Aprobacin de cuentas y balance de la gestin.

Resolver sobre la modificacin del estatuto.

Acordar la disolucin de la asociacin.

Resolver supletoriamente los asuntos que no sean competencia de otros


rganos.

Los acuerdos que se adopten en la Asamblea General obligan a todos los


asociados. Es por eso que, como ya se mencion, en caso de que un asociado no
est conforme con dichos acuerdos, puede ejercer la facultad de impugnarlos
judicialmente, de acuerdo con las formalidades consideradas en el artculo 92
del Cdigo Civil.
c.2) El Consejo Directivo
Posee un Presidente. Quienes integran este consejo son responsables frente
a la asociacin, de acuerdo con las normas que el Cdigo Civil establece para
la representacin (Art. 93 c.c.). Pero no son responsables aquellos que no
hayan participado en el acto generador de un dao o que dejaren constancia
de su oposicin. Resulta importante sealar que en el estatuto se debe regular,
necesariamente, el qurum y las mayoras del consejo directivo, por cuanto en
este caso no cabe aplicacin supletoria del Cdigo Civil debido a que ello no ha
sido regulado.

2. FUNDACIN
a)

Definicin
Es una persona jurdica no lucrativa que se constituye
mediante la afectacin patrimonial, con fines altruistas
de una o varias personas (fundador o fundadores).
Sus integrantes (administradores) se encargan de
conservar y cuidar dicho patrimonio, as como de
dirigir esta persona jurdica en beneficio de terceros
(beneficiarios).
Sus orgenes se remontan a la antigua India, Persia, Egipto e Israel, en donde
se reconocan instituciones destinadas al mantenimiento de los templos y
para honrar a sus dioses e dolos. Tambin en la tradicin greco-helenstica
se instituan fundaciones hechas en favor de templos. Roma, a pesar de la

58

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

dominacin, las protegi. Asimismo, se asimila esta institucin en el derecho


sepulcral para conmemorar el dies natalis del muerto y el cuidado de su
sepultura. Luego se presenta este tipo de entidades destinadas a fines piadosos
o benficos (pia causae), dependiendo de la autoridad eclesistica.
En el siglo XIV esta institucin se diversifica y tambin se acogen a ella los
laicos. Es debido a ello que, posteriormente, la persona colectiva "fundacin" es
regulada por la mayora de Cdigos Civiles modernos.
El Cdigo Civil, en materia de fundaciones, recoge cambios sustanciales en
cuanto a los elementos caractersticos que la doctrina contempornea le
asigna. Su estructura organizativa subyace en la organizacin de un conjunto
de personas encargadas de administrar los bienes afectados, sin propsito de
lucro y cuya finalidad sea un inters social. La administracin la pueden ejercer
tanto personas individuales como jurdicas, cuyos bienes sern destinados a la
realizacin de fines esencialmente altruistas, que denoten la sensibilidad social
para la cual ha sido constituida.
b) Naturaleza jurdica
Garca Amigo concepta a la fundacin de la siguiente manera: Se entiende
por fundacin aquellos patrimonios autnomos destinados por los fundadores
a la consecucin de un fin lcito y administrados por las personas a quienes
corresponda su gobierno, conforme a las prescripciones de sus estatutos que,
constituidas regularmente, gozarn de personalidad jurdica.
Aguilar Gorrondona expresa: Las personas de tipo fundacional se caracterizan por ser un conjunto de bienes atribuidos exclusiva y permanentemente a la consecucin de un fin. Carecen, pues, de sustrato personal (no
tienen miembros; los fundadores no forman parte de la fundacin) y solo tiene
sustrato real (de bienes). De all que se llaman universitas bonorum (universalidades de bienes).
Fernndez Sessarego expresa que: La fundacin, en nuestro concepto, no
puede ser definida exclusivamente como un negocio jurdico en el que una o
ms personas afectan bienes a un fin designado difusamente como especial
(...). Lo caracterstico de la fundacin (...) es de constituir una organizacin
de personas que administra un patrimonio afectado por un tercero con
anterioridad a la existencia formal de la persona jurdica designada
lingsticamente como fundacin.
Coincidimos con esta ltima opinin, la cual deja de considerar a la fundacin
como un patrimonio afectado a un fin, acercando su conceptualizacin a la
de una organizacin de personas, siguiendo a un atento y autorizado sector
de la doctrina italiana. Por ello seala Fusaro: La idea de la fundacin como
conjunto de bienes destinado a un fin comn (las universitates bonorum, segn
una terminologa aeja), en anttesis a las asociaciones constituidas por la
presencia de una pluralidad de individuos unidos para la obtencin de un fin
comn, ha ido progresivamente vacilando.

59

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Autorizada doctrina italiana define a la fundacin como un ente administrativo


con personalidad jurdica, dotado de un patrimonio para la obtencin de
una finalidad no lucrativa, agregando que la fundacin est dirigida por un
rgano administrativo, compuesto por uno o ms administradores, que tiene
el poder de decisin de los actos inherentes a su funcin. Galgano es enftico
al afirmar: Las fundaciones se presentan, al igual que las asociaciones, como
organizaciones de hombres, respecto a las cuales el patrimonio es simplemente
un medio de atencin de la finalidad. La distincin dej de estar puesta en
trminos heterogneos para ser buscada al interior de una categora homognea:
la de las organizaciones colectivas, las cuales pueden asumir las contrapuestas
configuraciones de la asociacin y de la fundacin.
c)

Componentes
Son elementos constitutivos de la fundacin:

60

La organizacin de personas. Este elemento, que revela su presencia en


el ordenamiento jurdico, es el que le da contenido ontolgico. Las personas
intervinientes en este tipo particular de sujeto colectivo son el fundador, o
los fundadores, as como los administradores, quienes s forman parte de
la misma. Existen terceros que son favorecidos por esta persona colectiva,
y son llamados beneficiarios.

Un sector de la doctrina nacional sostiene que la fundacin no tiene


miembros: En realidad, la fundacin tiene rganos que se encargan de
su administracin, ya sea individual o colegiadamente, pero no tiene
integrantes por ser una persona jurdica cerrada a la filiacin. Siendo as,
es claro que la nica integracin a ella se da a travs de la asuncin de las
tareas del administrador (Vega Mere).

Patrimonio de la fundacin. Est constituido por el conjunto de los


bienes afectados por el fundador, necesarios para que esta organizacin
pueda cumplir satisfactoriamente sus fines, pues, sin su existencia, stos
no se podran realizar. El patrimonio inicial de esta institucin est dotado
por el fundador o fundadores, pero puede sufrir modificaciones durante
el desarrollo existencial de esta persona colectiva. La administracin del
patrimonio fundacional est fiscalizada por el Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones, para que no se altere el carcter social por el cual fue
constituido.

Fines. Con el desarrollo de la doctrina jurdica contempornea, especialmente dentro del campo de las personas jurdicas y, en singular, de las
fundaciones, se ha originado una discusin acerca de cul debe ser su fin
especfico. Nuestro Cdigo socializa el fin fundacional como se expresa en
el artculo 99, es decir, se descarta el fin determinado por la voluntad particular del fundador y se adopta el nuevo criterio imperante en la doctrina
contempornea (debe ser de inters pblico o general). Sin embargo, hay

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

quienes objetan el carcter del fin fundacional, expresando que el fin social
es discutible, puesto que aquel estara librado a una calificacin administrativa, lo que podra originar el desaliento para la constitucin de fundaciones pioneras con fines novedosos.
Se debe tener presente que si no se sealara expresamente el fin fundacional, se
volvera a caer en los problemas que origin el Cdigo derogado. Adems, toda
fundacin se crea siempre sobre la base de un gesto generoso y solidario del
fundador que conduce a beneficiar a toda una colectividad.
d) Constitucin
Nuestro Cdigo Civil, en su artculo 100, prescribe lo siguiente: La fundacin
se constituye mediante escritura pblica, por una o varias personas naturales o
varias personas naturales o jurdicas, indistintamente, o por testamento. Este
artculo hace la atingencia en cuanto a la escritura pblica, en la cual pueden
intervenir una o varias personas individuales o jurdicas, criterio que no segua
el Cdigo Civil de 1936.
El artculo en mencin remarca que el acto constitutivo de la fundacin puede
ser realizado de dos maneras:

Por escritura pblica

El acto constitutivo puede ser unilateral (lo


constituye una sola persona individual o jurdica) o multilateral (dos o ms personas individuales o jurdicas).

Por testamento

Surte efectos despus de la muerte del causante.

El artculo 101 se refiere a los elementos bsicos que deben aparecer en el acto
de constitucin o estatutos de la fundacin. Es importante remarcar que, si se
omitiera la finalidad de los bienes afectados, se originara la invalidez del acto.
Aquellos requisitos constitutivos que no fueran establecidos expresamente en el
instrumento fundacional pueden ser suplidos por el Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones, pues el Cdigo Civil le ha otorgado dicha potestad.
En el tercer apartado de este dispositivo se expresa que, en caso de que el
registrador notase la omisin de alguno de los elementos esenciales para
la constitucin de la fundacin, es su deber comunicrsela al Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones, para que en un plazo no mayor de 10 das supla
la deficiencia advertida, de acuerdo con sealado en el artculo 104 y conforme
a sus incisos 1, 2 y 3, segn sea el caso.
El artculo 102 establece que es irrevocable el acto de constitucin de la
fundacin. Una vez inscrita dicha persona jurdica, los bienes materia de

61

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

afectacin dejan de pertenecer al fundador. Sin embargo, hay un vaco legal en


caso que la fundacin, antes de inscribirse, comience a operar como persona
jurdica, an no siendo tal. Es decir, en el caso de la fundacin no inscrita, por
el mismo motivo de que los bienes afectados se alejan de la esfera de propiedad
del fundador, es inadmisible la revocacin de la misma, por cuanto la fundacin
ya tiene autonoma propia.
e) Consejo de supervigilancia
Esta entidad tiene como fin esencial el vigilar que los administradores cumplan
el propsito especfico de este tipo de persona colectiva. Tiene la facultad de
autorizar los actos de disposicin y gravamen de los bienes que no sean objeto
de las operaciones ordinarias de la fundacin y establecer el procedimiento por
seguir en cada caso.
Ello quiere decir que el registrador, antes de inscribir en el registro de propiedad
alguna disposicin o gravamen de cualquier fundacin (fuera de sus operaciones
ordinarias), deber contar con la autorizacin del Consejo.
Otra facultad que cabe resaltar es la de solicitar a la Sala Civil de la Corte Superior
respectiva la ampliacin de los fines de la fundacin, pero respetando en lo
posible la voluntad del fundador y con asentimiento de los administradores.
Este pedido se justifica cuando el patrimonio afectado resulta notoriamente
excesivo para el fin por el cual fue instituido.
f) Extincin
La fundacin se extingue una vez cumplido el fin fundacional establecido en el
acto de constitucin.
En doctrina se han previsto dos circunstancias que pueden ser las causas de
extincin de una fundacin, las cuales se fundamentan en la imposibilidad de
cumplir con sus fines:
Imposibilidad legal

Cuando se distorsiona el fin de la fundacin hacia un hecho o situacin ilcita.

Imposibilidad de hecho

Se traduce en la insuficiencia del patrimonio afectado para cumplir el fin fundacional, que deviene en irrealizable.

El Cdigo Civil, en el artculo 109, concede la facultad al Consejo de


Supervigilancia de Fundaciones de solicitar a la Sala Civil de la Corte Superior
respectiva la disolucin de la fundacin cuya finalidad resulte de imposible
cumplimiento. El artculo 22 del Reglamento del Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones explica en qu supuestos se considera que los fines de la
fundacin son imposibles:

62

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Cuando sus actos sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres.
Cuando no sea posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se constituy
por la carencia o limitacin de recursos para satisfacer las necesidades del
conjunto de personas beneficiadas.
Cuando se pruebe el uso indebido de los bienes y rentas de la fundacin.

3. COMIT
a) Definicin
Es una persona jurdica no lucrativa cuyos integrantes,
mediante actividades de recaudacin pblica, se
organizan con fines altruistas (en beneficio de
terceros), egostas (en beneficio slo de sus integrantes)
o mixtos.
Paralelamente a la asociacin y a la fundacin existe otra persona colectiva sin
fines de lucro (el comit) que se parece a la primera, en cuanto a la intencin
espontnea de un grupo de personas que desean realizar una accin conjunta
en la bsqueda de un fin valioso, y que se asemeja a la fundacin, debido a que
se organiza para administrar bienes aportados por terceros.
Basile advierte que el comit acta con medios financieros recibidos de
terceros. Bianca describe que el comit es una organizacin de personas que
persigue una finalidad altruista mediante la recaudacin pblica de fondos.
El comit ha sido definido como un centro unitario de actividad para la
realizacin de la obra mediante los fondos recolectados por suscripcin
pblica de los cuales el ente deviene en titular.
b) Elementos constitutivos

Elemento Ontolgico

Est constituido por un conjunto de personas individuales, jurdicas o ambas, que se organizan.

Elemento Axiolgico

Se traduce en la finalidad altruista que persiguen


estas personas.

Elemento Normativo

Reside en la inscripcin en el registro correspondiente para dar inicio formal a esta persona
colectiva.

63

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c) Notas caractersticas
Es importante precisar qu actividades especficas competen al comit. El
artculo 111 del Cdigo Civil slo se refiere a la recaudacin pblica; sin
embargo, como indica De Belande, de la lectura de los artculos 119 y 121 se
desprende que las funciones del comit no slo se agotan en la recaudacin de
fondos para el cumplimiento de un fin altruista, sino que tambin comprende
la facultad de ejecutar dicha finalidad.
Se observa que el comit es objeto de una especfica previsin legislativa y
de particulares reglas de responsabilidad a cargo de sus componentes para
garantizar que los fondos sean utilizados para la finalidad por la cual el pblico
los ha ofrecido: la especfica disciplina del comit responde justamente a una
exigencia de tutela de la fe pblica.
El dato peculiar de la gestin de fondos pblicamente recogidos no cambia la
estructura del comit, que se inserta siempre en el esquema de la asociacin y
que permanece sujeto a la normativa de sta, en cuanto sea compatible.
En la particular situacin del comit, de no ser posible la entrega del saldo a los
erogantes y slo a pedido del Consejo Directivo, se puede solicitar al Juez, con
conocimiento del Ministerio Pblico, que el saldo sea aplicado a otros comits
o entidades con fines anlogos, en inters de la comunidad y dentro de un plazo
no mayor de 30 das. Sin embargo, la asociacin no sigue la misma orientacin,
por cuanto de oficio, la Sala Civil Superior destinar la aplicacin del saldo a
fines anlogos en inters de la comunidad.
Una caracterstica importante del comit es la de su transitoriedad. Trabucchi
apunta: El fin no de lucro perseguido por los comits se determina por los
promotores y consiste, normalmente, en una determinada actividad cuya
realizacin se supone posible dentro de unos ciertos lmites de tiempo.
As pues, el comit concluye, de ordinario, al cumplir su fin. Sin embargo,
tambin puede extinguirse cuando no haya podido concretar sus fines, o cuando
sus actividades resulten contrarias al orden pblico o a las buenas costumbres.

II. PERSONAS JURDICAS NO INSCRITAS


1. DEFINICIN
Es el conjunto de personas que se renen con determinado fin para alcanzar una
serie de objetivos que cuentan con una organizacin y un determinado patrimonio,
y que se encuentran realizando sus actividades, pero que no han cumplido con
constituirse de acuerdo con los requisitos establecidos en la ley.

64

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

El legislador peruano se desprende as de la lnea tradicional de regular


normativamente slo a las personas colectivas y entorna una mirada retrospectiva a
las antiguas collegias romanas, es decir, a sus antecedentes histricos.

2. COMPONENTES
Las organizaciones de personas no inscritas y las personas jurdicas
son similares en sus aspectos ontolgico y axiolgico, es decir, ambas
constituyen un conjunto de personas que se organizan en la bsqueda de
un fin valioso. Sin embargo, difieren en su carcter normativo, formal, por
cuanto las organizaciones de personas no inscritas, como su nombre lo indica, no
han cumplido con el requisito de inscribirse en el registro correspondiente.
El hecho de no inscribirse en el registro impide que se realice el proceso de
individualizacin del conjunto de personas a una sola. Dicha distincin ha de
tenerse en cuenta, debido a que los actos que realicen los integrantes de una
organizacin de personas no inscritas tendrn distintos efectos que los actos que
realicen los componentes de una persona colectiva. En el primer caso, los autores
son solidariamente responsables; en el segundo, la responsabilidad corresponde al
sujeto de derecho persona colectiva.
Como observa Fernndez Sessarego: Las indicadas organizaciones se mantienen,
por tanto, como pluralidad de personas naturales a las cuales el Cdigo concede
subjetividad jurdica. Este reconocimiento normativo faculta a dicha pluralidad sin
dejar de ser tal a celebrar determinados actos jurdicos y a comparecer en juicio.
Al no constituirse como unidad normativa de imputacin de derechos y deberes,
el patrimonio de dichas organizaciones no inscritas se mantiene como un fondo
comn.
La referencia al fondo comn, trmino empleado por el legislador, podra llevar
a confundirlo con la figura de la copropiedad. Dentro del ordenamiento jurdico
peruano se reconoce a la copropiedad como la figura tpica de propiedad colectiva
y se desconoce aquella otra de la doctrina y legislacin alemana, denominada
Gesamnte Hand (propiedad en mano comn o comunidades de fin con autonoma
patrimonial). En estas comunidades existe un patrimonio destinado a la realizacin
de los objetivos del grupo que, mientras el objeto subsiste, no puede ser dividido: al
no existir concepto de cuota, no tienen los participantes un derecho separado sobre
el todo. Estos no pueden disponer de la parte, que no es separada para cada uno, ni
del todo, que no pertenece a cada uno de ellos en particular ms que por su calidad
de comuneros. Los socios estn autorizados para todos los actos con respecto a la
cosa, por lo que la unidad colectiva se manifiesta en cada uno de sus miembros.
Se observa cierta semejanza entre el fondo comn, al cual alude el legislador
peruano, con aquella figura de la propiedad en mano comn.

65

EGACAL

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3. ASOCIACIN NO INSCRITA
a)

Definicin
El Cdigo Civil peruano reserva un lugar para el tratamiento de una forma
de organizacin de personas que realiza todas las actividades de una persona
colectiva, aunque en el marco del Derecho no se concibe como tal.
Messineo expresa: La asociacin no inscrita es un conjunto de sujetos, el
cual no es reconocido como persona jurdica, solamente en el sentido de que
est desprovisto de subjetividad colectiva plena, (toda vez por el contrario
opera y cumple actos jurdicos vlidos y eficaces, exactamente como sujeto,
que es autnomo, respecto de los componentes), y tampoco en el sentido de
que sea ignorada por el ordenamiento jurdico, el cual, incluso, precisamente
porque no poda tilmente ignorarla, dicta una disciplina particular y, con ello,
le atribuye relevancia jurdica, aunque sea con efectos limitados.

b) Componentes
La asociacin no inscrita es la organizacin de personas que realiza esfuerzos
mancomunados en busca de una finalidad no lucrativa. De lo anterior se
desprende que est conformada por los dos elementos mencionados:
Organizacin de personas
Se mantiene como un conjunto organizado de personas, entre las cuales
se puede distinguir a los representantes y a los integrantes de la Asamblea
General.
El artculo 124 del Cdigo Civil hace referencia a los integrantes de la
asociacin no inscrita, a travs de la Asamblea General (por cuanto este
mismo cuerpo de leyes nos remite a la aplicacin de las normas que regulan
a la asociacin persona colectiva) que regir el ordenamiento interno y la
administracin de dicho sujeto de derecho.
En relacin a los representantes de la asociacin no inscrita, el artculo 126
establece sus obligaciones. Se diferencia de la asociacin persona colectiva en
cuanto a la rigidez de las normas respecto a la responsabilidad, ya que en la
asociacin persona colectiva existen limitaciones en el nivel patrimonial, en
cambio en la asociacin no inscrita, sus representantes son solidariamente
responsables por las obligaciones contradas, incluyendo a su patrimonio, en
caso de que el fondo comn no satisfaga dichas obligaciones.
El Cdigo establece, a diferencia de la fundacin, que el patrimonio no es
requisito para la constitucin de una asociacin no inscrita.

66

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

El patrimonio de la asociacin no inscrita se constituye por los aportes y las


cuotas de los asociados, los cuales llegan a formar un fondo comn que est
por encima de la voluntad de disposicin de los asociados, quienes no se
encuentran en derecho de solicitar el reembolso de sus aportaciones.
Finalidad no lucrativa
Los integrantes de la asociacin no inscrita pueden darle a ese tipo de sujeto
de derecho, finalidades culturales, econmicas, religiosas, deportivas, entre
otras. Sin embargo, no pueden utilizar la asociacin no inscrita para la
satisfaccin de necesidades econmicas.
c)

Extincin de la asociacin no inscrita


Al igual que la asociacin inscrita, puede llegar a extinguirse por diversos
motivos: cuando no puede funcionar segn su estatuto, por declaracin de
insolvencia, cuando sus fines sean contrarios al orden pblico y cuando se
inscriben en los registros respectivos.
Una vez disuelta la asociacin y concluida su liquidacin, el haber neto resultante
ser entregado a aquellas personas que establece el estatuto. Los integrantes de
la asociacin no inscrita no pueden beneficiarse del producto de la liquidacin,
puesto que, al hacerlo, se estara contraviniendo la finalidad no lucrativa que
caracteriza a la asociacin. Sin embargo, cierta doctrina nacional afirma que el
rgimen de las asociaciones no inscritas tiene una norma precisa que permite
interpretar que el fondo comn (esto es, el patrimonio institucional) podra ser
repartido (entre los asociados, debo entender) y aplicarse al reembolso de las
aportaciones de los asociados, una vez que se cancelen las obligaciones de la
asociacin, esto es, cuando deje de tener vigencia (artculo 125).
Esta interpretacin es incompatible con una interpretacin sistemtica en torno
al tratamiento que se les da a las personas jurdicas sin fines de lucro. El mismo
artculo 124 del Cdigo Civil remite (para la regulacin de las asociaciones no
inscritas) a toda la normatividad de las asociaciones inscritas (el artculo 98
excluye a los asociados de percibir el haber neto resultante posliquidacin).
No se diga que la frase del artculo 124 en lo que sean pertinentes hara
sobreponer la (restrictiva) interpretacin contrario sensu del artculo 125. Es
exactamente lo contrario: el principio de no enriquecimiento patrimonial
de los integrantes de las asociaciones (inscritas o no) es el que debe
primar, se entiende, dentro de los alcances que se expusieron en el captulo
correspondiente.
Recurdese, adems, que el artculo 98 establece los casos en que no puede ser
entregado el haber neto a las personas designadas en el estatuto. Se faculta a la
Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordenar su aplicacin a fines anlogos
en inters de la comunidad, dndose preferencia a la provincia donde tuvo su
sede.

67

EGACAL

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d) rganos de representacin y gobierno


El hecho de que el sujeto de derecho colectivo denominado asociacin no
inscrita no ostente la categora de persona jurdica no impide que pueda
contar con rganos ni, evidentemente, con representantes. El artculo 126,
al establecer que el fondo comn responde por las obligaciones que han
asumido los representantes de la asociacin no inscrita y que responden
solidariamente quienes acten en nombre de la asociacin, an cuando no
sean sus representantes, hace llegar a la conclusin de que este tipo de sujeto
de derecho tiene autonoma patrimonial imperfecta. Sin embargo, se deben
distinguir los siguientes supuestos:

Quienes actan en representacin de la asociacin no inscrita, los


cuales deben ser entendidos en un sentido amplio (vale decir, representantes
orgnicos, voluntarios y, en el caso de los dependientes en locales pblicos,
representantes de hecho). En este supuesto, el fondo comn sirve para
responder por las obligaciones contradas por sus representantes.

Quienes actan a nombre de la asociacin no inscrita. Este supuesto


se refiere a aquellos que se encuentran en la situacin del falsus procurador,
regulado en la segunda parte del artculo 161 del Cdigo Civil y respondern
personal, ilimitada y solidariamente por los daos que ocasionen, sin gozar
del beneficio de exclusin.

La asociacin no inscrita goza de capacidad procesal segn el segundo prrafo


del artculo 124 del Cdigo Civil, que expresa puede comparecer en juicio
representada por el Presidente del Consejo Directivo o por quien haga sus
veces.

4. FUNDACIN NO INSCRITA
a)

Definicin
Nuestro legislador de 1984 ha hecho un aporte a la legislacin contempornea al
prever el caso de fundaciones que no han podido cumplir con la correspondiente
inscripcin en los registros por una serie de razones, pero que no pueden ser
bice para que no cumplan con el fin fundacional socializador, que es el mvil
que debe primar en este tipo de figura jurdica, segn lo expresa nuestro Cdigo
Civil.
El Cdigo Civil prev la hiptesis de la fundacin no inscrita, entendida como
situacin transitoria y previa a la constitucin de la fundacin inscrita.
Se puede definir a la fundacin no inscrita como un sujeto de derecho autnomo
destinado a la realizacin de un fin social, pero que no ha cumplido con la
formalidad legal respectiva, que consiste en su inscripcin en los registros
correspondientes. El legislador acert en su reconocimiento, puesto que este

68

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

tipo de institucin jurdica informal consta de todos los elementos bsicos para
su funcionamiento, es decir, un patrimonio afectado (aunque de hecho), una
organizacin determinada y el fin de carcter social.
Fernndez Sessarego expresa: Debe tenerse en cuenta (...), que si
por instrucciones impartidas por el o los fundadores, la fundacin inicia sus
actividades antes de su inscripcin, ello supone que ha empezado a operar
como sujeto autnomo de derecho al contraer obligaciones, por lo que no cabe
en esta circunstancia su revocacin de parte de quien o quienes la constituyeron
mediante escritura pblica.
b) Formalizacin necesaria
Son muchas las circunstancias por las cuales una fundacin adquiere la calidad
de persona colectiva. Es por esta razn que nuestro legislador dispone, en el
artculo 127, la facultad del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, del
Ministerio Pblico o de quien tenga legtimo inters, para iniciar las acciones
que conduzcan a lograr su inscripcin en los registros.
Es clara la preocupacin del legislador de no querer que esta figura jurdica se
mantenga en una situacin informal, pero tampoco pretende negarle existencia.
Es por ello que en el artculo 128, a travs de la estipulacin de la responsabilidad
solidaria, busca que las fundaciones no inscritas regularicen su situacin. Esta
solucin se ve complementada por el artculo 129, en el cual se seala que, ante
la imposibilidad de la inscripcin, puede solicitar el Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones, el Ministerio Pblico o quien tenga legtimo inters, a la Sala
Civil de la Corte Suprema de la sede de la fundacin, afectar los bienes en favor
de fundaciones que tengan fines anlogos o de fundaciones que se encuentren
ubicadas dentro del mismo distrito judicial.
En resumen, el legislador no pretende poner obstculos al desarrollo y
mantenimiento de las fundaciones en razn de su carcter solidario con respecto
al inters colectivo y de las necesidades pblicas que no pueden ser, en muchos
casos satisfechas por el Estado, especialmente en pueblos subdesarrollados,
pero que a travs de esta importante institucin se pueden suplir.

5. COMIT NO INSCRITO
Es aquella agrupacin de personas que se organizan para recaudar aportes del
pblico y destinarlos a una finalidad altruista, pero que no han cumplido con la
formalidad de inscribirse en el registro.
La consecuencia patrimonial que genera este tipo especial de organizaciones de
personas no inscritas es que sus organizadores y gestores sean solidariamente
responsables de la conservacin de los aportes recaudados, su aplicacin al fin fijado

69

EGACAL

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y de las obligaciones a las que se han comprometido. La intencin del legislador es


inducir a quienes no cumplen con la formalidad de inscribirse en el registro a que lo
hagan efectivamente.
El Cdigo Civil establece que el Ministerio Pblico debe vigilar, ya sea de oficio o
a pedido de parte, que los aportes que se hubieren recaudado se conserven y se
destinen a su finalidad.
Para Visalli los comits tienen autonoma patrimonial imperfecta, por cuanto se
responde por las obligaciones contradas con los fondos recabados y, subsidiariamente, sus miembros intervienen en forma personal y solidaria.
En materia de responsabilidad civil, se establece la responsabilidad solidaria por
parte de quienes aparezcan como organizadores del comit y de quienes asuman
la gestin de los aportes recaudados. La responsabilidad de ellos ser con relacin
al propio sujeto de derecho comit no inscrito, as como frente a los erogantes y,
eventualmente, frente a los beneficiarios.
El legislador peruano, de esta manera, ha comprendido una realidad dentro del
campo de las interacciones humanas: el hecho de que una organizacin de personas
que se unen para conseguir un determinado fin tenga presencia en el ordenamiento
jurdico. El Cdigo Civil peruano ha dado un gran avance al regular normativamente
a este tipo de sujetos de derecho que, pese a que fueron el origen de las personas
colectivas, estaban al margen de la legislacin contempornea.

III. COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS


1. DEFINICIN
Son personas jurdicas, creadas por ley, conformadas
por una organizacin de comuneros unidos por
vnculos culturales y que trabajan colectivamente en
beneficio comn.
En doctrina, se las ha definido como un grupo social integrado por campesinos
andinos, identificados econmica, social, cultural e histricamente- dentro
de un espacio territorial y que, ms all de una relacin individual-familiar
que destaca en sus actividades, desarrollan interaccin colectiva para
provecho de todos los miembros.
Las principales actividades de las comunidades campesinas son la agrcola y la
ganadera. Sin embargo, se han incorporado nuevas labores, tales como el comercio,
la artesana, la orfebrera y la textilera.

70

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

El Cdigo Civil no regula este tipo de personas jurdicas en la seccin correspondiente,


sino que lo hace despus de las organizaciones de personas no inscritas. Se define a
este sujeto de derecho, en el artculo 134, de la siguiente manera:
Las comunidades campesinas y nativas son organizaciones tradicionales y estables
de inters pblico, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al
mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de
los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. Estn reguladas por legislacin
especial.
Esta definicin no circunscribe el fin de la comunidad a aspectos eminentemente
agrarios o pecuarios, sino que, en sentido lato, hace referencia al patrimonio y su
mejor aprovechamiento. Esto quiere decir que pueden considerarse dentro de la
comunidad otras actividades tan importantes y peculiares que mantengan tradicin
y que les den estabilidad: textilera, artesana, orfebrera, cermica, entre otras.

2. PRESUPUESTOS PARA SU CONFORMACIN


Las comunidades campesinas y nativas, en virtud del artculo 135, obtendrn la
personalidad jurdica no solo con la inscripcin en el registro correspondiente, sino
tambin con su reconocimiento oficial. Sin embargo, esta disposicin contrasta con
el artculo 89 de la Constitucin, que reconoce la categora de persona jurdica
a las comunidades campesinas y nativas, sin necesidad de cumplir formalidades
para ello. Esta situacin ha sido puesta en evidencia por De Belande, quien ha
calificado el diseo del citado artculo como de una gruesa violacin constitucional,
ya que contradice no solamente el texto y el espritu de la Constitucin vigente, sino
una tradicin constitucional instaurada en el Per desde el ao 1920, que otorgaba
existencia legal a las comunidades campesinas por la sola comprobacin de su
existencia.
El artculo 134 del Cdigo Civil establece que los fines de la comunidad campesina
se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y
equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. El artculo 2 de
la Ley N 24656, por su parte, indica que los fines se orientan a la realizacin plena
de sus miembros y del pas.
Este mejor aprovechamiento del patrimonio sealado por el Cdigo Civil da a
entender que su aplicacin no est dirigida a una reparticin de dividendos entre
los comuneros, sino a incrementar el patrimonio comunal.

3. DISTINCIN ENTRE COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS


El Cdigo Civil no hace el distingo entre la comunidad campesina y la nativa, slo
da un planteamiento comn a ambas, diciendo que son organizaciones estables y
tradicionales de personas para el mejor aprovechamiento de su patrimonio.

71

EGACAL

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Coincidimos con Espinoza cuando seala como comunidades campesinas a


aquellas organizaciones que han logrado superar la etapa de desarrollo de la cacera
y la pesca y cuyas actividades ms saltantes, pero no las nicas constitutivas, radican
en la agricultura y la ganadera. Aquellas comunidades cuyo desarrollo slo llega a
una etapa de la cacera y la pesca, ubicadas especialmente en la selva peruana, son
las denominadas nativas.

4. INICIO DE LA EXISTENCIA LEGAL


Las comunidades campesinas, si bien son de inters pblico, son personas jurdicas
de derecho privado. Y, por lo tanto inician su existencia legal con la inscripcin en
los Registros Pblicos. Sin embargo, el artculo 135 del Cdigo Civil establece que,
aparte de este requisito, es necesario su reconocimiento oficial. Desarrollando este
criterio, el artculo 2 del Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas
prescribe:
Para formalizar su personera jurdica, la Comunidad Campesina ser inscrita por
resolucin administrativa del rgano competente en asuntos de comunidades del
Gobierno Regional correspondiente. En mrito a dicha resolucin, se inscribir en
el Libro de Comunidades Campesinas y Nativas del Registro de Personas Jurdicas
de la Oficina Registral correspondiente. La inscripcin implica el reconocimiento
tcito de la Comunidad.
La expresin formalizar la personera jurdica debe ser interpretada en el sentido
no constitutivo de la comunidad, sino a efectos de acreditar su calidad de persona
jurdica.
La inscripcin se realiza en el Registro correspondiente a su domicilio. Esta
regulacin, como ya se advirti, debe ser interpretada bajo la inspiracin de los
principios del artculo 89 de la Constitucin, vale decir, que el nacimiento de las
Comunidades Campesinas como personas jurdicas est dado por el reconocimiento
que hace la Constitucin y que las formalidades establecidas por las leyes especiales
y el Cdigo Civil son de carcter ad probationem.

5. BIENES DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS


Los artculos 23 y 24 de la Ley N 24656 establecen cules son los bienes de la
comunidad:

El territorio comunal cuyo dominio ejercen, as como las tierras rsticas y


urbanas que se les adjudiquen o adquieran por cualquier titulo.

Los pastos naturales.

Los inmuebles, las edificaciones, instalaciones y obras construidas, adquiridas


o sostenidas por la Comunidad dentro y fuera de su territorio.

72

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Las maquinarias, equipos, herramientas, implementos, muebles, enseres y


semovientes y, en general, cualquier otro bien que posean a ttulo privado.

Los muebles y semovientes abandonados o de dueo no conocido que se


encuentren dentro de su territorio.

Los legados y donaciones a su favor, salvo que ellos sean expresamente otorgados
por gastos especficos.

Todos los que puedan adquirir en las normas permitidas por la ley.

Aun si la comunidad campesina ejerciera una actividad empresarial, la ganancia


obtenida sera considerada como una renta del patrimonio comunal.
El trabajo comunal, tal como lo establece el artculo 22 de la mencionada ley no
genera necesariamente retribucin salarial y no es objeto de contrato de trabajo.
En atencin a ello, resulta evidente que se trata de una persona jurdica sin fines de
lucro.

6. INTEGRANTES Y RGANOS DE GOBIERNO DE LA


COMUNIDAD
a)

Comuneros
El artculo 5 de la Ley N 24656 establece que son comuneros los nacidos en la
Comunidad, los hijos de comuneros y las personas integradas a la Comunidad.
Dentro de los comuneros se distinguen a los calificados y a los integrados.
As, para ser comunero calificado, se requiere:

Ser comunero mayor de edad o tener capacidad civil.

Tener residencia estable no menor de cinco aos en la Comunidad.

No pertenecer a otra Comunidad.

Estar inscrito en el Padrn Comunal.

Los dems que establezca el Estatuto de la Comunidad.

En cambio, se considera comunero integrado:


Al varn o mujer que conforma pareja estable con un miembro de la


Comunidad.

Al varn o mujer, mayor de edad, que solicite ser admitido y sea aceptado
por la Comunidad.

En ambos casos, si se trata de un miembro de otra comunidad, deber renunciar


previamente a sta. Se reconoce al comunero el derecho a hacer uso de los
bienes y servicios de la comunidad en la forma prevista en su estatuto y en los
acuerdos de la asamblea general.

73

EGACAL

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Slo los comuneros calificados tienen el derecho a elegir y ser elegidos para
cargos propios de la comunidad y a participar con voz y voto en las Asambleas
Generales. Son obligaciones comunes las de cumplir con las normas establecidas
por ley y en el estatuto de la comunidad, desempeando los cargos y comisiones
que se les encomiende y acatando los acuerdos de sus rganos de gobierno.
b) Los rganos de la comunidad campesina
b.1) Asamblea General
rgano supremo de la comunidad que est constituido por todos los comuneros
calificados debidamente inscritos en el padrn comunal. Sin embargo, es
posible establecer estatutariamente la constitucin de la asamblea general de
delegados, debido a la existencia de anexos, volumen poblacional y extensin
territorial. La asamblea general de delegados est conformada por:

Delegados elegidos por los comuneros calificados, en un nmero mnimo


de un delegado por cada 50 comuneros calificados.

Los miembros de la directiva comunal.

Los presidentes de las juntas de administracin local.

Los presidentes de comits especializados.

La asamblea general puede ser ordinaria y extraordinaria. Las ordinarias tendrn


lugar las veces que seale el estatuto de la comunidad, por lo menos cuatro
veces al ao. En ellas podr tratarse cualquier asunto. Las extraordinarias se
realizarn cuando lo acuerde la directiva comunal o lo solicite la quinta parte
de los comuneros calificados. En ellas solo podrn tratarse los asuntos que sean
objeto de la convocatoria.
b.2) Directiva Comunal
rgano responsable del gobierno y administracin de la comunidad. Est
constituida por un mnimo de seis y por un mximo de nueve directivos, con
los cargos de Presidente, Vicepresidente, Secretario, Tesorero, Fiscal y Vocal.
La eleccin de los miembros de la directiva comunal se realizar cada dos aos,
entre el 15 de noviembre y el 15 de diciembre, en la fecha que fije el comit
electoral.
Los miembros de la directiva comunal son responsables individualmente de
los actos violatorios de la Ley de Comunidades Campesinas y del estatuto de su
comunidad practicados en el ejercicio de su cargo. Tambin son responsables
solidariamente por las resoluciones y acuerdos adoptados, a menos que salven
expresamente su voto, lo que debe constar en acta (artculo 21 de la Ley N
24656). Dentro de los treinta das posteriores al trmino de su mandato, la
directiva comunal cesante, bajo responsabilidad, har entrega a la directiva

74

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

electa, de toda la documentacin, bienes y enseres de la comunidad, mediante


un acta. El incumplimiento de ello dar lugar a la interposicin de acciones
policiales o judiciales, segn corresponda, sin perjuicio de imponer a los
responsables, las sanciones que competan de acuerdo con el estatuto de la
comunidad.
b.3) Comits Especializados
rganos consultivos, de asesoramiento, de ejecucin o apoyo para el desarrollo
de actividades de inters comunal, los que estarn bajo la dependencia de la
Directiva Comunal. La conformacin, objetivos y funciones de estos comits, as
como las atribuciones de sus integrantes, sern establecidos en el reglamento
especfico, el que para entrar en vigencia deber ser aprobado por la asamblea
general. Entre los principales comits especializados se encuentran el comit
especializado revisor de cuentas, as como los comits de regantes, los clubes
de madres, las rondas campesinas, los comits de crditos y otros similares.
Ntese que el empleo del trmino comit es inapropiado, por cuanto no se trata
de una persona jurdica independiente de la comunidad campesina.
Los miembros del comit especializado revisor de cuentas son solidariamente
responsables con los miembros de la Directiva Comunal si, conociendo las
irregularidades practicadas por stos, no informaran a la Asamblea General.

75

EGACAL

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Captulo

7
PERSONA, BIOTICA
Y DERECHO

1. BIOTICA
a) Definicin

Biotica es una palabra compuesta que deriva de dos voces latinas: bio y
tica. El Diccionario de la Lengua Espaola define dichos trminos de la
siguiente manera:

Bio. (Del gr. Bio-.) elem. compos. Que significa vida1.

tica. (Del lat. Ethicus, y ste del griego tico) f. Parte de la filosofa que
trata de la moral y de las obligaciones del hombre2.
En ese sentido ha nacido una nueva reflexin de la tica cuya vinculacin
est en directa relacin con la vida, salud e integridad somtica de todo ser
vivo, sensibilizando el desarrollo social.
El trmino biotica fue propuesto en 1970 por el cientfico y onclogo
estadounidense VAN RENSSELAER POTTER.
Su nombre indica una forma especial de tica en la que se conjuga el
aspecto biolgico y la relacin de los deberes profesionales.
En ese sentido y dada la trascendencia de la misma con la vida, los deberes
y valores se le ha dado en llamar bioderecho o derecho biolgico, ya que
estudia la relacin normativa de la correcta aplicacin de los procedimientos
biolgicos en los seres vivos.
Asimismo, como parte de esta disciplina ha surgido el DERECHO
GENTICO que investiga concretamente la influencia de esta rama
biomdica en la vida.

1
2

REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, 21 ed., Madrid, 1993, p. 293.
Ibdem, p. 924.

76

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Recordar que la Biotica, segn, el Diccionario de la


Real Academia Espaola, es el estudio de los problemas
ticos originados por la investigacin biolgica y
sus aplicaciones, como la ingeniera gentica o la
clonacin.

b) Caractersticas
La biotica se sustenta en los principios de la tica profesional general. Como
tal, es el gnero dentro de lo que se encuentra la tica mdica propiamente
dicha (mdico paciente).
Entre sus principales caractersticas tenemos:

Nace en un ambiente biocientfico para proteger la vida y su ambiente.

Es un esfuerzo interdisciplinario en el que participan mdicos, socilogos,


filsofos, telogos, siclogos y abogados, entre otros.

Protege al ser humano integralmente (fsica, mental y socialmente).

Valora la vida como esencia propia de la naturaleza.

Determina el correcto actuar cientfico.

Se aplica a las investigaciones biomdicas, sean o no teraputicas.

Establece lmites sociales a la ciencia y tecnologa.

Evita la audacia cientfica en contra de la vida.

No es una ciencia terica sino exclusivamente prctica.

Se sustenta en los derechos humanos y en los derechos de la persona, etc.

c) Casos mdicos de aplicacin de inters para la biotica


Los casos ms tpicos de la incidencia moral en el ejercicio de la medicina y la
correspondiente repercusin biotica son: el aborto, la eutanasia, la distanasia,
las tcnicas de reanimacin o resucitacin, los mtodos anticonceptivos, las
tcnicas de reproduccin humana asistida, las investigaciones genticas, la
manipulacin gentica, la seleccin de sexo en el futuro embrin, los anlisis
pre y pos natal, la adecuacin de sexo, la eugenesia, la esterilizacin; la
implantacin de piezas mecnicas, electrnicas o computarizadas en el cuerpo
humano (ciborgs o bionics); la creacin de nuevas especies, la utilizacin de
rganos, tejidos, sustancias y productos de embriones abortados, etc. Asimismo,
la ingeniera gentica en microorganismos, bacterias, plantas y animales; el
transporte de clulas modificadas, la tecnologa gentica aplicada al hombre,
la terapia humana por recombinacin de ADN, la transferencia de genes, la
creacin artificial de genes, la manipulacin del patrimonio gentico humano
con fines eugensicos (la creacin de superhombres o microhombres).

77

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Estos casos representan un atentado directo contra la dignidad, identidad e


integridad del ser humano, por lo que deben ser regulados de inmediato. Estas
intervenciones, experimentaciones o manipulaciones pueden desencadenar una
perturbacin irreversible, de all que es importante fijar las sanciones administrativas,
civiles o penales, de ser el caso, a fin de erradicar la deshumanizacin e imponer la
institucionalizacin de la correcta prctica mdica.

2. DERECHO GENTICO
a) Definicin
El Derecho gentico es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia
gentica y su influencia sobre el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar
y normar todas aquellas actividades tcnicas o cientficas relacionadas con la
composicin gentica del hombre.
En tal sentido, el Derecho gentico ha surgido como una rama especial que
brinda una proteccin y seguridad jurdica al ser humano y a las relaciones
sociales que se derivan de aquellos avances de la ciencia gentica.
b) Caractersticas
El Derecho gentico reviste un conjunto de caractersticas que lo diferencian de
otras ramas del Derecho, entre las cuales destacan:

Es una rama del Derecho esencialmente tcnica, en otras palabras es un


derecho biotecnificado.

Estudia los efectos de los avances biocientficos sobre el hombre a efectos


de predeterminar la relacin jurdica biotecnolgica.

Reglamenta la relacin y consecuencias que surgen entre el ser humano y


la ciencia biolgica.

Est influenciado de forma determinante por la tecnologa, por ideas


morales, religiosas y ticas.

Norma de manera sustantiva, adjetiva, administrativa y punitiva las


relaciones humanas con la gentica.

Est en constante y rpida evolucin debido al desarrollo cientfico.

c) Importancia y autonoma del derecho gentico


El derecho gentico es importante porque sus normas van a estructurar un
marco de regulacin acorde con la proteccin del ser humano fijando pautas
y estableciendo sanciones contra aquellos procedimientos contrarios a la
integridad, individualidad o identidad humana.

78

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

El derecho gentico es un apndice del derecho medico y de la biotica, no


cuenta an con normas autnomas. Es claro que doctrinariamente se cuenta
con material bibliogrfico que le otorga al derecho gentico una razn propia
de ser.

3. INDIVIDUALIDAD GENTICA
La fecundacin es el inicio del ciclo vital del ser humano que ha sido confundida con
la concepcin debido a que ambos son dos momentos biolgicos distintos y perfectamente identificables. Lo que ocurre aqu es que la concepcin es consecuencia de
la fecundacin.
a)

La fecundacin
Se produce cuando el espermatozoide hace contacto con el ovulo, es decir, tan
pronto como la cabeza del espermatozoide penetra en el ovulo de la mujer
reconociendo sus membranas celulares a fin de determinar que son de la misma
especie. Esto funciona como un sistema de seguridad y es en este momento que
el ovulo comienza a generar la membrana de fecundacin, la cual impedir que
los dems espermatozoide ingresen. Para algunos autores, aqu se inicia la vida
humana.

b) La concepcin
Es aquel momento donde se van a producir diversos momentos biolgicos, es
decir, el vulo ya no es tal, ha sido fecundado y est sometido a grandes cambios.
El vulo contiene una clula muy especial, la ms grande del cuerpo humano
femenino, pero independiente genticamente de l, es un organismo unicelular
con una serie de divisiones producidas rpidamente, estado al que se denomina
ovocito y en el que para algunos autores se inicia la vida. Luego se produce la
singamia, que es una etapa donde se genera la multiplicacin celular.
c)

Anidacin
A los 14 das de la concepcin se produce la anidacin en la matriz endometrial
a travs de una serie de enzimas y de pequeas prolongaciones que se insertan
en el tero.
Es aqu donde juristas como Roberto de Riggerio y Arturo Valencia Zea alegan
que se inicia la vida, ya que el concebido pasa a ser una porcin u rgano de la
madre pero no individualizado sino dependiente.

4. EMBRIN EX TERO
Es el caso del embrin no implantado, situacin que ha generado la postulacin de
diversas opiniones acerca de su naturaleza jurdica, como por ejemplo:

79

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

No estando anidado carece de las condiciones necesaria para permitir el


desarrollo del ser humano, de all que no deba ser considerado como vida
humana.

Es un estado biolgico que se encuentra paralizado y como tal no indica ninguna


posibilidad de vida

Es una vida humana que independientemente de la forma cmo ha sido creada


y la espera de su traslado a la pared uterina, merece la proteccin jurdica como
sujeto de derecho que es.

La idea, por tanto, es clara si partimos del criterio general de que la vida humana se
inicia con la concepcin, momento desde el cual debemos garantizarla. No puede
permitirse diferenciaciones de acuerdo a la forma, medio o situacin biolgica del
embrin para atribuir su categora.

5. ORITURUS
Es un trmino creado para restringir la naturaleza jurdica de la vida humana
permitiendo la manipulacin gentica sobre aquellos embriones que no cuentan
con las caractersticas necesarias ni suficientes para permitir una vida. En trminos
definidos es aquel embrin que carece de viabilidad y de los elementos biolgicos
necesarios que aseguren su desarrollo.

6. MORITURUS
Es aquel embrin que carece de signos vitales reales, lo que derivar en una muerte
inevitable. Adolece de una inviabilidad absoluta que produce como consecuencia
un aborto natural y necesario.
Cabe indicar que cientficamente se producen embriones inviables que no tienen
ninguna condicin para llegar a crecer y formarse. Son creados a travs de procesos
de poliespermia, es decir, vulos fecundados por mas de un espermatozoide. Su
consecuencia natural ser indefectiblemente su aborto o los embriones anencefalos
se convertirn en un extraordinario potencial para la medicina y las tcnicas de
trasplantes.

7. CONCEPTURUS
De acuerdo al derecho de las personas es sujeto de derecho el concebido. La doctrina
nacional denomina como tal al nasciturus, que es el que est por nacer. Sin embargo,
cabe determinar que existen subcategorias como: el conceptus que es propiamente el
concebido, y el concepturus o concepturi, que es aquel que habr de ser concebido.

80

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

El concepturus es una institucin propia del derecho sucesorio. Nuestro Cdigo Civil
no admite ni rechaza la posibilidad de instituir a un concepturus como heredero
o legatario, siempre y cuando exista un plazo para superar la incertidumbre del
momento a ser engendrado y que se produzca su nacimiento con vida.

8. INTEGRIDAD GENTICA
La integridad del ser humano es en s la caracterstica propia, es decir, un derecho
que le corresponde a cada persona.
Al consagrar este derecho individual, la ley protege la integridad de la especie
humana y al genoma. Es por esto que el derecho gentico es el que se encarga de
brindar normas de seguridad a la integridad fisiolgica y gentica de la persona
humana.
Clases de procedimientos de la intervencin gentica en el ser humano:

La terapia gnica de las clulas somticas.- Est destinado a la correccin de


defectos genticos en las clulas somticas

La terapia gnica de la lnea germinal.- Consiste en insertar un gen en las clulas


reproductoras con el fin de corregir la anomala en su futura descendencia.

La manipulacin gentica perfectiva.- Consiste en insertar un gen a las clulas


reproductoras pero para mejorar un determinado carcter de la persona, por
ejemplo estatura, color de ojos, piel, etc.

La manipulacin eugnica.- Busca mejorar las caractersticas humanas codificadas por un gran nmero de genes determinantes de los rasgos especficos de
la persona, inteligencia, carcter, etc.

Los Derechos Humanos y la Biotica


Los cambios sociales y el desarrollo biotecnolgico han determinado el desplazamiento de los clsicos derechos de la persona, as como la aparicin de nuevos derechos. Este fenmeno se debe a que el mbito de proteccin jurdica se ha mostrado
insuficiente en ciertos casos. As, tenemos entre otros:

Derecho a la integridad, que protege la esencia gentica, el genoma en toda su


dimensin.

Derecho a la existencia, que busca proteger los elementos biolgicos del ser
humano que tienen un contenido vital, pero que no tienen vida en si, aunque
sirven para producirla.

Derecho a conocer el propio origen biolgico, a efectos de resguardar legalmente


el derecho a la identidad de la persona.

Derecho a la investigacin de la paternidad, para cautelar el legtimo inters


y para facultar a todo sujeto a iniciar las acciones legales con la finalidad de
averiguar su nexo filial.

81

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Derecho a la intimidad gentica.

Derecho a saber, que se sustenta en la facultad para conocer los resultados


obtenidos de un biotest.

Derecho a no saber, que se sustenta en la facultad de ignorar los resultados


obtenidos de un biotest.

9. IDENTIDAD GENTICA
La Filiacin es la relacin parental ms importante y de mayor jerarqua. Se entiende
como la relacin parental yacente entre el hijo y su padre.
La Filiacin forma parte del derecho a la identidad pues todo ser humano cuenta
con una filiacin por el slo y nico hecho de haber sido engendrado. Dentro de la
filiacin encontramos dos cuestiones elementales:
a)

El hecho biolgico de la procreacin.

b)

El acto jurdico de su prueba.

Estos dos presupuestos bsicos sientan sus bases en las ciencias biolgicas, las que
tienen como regla evidente de que cada hijo tiene necesariamente un padre que lo
fecund y una madre que lo alumbr. Sin embargo, para el derecho puede carecerse
de uno de ellos o de los dos, porque la procreacin es un hecho productor de efectos
jurdicos.
CLASES DE PATERNIDAD
Decir que una persona es padre de otra no conlleva necesariamente a la existencia
de un vnculo biolgico. Esta afirmacin se sustenta en que ser padre implica actuar
oficiosa y veladamente cuidando a la prole, mientras el trmino progenitor indica
el vnculo biolgico entre una persona y otra (progenitor es el que engendra). Se
precisan las siguientes clases de paternidad:
a) Paternidad Plena.- El padre es aquel que ha engendrado al hijo, tiene una
relacin jurdica con la madre y ejerce los derechos y obligaciones paterno
filiales.
b) Paternidad Referencial.- Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia fsica,
pero tiene referencia de l. Ejemplo: cuando el marido ha fallecido o se encuentra
ausente o cuando la fecundacin es post mortem.
c) Paternidad Social.- Ocurre cuando el padre ha engendrado al hijo pero no
convive con el.
d) Padre Exclusivo.- Es aquel padre que como producto de una tcnica de
reproduccin artificial ha cedido su material gentico sin compromiso de asumir
una paternidad, privndose el derecho de conocer al hijo engendrado con su
semen.

82

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

NUEVA TEORA DEL PARENTESCO GENTICO


Esta teora seala que el hijo hereda de cada uno de sus padres un 50% de informacin gentica, mientras que de sus abuelos el 25%, en conjunto. Asimismo, respecto
de los hermanos de sus padres, el 12,5%, compartiendo 6,25% con sus primos hermanos.
Esto nos lleva a indicar que el origen del parentesco ha encontrado su verdadera
fuente en la teora gentica, que busca la exacta relacin entre la identidad
ontogentica (individualidad) y la identidad filogentica (parentalidad).
La tcnica de Clonacin tiene un fin ultra individualista que de ser realizado
implicara la prdida de identidad de los ciudadanos de las generaciones futuras
que, despus de haber sido duplicados hasta el infinito, ya no sabrn exactamente
quien es quien, ni quien proviene de quien.
DERECHO A LA IDENTIDAD GENTICA
Consiste en saber quines somos y quienes son nuestro padres. El ser humano es un
conjunto celular genmico cuya la informacin contenida en el ncleo de la clula
se conforma a partir de las caractersticas de los progenitores. Esta huella gentica
que tiene todo ser humano surge en el momento de la concepcin, razn por la cual,
desde ese momento, el ser humano tiene una determinada identidad innata, que ir
luego desarrollando y enriqueciendo a travs de toda su vida.
Dentro de esta clase de derecho a la identidad se sita la posibilidad cientfica de
indagar y afirmar la paternidad o maternidad a travs de las pruebas biogenticas
para que un sujeto pueda encontrar su verdadera relacin filial. La huella gentica
y el genoma son parte del derecho a la identidad gentica, derecho que se desdobla
en dos facultades especiales:
a) El derecho a la propia herencia gentica que se vulnera a travs de la manipulacin
gentica al variarse la informacin natural del ser humano.
b) El derecho al propio hbitat natural que le proporcionan sus progenitores.

10. INTIMIDAD GENTICA


Este derecho permite la reserva, el secreto, la confidencialidad. Es la facultad con la
que cuenta el sujeto para mantener su bioautonoma interna libre de intromisiones,
restringiendo as el acceso a este tipo de informacin. Es un derecho bsico que
protege y respeta la intangibilidad de su patrimonio gentico, ya que el genoma
de cada individuo se diferencia de cualquier otro por su carcter estrictamente
personal.
El cdigo gentico, ms que un bien de la persona, es un derecho individual cuya
caracterstica es la intangibilidad pues su dotacin gentica es inmutable y por tanto
una manifestacin especial de la personalidad humana.

83

EGACAL

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Excepciones a la proteccin del derecho a la Intimidad


El principio de consentimiento y la confidencialidad adquieren un carcter secundario o pueden ser limitados cuando existen razones imperiosas que lo justifiquen,
siempre que se respeten los derechos humanos derivados de ellos, conforme los
plasma la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (artculo 9). Entre esas excepciones tenemos las siguientes:

Cuando est en juego un derecho prevalente y de inters superior, como sera a


conocer el propio origen biolgico.

El hallazgo esperado de un mal solo ser aplicable en el caso que la persona


sometida a la prueba se niegue a la difusin de la informacin.

La informacin gentica suscita temor y podra contribuir ms a un tratamiento


cruel y a una discriminacin por parte de los dems.

Nadie podr ser objeto de discriminacin fundadas en sus caractersticas genticas,


cuyo efecto u objeto sera atentar contra sus derechos humanos y libertades
fundamentales y el reconocimiento de su dignidad3

11. PROCREACIN ASISTIDA


Los patrones de reproduccin han sido variables de acuerdo a los cambios culturales,
biolgicos y sociales. Estos patrones de reproduccin tienen profundos efectos sobre
las condiciones de salud poblacional y reciben a su vez el impacto de las nuevas
tendencias en la formacin de la familia y en la actitud hacia la reproduccin, puesto
que actualmente la esterilidad es uno de los problemas ms comunes.
En la concepcin in vitro la tasa de embarazos probables es 10% cuando se transfiere
un solo embrin, 15% cuando se transfieren dos embriones y 19% cuando se
transfieren tres embriones.
Las tcnicas de reproduccin asistida son aquellos mtodos que sirven para suplir la
infertilidad de una persona, brindndole la posibilidad de tener descendencia.

Inseminacin artificial.- Introduccin del semen dentro de la vagina o el


tero de la mujer por medios diferentes a la copula o acoplamiento sexual.
Puede realizarse con el semen del marido o compaero o por un donante.

Fecundacin in vitro.- Fecundacin en condiciones de laboratorio de un vulo


previamente extrado quirrgicamente de la mujer por un espermatozoide.

Maternidad subrogada.- Es cuando una mujer acepta ser inseminada con


material gentico del marido de otra mujer con la finalidad de entregar a la
criatura una vez nacida.

Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos articulo 6.

84

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

En nuestra legislacin, la maternidad subrogada no est tipificada en la ley y, por lo


tanto, no es un hecho ilcito ni delito, razn por la cual figura un vaco normativo.
Al respecto encontramos algunos problemas en esta forma de reproduccin, como
es el caso de esta Jurisprudencia que detalla lo siguiente:
En febrero de 1985 la seora Mary Beth Whitehead firm un contrato
de maternidad subrogada, aceptando ser inseminada con el esperma
de Wiliam Stern y entregar el nio a su nacimiento. A cambio de la
entrega del nio recibira diez mil dlares. Al mismo tiempo aceptaba
ser sometida a una amniocentesis y si se presentaban anomalas
en el feto se obligaba a abortar a peticin de la pareja que lo haba
encargado, bajo pena de perder el precio convenido. En marzo de 1986
la seora Whitehead dio a luz a una nia, Melissa, y la entreg, no
sin resistencias a los Stern, quienes decidieron confirsela a ttulo
provisorio y para su salud moral. Ella conserv a Melissa durante 4
meses sin intencin de entregarla a los Stern, hasta que fue obligada
por una decisin judicial. En marzo de 1987 un juez declar extinguidos
los derechos maternos de la seora Whitehead. Diez meses despus la
Corte Suprema del estado de New Jersey la restableci en sus derechos
y declar nula la adopcin hecha por la seora Stern. La nia fue
declarada legalmente hija natural de la seora Whitehead y el seor
Stern. Fundndose en el inters superior de la menor, la Corte decidi
que ella residira con el matrimonio Stern, pero que a la madre
subrogada que era la madre gentica- le corresponda el derecho de
visitas.4
En el Per no existe una legislacin uniforme que regule las tcnicas de reproduccin
asistida.
La Ley General de Salud establece lineamientos bsicos y por dems genricos para
regular el tema:

Reconocimiento del derecho a la salud reproductiva exclusivamente para el


caso de las personas que sufren de esterilidad.

El derecho a la procreacin, por lo que se puede recurrir a los mtodos asistenciales.

Las tcnicas de reproduccin son medios para el tratamiento de la infertilidad y


el logro de la procreacin, establecindose como mtodos supletorios.

Busca evitar su uso inadecuado, siendo aplicadas en problemas reproductivos


con una finalidad teraputica.

El consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos es necesario para


toda prctica de reproduccin asistida.

Corte Suprema de Nueva Jersey, 3 de febrero de 1998, Atlantic Reporter, 2, Serie, N. J. 1998, p.1227.

85

Derecho de
Familia

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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

1
DERECHO DE
FAMILIA

1. DEFINICIN
PERALTA ANDA considera que el derecho de familia tiene dos acepciones:
a) Subjetiva

Conjunto de facultades que pertenecen a la familia


como tal.

b) Objetiva

Conjunto de normas jurdicas que regulan las


instituciones familiares.

BONNECASE sostiene: Es el conjunto de reglas de derecho, de orden personal y


patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, accesorio o indirecto es presidir la
organizacin, vida y disolucin de la familia.

2. NATURALEZA JURDICA
Existe una gran controversia en cuanto a la naturaleza jurdica del Derecho de
Familia. Aqu se esbozan algunas consideraciones:
a) Naturaleza pblica
Se sostiene que no puede dejarse a la voluntad de los individuos la creacin
de la institucin que da origen a la familia, es decir, el matrimonio, ya que ste
est sometido a la Ley. Sin embargo, dicha posicin se desvanece cuando se
establece que la familia no es una entidad pblica, tampoco tiene imperium,
no se encuentra sometida a la intervencin directa del Estado, ni tiene bajo su
cuidado intereses de la sociedad.

89

EGACAL

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b) Naturaleza privada
RABDRUCH afirma que el orden jurdico privado sigue basado en la propiedad
privada, la libertad de contratacin, el matrimonio monogmico y la sucesin
hereditaria. A ello aade PERALTA que los fundamentos que explican la
naturaleza privatista del Derecho de Familia son:

El Derecho de Familia, desde su raz romana, ha sido considerada siempre


como parte integrante del derecho privado y su formacin jurdica como
parte del Derecho Civil.

Las normas concernientes al individuo en familia y el desarrollo de su


actividad patrimonial son de Derecho Privado.

Los sujetos de la relacin familiar son personas particulares, pero no el


Estado.

El fin principal de las normas es siempre la satisfaccin de intereses individuales.

c) Naturaleza mixta
CICU sostiene: La familia es un organismo con fines propios, distintos y
superiores a la de sus integrantes de donde surge la existencia de un inters
familiar distinguindose del individual o privado y del estatal o pblico. En
materia de relaciones familiares juega un papel secundario la voluntad privada,
todo lo que explica que el centro de gravedad sea el deber y no el derecho.

3. PRINCIPIOS ESENCIALES
a)

Principio de proteccin familiar


En su artculo 5 nuestra constitucin vigente establece que la comunidad y el
Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio. Se reconoce a estos
ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La familia
es una institucin por la que se tiene que velar por su respeto, integracin,
vigencia y no disolucin porque constituye el primer lugar de formacin de los
seres humanos y debe ser llevada en armona con todos los valores sociales.
El Cdigo Civil tambin reconoce la esencia suprema de la familia al establecer
en su artculo 233 lo siguiente: La regulacin jurdica de la familia tiene por
finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los
principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per.

b) Principio de igualdad jurdica de los cnyuges


Las personas son iguales ante la ley, y los cnyuges no son la excepcin, tal
como lo seala el Cdigo Civil en su artculo 234, segundo prrafo: El marido

90

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y


responsabilidades iguales.
Esta es una norma de alcance sumamente general en la que estn comprendidos
todos los aspectos relacionados con la familia en la legislacin peruana. Ambos
cnyuges pueden gravar, vender, donar o realizar otros actos de disposicin o
administracin sobre sus bienes, todo en igualdad de condiciones, y ambos
pueden ejercer los derechos de la patria potestad sobre los hijos sin restriccin
alguna por motivos de gnero.
Sin embargo, hay quienes consideran que el hecho de llevar el apellido del
marido, tal como lo indica el artculo 24 del Cdigo Civil, constituye una
afectacin a este principio, pero dicha norma seala que: La mujer tiene
derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras
no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o nulidad
de matrimonio. Tratndose de separacin de cuerpos, la mujer conserva su
derecho a llevar el apellido del marido. En caso de controversia resuelve el
juez. Subrayamos derecho porque se trata de una facultad de la mujer. En
este sentido, la norma no resulta discriminatoria. El problema se encuentra
en por qu no asumir la facultad de que el varn lleve el apellido de la mujer.
Ello responde a la idiosincrasia de la comunidad occidental: la familia debe ser
dirigida y controlada por la figura paterna y no materna.
Se sostuvo tambin que el artculo 241, en su inciso 1), tambin estableca
un supuesto de discriminacin, ya que consideraba que la edad mnima para
contraer matrimonio era la de 16 aos para los varones y de 14 aos para las
mujeres, con las dispensas del caso. A travs de la Ley N 27201 se modific este
inciso. Su nuevo texto no hace distincin en si es varn o mujer, slo seala:
siempre que los contrayentes tengan, como mnimo, diecisis aos cumplidos
y manifiesten expresamente su voluntad de casarse.
c)

Principio de igualdad de derechos de los hijos


Este principio se refiere a que ningn hijo debe ser discriminado por ningn
motivo, ya sea por su condicin fsica, psicolgica o cualquier otro tipo de
caracterstica que haga diferencias entre ellos. Es ms, a los hijos adoptados
se les considera como hijos naturales o consanguneos, y asumen todos los
derechos y deberes. As lo establece el artculo 377 del Cdigo Civil: Por
la adopcin, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consangunea.
Los hijos declarados judicialmente y los hijos extramatrimoniales reconocidos
tambin asumen la misma condicin de los hijos naturales. En conclusin,
todos los hijos se reconocen iguales ante la ley, no interesa las circunstancias
de su nacimiento o concepcin, y no corresponde la denominacin de hijos
extramatrimoniales sino de filiacin extramatrimonial.

91

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

d) Principio de amparo de las uniones de hecho


Al reconocerse que la familia puede surgir de las uniones de hecho, stas
merecen proteccin. Nuestro ordenamiento civil sigue la tesis de la apariencia
del estado matrimonial, en virtud de la cual la unin de hecho produce los
mismos efectos que el matrimonio.
La unin de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las
disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera
aplicable.
e) Principio de unidad de la filiacin
Este principio se encuentra recogido en el artculo 6 de nuestra Constitucin
vigente. Dicho principio establece que la filiacin es una sola, independientemente si se ha nacido o no dentro de un matrimonio. Por ende no cabe discriminacin en torno a ello, tal como suceda en el Cdigo Civil de 1936, en el
que se diferenciaba a los hijos como legtimos e ilegtimos, si es que se hubiese
nacido en un matrimonio o no, respectivamente. Dicha situacin ya ha sido
superada y solo se establece una clasificacin de la filiacin en matrimonial y
extramatrimonial, puesto que el tratamiento es distinto, pero por ningn motivo se utiliza trminos despectivos, ya que stos van en contra de la dignidad
del ser humano.

92

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

2
LA FAMILIA

1. DEFINICIN
Etimolgicamente se consideran tres orgenes:
a) Deriva del snscrito vama o fama, que significa habitacin, vestido; o se refiere a
lugar, casa.
b) Deriva del latn fames, que significa hambre o primera necesidad que se satisface
en el hogar.
c) Deriva de famulus, que significa esclavo o el que habita la casa.
CORNEJO CHVEZ propone dos acepciones:
a) En sentido amplio: Conjunto de personas unidas por los vnculos del
matrimonio, el parentesco o la afinidad. No establece los lmites ni reconoce el
concubinato.
b) En sentido restringido: A su vez se divide en:

Familia nuclear

Personas unidas por el matrimonio o la filiacin


(marido y mujer, padres e hijos, generalmente los
menores o incapaces).

Familia extendida

Integrada por la anterior y uno o ms parientes.

Familia compuesta

La nuclear o la extendida, ms una o ms personas


que no tienen parentesco con el jefe de familia.

RAMOS NEZ advierte que el Cdigo Civil no sigue un criterio uniforme cuando
quiere referirse a familiares, ya que alude a parientes, herederos o los seala
taxativamente. Asimismo, descubre seis niveles familiares que se desprenden del
texto del Cdigo:

93

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

a) La familia constituida por los cnyuges y los hijos menores:


Artculo 29: El cambio y adicin de nombre alcanza al cnyuge y a los hijos


menores.

Artculo 244: Necesidad del asentimiento de los padres para el matrimonio


de sus hijos menores.

b) La familia conformada por los cnyuges, descendientes y ascendientes


(herederos forzosos):

Artculo 58: Derecho de asignacin alimenticia por ausencia del


obligado.

Artculo 474 y 475: Obligaciones alimentarias.

Artculo 667: Agraviados de tentativa o consumacin de homicidio para


excluir por indignidad de la sucesin.

Artculo 724: Quines son herederos forzosos.

c) La familia conformada por los cnyuges, descendientes, ascendientes y


hermanos:

Artculo 13: Derecho a decidir sobre necropsia, incineracin y sepultura.

Artculo 14: Derecho a revelar intimidad personal y familiar.

Artculo 15: Sobreaprovechamiento de imagen y voz.

d) La familia compuesta por consanguneos en lnea recta, en lnea colateral


hasta el tercer grado; afines en lnea recta, en lnea colateral hasta el
segundo grado. Se excluye a los hermanos de la relacin familiar:

Artculo 242, incisos 1, 2, 3 y 4: Impedimentos para contraer matrimonio.

Artculo 274, incisos 4 y 5: Nulidad del matrimonio.

e) La familia compuesta por los parientes hasta el cuarto grado de


consanguinidad y segundo de afinidad:

94

Artculo 107: Imposibilidad de celebrar contratos con la fundacin.

Artculo 215: Intimidacin como vicio de la voluntad.

Artculo 705, inciso 7: Impedimentos de testigos testamentarios parientes


del Notario.

Artculo 1367: Prohibicin de adquirir derechos reales por contrato, legado


o subasta pblica.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

f) La familia compuesta por los que habitan en la misma casa:


Artculo 323: Preferencia en la adjudicacin al liquidarse la sociedad de


gananciales.

Artculo 481: Objeto de patrimonio familiar.

El mismo autor seala: La doctrina jurdica por s misma no explica la


complejidad fenomnica de la familia. Para un mayor rigor cientfico
requiere el auxilio de otras disciplinas. Y aade: El vocablo familia es
plurisignificante no slo desde una perspectiva legal, sino tambin
cultural, ya que los receptores de la norma pertenecen a pocas,
lugares y clases sociales distintos.

2. ELEMENTOS ESENCIALES
PERSONAS
VNCULO:

biolgico

legal

espiritual

social

religioso

3. NATURALEZA JURDICA
Existen tres posiciones sobre la naturaleza jurdica de esta institucin:

Institucin social

Posicin defendida por BOSSERT y ZANNONI. Ellos


sostienen que es, sin duda, una institucin social
basada en relaciones de parentesco, en la cual suelen
darse comportamientos basados en la costumbre y
tradiciones. Su conformacin obedece a condiciones
ticas o morales y hasta religiosas.

Institucin jurdica

Se sostiene que la familia es una persona jurdica o un


organismo jurdico.

Institucin jurdico
social

Se trata de una institucin compleja, una realidad que


debe ser estudiada desde el punto de vista biolgico,
sociolgico, poltico y jurdico.

4. EL PARENTESCO
a)

Definicin
CORNEJO CHVEZ seala: Se da nombre de parentesco a la relacin o
conexin familiar existente entre dos o ms personas en virtud de la

95

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

naturaleza, de la ley o de la religin. Esta concepcin resulta bastante


amplia, frente a aquellos que sostienen que el parentesco es el vnculo que nace
de la relacin consangunea.
El Cdigo Civil argentino lo define como el vnculo subsistente entre todos los
individuos de los dos sexos que descienden de un tronco comn.
Se trata de una institucin esencial del Derecho de Familia pues, a travs de
l, se establece el vnculo entre las personas, en virtud de la consanguinidad,
de la afinidad o adopcin. ARIAS-SCHREIBER sostiene el cnyuge no est
incluido dentro del marco del parentesco, lo que desde luego no descarta en lo
absoluto al matrimonio como una vinculacin familiar entre marido y esposa
de la cual se desprende una serie de consecuencias jurdicas.
b)

Estructura
Es la persona a quien se reconoce como ascendiente
comn de las personas cuyo parentesco se trata. (Fig. 1)

Tronco

Es la sucesin ordenada y completa de las personas que


proceden de un mismo tronco.
Puede ser:
Recta: Se trata de personas que descienden unas de otras
Colateral: Son personas que sin descender unas de otras
unen sus respectivas lneas en un ascendiente comn.
(Fig. 2 y 3)

Lnea

Es el vnculo existente entre dos individuos, formado por


cada generacin. El grado de parentesco se determina por
generaciones. (Fig. 2)

Grado

Fig. 1

TRONCO COMN

Fig. 3
PADRE Y MADRE

HIJO B

HIJO DE B

96

Abuelos

PADRE Y MADRE

HIJO C

HIJO DE C

HIJO B

HIJO 1

Hermanos

HIJO 2

HIJO C

HIJO 1

HIJO 2

TATARABUELO

Lnea recta
ascendiente y
descendiente

BISABUELO

Segundo Grado

Fig. 2

ASCENDENCIA

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

DESCENDENCIA

Primer Grado

ABUELO

PADRE

HIJO

c) Tipos de parentesco

Por consanguinidad. Es el que se establece por el vnculo de sangre.


V.gr.: los hermanos, el hijo y el padre, etc.

Por afinidad. Es aquel que se da en virtud de la unin de dos personas


mediante el vnculo matrimonial. El artculo 237 del Cdigo Civil
establece: El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno
de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro. Cada cnyuge
se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro por
consanguinidad. La afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del
matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la
lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex cnyuge.

Parentesco legal. Es el que la ley establece. V.gr.: Adopcin.

5. NUEVAS TENDENCIAS SOBRE CLASES DE FAMILIA


Respecto a las clases de familia que se pueden encontrar en la doctrina comparada
(sobre todo), es preciso mencionar las siguientes:
a)

Familias ensambladas
Esta clase de familias mereci un pronunciamiento concreto por parte del
Tribunal Constitucional. A continuacin, se transcribe un extracto de una
sentencia al respecto:
CASO SHOLS PREZ: EXP. N. 09332-2006-PA/TC
El artculo 4. de la Constitucin reconoce a la familia como un instituto natural
y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad

97

EGACAL

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a prestarle proteccin. Por su parte, el artculo 16. de la Declaracin Universal


de los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres a partir de
la edad nbil tienen derecho sin restriccin motivada en la raza, nacionalidad
o religin a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento
natural y fundamental de la sociedad, por lo que tiene derecho a la proteccin
de la sociedad y del Estado.
La acepcin comn del trmino familia lleva a que se le reconozca como aquel
grupo de personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo
techo. Tradicionalmente, con ello se pretenda englobar a la familia nuclear,
conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad
de aquellos. As, desde una perspectiva jurdica tradicional la familia est
formada por vnculos jurdicos familiares que hayan origen en el matrimonio,
en la filiacin y en el parentesco.
Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser
un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos
contextos sociales. As, cambios sociales y jurdicos tales como la inclusin
social y laboral de la mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de
incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos,
han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear,
conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello
es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional,
como son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en
doctrina se han denominado familias reconstituidas.
En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta
organizacin familiar, utilizndose diversas denominaciones tales como
familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias
de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir
de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia
de un nuevo matrimonio o compromiso. As, la familia ensamblada puede
definirse como la estructura familiar originada en el matrimonio o la unin
concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen
hijos provenientes de una relacin previa.
Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se
han asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar, tal diferenciacin
deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que
obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal
como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afn, juntamente con los
dems miembros de la nueva organizacin familiar, pasan a configurar una
nueva identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas
por los integrantes de este nuevo ncleo familiar divorcio o fallecimiento de
uno de los progenitores la nueva identidad familiar resulta ser ms frgil y
difcil de materializar. Es por ello que realizar una comparacin entre el hijo
afn y los hijos debilita la institucin familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto
en el artculo 4 de la Constitucin, segn el cual la comunidad y el Estado
protegen a la familia.

98

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

CASO LENY DE LA CRUZ FLORES: EXP. N 04493-2008-PA/TC


En este caso, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda de
amparo contra resolucin judicial que redujo pensin de alimentos de una hija
biolgica, bajo el argumento de que el padre tena deberes familiares para con
su nueva conviviente y los hijos de ella (hijos afines), por carecer de una debida
motivacin. As, respecto a la pregunta los padres sociales tienen obligaciones
familiares para con los hijos afines?, el Colegiado Constitucional sostiene que
ello debe ser respondido por el juez ordinario, atendiendo al caso concreto y a
lo sostenido por la doctrina autorizada.
b) Familias monoparentales
Es un tipo de familia que est constituida por un solo padre de familia, ya sea
viudo, divorciado, soltero o separado.
Esta clase de familia tiene legislacin en Brasil, y es considerada como aquella
que se encuentra en un mayor estado de indefensin (por lo menos en teora),
ya sea econmico o moral, respecto a otras familias constituidas con todos sus
miembros.
c)

Familias paralelas
Las familias paralelas son aquellas clases de familia que estn constituidas por
dos o ms familias que comparten un miembro afn.
Esta clase de familia se puede materializar en:

Matrimonios dobles: En este caso, por ms que el segundo matrimonio sea


nulo, si el segundo cnyuge actu de buena fe, se le considerar para l
como un matrimonio vlido disuelto por divorcio (matrimonio putativo
Art. 284 del CC).

Matrimonio y Unin Estable: Vendra a ser el caso de una persona que ha


contrado matrimonio y a la vez mantiene una unin de hecho con otra
persona. Definitivamente, dicha unin de hecho es impropia al tener
impedimentos matrimoniales.

Uniones estables simultneas o concomitantes: Vendra a ser el caso de dos


o ms uniones de hecho que se llevan a cabo de manera paralela.

d) Familias homoafectivas
Esta clase de familia constituye un tema polmico debido a que siempre existe
interferencias sociales, culturales, raciales e incluso eclesisticas en torno a
si las parejas homosexuales deberan tener o no los mismos derechos que las
parejas heterosexuales.

99

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Lo Sin embargo, lo nico cierto es que esta clase de familia ha adquirido mayor
relevancia en los ltimos tiempos, especficamente en el comienzo de este nuevo
siglo (XXI). Blgica, por ejemplo, se convirti en el primer pas que regul la
unin de hecho (unin civil) homosexual, mientras que Holanda fue el primero
en reconocer el matrimonio homosexual. En Latinoamrica, recientemente
Mxico y Argentina han regulado este ltimo tipo de matrimonio.
El tema es ampliamente debatible, si se tiene en cuenta que nuestra Constitucin
promueve el matrimonio (artculo 4), pero no define al mismo, sino que deja
esta tarea al Cdigo Civil, el cual ofrece una clara definicin en su artculo 234.

100

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

3
LOS ESPONSALES

1. DEFINICIN
ARIAS SHEREIBER sostiene que es la promesa recproca de matrimonio que no
genera obligacin de contraerlo, pero cuya ruptura injustificada tiene consecuencias
jurdicas de orden patrimonial y moral.

2. NATURALEZA JURDICA
Para explicar su naturaleza jurdica se han generado las siguientes teoras:

Teora del hecho. Sus defensores son Meisner y Numm. Ellos manifiestan que
los promitentes slo tienen un vnculo o una relacin de hecho que se puede
equiparar al de la amistad, y que cualquiera de ellos lo puede disolver cuando
desee.

Teora del contrato. Los defensores de esta teora sostienen que en la promesa
de matrimonio se presentan elementos propios de un contrato: una oferta por
una de las partes, de casarse, y una aceptacin de la otra parte, un fin lcito y la
capacidad de los involucrados. Adems, sostienen que se trata de un contrato
con una obligacin de hacer, y que si es incumplida generara la respectiva accin
judicial, si bien es cierto no se puede exigir que se cumpla con la obligacin pero
s la respectiva indemnizacin.

Teora del avant-contrat. Se establece que la naturaleza jurdica de los


esponsales es la de un ante contrato, con lo que no se obligara a los promitentes
a cumplir con la promesa recproca. HINOSTROZA MINGUEZ se adhiere a
esta teora cuando dice: , pensamos que esta ltima teora es acertada. Los
esponsales no pueden ser simples hechos, mxime si se requiere de la voluntad
de los interesados para su configuracin. Tampoco pueden ser enmarcados
dentro de los contratos por su naturaleza personal y subordinacin a normas de
orden pblico del Derecho de Familia.

Teora de la obligacin natural. La obligacin mutua que se da en los


esponsales es una obligacin natural ya que no tiene coercibilidad, razn por la
cual no se puede exigir a los promitentes que cumplan con casarse.

101

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Teora de la institucin sui generis. Esta teora es defendida por ARIASSCHREIBER, cuando manifiesta: para nosotros los esponsales constituyen
una figura sui generis. No son ciertamente un hecho pero tampoco un contrato,
dado que su cumplimiento no es exigible sin quebrar la espina dorsal sobre la
que descasa el matrimonio. En suma, no son vinculatorios, y tienen efectos
morales y patrimoniales.

3. REQUISITOS

Promesa recproca. Ambos responsables manifiestan su voluntad de contraer


matrimonio.

Capacidad. Se refiere a la capacidad de ejercicio que se adquiere a partir de


los 18 aos, tal como lo establece el Cdigo Civil en su artculo 42. Comprende
tambin las situaciones en las cuales cesa la incapacidad (artculo 46) cuando
se trata de personas mayores de diecisis aos que han obtenido un ttulo
oficial que los autoriza para ejercer una profesin u oficio. Consideramos que
se desnaturaliza la institucin si se permite que los padres o tutores puedan
generar este compromiso para sus hijos o pupilos.

Este compromiso debe manifestarse en forma tangible, no necesariamente


por escrito o bajo alguna formalidad, puesto que no lo exige as nuestra
normatividad vigente. Sin embargo, s debe haberse exteriorizado en forma
clara y expresa, de tal manera que no exista dificultades respecto a la prueba, si
fuera el caso demandar la indemnizacin por daos y perjuicios.

4. EXTINCIN
Se puede producir de la siguiente manera:

Por matrimonio de los promitentes. Esta sera la forma natural como deberan terminar los esponsales, con lo cual se dara cumplimiento a la promesa.

Por decisin unilateral. Este supuesto genera como consecuencia una


indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados.

Por mutuo disenso, es decir, por decisin de ambos.

5. ACCIONES QUE SE PUEDEN EJERCER PRODUCTO DEL FIN DE


LA PROMESA DE MATRIMONIO
De acuerdo con el artculo 240 del Cdigo Civil, solo caben dos acciones:

Indemnizacin por daos y perjuicios, siempre que por culpa de uno de los
promitentes no se haya cumplido con el compromiso, adems de haber causado
el dao moral y econmico en el otro promitente.

Revocar las donaciones que se hayan hecho el uno al otro, en razn del
matrimonio proyectado. Si no se puede restituir el bien donado, se debe
devolver el valor del bien.

102

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

4
EL MATRIMONIO

1. PRELIMINARES
La vida familiar est presente en todas las sociedades humanas. Los antroplogos se
inclinan hacia la conviccin de que la familia integrada por un hombre y una mujer,
unidos ms o menos permanentemente, con aprobacin social, y sus hijos es un
fenmeno universal presente en todo tipo de sociedad.
Cuando aludimos a la unin de un hombre y mujer sancionada por ley para hacer
vida en comn nos estamos refiriendo a la institucin matrimonial, la cual genera
una sociedad integrada por marido y mujer, sociedad que crea una serie de relaciones
jurdicas tanto en el aspecto personal como en lo econmico, relaciones que no se
agotan entre los consortes sino que se extienden a terceros.
La sociedad conyugal, a decir de BELUSCCIO, es una sociedad civil impuesta por la
ley y carente de personalidad jurdica. Esta "sociedad" est sometida a un rgimen
de orden pblico y ajeno a la voluntad de los cnyuges, slo deben acatar las
disposiciones que las rigen, pese a lo cual no configura una sociedad con personera
jurdica, sino ms bien la idea de "sociedad", como consecuencial del esfuerzo
mancomunado de los cnyuges para obtener un resultado a disfrutar en comn,
compartiendo igualmente riesgos y desventajas. Se trata entonces de una sociedad
en el lenguaje comn pero no en sentido jurdico, ya que no estamos ante una
sociedad inscrita en el registro, la cual no tiene nombre, nacionalidad ni patrimonio
propio, a la par de no compartir los criterios propios de la persona jurdica, que
responde a un nimo de crear una persona jurdica diferente a las personas que la
integran. En nuestro derecho se le considera como un patrimonio autnomo, tal
como se desprende del artculo 65 del Cdigo Procesal Civil.

2. ANTECEDENTES
Etimolgicamente la voz matrimonio deriva de los vocablos de raz latina matris =
madre, y munim = carga o gravamen, por lo que algunos autores han sealado que
se trata de una carga o gravamen para la madre, por cuanto sera ella quien llevara

103

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

el peso, antes y despus del parto, en tanto que concibe a los hijos, los alumbra, los
cuida y los atiende en su formacin y educacin.
La institucin del matrimonio es tan antigua como el hombre mismo. Se seala que
no ha habido etapa del desarrollo humano en que no haya existido el matrimonio.
Dice SHISKIN que a la etapa del salvajismo corresponde el matrimonio por grupos,
y a la civilizacin el matrimonio monogmico.
Lo que evidentemente ha variado es la forma cmo se celebraban los matrimonios,
dentro del cual un simbolismo es el que caracterizaba a sus primeras etapas. As,
en los pueblos ms primitivos se practic el matrimonio por rapto y compra, y se le
consider como un acto muy serio del que dependa la perpetuidad de la familia y de
sus cultos, por eso su celebracin se llevaba con mucha seriedad, con ritos e incluso,
sacrificios.
El matrimonio en el Derecho Romano tuvo carcter monogmico. Sin embargo,
encontramos varias formas de celebracin, como el matrimonio reservado para
los patricios, que se cumpla en presencia de la estatua de Jpiter, de un pontfice
y diez testigos. Por otro lado exista la coemptio o matrimonio por compra, que
al principio fue efectiva y luego meramente simblica. Tambin existi el usus,
que fue la adquisicin de la mujer por una suerte de prescripcin durante un ao.
Finalmente debemos considerar el matrimonio cum manus, que consisti en una
especie de adopcin de la mujer por el marido, y el matrimonio sine manus, que era
el concubinato tolerado.
En el derecho germano, el matrimonio era una institucin civil que consista en la
compra simblica de la mujer, como es el caso del matrimonio en la puerta de la
iglesia o gifta, que simbolizaba la trasferencia de la potestad paterna a la marital por
entrega de dinero, armas, ganado etc. Con posterioridad, el trueque matrimonial
qued reducido a la mera promesa o desposorios.
Las Partidas definieron el matrimonio como el ayuntamiento o enlace de hombre y
mujer hecho con intencin de vivir siempre en uno, y guardndose mutua fidelidad.
Para contraer matrimonio el varn deba tener catorce aos y la mujer doce. El
matrimonio se realizaba conforme al rito de la ley cannica y algunos efectos se
consideraron civiles.
En el derecho medieval, la Iglesia tom la regulacin del matrimonio bajo su
exclusiva responsabilidad, hecho que reafirm en los concilios de Letrn (siglo XIII)
y de Trento ( siglo XVI). Se consideraba al matrimonio cannico como un contrato
y al mismo tiempo como sacramento. En esta etapa, como en toda la antigedad,
fueron los padres quienes concertaban la celebracin del matrimonio. El matrimonio
religioso tiene el carcter de indisoluble porque slo concluye con la muerte.
En el derecho moderno se laicis el matrimonio, sobre todo en el siglo XVIII durante
la revolucin francesa, al extremo de que el cdigo de Napolen lo consagra y lo
define como una institucin esencialmente civil. El cdigo napolenico influy en
la mayor parte de las legislaciones civiles del mundo.

104

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

3. ANTECEDENTES PERUANOS
De la poca literatura que existe sobre el tema, sealaremos que al Inca le era permitido
la poligamia y el concubinato incestuoso. Hay quienes afirman que el Inca se casaba
con una hermana paterna segn la costumbre basada en el incesto del Sol y la Luna.
La colla era la mujer principal, pero el Inca se rodeaba de concubinas de sangre real,
las pallas, y de concubinas extraas, conocidas como mamakunas.
El pueblo o los hatunruna se casaban en presencia de los tuccuyricu, quien con
anticipacin separaba mujeres para la casa del saber o Acllahuasi. Se dice que el
mismo da el Inca obligaba a enlazarse a las mujeres casaderas con los hombres de
edad nbil (24 a 26 aos), todos del mismo ayllu, pero era necesario el consentimiento
de la autoridad poltica y de los padres.
Ya en la poca virreynal, y con la real cdula de Felipe II, se introduce en 1564 el
sistema matrimonial catlico para Amrica y con sujecin estricta a la reforma
tridentina. Es as que el matrimonio se concibe como sacramento y contrato.
En la Repblica, la vigencia y validez de las normas del matrimonio religioso catlico
con efecto civil subsistieron. El texto mismo del Cdigo Civil de 1852, respecto a
la naturaleza del matrimonio oficial en la legislacin peruana, no deja ninguna
duda sobre la vigencia e influencia absoluta del concilio de Trento en el Per. As,
el artculo 156 deca el matrimonio se celebra en la Repblica con las formalidades
establecidas por la Iglesia en el concilio de Trento.
Con los Decretos Leyes 6889 y 6890 del 8 de octubre de 1930, en poca de Snchez
Cerro, se tiene al matrimonio civil como el nico que genera efectos jurdicos, e
ingresa al Per la institucin del divorcio absoluto, lo que ha permanecido a travs
de los Cdigos de 1936 y 1984.

4. SISTEMAS MATRIMONIALES
En el derecho comparado existen diversos sistemas matrimoniales, tales como el
indeterminado y el determinado.
De acuerdo con el sistema indeterminado, llamado tambin confesional, no se exige
formalidad nica y especfica conocida para la celebracin del matrimonio, pues se
trata de un rgimen propio de los pueblos antiguos que reconocan efectos jurdicos
a todas las formas matrimoniales. As, por ejemplo, a los catlicos se les aplicaba las
disposiciones del Concilio de Trento, a los luteranos las suyas, a los judos las de su
religin, etc. Este sistema rigi en Bulgaria antes de la Segunda Guerra Mundial.
El sistema determinado o nico asume a su vez los siguientes subsistemas:

El exclusivamente religioso, que slo reconoce el matrimonio contrado segn


la religin oficial del Estado, como ocurre en Grecia.

El exclusivamente civil, que reconoce efectos slo al celebrado por un funcionario


pblico o autoridad competente, con exclusin de la idea religiosa. Esto ocurre
en Francia, Alemania, Italia y en la mayora de los pases latinoamericanos.

105

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

El sistema mixto, que tiene a su vez dos modalidades: el facultativo, que ofrece
elegir entre la forma religiosa y la civil, pero ambos producen los mismos
efectos jurdicos, tal como ocurre en Inglaterra, Estados Unidos, Canad,
Nueva Zelandia, entre otros; y el subsidiario, que considera una forma principal
y otra accesoria, ya sea slo para ciertos grupos de personas ( matrimonio civil
de judos o disidentes), o para matrimonios mixtos u otros casos, en que los
contrayentes no pueden obtener una bendicin eclesistica, como ocurri en el
sistema del derecho espaol antes de 1981.

En lo que atae al Per, el Cdigo Civil de 1852 adopt el sistema exclusivamente


religioso de acuerdo con las disposiciones del concilio de Trento. El 23 de diciembre
de 1897 se reconoci dos formas matrimoniales, la cannica para los catlicos y la
civil para los no catlicos. Mediante Decreto Ley 6889 se seculariz el matrimonio,
en tal forma que los Cdigos Civiles de 1936 y 1984 adoptan el sistema exclusivamente
civil.

5. DEFINICIN
ENNECERUS define al matrimonio como la unin de un hombre y una mujer
reconocidos por ley, investida de ciertas consideraciones jurdicas y dirigida al
establecimiento de una plena comunidad de vida entre los cnyuges.
El artculo 234 del Cdigo Civil define al matrimonio como la unin voluntariamente
concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con
sujecin a las disposiciones de este cdigo, a fin de hacer vida en comn.
De ambas definiciones se derivan los siguientes elementos:

Se admite en nuestro pas para la conformacin de un matrimonio slo una


relacin heterosexual (varn y mujer).

Para su conformacin deben observarse ciertas condiciones previstas en el


ordenamiento civil. Vg.: libres de impedimentos.

La finalidad es hacer una vida en comn que tiene diversas implicancias


fundamentalmente extrapatrimoniales, tales como procreacin, ayuda o cooperacin, pero tambin con cierto contenido patrimonial: bienes comunes, constitucin del domicilio conyugal, alimentos, etc.

6. FINALIDAD
CORNEJO CHVEZ considera que puede abordarse este tema desde dos puntos de
vista:
Desde el punto de vista sociolgico:

106

La satisfaccin del instinto sexual, lo que no puede admitirse como nica


y esencial finalidad, puesto que a travs de otras manifestaciones sociales se

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

puede alcanzar dicho fin. V.gr. el concubinato, las relaciones espordicas y aun
el comercio sexual. KANT reduca la finalidad del matrimonio a este aspecto, lo
que resulta equivocado.

El bienestar de la prole, MONTAIGNE y SCHOPENHAUER sostienen esta


posicin, pero la dignidad del ser humano se resiste a admitir que una persona
se convierta, sin su voluntad o contra ella, en instrumento al servicio de otra.

La procreacin y el mutuo auxilio de los cnyuges, ARISTTELES Y SANTO


TOMS atribuyen al matrimonio ese doble propsito.

Desde el punto de vista jurdico:


PLANIOL Y RIPERT afirman que el objeto esencial del matrimonio es la creacin


y que la familia, en el fondo, no es ms que la unin sexual reconocida por Ley.

ENNECCERUS asevera que el fin se halla en el establecimiento de una plena


comunidad de vida.

CORNEJO CHVEZ concluye que la doctrina jurdica alude dos grandes fines:
uno especfico, la creacin y educacin de la prole, y otro individual, el mutuo
auxilio en una plena comunidad de vida.

De la diversidad de opiniones que existen sobre este tema, se puede afirmar que la
finalidad comprende varias dimensiones: la cohabitacin o la mutua satisfaccin
sexual de la pareja, la ayuda recproca entre los esposos como causa de la vida en
comn, la procreacin de los hijos, la cooperacin o ayuda para alcanzar fines
comunes que pueden tener un contenido econmico, entre otros.

7. NATURALEZA JURDICA
Acerca de este tema existen dos importantes tesis que han generado un amplio
debate:
a)

Tesis contractualista
Se considera que entre los contrayentes se celebra un convenio. Se postula
que el matrimonio participa de todos los elementos esenciales de los
contratos, se hace referencia a un acto jurdico gobernado por la autonoma
de la voluntad, lo que permitira a los cnyuges rescindir o resolver el contrato
matrimonial si acaso fracasaran en dicha unin, del mismo modo que las partes
rescinden, resuelven o revocan un contrato.
Tambin se perfila otra concepcin contractual de distintos alcances, que
distingue el contrato como acto jurdico de la disciplina normativa del contrato,
que puede o no estar regida por la autonoma de la voluntad. As, se habla
de un contrato de derecho de familia que no est librado a los dictados de la
autonoma de la voluntad, ni que puede rescindirse o resolverse, menos estar
sujeta a modalidades, porque esta disciplina viene regulada por la Ley que

107

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

establece los deberes y derechos irrenunciables y recprocos de los cnyuges.


Se habla por eso del matrimonio como acto de poder estatal o de un acto
jurdico complejo.
LEHMANN HEINRICH dice que el matrimonio es una unin contractual
entre marido y mujer jurdicamente reconocida y reglamentada en orden a la
comunidad de vida y duradera. Para PLANIOL es un contrato por el cual el
hombre y la mujer establecen entre ellos una unin que la Ley sanciona y que
ellos no pueden romper por su voluntad.
b) Tesis institucionalista
BORDA sostiene que el matrimonio propone fundar una familia, crear una
comunidad plena de vida, concebir hijos y educarlos, razn por la cual cabe
considerarlo como un elemento vital de la sociedad, es decir, como una
institucin.
Quienes sostienen esta teora consideran que el matrimonio es una institucin
jurdica y social. HINOSTROZA MINGUEZ seala: el matrimonio sera una
institucin por las consecuencias jurdicas que genera que no depende de
la exclusiva voluntad de los contrayentes, quienes generalmente las ignoran al
momento del acto matrimonial; y tambin por su duracin, porque, a pesar
de que el matrimonio se extinga (), sus efectos se perpetan en los hijos
habidos en l.

8. CLASIFICACIN
Existen diversos criterios de clasificacin, entre los que cabe citar:

Por el reconocimiento y valor en la sociedad: El matrimonio puede ser de


dos clases: Civil y Cannico o religioso.

Por las circunstancias de su realizacin. Puede ser de dos clases: Ordinario,


cuando se celebra ante el alcalde o funcionario competente con todas las
formalidades; y Extraordinario, que se da en situaciones especiales. El Cdigo
Civil vigente reconoce las dos modalidades de matrimonio.

Por sus efectos. Puede ser de tres clases: Vlido, cuando surte todos sus
efectos por haberse realizado con todas las formalidades; Invlido, cuando
no se ha observado todas las formalidades de Ley y, consiguientemente, o son
nulos (regulado en el Artculo 274 del Cdigo Civil) o son anulables (Artculo
277 del Cdigo Civil); Ilcito, si se contrajo contraviniendo el orden jurdico
(establecido en los artculos 243 y 286 del Cdigo Civil).

9. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL MATRIMONIO


De acuerdo con nuestro ordenamiento civil vigente, se pueden considerar presupuestos ubicados en dos niveles:

108

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

a) Aquellos que tienen que ver con la esencia del matrimonio


La diferencia de sexos, puesto que slo se admiten relaciones heterosexuales.


Sin embargo, hay una tendencia a admitir el matrimonio homosexual.

La capacidad de goce y ejercicio, reconociendo situaciones de excepcin,


por lo cual se puede afirmar que existe una edad mnima prevista por la
normatividad para considerar vlido el matrimonio.

El libre consentimiento. La voluntad de los contrayentes no puede estar


viciada por situaciones de violencia, amenaza o engao.

b) Aquellos que tienen que ver con la formalidad


El cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, que van dirigidos a


determinar que los contrayentes se encuentran aptos para la celebracin
del matrimonio.

El ritual que debe observarse en la celebracin del matrimonio.

La materializacin de dicho acto en un documento (partida de matrimonio)


que luego debe ser inscito en el registro correspondiente.

10. EXTINCIN O DISOLUCIN DEL MATRIMONIO


Las causas que producen la extincin o disolucin del vnculo matrimonial son:

Por muerte de uno de los cnyuges o de ambos. Una vez extinguida la vida
de uno de ellos o de ambos cnyuges, se acaba el vnculo matrimonial. En el
primer supuesto, para contraer nuevas nupcias el cnyuge varn sobreviviente
slo deber observar ciertos requisitos que la Ley seala; en cambio, en el caso
de la mujer viuda, deber respetar el plazo de viudez ante la posibilidad de
haber quedado embarazada por obra del marido o de que resultara embarazada
por obra de persona distinta del marido. El plazo de viudez, en el caso de la
legislacin peruana, es de 300 das a partir del fallecimiento del marido. Sin
embargo, esta regla tiene dos excepciones:
1. Cuando la viuda da a luz inmediatamente despus de la muerte del
marido o antes de que se cumplan los 300 das.
2. Cuando resultare materialmente imposible que la mujer se halle embarazada
por obra del marido. En ese caso necesitar de dispensa judicial para
contraer nuevas nupcias, segn lo establece el artculo 243 inciso 3) del
Cdigo Civil.

Por declaracin de muerte presunta. Esta causa est regulada en el artculo


63 del Cdigo Civil.

Por declaracin del divorcio que disuelve el vinculo matrimonial. La

109

EGACAL

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disolucin del vnculo matrimonial por circunstancias distintas del fallecimiento


o declaracin de muerte presunta son establecidas bajo un sistema numerus
clausus, es decir, se trata de causas taxativamente previstas.

Por declaracin de invalidez en los casos en que el matrimonio es nulo.


El matrimonio carece de validez, puesto que no se han observado condiciones
o presupuestos esenciales para su conformacin, tales como: la capacidad de
los contrayentes, el matrimonio de personas que tienen impedimentos legales
absolutos, entre otros.

11. MATRIMONIO ANDINO: DIVORCIO ENTRE LA REALIDAD Y EL


DERECHO
La Constitucin de 1979, en el captulo referido a la Familia, artculo 5to, utiliz el
trmino las formas de matrimonio.... Entendemos que los constituyentes de ese
entonces tenan la idea de que en el Per, pas pluricultural, se daba no slo una nica
forma de matrimonio, sino que al lado del matrimonio civil con todos sus efectos
jurdicos tambin se daban en las comunidades alejadas de las grandes ciudades
otras formas matrimoniales, que si bien es cierto no generaban los efectos jurdicos
contemplados en nuestra normatividad civil, tambin es cierto que s producan
efectos entre los contrayentes, los hijos que sobrevengan y la comunidad entera. En
tal sentido, al lado del matrimonio formal, que da lugar a la sociedad conyugal con
todos sus efectos jurdicos, existe ese otro matrimonio informal celebrado, segn los
usos y costumbres de las comunidades indgenas, que genera tambin un conjunto
de deberes y derechos entre los que lo llevan a cabo y respecto de la comunidad. Esto
es una realidad que no es posible desconocer pero, pese a ello, el llamado matrimonio
andino, a la luz de la normatividad legal positiva, no tiene reconocimiento, ni sus
consecuencias tienen un tinte de derecho oficial. Por lo tanto, se hace necesario
superar esta suerte de divorcio de la verdad real con la verdad legal.
El antroplogo Juan Ossio, refiere que en una comunidad andina, el emparejamiento
es un requisito indispensable para que los individuos accedan a un orden social
pleno y a la condicin de adulto. Es una expresin institucionalizada, que se
manifiesta por la adquisicin de una serie de derechos y deberes que le imponen al
individuo, su familia inmediata o la misma comunidad, entre los cuales tenemos la
adquisicin del status de adulto, la adquisicin formal de la propiedad de la tierra,
la participacin en las faenas comunales y el derecho a usufructuar los bienes de la
comunidad.
Resulta evidente la diferencia entre la institucin matrimonial oficial y el matrimonio andino no oficial. Desde nuestra legislacin positiva, el matrimonio implica
la unin voluntariamente concertada entre los contrayentes, pero en los matrimonios andinos muchas veces no existe este concierto entre los contrayentes, como
por ejemplo lo es el chahua manta orqoy o matrimonio en crudo, modalidad en la
que no es requisito el conocimiento previo entre los contrayentes y, por lo tanto, su
voluntad de unirse. A la par de ello, tambin se sabe que muchas veces estos ma-

110

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

trimonios son concertados tanto por los padres tanto de la novia como por los del
novio, quienes simplemente deben aceptar la voluntad de sus padres. Por otra parte,
es requisito para celebrar un matrimonio vlido, segn nuestro cdigo civil, que los
contrayentes estn legalmente aptos para ello, mientras que en el matrimonio andino los hombres se casan a partir de los 14 aos y las mujeres a los 13. Finalmente, las
formalidades para celebrar un matrimonio vlido (ver el captulo correspondiente a
la celebracin del matrimonio) no se aplican en el matrimonio andino, que se celebra de acuerdo con sus usos y costumbres y muchas veces coincidiendo con fiestas
patronales.
Quizs lo recomendable sera que a futuro podamos incluir en nuestra legislacin
no slo un nico matrimonio con efectos jurdicos, como ocurre con el civil, sino
tambin, que a la par de l, aceptar la existencia de otras formas matrimoniales.
Servinakuy: una forma de matrimonio andino
Se ha afirmado comnmente que el servinakuy es un matrimonio a prueba, opinin
de la que discrepa el antroplogo Ossio, para quien toda la vida matrimonial andina
es un constante probar su estabilidad y unidad, adems de no ser una ceremonia
sino una demostracin constante de templanza y madurez. Segn este autor, la
consolidacin emocional y econmica de la familia nuclear se realiza en un extenso
proceso, que empieza con un matrimonio por etapas que puede durar varios aos. El
servinakuy es una larga prueba para la pareja, pasadas esas pruebas la pareja resulta
reforzada por un hijo, y el reconocimiento de su capacidad para fundar una familia;
momento desde el cual se le considera como runa (hombre) y huarmi (mujer).
Parecida opinin es la de Fernando de Trazegnies, quien resalta que la persona se va
casando y va asumiendo compromisos mayores a lo largo de un proceso a travs del
tiempo y no de un solo acto.
Esta relacin de pareja que nace a propsito del servinakuy, no como un matrimonio
a prueba, sino dentro del concepto que le otorga Ossio, resulta ser fuente generadora
de derechos y deberes, no slo para ellos sino tambin para los hijos que sobrevengan y la comunidad entera. Sin embargo, resulta pertinente preguntarnos si el servinakuy podemos asimilarlo a la figura del concubinato. En tal sentido, la ley peruana
regula el concubinato como la unin de hecho entre un hombre y una mujer que,
sin estar casados, hacen vida de tales, concedindole derechos patrimoniales. Al
equiparar la sociedad de bienes de la unin de hecho a la comunidad de gananciales
que nace con el matrimonio, la ley peruana hace una clasificacin del concubinato
regular, que cumple con las exigencias legales, y concubinato lato o irregular, porque
no rene los condicionamientos legales. Existe entonces un denominador comn
entre el concubinato y el servinakuy, y lo constituye la vida en comn entre un hombre y mujer no sancionada por ley. Sin embargo, ste no siempre termina cumpliendo los requerimientos legales para ser considerado un concubinato regular, o como
algunos le llaman concubinato strictun sensu (en estricto sentido), por lo que en la
mayora de los casos tendramos que incluir el servinakuy en los llamados concubinato irregular, y ello porque la pareja no tiene una vida en comn de por lo menos
dos aos o existe impedimentos matrimoniales, siendo en esta ltima exigencia

111

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donde se ve con nitidez que el servinakuy no podra considerarse como concubinato


regular, por cuanto muchas veces no responde a una voluntad propia de la pareja,
adems de que el requisito de la edad tampoco se cumple.
Visto el divorcio entre la normatividad legal positiva y la realidad de muchos
lugares de nuestra sierra, debemos concluir, como ya lo hemos sealado respecto
a esta posibilidad en un futuro cercano, que nuestro pas incluya dentro de su
normatividad todas estas formas de uniones de parejas que son fuente de familia
para una proteccin eficaz de los derechos no slo de los que viven as, sino en
particular de la prole que sobrevenga.

112

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

5
El concubinato

1. DEFINICIN
El artculo 5 de la Constitucin reconoce el concubinato como una institucin que,
al igual que el matrimonio, da origen a la familia. Es la unin estable de un varn y
una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, y
da lugar a una comunidad de bienes.
PERALTA ANDA sostiene: el trmino concubinato deriva del latn concibinaturs,
del verbo infinitivo concubere, que literalmente significa dormir juntos o comunidad
de lecho. Se trata de una situacin fctica que consiste en la cohabitacin de un
varn y de una mujer para mantener relaciones sexuales estables.
El concubinato es un fenmeno social de vigencia ancestral, histrica y universal,
considerndose una relacin natural por lo que suele ser permanente en el tiempo.
Esta unin legalmente es frgil, pues basta con la decisin unilateral de uno de
los concubinos para que se rompa, generndose un fuerte impacto personal y
patrimonial para el inocente.
Etimolgicamente, la palabra concubinato deriva del latn concubere, que significa
dormir juntos o en comunidad de lecho, manteniendo relaciones sexuales exclusivas, estables, permanentes y continuas
Debemos entender que el concubinato es la unin de hecho propia establecida
entre hombre y mujer libres de impedimento matrimonial que deciden hacer vida
en comn.
El trmino concubinato se puede analizar desde dos sentidos:

En el sentido amplio. Concubinato es la unin de hombre y mujer que sin


ser casados hacen vida de tales con cierta permanencia y habitualidad. No
precisa concurrencia de otros elementos, tan es as que puede tener lugar entre
personas libres o entre quienes estn unidos a terceras personas por vnculos
legales o tienen algn otro impedimento. El Cdigo Civil, en su artculo 326
cuarto prrafo, hace referencia a esta figura: tratndose de la unin de hecho

113

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que no renan las condiciones sealadas en este artculo, el interesado tiene


expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido.

En sentido restringido. Es una comunidad monogmica con cierto contenido


tico que garantiza la pureza de la filiacin con todas las apariencias de una
unin legtima, de la que se diferencia nicamente por la facilidad con que se
puede extinguir en cualquier momento por la simple voluntad unilateral de
cualquiera de los concubinos. Esta decisin unilateral causa abandono, y la
persona afectada tiene su derecho a salvo para poder ejercitar la respectiva accin
por indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos que les
corresponda de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales.

2. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO


En la doctrina se distinguen los siguientes elementos:

114

Elementos fcticos o
de hecho

Se trata de una unin de carcter marital que se


establece entre un hombre y una mujer de facto,
lo que PERALTA ANDA llama unin marital de
hecho. Es una relacin en la cual se lleva la vida de
casado sin serlo. Para que sea considerada como
tal, se requiere: una vida en comn bajo el mismo
techo, la posesin del estado de casados y publicidad o notoriedad.

Elemento temporal

Es necesario que esa comunidad de vida se prolongue en el tiempo con carcter de continuidad
y permanencia, puesto que debe gozar de cierta
estabilidad.

Elemento moral

Surgen en esta relacin ciertos deberes morales


propios del matrimonio, tales como: la fidelidad,
la unilateralidad (que vivan en hogar mongamo
con una sola mujer), la singularidad (la unin
marital debe ser nica) y el respeto mutuo entre
los concubinos.

Elemento normativo

Los concubinos deben encontrarse en una situacin legal que permita transformar su relacin
de hecho en un vnculo jurdico, es decir, que se
encuentren libres de impedimento para contraer
matrimonio.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Entre las caractersticas del concubinato, podemos citar:


a) Unin marital de hecho. Es un estado de aparente unin matrimonial, ya que
dos personas de diferentes sexos viven en comn, constituyendo y generando un
grupo familiar.
b) Estabilidad y Permanencia. Se basa en relaciones nter subjetivas de una pareja
de hecho con la finalidad de que perduren en el tiempo.
c) Singularidad y publicidad. La situacin fctica en la que viven los concubinos
es nica, monogmica y estable.
d) Ausencia de Impedimentos. Distingue a las uniones de hecho propias e
impropias.
Entre sus elementos, podemos citar los siguientes:
a) Elemento Subjetivo. Es un elemento personal formado por los sujetos que
intervienen en la relacin fctica.
b) Elemento Objetivo. Constituido por vnculos de hecho (cohabitacin).
c) Elemento Temporal. Referido al vnculo en comn en el tiempo.

3. DEFINICIN CONSTITUCIONAL DEL CONCUBINATO


Constitucin de 1979
En el artculo 9 de la Constitucin referida, la Unin de Hecho no era considerada
como una fuente generadora de una familia, pues se sostena que era una unin que
solo produca efectos patrimoniales.
Constitucin de 1993
El artculo 5 de la mencionada Constitucin reconoce a la Unin de Hecho como
una fuente generadora de una familia, por lo que produce efectos tanto personales
como patrimoniales. Por tanto, la proteccin constitucional de la familia se refiere
tanto a la matrimonial a la cual promociona- como a la extramatrimonial Unin
de Hecho-, a la cual reconoce.
Debemos recordar que el Cdigo Civil de 1984 recoge normas referidas a la familia
matrimonial en virtud a que fue redactada a la luz de la Constitucin de 1979, en la
que el origen de la familia se basaba solo en esta institucin, por lo que el legislador
consign el articulo 326 referido a la Unin de Hecho como una excepcin con la
finalidad de regular su aspecto patrimonial.

115

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4. FORMAS DEL CONCUBINATO


Se distingue dos clasificaciones:
a)

Segn los elementos que integran la unin

Concubinato perfecto

Se refiere a la unin de un varn y de una


mujer que mantienen relaciones sexuales
guardndose fidelidad y compartiendo una
vida en comn sin haberse sometido a las
formalidades prescritas por la Ley para la
celebracin del matrimonio.

Concubinato notorio

El concubinato se da bajo la notoriedad de una


vida en comn.

Concubinato imperfecto
o simple concubinato

Es la unin ms o menos estable entre un


varn y una mujer que mantienen relaciones
sexuales, sin someterse a las formalidades
del concubinato perfecto. No genera efectos
jurdicos.

b) Por la forma del origen de la unin


Concubinato directo o
voluntario

Se establece una relacin o unin que remeda,


en todo o en parte, segn sus manifestaciones,
al matrimonio.

Concubinato indirecto

Es un estado civil que, por defecto de forma o


fondo o por falta de aceptacin legal, degenera
en un estado distinto del que se propona con
su celebracin.

Existen otras clasificaciones como:

116

Concubinato regular

Es el que no est abiertamente en contra de la


Ley.

Concubinato irregular

Se encuentra una violacin clara de la Ley.


Incluso est en contra de las normas morales.
Ejemplo la unin entre personas del mismo
sexo, las uniones adulteras, las uniones con
menores de edad.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

5. RGIMEN PATRIMONIAL DEL CONCUBINATO


Dicho rgimen patrimonial ha sido elevado a la categora de norma constitucional
ya que el artculo 5 de la Constitucin establece: da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
El Cdigo Civil reafirma este enunciado constitucional y lo ampla en diversos
sentidos al establecer un plazo mnimo para dicha unin. En el artculo 326 dice: La
unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al
rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que
dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos.
La comunidad de bienes en el concubinato se sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales, lo que determina las siguientes connotaciones:

Cada concubino conserva la libre administracin de sus bienes y puede disponer


de ellos y gravarlos.

Corresponde a ambos convivientes la administracin del patrimonio social y la


intervencin de ambos para disponerlos o gravarlos.

A falta o por insuficiencia de los bienes sociales, los bienes propios de ambos
concubinos responden a prorrata de las deudas que son a cargo de la sociedad
convivencial.

Fenecida la sociedad de hecho por muerte, ausencia, acuerdo mutuo o por


decisin unilateral, procede la liquidacin de la sociedad concubinaria de
bienes.

PERALTA sostiene que la liquidacin de la sociedad de bienes implica los siguientes


actos:

Realizar el inventario valorizado de los bienes de la sociedad concubinaria.

Pagar las cargas y obligaciones, restituyendo a cada concubino los bienes propios
que quedaren.

La divisin de los gananciales entre los ex concubinos o sus herederos.

6. OTROS ASPECTOS
a)

Con relacin a los derechos de salud


La Ley permite que tanto los concubinos como sus hijos tengan derecho a los
servicios de ESSALUD.

b) Con relacin a los derechos previsionales


El Tribunal Constitucional ha reconocido los derechos de los concubinos
suprstites a recibir del Estado una pensin de viudez, siempre que anexen

117

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a su solicitud una sentencia de declaracin de unin de hecho. Dicho


pronunciamiento se encuentra en el expediente N 9708-2006-PA-TC:
ES UN AVANCE IMPORTANTE PARA LA CONSOLIDACION DE LA
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL RESPECTO AL DERECHO DE LAS
PERSONAS A LA SEGURIDAD SOCIAL PUBLICA EN MATERIA DE
PENSIONES ENTRE CONCUBINOS, PUES EL DL 19990 FUE EMITIDA A LA
LUZ DE LA CONSTITUCION DE 1979, POR LO QUE EL CONCUBINO ESTABA
DESPROTEGIDO Y EN DESAMPARO.
c)

Con relacin a los derechos sucesorios


Respecto al tema sucesorio, la Ley es clara al sealar que la legtima le corresponde
solo a los herederos forzosos, vale decir, los descendientes, ascendientes y
cnyuge, mas no al concubino suprstite. Sin embargo, la doctrina moderna
(sobre todo comparada) tiende a interpretar dicho asunto desde otro enfoque,
considerando derechos hereditarios por legtima a los concubinos siempre y
cuando se entienda a la legtima como un concepto de amparo familiar y no
solo conyugal.

7. LA AFFECTIO FAMILIARIS COMO PRESUPUESTO DE


CONFIGURACIN PARA LA DECLARACIN DE LA UNIN DE
HECHO Y LA UNIN DE HECHO NOTARIAL
Affectio Familiaris
El gran requisito de la familia de hecho es el nimo de formar familia, que es
denominado por los autores como el affectio familiaris.
En la Familia que surge por el matrimonio este nimo o afecto es presumido por la
sola existencia del vnculo jurdico.
Cabe acotar que ello no sucede respecto a los grupos familiares no matrimoniales,
en los cuales se necesita que tal efecto se compruebe.
El matrimonio y las uniones de hecho tienen una regulacin jurdica distinta, y la
eleccin entre una u otra recae en las personas, en tanto son ellas quienes tienen la
intencin de formar una familia.
La eleccin sobre la fuente de familia que la pareja adoptar es libre y voluntaria, en
tanto obedece a opciones y planteamientos personales dentro de la perspectiva de
vida que tenga, por lo que se requiere de un tratamiento adecuado en los diversos
aspectos.
El nimo de formar una familia se encuentra implcita en el artculo 326 del Cdigo
Civil, que tiene su base constitucional en el artculo 5, en cuanto la finalidad de
la unin de hecho est orientada a: alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio.

118

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Ese nimo para constituir una familia fctica y alcanzar las finalidades del matrimonio se manifiestan en la procreacin, asistencia y ayuda mutua, la satisfaccin
sexual, la educacin de la prole, etc. En tal sentido, existe una exigencia natural de
preservar dicha unin en aras de que se cumpla el proyecto de vida de sus integrantes.
Es menester destacar que, como consecuencia del affectio familiaris, en la unin
de hecho se procrean hijos y se adquieren bienes, los cuales deben ser materia de
proteccin efectiva.
Por lo expuesto, es importante recordar que la existencia y consolidacin de las
uniones de hecho como familia depender, en gran medida, de sus integrantes.
En el ltimo censo realizado en el Per, se establece que el 16.07% de la
poblacin peruana fueron registrados como convivientes, mientras que
33.77% se reportaron como unidos en matrimonio civil.
El censo antes citado tambin determin que el 15.73% de hombres prefieren el
concubinato frente a un 34.51% que eligi la unin conyugal. Respecto a las mujeres,
se estableci que el 16.40% prefiere la convivencia frente al 35.02% que decidi unirse
a travs de la ceremonia matrimonial.
Unin de Hecho Notarial
El 17 de junio del 2010, el Pleno del Congreso modific el artculo 1 y adicion los
Ttulos VIII y IX a la Ley N 26662, Ley de Competencia Notarial en asuntos No
Contenciosos, siendo uno de los temas el referido a la Declaracin de la Unin de
Hecho.
El reconocimiento de la Unin de Hecho se puede realizar indistintamente ante
el Notario Pblico o ante el Poder Judicial. Slo procede si la pareja cumple los
requisitos del artculo 326 del Cdigo Civil.
Se inicia con la presentacin de una solicitud que, adems de contener los datos
personales de la pareja, contendr un reconocimiento expreso de que entre ellos
existi una convivencia de dos aos de manera contina, as como una declaracin
expresa de que ambos estn libres de impedimento matrimonial y que no tienen
vida en comn con otra persona.
Cabe precisar que los solicitantes tambin debern presentar un certificado
domiciliario y un certificado negativo de unin de hecho, tanto del varn como
de la mujer, expedido por la oficina registral del lugar donde residen, as como la
declaracin de dos testigos que pertenezcan a la jurisdiccin en la cual tienen su
domicilio, bajo responsabilidad.
Finalmente, se establece que aquellos convivientes que deseen dejar constancia de
haber puesto fin a su estado de convivencia lo pueden hacer a travs de una Escritura
Pblica, en la cual podrn liquidar su rgimen patrimonial.

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8. EXTINCIN DEL CONCUBINATO


Por la celebracin del matrimonio civil (se extingue la unin de hecho para que
se convierta en una de derecho).

Por el fallecimiento de uno o ambos concubinos.

La declaracin de ausencia regulada en el artculo 49 del Cdigo Civil.

De mutuo acuerdo, cuando ambos deciden poner fin a su relacin.

Decisin unilateral (uno de los convivientes decide motu proprio romper la


convivencia). Esto genera, segn el tercer prrafo del artculo 326, que el juez
puede conceder al cnyuge abandonado lo siguiente: una cantidad de dinero,
por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los
derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de la sociedad
de gananciales.

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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

6
IMPEDIMENTOS DEL
MATRIMONIO

1. DEFINICIN
La palabra impedimento proviene del latn impedimentum, que a su vez proviene
del verbo impedere, que significa simplemente poner obstculos a una accin.
Efectivamente, se trata de un conjunto de obstculos impuestos por la Ley
relativos a aspectos de hecho y derecho que en forma temporal o definitiva
determinan la imposibilidad de contraer matrimonio.

2. POSICIONES DOCTRINARIAS EN CUANTO A LOS


IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

Corriente positiva
PLANIOL y RIPERT son los partidarios de esta corriente que se basa en las
condiciones necesarias para contraer matrimonio.

Corriente negativa
JOSSERAND defiende esta teora que establece los impedimentos para
el matrimonio. sta es la corriente a la que se adhiere nuestra legislacin
vigente.

Corriente eclctica
Preconizada por MAZEAUD, que establece los requisitos para la formacin del
matrimonio, a los cuales agrupa en requisitos de forma y de fondo.

121

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3. CLASIFICACIN
Por su naturaleza
De inters pblico

Son aquellos que se establecen para preservar el


orden pblico y las buenas costumbres.

De inters privado

Son los impuestos para preservar los intereses


particulares, incluyendo a los contrayentes.

Por su extensin
Impedimentos
relativos

Slo alcanzan a determinadas personas. Vg.: Los que


tienen un vnculo de parentesco consanguneo.

Impedimentos
absolutos

Alcanzan a cualquier persona, de tal manera que


no puede contraer matrimonio por ningn motivo.
Vg.: Los que carecen de discernimiento.

Por sus efectos


Dirimentes

Son aquellos que se sancionan con la nulidad o


anulacin del matrimonio. Vg.: La bigamia.

Impedientes

Son los que se oponen al perfeccionamiento de un


matrimonio lcito. Sin embargo, el matrimonio
contrado, a pesar del impedimento, es vlido. Vg.:
El perodo de duelo de una viuda.

Por su duracin

122

Temporales

Son los que se dan por un periodo determinado, y


una vez concluido se puede contraer matrimonio.
Vg.: El menor que espera cumplir su mayora de
edad.

Imprescriptibles
o perpetuos

Son aquellos que, a pesar del tiempo transcurrido, no pueden extinguirse. Vg.: El parentesco por
consaguinidad.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

4. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS REGULADOS EN EL CDIGO


CIVIL VIGENTE
Son aquellos que no permiten de ninguna manera que se pueda contraer matrimonio.
Son llamados tambin impedimentos generales y estn regulados en el artculo
241 del Cdigo Civil.

Impberes o adolescentes. Este impedimento se basa en la edad, que tiene


directa relacin con la madurez fsica y sicolgica. La pubertad es una edad en
la que concurren diversos cambios, y en la que la persona no se encuentra en
una situacin que le permita estabilidad para asumir las responsabilidades que
origina el matrimonio, entre ellas, generar prole.

Enfermedad crnica. Esta causal est fundada en motivos eugensicos. Se busca


evitar que dicha patologa se trasmita a la prole. ARIAS SCHREIBER sostiene:
En nuestra opinin y siendo un impedimento directamente relacionado con
la salud, bastara que la enfermedad sea contagiosa o transmisible por
herencia para que fuese aplicable la norma, no as en el caso de la enfermedad
crnica, pero no contagiosa ni transmisible a la prole.

Enfermedad mental crnica. Encuentra su asidero en que un enfermo mental


est impedido de discernir y, por lo tanto, no puede dar una real manifestacin
de su voluntad. La norma tambin se refiere a los lapsos de lucidez que tenga
el enfermo mental y que igual constituye un impedimento absoluto, pues no se
puede saber si esta persona, en estado de lucidez, confirme lo que hizo cuando
se encontraba en el estado de su enfermedad crnica.
Es posible pedir la nulidad de este matrimonio durante la vigencia del estado de
incapacidad. La accin slo puede ser interpuesta por el cnyuge del enfermo,
y caduca si no se interpone dentro del ao de conocida la dolencia o vicio,
conforme al artculo 277 inciso 2). Es, adems, causal de anulabilidad.
Un sector de la doctrina francesa se inclina por afirmar que aquel matrimonio
celebrado en un intervalo de lucidez (ya que aqu deja de ser un incapaz
absoluto) debe considerarse como vlido.

Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden


expresar su voluntad de manera indubitable. Este impedimento se refiere
a aquellos que sufren graves anomalas de percepcin que afectan sus sentidos
y que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, es decir, no hay
forma de saber lo que esta persona desea hacer. No obstante, dada la realidad
y el avance de la tecnologa, se puede apreciar que estos impedimentos estn
siendo dejados de lado, puesto que existen medios a travs de los cuales estas
personas pueden manifestarse.

Los casados. Este vendra a ser un impedimento absoluto por excelencia, ya


que nuestro sistema es monogmico y no acepta la pluralidad de matrimonios.
Incluso el que se casa dos veces estara incurriendo en el delito de bigamia.

123

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5. IMPEDIMENTOS RELATIVOS REGULADOS EN EL CDIGO


CIVIL VIGENTE

Los consanguneos en lnea recta. Tambin es llamado impedimentum


consaguinitatis. Este impedimento busca evitar el incesto, que es repudiado
por la sociedad y las normas morales. No pueden casarse entre s los que tienen
la condicin de ascendientes y descendientes. Es ms, se ha comprobado que
el matrimonio entre los parientes podra generar graves taras a la prole. ARIAS
SCHREIBER seala: Es necesario tener presente que la prohibicin alcanza por
igual a los parientes que surgen de la relacin matrimonial. Igualmente sucede
con los llamados hijos alimentistas, con las reservas que hacemos.

La consanguinidad en lnea colateral. Es un impedimento que tambin se


basa en el parentesco consanguneo, pero colateral. Slo en el tercer orden el
Juez puede hacer la respectiva dispensa cuando existan motivos graves. Vg.: el
embarazo.

La afinidad en lnea recta. Llamado tambin impedimento de afinidad


legtima, lo que se comprende aqu es el enlace entre el suegro (a) y la nuera
o yerno. Pero este impedimento no alcanza a los parientes colaterales, es decir,
a los cuados, que se pueden casar si se produce el divorcio y est muerto el ex
cnyuge o se queda viudo (a).

La afinidad en el segundo grado de lnea colateral. ste es un impedimento


de orden social o moral que se plasma en la norma jurdica.

La adopcin. Las razones para este impedimento estn expresadas en los


fundamentos morales, puesto que este parentesco no es consanguneo sino slo
legal.

La condena como partcipe en el homicidio doloso de uno de los


cnyuges.

El rapto y la retencin violenta.

6. IMPEDIMENTOS ESPECIALES REGULADOS POR EL CDIGO


CIVIL VIGENTE

Del tutor o del curador con el menor o el incapaz. Este impedimento alcanza al representante del menor o del mayor absoluto o relativamente incapaz,
quien debe velar por su bienestar y administrar sus bienes (artculo 43, inciso 2
y 3; 44; incisos 2 al 8; ambos del Cdigo Civil.
La norma se refiere a dos momentos: 1) Durante el ejercicio del cargo, y 2)
No antes de que estn judicialmente aprobadas las cuentas de la administracin, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela o curatela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura pblica.

124

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

El tutor o el curador que infrinja la prohibicin pierde la retribucin a que


tenga derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeo del
cargo.
Existe una posicin contraria respecto a considerar la situacin de tutor o
curador como un impedimento especial. DEZ PICAZO Y GULLN seala:
La desaparicin de la prohibicin matrimonial de los tutores obedece a la
escasa eficacia que haba tenido tal hecho, segn las concepciones vigentes
en el momento actual, lo nico que debe valorarse es si ha existido o no
vicio del consentimiento, por captacin dolosa o por cualquier otra forma de
coaccin o engao. Si as fuese, el problema tendr que recibir su tratamiento
a travs de las normas generales sobre el consentimiento matrimonial. Si el
consentimiento matrimonial ha sido pleno, no hay razn de peso para prohibir
el matrimonio.

Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial,


con intervencin del Ministerio Pblico, de los bienes que est administrando
pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaracin jurada de lo que tienen
los hijos bajo su patria potestad o de que stos no tienen bienes.
La infraccin de esta norma acarrea la prdida del usufructo legal sobre los
bienes de dichos hijos.
Esta disposicin es aplicable al cnyuge cuyo matrimonio hubiese sido
invalidado o disuelto por divorcio, as como al padre o a la madre que tenga
hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.
La intencin de este dispositivo es que no se confunda el patrimonio que
corresponde al hijo del primer matrimonio y los de la sociedad conyugal que
generar el segundo matrimonio.

De la viuda, en tanto, no transcurran por lo menos trescientos das de la


muerte de su marido, salvo que diere a luz.
Esta disposicin es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera
sido invalidado.
Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada mediante
certificado mdico expedido por autoridad competente.
La viuda que contravenga la prohibicin contenida en este inciso pierde los
bienes que hubiera recibido de su marido a ttulo gratuito.
No rige la prohibicin para el caso del artculo 333 inciso 5).
Es de aplicacin a los casos a que se refiere este inciso la presuncin de
paternidad respecto del nuevo marido.
El objetivo principal de dicho artculo es evitar la confusin de la paternidad del
futuro hijo que pudiere nacer como producto de las relaciones que mantuvieron
los esposos.

125

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

7. TRATAMIENTO AL MATRIMONIO DE MENORES

Impberes

Se trata de menores de 18 aos que no tienen la


capacidad fsica y psicolgica para poder generar
prole. Los impberes no pueden contraer matrimonio
de ninguna manera. La inobservancia de este
impedimento se sanciona con la nulidad.

Menores de edad
aptos para el
matrimonio

Se trata de menores de 18 aos pero que ya tienen


las condiciones para generar prole. Es posible que
contraigan matrimonio con el asentimiento de sus
ascendientes.

Ante la ausencia de asentimiento de los padres, pueden autorizar el matrimonio


los abuelos y, en caso contrario, podr hacerlo un Juez, quien deber sustentar su
decisin.
Si el matrimonio es celebrado en contra de lo que dispone el artculo 244 del
Cdigo Civil, se sanciona con la anulabilidad y est sujeto a su ratificacin por dichos
menores cuando se conviertan en mayores de edad. Los bienes a los que tuviere
derecho el menor de edad le sern restringidos, y se encargar de su administracin
quien ejerza su representacin.
La autoridad que permiti el matrimonio sin observar las condiciones exigidas
por ley, adems de su responsabilidad funcional, podr responder penalmente, de
acuerdo con lo prescrito en el artculo 142 del Cdigo Penal.

126

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

7
el rito del
matrimonio

1. SOLICITUD PARA LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO


La celebracin del matrimonio implica una serie de pasos y formas impuestas por la
Ley con la finalidad de evitar matrimonios dobles o falsos.
Nuestro Cdigo sigue una tradicin formalista que se sustenta en una serie de
requisitos para contraer nupcias. Entre ellos, se encuentran los siguientes:

Se debe contraer matrimonio en la municipalidad del distrito o la provincia de


origen de uno de los cnyuges. Para ello, deben realizar el respectivo pedido al
Alcalde de la municipalidad en forma oral o escrita.

A la solicitud descrita se acompaar copia certificada de las partidas de


nacimiento, la prueba del domicilio y el certificado mdico expedido en fecha no
anterior a treinta das, que acredite que no estn incursos en los impedimentos
establecidos en el artculo 241 inciso 2) y 243 inciso 3) (se debe acreditar que no
adolecen de enfermedad crnica, contagiosa y transmisible por herencia, o de
vicio que constituya peligro y, si es viuda o divorciada, que no est embarazada),
o, si en el lugar no hubiere servicio mdico oficial y gratuito, la declaracin
jurada de no tener tal impedimento.

Se acompaar, en los casos que corresponda, la dispensa judicial de la


impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o
ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de
consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de
defuncin del cnyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidacin del
matrimonio anterior, el certificado consular de soltera o viudez, y todos los
dems documentos que fueren necesarios segn las circunstancias.

Cada pretendiente presentar, adems, a dos testigos mayores de edad que


lo conozcan, por lo menos, desde tres aos antes, quienes depondrn, bajo

127

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

juramento, acerca de si existe o no algn impedimento. Los mismos testigos


pueden serlo de ambos pretendientes.
Los testigos darn fe de que los futuros esposos son libres y conscientes de
contraer matrimonio, y ellos sern los que darn la conformidad de dicho acto
nupcial. La presentacin de los testigos tambin tiene la finalidad de darle un
sentido social.

La firma del acta por las manifestaciones de voluntad busca darle un medio
probatorio idneo que acredite la realizacin del matrimonio y conste en un
documento indubitable.

El Juez puede dispensar de la presentacin de alguno de los documentos requeridos


por razones fundadas. Vg.: Prdida de la partida de nacimiento por la destruccin de
la municipalidad en la cual estaba inscrita.

2. AVISO MATRIMONIAL
Las municipalidades tienen la obligacin de comunicar y hacer pblicos los
matrimonios proyectados, es decir, aqullos que van a realizarse. La publicidad con
la que cuenta el matrimonio es fundamental, porque impide actuaciones dolosas y
fraudulentas, Vg.: La del bgamo.
Adems de la publicacin efectuada por la municipalidad, deber efectuarse publicaciones en algn diario, salvo en aquellos lugares donde no fuera posible; en ese
caso, deber realizarse va radial.
Para que sea confirmada esta publicacin, el responsable de la emisora debe entregar
un documento en el cual se certifica que dicho aviso fue transmitido en la emisora
y acompaar el texto que fue publicitado. La norma omite establecer las veces que
debe ser publicitado en la emisora radial, pero por analoga se debe comprender que
es la misma cantidad de los avisos en los peridicos.
Cuando los cnyuges viven en diversos lugares y no estn en la misma jurisdiccin de
una municipalidad, se debe cursar un oficio al Alcalde de la otra municipalidad para
que sta cumpla con comunicar a sus vecinos que se van a casar tal o cual persona, y
ellos puedan denunciar cualquier tipo de impedimento.
La inobservancia del aviso matrimonial puede ser sancionado con nulidad, tal
como se puede apreciar en la siguiente jurisprudencia: Al no haberse publicado
los edictos matrimoniales y la solicitud de dispensa de publicacin de los mismos,
y no se sustent en causa razonable alguna, ms an si no se haban presentado los
documentos exigidos para la celebracin del matrimonio, ste queda incurso en la
causal de nulidad prevista en el inciso 8) del artculo 274 (Exp. 93-98, Resolucin
del 1/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Suprema de Lima).
La dispensa, segn nuestra legislacin, es por motivos razonables, aunque no menciona cuales seran los supuestos. Su valoracin queda en manos de la judicatura.

128

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

3. OPOSICIN A LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO


Aunque la Ley no dice hasta qu momento debera proponerse la oposicin
al matrimonio, se debe entender hasta antes de que el Alcalde termine con la
ceremonia. La persona que fuera afectada por dicho matrimonio tiene el derecho a
formular la oposicin, que podr estar sustentada en los impedimentos absolutos,
relativos o especiales.
Presentada la oposicin, con fundamentos en las causales anteriormente descritas y
si las partes las aceptan, no se realiza el matrimonio en caso de que la causal sea un
impedimento absoluto. Si las partes niegan la veracidad de los hechos expuestos, el
alcalde remite todo al Juzgado de Paz Letrado, que tiene cinco das para que requiera
al oponente a interponer la demanda, y diez das para el Ministerio Pblico. Si en
este plazo no interponen la respectiva demanda, entonces se archiva definitivamente
el proceso.
La oposicin tiene que formularse por escrito.
El Fiscal puede oponerse de oficio al matrimonio cuando ste se encuentre inmerso
en alguna de las causales de nulidad.
Si el Juez de Paz Letrado conoce la oposicin y considera irrelevante los hechos
expuestos, la declarar infundada. En ese caso se deber establecer un monto de
indemnizacin. Se encuentran exonerados de esta responsabilidad el Ministerio
Pblico y los ascendientes. Se exonera a los ascendientes ya que se presume su
buena fe.

4. DECLARACIN DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES


Constituye el tercer tramo de la celebracin del matrimonio. La capacidad para
contraer matrimonio es declarada por el Alcalde, siempre que se hubiera descartado
cualquier tipo de impedimento y se hubiera cumplido con el plazo sealado para la
publicacin, que es de ocho das.
Los futuros cnyuges tienen un plazo de cuatro meses para poder contraer nupcias.
Despus de trascurrido este plazo no habr prrroga y tendrn que volver a realizar
todos los trmites ya mencionados.

5. CELEBRACIN DEL MATRIMONIO


El Alcalde de la municipalidad ante el que se han realizado todos lo trmites se
encarga de dirigir el ritual de celebracin: lee lo referente a los deberes y derechos
que nacen del matrimonio, luego pregunta a ambos cnyuges si estn de acuerdo,
procede a plasmar su voluntad en el respectivo registro de la municipalidad y les
extiende el acta de casamiento. Esta manifestacin de la voluntad deber ser firmada
tambin por los testigos y el Alcalde.

129

EGACAL

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El Alcalde puede delegar sus funciones (por escrito), por sus recargadas labores, a
cualquier regidor o algn funcionario municipal; y por peligro de muerte o grave
estado de salud, a Directores o Jefes de hospitales, y prroco. Este es el nico caso en
que la Ley establece que se deber remitir el certificado matrimonial a la oficina de
registros dentro del plazo de cuarenta y ocho horas.
Si los futuros cnyuges desean casarse en la jurisdiccin de otro distrito, estn en la
libertad de hacerlo. Para estos casos la Ley establece que debern tener un permiso
especial que debe otorgar el Alcalde competente.
El artculo 265 del Cdigo Civil permite que el Alcalde pueda celebrar el matrimonio, excepcionalmente, fuera de la municipalidad. Este dispositivo ha sido desnaturalizado, puesto que en la prctica tiene un carcter alternativo u opcional ms que
excepcional ya que depende, finalmente, de la decisin de los contrayentes,
En aquellos supuestos en que los contrayentes pertenecen a Comunidades Campesinas o Nativas se prev la formacin de un comit especial, integrado por la autoridad
educativa y dos directivos de mayor jerarqua.
La norma civil vigente establece que no debe cobrarse ninguna remuneracin o
estipendio por parte de los funcionarios o servidores pblicos por las diligencias
para la celebracin del matrimonio, pero dicha gratuidad no alcanza a los trmites
administrativos a los que todo matrimonio est sujeto. Si se diera algn cobro
indebido durante la tramitacin o celebracin del matrimonio, corresponde la
sancin disciplinaria al funcionario responsable (el Cdigo establece la sancin de
destitucin expresamente), sin perjuicio de la responsabilidad penal que se podra
dar por el delito de exaccin ilegal.

6. SITUACIONES EXCEPCIONALES
a)

Matrimonio in extremis o de urgencia


Se trata del matrimonio celebrado ante el peligro inminente de muerte de uno
de los contrayentes y en el que se prescinde de las formalidades legales y de la
presencia del Alcalde.
La celebracin de este matrimonio se realiza ante el prroco o cualquier
sacerdote. Cualquier persona con legtimo inters que conozca de este acto
podr oponerse si existe algn impedimento, es decir, se puede detener el
procedimiento o concluirlo, pero con el riesgo de declararse nulo.
Este dispositivo requiere una reforma puesto que reconoce slo como
autoridad para la celebracin del matrimonio in extremis a representantes
de la iglesia catlica, a pesar de que dicho acto podra tambin ser celebrado
por representantes de otras religiones, de tal manera que se ajuste a nuestra
realidad.

130

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

b) Matrimonio por representacin


Se cuestiona la existencia de un verdadero matrimonio por representacin,
puesto que el representante no tiene poder de decisin ya que, nicamente
interviene en la ceremonia matrimonial en nombre del contrayente manifestando la voluntad de ste para contraer matrimonio.
El poder para contraer nupcias debe reunir una serie de formalidades que se
exigen, dada la naturaleza del matrimonio. As, debe otorgarse por escritura
pblica, debe contener la identificacin de la persona con quien ha de contraerse
matrimonio y debe concurrir la otra parte a la celebracin del matrimonio.
Este poder debe ser inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes y tiene un
plazo de caducidad de seis meses de otorgado.

7. PRUEBA DEL MATRIMONIO


El matrimonio es una de las instituciones de mayor relevancia social debido a su
exigencia de respetarse todos los requisitos para su celebracin. La importancia de
esta institucin deriva de los efectos que puede generar, que comprenden derechos
subjetivos como el derecho a pedir alimentos, derecho a heredar del cnyuge
suprstite y deberes como la cohabitacin.
PERALTA, refirindose a este tema, sostiene: la prueba del matrimonio est
vinculada a la demostracin de su realizacin y no puede estar supeditada al
capricho y antojo de los interesados, lo que exige que el matrimonio conste en
instrumento pblico, que este inscrito en el registro de estado civil y que pueda
obtenerse fcilmente.
Existen diversos sistemas para probar el matrimonio:

Sistema lato

Consiste en probar de cualquier manera el


matrimonio, ya sea por la declaracin de alguien
o por la sola posesin del estado de matrimonio.

Sistema restringido

Este sistema es muy riguroso. Slo se puede


probar el matrimonio si consta en un documento
indubitable, que podra ser la inscripcin en los
registros civiles.

Sistema mixto

Se basa en que se puede probar el matrimonio


de dos maneras: con el acta de matrimonio o con
otro documento que pruebe el estado de casados.
Nuestra legislacin adopta este sistema, tal como
se puede apreciar en los artculos 269 y 270 del
Cdigo Civil vigente.

131

EGACAL

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Cabe anotar que, hasta 1930, slo exista el matrimonio religioso. En consecuencia,
slo las partidas emitidas por las parroquias tenan pleno valor probatorio, pero
a raz de la dacin del Decreto Ley N 6889, del 04 de octubre de 1930, se hizo de
cumplimiento obligatorio el matrimonio civil. Desde entonces el ttulo formalmente
hbil para probar el matrimonio es la partida del registro civil. Por lo previsto en el
artculo 2115 del Cdigo Civil vigente, las partidas parroquiales referentes a hechos
realizados antes del 14 de noviembre de 1936 conservan su eficacia de acuerdo con
las normas anteriores.
Cualquier defecto puramente formal en el ttulo, es decir, en la partida de matrimonio,
puede ser subsanado con la posesin constante del estado de matrimonio, la que se
define como la actitud que toman dos personas para realizar actividades comunes
como cualquier pareja de esposos. Seala CORNEJO CHVEZ: Es la situacin de
hecho que se da entre aquellos que han sido titulados como casados.
Los defectos formales vienen a ser aquellos errores que, dada su poca importancia
o trascendencia con el acto mismo del matrimonio, no revisten importancia
significativa. Por ejemplo, el error en la consignacin de una letra, de la nacionalidad
u otros errores que no son sustanciales.
Nuestro legislador tambin se coloc en el supuesto de prdida o destruccin del
registro o del acta correspondiente. Autoriz para ello, el uso de otros medios de
prueba que pudieran generar conviccin sobre la celebracin del matrimonio: podra
ofrecerse como testigos a quienes asistieron a la celebracin de la boda, los partes de
matrimonio, las fotografas, los recuerdos o publicaciones efectuadas, entre otros.
Otro supuesto singular se presenta cuando en un proceso penal se logra demostrar
un acto ilcito relacionado con el ttulo que demuestra el matrimonio. En ese caso,
la sentencia condenatoria permite probar que se celebr el matrimonio
Si no hay forma material de probar el matrimonio (por muerte de los cnyuges
o desaparicin) o los cnyuges no pueden expresarse (por una parlisis u otra
enfermedad), o no pueden dar la informacin, se recurrira en estos casos a la
prueba del estado constante de casados, razn por la que se califica como prueba
supletoria.
En caso de que exista duda sobre la celebracin del matrimonio, sobre la base de la
equidad, se establece una presuncin a favor del matrimonio. Slo bastar haberse
demostrado la posesin del estado de casados para que la presuncin opere; sin
embargo, admite prueba en contrario, puesto que no toda posesin de estado
matrimonial presupone la existencia de un matrimonio: podra tratarse de un
estado de convivencia.

132

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

8
FORMAS DE
INVALIDEZ DEL
MATRIMONIO

1. DEFINICIN
La doctrina sostiene que el rgimen de invalidez del matrimonio tiene reglas propias
y diferentes de las del acto jurdico: inspira su regulacin y tratamiento el principio
de favorecer a las nupcias o a favor matrimonii, y tiene efectos distintos en cuanto a
la nulidad absoluta y relativa.
Constituye una de las sanciones ms drsticas por la inobservancia de elementos
estructurales o condiciones esenciales del acto matrimonial. Como seala PLCIDO
VILCACHAGUA: "la diversidad de sexo de los contrayentes, el consentimiento
matrimonial, la aptitud nupcial y la observancia de la formalidad prescrita, adems
de su celebracin ante la autoridad competente".
La ausencia de los dos primeros elementos, esto es, la diversidad de sexos y el
consentimiento matrimonial, dara lugar a un acto inexistente.

2. NULIDAD Y ANULABILIDAD
a)

Nulidad de matrimonio
Slo se puede dar la nulidad cuando se ha inobservado un requisito esencial,
razn por la que resulta insubsanable o insalvable.
Las causales que recoge el Cdigo Civil son los impedimentos de enfermedad
mental, sordomudez, parentesco y crimen, adems de la inobservancia de la
formalidad prescrita en la Ley y la intervencin de autoridad incompetente.
Se desarrolla a continuacin cada una de las causales previstas:

133

EGACAL

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ENFERMEDAD MENTAL
Art. 274
a) Anomala
congnita
que
se manifiesta por diversos
estmulos o factores externos
(aptitud nupcial).

Antes de la celebracin.
Despus de celebrado el matrimonio.
Con intervalos lcidos.
Si ces la incapacidad, corresponde la accin
de nulidad al cnyuge perjudicado (que
pueden ser ambos: el enfermo que descubre su
situacin como el sano que recin conoce de la
enfermedad). Caduca en el plazo de un ao a
partir de que ces la incapacidad.
Si no ces la enfermedad, la accin puede
ser ejercitada por todos aquellos que tengan
legtimo inters. No tiene plazo de caducidad.

SORDOMUDO, CIEGOSORDO Y CIEGOMUDO QUE NO SEPAN


EXPRESAR SU VOLUNTAD DE MANERA INDUBITABLE
Art. 274
b) Se trata de una anomala de
percepcin congnita o adquirida (aptitud nupcial).

Constituye un impedimento si no se puede


expresar la voluntad de manera indubitable.
Si el cnyuge afectado aprende a expresarse
sin lugar a dudas, se reserva para l el
ejercicio de la accin y caduca al ao a partir
del da que aprendi a expresar su voluntad.
Si el cnyuge impedido no aprende a
expresar su voluntad de manera indubitable,
la accin puede ser ejercida por cualquiera
que tenga legtimo inters y no tiene plazo
de caducidad.

CASADO
Art. 274
c) Supone la subsistencia de un
matrimonio civil anterior.

134

Si el primer matrimonio se extingui por la


muerte del primer cnyuge del bgamo o si ste
fue invalidado o disuelto, la accin corresponde
al segundo cnyuge del bgamo, siempre que
haya actuado de buena fe, y caduca dentro
del plazo de un ao a partir de que tuvo
conocimiento del matrimonio anterior.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Si el anterior matrimonio se mantiene


vigente, la pretensin puede ser planteada
por quien tenga legtimo inters, incluso
por el propio bgamo. No tiene plazo de
caducidad.
Si el nuevo matrimonio fue contrado por el
cnyuge de un desaparecido sin que se hubiera
declarado la muerte presunta. La accin
corresponde al nuevo cnyuge, siempre que
hubiera procedido de buena fe y mientras dure
el estado de ausencia. En caso de que reaparezca
el desaparecido se aplicarn las reglas para el
supuesto del matrimonio vigente.
El matrimonio contrado por el cnyuge de
quien fue declarado presuntamente muerto. El
cnyuge suprstite podr contraer vlidamente
un nuevo matrimonio. Si el declarado muerto
presunto reaparece y obtiene su reconocimiento
de existencia, ello no invalidar el nuevo
matrimonio.

DE LOS CONSAGUNEOS O AFINES EN LNEA RECTA Y COLATERAL


Art. 274
d) Se trata del vnculo que une
a personas que integran la
familia, vnculo que surge por
descender de un tronco comn
y por el matrimonio.

Parentesco de consanguneos o afines en lnea


recta (en todos sus grados).
Parentesco de consanguneos en segundo y
tercer grado en lnea colateral.
Parentesco por afines en segundo grado cuando
el matrimonio que lo produjo se disolvi por
divorcio y el ex cnyuge vive.
La accin puede ser ejercida por todos los
que tengan legtimo inters, incluso el propio
afectado por el impedimento. No se establece
plazo de caducidad.
Se puede convalidar el matrimonio cuando fue
contrado entre quienes estn vinculados por el
parentesco consanguneo de tercer grado, si se
obtiene su dispensa judicial.
La afinidad no subsiste como impedimento
matrimonial despus de la invalidacin del
matrimonio que la cre.

135

EGACAL

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CONDENADO POR HOMICIDIO DOLOSO


Art. 274
e) Considera al condenado por
el delito de homicidio doloso
de uno de los cnyuges y que
contrajo matrimonio con el
sobreviviente.

La accin puede ser ejercida por cualquiera


que tenga legtimo inters, incluso por el
afectado por el impedimento. No tiene plazo
de caducidad.

PRESCINDENCIA DE LOS REQUISITOS FORMALES


Art. 274
f) Se trata de la ausencia de las
solemnidades previstas en los
artculos 248 a 268 del Cdigo
Civil vigente.

La accin puede ser ejercida por cualquiera


que tenga legtimo inters, incluso por el
afectado por el impedimento. No tiene plazo
de caducidad.

AUTORIDAD INCOMPETENTE
Art. 274
g) La autoridad competente para
celebrar el matrimonio es el
alcalde, el registrador y el comit especial en comunidades
campesinas y nativas.

Siempre que hubieran actuado de mala fe.


La accin puede ser ejercida por cualquier
persona con legtimo inters, excepto por los
propios contrayentes. No se establece plazo de
caducidad.

Adems de los legitimados que se han indicado, para salvaguardar el orden


pblico, se impone al Ministerio Pblico la obligacin de interponer la demanda
de nulidad, que se ampara en la facultad establecida en el artculo 159 inciso 1)
de la Constitucin, que seala: Corresponde al Ministerio Pblico: 1. Promover
de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de
los intereses pblicos tutelados por el derecho.
Es posible que tambin el Juez pueda disponer la nulidad de oficio cuando sta
fuera manifiesta.
Por otro lado, se ha hallado una incongruencia importante en el Cdigo Civil
vigente respecto a la caducidad de la accin de nulidad, puesto que el artculo 276

136

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

establece que dicha accin no caduca, y en el artculo 274 se han contemplado


los casos en que caduca. Autores como PLCIDO VILCACHAGUA considera
que dicha incongruencia se resuelve con el principio de favorecer las nupcias.
Por otro lado, se ha propuesto corregir el trmino caducidad por prescripcin
y establecer una mejor redaccin en cuanto a que la accin de invalidez es
imprescriptible, salvo los casos establecidos en la Ley. Adems, cabe que esta
pretensin se pueda perder por caducidad o por algn hecho convalidante.
b) Anulabilidad del matrimonio
Es posible que el matrimonio sea anulado si existe algn tipo de vicio para los
contrayentes. No se trata de vicios que afectan el inters social, razn por la cual
no opera ipso iure.
Se desarrollan seguidamente las causales de anulabilidad que regula el Cdigo
Civil:

IMPBER
Art. 277
1) Aquel que no tiene edad nbil.

Pueden ejercer la accin el impber luego de


llegar a la mayora de edad, sus ascendientes,
si no hubieran prestado su consentimiento, y, a
falta de stos, el consejo de familia.
Se puede convalidar en los casos previstos en la
Ley:
El impber cuando adquiere la mayora de
edad.
Cuando la mujer ha concebido.

ENFERMEDAD CRNICA, CONTAGIOSA O VICIO TRANSMISIBLE A LOS HEREDEROS


Art. 277
2) Aquel que no tiene edad nbil.

La legitimidad para accionar corresponde al


cnyuge del enfermo.
Si ste conoca de la enfermedad, tiene el plazo
de un ao para ejercer la accin desde que tom
conocimiento. De otra manera, se produce la
caducidad.

137

EGACAL

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MATRIMONIO DEL RAPTOR CON LA RAPTADA


Art. 277
3) Aquel que no tiene edad nbil.

Tiene legitimidad para pretender la anulabilidad


el cnyuge agraviado.
Caduca si no se interpone dentro del plazo
de un ao de cesado el rapto o la retencin
violenta.

PERTURBACIONES PASAJERAS
Art. 277
4) Estados de perturbacin transitorios que afectan el pleno
ejercicio de sus facultades,
provocadas por causas externas: embriaguez, hipnotismo,
clera, entre otros.

El ejercicio de la accin corresponde al cnyuge


agraviado.
Queda convalidado si, desaparecido el estado
de perturbacin, ambos manifiestan su
propsito de mantener el vnculo o cohabitan
por un perodo de seis meses de desaparecida
la causa.

ERROR EN LA IDENTIDAD O IGNORANCIA DE DEFECTO


SUSTANCIAL
Art. 277
5) Se trata de un defecto de
consentimiento, por error
en la identidad fsica o por
ignorancia de un defecto
sustancial que puede ser moral
o alguna dolencia que afecta
en el aspecto fsico o en la
salud del otro. Dentro de este
segundo aspecto se puede
comprender la vida deshonrosa,
la enfermedad crnica, la
condena por un delito doloso,
la homosexualidad, entre
otros.

138

El ejercicio de la accin corresponde al cnyuge


agraviado.
Caduca dentro de los dos aos de celebrado el
matrimonio.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

AMENAZA DE SUFRIR UN MAL GRAVE E INMINENTE


Art. 277
6) Se trata de un defecto de consentimiento, existe una manifestacin de
voluntad pero producto de la coaccin
squica, por el anuncio de un mal grave
y actual.

El ejercicio de la accin corresponde


al cnyuge agraviado.
Caduca dentro de los dos aos de
celebrado el matrimonio.

IMPOTENCIA ABSOLUTA
Art. 277
7) Consiste en la imposibilidad que padece
alguno de los cnyuges para realizar la
cpula. Esta situacin se puede deber a
diversas causas como el infantilismo en
los genitales, el vaginismo, entre otros.

El ejercicio de la accin corresponde


slo a ambos cnyuges en tanto
subsista la impotencia.

ANTE FUNCIONARIO INCOMPETENTE


Art. 277
8) Siempre que los contrayentes
hubieran actuado de buena fe.

El ejercicio de la accin corresponde slo a los


cnyuges o al cnyuge de buena fe. Se establece
expresamente un plazo de caducidad de seis
meses de la celebracin del matrimonio.

3. DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y ANULABILIDAD

NULIDAD

1. Afecta intereses colectivos, contiene una lesin de


carcter general.
2. Puede ser ejercida por cualquier persona, siempre y
cuando tenga inters legtimo en la nulidad, incluso
el Ministerio Pblico. Tambin puede ser declarada la
nulidad de oficio por el Juez.
3. Los matrimonios nulos no pueden convalidarse.

ANULABILIDAD

1. Slo existe afectacin entre las partes.


2. La accin est reservada a los cnyuges.
3. Los matrimonios anulables s pueden ser confirmados.

139

EGACAL

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4. EFECTOS DE LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO


a)

Respecto a la patria potestad


El proceso de invalidez de matrimonio constituye una pretensin autnoma
que va a requerir de actividad probatoria propia para establecer si se debe otorgar la patria potestad a uno de los cnyuges o a ambos, y si se otorgar la tenencia a uno de ellos y un rgimen de visitas para el otro. Deber prevalecer el
criterio del inters superior del nio.

b) Respecto a la indemnizacin
Corresponde esta accin al cnyuge que actu de buena fe y que ha sido
perjudicado por la conducta dolosa o culposa de su pareja. Se va a resarcir
tanto el dao patrimonial como extramatrimonial, segn los alcances de
la responsabilidad extracontractual, en la medida que se ha demostrado o
acreditado el perjuicio o menoscabo.
c)

Efectos civiles para el cnyuge y los hijos


Cuando se contrajo el matrimonio de buena fe, tendr los mismos efectos de un
divorcio. Por otro lado, si hubo mala fe en uno de los cnyuges, el matrimonio
produce sus efectos a favor del afectado y de sus hijos.

d) Efectos frente a terceros


Se producirn frente a terceros que hubieran actuado de buena fe todos los
efectos que generara el matrimonio vlido que ha sido disuelto por divorcio.
Probar lo contrario corresponder a cualquiera de los cnyuges o a quien tuviera
legtimo inters.
e) El matrimonio contrado sin observarse los impedimentos impedientes
(plazo de viudez, o el curador o tutor respecto a los incapaces bajo su
custodia) es vlido.

140

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

9
DERECHOS Y
DEBERES QUE
NACEN CON EL
MATRIMONIO

1. DEBERES COMUNES FRENTE A LOS HIJOS


Alimentos

Comprende este concepto todo aquello que es necesario


para asegurar la subsistencia del hijo: la alimentacin,
el vestido, la vivienda, los tratamientos mdicos, entre
otros.

Educacin

Los padres estn en la obligacin de solventar los gastos


de educacin, pero tambin de guiar la formacin moral
y cvica de sus hijos

Estos derechos de los hijos son irrenunciables e intransferibles.


La obligacin vara segn la necesidad de cada uno de los hijos y los recursos con
los que cuenten los padres.
Cuando no existe vida en comn, asume la obligacin mediante una pensin
peridica el padre que no reside con el hijo.

2. DEBERES ENTRE LOS CNYUGES


Se han desarrollado diversas corrientes para el tratamiento de los deberes y
derechos entre cnyuges. La doctrina tradicional sostiene que el marido es el que
tiene deberes y derechos absolutos sobre la cnyuge y el hogar, que constituye el

141

EGACAL

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verdadero jefe del hogar, y que la mujer se ubica en una situacin de inferioridad
e incapacidad. La doctrina moderna trata al varn y a la mujer en igualdad de
condiciones, en derechos y deberes, pues deja de lado la denominada potestad
marital por la autoridad compartida.
Dentro de los deberes fundamentales que se deben mutuamente los cnyuges se
encuentran los siguientes:

Fidelidad

Se trata de un deber de lealtad entre los cnyuges que


implica abstenerse de toda prctica sexual con terceras
personas o afectar la dignidad u honor del cnyuge
traicionndolo. Esta fidelidad se asienta dentro de la
idea de matrimonio monogmico.

Asistencia

Debe existir un apoyo o ayuda mutua entre los cnyuges.


Ello comprende compartir ciertas responsabilidades
domsticas, as como prodigarse cuidados mutuos.

Cohabitacin

sta es una de las caractersticas esenciales del


matrimonio, puesto que supone la obligacin de los
cnyuges de compartir una residencia comn. La vida
en comn conlleva al denominado debitum conyugale,
que implica las relaciones sexuales, efecto natural de
la unin matrimonial. Adems, implica un aspecto
econmico, puesto que existe un principio de unin
patrimonial, salvo que se haya optado por un rgimen
de separacin de patrimonios. La vida en comn
impone el establecimiento de un domicilio conyugal,
elegido por ambos de comn acuerdo. Este deber puede
ser suspendido por mandato judicial cuando se ponga
en peligro la vida, la salud, el honor de cualquiera de los
cnyuges o por el desarrollo de una actividad econmica
de la que depende el sostenimiento de la familia.

Igualdad en el
gobierno del hogar

El principio de igualdad entre los cnyuges determina


que ambos participen en el gobierno del hogar. Ello se
manifiesta en la determinacin del domicilio conyugal
o en el manejo de la economa del hogar.

Obligacin de
sostener a la familia

La tendencia es promover la distribucin de responsabilidades entre los cnyuges en condiciones de igualdad.


Las responsabilidades deben ser compartidas, y si bien
existe el deber de asistencia dentro del matrimonio,
tambin en la separacin se debe asignar una cuota de
alimentos para mantener el hogar.

142

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Representacin de
la sociedad

Para la realizacin de actos destinados a satisfacer las


necesidades cotidianas del hogar o denominados por la
normatividad como actos para necesidades ordinarias
del hogar, as como para actos de administracin
o conservacin, la representacin de la sociedad se
puede dar en forma indistinta; sin embargo, los actos
de mayor trascendencia, que implican disposicin
de derechos, requieren una representacin conjunta.
Se prev la representacin, unilateral de la sociedad
conyugal, que implica que uno de los cnyuges asuma la
direccin o representacin en situaciones excepcionales
tales como: si el otro cnyuge est impedido por
interdiccin o por otra causa, se ignore su paradero,
se encuentre en un lugar remoto o si ha abandonado
el hogar. En este ltimo supuesto, como bien seala
ARIAS-SCHEREIBER, el cnyuge abandonado asume la
administracin de los bienes propios del otro para la
atencin de las necesidades de la familia, sin perjuicio
de responder por los daos que cause su mala gestin.

Libertad de trabajo

En el Cdigo Civil vigente se establece que ambos


cnyuges pueden desarrollar su profesin o industria o
trabajo fuera del hogar, pero con la previa autorizacin
del otro. Si hubiera discrepancia se podr acudir ante el
juez para que ste lo autorice, si lo justifica el inters de
la familia.

143

EGACAL

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Captulo

10
RGIMEN
PATRIMONIAL

1. DEFINICIN
El matrimonio genera deberes y derechos de orden personal, pero tambin consecuencias, desde el punto de vista econmico, que se materializan en la vida diaria.
Por ello surge la necesidad de organizar un conjunto de reglas referidas a la propiedad y la administracin de los bienes.
El rgimen patrimonial es el conjunto de normas que regula la contribucin de
marido y mujer en el sostenimiento y satisfaccin de las necesidades del hogar,
el manejo de la propiedad y la administracin de los bienes presentes como los
futuros y la forma cmo se responder por las deudas contradas. Es, en conclusin,
la suma de normas que ordena las consecuencias patrimoniales que genera
el matrimonio.
CONEJO CHVEZ seala: Es la manera como se gobiernan las relaciones
econmicas del grupo familiar teniendo en cuenta el activo y el pasivo.

2. REGMENES PATRIMONIALES
Existen diversas posiciones doctrinarias respecto a este tema, que plantean tanto
soluciones radicales, moderadas y tambin intermedias. A continuacin, una
mirada panormica:

a) Rgimen de separacin de
bienes en el matrimonio

144

En este rgimen cada uno de los cnyuges


conserva la plena disposicin de sus bienes,
sean adquiridos antes o durante el matrimonio. Existe una absoluta independencia de los
patrimonios de los cnyuges, pues cada uno
responde por sus obligaciones.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

b) Rgimen de unidad de
administracin o rgimen
de administracin y
disfrute marital

c) Rgimen de comunidad
universal

Los bienes de cada cnyuge se mantienen separados y existe comunidad en cuanto a la administracin que se atribuye al marido.
Los bienes se fusionan y forman un patrimonio
comn, no importan las cargas que tengan. Se
genera una especie de propiedad indivisa sui
generis, en la que el marido tiene los derechos
de administracin y de disposicin, pero con
el asentimiento del otro cnyuge.

d) Rgimen de comunidad
de adquisiciones a ttulo
oneroso

Es una comunidad limitada a las adquisiciones que los cnyuges realizan a ttulo oneroso
durante el matrimonio, mantenindose separados los bienes que se hubieran adquirido a
ttulo gratuito.

e) Rgimen de participacin

Cada cnyuge es exclusivo propietario de los


bienes que adquiri dentro del matrimonio.
La nota saltante en este rgimen es que una
vez disuelto el vnculo matrimonial se le reconoce a cada cnyuge lo adquirido por el otro,
hasta igualar los patrimonios.

f) Rgimen convencional y
legal

g) Rgimen mixto

El rgimen convencional es aquel en que los


cnyuges, de propia iniciativa, son los que
deciden de acuerdo con sus necesidades. Se
rige slo por la autonoma de la voluntad de
las partes. Se realiza antes del matrimonio y se
forma con la autonoma de la voluntad. Tambin puede modificarse por la misma autonoma de la voluntad.El rgimen legal es aquel
que la ley impone por la fuerza coercitiva que
tiene. Puede ser que slo se acepte determinado rgimen o, a falta del rgimen elegido por
las partes, se impone el que la ley determina.
En este sistema se reconocen los patrimonios
autnomos de los cnyuges y los bienes sociales. Se sealan los derechos y deberes con los
que cuenta cada uno de los cnyuges.

Debemos aadir que nuestro ordenamiento jurdico reconoce el rgimen de la


sociedad de gananciales y el de separacin de patrimonios.

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3. ELECCIN Y FORMALIDADES DEL RGIMEN PATRIMONIAL


El rgimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cnyuges tenan antes
de entrar aquel en vigor como aquellos bienes adquiridos durante su vigencia. En
l estn incluidos el rgimen de separacin de patrimonios y el rgimen de
sociedad de gananciales. Todos los bienes de los cnyuges, sean propios o no,
adquiridos dentro o fuera del matrimonio, a ttulo oneroso o gratuito, sirven para el
sostn de la familia.
De acuerdo con lo establecido por el artculo 295 del Cdigo Civil vigente, la ley otorga
la facultad a cada cnyuge para que pueda elegir cul es el rgimen patrimonial que
desea adoptar: el de sociedad de gananciales o el de separacin de patrimonios. Esta
facultad la otorga antes de celebrar el vnculo matrimonial, y la decisin que ellos
adopten regir a partir de dicha celebracin.
El rgimen de sociedad de gananciales se presume cuando no hay escritura pblica
que pruebe el rgimen de separacin de patrimonios. El rgimen de separacin
de bienes requiere de formalidades, es ad solemnitatem. La norma en mencin
establece que para optar por el rgimen de separacin de patrimonios se tendr que
establecer por escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
Cualquiera que sea el rgimen en vigor, ambos cnyuges estn obligados a contribuir
al sostenimiento del hogar segn sus respectivas posibilidades y rentas. En caso
necesario, el juez dispondr la contribucin de cada uno.
En el caso del cnyuge que no labora, pero que se encuentra en la casa realizando
las labores domsticas, el otro cnyuge tiene la obligacin de contribuir en mayor
proporcin al sostenimiento de la economa de la familia.

4. SUSTITUCIN DEL RGIMEN PATRIMONIAL


a)

Sustitucin Voluntaria
De acuerdo con el artculo 296 del Cdigo Civil vigente, los cnyuges pueden
sustituir, durante el matrimonio un rgimen por el otro. Para la validez de este
convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pblica y la inscripcin
en el registro personal. El nuevo rgimen tiene vigencia desde la fecha de su
inscripcin. De esta forma se soluciona una probable equivocacin al momento
de elegir el rgimen patrimonial, ya sea a causa de error o de ignorancia.
Para que sea vlido el nuevo rgimen patrimonial, este convenio debe cumplir
con las siguientes formalidades establecidas:

La escritura pblica

La inscripcin en el registro personal.

Una vez cumplidos estos requisitos, se da inicio al otro rgimen patrimonial.

146

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

b) Sustitucin del rgimen por decisin judicial


En caso de hallarse en vigencia el rgimen de sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges puede recurrir al juez para que dicho rgimen se sustituya por el de separacin de patrimonios; segn los casos a que se refiere el
segundo prrafo del artculo 329 del Cdigo Civil vigente.
Para poder cambiar el rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin
de patrimonios, la ley establece que tiene que cumplirse con cualquiera de los
siguientes supuestos:

Que el cnyuge abuse de las facultades que le corresponde.

Que el cnyuge haya actuado con dolo.

Que el cnyuge haya actuado mediante culpa.

La respectiva accin se ejerce ante el juez, de acuerdo con el segundo prrafo


del artculo 329 de la norma acotada, y su trmite es va proceso ordinario.

5. LIQUIDACIN DEL RGIMEN PATRIMONIAL


Una vez que se haya concluido con un rgimen patrimonial, se procede a la
determinacin de los bienes que pertenezcan a cada cnyuge o los que pertenezcan
a la sociedad de gananciales. Esto se da con la finalidad de determinar qu bienes son
los que le pertenecen a cada cnyuge y as los posibles acreedores puedan cobrar.

6. SOCIEDAD DE GANANCIALES
Los Cdigos Civiles de 1852 y 1936 establecieron esta denominacin. Sin embargo,
doctrinariamente se establece que existen dos regmenes de la sociedad de
gananciales: una sociedad de gananciales propiamente dicha y otra de sociedad
de gananciales de particin. Debera, entonces, denominarse comunidad de
gananciales.
La sociedad de gananciales es la unin de los patrimonios de los cnyuges con la
finalidad de que satisfagan las necesidades del hogar conyugal.
Para ARIAS-SCHREIBER: la sociedad de gananciales es la comunidad existente
entre el marido y mujer sobre los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el
matrimonio, y las rentas o beneficios producidos tambin durante el mismo por los
bienes propios de cada uno de ellos y por los sociales, correspondindoles a cada
uno la gestin de su propio matrimonio y a ambos la gestin de su patrimonio social
que debe responder al inters familiar.
PERALTA ANDA afirma que la sociedad de gananciales incluye las ganancias o
beneficios econmicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio.

147

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Segn nuestra legislacin, la sociedad de gananciales est integrada por los bienes
propios y los sociales.
a)

Naturaleza jurdica
Acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales existen diferentes
posiciones, entre ellas las siguientes:
Es una persona jurdica. Esta posicin doctrinaria considera a la sociedad
conyugal como una persona jurdica cualquiera, es decir, que podra ser
considerada como una empresa. Esta persona jurdica genera bienes y
tambin obligaciones. Dichas obligaciones son pagadas con el patrimonio
de la persona jurdica.
Es una copropiedad. Se considera que en la sociedad conyugal existe
copropiedad, es decir, que los cnyuges son propietarios de su parte, pero
con la diferencia de que no est partido y la administracin se le puede dar
a cualquiera de ellos. En otras palabras, es indivisa.
Es una sociedad sui generis. Como dice PERALTA ANDA: Es una forma
particular o peculiar de sociedad, esto es, una sociedad patrimonial-legal,
en la que destaca el elemento personal (cnyuge), el patrimonial (bienes
propios y sociales) y el legal (ordenamiento jurdico que la regula).

b) Bienes que la integran


La sociedad de gananciales distingue dos tipos de bienes:
L
os bienes propios. Son aquellos que pertenecen solamente a uno de
los cnyuges; ste puede gravarlos, enajenarlos, y hacer todo aquello que
cualquier propietario hara. Sin embargo, nuestra legislacin establece otro
tipo de caractersticas.
Los bienes sociales. Son todos aquellos que pertenecen a los cnyuges y
que se pueden disponer con el consentimiento de los cnyuges. Los bienes
sociales nacen con el matrimonio, salvo que los cnyuges opten por otro
rgimen.
c) Los bienes propios
De acuerdo con el artculo 302 del Cdigo Civil vigente, son bienes propios de
cada cnyuge:
Los que aporte al iniciarse el rgimen de sociedad de gananciales.
Cada persona adquiere bienes, est o no est casado, pero dichos bienes
son fruto de su trabajo. Al casarse, estos bienes slo pertenecen al que los
adquiri.
Los que adquiera durante la vigencia de dicho rgimen a ttulo
oneroso, cuando la causa de adquisicin ha precedido a aqulla.

148

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Lo que reconoce este inciso es la causa que precedi a la compra a ttulo


oneroso, es decir, que el cnyuge ya haba planificado comprar el bien antes
de casarse. Citemos un ejemplo: Alberto, que es abogado, antes de casarse
firma un contrato con condicin suspensiva para la compra de una oficina,
pero cancela cuando estaba ya casado con Brenda. En consecuencia, esta
oficina constituye un bien propio.
Los que adquiera durante la vigencia del rgimen a ttulo gratuito.
Todos aquellos bienes que se adquieran gratis son bienes propios y de
libre disposicin de cada cnyuge. A ttulo gratuito se puede adquirir lo
siguiente:
1. La donacin, para lo que hay que observar determinadas reglas que se
encuentran en el artculo 1621 y siguientes del Cdigo Civil.
2. Las herencias y los legados, pero observndose lo dispuesto en el artculo
304 de la norma acotada que establece: Ninguno de los cnyuges
puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una
donacin sin el consentimiento del otro.
Esta prohibicin tiene su sustento en el inters superior del patrimonio
familiar, ya que este patrimonio sirve de sostn para la familia, que es la
clula fundamental de la sociedad.
La indemnizacin por accidentes o por seguros de vida, de daos
personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con
bienes de la sociedad.
Dichas indemnizaciones tienen un carcter personalsimo:
1. por accidentes o por seguros de vida.
2. por daos personales.
3. por enfermedad.
Corresponden ntegramente a los cnyuges, como bienes propios.
Al referirse a las primas pagadas, que es el monto mensual o anual que se paga
para los seguros, si estos son cancelados con los bienes sociales, entonces a
la entrega de dicha indemnizacin y, por la teora del reembolso, se debe
devolver el dinero que fue entregado por los bienes sociales, mientras que el
restante se considera bienes sociales.
Los derechos de autor e inventor.
El nico que puede crear algo es el ser humano. Dado el carcter personalsimo de la creacin y de la invencin, se considera a stas bienes propios, tal
como lo reconoce la Constitucin Poltica del Per, en su artculo 2 inciso
8: A la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica,
as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.

149

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Los libros, instrumentos y tiles para el ejercicio de la profesin o


trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la
calidad de bien propio.
Las personas, para realizar sus labores, necesitan de determinados objetos.
Sin estos objetos necesarios las personas no podran realizar las actividades
que les permitan conseguir renta para su sostenimiento y de la familia. Los
libros son indispensables para los historiadores, abogados, etc.; para el
carpintero sern indispensables sus martillos, la cortadora elctrica, etc.
Si se trabaja en una oficina o en una empresa y se utilizan los bienes de
dicha empresa, por el solo hecho de ser indispensables para el ejercicio de
las labores no significa que sean bienes propios, ya que son de la empresa en
la que se trabaja.
Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan
gratuitamente entre los socios por revaluacin del patrimonio social,
cuando esas acciones o participaciones sean bien propio.
La renta vitalicia a ttulo gratuito y la convenida a ttulo oneroso
cuando la contraprestacin constituye bien propio.
Por renta vitalicia debe entenderse aquella que recibe el cnyuge sin
entregar nada a cambio. Dicha renta vitalicia puede ser pactada por meses o
por aos. Si dicha renta vitalicia es a titulo oneroso, lo que se exige es que la
contraprestacin se refiera a los bienes propios.
Los vestidos y objetos de uso personal, as como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia.
El fundamento de este inciso es el carcter ntimo que tienen dichos bienes.
Surge una interrogante cuando se refiere a vestidos u objetos que son de
uso personal, pero que son sumamente costosos, como los abrigos de pieles,
las joyas. Como dicho inciso no hace distingos, deben considerarse como
bienes propios.
c.1) Administracin de bienes propios
Dado que los bienes son propios y slo les pertenece a ellos, los cnyuges
pueden realizar con sus bienes lo que les convenga, ya que tienen autonoma
de disposicin.
Sin embargo, el ejercicio de estas facultades por el cnyuge propietario debe
realizarse en armona con el inters familiar.
Debe tener en cuenta que ninguno de los cnyuges puede renunciar a una
herencia o legado o dejar de aceptar una donacin sin el consentimiento del
otro, caso contrario dicho acto devendra en nulo.

150

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

c.2) Administracin de los bienes del otro cnyuge


Si uno de los cnyuges no contribuye con los frutos o productos de sus
bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su
administracin, en todo o en parte. En este caso, est obligado a constituir
hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garanta, si es posible, segn el
prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba.
Como la administracin es la normal conservacin y utilizacin de los bienes,
uno de los cnyuges puede delegar al otro la libre administracin de sus bienes,
sin necesidad de que la delegacin de dicha administracin sea escrita o bajo
formalidades. En este caso slo bastar con el requerimiento del propietario
para entregar el bien.
Cuando uno de los cnyuges permite que sus bienes propios sean administrados
en todo o en parte por el otro, no tiene sino las facultades inherentes a la
mera administracin y queda obligado a devolverlos en cualquier momento a
requerimiento del propietario.
c.3) Deudas contradas con anterioridad al rgimen
Las deudas de cada cnyuge anteriores a la vigencia del rgimen de gananciales
son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contradas en
beneficio del futuro hogar. En ese caso se pagan con bienes sociales a falta de
bienes propios del deudor.
As como los bienes adquiridos antes de la celebracin del matrimonio son
bienes propios, tambin las deudas adquiridas antes del matrimonio son
deudas propias de cada cnyuge, salvo que la deuda est en relacin con el
beneficio del futuro hogar. Ejemplo: la adquisicin de la casa que ser morada
para la futura familia. Primero se tendr que pagar con los bienes propios y
luego con los bienes sociales en caso de que los bienes propios no alcancen para
el cumplimiento de la obligacin.
Los bienes propios de uno de los cnyuges no responden por las deudas
personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de
la familia.
c.4) La responsabilidad extracontractual de uno de los cnyuges
La responsabilidad extracontractual de un cnyuge no perjudica al otro en sus
bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderan en
caso de liquidacin. Cada uno es responsable de las acciones que cometa y sus
acciones no pueden perjudicar al otro cnyuge que resulte inocente, salvo que
tambin tenga responsabilidad.
La responsabilidad extracontractual est contemplada en el artculo 1969 y
siguientes del Cdigo Civil vigente.
El dao que causa un cnyuge es de carcter personalsimo, y por dicho carcter
slo debe ser resarcido por el que ocasion el dao.

151

EGACAL

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d) Los bienes sociales


El Cdigo Civil anterior denomin a esta institucin como bienes comunes.
Los bienes sociales constituyen el capital familiar que ser aumentado con el
correr del tiempo y servir para el sostenimiento de la familia.
Al iniciarse, la mayora de familias no cuenta con un patrimonio familiar o, si lo
tienen, es exiguo. De aqu que el patrimonio familiar y los bienes sociales sern
los que satisfagan las necesidades.
Segn PERALTA ANDA, los bienes sociales son todos aquellos objetos
corporales o incorporales que se adquieren durante el matrimonio a ttulo
oneroso y aun despus de su disolucin por causa o ttulo anterior a la
misma.
d.1) Situacin jurdica de los bienes sociales
A diferencia de los bienes propios, los bienes sociales son los que pertenecen
a la sociedad de gananciales y no a cada cnyuge. El Cdigo Civil establece
que todos los bienes se consideran sociales salvo prueba en contrario. Esta
presuncin es juris tantum.
Si algn bien social es sustituido o subrogado, adquiere la misma calidad de la
que fue objeto. Ejemplo: si los esposos venden la casa, que constituye un bien
social, y con dicho dinero se compran un automvil, este automvil tambin
pasa a ser un bien social. Igual regla sucede con los bienes propios, ya que
adquieren la misma categora.
Si al momento de adquirir bienes no est probada la procedencia de este
dinero, pero s est probada la venta de otros bienes, entonces se considera que
los bienes adquiridos fueron obtenidos con el dinero de los bienes vendidos.
Adems, todos los bienes que no son propios son bienes sociales. Los frutos
y productos de sus bienes sociales y las rentas que obtenga por los derechos de
autor e inventor tambin son bienes sociales.
Si uno de los cnyuges tiene un terreno y se construye sobre ste un edificio,
este edificio es un bien social y lo nico que tendra que hacerse es pagarle el
valor del terreno al cnyuge propietario.
Se debe considerar, adems, que ninguno de los cnyuges pueden contratar
entre s sobre los bienes que sean de la sociedad de gananciales. Lo que s pueden
hacer los cnyuges es celebrar contratos respecto de sus bienes propios.
d.2) Administracin de los bienes sociales y propios
La administracin de los bienes de cada cnyuge es distinta de la administracin
de los bienes sociales.

152

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

La administracin de los bienes propios le corresponde a cada cnyuge, pues


es el propietario. Si lo desea, el cnyuge puede delegar la administracin de sus
bienes.
La administracin de los bienes sociales corresponde a los cnyuges, siempre y
cuando excedan las facultades de la administracin domstica que cualquiera
de los cnyuges podra efectuar. La facultad de administracin conjunta est en
armona con el principio de igualdad jurdica que tienen los cnyuges.
La administracin de los bienes puede ser delegada por un cnyuge al otro. Esta
delegacin de facultades de administracin ser para todos los bienes o slo para
una parte de ellos, pero si el cnyuge abusa de la facultad de administracin de
los bienes a la que ha sido sujeto, tendr que reparar los daos ocasionados. La
ley faculta, en tal sentido, al cnyuge perjudicado a iniciar las acciones legales
para obtener la respectiva indemnizacin; sin embargo, el dao causado tiene
que ser doloso o culposo. Si no se cumple con este requisito, no se podr solicitar
la respectiva indemnizacin.
La administracin de los bienes sociales no slo se puede dar por delegacin
sino tambin por motivos que justifiquen la administracin necesaria de dichos
bienes, como es el caso de que el esposo o esposa se encuentren internados en
un establecimiento penitenciario o cualquier motivo de interdiccin, o uno de
los cnyuge se encuentre en calidad de desaparecido.
d.3) Disposicin y adquisicin de los bienes sociales
Con respecto a los bienes propios no habra inconvenientes en la libre disposicin
que tiene cada cnyuge, siempre y cuando no ponga en peligro la subsistencia
del hogar. En cambio, para la disposicin de los bienes sociales se requerir
del asentimiento expreso de cada cnyuge o que este cnyuge participe en la
disposicin del bien. Para gravar los bienes rige la misma regla.
Como entre los cnyuges puede haber delegacin de facultades, es posible que
uno de los cnyuges pueda disponer o gravar con la debida representacin del
otro. Dicha delegacin de facultades tiene que estar establecida a travs de un
poder especial, en el que se deben indicar expresamente las facultades que se
otorgan. Esta regla de delegacin de facultades mediante poderes no rige para
la adquisicin de los bienes inmuebles.
Con respecto a este tema, ARIAS-SCHREIBER opina que: Esta disposicin
resulta un contrasentido con los principios rectores del actual rgimen de
sociedad de gananciales; y, por ello, debe ser derogada por las consideraciones
siguientes:
a) En primer lugar, no nos encontramos en el campo de la potestad
domestica.

153

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b) ...el principio de igualdad jurdica de los cnyuges, debe mantener su


vigencia porque la adquisicin de bienes muebles es un acto de disposicin,
ya que existe el acto de disposicin de dinero con que se adquiere.
c) Atendiendo al valor de adquisicin de los bienes y a su repercusin... .
Debido a que en nuestro cdigo se encuentra regulada la libre adquisicin,
se aplica la norma vigente, es decir, los cnyuges pueden adquirir bienes en
cualquier momento sin necesitar del poder del otro.

7. CARGAS DE LA SOCIEDAD
Las cargas son todas aquellas responsabilidades u obligaciones que tiene que
afrontar la sociedad conyugal. Dichos gastos tienen que servir para el sostenimiento
del hogar. Se pagan con los bienes de la sociedad y, si stos fueren insuficientes, se
pagar con los bienes propios de cada cnyuge, a prorrata.
Las cargas de la sociedad de gananciales son las siguientes:

El sostenimiento de la familia, incluyendo la educacin necesaria de los hijos


de los dos cnyuges, ya que si se trata de un hijo extramatrimonial, su sostenimiento no se har con el patrimonio familiar, sino slo ser responsabilidad del
progenitor.

Todas aquellas que la ley determina, como son la pensin de alimentos para el
cnyuge perjudicado por el divorcio y, la pensin de alimentos para el progenitor.

Si se dona algo a los hijos de la pareja, esta donacin corresponder a la sociedad


conyugal.

La realizacin de las mejoras, pago de impuestos, reparaciones, deudas


atrasadas y rditos (con respecto a estos dos ltimos se refiere tambin a los
bienes sociales) que se hagan en la casa o en los bienes de propiedad de cada
cnyuge. Parece contradictorio que se solvente con los bienes de la sociedad el
pago de las mejoras de los bienes de cada cnyuge, pero si consideramos que las
rentas que generan los bienes de cada cnyuge sirven para el mantenimiento de
la sociedad, se puede encontrar la justificacin.

La deuda propia de cada cnyuge, si es que dicha deuda se realiza con la finalidad
de beneficiar a la sociedad.

Los gastos que generen los productos del usufructo y todos aquellos daos que
cause la sociedad conyugal.

8. FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES


Segn el artculo 319 del Cdigo Civil, el rgimen de la sociedad de gananciales
fenece:

Por invalidacin del matrimonio.

Por separacin de cuerpos.

154

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Por divorcio.

Por declaracin de ausencia.

Por muerte de uno de los cnyuges.

Por cambio de rgimen patrimonial.

La fecha del fenecimiento de la sociedad se puede dar de dos formas:


Entre cnyuges: en la fecha de muerte o la declaracin de muerte presunta o


ausencia, cuando se notifica la demanda de invalidez de matrimonio, divorcio,
separacin de cuerpos o de separacin de bienes. Cuando la separacin de
cuerpos sea de comn acuerdo, se considerar la fecha de escritura pblica.

Frente a terceros: cuando se ha inscrito en el registro personal.

Para efectos del fenecimiento de la sociedad de gananciales se debe realizar un


inventario, el cual contendr lo siguiente:

Los bienes propios.

Los bienes sociales, donde se incluir los activos y los pasivos de la sociedad.
Finalmente, el inventario del menaje del hogar, que son todos aquellos que
sirven para la satisfaccin inmediata.

La ley establece que no se considerar menaje ordinario a:


Los vestidos y objetos de uso personal.

El dinero.

Los ttulos valores y otros documentos de carcter patrimonial.

Las joyas.

Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones.

Las armas.

Los instrumentos de uso profesional u ocupacional.

Las colecciones cientficas o artsticas.

Los bienes culturales-histricos.

Los libros, archivos y sus contenedores.

Los vehculos motorizados.

En general, los objetos que no son de uso domstico.

Toda esta reparticin se puede hacer de dos maneras:


Judicial: slo se aplica cuando no estn de acuerdo los cnyuges con la


reparticin que se pretende hacer de los bienes.

Extrajudicial: slo se requiere las firmas legalizadas ante notario.

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Despus del inventario lo que se tendr que hacer es cumplir con la obligaciones que
tiene la sociedad, es decir, primero con los bienes sociales.
Concluido el pago de las obligaciones y de las cargas a las que estuviere sujeta la
sociedad de gananciales, los bienes resultantes sern repartidos entre los cnyuges
de manera igualitaria y, si tuvieren herederos, tambin se les dar, en caso de muerte
de uno de ellos. Si uno de los cnyuges muere o se le declara su ausencia, el otro se
podr adjudicar la casa en la que habitan, u otros de similar valor familiar, aunque
deber reintegrar el exceso, si lo hubiere.
Los bienes propios sern entregados a los cnyuges despus del cumplimiento de
las obligaciones.
Durante el lapso de la separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho a
las gananciales que la sociedad produce en dicho periodo. Dado que en la realidad
una persona puede contraer ms de un matrimonio, la ley se ubica en el supuesto
de que haya generado ms bienes sociales. En este supuesto lo que se tendr que
hacer es seguir con el proceso de inventario y posterior liquidacin. Cada ganancial
debe ir con su respectivo patrimonio y si hay duda respecto a quin pertenece cada
patrimonio, se presume que son de las dos sociedades, por partes iguales.

9. SEPARACIN DE PATRIMONIOS
Doctrinariamente se llama rgimen de separacin de bienes. Es el conjunto de
bienes que slo pertenecen a cada cnyuge y los patrimonios que ellos producen
son individuales, evitando as las confusiones que se pueden generar entre los
patrimonios de los cnyuges. El principio de separacin se revela tanto en la
administracin y disponibilidad de bienes de cada cnyuge como en su exclusiva
responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que contraiga y es posible
que en este rgimen existan bienes en copropiedad.
La naturaleza jurdica es de voluntad de las partes y de reconocimiento legal. Tienen
que existir necesariamente las dos caractersticas, ya que la ley no puede imponer
un rgimen, que compete a la libre disposicin a las partes, ni tampoco las partes,
pueden decidir sin el consentimiento de la ley.
Son requisitos para la separacin de patrimonios:
Voluntad de las partes. Los dos cnyuges tienen que haber optado por el rgimen
que desean elegir. No debe mediar ni engao, ni amenaza y menos violencia.
Formalidad de la voluntad. Una vez optado por el rgimen de separacin de
patrimonios, tienen que realizarse las formalidades, va escritura pblica.
Inscripcin en el registro. Despus de realizada la escritura pblica, debe ser
inscrita en el registro para que sea oponible erga omnes.

156

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

El rgimen de separacin de patrimonios se puede sustituir de dos maneras:


1. Voluntaria. Cuando las partes deciden libremente cambiar su rgimen por el de
unin de patrimonios o de sociedad de gananciales.
2. Judicial. Al no haber acuerdo de las partes para variar el rgimen de la sociedad
de gananciales, uno de ellos recurre a la autoridad jurisdiccional. Slo se puede
pedir al juez que se sustituya el rgimen cuando:
Uno de ellos abusa de las facultades que tiene.
Uno acta mediante dolo o culpa. En estos casos el cnyuge agraviado solicita
el cambio de rgimen.
Uno de ellos es declarado insolvente y el patrimonio del otro queda en
peligro.
a) Consecuencias de la separacin de patrimonios
De acuerdo con el Cdigo Civil vigente, son consecuencias de la separacin de
patrimonios:
De administracin. Cada cnyuge conserva la libre administracin de sus
bienes tal como lo establece la ley, sin que ninguno de los cnyuges pueda
interferir en la administracin de los bienes del otro.
Disposicin. Como son los bienes propios, pueden vender o realizar cualquier acto, al que todo propietario tiene derecho.
De pagos. Cada uno de los cnyuges y es responsable de las cargas que asuma.
Sostenimiento del hogar. Cada uno de los cnyuges con su patrimonio debe
contribuir al sostenimiento de la familia, y en la medida de sus posibilidades.
b) Fenecimiento del rgimen de separacin de patrimonios

El rgimen deja de tener existencia:


1. Por invalidacin del matrimonio.
2. Por divorcio.
3. Por muerte de uno de los cnyuges.
4. Por cambio de rgimen patrimonial.

157

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Captulo

11
DECAIMIENTO Y
DISOLUCIN DEL
VNCULO

1. LA SEPARACIN DE CUERPOS EN LA LEGISLACIN VIGENTE


La separacin de cuerpos no es el simple alejamiento de los cnyuges, sino que
tiene un estatus jurdico distinto que genera obligaciones y deberes. Tampoco es un
divorcio, por el contrario, es una etapa previa.
DEZ-PICAZO Y GULLN define a la separacin de cuerpos como: Aquella
situacin del matrimonio en la que, subsistiendo el vnculo conyugal, se produce
una cesacin de la vida en comn de los casados y se trasforma el rgimen jurdico
de sus respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo la terminologa al hecho de
que determina un alejamiento o distanciamiento personal.
Nuestra legislacin slo establece que la separacin de cuerpos suspende los deberes
relativos al lecho y habitacin y se pone fin al rgimen patrimonial, pero que an
subsiste el matrimonio.

2. CAUSALES DE LA SEPARACIN DE CUERPOS


Son causales de la separacin de cuerpos:
a) El adulterio. En sentido amplio, se concepta al adulterio como la falta de cumplimiento al deber de fidelidad. En sentido restringido, significa tener relaciones
sexuales con otra persona distinta de la del cnyuge. Como nuestra legislacin
no diferencia una de otra, se debe entender que se debe aplicar el sentido amplio,
y cualquier acto que se considere como falta de cumplimiento de fidelidad debe
de ser apreciado por el juez, quien emitir su opinin.

158

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

b) La violencia fsica y psicolgica. La violencia es el ejercicio de la fuerza o la


amenaza que se ejerce sobre otra persona para que realice actos que alguien
desee. La violencia constituye el maltrato que se ejerce contra el otro cnyuge.

El maltrato fsico implica la lesin a la integridad corporal del otro cnyuge.


Antes era conocida como sevicia la comisin de actos vejatorios y tratos
crueles realizados por uno de los cnyuges al otro, con el propsito de causarle
sufrimiento.

Respecto a la violencia, el juez debe apreciar las circunstancias especiales de


cada caso.

c) Atentar contra la vida del cnyuge. Esta causal se funda en el motivo del
respeto que cada uno de los cnyuges se tiene para hacer vida en comn; por
ende, entre ellos se deben mutua asistencia: no pueden ellos poner fin a su
vida. Nuestro Cdigo Civil no establece que haya una sentencia penal para la
aplicacin de este artculo, slo basta la valoracin del juez.
d) La injuria. La injuria constituye un delito pero, a la vez, es una de las causales de
separacin de cuerpos. La injuria es un atentado contra la dignidad de uno de los
cnyuges, cuyo honor queda lesionado con el acto o los dichos del otro cnyuge.
Esta injuria tiene que ser de tal gravedad, que haga apreciar al juez la magnitud
de la ofensa.
e) Abandono injustificado del hogar. Los cnyuges se comprometen a realizar
vida en comn y no pueden renunciar a ella sino por motivos justificados. El
abandono es el alejamiento sin motivo alguno. Para que sea considerado como
causal tiene que ser:
Injustificado.
Por ms de dos aos. Este plazo puede ser continuo (ininterrumpido) o
sucesivo (por lapsos cuya suma sea de dos aos).
f) Conducta deshonrosa. Es el comportamiento inmoral, indecente, sea reiterado y notorio, que hace insoportable la vida comn entre cnyuges.
g) Uso de drogas u otras sustancias. Este uso tiene que cumplir con dos
condiciones:
Que sea habitual, constante.
Que sea injustificado. Que no mediando prescripcin mdica u otros, el cnyuge consuma estas sustancias.
h) Enfermedad sexual contrada despus del matrimonio. Lo que se busca es
proteger la salud del cnyuge y de la prole. Dicha enfermedad tiene que haber
sido contrada despus del matrimonio, ya que si es contrada antes, sera una
causal de anulabilidad del matrimonio. La ley establece que esta enfermedad
tiene que ser grave. La gravedad tendr que ser demostrada por un perito mdico
u otros medios. El inconveniente ocurre cuando se contrae la enfermedad,

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pero no por transmisin sexual, sino por transfusin sangunea u otros. La


amplitud de la norma responde a la proteccin que necesita la familia para poder
desarrollarse.
i) La homosexualidad. Debe darse despus del matrimonio, ya que si es antes y la
pareja tena conocimiento de ello, no se puede invocar esta causal. La justificacin
de este inciso est en el deber de fidelidad que se tienen los cnyuges. Un cnyuge
homosexual va a tener otro tipo de preferencias. Otra justificacin es la finalidad
procreadora que tiene la familia, adems de la moral que se le vaya a impartir a
los hijos.
j) La condena por delito doloso. Para que se aplique este inciso tienen que
cumplirse los siguientes requisitos:
El hecho tiene que ser doloso. Se excluyen la culpa, los hechos fortuitos u
otros.
La pena que se imponga al procesado tiene que ser mayor a los dos aos.
La imposicin de la pena tiene que ser hecha despus de la celebracin del
matrimonio.
El cnyuge no tiene que conocer el delito que cometi su pareja. Si tuvo
conocimiento del delito, no podr invocar esta causal.
k) La imposibilidad de hacer vida en comn. Esta causal significa que los
cnyuges no pueden seguir viviendo juntos, pues durante el matrimonio se
encontraron con animadversiones fuertes que no pueden ser reconciliables. El
juez es el que debe valorar las conductas de los cnyuges para poder elaborar sus
conclusiones.
l) La separacin de hecho de los cnyuges. Esta separacin est referida a la no
convivencia de los cnyuges, el uno con el otro. Esta separacin tiene que ser de
dos maneras:
De forma material, en la realidad estn separados.
De forma subjetiva, existe el animus de no seguir viviendo juntos.

Esta separacin de hecho puede ser alegada para la separacin de cuerpos:


cuando pasan dos aos, con hijos menores de edad; y cuando pasan cuatro aos,
si no tienen hijos menores de edad.

m) La separacin convencional. Se ampara en la voluntad de las partes para poder


decidir que ya no quieren seguir viviendo juntos. As como decidieron casarse,
ahora deciden divorciarse.

160

La voluntad para separarse tiene que ser expresada despus de trascurridos


dos aos de celebrado el matrimonio. Este periodo tienen su justificacin en el
periodo de prueba que debe pasar toda pareja, ya que los primeros aos son los
ms difciles.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

3. EFECTOS DE LA SEPARACIN
a) Entre los cnyuges
Suspensin de los deberes de lecho: no estn obligados a pernoctar juntos;
y suspensin de los deberes de habitacin: no estarn bajo el mismo techo.
Fenece la sociedad de gananciales. Procede la liquidacin y la reparticin de
los bienes sociales.
Alimenticios, es decir, que el cnyuge inocente de la separacin y que no
tiene cmo sostenerse puede pedir al cnyuge culpable que le asista va una
pensin de alimentos.
Prdida de los derechos hereditarios. El cnyuge culpable de la separacin
pierde los derechos que le correspondan de acuerdo con el artculo 343 del
Cdigo Civil vigente.
b) Respecto a los hijos
La patria potestad. En principio, el cnyuge culpable es el que pierde la
patria potestad, salvo que el juez determine lo contrario segn el principio
del inters superior del nio. Significa que se le debe favorecer al nio desde
todo punto de vista e, inclusive, se le da la facultad al juez para que pueda
elegir a una persona distinta de la de los padres para que se encarguen de
cuidar a los hijos, segn el orden siguiente: abuelos, hermanos y tos.

Otro lmite para el ejercicio de la patria potestad, cuando ambos son


culpables, es la edad con la que cuentan los hijos: los hijos varones mayores
a los 7 aos se quedan con el padre, y si las hijas tienen menos de 18 aos y
el hijo menos de 7 aos, entonces se quedan con la madre, salvo que el juez
determine otra cosa.

Alimentos de los hijos. El juez, en la sentencia que declara la separacin de


cuerpos, debe determinar cul va a ser el monto de la pensin alimenticia
que le corresponde al otro cnyuge y cul va a ser el rgimen de visitas.

4. FIN DE LA SEPARACIN DE CUERPOS


a)

Por reconciliacin
Con la reconciliacin, las partes acuerdan seguir haciendo vida en comn y
que cesen los efectos de la separacin. La reconciliacin puede darse en dos
momentos:
Durante el proceso. Antes de que se expida sentencia, las partes comunican
su reconciliacin al juez de forma escrita, y ste finaliza el proceso.

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Despus de la sentencia: Una vez expedida la sentencia las partes le


comunican al juez para que posteriormente se puedan inscribir en el registro
personal.
Una vez que se han reconciliado, las partes slo pueden volver a demandar por
nuevas causas.
b) Por muerte de uno de los cnyuges
Cuando muere la persona se declara concluido el vnculo matrimonial y, en
consecuencia, disuelto el vnculo matrimonial.
c) Por divorcio
Es el estatus que le sigue a la separacin de cuerpos. La norma civil establece
que una vez cumplidos los seis meses de notificada la sentencia de separacin
convencional o de separacin de cuerpos por separacin de hecho, cualquiera
de los dos puede pedir que se declare disuelto el vnculo matrimonial.
En los casos en que el cnyuge sea culpable (cuando se trata de adulterio,
homosexualidad, etc.), slo puede ejercer el derecho de pedir la disolucin el
cnyuge inocente.

5. CUESTIONES PROCESALES
Titularidad. La accin de separacin de cuerpos es personal, ya que slo pueden
ejercer la accin los cnyuges. Sin embargo, esta regla general puede tener
excepciones: cuando uno de ellos es incapaz, slo por enfermedad mental, o por
declaracin de ausencia. En estos casos pueden ejercer la accin de separacin de
cuerpos cualquiera de los ascendientes (padre, abuelo, etc.) y, a falta de ellos, el
curador especial.
El artculo 335 del Cdigo Civil vigente establece que ninguno de los cnyuges
puede fundar la demanda en hecho propio, es decir, que el que provoca o el que es
culpable no podr ejercer la respectiva accin de separacin de cuerpos.

162

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

12
DERECHO
MATRIMONIAL
CANNICO

JUSTIFICACIN DEL TEMA


El matrimonio es una realidad nica, una institucin natural cuyo concepto que
utilizamos hoy naci en Roma y que adems tambin se vive dentro de la Iglesia
catlica. El matrimonio como lo conocemos hoy no es un invento de la Iglesia, sino que
es ms antiguo que ella, que es la base de la sociedad. La Iglesia busca preservar en su
integridad lo que es verdadero de todo matrimonio.
La sociedad peruana de hoy es, en su mayora, de confesin catlica. A nadie es ajena la
palabra bautismo o bautizo, puesto que lo hemos recibido o hemos participado en alguna ocasin de esta ceremonia de iniciacin cristiana catlica. Otros han participado
en bodas catlicas, a veces sin prestar mucha atencin a lo que suceda realmente.
Es necesario saber que para los bautizados existe un ordenamiento o legislacin catlica,
llamado Derecho Cannico, que tiene como nico fin la salus animarum, es decir la
salvacin de las almas, o como muchos dicen: mantenerse en la voluntad de Dios. En
este cdigo se presentan las normas de la Iglesia catlica para todos los bautizados con
el fin de ayudarles a alcanzar la realizacin de sus vidas como bautizados.
Hay ciudadanos peruanos que tras ser bautizados en la Iglesia catlica o siendo
bautizados en otra confesin religiosa (siendo posteriormente aceptados por la Iglesia
catlica), se rigen por dos ordenamientos al mismo tiempo: el Derecho del Estado
peruano y el Derecho cannico.
La Institucin natural llamada matrimonio es una materia llamada mixta, es decir, de
importancia fundamental para ambas sociedades (civil y catlica), y por eso intentamos
brindar y ampliar los conocimientos y la valoracin de ese tema desde el punto de vista
de la Iglesia catlica. Este inters puede ser doble:

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a) Como juristas: ayudar a conocer y entender la doctrina sobre el matrimonio


cannico y acercarnos a la valoracin sobre su validez o nulidad a travs del proceso
cannico de nulidad matrimonial.
b) Como bautizados: ayudar a conocer, comprender y vivir el matrimonio no slo
segn nuestro inters personal, sino segn el proyecto de Dios.
Trataremos el tema del Derecho cannico matrimonial de la manera ms sencilla posible
sin dejar de lado los temas principales para comprender el valor de esta institucin que
es un tesoro para la sociedad. Revisaremos puntos importantes como el concepto de
matrimonio, los elementos principales: fines y principios, el cmo se constituye?, los
vicios que hacen nulo el matrimonio y el proceso de nulidad matrimonial.

1. CONCEPTO DE DERECHO MATRIMONIAL CANNICO


El matrimonio precede al Derecho, al menos al Derecho positivo, ya que es una
realidad inherente a la naturaleza personal y social del hombre. La esencia y
caractersticas de su constitucin estn determinadas por el Derecho natural. El
Derecho cannico ha indagado las exigencias naturales de la institucin matrimonial,
tal y como son reclamadas por la dignidad de la persona humana (esfuerzo, tal vez,
desconocido por otros ordenamientos jurdicos).
El Derecho cannico es respetuoso del Derecho natural por considerarlo parte del
Derecho divino. En tal sentido, no puede otorgar efectos jurdicos a una realidad
social que no pudiera considerarse verdadero matrimonio, segn el Derecho
Natural.
En su libro Derecho matrimonial cannico, BERNNDEZ CANTN dice: El
Derecho matrimonial cannico puede definirse como el conjunto de normas jurdicas,
promulgadas o reconocidas por la Iglesia Catlica, que regulan el matrimonio de los
cristianos en aquellos aspectos que dicen relacin a su significacin sobrenatural.
Los elementos de esta definicin son los siguientes:
a) Conjunto de normas jurdicas. Estn dotadas de imperatividad, que imponen la
necesidad de su cumplimiento, de tal forma que su observancia o contravencin
acarrea efectos jurdicos relacionados con la validez o invalidez de las relaciones
jurdicas surgidas a su amparo, o respecto a la licitud o ilicitud de las situaciones
aparecidas a tenor de aquellas normas. Quedan fuera las consideraciones morales
o doctrinales.
b) Tienen su origen en la Iglesia catlica. Es la competencia de la Iglesia catlica
para disciplinar el matrimonio de sus fieles en consonancia con los postulados
del Derecho divino (natural o revelado). La Iglesia acoge las leyes de otros
ordenamientos que estn en conformidad con el Derecho natural.
c) mbito personal. El Derecho matrimonial cannico se caracteriza porque los
destinatarios de sus normas son, en principio, todos los bautizados. Los no
bautizados estn sujetos en tanto contraigan matrimonio con un bautizado
catlico.

164

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

d) La significacin sobrenatural: no todos los efectos del matrimonio son materia


de estudio del Derecho Matrimonial Cannico, sino slo aquellos aspectos que se
refieren a su vlida constitucin en cuanto contrato, que a la vez es sacramento,
as como aquellas relaciones personales, interconyugales o paternofiliales que
se relevan directamente de la vlida constitucin del vnculo conyugal y que
son designadas comnmente por los autores como efectos inseparables del
matrimonio, quedando el resto de los efectos separables o meramente civiles
(patrimoniales, sucesorias, seguridad social, etc.) bajo la competencia del poder
civil.
El Derecho matrimonial cannico, contenido fundamentalmente en el Cdigo
de Derecho Cannico promulgado el 25 de enero de 1983, tiene como fuentes
normativas:
a) Normas del Derecho divino (tanto natural como revelado). Son los principios
inmutables y esenciales de la institucin matrimonial.
b) Normas del Derecho eclesistico. El Derecho humano y positivo, dado por la
autoridad eclesistica competente. Este Derecho es susceptible de cambios.
c) Legislacin civil. Es slo fuente si el legislador eclesistico la incorpora a su
ordenamiento y la dota de eficacia por envo o remisin.
d) Derecho concordatario. Fruto del acuerdo entre la Iglesia y el Estado para
regular problemas de inters comn y que se dan a travs de los llamados
concordatos.
e) La costumbre. Tiene un alcance muy limitado en el mbito del Derecho
Matrimonial Cannico.

2. DEFINICIN DE MATRIMONIO
Tiene una doble acepcin:
a) Como acto: la boda o celebracin del matrimonio. Los contrayentes hacen
recproca entrega de s mismos en calidad de cnyuges (IN FIERI).
b) Como estado jurdico: los cnyuges, casados o matrimoniados. La misma pareja
humana que tienen derechos y deberes desde que han manifestado su voluntad
de contraer matrimonio (IN FACTO ESSE).
Definiciones comunes. Debemos partir de la concepcin cristiana del matrimonio.
Prescindimos de otras mltiples definiciones que de matrimonio han podido darse
a la luz de distintas ideologas o con base en otros ordenamientos. La concepcin
cristiana nace en las definiciones clsicas del Derecho romano:
Segn Modestino: Nuntiae sunt coniunctio maris et feminae, consortium omnis
vitae, divini et humani iuris comunicatio (D.23,2,1). Y Justiniano afirmaba que:
Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio individuam

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consuetudinem vitae continens (Ins. 1,9,1). Estas definiciones, reveladoras de la


profunda comunidad de vida en que se integran los cnyuges, fueron recogidas por
pensadores cristianos y canonistas y se plasmaron en la legislacin de la Iglesia. Po
XI cita a Modestino en Casti connubii, (31 dic. 1930) n. 52: Porque como ya tantos
siglos antes haba definido el Derecho romano: Matrimonio es la unin del marido
y la mujer en la comunidad de toda la vida y en la comunicacin del Derecho divino
y humano.
Esta definicin bsica ofrece los elementos constitutivos del matrimonio: la unin
de un hombre y una mujer en una comunidad de vida plena, con la consiguiente
participacin y comunicacin de los bienes comunes. Otra definicin vlida la
da Capello, en De matrimonio, 1950, p.3: La legtima unin perpetua y exclusiva
entre un hombre y una mujer, nacida de su mutuo consentimiento, ordenada a la
procreacin y educacin de la prole.
Definicin cannica legal. Del canon 1055, extraemos: Un consorcio de toda la
vida constituido entre varn y mujer, mediante el pacto matrimonial, ordenado por
su misma ndole natural al bien de los cnyuges y a la generacin y educacin de la
prole.
a) Consorcio. Que es participacin y comunicacin de una misma suerte. Tambin
ntima comunidad de vida y amor, ntima conjuncin (coniuctio) de sus
personas y obras, ntima unin en cuanto donacin mutua de las dos personas.
Es la comunin de hombre y mujer en plan de igualdad y sin prdida de su propia
personalidad. Esta comunidad implica relacin jurdica o vnculo en virtud
del cual quedan constituidos en cnyuges. Quien desea matrimoniarse, desea
compartir su vida con su cnyuge.
b) Entre varn y mujer. Es unin heterosexual y mongama. Unin de dos seres
diferenciados sexualmente. En el matrimonio se realiza el mutuo complemento
de los cnyuges y est abierto a la paternidad y maternidad en cuanto fin natural
de la virilidad y feminidad. Quien desea matrimoniarse, desea intimidad con su
pareja y est abierto a la vida.
c) De toda la vida. No slo para toda la vida, sino de todos los aspectos de la vida
matrimonial. Se habla tradicionalmente de comunidad de mesa, lecho y techo,
expresando la solidaridad en aspectos tan importantes como el alimento, el
descanso (intimidad) y la compaa en el hogar. Es la participacin en todos los
aspectos de la vida de los esposos: econmico, social, cultural, religioso, afectivo,
educativo, asistencial, etc., es decir, el Derecho a la comunidad conyugal no slo
como cohabitacin, sino tambin como comunicacin plena en los elementos
perfectivos de la persona y en las vicisitudes de sus vidas (puede faltar la primera
pero nunca la segunda). Quien desea matrimoniarse, desea cambiar de forma de
vivir.
Matrimonio como contrato. El matrimonio entre un varn y una mujer se
origina en el consentimiento que manifiestan ambos en orden a constituir una

166

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

sociedad conyugal. El matrimonio supone admitir un negocio jurdico, es decir,


una declaracin de voluntad de los contrayentes a partir del cual ha de entenderse
constituido el rgimen jurdico matrimonial.
La declaracin de voluntades encaminada a la aceptacin del estado matrimonial
por las partes ha sido considerado por la doctrina cannica como una modalidad
especial de contrato. El matrimonio puede interpretarse como contrato, ya que el
consentimiento matrimonial es una declaracin de voluntad, mutua y bilateral,
entre dos sujetos o personas de distinto sexo capaces de celebrar matrimonio, y que
tiene como resultado la aparicin de unos efectos jurdicos queridos por las partes.
Este acuerdo matrimonial reviste unas caractersticas singulares que lo distinguen
de la generalidad de los contratos.
El contrato matrimonial debe calificarse como un contrato puramente consensual,
es decir, que se perfecciona por el mismo consentimiento de las partes,
legtimamente manifestado entre personas hbiles segn Derecho. Este contrato
tiene una formalidad establecido por la Iglesia a modo de garanta y seguridad
en la celebracin del matrimonio, lo que comnmente llamamos la boda. Otra
caracterstica que diferencia al matrimonio de otros contratos es su irrevocabilidad,
es decir, nacido el contrato mediante un consentimiento vlido, es permanente,
irrevocable, irrompible, hasta que la muerte los separe.
Matrimonio como sacramento. La unin matrimonial, en su consideracin
meramente natural, reviste un carcter sagrado en cuanto autoriza el legtimo uso
de las fuentes de vida depositadas en el hombre por su naturaleza y as colabora
con la obra del Creador. La Iglesia reconoce la validez y el carcter sagrado de los
matrimonios verdaderos anteriores a la venida de Cristo, y el de los no bautizados
posteriores a sta.
El matrimonio de los bautizados fue elevado por Cristo a la dignidad de sacramento.
Es por tanto un sacramento entre los bautizados (cfr. canon 1055, 1). Esto no es
impedimento para que un bautizado catlico contraiga matrimonio cannico con
un no bautizado (sera matrimonio vlido y verdadero, no sacramental), o con
un bautizado vlidamente en otra Iglesia (sera matrimonio vlido, verdadero y
sacramental).

3. POTESTAD DE LA IGLESIA EN MATERIA MATRIMONIAL


Ya que el matrimonio entre bautizados es un sacramento inseparable del contrato
o connotacin jurdica, la Iglesia es competente para disciplinar todos los aspectos
sustanciales de esta institucin matrimonial, as como los efectos inseparables del
matrimonio.

En el plano legislativo: la Iglesia establece normas para la celebracin


que condicionan su validez o, al menos, licitud y normas para el rgimen de
vida matrimonial. La disciplina matrimonial cannica obligara a todos los
bautizados catlicos.

167

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En el plano administrativo: tramitando los expedientes previos a la


celebracin, concediendo las dispensas (ej. para el caso de matrimonio de
catlico con bautizado no catlico, o con no bautizado) y registrando los
matrimonios contrados.

En el plano judicial: conociendo de las causas que planteen sobre la validez


o disolucin del matrimonio. Incluso sobre la validez de un matrimonio entre
no bautizados, con el fin de determinar la posibilidad de un nuevo matrimonio
con parte catlica.

4. FINES DEL MATRIMONIO


El matrimonio tiene fines objetivos, as lo exige su carcter de realidad natural y
sacramental, y el Derecho cannico se preocupa por sealarlos claramente. Los fines
van a explicar la razn de ser de la realidad natural y a determinar la estructura jurdica
de la sociedad conyugal. Junto a estos fines objetivos pueden existir motivaciones
personales o subjetivas que motivan a los contrayentes a matrimoniarse, pero no
pueden ser contradictorios con los fines propios del matrimonio, porque pueden
desnaturalizar la unin conyugal y no querer el matrimonio en s, sino otra cosa.

La ordenacin a la prole: el matrimonio ha sido instituido para la transmisin


de la vida a nuevos seres y la perpetuacin de la especie humana. Quien se casa
desea tener hijos. El matrimonio no es slo para procrear, pero quienes se casan
deben estar abiertos a esa posibilidad. Concluimos: primero, la generacin de
la prole incluye su educacin; y segundo, la prole puede faltar, pero por causas
distintas a la voluntad de los contrayentes, pese a lo cual el matrimonio ser
vlido.

El bien de los cnyuges: significa que marido y mujer se sostienen


mutuamente. Se habla de la ayuda mutua entre los cnyuges, puesto que el
matrimonio constituye una comunidad integral de existencia. En l encuentran
los cnyuges, de modo natural, el mutuo complemento de su capacidad y
aptitudes no slo en el orden fsico, material y econmico, sino tambin
en el orden moral y sobrenatural, lo que a su vez les capacita para el mejor
cumplimiento del fin primario: ser una sola carne. El matrimonio es tambin
remedio de la concupiscencia, pues siendo la inclinacin sexual el medio
naturalmente establecido para la perpetuacin de la especie, su satisfaccin
slo es moralmente posible dentro del matrimonio como institucin ordenada
a ella.

La funcin del amor conyugal: aunque parezca extrao, el amor conyugal


no es indispensable para la constitucin de un matrimonio. Es decir, pueden
existir matrimonios vlidos y verdaderos sin que nunca haya habido amor entre
los cnyuges. El amor no tiene un papel esencial en la estructura jurdica del
matrimonio, sino que tiene un papel complementario e integrador de la vida
conyugal, es decir, si bien no es necesario para que nazca un matrimonio, es
importantsimo para la buena convivencia, realizacin personal y felicidad de
los cnyuges.

168

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

5. PROPIEDADES ESENCIALES DEL MATRIMONIO


Entendemos por propiedades esenciales aquellas caractersticas o cualidades del
matrimonio que, sin ser constitutivas de su esencia, dimanan directamente de ella.
Dice el canon 1056: las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad y la
indisolubilidad, que en el matrimonio cristiano alcanzan una particular firmeza por
razn del sacramento. Se les llama propiedades porque no determinan el ser del
matrimonio, pero nos damos cuenta que el mismo concepto de matrimonio reclama
estas dos caractersticas como esenciales. Si el matrimonio consiste en una unin o
conjuncin de personas en el orden de la plenitud de sus vidas, esa unin exige la
unidad y la indisolubilidad para que pueda ser considerada plena y completa. Son
caractersticas que emanan de la misma esencia del matrimonio, de tal manera que
sin ellas no puede subsistir, puesto que una unin que no fuera nica e inescindible
no sera una verdadera unin en profundidad y en plenitud.
Estas propiedades son esenciales en todo matrimonio verdadero, no slo de los
matrimonios catlicos, sino de todo matrimonio natural, sea religioso o civil (en
caso de no bautizados).

La unidad: es la imposibilidad de que una persona pueda compartir


simultneamente el vnculo matrimonial con otras y excluye cualquier clase de
poligamia. Es una exigencia del Derecho natural, ya que la monogamia es el
rgimen ms acorde con los fines del matrimonio. Se descarta la poligamia en
sus dos formas: poliandria y poliginia.

La indisolubilidad: es una caracterstica natural del propio matrimonio, y


significa que el vnculo conyugal vlido no puede disolverse ni extinguirse,
salvo por la muerte de uno de los cnyuges. Esta propiedad es, en fin, de la
educacin de la prole (no es lo mismo educar a los hijos en el seno de una familia
que hacerlo en una familia disfuncional, y de alcanzar los fines perfectivos de los
cnyuges, en cuanto a su estabilidad en todos los aspectos).

Los bienes del matrimonio: dice San Agustn en De bono coniugali, 24: Estos
son los bienes por los cuales es bueno el matrimonio: la prole, la fidelidad y el
sacramento. Y tambin dir en De nuptiis et concupiscentia: En la fidelidad
se atiende a que fuera del vnculo conyugal no se una con otro o con otra; en
la prole, a que sta se reciba con amor, se cre con benignidad y se eduque
religiosamente; en el sacramento, a que el matrimonio no se disuelva y a que el
repudiado o repudiada no se una a otro ni aun por razn de la prole.
La actual terminologa doctrinal y jurisprudencial designaa el bonus prolis
como la procreacin y educacin de los hijos; el bonum fidei designa la unidad;
el bonum sacramenti significa la Indisolubilidad (no el carcter sacramental).

Matrimonio Rato y consumado: el matrimonio vlido es el que rene todos


los requisitos necesarios para la constitucin del vnculo conyugal. El Cdigo de
Derecho Cannico se refiere en especial al matrimonio entre bautizados para
establecer la conocida clasificacin, segn haya sido consumado o no.

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EGACAL

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Seala el canon 1061, 1: El matrimonio vlido entre bautizados se llama slo


rato, si no ha sido consumado; rato y consumado, si los cnyuges han realizado
de modo humano el acto conyugal apto de por s para engendrar la prole, al que el
matrimonio se ordena por su propia naturaleza y mediante el cual los cnyuges
se hacen una sola carne. El matrimonio rato y consumado es indisoluble.
As pues, rato es equivalente a contrado o celebrado y se reserva para el matrimonio entre cristianos, es decir, matrimonio sacramental. Esta clasificacin
es importante debido a la posibilidad de disolucin del matrimonio rato y no
consumado, que es potestad slo de la mxima autoridad de la Iglesia.

El principio cannico: favor matrimonii (a favor del matrimonio vlido):


el relevante inters social del matrimonio, as como la determinacin por el
Derecho divino de sus caracteres y finalidades esenciales, motivan una especial
postura de proteccin por parte del ordenamiento jurdico-cannico hacia esta
institucin. Segn el canon 1060: El matrimonio goza del favor del Derecho,
por lo que en la duda se ha de estar por la validez del matrimonio mientras
no se pruebe lo contrario. Esta postura no es slo para los matrimonios
entre catlicos, sino tambin para el matrimonio en general, incluyendo los
matrimonios naturales vlidos no catlicos.

6. OBLIGACIN DEL MATRIMONIO CANNICO PARA


LOS CATLICOS Y CONSIDERACIN CANNICA DEL
MATRIMONIO CIVIL
Los bautizados catlicos o aquellos que han sido bautizados en otras confesiones
religiosas y han sido acogidos en la Iglesia catlica tienen obligacin de contraer
matrimonio segn las prescripciones y normativa de la Iglesia. Es decir el
matrimonio entre bautizados o al menos uno de los contrayentes debe ser, segn la
forma cannica, vistas a su validez. Por lo tanto, en los bautizados catlicos, toda
otra forma de celebracin fuera de la forma cannica es matrimonio invlido, no
reconocido como verdadero matrimonio, salvo excepciones contenidas en el mismo
Cdigo.
Importancia del matrimonio civil. El matrimonio civil, es decir, el celebrado
a tenor de la legislacin estatal ante el funcionario pblico, merece diferente
consideracin segn se aplique a personas obligadas o no a la celebracin de su
matrimonio en forma cannica y segn los casos.
A) El matrimonio civil es aceptado y reconocido por la Iglesia en los siguientes
supuestos:
1. Contrado por dos no bautizados de acuerdo con el Derecho Civil
correspondiente con tal de que se observen las normas de Derecho divino
(matrimonio legtimo).
2. Contrado por dos bautizados acatlicos, o por un no bautizado y un bautizado
acatlico. Aqu ninguno est obligado a la forma cannica.

170

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

3. Contrado por catlico con acatlico. Con dispensa de forma catlica y


permiso de celebracin slo civil.
4. Contrado por dos catlicos puede equivaler a la llamada forma extraordinaria
si es en tenor al Derecho (c. 1116).
B) Por el contrario, y salvo las excepciones sealadas, el matrimonio civil celebrado
por quienes estn obligados a contraerlo cannicamente no slo es considerado
invlido, sino que carece de apariencia de matrimonio cannico.
Tngase en cuenta el grado de necesidad con el que el Estado urge la celebracin
civil.
1. Cuando el matrimonio civil es obligatorio para todos los sbditos del Estado
que lo impone, de tal forma que constituye el nico medio para asegurar los
efectos civiles. La Iglesia urge el cumplimiento de las formalidades civiles
en orden a la obtencin de los efectos civiles de la unin conyugal, pero en
la inteligencia de que no pueden, por ello, considerarse casados. Y si por
imperativo de la ley estatal las formalidades civiles hubieran de preceder al
matrimonio cannico, deben abstenerse de la convivencia conyugal.
2. Cuando el matrimonio civil es facultativo en concurrencia con el matrimonio
religioso (al que de por s se le considera bastante para la obtencin de los
efectos civiles), el slo matrimonio civil contrado por los obligados a la forma
cannica se encuentra reprobado por la Iglesia. De ah que el matrimonio
civil, en estos casos, no constituya impedimento si alguno de los as casados
quisiera contraer matrimonio cannico con tercera persona.

7. LA CONSTITUCIN DEL MATRIMONIO


Cuando nace el matrimonio? La celebracin del matrimonio consiste,
fundamentalmente, en la prestacin del consentimiento matrimonial, del que
deriva la aparicin del vnculo conyugal. Este consentimiento constituye la pieza ms
esencial del sistema matrimonial cannico, hasta el punto de que el consentimiento
matrimonial constituye la causa eficiente del matrimonio.
El consentimiento matrimonial. El c. 1057 1, seala: el matrimonio lo produce
el consentimiento de las partes legtimamente manifestado entre personas jurdicamente hbiles, consentimiento que ningn poder humano puede suplir.
La funcin del consentimiento matrimonial:
1. Tiene valor constitutivo. Es el acto jurdico creador del matrimonio, en cuanto
sistema de relaciones jurdicas.
2. Es absolutamente necesario. No puede existir situacin matrimonial si no ha
precedido el consentimiento de las partes.

171

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Afirma Knecht, en Derecho matrimonial catlico, p. 414:


el matrimonio es un negocio jurdico de singular especie, y como tal precisa
una concreta declaracin de voluntad, cuya naturaleza exige la forma de un
contrato; por eso su perfeccin depende del mutuo acuerdo de los contrayentes
y es de tal modo esencial e indispensable el consentimiento para la perfeccin
del matrimonio que, de un lado, ningn poder humano puede suplirlo, y, por
otro, desde el momento que es prestado por personas jurdicamente capaces en
la forma prescrita, el matrimonio recibe su ser sustancial, con todos sus efectos
y consecuencias.
3. No puede sustituirse. La celebracin est reservada a la libre voluntad de las
partes, ha de ser prestado exclusivamente por los propios contrayentes. No se
acepta el consentimiento prestado por terceros (padres, tutores, etc.).
4. El consentimiento debe reunir todos los elementos necesarios para su existencia.
No se confunda entre existencia de consentimiento y existencia o validez del
matrimonio. Por eso, el consentimiento puede ser naturalmente suficiente, pero
jurdicamente ineficaz.
5. Tiene carcter irrevocable, debido a la indisolubilidad del matrimonio. Un
consentimiento matrimonial prestado con carcter revocable no tendra la
consideracin de consentimiento matrimonial.
Contenido del consentimiento matrimonial. Slo puede considerarse consentimiento matrimonial aqul que verse sobre el contenido que le tiene asignado el
ordenamiento. Dice el c. 1057 2: El consentimiento matrimonial es el acto de voluntad, por el cual varn y mujer se entregan y aceptan en alianza irrevocable para
constituir el matrimonio. Es decir, el contenido del consentimiento es el instituto
matrimonial, y la alianza matrimonial consiste en un pacto por el que los esposos se
entregan mutuamente en orden a la constitucin del matrimonio o bien en cuanto
que el matrimonio es el resultado de la unin de esas dos personas en la relacin
interpersonal del vnculo o consorcio conyugal. En otras palabras, el objeto de la
entrega-aceptacin son las mismas personas con sus deberes y derechos como cnyuges.
El legislador no seala cuales son los derechos y obligaciones esenciales del
matrimonio, pero resulta esencial determinar cules son los derechos y deberes
esenciales del matrimonio que en el c. 1095 2 se han de dar y aceptar. Los derechos
y deberes conyugales esenciales son correlativos, en el sentido que a cada derecho
corresponde su propio deber no menos esencial. Con Villadrich, enumeramos: el
derecho-deber a los actos conyugales; el derecho-deber de no impedir la procreacin
de la prole; el derecho-deber de instaurar, conservar y ordenar la ntima comunidad
conyugal hacia sus fines objetivos; el derecho-deber de fidelidad; el derecho-deber de
mutua ayuda en el orden de los actos y comportamientos de por s aptos y necesarios
para la obtencin de los fines esenciales del matrimonio; el derecho-deber de acoger
y cuidar a los hijos comunes en el seno de la comunidad conyugal; y el derecho-deber
de educar a los hijos comunes.

172

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Ciertamente, no se puede exigir que los derechos y deberes conyugales sean valorados en todas sus dimensiones y en relacin con todas las contingencias y situaciones que puedan, por hiptesis, producirse a lo largo de la vida conyugal. En cambio,
s podr realizarse una valoracin, desde la perspectiva de la apreciacin crtica de
las obligaciones que se pretende asumir, dentro de unos lmites mnimos.

8. EL MATRIMONIO VLIDO E INVLIDO


Debido a su constitucin, el matrimonio puede ser vlido o invlido, dependiendo,
como en todo acto jurdico, de la capacidad de los contrayentes, de su libertadvoluntad y de la vlida manifestacin de ese acto fundante llamado consentimiento.
Si posee todos los elementos de validez desde el origen (consentimiento) el
matrimonio es vlido para siempre. Lo que nace vlido es vlido para siempre.
Slo cabra la posibilidad de disolucin (que no es nulidad) en caso de rato no
consumado, como hemos visto antes, u otros pocos casos previstos por el Derecho
Cannico (vase p.ej. favor fidei). De lo contrario, lo que nace nulo es nulo siempre,
a no ser que se convalide o sane de raz.
Capacidad de los sujetos. La prestacin del consentimiento matrimonial
presupone en el sujeto que lo realiza la existencia de la capacidad suficiente (c.
124). Por consiguiente, la capacidad es un presupuesto previo a la prestacin del
consentimiento. Entonces la capacidad del sujeto que presta su consentimiento,
no slo constituye un ineludible condicionamiento del acto voluntario, sino que
ste representa el momento decisivo de su actuacin o realizacin. La capacidad del
sujeto supone que es hbil para el matrimonio en general, independientemente de
con quien contraer matrimonio.
Y de qu clase de capacidad estamos hablando? Es la capacidad o aptitud psicolgica
suficiente establecida por el Derecho natural, no negando la posibilidad de otorgar
un consentimiento vlido a quien naturalmente est capacitado para ello, no en
modo alguno reconociendo esta capacidad a quien por ley natural carezca de ella (ya
que el consentimiento no puede suplirse).
Genricamente, la capacidad para prestar el consentimiento matrimonial exige el
uso expedito de la inteligencia y de la voluntad, ya que, en el orden cronolgico
todo acto jurdico humano comienza por un acto de inteligencia, que suele llamarse
aprehensin cognoscitiva, merced al cual el ser humano conoce el bien o la cosa que
ser objeto deseado (Gimnez Fernndez). Por eso decimos que la capacidad es
tanto querer como comprender lo que se quiere.
Capacidad supone tambin idoneidad de la persona para asumir los deberes
especficos del matrimonio. Por eso la capacidad para contraer est considerada por
la presencia de tres factores, que juntos hacen vlido el matrimonio y si falta alguno
de ellos el consentimiento mismo es invlido:
a)

suficiente uso de razn.

b)

discrecin de juicio o madurez proporcionada al matrimonio.

c)

aptitud para asumir los deberes esenciales del matrimonio.

173

EGACAL

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a) Uso de razn. Este factor es imprescindible para que el consentimiento sea un


acto humano y voluntario. Es aquella capacidad intelectiva y de la voluntariedad
que suele adquirirse y atribuirse comnmente a la edad de siete aos. Por eso,
una vez adquirido el uso de razn se entiende que la persona es duea de s y de
sus actos (c.99).

Ya que el matrimonio es una decisin que obliga para actos futuros, la doctrina
cannica impuso el criterio de que el uso de razn comn o genrico mnimamente
necesario para un negocio jurdico NO es suficiente para apreciar la capacidad
de consentir en el matrimonio, sino que se requiere una capacidad especfica o
aptitud psicolgica necesaria para poder formarse un juicio sobre la naturaleza
del matrimonio.

As, pues, se dice que para contraer matrimonio se requiere mayor libertad y
deliberacin que en los dems contratos, por ser el matrimonio un pacto oneroso
del que suele depender la suerte de toda la vida por completo (sentencia rotal
Ann del 15 febrero 1966). Bsicamente consiste en saber qu es el matrimonio,
cmo se vive en l y para qu sirve.

b) Discrecin de juicio. Es la capacidad de consentir en el matrimonio. Es la


suficiente madurez o discrecin de juicio proporcionada a la naturaleza del
matrimonio. Poseer discrecin de juicio supone tener un ncleo cognoscitivo
referente al matrimonio o al menos la aptitud para adquirir esos conocimientos
concretos. Se trata de conocer y comprender a fondo lo que significa un
consorcio permanente entre un varn y una mujer, ordenado a la procreacin
de la prole mediante una cierta participacin sexual (c. 1096 1). No se trata
slo de acumular conocimientos concretos sobre el matrimonio, sino que es la
capacidad de reflexionar, de llegar a un equilibrio entre los componentes de un
todo, facultad que puede existir en personas rudas, desprovistas de cultura.

La discrecin de juicio supone la facultad crtica como aptitud para extraer


conclusiones a partir de unos conocimientos y reflexionarlos y aplicarlos al
propio proyecto de vida (matrimonial). Psicolgicamente, la discrecin de juicio
proporcionada a la naturaleza del matrimonio se adquiere hacia la pubertad, por
lo que no se presume antes de esta etapa.

As, pues, la asignacin de una edad apta para el matrimonio por encima de
la pubertad (c.1083) revela la intencin del legislador de exigir un grado de
discrecin incluso superior al de la pubertad por entender que la discrecin
que se tiene en la pubertad es an dbil. Bsicamente implica saber que el
matrimonio es una realidad humana, un proyecto a realizarse con metas, logros,
dificultades, alegras y tristezas, y aceptar esta realidad.

c) Aptitud para asumir las obligaciones matrimoniales esenciales. No slo


se trata de saber lo que es el matrimonio sino de ser capaz de hacer un buen
matrimonio, independientemente de que lo logre o no. Por esta habilidad o
aptitud la persona puede comprometerse a aceptar y cumplir con los deberes
esenciales matrimoniales.

174

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Debe notarse la diferencia entre capacidad para emitir el consentimiento y


capacidad para cumplir las obligaciones esenciales del matrimonio.

Quien asume un deber debe poder cumplirlo, porque nadie est obligado a lo
que no puede cumplir. Bsicamente consiste en sentirse con la capacidad de ser
un buen esposo y un buen padre.

Libertad-voluntad de los sujetos. El consentimiento matrimonial es un acto libre


y voluntario. Es la unin de dos voluntades que coinciden en el establecimiento de
la vida conyugal. En esta caracterstica se considera el matrimonio en concreto, en
aqul momento y con persona determinada. Tngase en cuenta que si no existe la
capacidad en las partes no existir propiamente la libertad-voluntad para casarse.
Este paso supone que el sujeto goza de uso de razn y de juicio suficiente y es
reflexivo respecto al acto que va a realizar y analiza lo conveniente o inconveniente
del futuro matrimonio. Con todo esto el sujeto decide libremente si quiere o no
quiere el matrimonio sabiendo que es una realidad futura, con lo incierto que
eso supone. Decide si acepta o no acepta una vida matrimoniada con el partner
elegido. La libertad supone el seguir lo que desea o dejar lo que no desea, por eso
carecera de libertad interna, pues encontrndose en estado de actual perturbacin
se ve impedido de actuar en un sentido determinado. En este caso no sera un acto
humano o voluntario.
La libertad y voluntad para casarse supone la determinacin resuelta y decidida de
contraer, con deseo de hacer surgir el vnculo matrimonial con los deberes y derechos
que este contiene. No debe ser slo un acto de complacencia o simple propsito,
sino una rotunda afirmacin de la voluntad.
El contenido especfico del matrimonio. El consentimiento vlido debe tener
como objeto la aceptacin del matrimonio tal como lo entiende el ordenamiento.
Se ha de tener un conocimiento elemental de lo que es el matrimonio. Por eso no es
necesario un consentimiento explcito sobre cada uno de los elementos esenciales
del matrimonio, basta un consentimiento explcito que no excluya, por acto positivo
de su voluntad, alguno de los elementos esenciales del matrimonio. En ese sentido,
basta que las partes deseen contraer matrimonio como Dios manda.
El consentimiento es un acuerdo de voluntades que normalmente es manifestado
pblicamente y tiene carcter bilateral, mutuo y recproco. Es el acto por el que las
partes se dan y aceptan mutuamente en orden al matrimonio (c. 1057 2).
Este acuerdo de voluntades se da en un mismo acto. Cada uno se entrega al otro
y acepta al otro mientras manifiesta el consentimiento en actos simultneos. El
consentimiento se da entre personas bien determinadas, por lo que la identidad de
los contrayentes es decisiva para la existencia del matrimonio.
El consentimiento debe ser legtimamente manifestado (c.10571). Para que sea
jurdicamente relevante ha de ser manifestado exteriormente con los requisitos
sealados en el ordenamiento. El matrimonio es un bien de la sociedad, y desde

175

EGACAL

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el punto de vista jurdico se exige la exteriorizacin o manifestacin pblica de la


voluntad de contraer. Existen pues unos requisitos exigidos para que la manifestacin
del consentimiento pueda producir sus efectos: la forma jurdica de celebracin y
la manifestacin, exteriorizacin o publicidad del consentimiento emitido por las
partes.
La manifestacin externa del consentimiento debe responder a la voluntad sincera de
contraer matrimonio con la otra parte. La voluntad interna y la declaracin externa
de la misma tienen que coincidir, no basta ni la voluntad por s sola ni tampoco las
acciones exteriores que no pueden ser tenidas por manifestacin de voluntad.
Otros requisitos: a) La presencia de los contrayentes en el mismo lugar, ya sea en
persona o por medio de procurador (c.11041). No existe consentimiento prestado
por carta o mensajero, o en nuestro tiempo por Internet. b) Utilizar una expresin
adecuada e inequvoca, sea verbal o por signos equivalentes (que pueden ser:
inclinacin de cabeza, estrecharse las manos, colocarse el anillo, firmar el pliego
matrimonial). El simple silencio no es asentimiento o aceptacin o acto de
consentimiento.
Manifestacin por procurador o intrprete. Existe la posibilidad de que
las partes contraigan matrimonio por medio de representante (c.1204 1). Los
requisitos son: Que exista mandato especial para contraer matrimonio con una
persona determinada, y que el procurador o representante haya sido designado
por el mandante y desempee personalmente esa funcin. El mandato debe ser
firmado por el mandante y por el Prroco o el Ordinario del lugar donde se da el
mandato, o por un sacerdote delegado por uno de ellos, o al menos por dos testigos,
o por documento autntico segn el Derecho Civil. El procurador no puede delegar
ni hacerse sustituir por otra persona, ni siquiera porque el mandante lo hubiera
expresamente autorizado para ello. Adems, declara el Cdigo que si el mandante,
antes de que el procurador haya contrado en su nombre, revoca el mandato o cae
en demencia, el matrimonio es invlido, aunque el procurador o el otro contrayente
lo ignoren (c.1105 4).
Cuando hay diferencias en el idioma, el intrprete es un colaborador accidental en
la expresin del consentimiento. Sirve de intermediario entre las partes o entre las
partes y el sacerdote asistente (c. 1106).
El legislador prohbe que se celebre matrimonio por procurador sin la licencia del
Ordinario (c.1071,7). Asimismo, respecto al intrprete, seala: el prroco no debe
asistir si no le consta la fidelidad de ste (c. 1106).

9. QUINES NO PUEDEN CASARSE CANNICAMENTE?


Todos tienen derecho a elegir el matrimonio como estado de vida, pero hay algunos
que incluso queriendo el matrimonio no son aptos para esta realidad. No todos
pueden casarse, puesto que no todos han adquirido o poseen la preparacin o
madurez, fsica o psquica, suficiente para cumplir con lo que es un matrimonio.

176

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Impedimentos de Derecho divino y de Derecho humano. El Cdigo vigente


declara que pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el Derecho no
se lo prohbe (c.1058). El Derecho natural concede a toda persona la facultad de
contraer matrimonio, es decir, nadie puede privar con carcter absoluto de esta
facultad. Cualquier restriccin o limitacin tiene carcter excepcional y debe constar
expresamente y ha de interpretarse en sentido estricto.
Un impedimento es una circunstancia externa que, por Derecho divino o humano,
hace a una persona incapaz para contraer vlidamente matrimonio (c.1073). Los
impedimentos de Derecho humano no son una limitacin del Derecho natural
a matrimoniarse, sino slo una reglamentacin necesaria de su ejercicio, de los
intereses de los mismos esposos, en la felicidad conyugal, y en la tutela del bien
comn. Los impedimentos pueden ser pblicos u ocultos, segn puedan o no ser
probados en el fuero externo.
Pueden ser: a) impedimentos de Derecho divino, si el autor es Dios, estos no son
dispensables, y b) impedimentos de Derecho humano, si el autor es la autoridad
humana eclesistica o civil, dispensables por la autoridad eclesistica competente.
Slo la suprema autoridad de la Iglesia declara autnticamente cuando el Derecho
divino prohbe o dirime el matrimonio, y slo ella establece otros impedimentos
para los bautizados. La costumbre no introduce impedimentos distintos a los ya
establecidos.
Existen impedimentos que slo puede dispensar la Suprema autoridad de la Iglesia:
Impedimento de Orden o voto (sacerdotes o religiosos con voto perpetuo de castidad
en Instituto de Vida Consagrada de Derecho pontificio) e Impedimento de crimen
o conyugicidio. Nunca se da dispensa para el impedimento de consanguinidad en
lnea recta o en segundo grado de lnea colateral (c.1078, 3).
El Obispo diocesano puede dispensar de la obligacin de la forma cannica, de
todos los impedimentos de Derecho eclesistico, menos el impedimento de Orden
(sacerdotes).
Lista de Impedimentos:
a) Impedimento de edad. No pueden contraer matrimonio el varn antes de los
16 aos cumplidos ni la mujer antes de los 14 cumplidos. En el Per no se puede
contraer matrimonio sin dispensa de la autoridad competente antes de los 18
aos cumplidos.
b) Impotencia. La impotencia para copular, antecedente y perpetua, sea de parte del
varn o la mujer, absoluta o relativa, hace nulo el matrimonio. Este impedimento
no se dispensa nunca. La esterilidad no prohbe ni invalida el matrimonio.
c) Vnculo anterior. Atenta matrimonio invlidamente quien est ligado por un
vnculo de un matrimonio precedente, incluso si este primer matrimonio no
fue consumado. No es lcito contraer nuevo matrimonio porque parezca nulo o
tenga posibilidad de disolverse el matrimonio anterior. Cesa con la declaracin
de nulidad o disolucin del matrimonio anterior.

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d) Disparidad de culto. Es invlido el matrimonio entre dos personas, una


bautizada en la Iglesia catlica o acogida en ella, y otra no bautizada. El c. 1125 y
1126 ponen requisitos para esta dispensa.
e) Orden Sagrado. Atentan matrimonio invlidamente los ordenados sacerdotes
(c.1087). Puede dispensarse.
f) Voto de castidad. Atentan matrimonio invlidamente quienes han hecho voto
pblico perpetuo de castidad (c. 1088). Puede dispensarse.
g) Rapto. No es posible celebrar matrimonio vlido si el varn ha raptado a la
mujer, o al menos la ha retenido con el objetivo de contraer matrimonio con ella,
hasta que la mujer puesta en lugar seguro y separada del raptor elija libremente
el matrimonio (c.1089). Cesa por voluntad del raptor.
h) Crimen. Quien, para celebrar matrimonio con una determinada persona,
asesina al cnyuge propio o del otro, atenta matrimonio invlidamente. Aunque
en la prctica es muy poco frecuente, en teora puede dispensarse.
i) Parentesco natural. En lnea recta de consanguinidad es nulo el matrimonio
entre ascendentes y descendentes, sean legtimos o naturales. En lnea colateral
el matrimonio es nulo hasta el cuarto grado inclusive. No puede dispensarse.
j) Afinidad. La afinidad en la lnea recta hace nulo el matrimonio, en cualquier
caso (c.1092). La relacin de afinidad se da entre el varn y los consanguneos
de la mujer, e igualmente entre la mujer y los consanguneos del varn (c.109
1). Es dispensable incluso en los grados ms prximos.
k) Pblica Honestidad. Es invlido el matrimonio de una parte que contrae
matrimonio con uno de los consanguneos de la persona con quien estuvo unido
en concubinato o matrimonio invlido. Es dispensable.
l) Parentesco legal. No pueden contraer matrimonio vlido quienes tienen
relacin parental proveniente de la adopcin en lnea recta o en 2do grado de
lnea colateral.

Nota. Ya no existe impedimento de parentesco espiritual.

10. OTRAS PROHIBICIONES Y LICENCIAS


El matrimonio religioso de un catlico con un bautizado no catlico. Seala
el c. 1124: Est prohibido, sin licencia expresa de la autoridad competente, el
matrimonio entre dos personas bautizadas, una de las cuales haya sido bautizada
en la Iglesia catlica o recibida en ella despus del bautismo y otra adscrita a
una Iglesia o comunidad eclesial que no se halle en plena comunin con la Iglesia
catlica.
El principal fundamento de esta prohibicin es el peligro que la convivencia, en
estas condiciones, puede reportar para la conservacin de la fe de los esposos y la
formacin religiosa de los hijos.

178

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Puede celebrarse el matrimonio, llamado mixto, slo con la licencia expresa de la


autoridad competente. Existen cauciones a tener en cuenta antes de conceder la
licencia (c.1125).
El c. 1071, seala que sin previa licencia de la autoridad competente no se celebre:
a) El matrimonio de vagos.
b) El matrimonio que no puede ser reconocido o celebrado segn la ley civil.
c) El matrimonio de quien est sujeto a obligaciones naturales nacidas de una
unin precedente, hacia la otra parte o hacia los hijos nacidos de esa unin.
d) El matrimonio de quien est incurso en censura.
e) El matrimonio de un menor de edad, si los padres lo ignoran o se oponen
razonablemente.
f) El matrimonio por procurador.
Tambin se precisa licencia de la autoridad correspondiente para el matrimonio
secreto o de conciencia (c. 1130-1133) o el matrimonio bajo condicin (c. 1102 3).

11. QUINES SON INCAPACES DE MATRIMONIO?


El legislador ha elaborado unos tipos de incapacidad eminentemente jurdicos
referidos a la falta de proyeccin de futuro, preparacin, madurez y salud mental.
El legislador trata de detectar el efecto que una determinada carencia, dolencia
o desequilibrio mental pueda producir en la gnesis del acto voluntario de la
aceptacin del matrimonio. El legislador evita hablar de enfermedades mentales.
Para que una determinada anomala psquica, desorden de personalidad o perturbacin mental acte como causa de incapacidad e invalide el matrimonio se precisa:
a) que sea anterior al matrimonio, b) que sea suficientemente grave para alterar las
facultades mentales o volitivas, o que prive de la posibilidad de comprometerse a
futuro en el pacto conyugal, c) que afecte a la materia matrimonial. Estas carencias
o anomalas se detectan normalmente pos matrimonio, y comprobada su existencia
real anterior al matrimonio se hace posible la declaracin de nulidad por incapacidad anterior al acto de contraer.
Son incapaces de contraer matrimonio:
a) Quienes carecen de suficiente uso de razn, ya que quien carece de uso de
razn se considera que no es dueo de s mismo y se le equipara a los infantes
(c.99). El trmino suficiente uso de razn permite distinguir entre la carencia
de uso de razn total o parcial. De la carencia total del uso de razn se consigna
la incapacidad, y de la carencia parcial tendr que analizarse si es carencia del
necesario, mnimo o suficiente uso de razn. Cuando se habla de suficiente uso
de razn no nos referimos al que se adquiere a la edad de siete aos, sino que
se ha de poseer una capacidad mayor y el conocimiento del contenido de la

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realidad matrimonial. La jurisprudencia ha dicho que cuando no coincidan las


edades cronolgica y psicolgica por un anormal desarrollo de la personalidad
se debe exigir un desarrollo mental propio de la edad psicolgica que representa
la pubertad. De aqu que toda enfermedad mental que prive del uso de razn o
lo perturbe gravemente es causa de incapacidad. Las oligofrenias caracterizadas
por el estancamiento o retraso mental, la idiotez, la imbecilidad, mantienen al
sujeto en niveles psquicos y mentales inferiores al de los siete aos.
b) Quienes tienen grave defecto de discrecin de juicio acerca de los
derechos y deberes esenciales del matrimonio. Aqu se da por supuesto
que est en posesin del uso de razn necesario y suficiente. As, pues, sin estar
daadas las facultades mentales, la persona padece un desequilibrio o anomala
psquica que le priva de aquella capacidad. Aqu el legislador deja a la libre
interpretacin jurisprudencial la posibilidad de admitir diversas anomalas,
desrdenes, alteraciones o defectos psquicos. Tngase en cuenta que cualquiera
que sea la causa psquica que lo produzca, el resultado ha de ser el defecto grave
de discrecin. La gravedad se predica no de la causa psquica, sino del producto
que es el defecto de discrecin. El defecto de discrecin de juicio puede radicar
en la suficiencia o disfuncin de las diversas facultades o potencias que confluyen
en la recta conformacin de aquella discrecin: bien sean la facultad intelectiva
de raciocinio y de recta concatenacin de unos juicios con otros (facultad
cognoscitiva y crtica); bien sea la facultad volitiva expedita que hace posible la
autodeterminacin de la voluntad y la formacin del acto de querer con plena
deliberacin, o lo que es equivalente, hace posible el acto de libre eleccin;
bien sea la necesaria armona entre los diversos elementos que conforman la
personalidad y en virtud de la cual dichos elementos confluyen en un mismo
fin.

El contenido del grave defecto de discrecin de juicio versa sobre los derechos
y deberes esenciales del matrimonio, que hemos sealado antes. La falta de
discrecin puede recaer sobre los Derechos y deberes matrimoniales que se
sealan en torno a los bienes del matrimonio: prole, fidelidad e indisolubilidad.
Un desequilibrio psquico que impidiera al sujeto captar y raciocinar en cuanto
a las relaciones jurdicas dimanantes de aquellos bienes le incapacitaran para el
matrimonio. Tal sera la imposibilidad de juzgar y coordinar sobre el Derecho de
los actos propios de la vida conyugal.

c) Quienes no puedan asumir las obligaciones matrimoniales. En este caso


se presupone que el sujeto goza de suficiente uso de razn y de la discrecin de
juicio proporcionada y, en cambio, no puede asumir las cargas del matrimonio.
En este caso el sujeto est capacitado para emitir un acto voluntario, pero no
es idneo para hacerse cargo de los deberes matrimoniales responsablemente
por estar aquejado de una afeccin psquica que le impide su cumplimiento.
Recordemos el principio: nadie est obligado a lo imposible.

180

En este lugar se sitan los sujetos afectados por determinadas desviaciones


sexuales (homosexualidad, ninfomana, satiriasis, etc.), porque si una persona

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

padece una alteracin morbosa del apetito sexual insaciable y no puede resistirlo, se le considera entonces desposeda de capacidad matrimonial, pues no se
promete aquello que no se est en condiciones de disponer.

Esta causal supone la existencia de una anomala de naturaleza psquica a la que


se atribuye la incapacidad para asumir, por eso deber constar procesalmente la
existencia de tal desorden psicolgico. La doctrina seala el carcter patolgico
de estas situaciones, puesto que la propia incapacidad de asumir las obligaciones
matrimoniales supone de por s un desorden o anomala de la personalidad. No
se debe exigir a esta incapacidad ms que la estabilidad o habitualidad propia de
toda incapacidad y, por ende, que persista la incapacidad aunque desaparezca la
causa.

Falta de libertad interna: la libertad es requisito indispensable para la


validez del consentimiento, razn por la que no se producir vlidamente este
consentimiento cuando la persona que lo presta se encuentra en estado de
trastorno mental transitorio que le impide en aquel momento la advertencia de
la mente al acto que realiza y la consciente aceptacin del matrimonio.

Como estados anmalos que sitan al individuo en una fase de inconsciencia que
le hace irresponsable de sus actos, pueden mencionarse la embriaguez perfecta,
el sueo hipntico, el sonambulismo, la excitacin y depresin subsiguientes a la
ingestin de estupefacientes (morfina, cocana, etc.), las convulsiones epilpticas
o los accesos histricos. Para la nulidad del matrimonio, es preciso que el sujeto
haya sido privado en grado suficiente de sus facultades volitivas o intelectivas, de
tal forma que pueda decirse que se encuentra desposedo de su libertad interna
por cuanto carece de la disposicin de sus actos para determinarse libremente.

12. VICIOS EN EL ORIGEN DEL MATRIMONIO


En la prestacin del consentimiento pueden presentarse diversas circunstancias
que haran que ste sea invlido, entre ellas:
a) Ignorancia de la sustancia del matrimonio. Puede presentarse la ignorancia
de la sustancia del matrimonio no ya por motivos patolgicos, sino por otras
casusas ambientales, de educacin, de aislamiento o incluso de incorrecta formacin religiosa. Seala el c. 10961: Para que pueda haber consentimiento
matrimonial, es necesario que los contrayentes no ignoren al menos que el matrimonio es un consorcio permanente entre un varn y una mujer ordenado a la
procreacin de la prole mediante cierta cooperacin sexual. Por eso, para emitir
un consentimiento matrimonial vlido ser necesario poseer un conocimiento
bsico de la naturaleza del matrimonio, por lo que la ignorancia o desconocimiento de aquellos elementos definidores de la identidad del instituto matrimonial originar la nulidad del matrimonio por falta de referencia especfica al
contenido del consentimiento matrimonial.
b) Error. Consiste en el juicio falso o en la falsa estimacin de un objeto. El error
radicado en el entendimiento slo puede dar lugar a un vicio de la voluntad en

181

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

la medida en que se inserte en el acto voluntario, y esto sucede cuando el error


se proyecta sobre el objeto esencial del acto de voluntad. El c. 126, seala: es
nulo el matrimonio cuando uno de los contrayentes se encuentra en un error
sobre la identidad del negocio jurdico matrimonial o sobre la identidad de la
otra parte contrayente (error sustancial), y no ser nulo si el error es slo sobre
una cualidad, accidente o alguno de los aspectos tanto de la otra parte como del
negocio pactado (error accidental).
c) Vicio de dolo. El c. 1098 seala: Quien contrae matrimonio engaado por
dolo provocado para obtener su consentimiento, acerca de una cualidad del otro
contrayente, que por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de
vida conyugal, contrae invlidamente.

Para que el dolo invalide el matrimonio debe ser:

Antecedente, por lo que la persona es impelida a contraer debido al engao


que padece acerca de una cualidad, que de ser conocida le hubiera apartado del
propsito matrimonial.

Grave. La cualidad o situacin sobre la que se produce el engao puede, por su


naturaleza, perturbar el consorcio conyugal.

Extrnseco. Suscitado por las manipulaciones bien del otro cnyuge, bien de
una persona interesada en la celebracin del matrimonio.

Injusto. Quien lo practica lesiona el derecho de la parte decepcionada a conocer y


conculca el deber de quien lo ejerce a revelar una cualidad de tal importancia que
por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de la vida conyugal.

Directo. El engao debe buscar expresamente conseguir la celebracin del


matrimonio.

d) Vicio de temor. Es invlido el matrimonio celebrado por violencia o temor


grave, incluso si no es intencional, por el que el sujeto est obligado a elegir el
matrimonio para librarse de esa situacin. La causa de la coaccin puede ser
fuerza fsica o moral, o miedo terrorfico que llegue a perturbar sus facultades
mentales y a privarle de la suficiente deliberacin. El c. 125 1 seala: se tiene
como no realizado el acto que una persona ejecuta por una violencia exterior a
la que de ningn modo se puede resistir, y en lo matrimonial, dice el c. 1103: es
invlido el matrimonio contrado por violencia.
e) Vicio de simulacin: Simulacin es el acto de voluntad por el cual, pese a la
aparente manifestacin correcta del consentimiento matrimonial, se excluye o
bien el matrimonio en s, o aquellos elementos sin los que, por ser esenciales, no
puede subsistir. Esta forma de proceder constituye en s misma una contradiccin,
ya que no se debe excluir lo que externamente se est aceptando. El c. 1101 1, nos
dice: el consentimiento interno de la voluntad se presume que est conforme con
las palabras o signos empleados al celebrar el matrimonio. Por eso podramos
decir que todo matrimonio es vlido a no ser que se pruebe lo contrario, situacin
a la que jurisprudencia llama favor matrimonio.

182

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Pero existe la posibilidad de excluir internamente aquello que se manifiesta


externamente, es decir, simular un aparente consentimiento completo, que si es
incompleto es siempre invlido. Dice el c. 1101 2: Pero si uno de los contrayentes,
o ambos, excluye con un acto positivo de la voluntad el matrimonio mismo
o un elemento esencial del matrimonio, o una propiedad esencial, contrae
invlidamente.

Pueden darse dos tipos de simulacin:

Simulacin total, cuando uno o ambos contrayentes excluyen el matrimonio


mismo, de forma que predomina la intencin de no contraer. Aqu se excluye el
matrimonio mismo. El contrayente, a sabiendas y deliberadamente, pretende
realizar una apariencia de matrimonio mientras internamente lo excluye.

Simulacin parcial es una voluntad matrimonial deformada. El simulador


admite un matrimonio destituido de alguno de los elementos esenciales del
matrimonio. En la simulacin parcial, si bien los cnyuges tienen la intencin
de contraer, predomina en ellos la intencin de excluir alguno de los elementos
esenciales del matrimonio, rechazando alguna de las obligaciones inherentes.
El simulador contrae con la intencin de no asumir alguna o algunas de las
obligaciones inherentes al matrimonio.

El matrimonio es nulo cuando existe intencin de no asumir las obligaciones


provenientes del matrimonio referidas a la prole y a la fidelidad. No se trata slo de
no cumplir, sino de no querer asumir (aceptar) desde el inicio esas obligaciones.
a) La exclusin de la prole. El matrimonio se invalida por la exclusin de algn
elemento esencial del mismo (c. 11012). El matrimonio se ordena por su propia
naturaleza al acto conyugal apto de por s para la procreacin (y por ende la educacin) de los hijos. Su exclusin -sea de los actos conyugales o de la generacin
de la prole- atenta gravemente al matrimonio en s mismo.

Ntese que esta exclusin puede ser: a) exclusin del acto conyugal propio para
concebir, o b) exclusin o temor a la prole.

b) La exclusin de la fidelidad. Como ya hemos sealado antes, la unidad es una


propiedad esencial del matrimonio (c. 1056) por la que el vnculo matrimonial no
puede compartirse con diversas personas. Surge la exclusividad, a perpetuidad,
de los derechos interconyugales y el deber de fidelidad al consorte.

Se presenta exclusin de la fidelidad si una o ambas partes se reservan el derecho


de contraer con otra persona, en simultneo, aun subsistiendo la primera
unin.

Tambin est en esta causal el rechazo positivo a la fidelidad al partner, es


decir, reservarse el tener relaciones carnales con otra persona (heterosexuales u
homosexuales).

183

EGACAL

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c) La exclusin de la Indisolubilidad: El matrimonio consumado entre cristianos


es indisoluble. Por eso quien contrae matrimonio excluyendo la indisolubilidad
contrae invlidamente, ya que rechazando con carcter prevalente una de las
propiedades esenciales dirige su voluntad a un negocio distinto del matrimonio
(c. 1101 2).

13. FRACASO MATRIMONIAL Y LA INDISOLUBILIDAD


An en la duda, todo matrimonio es considerado vlido hasta que se declare
judicialmente invlido. Como hemos sealado, una de las caractersticas del
matrimonio verdadero es la indisolubilidad, es decir, la permanencia del vnculo
como elemento de seguridad, de estabilidad, de compromiso permanente, y como
derecho-deber de los cnyuges en la fundacin de una institucin importante como
lo es el matrimonio, bien de la sociedad. Por eso se considera una injusticia, frente a
los hijos y frente al partner, el abandono de dicha institucin.
Sin embargo, al mismo tiempo es necesario reconocer que un matrimonio puede
fracasar por diversos motivos. En esos casos, y pudiendo ser -la convivencia- un
peligro tanto fsico como moral para los integrantes de esa familia, se puede permitir
la separacin cannica.
La separacin cannica. El divorcio es un atentado contra la indisolubilidad y la
estabilidad del matrimonio y, por lo tanto, no existe entre bautizados. El matrimonio
exige la implantacin de la comunidad conyugal y este es un derecho-deber que los
esposos debern cumplir, a no ser que por causas legtimas se autorice la suspensin
de la comunidad de techo, lecho y mesa, es decir, la separacin conyugal. As
permanecer el vnculo matrimonial, aunque no se cumpla la cohabitacin.
Conviene hacer una distincin para evitar equvocos entre tres nociones
esencialmente distintas: a) nulidad de matrimonio; b) disolucin del matrimonio;
c) separacin conyugal.
a) La nulidad del matrimonio indica que el vnculo conyugal no ha surgido, no
existe. Y, por lo tanto, no han surgido los derechos y deberes propiamente
conyugales.
b) En el supuesto de la disolucin del matrimonio hay un vnculo conyugal, vnculo
que, sin embargo, queda disuelto -hay una ruptura del vnculo- o bien por la
muerte de uno de los cnyuges, o bien en alguno de los supuestos excepcionales
que contempla el ordenamiento cannico.
c) La separacin conyugal tambin supone que existe el vnculo conyugal, aunque
se produce una suspensin de los derechos y deberes conyugales sin ruptura del
vnculo, es decir, permaneciendo el vnculo conyugal.
En cuanto a las causas justas de separacin, hay que decir que en el matrimonio,
adems de los derechos y deberes conyugales en sentido estricto, se deben tener

184

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

en cuenta los principios informadores de la vida matrimonial, o sea, las directrices


generales del comportamiento de los cnyuges.
Estos principios son cinco: 1.- los cnyuges deben guardarse fidelidad; 2.- debe
tenderse al mutuo perfeccionamiento material o corporal; 3.- debe tenderse al
mutuo perfeccionamiento espiritual; 4.- los cnyuges deben vivir juntos; y 5.- debe
tenderse al bien material y espiritual de los hijos habidos.
Son causas de separacin aquellas conductas que lesionan gravemente alguno de
esos principios. Por consiguiente, las causas de separacin pueden resumirse en
estos cuatro captulos: adulterio; grave detrimento corporal del cnyuge o de los
hijos; grave detrimento espiritual, abandono malicioso del cnyuge o de los hijos y
en cuanto a la duracin de la separacin, esta puede ser perpetua o temporal.
La nica causa que puede dar lugar a una separacin perpetua es el adulterio
(cfr. canon 1152). Las dems causas que el Cdigo de Derecho Cannico enuncia
genricamente pueden dar lugar slo a una separacin temporal, es decir, la que
permanece mientras subsiste la causa (cfr. canon 1153).
La separacin conyugal cannica, que puede ser perpetua o temporal, nada tiene
que ver con el divorcio ni con la disolucin del matrimonio y, aunque no exista
la convivencia, permanece el vnculo matrimonial en virtud del principio de la
indisolubilidad.
Situacin cannica a los divorciados vueltos a casar. Esta es una realidad muy
comn en nuestra sociedad actual. Ya que el matrimonio vlido es indisoluble,
quienes han celebrado un subsiguiente matrimonio, aunque sea slo civil o viven
con otra persona que no es su cnyuge, no tienen los derechos y deberes de un
matrimonio verdadero. Es decir, la segunda unin es nula, a no ser que se conozca
judicialmente en un Tribunal eclesistico acerca de la validez o nulidad del primer
matrimonio.
Quienes estn en esta situacin, llamada irregular, en vistas a que viven
conyugalmente con quien no es su verdadero esposo(a), no pueden: a) participar de
la sagrada comunin, ni de ningn otro sacramento, a no ser en peligro de muerte y,
b) hacer de padrinos de ningn sacramento.
Ellos no estn fuera de la Iglesia, slo que han incurrido en una situacin irregular,
por eso debern buscar la gracia de Dios y la perfeccin de sus vidas, no en los
sacramentos que son los medios ordinarios de salvacin, sino mediante otros medios
de santificacin (la oracin, la caridad, la penitencia, etc.).
Como primer paso debern buscar, si en consciencia lo creen as, la revisin sobre
la validez del primer matrimonio. De no ser un caso de matrimonio nulo, debern
seguir viviendo su vida de buenos catlicos mediante los llamados otros medios
de santificacin, hasta que puedan vivir como verdaderos hermanos y ya no como
cnyuges. De ser esto posible, nada les impide acercarse a la comunin y a los dems
sacramentos.

185

EGACAL

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PROCESO CANNICO DE NULIDAD MATRIMONIAL. La nulidad de un


matrimonio es declarada exclusivamente por los Tribunales Eclesisticos, siempre a
instancia de una de las partes y no por otras personas.
Estos Tribunales son Colegiados, es decir, estn compuestos por tres Jueces
eclesisticos. Participan, adems, un Defensor del Vnculo, que como su nombre lo
seala defiende la validez del vnculo matrimonial, y un Notario eclesistico. Para
solicitar la nulidad del matrimonio hay que alegar causales previstas en el Cdigo de
Derecho Cannico (y que hemos visto anteriormente).
Un matrimonio celebrado cannicamente se presume vlido, es decir, que los
contrayentes quedaron verdaderamente casados y unidos de por vida por el vnculo
matrimonial. Pero si en la prestacin del consentimiento se dan causales que
puedan viciar dicho consentimiento, entonces ese matrimonio nunca naci, y por
lo tanto es nulo y, por esto mismo, los contrayentes no han quedado vinculados
matrimonialmente.
El proceso cannico de nulidad matrimonial busca la verdad de ese consentimiento.
Si naci vlido, permanecer vlido y nadie lo podr anular. Pero si ese vnculo
nunca naci y slo existe en apariencia, es de justicia declararlo nulo. Esto hay que
demostrarlo, pues en la Iglesia todo matrimoniose presume vlido mientras no se
demuestre lo contrario.
La declaracin de nulidad de un matrimonio cannico es dada por sentencia de un
Tribunal Eclesistico de primera instancia y despus confirmada por otra sentencia
en segunda instancia, luego de un proceso minucioso y delicado, detallado en las
normas cannicas y en la Instruccin Dignitas connubii, sobre los procesos de
nulidad matrimonial. Es decir, se requieren dos decisionesconformes para que
se declare la nulidad del matrimonio y los cnyuges queden libres de ese supuesto
vnculo matrimonial.
Con la sentencia confirmatoria ambas partes podran contraer nuevo matrimonio,
a no ser que en la sentencia se le prohba a alguno o a ambos permanecer aun en la
imposibilidad para dar un consentimiento vlido, A esto ltimo se le llama vetita.
Puede verse, entonces, que en un proceso normal de nulidad del matrimonio
cannico intervienen mnimo seis Jueces, dos Defensores del Vnculo y dos
Notarios. Existen causas donde participan peritos mdicos, psiclogos, psiquiatras,
etc. En caso de que la sentencia del Tribunal de segunda instancia no confirme la
sentencia de primera instancia, se recurre a un Tribunal superior, conocido como la
Rota romana.
Cuando la Iglesia declara la nulidad de un matrimonio catlico a travs de sus
Tribunales Eclesisticos quiere decir que la convivencia conyugal durante el
matrimonio declarado nulo fue moral y lcita, que los hijos que se tuvieron son
legtimos para la Iglesia, que permanece la obligacin de los padres de alimentar
y educar a sus hijos y que se originan todas las obligaciones civiles derivadas del
matrimonio como son la sociedad conyugal, su rgimen econmico matrimonial, el
sistema de gananciales, separacin de bienes, etc.

186

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Las causales para declarar la nulidad de un matrimonio cannico son muy diversas,
y ya las hemos estudiado anteriormente.
No es necesario que los dos esposos estn de acuerdo en pedir la declaracin de
nulidad, pues basta que uno de ellos quiera pedirla para que el procedimiento pueda
seguir adelante. Es conveniente y recomendable que ambas partes acten dentro del
proceso de manera activa, pero no es obligatorio, ya que puede concederse la nulidad
a pesar de que el demandado est en contra o nunca llegue a prestar declaracin ni
comparecer, a pesar de haber sido citado legalmente.
Si el Tribunal Eclesistico considera que con las pruebas documentales, testimoniales
y periciales presentadas por el demandante ha quedado suficientemente probada la
causa de nulidad invocada, puede dictar Sentencia porque ha llegado a la certeza
moral para hacerlo.
Todo el proceso se lleva con un absoluto y exquisito sigilo y confidencialidad. Slo
los miembros del Tribunal, los Abogados, Procuradores, Peritos y las partes conocen
la causa. Los testigos slo responden a las preguntas que se formulen a cada uno y no
conocen las preguntas y respuestas realizadas a los dems testigos o a las partes. No
hay audiencia pblica. En un proceso de nulidad de matrimonio catlico no suelen
realizarse actos simultneos entre los esposos, de manera que lo ms frecuente es
que el proceso termine sin que las partes se hayan visto.
El proceso est marcado por tiempos y plazos, respetando el derecho de defensa
de las partes y los plazos para presentar pruebas, etc., por eso podemos calcular
que normalmente suele durar dos aos (un ao y medio en la primera instancia y
seis meses en la segunda instancia). Este tiempo puede ser ms breve o ms largo,
dependiendo del nmero de causas que lleve cada Tribunal Eclesistico y del impulso
que le den las partes. El Tribunal declara la nulidad del matrimonio slo si se prueba
con claridad que hay causales para concederla, despus de un serio y muy estudiado
proceso de nulidad. En algunos casos suele demorarse ms tiempo, cuando hay que
ir a una tercera y ltima instancia para conseguir las dos sentencias a las que nos
hemos referido (Tribunal de la Rota Romanade la Santa Sede).
FASES DEL PROCESO CANNICO DE NULIDAD MATRIMONIAL
a) Consulta. Se recomienda una consulta acerca de las posibilidades de lograr la
declaracin de nulidad antes de comenzar el proceso. Esta fase de consulta puede
hacerse ante los prrocos, canonistas o en el mismo Tribunal eclesistico.
b) La demanda, o peticin de revisin de ese matrimonio. Slo son sujetos capaces
para esta fase los esposos del matrimonio en cuestin. Aqu se solicita la revisin
y se ponen las posibles causales por las que se cree que el matrimonio pueda ser
nulo.
c) Admisin de demanda. Una vez se presente la demanda de nulidad del
matrimonio catlico ante el Tribunal Eclesistico competente de Primera
Instancia, sta se admite si est ajustada a derecho en el fondo y en la forma. Se
fija, por turno, el Tribunal que revisar la causa y que dar sentencia.

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d) Notificacin al demandado y contestacin de la demanda. Se da traslado


de la demanda a la parte demandada, quien puede contestarla aceptndola
u oponindose, o puede asumir una actitud pasiva dejando de contestar y de
comparecer en el proceso. Una vez contestada la demanda, se da traslado de esta
contestacin al demandante y transcurridos los trminos se hace lafijacin del
Dubium(motivos de la duda sobre la validez, llamadas causales).
e) Fase Instructiva. Se abre el periodo de pruebas donde las partes pueden
solicitar la prctica de todas las pruebas testimoniales, documentales y periciales
que estimen pertinentes. Una vez recibidas porseparado y en diferente da la
declaracin del demandante y del demandado, y la de los testigos presentados
por ambas partes, y ya habindose practicado las pruebas, se cierra el periodo
de pruebas y se decreta que las partes pueden revisar los autos. Examinados
los autos, las partes pueden presentar alegaciones y replicar. Luegose presenta
unescrito de defensa y de conclusiones por las partes.
f) La defensa del vnculo matrimonial. En esta fase, el Defensor del vnculo,
despus de revisar cuidadosamente la realidad del caso y en servicio de la verdad,
presenta un escrito de observaciones y da su parecer por escrito para que lo
revisen tanto las partes como los jueces.
g) Fase decisoria. Finalmente,de todo el conjunto de lo actuado se hace trasladoa
cada uno de los tres Jueces, quienesexaminan y estudian todoel procesoyhacen
cada unosu propiaconclusin sobre la causa de nulidad. Se fija fecha para que
se renael Tribunal de Primera Instancia (los tres Jueces)para analizar y decidir
si existe nulidad o no. El juez ponente dictar Sentencia en Primera Instancia,
bien sea por unanimidad o por mayora de votos.
h) Fase de segunda instancia. Ya que se requiere una doble instancia,
automticamente se trasladan los autos al Tribunal de segunda instancia y se
espera la sentencia confirmatoria o contraria. Si tenemos las dos decisiones
conformesse considera cosa juzgada.
Nota aclaratoria. Es absolutamente falso que las demandas de nulidad matrimonial
slo se concedan a personas ricas y famosas. Es verdad que una nulidad matrimonial
concedida a una persona rica y famosa tiene gran repercusin en los medios de
comunicacin, pero tambin es verdad que en los mismos medios de comunicacin
no se publican muchas nulidades matrimoniales concedidas a personas annimas
y que no son ricas y que a veces son procesos gratuitos debido a su condicin y en
honor a la justicia que est al alcance de todos. Lo cierto es que el proceso no depende
de la fama o del dinero, sino de la verdad de sus matrimonios, porque lo importante
es dilucidar si existi o no un verdadero matrimonio.
El xito y la celeridad del proceso de nulidad del matrimonio catlico dependen
tambin, y en mucho, del inters que pongan las partes para impulsarlo y cumplir
los trminos fijados. Pero especialmente depende de esclarecer la verdad sobre la
validez o la nulidad del matrimonio en cuestin. Recordemos que lo que se busca
en el proceso cannico de nulidad matrimonial es la verdad del matrimonio que
consiste en la defensa de lo que es vlido y en la declaracin de lo que es nulo,
basndonos en la mxima: lo que Dios ha unido, no lo separe el hombre.

188

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

13
SOCIEDAD
PATERNO-FILIAL

1. FILIACIN MATRIMONIAL
La filiacin proviene de la voz latina filius, que se deriva de filium,que significa hijo,
procedencia del hijo. La filiacin es la relacin que existe entre los hijos y los padres.
Esta relacin puede ser de carcter consanguneo o legal.
La filiacin, en sentido genrico, es aquella que une a una persona con todos sus
ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, es la que vincula a los hijos con
sus padres y establece una relacin de sangre y de derechos entre ambos.1
El Cdigo ya derogado haca la distincin entre los hijos legtimos, que eran los
nacidos durante el matrimonio, e ilegtimos, que eran los hijos que no nacan
en el matrimonio. Hoy la ley hace el distingo entre los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales. Pero an resulta esta distincin innecesaria, ya que bastara
con la denominacin de hijos, sin importar si nacieron durante la vigencia del
matrimonio o no.

2. DETERMINACIN DE LA FILIACIN

La filiacin se determina por la realidad biolgica presunta.

Existen dos tipos de filiacin: una natural y otra por adopcin.

La primera puede darse a raz del matrimonio o de manera extramatrimonial.

La segunda es el estatus jurdico que la ley le otorga a un hijo que no es el


consanguneo.

Varsi Rospigliosi y Siverino Bavio (2003) Cdigo Civil Comentado. Los 100 mejores especialistas. Lima, Gaceta
Jurdica. p. 659.

189

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3. CLASIFICACIN DE LAS FILIACIONES


La doctrina actual propone varias clasificaciones:

Filiacin matrimonial, si el hijo que nace es de un matrimonio de acuerdo a


ley.

Filiacin extramatrimonial, si los hijos son producto de una relacin


extramatrimonial.

Adoptiva, si nace por el mandato de la ley.

4. PRESUPUESTO DE PATERNIDAD
La gestacin, legalmente hablando, tiene una duracin mnimas de 180 das y
mxima de 300 das.
a) Hijos Matrimoniales
Si el hijo nace durante la vigencia del matrimonio, el padre es el marido, salvo
prueba en contrario.
Si el matrimonio se disolvi, por cualquier motivo, y durante los 300 das,
tambin se considera como su padre al que se divorci.

Se disuelve el
matrimonio

300 das

30

31

ABRIL

MAYO

JUNIO

JULIO

Perodo legal de concepcin

190

31

30

31

30
NOVIEMBRE

31

OCTUBRE

30

SEPTIEMBRE

31

AGOSTO

28

MARZO

ENERO

30

FEBRERO

Para el desarrollo del presente tema de la filiacin, debe tenerse en cuenta los
plazo que graficamos a continuacin:

Perodo de gestacin

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

b) Concepcin y nacimiento
La situacin normal es aquella en la cual el hijo se concibe y nace durante la
vigencia del matrimonio. Pero en la realidad no es as; por dicho motivo, la ley
establece otros casos de presunciones de paternidad.
Cuando el artculo incluye el trmino ley no debe entenderse slo las
disposiciones con rango de ley, sino incluso, y con mayor razn an, las que
puedan ser emitidas mediante cuerpos normativos de rango inferior, como
los decretos y resoluciones, vale decir, la ley en sentido material.
La tradicin doctrinal ha establecido los lmites de la analoga en tres
supuestos: normas excepcionales, normas que restringen derechos y normas
que contienen sanciones. Estas ltimas no estn expresamente sealadas.
El sentido del artculo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, rectamente
entendido en funcin de los precedentes doctrinales, debe ser el de impedir
toda aplicacin de normas restrictivas o excepcionales que no sea la proveniente
de la interpretacin estricta (y eventualmente la interpretacin restrictiva). No
es lo que textualmente dice la disposicin, pero s lo que puede rectamente
interpretarse de su ratio legis, instrumento sumamente legitimado para
proceder a la aplicacin de las normas jurdicas que contienen principios, como
es el caso de este artculo.

5. FILIACIN MATRIMONIAL: IMPUGNACIN DE LA


PATERNIDAD Y MATERNIDAD
Consideraciones preliminares
El trmino filiacin nos conduce a la descendencia, al lazo existente entre padres
e hijos, al menos es el concepto ms difundido, sin embargo, en un concepto ms
amplio y genrico, tendramos que referirnos a los antepasados de una persona, y
a sus descendientes. La filiacin alude al hijo, y si a l sumamos la figura del padre,
entonces estamos ante la relacin paterno filial, o si se trata de la madre, materno
filial.
La situacin de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario, sus derechos
estaban condicionados a que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacan
fuera de l, entonces se encontraban en una situacin de inferioridad y con
derechos restringidos, respecto de aquellos que si haban nacido dentro de un
matrimonio, a la par de la denominacin de ilegtimos que se les dio, y que por
cierto era muy peyorativa. En el Cdigo Civil de 1936, se les clasific en legtimos en
tanto que haban nacido dentro de un matrimonio, e ilegtimos si el nacimiento se
produca fuera del matrimonio; esta clasificacin no slo era de trminos si no de
derechos, por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegtimo heredaba la mitad de lo que
le corresponda al legtimo ( artculo 762). Con el Cdigo Civil de 1984, se supera

191

EGACAL

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este trato discriminatorio en consonancia con el artculo 6 de la Constitucin de


1979, vigente cuando se promulga el cdigo civil de 1984, sin embargo se les separa
segn nazcan dentro de un matrimonio o fuera de l; hoy son matrimoniales o
extramatrimoniales pero con iguales derechos.
La nueva Constitucin de 1993 ( ya antes lo haba recogido la Constitucin de 1979)
en su artculo 6, recoge la igualdad de los hijos, prohibiendo toda mencin sobre el
estado civil de los padres, y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros
civiles y en cualquier documento de identidad, sin embargo esta igualdad de los
hijos, no significa suprimir la descripcin que se hace de ellos segn su nacimiento,
dentro de un matrimonio o fuera de l, y no significa ello, por cuanto el ejercicio de
los derechos de las diferentes instituciones familiares, se basan en criterios dispares
para unos y otros, basados en la situacin de hecho en que se encuentran los hijos,
as el ejercicio de la patria potestad respecto de hijos matrimoniales no es igual a
la de los extramatrimoniales, en el primer caso, los dos padres ejercen de consuno
el ejercicio de esta institucin familiar, y en el segundo , existen criterios para
otorgar a uno u otro el ejercicio ( reconocimiento, edad, sexo entre otros), como
tampoco lo es en la autorizacin para matrimonios de menores,( en el caso de los
matrimoniales ambos padres deben autorizar y en el caso de los extramatrimoniales
basta el padre o madre que los haya reconocido), ni lo es, para la designacin de
tutores, ( en el caso de los matrimoniales no se requiere confirmacin judicial, lo
cual si es necesario tratndose de los extramatrimoniales); por lo tanto es necesario
saber la condicin de hijos, los matrimoniales cuando nacen de padres casados, y
los extramatrimoniales cuando nacen de padres no casados, entendindose que la
divisin de los hijos no califica sino describe la situacin de ellos.
Filiacin matrimonial
En doctrina es comn definir a la filiacin matrimonial refirindola al hijo tenido
en las relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo, el concepto termina
siendo impreciso, pues hay dos momentos distanciados en el tiempo, la concepcin
y el nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el
matrimonio, y as puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de
l, o concebido en el matrimonio y nazca despus de la disolucin o anulacin de
ste; entonces, es necesario saber si por tenido ha de entenderse al concebido o
alumbrado, y por ltimo, que el hecho de que una mujer casada conciba y o alumbre
un hijo, no significa necesariamente que el padre de ste sea el marido de aquella.
Teoras de la concepcin y el alumbramiento
La concepcin significar que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio,
entonces ser tenido como matrimonial, an cuando el nacimiento se produzca
fuera del matrimonio, mientras que el alumbramiento significar, que el hijo nacido
dentro del matrimonio ser matrimonial, an cuando hubiera sido concebido fuera
del matrimonio. Pues bien, ambas teoras por separado llevan implcitas injusticias,
as, si adoptamos la teora de la concepcin, se considerar extramatrimonial al hijo

192

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de l, y si adoptamos la


teora del alumbramiento, se considerar extramatrimonial al hijo nacido fuera del
matrimonio pese a que fue concebido dentro de l (caso del hijo pstumo).
Teora mixta
Habiendo demostrado la injusticia de ambas teoras en su aplicacin por separado,
resulta necesario en beneficio del hijo combinar estas teoras, recordemos sobre
el particular el artculo 1 del Cdigo Civil el concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece, pues bien, el artculo 361 del cdigo en consonancia con
el numeral citado, refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de
los 300 das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido, en consecuencia,
sern matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido
concebidos fuera de l, y lo sern los nacidos despus de la disolucin del matrimonio
si han sido concebidos durante su vigencia. Sin embargo una aplicacin estricta del
artculo 361 del Cdigo Civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo
esta presuncin, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de
ellos, en razn de no haber cohabitado con la mujer en la poca de la concepcin,
y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbr el hijo, al no considerarse
padre de l debe tener accin para enervar esta presuncin; y en efecto, la ley le
concede accin pero no en forma irrestricta, limitndola a supuestos que enerven
esta relacin paterno filial.
Plazo mximo y mnimo de gestacin
La frmula del artculo 361 es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como
ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre
del hijo que alumbr su mujer pueda negarlo. Pero cules sern sus argumentos
para impugnar al hijo, obviamente estos debern estar referidos a la negativa de
l, de haber tenido trato ntimo con su mujer y en particular en el perodo de la
concepcin, pues bien estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestacin,
dentro del cual debe comprenderse la concepcin y el alumbramiento; sobre el
particular no es posible establecer un plazo nico de gestacin, pues ello depender
del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mnimo y
mximo, y as lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 das y 300
como mnimo y mximo de gestacin.
La presuncin pater is y su aplicacin
Desde Roma nos llega esta presuncin juris tantum, conocida como pater is est quem
nuptiae demostrant y que etimolgicamente significa, padre es quien las nupcias
demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un
hijo, se tiene como padre de ste a su marido, y ello en funcin de las obligaciones
que impone el matrimonio, principalmente la cohabitacin y la fidelidad que se
deben los cnyuges, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o
alumbre un hijo, no significa necesariamente que ese hijo sea matrimonial, sobre el
particular veamos dos hiptesis de trabajo:

193

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Nacimiento producido despus de 180 das de celebrado el matrimonio o antes de


vencido los 300 siguientes a su disolucin o anulacin.- en este caso el hijo gozar
de la llamada presuncin pater is est quem nuptiae demonstrant, que, como ya lo
hemos sealado, significa que el hijo tenido por mujer casada se reputa como hijo
de su marido, y ello es as por los deberes que impone el matrimonio y que se deben
recprocamente los cnyuges, y que alude a que ellos dentro del matrimonio tienen
el derecho y el deber de tener trato ntimo exclusivo y excluyente, por lo tanto, si
se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputar del
marido de la mujer casada que lo alumbr, sin embargo se trata de una presuncin
que admite prueba en contrario.
Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 das de la celebracin del matrimonio
o despus de los 300 das de disuelto o anulado el matrimonio.- aqu la concepcin
ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presuncin
pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse; ahora
bien, quedar en poder del marido que no se sienta padre de esa criatura negar esa
paternidad , pero si el se considera padre, entonces no accionar y el hijo ser tenido
por matrimonial; por otro lado, tratndose del hijo que nace despus de los 300 das
de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que ese
hijo ser extramatrimonial an cuando el padre sea el marido de la ex mujer.
Acciones de estado con respecto a la filiacin
matrimonial
El estado de familia es inherente a la persona; se dice que una persona tiene un
padre, una madre, en tanto que se encuentre debidamente acreditado el vnculo
paterno o materno filial, vnculo que tiene dos componentes, uno de hecho natural
que alude a la procreacin y otro jurdico, en este ltimo componente, se habla
de ttulo de estado como el instrumento que prueba el estado de familia de una
persona, as en el caso de los matrimoniales, el ttulo lo representa la partida de
nacimiento y la de matrimonio de sus padres, y en el caso de los extramatrimoniales
el ttulo est representado o por el reconocimiento o la declaracin judicial de
paternidad; ahora bien, quien no se encuentra emplazado en el estado de familia
que le corresponde, tiene a su alcance la accin de estado destinada a declarar
que existen los presupuestos de ese estado, por ejemplo, el hijo que se considera
como tal respecto de un matrimonio, entonces demandar a sus presuntos padres
matrimoniales para asumir la condicin de hijo matrimonial, as mismo se puede
pretender la modificacin del estado de familia de determinada persona, por no
coincidir con la realidad, por ejemplo, el marido de la mujer que alumbr un hijo
y considera que no es suyo, puede accionar para hacer desaparecer ese estado de
familia del hijo de su mujer, que por la presuncin legal estara gozando de la calidad
de hijo matrimonial.
En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede
reclamar tal condicin, o quien no se considera padre de un determinado hijo puede
impugnar la condicin del hijo, entonces estamos ante acciones de reclamacin y de

194

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

negacin o impugnacin. En la reclamacin encontramos la de filiacin matrimonial,


y en la de negacin o impugnacin encontramos la negacin de la paternidad, y
tambin la de impugnacin de la maternidad matrimonial.
Contestacin de la paternidad
En doctrina se distingue la negacin o desconocimiento de la paternidad de la
impugnacin, la primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no est
amparado por la presuncin pater is, de modo que el marido se limita a expresar
que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde
probar lo contrario. La impugnacin corresponde al marido cuando el hijo tenido
por su mujer y a quien no considera suyo est amparado por la presuncin pater
is, recayendo la carga de la prueba en el marido. La diferencia est dada por quien
soporta la prueba; en nuestra legislacin se usa el trmino negacin.
Casos de negacin de la paternidad
Refiere el artculo 363 modificado por la ley 27048 que el marido que no se crea
padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:
1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes a la celebracin del
matrimonio.- Obviamente aqu la concepcin se ha dado antes del matrimonio,
por lo tanto ese hijo no goza de la presuncin pater is, por cuanto como ya lo
hemos sealado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo
tanto el marido slo probar la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo
( artculo 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y adems por
que no resulta lgico acreditar que no se supo algo o que no ocurri algo, esto es,
la denominada probanza diablica.

Sin embargo, por excepcin se limita esta accin, y estos son los casos del artculo
366, as, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo,
por que si ello fuera as, entonces su conducta traducida en la celebracin del
matrimonio con esa mujer, revela que l se considera responsable del embarazo, o
admite expresa o tcitamente que es su hijo. Se permite igualmente accionar an
tratndose de un hijo muerto, si existe inters legtimo en esclarecer la relacin
paterno filial, es evidente que se tratara de demostrar una causal de invalidez de
matrimonio que podra ser un defecto sustancial que haga insoportable la vida
en comn.

2.- Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que haya
cohabitado con su mujer en los primeros 121 das de los 300 anteriores al del
nacimiento del hijo.- Esta causal est referida a los plazos mnimo y mximo de
gestacin, y en particular a la concepcin, entonces, cuando el marido acredite
que fue imposible tener trato ntimo con su mujer en el perodo de la concepcin
podr resultar victorioso, ahora bien, est imposibilidad podra ser ausencia,
privacin de libertad, enfermedad, accidente, separacin de hecho, pero en
cualquiera de estos casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto

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EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

la presuncin pater is tiene plena vigencia. Un ejemplo fcil de aplicacin de


esta causal lo tendramos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces
el marido de la mujer que alumbr a ese hijo, deber probar que fue imposible
haber cohabitado con su mujer en los meses de enero, febrero, marzo y abril del
2000 que viene a ser el perodo de concepcin, y que abarcan los 121 das a que
alude el cdigo.
3.- Cuando est judicialmente separado durante los primeros 121 das de los 300
anteriores al del nacimiento del hijo.- Recordemos que segn el artculo 332 del
cdigo, la separacin judicial suspende el deber de cohabitacin, por lo tanto
marido y mujer ya no tienen la obligacin de tener trato ntimo. Al marido le
bastar probar con la resolucin judicial de separacin y la partida de nacimiento
del pretendido hijo, con la cual estar acreditando que la concepcin se dio
cuando ya estaba separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alegara que no
obstante la separacin judicial, cohabitaron durante el perodo de la concepcin,
o que los cnyuges se reconciliaron despus de la resolucin de separacin, sobre
ella recaer la obligacin de probar tales hechos.

Esta causal se extiende a los casos de separacin provisional durante un juicio de


invalidez de matrimonio, de separacin de cuerpos o divorcio.

4.- Cuando adolezca de impotencia de absoluta.- Debi estar comprendido dentro


del segundo inciso, sin embargo se ha considerado pertinente regularlo por
separado. Aqu la impotencia que se regula es la coeundi, esto es, la imposibilidad
de realizar el coito. Esta impotencia absoluta debe haber existido durante el
perodo de la concepcin. La carga de la prueba recae en el marido.
5.- Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental.Este nuevo inciso ha sido adicionado por la Ley 27048 del 28 de diciembre de
1998. Refiere la norma que el juez desestimar las presunciones de los incisos
precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los ltimos avances
en gentica, el legislador ha introducido una prueba cientfica para negar la
paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razn de que se daban
muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos
del artculo 363 por lo que quedaba sin posibilidad de accin, sin embargo
ahora con esta prueba, y an cuando no se presenten las causales ya estudiadas,
podr recurrirse a la prueba cientfica, pese a que la madre y el hijo gocen de la
presuncin pater is.
Plazo para accionar
El legislador toma una postura especial en aras de favorecer la filiacin matrimonial
y para no prolongar una situacin de incertidumbre, establece un plazo breve,
sin embargo no repara que ello puede y de hecho conduce a violentar el derecho
a la identidad, como lo veremos ms adelante; el plazo es de caducidad por lo que
no se suspende ni interrumpe. El artculo 364 del Cdigo Civil dice que la accin

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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 das contados desde el
da siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su
regreso, si estuvo ausente, presumindose que conoci el hecho del parto el mismo
da a aquel que regres. Este plazo aparentemente fatal y se aplicara incluso para
el caso del inciso 5to del artculo 363, esto es, cuando se cuenta con una prueba de
validez cientfica.
Una interpretacin literal de la norma sobre el plazo, como ha venido ocurriendo con
nuestra magistratura, no nos parece correcto, en atencin a que se sigue prefiriendo
la verdad legal antes que la verdad biolgica. Pero lo que es ms importante, el
plazo termina afectando el derecho a la identidad, entendida sta no slo en
cuanto al nombre como elemento que individualiza a la persona, como elemento
de distincin, sino tambin como derecho a fijar una relacin paterno filial real y
no slo supuesta, y felizmente as lo estn entendiendo actualmente los jueces, que
al analizar el numeral 364, estn haciendo control difuso e inaplicando la norma,
prefirindose la norma constitucional, artculo 2 inciso 1, referido al derecho a la
identidad, concediendo el derecho de accin an cuando se haya vencido el plazo,
tal como es de verse de la resolucin suprema del 23 de octubre del 2002, recada
en el expediente 2857-2002, a propsito de una consulta, y en donde el mximo
tribunal dijo textualmente Que si bien es cierto ha vencido el plazo de caducidad
que seala el artculo 401 del cdigo civil para que la interesada pueda impugnar la
paternidad a su favor realizada por X, tambin lo es que es derecho fundamental
de la persona humana conocer a sus padresQue alegndose la verdad biolgica
y siendo derecho fundamental de toda persona, su identidad consagrado en el
inciso primero del artculo segundo de la Constitucin Poltica del Estado, resulta
necesario que la judicatura otorgue tutela efectiva de los derechos humanos de la
recurrente, procediendo a calificar nuevamente la demanda y entender el plazo de
caducidad desde el momento en que la recurrente tom conocimiento del hecho, a
esta resolucin suprema se puede agregar una ms explcita, recada en el expediente
2810-2006, del 29 de enero del 2007 y que en su parte pertinente dice Si bien la
demanda interpuesta est sujeta a un plazo de caducidad, que incide sobre la validez
de la relacin procesal segn el cual el juzgador est en la obligacin de verificar
las condiciones de la accin para proseguir el trmite del proceso, sin embargo no
puede perderse de vista que el juez debe atender a la finalidad concreta del proceso,
que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica que
haga posible lograr la paz social en justicia, segn lo establece el artculo III del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; no se puede por tanto en base a una
situacin procesal emitirse un pronunciamiento inhibitorio, cuando en atencin
al inters superior del nio establecido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, el Estado est en la obligacin de preservar
la identidad de los nios y slo a travs de los rganos jurisdiccionales encargados
de administrar justicia se puede llegar a resolver la litis en virtud de las pruebas
aportadas por las partes, y a los que el juzgador estime conveniente actuar de oficio
para dilucidar la controversia por lo que aprobaron la resolucin consultada, que
en el caso de autos deja de aplicar el artculo 364 del cdigo civil al preferir la norma
constitucional contenida en el artculo 2 inciso 1 de la carta magna.

197

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Otro tema de importancia resulta sealar que el artculo 364, parte del supuesto
de la accin de negacin de paternidad del marido, cuando su cnyuge alumbr
un hijo y el considera que no es de l, esto es, para que funcione el artculo 364
debe haber existido un parto respecto de la cnyuge, pues si no lo hubiera, entonces
no cabe computar plazo alguno, y este sera el caso, de una pareja de casados que
se encuentra con una partida de nacimiento de un hijo quien aparece como tal,
respecto de esa pareja matrimonial, sin que sta tenga conocimiento de tal hijo,
en ese supuesto, no cabe aplicar el plazo del artculo 364, ni mucho menos los
supuestos del artculo 363, pues todos ellos estn referidos al hijo biolgico de la
mujer casada.
Titulares de la accin
Corresponde al marido y si ste hubiera muerto o se encuentra incapacitado,
entonces la ley prev otras personas para negar la paternidad. Veamos:
Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento,
o sordo mudo, ciego sordo , ciego mudo , sufre retardo mental o deterioro mental,
entonces la accin puede ser ejercitada por los ascendientes del marido; ahora bien,
si los ascendientes no accionan dentro del plazo 90 das, podr hacerlo el marido
dentro de un plazo semejante al cesar la incapacidad, as lo establece el artculo 368
del cdigo civil.
Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de
negacin, en este caso, refiere el artculo 367 que los herederos y los ascendientes del
marido, pueden incoar la accin dentro del plazo todava disponible, y naturalmente
continuarla si el marido la dej planteada. Segn el artculo 369 la accin se dirige
contra la madre y el propio hijo, quien podr actuar a travs de su representante legal,
esto es, la propia madre, o un curador especial si hubiera oposicin de intereses.
Impugnacin de la maternidad matrimonial
El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de
una determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer, ello
puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha
suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.
Esta situacin no fue regulada en el Cdigo de 1936; hoy con el Cdigo de 1984 en su
artculo 371 si se ocupa de ella, sealando que la maternidad puede ser impugnada
en los casos de parto supuesto, ( por ejemplo un matrimonio en el que el cnyuge
ha tenido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera
hijo de la sociedad conyugal, entonces, aqu se est imputando falsamente un hijo
matrimonial a una mujer casada), o de suplantacin de hijo, en donde si ha habido
alumbramiento, pero la madre alega que el hijo que se le imputa no corresponde
al hijo que ella alumbr. La accin debe interponerse dentro del plazo de 90 das,
contados desde el da siguiente de descubierto el fraude y corresponde nicamente
a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de sta, slo pueden continuar el
juicio si aquella lo dej iniciado, tal como es de verse del numeral 372. La accin se
ejercita contra el hijo y contra el varn que apareciere como padre.

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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

La ley 27048 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN u otra prueba
de validez cientfica, y decimos nosotros, siempre que se accione dentro del plazo
de ley.

6. FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL: LA ACCIN DE


RECLAMACIN DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
Como queda dicho, nuestro sistema jurdico sigue el criterio que admite la
investigacin de la paternidad extramatrimonial con la previsin de causas
determinadas para promover la investigacin de la filiacin fuera del matrimonio.
Vale decir, que en la ley se contemplan los supuestos de hecho que pueden dar causa
a investigar la paternidad extramatrimonial; debindose tener presente que, con
la reforma introducida por la Ley 27048, en el inciso 6 del artculo 402 del Cdigo
Civil se incluye a todo otro motivo para lo mismo que no configure ninguno de los
supuestos contemplados en los otros incisos de la misma disposicin legal citada,
por no tener la enumeracin legal carcter taxativo.
Tales supuestos de hecho constituirn la base para la pretensin de reclamacin de
la paternidad extramatrimonial y, luego, el fundamento para la sentencia.
Conviene delimitar las nociones de causa y hechos constitutivos de la causa. La
causa de la reclamacin de la paternidad extramatrimonial no es sino el marbete
o etiqueta destinada a colocarse sobre cierto tipo de de acciones que permiten
iniciar la investigacin de la filiacin no reconocida voluntariamente. Los hechos
constitutivos de la causa son acciones u omisiones imputadas al presunto padre que
revelan la existencia del vnculo paterno-filial.
De acuerdo a ello, para que quede tipificada la causal que se invoca, deben ser
expuestos con suficiente precisin los hechos constitutivos; considerando que
un mismo hecho no puede configurar ms de una causal. Tal es el principio de
especificidad que, como en el caso de la separacin de cuerpos y el divorcio por
causal, tambin gobierna cuando se reclama la paternidad extramatrimonial.
Como se acaba de exponer, para el ejercicio de la pretensin de reclamacin de la
paternidad extramatrimonial rige el principio de la especificidad: debe invocarse
expresamente una de las causales del artculo 402 del Cdigo Civil, modificado por
la Ley 27048. De no cumplirse con ello, la demanda debe ser declarada inadmisible
por contener un petitorio impreciso, de acuerdo con el artculo 426, inciso 3,
del Cdigo Procesal Civil. Distinto es el caso en que, durante la exposicin de la
demanda, se comprueba que en base a un mismo hecho se pretende configurar ms
de una causal. En tal supuesto, la demanda debe ser declarada improcedente por no
exisitr conexin lgica entre los hechos y el petitorio, de conformidad con el artculo
427, inciso 5, del Cdigo Procesal Civil.
Esta caracterstica evidencia que una misma persona puede ejercer tantas veces tal
pretensin por cada una de las causales legales. Es ms, podra invocar la misma
causal siempre que se sustente en hechos constitutivos diferentes. As, si luego

199

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

de declarrsela infundada por la improbanza del concubinato, ste se reanuda


posteriormente; contndose, ahora, con mayores posibilidades de acreditarlo por
estos hechos nuevos. En tal circunstancia, es probable que la parte demandada
formule la excepcin de cosa juzgada. Tambin podra ocurrir que se est frente a un
proceso en trmite por la causal de concubinato y, ante la dificultad probatoria segn
el avance del proceso, se interpone una nueva demanda por otra causa legal. En este
caso, es probable que la parte demandada formule la excepcin de litispendencia.
El anlisis de estas excepciones requiere tener presente que para establecer si una
pretensin es idntica a otra hay que tener en cuenta tres elementos: personae,
petitum y causa petendi. En base a estos elementos identificatorios se determina
si hay procesos idnticos, de conformidad con el artculo 452 del Cdigo Procesal
Civil.
Recurdese que se puede demandar la reclamacin de la paternidad extramatrimonial
por las distintas causales taxativamente sealadas en el artculo 402 del Cdigo Civil,
modificado por la Ley 27048.
En ese sentido, en la pretensin de reclamacin de la paternidad extramatrimonial
el petitum es la determinacin o emplazamiento de la paternidad extramatrimonial
y la causa petendi, la invocada en la demanda.
Por ello, una comparacin de los citados elementos de los procesos involucrados
descartar la identidad si la causa petendi del petitorio de cada uno no es la misma.
Sin embargo, el anlisis no se agota en esto, desde que diferentes hechos constitutivos
pueden configurar idnticas o diferentes causas petendi. En tal sentido, adems, se
debern apreciar los hechos constitutivos que configuran la causa petendi invocada
en la demanda para declarar fundada o infundada la excepcin correspondiente.
Lo expuesto precedentemente resulta relevante cuando, existiendo un proceso de
reclamacin de la paternidad extramatrimonial en el que se declar infundada la
demanda, se pregunta si se puede ejercitarse tal pretensin invocando la nueva
causal del inciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil, introducida por la Ley 27048,
referida a la acreditacin del vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a
travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor
grado de certeza.
Resulta evidente que, en tal supuesto, no podr prosperar la excepcin de cosa juzgada
por cuanto se tratan de causas petendi diferentes; salvo que, como ya se explicara,
se incurra en el error de configurar esta nueva causa petendi invocando los mismos
hechos constitutivos que fueron objeto de debate y anlisis en el proceso anterior.
En este ltimo supuesto, deber declararse fundada la excepcin por cuanto se trata
del mismo petitorio anteriormente ya resuelto. Ello es as, toda vez que el juez debe
aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque haya sido errneamente
invocado por las partes, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil. En este caso, los hechos alegados en la demanda configuran
la causa petendi ya resuelta y no la invocada; en consecuencia, el objeto de ambas
pretensiones es el mismo. El principio de la especificidad tambin determina que un

200

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

mismo hecho no puede configurar dos o ms causas petendi a la vez. En resumen,


no podr invocar la nueva causa petendi si es que utiliza los mismos fundamentos
de hechos de otra causa petendi ya resuelta.
La accin de reclamacin de la paternidad extramatrimonial se otorga exclusivamente
para los casos previstos en el artculo 402 del Cdigo Civil, modificado primero por
la Ley 27048 y, luego, por la Ley 28457. Los supuestos de hecho previstos en la ley,
que permiten la investigacin de la paternidad matrimonial, son los siguientes:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. Se trata de
cualquier documento escrito, que no revista la forma prescrita por el artculo 390
del Cdigo Civil para que constituya reconocimiento, en que conste la voluntad
indubitada del padre de reconocer por suyo al hijo; sin que sea necesario que
la voluntad haya sido deliberadamente expresada a ese fin, por no exigirlo as
la ley. Tal como ocurre, p. ej., cuando se otorga una carta poder simple, en la
que se menciona al apoderado como hijo del poderdante; cuestin que ha sido
admitida por la jurisprudencia.

El documento escrito puede ser extendido de puo y letra por el padre, como
tambin basta que est firmado por l.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la


demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia. Como se recordar
la posesin de estado de familia consiste en el trato de recproco que se dan en
los hechos quienes se consideran relacionados entre s por los vnculos jurdicos
familiares, pudiendo existir o no ttulo que acredite ese estado de familia. El
supuesto de hecho previsto en este inciso se refiere a una posesin de estado de
familia de hecho, en la que no existe ttulo de estado, y por el ejercicio de esta
pretensin, se busca obtener una sentencia que lo constituya.

Se debe, entonces, acreditar el trato recproco de padre e hijo, entre demandado


y demandante; el hecho de cumplir en la realidad con los derechos y deberes
contenidos en la patria potestad. La probanza de la posesin de estado es
fundamental, en primer lugar, para determinar la procedencia de la pretensin:
la posesin de estado debe haberse mantenido hasta un ao antes de la fecha de
interposicin de la demanda; y, en segundo lugar, para acreditar el fundamento
de hecho de la pretensin: la posesin de estado se comprobar por actos directos
del padre o de su familia. Este ltimo punto, podra provocar que la posesin de
estado de hijo extramatrimonial surja slo respecto de los dems miembros de
la familia del padre, sin que ste est involucrado con l; por no exigir la ley, la
concurrencia de ambas circunstancias, bastando una sola de ellas. As, p. ej., el
hermano del padre reputa como su sobrino al demandante, no mediando ningn
acto directo del padre que lo considere como su hijo. Como en este supuesto
se trata de establecer la relacin paterno-filial, debe estimarse que la posesin
de estado de hijo extramatrimonial quedar comprobada por actos directos del
padre, siendo los actos de su familia corroborantes del primero; pudindose,
stos ltimos, tomar en cuenta, en forma supletoria, cuando el padre haya
muerto o est imposibilitado de expresarse.

201

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en


la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida
de tales. Previamente, debe indicarse que por poca de la concepcin, la ley se
refiere a los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al nacimiento del hijo. Por tanto, el concubinato debe desarrollarse coincidentemente
en ese lapso de tiempo.

El concepto de concubinato para reclamar la filiacin extramatrimonial, prescinde


de la falta de concurrencia de impedimentos matrimoniales en el varn o la
mujer que lo conforman, como elemento determinante para su configuracin.
Lo relevante, para este caso, es que el varn y la mujer, sin estar casados, hagan
vida de tales. Debe, por tanto, acreditarse el estado aparente de matrimonio,
contemporneo con la poca de la concepcin, para que se acredita la causal.

Sobre este ltimo punto, la jurisprudencia ha precisado que no se configura el


concubinato si slo se acreditan relaciones sexuales espordicas entre el varn y
la mujer. Esta situacin se presenta en la relacin social de enamorados o cuando
una mujer mantiene una relacin de amante con un hombre casado que contina
con su vida matrimonial, sin separarse de su esposa.

Cabe anotar que la Ley 27048 ha derogado el artculo 403 del Cdigo Civil, que
estaba referido a la exceptio plurium concubentium, por el que se precisaba la
improcedencia de la pretensin por la conducta notoriamente desarreglada de la
madre o el trato carnal que ella haya tenido con otras personas o la imposibilidad
de que el demandado haya tenido acceso carnal con la madre. Sin embargo, esta
derogatoria no impedir que los demandados en estos procesos invoque estos
mismos hechos como medios de defensa de su parte; cuestin que deber ser
valorado por el juez, conjuntamente con las dems pruebas. Aqu y cuando
slo se analice la prueba del supuesto de hecho invocado (concubinato), las
apreciaciones valorativas podran ser idnticas a las que se realizaban cuando
estaba vigente la norma derogada; razn por la cual, resulta determinante el
valor de la prueba del nexo biolgico.

4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando


la poca del delito coincida con la de la concepcin. Debe observarse que
lo considerado por la ley como el supuesto de hecho de este inciso, es el hecho
de la violacin, rapto o retencin violenta de la mujer; con prescidencia de su
consideracin en sede penal. Por cierto que la expedicin de una sentencia
condenatoria por alguno de los mencionados delitos, provocar, en el proceso
civil de filiacin, su juzgamiento anticipado, conforme al artculo 473, inciso 1,
del Cdigo Procesal Civil.

202

Aqu, lo relevante es que la comisin de los hechos indicados en la norma sean


coincidente con la poca de la concepcin y que el juez de familia debe llegar al
convencimiento del hecho del delito y de su autor.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca


contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de
manera indubitable. En principio, debe destacarse que la seduccin a que se
refiere esta causal no puede ser identificada con la figura penal del delito de
seduccin contemplada en el artculo 175 del Cdigo Penal. En efecto, el derecho
penal considera como parte agraviada de este delito a una persona de catorce
aos y menor de dieciocho. Si este el caso y de conformidad con el artculo 240
del Cdigo Civil, no podra existir promesa de matrimonio con una mujer que
legalmente no es apta para casarse, por estar incurso en el impedimento de
impubertad; con lo cual, resulta rrita esta causal.

De otro lado, cuando se ha realizado esa identificacin, tambin se ha sostenido


que no puede invocar esta causal una mujer que sea mayor de edad por cuanto,
no siendo ingenua, era conciente del acto sexual que realizaba y de las
consecuencias que podran generarse.

La importacin de los conceptos del derecho penal, no puede hacer peder de vista
que a ellos no se ha referido la ley civil. La seduccin a que se refiere la norma no
es sino la accin engaosa, el ardid, la astucia, que emplea el varn para lograr
el acceso carnal con una mujer. Por otra parte, la promesa de matrimonio que
puede ser el argumento engaoso tampoco puede ser identificada con la figura
de los esponsales, por cuanto aqu la ley no establece las mismas exigencias del
artculo 240 del Cdigo Civil; en todo caso, el nico punto de coincidencia es
que la promesa conste de manera indubitable. Y es esto lo que debe acreditarse,
sin importar si entre quienes se dieron la promesa de matrimonio, media o no
impedimentos matrimoniales.

6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo


a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con
igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es
aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese
negado la paternidad. El Juez desestimar las presunciones de los incisos
precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra
de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Este inciso fue
primeramente introducido por la Ley 27048 y posteriormente modificado por
la Ley 28457. Por la manera como est propuesta esta causal, se comprueba que
para la admisin de la demanda en este caso, no es exigible que se presente un
principio de prueba del hecho en que se fundamente el petitorio. Vale decir,
que conjuntamente con la demanda no es necesario acompaar la certificacin
mdica de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica. Bastar la
sola invocacin de la nueva causal y el mero ofrecimiento de la prueba pericial
respectiva, para la admisibilidad de la demanda. Aqulla prueba se actuar
durante el proceso especial regulado por la Ley 28457.

Lo sealado en la parte final del texto, resultaba innecesario mencionar por


cuanto el artculo 404 del Cdigo Civil ya establece la prohibicin de investigar
la filiacin del hijo de mujer casada, salvo que el marido hubiera contestado la
paternidad y obtenido sentencia favorable.

203

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Hasta aqu, las causales. De otra parte, la accin de reclamacin de la paternidad


extramatrimonial es imprescripitible y puede ejercitarse antes del nacimiento del
hijo; correspondindole a sus representantes legales la interposicin de la demanda
en su nombre, durante su minora de edad. Los herederos del hijo slo pueden
continuar el proceso iniciado en vida por su causante. La demanda se dirige contra
el padre o sus herederos si hubiese muerto.
Con la demanda respectiva se podr ofrecer cualquier prueba que est destinada a
acreditar el vnculo biolgico (artculo 413 del Cdigo Civil). La Ley 27048, ratificado
por la Ley 28457, ha resuelto el problema relativo a la valoracin de las pruebas de
los supuestos de hecho (causales) invocados en la demanda, respecto de la prueba
del nexo biolgico: el juez de familia desestimar las presunciones de los incisos
del artculo 402 del Cdigo Civil, cuando se acredite el nexo biolgico con la prueba
respectiva. En consecuencia, si se invoca una causal que resulta improbada, pero se
cuenta con la prueba del vnculo biolgico, el juez de familia debe declarar fundada
la demanda basndose en esta probanza. De igual modo, si se alega una causal que
resulta demostrada, pero la prueba biolgica descarta el nexo filial, el juez de familia
debe declarar infundada la demanda sobre esta ltima consideracin.

204

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

14
DERECHO DE
LOS NIOS Y
ADOLESCENTES,
E INFRACTORES
PENALES
I. DERECHO DE LA NIEZ

1. LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO


1.1. Antecedentes
Antes de desarrollar los aspectos de la Convencin sobre los Derechos del Nio
debemos tener presente los antecedentes a este instrumento internacional:

La Declaracin de Ginebra.- Compuesta por la suiza pedagoga Eglantine Jebb;


fue aprobada por la Asamblea de la Naciones, el 26 de setiembre de 1924,
documento donde se conceptualiza y se da prioridad al menor.
Declaracin de los Derechos Humanos.- Proclamada por las Naciones Unidas
el 1 de diciembre de 1948.
Declaracin de los Derechos del Nio.- Adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.

1.2. La Convencin sobre los Derechos del Nio


Fue aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989,
entrando en vigencia tras su ratificacin en el Per el 2 de setiembre de 1990. Es un
Tratado internacional compuesto por un Prembulo y 54 artculos que norma sobre
los derechos especiales, especficos del nio.

205

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Podemos resumir la Convencin, como dicen algunos autores en las tres PES que
son:


Provisin
Proteccin
Participacin

El mbito de aplicacin la Convencin es prcticamente en todas las naciones


donde se ofrece un marco tico y jurdico comn que permite formular un programa
dedicados a los nios, nias y adolescentes. Y, asimismo asegurar su cumplimiento.
En nuestro pas la Convencin de acuerdo a la pirmide de Kelsen est al mismo nivel
que la Constitucin Poltica del Per y por ende es de obligatorio cumplimiento.
ARTCULO 1. DEFINICIN DEL NIO
Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser
humano menor de 18 aos de edad, salvo en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.
En artculo define el trmino nio a nivel internacional, ya que es un documento
que deben emplear los pases que firmaron y ratificaron el pre citado documento; el
inicio lo deja a que cada pas lo precise de acuerdo a su idiosincrasia, pero si precisa
que es mximo hasta los 18 aos, claro que deja que algunos pases adelanten la
mayora de edad por ejemplo 14 aos, 16 aos.
La legislacin nacional a travs del Cdigo de los Nios y Adolescente, divide a
diferencia de la Convencin en dos etapas: nio y adolescente, por el grado de
madurez, etc.; entonces considera nio desde la concepcin hasta los 12 aos y
adolescente de 12 a 18 aos. Aqu se protege al nio desde que se es concebido, ya
que es un ser humano.
ARTCULO 2. NO DISCRIMINACIN
1. Los Estados Partes en la presente Convencin respetarn los derechos
enunciados en esta Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio
sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de
la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de
otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica,
los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del
nio, de sus padres o de sus tutores.
2. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar
que el nio sea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo
por causa de la condicin, las actividades, las opiniones expresadas o
las creencias de sus padres, de sus tutores o de familiares.
El artculo norma taxativamente que el nio no debe ser discriminado por ningn
motivo o condicin. Esto nos lleva a reflexionar que existen normas que protegen al

206

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

nio, pero que muchas veces son violadas por la propia sociedad. Seamos conscientes
todos de la obligacin que tenemos para con estos nios, nias o adolescentes.
ARTCULO 3. INTERS SUPERIOR DEL NIO
1. En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y
el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables
de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
3. Los Estados partes se asegurarn de que las instituciones, servicios e
instalaciones responsables de cuidado o la proteccin de los nios se
ajusten a las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero e idoneidad
de su personal y supervisin competente.
El Inters Superior de Nio, artculo que es recogido por el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, ya que permite a base de lo normado ir ms all con el fin de proteger
o darle lo mejor al menor de edad, primando l ante todo.

1.3. Los Derechos Humanos del Nio


La Convencin norma los derechos integrales a la dignidad humana de todas las
personas, por ende del nio.
Asimismo, la Declaracin de los Derechos Humanos, es un documento internacional
que protege o rige al nio ya que es tambin un ser humano con derechos.
El Estado es responsable del cumplimiento de los derechos humanos, con las normas
de la Convencin.

2. DOCTRINA DE LA SITUACIN IRREGULAR Y DOCTRINA DE


LA PROTECCIN INTEGRAL
En lo referente al menor existen dos doctrinas: una de la Situacin Irregular y la
que est vigente de la Proteccin Integral, ambas van a tener como punto en comn
el reconocimiento de los derechos del menor que le permitan convertirse en una
persona inmersa en una sociedad donde se le reconozca su dignidad.

207

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2.1. Doctrina de la Situacin Irregular


Esta doctrina aparece con el nacimiento del llamado derecho de menores y la
proclamacin de la Declaracin de Ginebra en 1924, nutrindose ms adelante con
la Declaracin de los Derechos del Nio (1959).
Esta doctrina sostiene que al menor no se le puede imputar la realizacin de actos
considerados faltas o delitos, y sobre la base a esta premisa el menor de edad solo
realiza actos antisociales.
El papel del Juez de Menores es bsicamente tuitiva, protector, se deja a su libre
albedro las medidas protectoras que deba aplicar al menor; podemos decir que el
menor no contaba con derechos individuales ni garantas procesales.
Esta doctrina fue recusada como tambin el trmino de Derecho de Menores. Los
representantes fueron:

Pedro de Achard

Rafael Sajn

Ubaldino Clavento

Alyrio Cavallieri

Lus Mendizbal Oses

Fermn Chunga Lamonja (con opinin diferenciada)

2.2. Doctrina de la Proteccin Integral


Esta doctrina surge con motivo de la proclamacin por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, la cual trae un nuevo paradigma nio sujeto de derecho.
La diferencia con la doctrina anterior es que los hechos cometidos por el menor
tipificados como faltas o delitos, lo convierten en imputable.
Es decir, que mientras en la doctrina de la situacin irregular el menor que robaba
o mataba cometa un acto antisocial, ahora con la doctrina de la proteccin integral
los hechos que cometan los menores y se encuentren tipificados se le denominar
por su nombre verdadero: homicidio, hurto, robo.
El Juez de Familia debe comprobar que el acto cometido por el menor est previamente tipificado como falta o delito en el Cdigo Penal; el menor de edad va a poder
contar con derechos individuales y garantas procesales.
Los representantes de la doctrina de la Proteccin Integral son:

Emilio Garca Mndez

Alessandro Barata

Elas Carranza

Antonio Amaral da Silva

208

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

3. INTERS SUPERIOR DEL NIO


Este principio lo recoge el artculo IX del ttulo preliminar del Cdigo de los Nios
y Adolescente que a letra dice:
En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a
travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico,
los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as
como en la accin de la sociedad se considerar el principio del Inters
Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
Principio inspirado del artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
que dice que ante cualquier situacin que se refiera al nio debe primar lo mejor
para l. Asimismo, el artculo IX transcrito en el prrafo anterior, nos dice que el
Estado a travs de sus Instituciones, Gobiernos, Poderes, etc. cuando se tenga que
aplicar, dar una norma, proteger, restringir respecto al nio y adolescente tiene que
tenerse primero en cuenta el bienestar, mxime, cuando todos tenemos que velar
por los derechos del nio y del adolescente.

4. INSTITUCIONES FAMILIARES
4.1. Patria Potestad
La patria potestad, lo define el Cdigo Civil textualmente como la obligacin
que tienen los padres de cuidar de la persona y administrar los bienes de sus hijos
menores de edad.
Las nicas personas que van a ejercer la patria potestad son los padres (padre y
madre), es un derecho natural. En la adopcin el adoptante se convierte en padre
del hijo adoptado con todos los derechos que emane de un padre consanguneo.
La patria potestad cuenta con las siguientes caractersticas:



Intransmisible
Personalsima
Irrenunciable
Temporal

El Cdigo de los Nios y Adolescentes en el artculo 74 enumera los deberes


y derechos que debe tener todo padre. Entonces, debemos diferenciar qu es un
derecho y qu es un deber; lo primero, derecho, segn el Diccionario de la Real
Academia Espaola significa justo, legtimo, razonable, Conjunto de principios
y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones
humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera
coactiva. Concluimos, que el derecho es la facultad que tiene toda persona para
poder exigir lo que nos corresponde.

209

EGACAL

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Segundo, deber, como aquello a que est obligado el hombre por los preceptos
religiosos o por las leyes naturales o positiva; entonces, debemos entender que es
una obligacin que tenemos que cumplir y que se encuentra normado en las leyes.
El artculo 423 del Cdigo Civil consagra los mismos derechos en la relacin jurdica
tuitiva del Derecho de Familia denominada patria potestad.
En cuanto a la suspensin, extincin y restitucin de la Patria Potestad, el Cdigo
de los Nios y Adolescentes norman los artculos 75 y 77.
La suspensin de la patria potestad (artculo 75 con 8 incisos), se aplica por un
lapso determinado, es temporal y puede ser restituida.
El artculo 78 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica que se restituye la
patria potestad cuando cesa la causal que lo motiv.
La prdida de la patria potestad procede por reiterar en las causales de la suspensin
de la patria potestad y otras causales especficas en el artculo 77 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes. No se recupera y es definitiva.
La extincin, indicada en el art. 77 inciso a y b procede por causas naturales.
La suspensin o prdida de la patria potestad, no exonera al padre o la madre de
su obligacin alimentaria.
Ejecutoria:
SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD
Cas. No 7442002 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA Repblica
Demandante

xxxxxxxx

Demandado

yyyyyyyy

Asunto

Suspensin de la patria potestad

Fecha

(El Peruano, 31/1/2003)

Cuando la sentencia de vista manda que el juez establezca y supervise el


tratamiento profesional gratuito que obligatoriamente deben recibir la
demandante, el demandado y la menor, lo hace para proteger a la menor
y no implica un rgimen de visitas de inmediato, lo que significa que no
se est pronunciando en forma extra petita porque est facultado por el
artculo 177 del Cdigo de los Nios y los Adolescentes.

4.2. Tenencia
La tenencia la ejercen ambos padres, cuando no hay acuerdo acuden al Juez de Familia
quien le otorgar a uno de ellos, previo proceso y teniendo presente con quien el hijo
va a estar mejor (el inters superior del nio), para resolver el magistrado contar
con los informes del equipo multidisciplinario.

210

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Se puede concluir, que la patria potestad es el todo y la tenencia es lo especfico.


Algunos Juristas definen la tenencia como:

Zerpa Levis Ignacio, la tenencia (guarda) comprende todas las facultades y


deberes paternos que requiere la adecuada proteccin de la persona fsica y
moral del hijo.

Vivas de Serfaty, la tenencia (guarda) es el atributo esencial de la patria potestad


pues no slo comprende la tenencia de los hijos sino tambin el derecho de
dirigir su vigilancia y educacin.

El art. 82 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica que procede la variacin de
la tenencia de acuerdo a las circunstancias que se presenten y que lo ameriten, para
ello el Juez de Familia contar con la colaboracin del equipo multidisciplinario
(mdico, psiclogo y asistenta social) quienes remitirn un informe al Juez para que
l luego de un anlisis, decida su fallo.
El art. 85 indica que el Juez de Familia debe escuchar la opinin del nio y tomar en
cuenta la del adolescente, la diferencia que se hace es por el grado de madurez que
tienen. El nio es ms manipulable o influenciable a diferencia del adolescente que
ya tiene un criterio ms formado. Pero en ambos casos, debe primar el principio del
Inters Superior del Nio.
El art. 86 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica dos supuestos:
a) Existan circunstancias nuevas, pero debe transcurrir por lo menos 6 meses, para
iniciar una nueva accin; y,
b) Que el nio o adolescente se encuentre en peligro su integridad, no es necesario
esperar el tiempo indicado por la magnitud de los sucesos.
Cuando el Cdigo dice una nueva accin se refiere a una demanda nueva, con
todos los requisitos indicados en el Cdigo Adjetivo.
En cuanto a la tenencia provisional, el art. 83 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
es preciso y dice Se podr solicitar la Tenencia Provisional si el nio fuere menor de
tres aos y estuviera en peligro su integridad fsica, debiendo el Juez resolver en el
plazo de veinticuatro horas.
En los dems casos, el Juez resolver teniendo en cuenta el informe del Equipo
Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.
Esta accin slo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo
su custodia.
No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de
proceso

211

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Ejecutoria.Cas. NI 12792000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante : XXXXXXXXXXX
Demandada : YYYYYYYYYYY
Asunto

Reconocimiento de la custodia, tenencia y alimentos

Fecha

(El Peruano 212001)

Una de las manifestaciones del inters superior del nio implica el derecho
del menor a ser odo y valorar su opinin en sede judicial a fin de concluir
qu es lo ms beneficioso para l, pues el menor participa en el proceso para
esclarecer cul es la persona ms idnea afectivamente para mantener su
tenencia.

4.3. Rgimen de Visitas


Es el derecho que tienen los nios, nias y adolescentes de mantener una relacin
paterno filial o materno filial con el padre o madre con quien no vive.
Los requisitos para que proceda este derecho son:

Cumplir con la obligacin alimentaria, o

Probar la imposibilidad de cumplir.

Quines pueden pedir este derecho:


Los padres y a falta de alguno de ellos, los parientes hasta el 4to grado de
consanguinidad.

Se tendr en cuenta el Inters Superior del Nio y Adolescente.

Cundo procede el rgimen de visitas:


Procede cuando uno de los padres es impedido de visitar a su hijo(s).

Acompaa a la demanda la partida de nacimiento que prueba el parentesco.

El rgimen de visitas provisional es establecido durante el lapso de la tramitacin


del juicio principal, ya que en la prctica un proceso de rgimen de visitas puede
durar 1 ao a ms y mientras tanto al padre o madre no se le puede privar de dicha
relacin, mxime cuando el perjudicado es el hijo.
Para el rgimen provisional es necesario presentar una demanda, con todos los
requisitos indicados en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, solicitando dicho
rgimen y se adjunta copia de la admisin de la demanda; esto es merituado por
la Juez de Familia quien a su criterio conceder un rgimen de visitas provisional,
dicha resolucin es notificada a las partes.
El art. 90 del Cdigo de los Nios y Adolescentes se refiere sobre la extensin del
rgimen, es decir, que se extiende a otros familiares: 4to. Grado de consanguinidad
y 2do de afinidad.

212

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

El incumplimiento del rgimen de visitas se entiende cuando existe sentencia


judicial que debe cumplirse; en el supuesto que no se cumpla con dicha resolucin,
se faculta al juez de familia a que aplique los apremios normados en la ley, y el
incumplimiento a ello puede originar la variacin de la tenencia.
Ejecutoria.Exp. N 101597
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante XXXXXXXXXXXXXXXX
Demandada No se menciona
Asunto
Rgimen de visitas
Fecha
El rgimen de visitas, ms que un derecho de los padres, resulta ser de los
hijos, en tanto estas visitas contribuyan con su desarrollo integral, por lo
que debe fijarse en atencin a las circunstancias, y est sujeto a variacin
segn las necesidades de los hijos.

II. DERECHO DEL ADOLESCENTE


E INFRACTORES PENALES
1. CAPACIDAD JURDICA DEL ADOLESCENTE
1.1. Matrimonio del adolescente
Por el matrimonio se forma una familia, que es contemplada por el Cdigo Civil as
como por el Cdigo de los Nios y Adolescentes, con el fin de dar estabilidad a una
situacin que se presenta.
La autorizacin puede realizarse mediante dos vas:

Judicial, o

Notarial

En cuanto a la judicial, se encuentra indicado en las normas pertinentes del cdigo


precitado, en los artculos 113 y 114 en concordancia con los artculos 244,245 y
246 del Cdigo Civil. El Juez de Familia debe ver la madurez de los adolescentes,
que deben tener como mnimo 16 aos.
Al contraer matrimonio, los adolescentes adquieren plenamente la capacidad de
ejercicio.
En cuanto a la notarial, est normado en la Ley Notarial, pero en la prctica no se
da.

213

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2. ADOLESCENTE TRABAJADOR
El Cdigo Civil en el artculo 457, establece El menor capaz de discernimiento
puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria
u oficio. En este caso, puede practicar los actos que requiere el ejercicio regular de
tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que
adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlo o disponer de ellos. La
autorizacin puede ser revocada por razones justificadas, es decir, que para que
pueda trabajar es necesaria la autorizacin de los padres o responsables. Asimismo,
el artculo 532, inciso 4, seala que el tutor necesita tambin la autorizacin judicial
concedida previa audiencia del consejo de familia.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes regula esta institucin en los diversos artculos,
entre otros, 19, 20, 48 y siguientes, as como el artculo 109.
Artculo 50.- Autorizacin e inscripcin del adolescente trabajador.- Los
adolescentes requieren autorizacin para trabajar, salvo en el caso del trabajador
familiar no remunerado.
El responsable de la familia, en el caso del trabajador familiar no remunerado,
inscribir al adolescente trabajador en el registro municipal correspondiente.
En el registro se consignarn los datos sealados en el Artculo 53 del CNA que
son:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)

Nombre completo del adolescente


Nombre de sus padres , tutores o responsables
Fecha de nacimiento
Direccin y lugar de residencia
Labor que desempea
Remuneracin
Horario de trabajo
Escuela a la que asiste y horario de estudios, y
Numero de certificado mdico.

El presente artculo seala que es bsico la autorizacin para que pueda trabajar
el adolescente; claro, como indica la norma primero que, la autorizacin deben
hacerla los padres, tutores o responsable; conjuntamente, si es un trabajo en forma
dependiente, ineludiblemente requiere una autorizacin del Ministerio de Trabajo
y si el trabajo es en forma independiente la autorizacin ser de la Municipalidad
respectiva. El MIMDES con otras instituciones van a trabajar articuladamente con
el fin primordial de velar por los derechos de estos.
Asimismo, el artculo 53 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, seala que debe
tenerse una libreta del adolescente a fin de que haya un mayor control. En el artculo
indica los requisitos que deben tenerse en cuenta para otorgar autorizacin a los

214

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

adolescentes que trabajan y que de ninguna manera debe perjudicar su escolaridad


y su salud, que es lo primordial.
El artculo 54 indica los requisitos que deben tenerse en cuenta para otorgar
autorizacin a los adolescentes que trabajan y que de ninguna manera debe
perjudicar su escolaridad y su salud, que es lo primordial.
El artculo 55 norma que el adolescente trabajador cuente peridicamente con los
chequeos mdicos, a fin de proteger su salud.
El artculo 51 del citado Cdigo nos indica las edades mnimas que deben tener
los adolescentes para ciertas actividades laborales, respetando los convenios que
nuestro pas ha ratificado y por ende estn vigentes.
Artculo 51.- Edades requeridas para trabajar en determinadas actividades.Las edades requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las
siguientes:
1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relacin de
dependencia:
a) Quince aos para labores agrcolas no industriales;
b) Diecisis aos para labores industriales, comerciales o mineras;
c) Diecisiete aos para labores de pesca industrial.
2. Para el caso de las dems modalidades de trabajo, catorce aos. Por
excepcin se conceder autorizacin a partir de los doce aos, siempre
que las labores no perjudiquen su salud o desarrollo ni interfieran o
limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su participacin
en programas de orientacin o formacin profesional.
Se presume que los adolescentes estn autorizados por sus padres o
responsables para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestacin
expresa en contrario de los mismos.
El artculo 61, seala taxativamente que las vacaciones del adolescente trabajador
deben ser concedidas en los meses de vacaciones escolares y que se le debe dar las
facilidades para que asista a su escuela y no prolifere la desercin escolar.

3. ADOLESCENTE EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL


El adolescente en conflicto penal est normado en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, pero hay que tener presente en esta materia los Documentos Internacionales
vistos anteladamente y a los que se refieren especficamente a este tema como:

Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de


Menores Reglas de BEIJING.

215

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Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil Reglas del RIAD
Directrices de accin sobre el Nio en el Sistema de Justicia Penal (Viena
1997).

El Cdigo de los Nios y adolescentes define al adolescente infractor, en el artculo


183 que a la letra dice:
Artculo 183.- Definicin.- Se considera adolescente infractor a aquel
cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o partcipe de un
hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal.
Es decir, que se le considera al adolescente infractor a partir de los 12 aos hasta los
18 aos de edad. Asimismo, que cometa una falta o delito pero que tiene que estar
tipificado en el Cdigo Penal.
En cuanto a los derechos individuales que tiene el adolescente, es el mismo que
tiene cualquier persona adulta, como por ejemplo:

A no ser detenido, salvo flagrante delito o por mandato expreso de la ley.

A interponer la accin correspondiente, Habeas Corpus.

A ser informado.

A no estar junto con los adultos detenidos.

Lo mencionado se encuentra tipificado en los artculos 185 al 188 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes.
El Pandillaje Pernicioso, en el artculo 193 dice Se considera pandilla perniciosa
al grupo de adolescentes mayores de doce (12) aos y menores de dieciocho (18) aos
de edad que se renan y actan en forma conjunta para lesionar la integridad fsica
o atentar contra la vida de las personas, daar bienes pblicos o privados u ocasionar
desmanes que alteren el orden pblico.
El Juez de familia impone las medidas socio educativas al menor mayor de 14 a 18
aos.
El cdigo norma la infraccin leve y la infraccin agravada, e indica las medidas
socio educativas que el Juez de Familia va aplicar dejando a su discernimiento los
aos que debe cumplir el adolescente, a fin de lograr su rehabilitacin.
Infraccin Leve

Es cuando el adolescente de 14 aos a ms, en pandilla o grupo, atenta contra


el patrimonio de terceros y ocasiona daos a bienes pblicos y privados. La
medida socio educativa que se le aplica es:

216

Prestacin de servicio a la Comunidad. Mximo 6 meses.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Infraccin Agravada
Cuando el adolescente de 14 aos a ms, en pandilla o grupo, comete lo indicado en
la infraccin leve pero a causa de ello produce la muerte o si la victima de violacin
contra la libertad sexual fuese menor de edad o discapacitada, la medida socio
educativa es de:
Internamiento: 14-16 aos. No menor de 3 ni mayor de 5 aos.
16-18 aos. No menor de 4 ni mayor de 6 aos
Al adolescente de 12 a 14 aos se le aplica medidas de proteccin, que se encuentran
indicadas en el artculo 242 del Cdigo de los Nios y Adolescente.
Artculo 242.- Al nio que comete infraccin a la ley penal le corresponde
las medidas de proteccin. El Juez Especializado podr aplicar cualquier de
las siguientes medidas:
El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientar a los padres o
responsables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando con
apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa;
Participacin en un programa oficial o comunitario de defensa con atencin
educativa, de salud y social;
Incorporacin a una familia sustituta o colocacin familiar; y
Atencin integral en un establecimiento de proteccin especial.
Como se aprecia el tratamiento es especial, pero debemos analizar si merece una
modificacin ya que estamos viendo casos de adolescentes de 12 aos que cometen
actos terribles como por ejemplo: el del adolescente que mat a una anciana y l
se amarr con el fin de fingir que fueron asaltados; o el adolescente de 12 aos que
integraba una pandilla con adultos y mataban a los mototaxistas.

Cabecilla, lder o jefe.- Director, jefe o conductor de un partido poltico, de un


grupo social o de otra colectividad.
En este caso es el que va a dirigir, va a planear, va a dar la idea al grupo.
Medida socioeducativa de Internamiento.

A los cabecillas. No menor de 3 ni mayor de 5 aos.

4. GARANTAS PROCESALES
En cuanto a las garantas procesales, el artculo 192 del mismo cuerpo legal,
establece:
Artculo 192.- Garantas.- En los procesos judiciales que se sigan al
adolescente infractor se respetarn las garantas de la Administracin de
Justicia consagradas en la Constitucin Poltica del Per, la Convencin
sobre los Derechos del Nio, el presente Cdigo y las leyes vigentes sobre
la materia.

217

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Son documentos nacionales e internacionales que van a garantizar un proceso


especial al adolescente que cometi una infraccin a la ley penal, respetndolo
como ser humano y buscando sobre todo su rehabilitacin, readaptacin a fin de
insertarse a la sociedad.
Para ello, debe contar con principios que se encuentran dispuestos en los artculos
189 al 191 como:
Principio de Legalidad
Artculo 189.- Ningn adolescente podr ser procesado ni sancionado por
acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado
en las leyes penales de manera expresa e inequvoca como infraccin
punible ni sancionado con medida socio-educativa que no est prevista en
este Cdigo.
Principio de confidencialidad y reserva del proceso
Artculo 190.- Son confidenciales los datos sobre los hechos cometidos
por los adolescentes infractores sometidos a proceso. En todo momento
debe respetarse el derecho a la imagen e identidad del adolescente.
El procedimiento Judicial a los adolescentes infractores es reservado.
Asimismo, la informacin brindada como estadstica no debe contravenir
el Principio de Confidencialidad ni el derecho a la privacidad.
Principio de Rehabilitacin
Artculo 191.- El Sistema de Justicia del adolescente infractor se orienta
a su rehabilitacin y a encaminarlo a su bienestar. La medida tomada al
respecto no slo deber basarse en el examen de la gravedad del hecho,
sino tambin en las circunstancias personales que lo rodean.

5. INVESTIGACIN Y JUZGAMIENTO DEL ADOLESCENTE


INFRACTOR
5.1. Investigacin y Juzgamiento

Detencin

Custodia

- PNP -- padres o responsables

-- cond. al fiscal

Conduccin ante el fiscal en el trmino de 24 horas acompaando el informe.


Declaracin: en presencia de abogado, padres o responsables.

Ante el fiscal, quien tomar declaracin al adolescente, al agraviado y a los


testigos.

218

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

5.2. Denuncia

Podr el fiscal:
a) Solicitar la apertura del proceso
b) Disponer la remisin
c) Ordenar el archivamiento

Previamente verificar:
a) Si el delito o falta est tipificada
b) Si no ha prescrito
c) Si est individualizado el sujeto activo

Denuncia del fiscal:


a) Resumen de los hechos
b) Acompaar pruebas
c) Fundamento de derechos
d) Solicitar las diligencias a actuarse

5.3. Resolucin
Es emitida por el Juez de Familia mediante resolucin debidamente motivada, en
mrito a la denuncia realizada por el Fiscal de Familia y que motivar:


La declaracin del adolescente


La entrega a sus padres o responsables
El internamiento preventivo

5.4. Internamiento preventivo


Ser debidamente motivado y cuando existan:


Suficientes elementos probatorios


Exista riesgo de que el adolescente eluda el proceso
Temor fundado de destruccin, obstaculizacin de pruebas

6. REMISIN
La remisin como lo define el artculo 223 del Cdigo de los Nios y del Adolescente
es el apartamiento o separacin del adolescente infractor del mbito judicial con la
finalidad de no causarle posibles traumas psicolgicos, pero, para ello el artculo
206 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica cundo procede dicha remisin
y esto es:

Siempre y cuando el hecho no revista gravedad,


Cuando sus padres o responsables se comprometan a que si se le impone una
medida socioeducativa va a cumplirla.

219

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Artculo 206.- Remisin.- El Fiscal podr disponer la Remisin cuando se trate


de infraccin a la ley penal que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o
responsables se comprometan a seguir programas de orientacin supervisados por
el MIMDES o las instituciones autorizadas por este y, si fuera el caso, procurar el
resarcimiento del dao a quien hubiere sido perjudicado.
Artculo 206-A.- Del archivamiento de los actuados.- El Fiscal de Familia podr
disponer el archivamiento de los actuados si considera que la infraccin a la ley penal
no reviste gravedad y el adolescente hubiere obtenido el perdn del agraviado, por
habrseles resarcido el dao.
(Modificado por Decreto Legislativo N 990 de fecha 22 de julio de 2007-0730)

7. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
Las medidas socio educativas se aplican al adolescente infractor con el fin de
rehabilitarlo, readaptarlo y reinsertarlo a la sociedad.
La norma seala que las medidas socioeducativas se aplican al adolescente de 14
aos a 18 aos.
El Juez de Familia, previo proceso especial y con la ayuda del equipo multidisciplinario, va a evaluar y de acuerdo a los hechos aplicar la medida socioeducativa correspondiente, teniendo presente que la medida socioeducativa de internamiento
es la ltima opcin.
Las medidas socioeducativas son:

Amonestacin.- Consiste en la recriminacin al adolescente y a sus padres o


responsables.

Prestacin de Servicios a la Comunidad.- Consiste en la asignacin de tareas


acordes a la aptitud del adolescente sin perjudicar su salud, escolaridad y
trabajo. Se fija como mximo 6 meses.

Libertad Asistida.- Consiste en la designacin por la Gerencia de Operaciones de


Centros Juveniles del Poder Judicial de un tutor para la orientacin, supervisin
y promocin del adolescente y su familia, debiendo ste presentar informes
peridicos. Se fija como mximo 8 meses.

Libertad Restringida.- Consiste en la asistencia y participacin diaria y obligatoria del adolescente en el Servicio de Orientacin del Adolescente (Poder
Judicial), a fin de sujetarse al Programa de Libertad Restringida que buscar la
orientacin, reeducacin y reinsercin del adolescente a su familia, a la sociedad. Se fija como mximo 12 meses.

Internacin.- Consiste en la privacin de su libertad, que no debe exceder de 6


aos.

220

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

El internamiento del adolescente se da en los Centros Juveniles que estn a cargo


del Poder Judicial.
El artculo 239 del Cdigo de los Nios y Adolescentes seala que si el adolescente
adquiere la mayora de edad durante el cumplimiento de la medida, el juez podr
prolongar sta hasta el trmino de la misma.
Si el Juez Penal se hubiera inhibido, por ser el infractor menor de edad en el momento
de los hechos, asumir la competencia el Juez de familia aunque el infractor hubiera
alcanzado la mayora de edad.
En ambos casos la medida culminar al cumplir los 21 aos.
El artculo 240 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica los derechos que
tiene el adolescente infractor, stos son: un trato digno, un lugar adecuado, recibir
educacin y formacin profesional y tcnica, realizar actividades recreativas, atencin mdica, realizar trabajos remunerados, contacto con su familia dos veces por
semana o por telfono, acceso a la informacin, comunicarse con su abogado en
forma reservada y solicitar entrevista con el fiscal y juez, impugnar medidas disciplinarias, recibir cuando salga los documentos personales para su desenvolvimiento
en la sociedad.
El Beneficio de semilibertad se aplica cuando se ha cumplido las 2/3 partes de la
medida de internacin y ser por un trmino mximo de 12 meses (art. 241).

221

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Captulo

15
ADOPCIN

1. DEFINICIN
La adopcin es una medida de proteccin, por medio de la adopcin un hijo no
consanguneo toma la calidad de tal. El objetivo principal de la adopcin es darle
al nio una familia, se busca que el nio llegue a una familia integrada, donde se le
brinde amor, se respeten sus derechos y su integridad (dignidad).
La adopcin de los nios, nias y adolescentes se puede realizar mediante dos vas:
Judicial
Administrativa

2. CLASES DE ADOPCIN
2.1. La Adopcin Judicial
El Cdigo de los Nios y Adolescentes en su artculo 128 seala las tres excepciones
en que procede la adopcin.
Artculo 128
a) El que posea vnculo matrimonial con el padre o madre del nio o el adolescente
por adoptar. En este caso el nio o adolescente mantienen los vnculos de filiacin
con el padre o madre biolgicos.
b) El que posea vnculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con el nio o adolescente pasible de adopcin; y
c) El que ha prohijado o convivido con el nio o el adolescente por adoptar, durante
un periodo no menor de dos aos.
Lo que prima en estos 2 incisos es el vnculo consanguneo y de afinidad que existe
entre el nio o adolescente con uno de los futuros padres. Y, en el ltimo inciso,
prima la convivencia por un periodo no menor de dos aos, ah se crea un lazo de
amor con los que han prohijado al nio o adolescente como si fuese su hijo.

222

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Casustica.
El 20 de febrero, el demandante XXX, presenta una demanda al Juzgado de Familia,
va proceso nico, solicitando la adopcin va excepcin artculo 128, inc. a), de la
nia YYY de 5 aos de edad, presentando todas las pruebas pertinentes; entre ellas
partida de matrimonio con la madre de la nia, certificado mdico de la nia, copia
certificada de la denuncia de abandono realizada por la madre de YYY, as como
documentos que prueban que l se hace cargo de la madre y de YYY, fotos, etc.
El 1er Juzgado de Familia de Lima, admite la demanda y corre traslado al Fiscal de
Familia, siendo parte en el proceso, al padre biolgico y a la madre.
La madre contesta y est de acuerdo con que su hija sea adoptada por su cnyuge.
El padre biolgico, no aparece. Por lo que se solicita que se nombre un curador,
procediendo a ello el Juzgado nombra al curador HHHH, quien contesta la demanda.
El Juez seala fecha de Audiencia nica, se lleva a cabo la evaluacin de la pruebas
documentales, se ordena una visita social al domicilio de la pareja, siendo positiva,
la asistenta social en sus conclusiones manifiesta que la nia ve a XXX como su
padre y no se acuerda o conoce a JJ (padre biolgico). El Juez de Familia entrevista a
la nia y comprueba lo manifestado por la asistente social; el Fiscal dictamina que
la nia sea adoptada por XXX. El Juez del 1er Juzgado de Familia de Lima, mediante
Resolucin declara la adopcin de la nia YYY a favor de XXX y ordena la expedicin
de nuevas partidas en lo concerniente a XXX.

2.2. La Adopcin Administrativa


El titular del proceso administrativo de adopciones, tal como seala el Cdigo de
los Nios y Adolescentes en su artculo 119, es el MIMDES (Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social) a travs de su oficina respectiva.
Mediante el Decreto Supremo N 008-2002-MIMDES de fecha 27 de agosto del 2002,
se aprob el Reglamento de Organizacin y Funciones del Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social.
Como rganos Desconcentrados figura la Secretara Nacional de Adopciones, que
es la autoridad central de carcter ejecutivo en materia de adopciones, que cuenta
con oficinas desconcentradas a nivel nacional.
Esta Secretara cuenta con un Consejo Nacional de Adopciones, el cual se encarga
de desarrollar el programa de adopciones, proponer la firma de los convenios, etc.
Este Consejo est presidido por el/la Secretario(a) Nacional de Adopciones y 6
representantes de las instituciones pblicas y privadas.
El MIMDES, es el titular del proceso de adopciones:
Primero se inicia con una solicitud de los pre adoptantes ante dicha oficina, la misma
que evaluar y dictaminar dentro de los 15 das hbiles siguientes, la evaluacin
ser tanto en los aspectos psicolgico, moral, social y legal de los preadoptantes;

223

EGACAL

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luego de ello se expedir, si todo sale bien, una Declaracin de Aptitud, es decir, los
preadoptantes pasan a la lista de espera.
Si la declaracin de aptitud no es favorable, se les pone en conocimiento.
Los preadoptantes indican las caractersticas que prefieren del nio o adolescente,
es decir, dan unas seas generales: qu tipo de raza, edad, pero, al igual que los
padres biolgicos no escogen a su hijos.
Concluida esta etapa la Oficina de Adopciones le designar a los preadoptantes al
menor que ser adoptado, teniendo presente la lista de espera.
Los preadoptantes tendrn que formalizar dicha aceptacin en trmino de 7 das, en
ese lapso se produce la socializacin del nio o adolescente con los preadoptantes,
en presencia de la persona encargada, quien emitir un informe que puede ser
positivo o negativo, sobre la empata, si es positivo se dar el externamiento.
La Oficina de Adopciones mediante una Resolucin Administrativa dispone la
Colocacin Familiar, por el trmino de 7 das naturales los cuales pueden prorrogarse
por nica vez por 7 das ms, el personal especializado ser quien emita un informe
final; si es favorable se da la adopcin comunicando al Juzgado de Familia y al
Registro Nacional de identificacin y Estado Civil (RENIEC) donde se registr el
nacimiento; si no es favorable se revoca la colocacin familiar.
El trmite para la adopcin internacional es similar, pero el requisito esencial es que
debe existir un CONVENIO con el pas que se pretenda proceder a la adopcin. En
esos pases deben existir agencias autorizadas que realizan la primera etapa y luego
remiten los documentos al MIMDES para que contine con el procedimiento ya
narrado.
Existe luego la etapa postadoptiva que se da para nacionales como para los adoptantes
extranjeros, se encuentra normado en los artculos 131 y 132 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes.
La adopcin es irrevocable, la excepcin se da cuando el adolescente (el adoptado)
cumplido los 18 aos puede solicitar la revocacin en el plazo de un ao.
Es formal, se sigue un procedimiento tanto judicial como administrativo.
El artculo 117 seala los requisitos para la adopcin de nios o de adolescentes
que previamente hayan sido declarados en estado de abandono, sin dejar de lado el
cumplimiento de los requisitos sealados en el Artculo 378 del Cdigo Civil.
art. 378 del Cdigo Civil que seala los siguientes requisitos para la adopcin:
1. Que el adoptante goce de solvencia moral
2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y
la del hijo por adoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cnyuge.

224

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez aos.


5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o
bajo su curatela.
6. Que se oiga al tutor o curador del adoptado y al consejo de familia si el
adoptado es incapaz.
7. Que sea aprobada por el Juez.
8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aqul ratifique
personalmente ante el Juez su voluntad de adoptar. Se excepta de este
requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
Cuando se trata de adopcin por extranjeros debe tenerse presente el art. 2087 del
Cdigo Civil que seala que la adopcin se norma por las siguientes reglas:
1. Para que la adopcin sea posible se requiere que est permitida por la ley del
domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado.
2. A la ley del domicilio del adoptante corresponde regular:
a) La capacidad para adoptar.
b) La edad y estado civil del adoptante.
c) El consentimiento eventual del cnyuge del adoptante.
d) Las dems condiciones que debe llenar el adoptante para obtener la
adopcin.
3. A la ley del domicilio del adoptado corresponde regular:
a) La capacidad para ser adoptado.
b) La edad y estado civil del adoptado.
c) El consentimiento de los progenitores o de los representantes legales del
menor.
d) La eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia sangunea.
e) La autorizacin al menor para salir del pas.

3. CASUSTICA
El 18 de diciembre de 2008, una pareja de cnyuges solicitan a la Secretara Nacional
de Adopciones del MIMDES, la adopcin de un nio o nia para su entorno familiar,
siendo calificados previa evaluacin y seleccin del personal.
Mediante escrito la pareja expone los motivos por los cuales solicitan la adopcin,
adjuntando la Hoja de Evaluacin Legal del Expediente Nacional, donde detallan
documentos que son solicitados por el rgano rector a fin de proceder a la adopcin.

225

EGACAL

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Luego de un mes de transcurrido el plazo, la Secretara Nacional de Adopciones


MIMDES expide una Resolucin Administrativa la cual solicita que subsane las
observaciones contenidas en la resolucin dndole una plazo de 15 das de acuerdo
a Ley.
El 12 de febrero de 2008, la Secretara Nacional de Adopciones MIMDES expide la
Resolucin Administrativa, que menciona que los solicitantes han cumplido con
subsanar la peticin de parte de esta secretara, declarndoseles APTOS para la
adopcin de una nia o nio entre la edad de 0 a 3 aos de edad.
La Secretara Nacional de Adopciones - MIMDES eleva un documento a la pareja
solicitando dar respuesta en un plazo de 07 das naturales para aceptar o no la
adopcin de una nia que se encuentra en un Hogar de Adopcin, la pareja da su
aceptacin dentro del plazo indicado.
La Secretaria Nacional de Adopciones - MIMDES, con fecha 04 de setiembre del
2009 remite un documento a la Unidad Gerencia de Investigacin Tutelar, en la
que menciona que los esposos XXXXX mediante Sesin del Consejo Nacional de
adopciones han sido designados como adoptantes de una nia, la misma, que ha
sido declarada judicialmente en estado de abandono mediante procedimiento
realizado por dicha gerencia (Investigacin Tutelar).
A su vez, la Secretara Nacional de Adopciones - MIMDES, expide la Resolucin
Administrativa, en la que se da la colocacin familiar con fines adopcin por el plazo
de ley, y expide el 18 de setiembre de 2009 (un ao despus de su solicitud), el Acta
de Compromiso de Seguimiento y Acompaamiento Post Adoptivo Nacional, la que
expone a la familia adoptante conocer y aceptar que un profesional responsable de
la Secretara Nacional de Adopciones MIMDES realice las visitas domiciliarias
durante el cronograma de seguimiento y acompaamiento post adoptivo que
permite conocer el desarrollo de la nia e integracin y adaptacin a la familia.

226

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

16
AMPARO FAMILIAR

1. ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA


a)

Definicin
Los alimentos pueden ser definidos como el deber jurdico establecido por
Ley mediante el cual una persona, a travs de un conjunto de prestaciones,
satisface las necesidades de otra que no tiene la capacidad de proveer a su propia
subsistencia. Como se aprecia, los alimentos tienen por finalidad primordial
sustentar la vida del titular o beneficiario. Esta institucin del derecho civil
se funda en el deber jurdico que emana principalmente de las relaciones
familiares.
De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, los alimentos comprenden lo que es
indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica; se
precisa que cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden,
adems, su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo. Por su parte,
el Cdigo de los Nios y Adolescentes, en su artculo 92, considera tambin
como alimentos la recreacin del menor y los gastos de embarazo de la madre,
desde la etapa de concepcin hasta el post parto.
Ntese que el concepto jurdico de alimentos abarca no slo aquello que es
estrictamente necesario para vivir, sino tambin aquello que puede procurar el
desarrollo digno del alimentista.

b) Naturaleza Jurdica
En relacin a la naturaleza jurdica de esta institucin, existen tres tesis:
La primera de ellas, denominada Tesis Patrimonial, postula que los
alimentos, al ser susceptibles de valoracin econmica o apreciables en
dinero, tienen una naturaleza patrimonial.
La segunda tesis, denominada Tesis No Patrimonial, postula que los
alimentos, al sustentarse en valores ticos y sociales deben ser considerados
como un derecho personal o extrapatrimonial, adems de presentarse como
una de las manifestaciones del derecho a la vida.

227

EGACAL

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Una posicin intermedia considera que los alimentos tienen una naturaleza
sui generis, pues a pesar de tener un contenido patrimonial, su finalidad es
personal ya que se dirige al cuidado y sustento de la persona.
c)

Caractersticas
Siguiendo a PERALTA ANDA, es importante distinguir entre el deber
alimentario, el derecho alimentario y la pensin alimenticia, pues cada una
de estas expresiones del fenmeno jurdico de los alimentos tiene sus propias
caractersticas.
Respecto al derecho alimentario, PERALTA ANDA seala como sus caractersticas fundamentales las siguientes:
Personal. Esta nota distintiva emana del carcter personalsimo del derecho
alimentario, pues tiene por finalidad la subsistencia del titular del derecho.
Intransferible. De la misma forma, el derecho alimenticio es intransferible
en razn de su naturaleza personalsima.
Irrenunciable. Se afirma que renunciar al derecho de alimentos sera como
renunciar a la vida misma, en tanto que los alimentos tiene por objetivo el
sostenimiento de la vida de la persona titular del derecho.
Intransigible. Es decir, el derecho alimentario no puede ser objeto de
concesiones recprocas.
Incompensable. De modo anlogo a los casos anteriores, el derecho alimentario no puede ser materia de compensacin con otro derecho, pues de
los alimentos depende la subsistencia del titular del derecho.
Imprescriptible. Al ser irrenunciable, el derecho alimentario no se extingue
por el transcurso del tiempo. El titular del derecho siempre podr exigirlos
en la medida que exista un estado de necesidad.
Inembargable. El derecho alimentario, al ser intransferible, no puede ser
embargado.
En relacin a la obligacin alimentaria, se pueden anotar las siguientes
caractersticas:
Personal. Tiene esta caracterstica porque la titularidad de la obligacin
alimentaria est determinada por la relacin jurdica familiar existente cuya
prelacin est determinado por la ley.
Recproca. Como la institucin de los alimentos se sustenta en la solidaridad
familiar, es posible que quien en un momento determinado sea el titular
del derecho alimenticio, posteriormente sea el titular de la obligacin de
prestar alimentos. Tal es el caso de la relacin padres hijo.

228

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Revisable. Efectivamente, puede haber circunstancias en que la pensin


de alimentos puede ser modificada (incrementada o disminuida), e incluso
eliminada cuando ha desaparecido el estado de necesidad del alimentista.
Intransmisible, Intransigible e Incompensable. Ligada a su caracterstica personal, el deber alimentario no puede ser transferido bajo ninguna
modalidad.
Divisible y no Solidaria. Es divisible porque en determinadas circunstancias
la obligacin alimentaria puede ser distribuida entre varias personas. Si
existiera urgencia en la prestacin y fueran varios los obligados, el juez
puede ordenar que sea uno solo quien pague la pensin alimenticia; pero
ste tiene derecho a repetir contra los dems obligados respecto de la parte
que les corresponde.
Finalmente, respecto a la pensin alimentaria, se puede sealar como sus
caractersticas jurdicas las siguientes:
Renunciable, Transigible y Compensable. Las pensiones alimenticias
devengadas pueden ser materia de transaccin, compensacin e incluso de
renuncia.
Inembargable. Las pensiones alimenticias, a pesar de ser transferibles por
parte del titular del derecho, no son pasibles de embargo. As se encuentra
establecido en el artculo 648, inciso 7), del Cdigo Procesal Civil.
Transferible. Las pensiones devengadas pueden ser objeto de transferencia
o cesin.
d) Clases
Los alimentos pueden ser clasificados de la siguiente manera:
Por su Origen. Los alimentos pueden ser voluntarios o legales, dependiendo
que la obligacin se constituya como resultado de la manifestacin de
voluntad (inter vivos o mortis causa) o por disposicin de la Ley.

Son ejemplos de alimentos voluntarios la renta vitalicia o la constitucin de


cargas en los legados y herencias voluntarias para proporcionar alimentos a
un nmero determinado de personas por un tiempo establecido. En el caso
de los alimentos legales, se pueden mencionar como ejemplos aquellos que
prestan los padres a los hijos o uno de los cnyuges al otro.

Por su Objeto. Los alimentos pueden ser naturales o civiles. Los primeros
comprenden aquello que es estrictamente necesario para la subsistencia del
alimentista, como es el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica.
Los alimentos civiles tiene por finalidad satisfacer necesidades intelectuales
y morales, como son la educacin, instruccin, la capacitacin para el
trabajo, la recreacin y los gastos de sepelio del alimentista.

229

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Por su Amplitud. Los alimentos pueden ser necesarios o congruos. Los


alimentos necesarios son aquellos indispensables para satisfacer las necesidades fundamentales del alimentista; en este sentido, comprende tanto los
alimentos naturales como civiles.

Por su parte, los alimentos congruos son aquellos que comprenden lo


estrictamente indispensable para la subsistencia de una persona. El artculo
473 del Cdigo Civil establece que el mayor de dieciocho aos que se
encuentre en incapacidad fsica o mental a causa de su propia inmoralidad
slo podr exigir lo estrictamente necesario para subsistir.

Por su Duracin. Los alimentos pueden ser temporales, provisionales o


definitivos.

Los alimentos temporales son aquellos que se otorgan por un perodo de


tiempo determinado, como es el caso de la madre que tiene derecho a alimentos durante los sesenta das anteriores y sesenta posteriores al parto.

Se considera alimentos provisionales a aquellos que el juez fije hasta que


se determine el monto de la pensin alimenticia definitiva. Son alimentos
definitivos aquellos que son concedidos en forma concluyente, sin perjuicio
de estar sujeta a revisin judicial a solicitud del obligado.

Por los sujetos que tienen Derecho. El derecho alimentario puede ser
de los cnyuges, de los hijos y de los dems descendientes, de los padres y
dems ascendientes y de los hermanos.
e)

Requisitos
Son requisitos para exigir la prestacin alimenticia:
Norma legal que establezca la obligacin. Debe existir una norma
positiva que ordene la prestacin a cargo de una persona, normalmente
determinada por la vinculacin familiar.
Estado de necesidad del alimentista. Quien solicita alimentos debe
encontrarse en un estado que le impida atender por si mismo sus necesidades.
El Cdigo Civil ha previsto que tanto las personas mayores y menores de
edad pueden exigir alimentos a quienes se encuentren en la obligacin de
prestarlo.
Capacidad econmica del obligado. Este requisito establece que quien est
en la obligacin jurdica de prestar alimentos se encuentre en la capacidad
econmica de hacerlo. Su finalidad es impedir que el cumplimiento de la
prestacin alimenticia perjudique la satisfaccin de las propias necesidades
del obligado.

230

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Proporcionalidad en su fijacin. En relacin con el anterior requisito,


se debe observar que la fijacin de la obligacin alimentaria se realizar
atendiendo los ingresos de la persona a quien se le exige su pago. Debe
existir un equilibrio entre las necesidades de quien los pide y de la capacidad
econmica de quien debe darlos.
f) Derecho de alimentos de los cnyuges
El artculo 474 del Cdigo Civil ha establecido como deber de los cnyuges
el darse recprocamente alimentos, deber que se funda en la obligacin de
asistencia mutua entre ellos. Sin embargo, si uno de los cnyuges se dedica al
trabajo del hogar y al cuidado de los hijos en forma exclusiva, es obligacin del
otro cnyuge sostener a la familia.
Bajo determinadas circunstancias, uno de los cnyuges puede perder el derecho
de exigir alimentos al otro. Tal es el caso del cnyuge que abandona la casa
conyugal sin causa justa y rehusa volver a ella.
As tambin el divorcio genera como efectos el cese de la obligacin entre
marido y mujer. A pesar de ello, si el divorcio es por culpa de uno de los cnyuges
y el otro careciera de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviera
imposibilitado de trabajar o de atender sus necesidades por otro medio, se debe
asignarle una pensin alimenticia no mayor a la tercera parte de la renta del
cnyuge culpable. Es tambin posible que el que est en estado de indigencia
sea socorrido por quien fuera su cnyuge, aunque aquel hubiera dado motivos
para el divorcio.
Es importante hacer notar que bajo condiciones ordinarias el cumplimiento de
las obligaciones alimenticias entre los cnyuges se lleva acabo sin la intervencin
de la autoridad judicial. Como lo seala PERALTA ANDA existen situaciones
en las cuales las relaciones sobre alimentos se encuentran sometidas a la
intervencin de la autoridad pblica. Tales situaciones se dan en los siguientes
casos:
Cuando los cnyuges no pueden acordar el monto con el que cada uno
contribuir al sostenimiento del hogar, el juez lo puede regular. Se entiende
que el monto que determine el juez ser atendiendo a las posibilidades
econmicas de cada uno de los cnyuges.
Si uno de los cnyuges no contribuye con los frutos de sus bienes propios
al sostenimiento del hogar, el cnyuge perjudicado puede solicitar su
administracin al juez.
Si uno de los cnyuges no cumple con su obligacin alimentaria, el otro
tiene el derecho de solicitar judicialmente el cobro.

Ocurrido el abandono, se ha sealado, cesa la obligacin alimentaria


respecto del cnyuge perjudicado. Sin embargo, ste puede solicitar el
embargo de las rentas del cnyuge que realiz el abandono.

231

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Si es la inmoralidad de uno de los cnyuges la que ocasion su incapacidad


fsica y mental, ste slo podr exigir lo estrictamente necesario para vivir,
lo cual tambin ocurre en caso el cnyuge incurra en causal de indignidad
para suceder o sea desheredado.
En los procesos de invalidez de matrimonio, las pretensiones sobre asignacin de alimentos se regulan por las normas sobre separacin de cuerpos y
divorcio.
g)

Derecho de alimentos de los descendientes


La obligacin alimentaria por excelencia es la que se genera por el vnculo
paterno filial. Los padres tienes el deber y el derecho de proveer el sustenta
a sus hijos. En efecto, la patria potestad que ejercen los padres es el deber y
el derecho de cuidar de sus hijos menores. Cabe precisar que el estado de
necesidad de los hijos menores de edad se presume, pues debido a su propia
condicin no pueden valerse por s mismos para obtener su sustento. Por el
contrario, tratndose de los hijos mayores de edad, el estado de necesidad debe
ser acreditado.
En forma excepcional, cuando los padres estn imposibilitados de otorgar
alimentos, de acuerdo con el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, deben
hacerlo los abuelos, los hermanos mayores, los parientes colaterales hasta el
tercer grado y, a falta de ellos, otras personas que sean responsables del menor.
El mismo cdigo establece que los padres que hayan perdido la patria potestad,
o la tengan suspendida, continan con la obligacin de prestar alimentos a sus
hijos.
Tanto los hijos matrimoniales como extramatrimoniales tienen igualdad de
derechos de acuerdo con nuestra Constitucin Poltica, por lo que en ambos
casos son los padres quienes estn en la obligacin de asistir con alimentos a
sus hijos.
Igualmente, los hijos alimentistas (es decir, aquellos hijos no reconocidos o
declarados por su padre), tienen derecho a ser asistido por quien los procre,
siempre que se acredite que el obligado tuvo trato sexual con su madre al
momento de la concepcin.
El derecho de alimento de los descendientes no se agota en la relacin paterno
filial, toda vez que es posible que sean los abuelo o los bisabuelos quienes estn
obligados a otorgar alimentos a los nietos y bisnietos, respectivamente. Como
lo seala JOSSERAND, citado por PERALTA ANDA, la obligacin alimentaria
existe en la lnea recta in infinitum y reviste carcter de reciprocidad. Si los
padres por algn motivo no pueden otorgar los alimentos a sus hijos, en su
lugar lo harn los abuelos, aunque se trate de hijos extramatrimoniales. La
situacin es distinta para los hijos alimentistas. De acuerdo con el artculo
480 del Cdigo Civil, la obligacin alimenticia del padre que no ha reconocido
ni declarado a un hijo extramatrimonial no se extiende a los ascendientes ni
descendientes de la lnea paterna.

232

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

h) Derecho de alimentos de los ascendientes


Como ha sido mencionado, la obligacin alimentaria que emana de la relacin
familiar en lnea recta es recproca. As como en un inicio los padres tienen que
proveer el sustento a sus hijos, llegado el momento son los hijos quienes tienen
que cuidar de sus padres, siempre que se acredite un estado de necesidad. Esta
obligacin se extiende a los padres matrimoniales, al padre adoptante, al padre
extramatrimonial que reconoci voluntariamente al hijo.
Entonces, la regla es que los hijos tienen el deber de alimentar a sus padres; excepcionalmente, esta obligacin no existe cuando se trata de hijos alimentistas
(hijos extramatrimoniales no reconocidos ni declarados) o de hijos extramatrimoniales que fueron reconocidos con posterioridad a la mayora de edad y en
los casos de declaracin judicial de filiacin.
Finalmente, otros ascendientes que tienen derechos a alimentos son los abuelos
y los bisabuelos y as en lnea recta ascendente. Si el abuelo slo tiene nietos,
los obligados son ellos a falta de hijos. Si por razones de pobreza los hijos no
pueden sustentar a sus padres, lo harn otros ascendientes y a falta de estos los
nietos.
i) Derecho de alimentos de los colaterales y extraos
La prestacin de alimentos entre los colaterales es el que se pueden exigir los
hermanos, siempre que el solicitante se encuentre en estado de necesidad,
careciendo de la posibilidad de proveerse as mismo y que el otro se encuentre
en la condicin econmica de concederlos. Se presume el estado de necesidad
del hermano menor de edad; en este caso el beneficiario tiene derecho a
alimentos suficientes. Si se tratara de un hermano mayor de edad, slo tiene
derecho a alimentos congruos. El derecho de solicitar alimentos, se extiende
incluso hasta los medios hermanos, lo sean por padre o por madre.
Los casos de alimentos a favor de extraos son los siguientes:
Los que se prestan a la madre del hijo extramatrimonial reconocido voluntariamente por el padre o declarado judicialmente, durante el perodo de
sesenta das antes y sesenta posteriores al parto.
Los que se prestan a las personas que habitaron en la casa del causante o
fueron alimentados por este. En estos casos, el beneficiario pude solicitar
al albacea o a los herederos del causante continuar con la prestacin por un
perodo de tres meses y con cargo a la masa hereditaria.
Los que se prestan entre los concubinos o quienes han formado una unin
de hecho.
El que se otorga a terceras personas a consecuencia de un contrato de renta
vitalicia, de donacin con cargo o de una herencia voluntaria o legado,
sujetos a la carga de prestar alimentos a favor de una tercera persona.

233

EGACAL
j)

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Concurrencia y prorrateo
La concurrencia puede ser de obligados o de alimentistas. Se dice que hay
concurrencia de obligados cuando ms de una persona est en el deber de proveer
alimentos a otra. Como lo establece el artculo 475 del Cdigo Civil, cuando
existe ms de un obligado los alimentos se prestan en un orden de prelacin,
en el que ocupa el primer lugar el cnyuge, seguido por los descendientes, los
ascendientes y los hermanos. Tratndose de ascendientes y descendientes, los
alimentos se prestan en el orden en que son llamados a suceder al alimentista.
De manera similar, es posible que una misma persona sea demandada para el
pago de alimentos por su cnyuge y por sus hijos.
En ambos casos, se procede a prorratear las rentas del obligado, si la pensin
alimenticia es solicitada por varias personas que tienen derecho, y sin son varios
los obligados, la pensin alimenticia que se determine ser prorrateada entre
todos aquellos.

k) Exoneracin y extincin
La exoneracin de la obligacin alimentaria es posible cuando:
El obligado ha sufrido una disminucin de sus ingresos o bienes de tal forma
que continuar con el pago de la pensin alimenticia puede poner en riesgo
su propia subsistencia.
Ha desaparecido el estado de necesidad del alimentista.
El alimentista alcanz la mayora de edad. Aunque en este supuesto, existen
las excepciones mencionadas anteriormente.
La extincin es otra forma de liberarse de la obligacin alimentaria y esto
ocurre cuando el titular del derecho o de la obligacin muere. Propiamente, la
extincin es el fin de la relacin jurdica.

2. PATRIMONIO FAMILIAR
El patrimonio familiar puede ser definido como un rgimen especial de propiedad que se constituye sobre un conjunto determinado de bienes de cierta
naturaleza con la finalidad de garantizar a la familia la morada o vivienda y
su sostenimiento. La razn de ser de la institucin se fundamenta en garantizar a
quienes conforman el ncleo familiar una casa donde habitar y los medios necesarios para subsistir, en situaciones de adversidad o dificultad econmica.
En este sentido, el Cdigo Civil establece que pueden ser objeto del patrimonio
familiar: la casa habitacin de la familia y un predio destinado a la agricultura, la
artesana, la industria o el comercio; precisndose que los bienes que comprenden el
patrimonio familiar no pueden exceder de lo necesario para la morada o el sustento
de los beneficiarios.

234

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

a)

Sujetos
Son sujetos de la relacin jurdica:
i) El Constituyente. Es la persona que voluntariamente establece la
constitucin del patrimonio familiar. De acuerdo con el artculo 493 del
Cdigo Civil pueden constituir el patrimonio familiar:
Cualquiera de los cnyuges sobre bienes de su propiedad o bienes
propios.
Ambos cnyuges, de comn acuerdo, sobre los bienes sociales.
El padre o la madre, que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus
bienes propios.
Cualquier persona dentro de los lmites en que puede donar o disponer
libremente en testamento.
Se puede mencionar como requisitos para ser constituyente del
patrimonio familiar, los siguientes:
Ser propietario del bien afectado. La constitucin del patrimonio
familiar implica la afectacin de un bien, por lo que debe realizarla el
propietario del mismo.
Poseer una familia. Este requisito se encuentra ntimamente vinculado
a los fines que persigue la institucin del patrimonio familiar, por lo cual
se requiere que el constituyente tenga familia.
Ausencia de deudas. El artculo 494 del Cdigo Civil contempla
como requisito esencial para ejercer el derecho de constituir patrimonio
familiar el no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la constitucin.
Dado que es caracterstica del patrimonio familiar el ser inembargable,
el legislador ha considerado conveniente limitar el ejercicio de este
derecho en caso la constitucin pueda perjudicar el pago de obligaciones
preexistentes o que la constitucin del patrimonio familiar tenga por
finalidad burlar el cumplimiento de las obligaciones del propietario del
bien afectado.
ii) El Beneficiario del Patrimonio Familiar. El beneficiario o beneficiarios
son los miembros de la familia. El artculo 495 del Cdigo Civil circunscribe
el mbito de los beneficiario del patrimonio familiar a los cnyuges, los hijos
y otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes
que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o
incapaces del constituyente.
La condicin de beneficiario cesa en los siguientes casos:
Por divorcio de los cnyuges, invalidacin de su matrimonio o muerte.
Cuando los hijos y hermanos (menores o incapaces) mueren, llegan a la
mayora de edad o desaparece la incapacidad, respectivamente.
Por la muerte o desaparicin del estado de necesidad de los padre u otros
ascendientes.

235

EGACAL

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b) Caractersticas
Entre las caractersticas jurdicas del patrimonio familiar se pueden mencionar
las siguientes:
Es una institucin propia del derecho de familia. Como se ha sealado,
la constitucin del patrimonio familiar tiene por finalidad garantizar al
ncleo familiar la morada y los medios necesarios para subsistir.
Es la afectacin voluntaria de un Bien. La constitucin del patrimonio
familiar se realiza a travs de la manifestacin de voluntad del propietario
de un bien para su beneficio y el de su familia.
Es Inembargable. Esta caracterstica se encuentra expresamente contemplada en el artculo 488 del Cdigo Civil. En tal sentido, los bienes que
constituyen el patrimonio familiar no son pasibles de embargo, pues tienen
como finalidad el estar en forma permanente al servicio o uso de los familiares beneficiarios.
No obstante, nuestra legislacin civil permite que los frutos que generen los
bienes que constituyen el patrimonio familiar puedan ser embargados hasta
las dos terceras partes, siempre y cuando tengan por finalidad pagar las deudas
resultantes de condenas penales (reparaciones civiles), de los tributos que
gravan al bien y de las pensiones alimenticias.
Es Inalienable. Es decir, los bienes que constituyen el patrimonio familiar
son intransferibles por acto jurdico inter vivos.
Transmisible por Herencia. Ntese que, de acuerdo con nuestro Cdigo
Civil la muerte del constituyente no es una causal de extincin del patrimonio
familiar y ello se debe a la posibilidad de que dicho patrimonio sea transmitido
por herencia. La razn de ser de esta disposicin se encuentra en el hecho de
que el patrimonio familiar no tiene como finalidad propia beneficiar a quien
lo constituye, sino al ncleo familiar que depende del constituyente.
c) Forma de constitucin
La constitucin del patrimonio familiar se realiza mediante solicitud formal
dirigida al juez, quien la aprobar, de reunir los requisitos previsto en el artculo
496 del Cdigo Civil. En dicha solicitud se debe:
Precisar el nombre y apellidos del solicitante, adems de su edad,
estado civil y domicilio.
Sealar a los beneficiarios, precisando el vnculo familiar que los une con
el constituyente.
Individualizar el predio que se propone afectar, acreditando con prueba
instrumental que el mismo no est sujeto a hipoteca, anticresis o embargo
registrado.
Acompaar la minuta de constitucin, que posteriormente ser elevada
a escritura pblica.

236

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Un extracto de la solicitud es publicada en dos oportunidades en forma interdiaria


en el diario, si lo hubiere en la ciudad, o en el local del juzgado en los lugares
donde no lo hubiere. Finalmente, la minuta que acompaa la solicitud debe
ser elevada a escritura pblica e inscrita en el registro correspondiente. Cabe
destacar que la solicitud ser tramitada por el juez como proceso no contencioso
y antes de expedir resolucin deber recibir la opinin del representante del
Ministerio Pblico, tanto en los casos de constitucin de patrimonio familiar,
como en los casos de modificacin y extincin del mismo.
d) Administracin
La regla es que el cuidado y la gestin del patrimonio familiar, es decir su
administracin, sea llevada a cabo por quien lo ha constituido, as se encuentra
establecido en el artculo 497 del Cdigo Civil; sin embargo, es posible que el
constituyente designe a un tercero la administracin del patrimonio.
La administracin de los bienes puede recaer en uno de los cnyuges cuando el
bien es propio o en ambos cuando el bien afectado pertenece a la sociedad de
gananciales.
e)

Extincin
El Cdigo Civil ha establecido como causales de extincin del patrimonio
familiar, las siguientes:
Cuando todos los beneficiarios dejan de serlo, segn lo previsto en
el artculo 498 del Cdigo Civil. Es decir, si el nico beneficiario era uno
de los cnyuges, el patrimonio familiar se extingue por divorcio, muerte del
cnyuge beneficiario o invalidez del matrimonio. Si los beneficiario son los
cnyuges y los hijos menores, el patrimonio familiar se extinguir por las
razones sealadas para el cnyuge beneficiario y adems cuando todos los
hijos adquieran la mayora de edad.
Cuando, sin mediar autorizacin judicial, los beneficiarios dejan de
habitar la vivienda o de trabajar el predio durante un ao continuo.
Como se ha sealado inicialmente, el patrimonio familiar es un rgimen
especial de propiedad que se constituye sobre un conjunto determinado de
bienes de cierta naturaleza con la finalidad de garantizar a la familia la morada
o vivienda y su sostenimiento. Consecuentemente, si los beneficiarios dejan
de habitar la casa que sirve de morada o de realizar actividad econmica
en el predio destinado para ese propsito, carece de objeto mantener la
existencia del patrimonio familiar constituido para tales fines.
Cuando, habiendo necesidad o mediando causa grave, el juez, a
pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido. La finalidad de
esta disposicin es permitir que bajo determinadas circunstancias, que
impliquen estados de necesidad, se extinga el patrimonio familiar de tal
forma que los bienes puedan ser vendidos o gravados.

237

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Cuando el inmueble sobre el cual recae es expropiado. En este caso,


el justiprecio ser depositado en una institucin de crdito para constituir
un nuevo patrimonio familiar. Durante un ao el justiprecio depositado
ser inembargable, y cualquiera de los beneficiarios puede exigir dentro
de los seis primeros meses que se constituya el nuevo patrimonio familiar.
Vencido el plazo de un ao sin haberse constituido un nuevo patrimonio
familiar o sin que los beneficiarios promovieran su constitucin, el dinero
ser entregado al propietario de los bienes expropiados.
Por destruccin del inmueble sobre el cual se ha constituido el
patrimonio familiar. Si la destruccin del inmueble genera la obligacin
de indemnizar, el dinero que se reciba por tal concepto se sujetar a las
mismas reglas que han sido establecidas para el caso del justiprecio por
expropiacin.

3. INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO


a)

Tutela
La tutela es la institucin jurdica a travs de la cual se confiere a un tercero
ciertos derechos y obligaciones con la finalidad de que proteja la persona y los
bienes del incapaz menor de edad, sea nio o adolescente, que no se encuentra
bajo la patria potestad. La tutela tiene por finalidad la proteccin integral
del menor.
De esta definicin se puede concluir que la tutela es una institucin supletoria de
la patria potestad, pues nicamente los menores de edad que no se encuentran
bajo el cuidado de sus padres son a quienes se les puede nombrar un tutor. En
ausencia de los padres se designa el tutor.
A diferencia de la patria potestad, que es ejercida por los padres y por lo tanto es
una institucin que se origina de la relacin paterno-filial, la tutela es ejercida
por los parientes e incluso por extraos. Es por esta razn que se afirma que
la institucin jurdica de la tutela se sustenta en la convivencia y solidaridad
social.
Nuestro ordenamiento jurdico parte del supuesto que el menor de edad, al no
poder ejercer sus derechos por s mismo, pues carece de capacidad de ejercicio,
requiere en principio de sus padres para poder cuidar de su persona y bienes; y,
a falta de stos, de un tutor.
a.1) Caractersticas
Son caractersticas de la tutela, las siguientes:
Es una institucin supletoria de la Patria Potestad. El menor de edad
no puede tener un tutor si se encuentra bajo el cuidado de sus padres. Slo
a falta de los padres se designa un tutor.

238

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Tiene una funcin Representativa. Por la propia naturaleza de las


funciones del tutor, ste se convierte en el representante legal del incapaz
menor de edad.
Es Personalsima e Intransferible. La regla es que la tutela no puede ser
materia de cesin ni sustitucin. El tutor debe desempear su encargo en
forma personal, sin perjuicio de la colaboracin que otras personas pueden
brindarle para el mejor desempeo de sus labores.

Como excepcin a la regla mencionada, el artculo 551 del Cdigo Civil


contempla la posibilidad de que, en caso de muerte del tutor, sus herederos,
si son capaces, estn en la obligacin de continuar la gestin del causante
hasta que se nombre un nuevo tutor.

Es un Ejercicio Unipersonal. Como regla, la tutela se ejerce por una


persona, en el entendido que la tutela ejercida simultneamente por varias
personas puede generar conflictos que perjudiquen al menor. Sin embargo,
como excepcin, el Cdigo Civil contempla la posibilidad de que por
testamento los padres designen a ms de un tutor, quienes pueden ejercer la
tutela en forma mancomunada.
Es Obligatoria. El artculo 517 del Cdigo Civil prescribe que el cargo
de tutor es obligatorio. Es importante anotar que esta caracterstica no
es absolutamente rgida, pues se admite en determinadas circunstancias
la excusa de quien ha sido llamado a ser tutor. La obligatoriedad de la
tutela se sustenta en el deber de solidaridad que tienen las personas con
sus semejantes, lo cual es aun ms relevante cuando est de por medio el
bienestar de un menor.
Es Remunerada. El artculo 539 del Cdigo Civil establece que el tutor
tiene derecho a una retribucin, la cual ser fijada por el juez atendiendo a
la importancia de los bienes del menor y el trabajo que haya demandado su
administracin en cada perodo.
a.2) Clases
1. Tutela Testamentaria. Es aquella instituida u originada por testamento
otorgado por el padre o la madre del menor. Es a travs de la voluntad
plasmada en el testamento que se designa al tutor del menor para que cuide
de su persona y bienes. En el mismo sentido, se considera como tutela
testamentaria aquella originada en escritura pblica y cuyos efectos se
suspenden hasta la muerte del otorgante.

Pueden constituir tutela testamentaria los padres (sea la madre o el padre


suprstite), los abuelos para los nietos que se encuentran bajo su tutela
legtima y cualquier testador que deje una herencia o legado a un menor,

239

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

siempre que ste no tenga un tutor nombrado por el padre o la madre u


otro tutor y que los bienes que constituyen la herencia o el legado permitan
solventar los alimentos del menor.
2. Tutela Legtima. Es aquella que la ley impone a determinadas personas,
cuando los padres no han nombrado a un tutor por testamento. El artculo
506 del Cdigo Civil establece que a falta de tutor nombrado en testamento
o por escritura pblica, son los abuelos quienes deben desempear el cargo
y dems descendientes, de acuerdo con el siguiente orden de prelacin:
Del ms prximo al ms remoto.
El ms idneo, en igualdad de grado; la preferencia la decide el juez
oyendo al consejo de familia.

Tratndose de hijos extramatrimoniales, la designacin del tutor de


acuerdo con el orden previsto en el artculo 506 del Cdigo Civil requiere
de la confirmacin del juez.

3. Tutela Dativa. En este caso, el tutor es designado por el consejo de familia


y debe ser una persona que reside en el lugar donde domicilia el menor. La
tutela dativa se instituye a falta de tutor testamentario, escriturario y legal.
A fin de designar al tutor, el consejo de familia se debe reunir por orden
judicial, a pedido de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier
persona

De acuerdo con el artculo 509 del Cdigo Civil, el tutor dativo debe
ser ratificado cada dos aos por el consejo de familia, dentro del plazo
de 30 das siguientes al vencimiento del plazo de designacin. A falta de
pronunciamiento en el plazo sealado, se entiende que el tutor ha sido
ratificado por el consejo de familia. Asimismo, nuestra legislacin permite
que el tutor dativo renuncie luego de haber desempeado el cargo por un
perodo de seis aos. Sin embargo, debe cumplir con sus labores de tutor
hasta que sea relevado.

4. Tutela Estatal. Es aquella tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces
menores de edad denominados Expsitos o nios que se encuentran
en estado de abandono. En ausencia de los padres y familiares, es deber
del Estado proteger al menor en tales condiciones de abandono moral y
material.
5. Tutela Oficiosa. La tutela oficiosa, tambin denominada irregular, es
aquella que se ejerce sin nombramiento o designacin. El artculo 563 del
Cdigo Civil seala que la persona que se encarga de los negocios de un
menor ser responsable como si fuera su tutor. El Ministerio Pblico puede
solicitar al juez que ordene la regularizacin de la tutela.

240

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

a.3) Sujetos
El sujeto pasivo es el beneficiario de la tutela, es decir, el menor de edad que
no se encuentra bajo la patria potestad de alguno de sus padres.
El sujeto activo de la relacin jurdica es el tutor, que es la persona con
capacidad de ejercicio que por mandato de la ley asume la representacin del
menor de edad a fin de cuidar de su persona y bienes. Considerando que la
tutela, por los fines que persigue, se ejerce en forma personalsima, no pueden
ser tutores las personas jurdicas.
Entre las condiciones que se requieren para ser tutor, se puede mencionar el
tener capacidad de ejercicio (si el tutor tiene como labor velar por la persona
y los bienes del menor de edad bajo su amparo, necesariamente debe estar
en pleno goce de su capacidad civil), tener moralidad y no encontrarse en
situaciones de conflicto de inters con el menor.
Bajo estos parmetros, el Cdigo Civil ha establecido que en determinadas
circunstancias una persona est impedida de ser tutor o, en todo caso, puede
excusarse.
Entre las causales de impedimento, el artculo 515 del Cdigo Civil contempla
las siguientes:
Los menores de edad. Sin embargo, si son nombrados por testamento o
escritura pblica, asumirn la tutela una vez que hayan adquirido la mayora
de edad.
Los sujetos a curatela. Como es lgico, el mayor de edad que se encuentra
al cuidado de otra persona, no puede asumir la representacin y el cuidado
de un incapaz menor de edad.
Los deudores o acreedores del menor, ni quienes han constituido
fianza a favor de los deudores del menor. Esta causal de impedimento
tiene por finalidad evitar que exista conflictos de inters entre el tutor y
el tutelado. Sin embargo, esta causal de impedimento no ser aplicable
cuando son los padres quienes designan al tutor teniendo conocimiento de
tales circunstancias.
Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cnyuges, inters contrario al del menor. Al igual que en el
caso anterior, se evita un conflicto de intereses entre tutor y tutelado; no
obstante, la causal deviene en inaplicable cuando el tutor es designado por
los padres conociendo de estas circunstancias.
Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. Como es
natural, al tener la tutela por finalidad cuidar al menor, este encargo no puede
ser confiado a quien tiene enemistad con el menor o con sus familiares.

241

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.


As como se permite a los padres disponer quin debe tutelar los intereses de
sus hijos, nuestra legislacin tambin permite a los padres disponer quines
no pueden ejercer ese encargo.
Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimientos de
quiebra. No puede velar por el patrimonio del menor aquel que no ha
gestionado con diligencia sus propios intereses. Asimismo, es posible que
el quebrado, o quien est sometido a un procedimiento de quiebra, utilice o
pretenda utilizar para su propio provecho los bienes del menor.
Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto,
exposicin o abandono de persona en peligro, supresin o alteracin
del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas
costumbres. Se impide ser tutor a aquellas personas que probadamente
han atentado contra la vida o la integridad personal o la propiedad de las
personas.
Las personas de mala conducta notoria o que no tengan manera de
vivir conocida. Como se ha mencionado, uno de los requisitos para ser
tutor es tener moralidad y una adecuada conducta, lo cual es necesario para
la correcta atencin del menor.
Los que fueran destituidos de la patria potestad y los que fueran
removidos de otra tutela. En estos casos, se evita que quienes con
anterioridad han perdido la patria potestad o la tutela puedan asumir
nuevamente el amparo de un incapaz menor de edad.
Nuestra legislacin civil faculta al Ministerio Pblico, e incluso a cualquier
interesado, a impugnar el nombramiento del tutor que ha sido designado en
contravencin a las disposiciones antes citadas.
As como es posible que quien sea llamado para asumir la tutela se encuentre
impedido o incapacitado por estar incurso en alguno de las causales sealadas,
tambin es posible que ste se excuse de asumir el cargo.
Segn el artculo 518 del Cdigo Civil, el llamado a asumir el cargo puede
excusarse por las razones siguientes:
Cuando es un extrao y hay en el lugar un pariente consanguneo idneo.
Por ser analfabeto.
Por estar padeciendo enfermedad crnica que le impida cumplir con los
deberes propios del cargo.
Por ser mayor de setenta aos.
Cuando no tiene domicilio fijo, por razn de sus actividades, o habita lejos
del lugar donde ha de ejercer la tutela.
Cuando tiene bajo su patria potestad ms de cuatro hijos.

242

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Cuando es o ha sido tutor de otra persona.


Cuando desempea una funcin pblica, la cual es incompatible con el
ejercicio de la tutela.
El tutor debe formular su excusa dentro de los quince das siguientes de haber
tomado conocimiento de su nombramiento o desde que sobrevino la causal si
est ejerciendo el cargo. Vencidos los trminos, el tutor no puede formular la
excusa.
a.4) Ejercicio de la Tutela
Las atribuciones del tutor son las siguientes:
Proveer al menor sustento, educacin, atencin mdica, recreacin, entre
otros, de acuerdo con sus posibilidades econmicas.
Proteger la salud e integridad fsica del menor bajo su cuidado.
Representar al menor en todos los actos.
Administrar los bienes del menor, en forma diligente y para el beneficio de
ste.
Son condiciones para que el llamado ejerza la tutela que realice previamente
los siguientes actos:
El inventario de los bienes del menor. El cual se lleva a cabo judicialmente
y con la intervencin del menor si tuviera diecisis aos cumplidos.
La constitucin de la garanta real o personal. Para asegurar la responsabilidad de su gestin, el tutor debe constituir hipoteca o prenda, y en caso
no pueda constituir ninguna de ellas, otorgar fianza.

Los tutores legtimos no estn obligados a ofrecer garanta, salvo que el juez,
a pedido del consejo de familia, ordene su constitucin para proteger el
inters del menor. En este ltimo caso, la garanta debe asegurar el importe
de los bienes muebles, las rentas que durante un ao rindieron los bienes
y las utilidades que durante un ao pueda dejar cualquier empresa del
menor.

El discernimiento del cargo. Es el acto por el cual el tutor promete que


guardar fielmente la persona y los bienes del menor. En el mismo acto, el
tutor debe declarar si es acreedor del menor y el monto de la acreencia, bajo
sancin de perder su crdito. Tambin debe declarar, si corresponde, ser
deudor del menor o fiador del deudor.
Es obligacin del tutor solicitar el discernimiento del cargo. A falta de
su solicitud, puede ordenarlo de oficio, o a peticin de los parientes, del
Ministerio Pblico o de cualquier persona. El Cdigo Civil precisa que si el
discernimiento del cargo se hace con posterioridad al ejercicio del cargo,
dichos actos no son invalidados.

243

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

a.5) Extincin
La tutela se extingue o cesa por las causas siguientes:
Muerte del menor. Siendo el menor quien justifica la institucin de la
tutela, su muerte la extingue, pues termina su personalidad jurdica.
Cesacin de la incapacidad. Una vez que el pupilo adquiere la plena
capacidad civil, sea por llegar a la mayora de edad, contraer matrimonio
siendo mayor de 16 aos u obtener ttulo profesional que lo habilite para
ejercer una profesin u oficio, la tutela se extingue.
Reingreso del menor bajo la patria potestad. Esto ocurre cuando la
incapacidad de los padres cesa.
Por muerte del tutor. Sin embargo, los herederos, si son capaces, deben
continuar con el desempeo del cargo hasta el momento que se designe un
nuevo tutor.
Por la aceptacin de su renuncia. El tutor dativo puede renunciar despus
de haber desempeado por seis aos en el cargo. En los dems casos, los
tutores pueden renunciar por haber sobrevenido impedimentos legales,
como los previstos en el artculo 515 del Cdigo Civil.
Declaracin de quiebra del tutor. No slo es una causal de extincin de
la tutela, sino tambin un impedimento para asumirla. Si la persona que
ejerce la tutela es declarada en quiebra, sta se extingue. Por el contrario, si
el que ha sido llamado para asumir el cargo ha sido declarado en quiebra con
anterioridad, ste se encuentra impedido de asumirla.
No ratificacin del tutor. El consejo de familia, cada dos aos despus de
haber asumido el cargo, y dentro de los treinta das siguientes al vencimiento
del perodo, puede no ratificar al tutor dativo.
Remocin del tutor. El artculo 557 del Cdigo Civil otorga al menor que
ha cumplido catorce aos de edad el derecho de solicitar, ante el juez, la
remocin de su tutor. As tambin, se puede remover al tutor que incurre
en alguna causal de impedimento prevista en el artculo 515 del cdigo (si
no formula renuncia al cargo) y si causa perjuicio a la persona o bienes del
menor.
b) Curatela
Al igual que la tutela, la curatela es una institucin de amparo familiar cuyo
propsito es velar o cuidar de la persona y bienes del incapaz mayor de
edad. Mientras que la tutela est dirigida al incapaz menor de edad, que no
se encuentra bajo la patria potestad de alguno de sus padres, la curatela est
dirigida a las personas incapaces, relativas o absolutas, mayores de edad.
Por esta razn, tambin se afirma que a diferencia de la tutela, que busca la
proteccin de las personas que se encuentran en un estado de incapacidad

244

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

natural (como es la minora de edad), la curatela persigue el cuidado de la


persona y bienes de una persona cuya incapacidad es accidental. Segn nuestra
legislacin civil, estn sujetos a curatela:
Las personas que por cualquier motivo estn privadas de discernimiento.
Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar
en forma indubitable su voluntad.
Los retardados mentales.
Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.
Los prdigos.
Los que incurren en mala gestin.
Los ebrios habituales.
Los toxicmanos.
Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.
Sin perjuicio de lo anotado, la curatela tambin se puede instituir para bienes o
para asuntos especiales como se desarrolla en las pginas siguientes.
b.1) Caractersticas
Por la similitud entre ambas instituciones, la curatela comparte con la tutela
caractersticas jurdicas:
Es una institucin supletoria de amparo familiar. La curatela tiene
tambin por finalidad cuidar de la persona y sus bienes.
Tiene una Funcin Representativa. Por la propia naturaleza de las
funciones del curador, ste se convierte en el representante legal del incapaz
mayor de edad.
Es Personalsima e Intransferible. Al igual que en la tutela, la curatela
no puede ser materia de cesin ni sustitucin. El curador debe desempear
su encargo en forma personal, sin perjuicio de la colaboracin que otras
personas pueden brindarle para el mejor desempeo de sus labores.
Es un Ejercicio Unipersonal. La curatela se ejerce por una persona, en el
entendido que al ser ejercida simultneamente por varias personas puede
generar conflictos que perjudiquen a la persona materia de proteccin.
Es Obligatoria y Permanente. Quien es designado debe ejercer el encargo
necesariamente y por el tiempo que sea requerido.
Es Remunerada. Como en el caso de los tutores, el curador ejerce el encargo
en forma remunerada.

245

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b.2) Clases
La curatela se puede clasificar en tpica o atpica. La curatela tpica es aquella
instituida en forma exclusiva para el incapaz mayor de edad; se atribuye al
curador el deber de cuidar de su persona y de su patrimonio. La tutela tpica
puede ser agrupada en tres clases:
Curatela de personas que se encuentran privadas de discernimiento o que
sufren retardo o deterioro mental. Tambin comprende a los sordomudos,
ciegosordos y ciegomudos que no saben expresar en forma indubitable su
voluntad.
Curatela de prdigos y malos gestores, ebrios habituales y toxicmanos.
Curatela de condenados a pena que lleva anexa la interdiccin civil.
De otro lado, la curatela atpica es la que est dirigida a cumplir finalidades
especficas y, por excepcin, a los incapaces mayores y menores de edad. Esta
modalidad de curatela comprende los siguientes grupos:
Curatela de bienes, cuya finalidad es la custodia y administracin de un
patrimonio que carece de titular expedito.
Curatela especial, que ha sido creada para asuntos especficos y que por
extensin puede incluir atribuciones referentes a las personas.
As tambin, la curatela puede ser clasificada en:
Legtima. Corresponde para quienes estn privados de discernimiento,
los sordomudos, ciegosordos, ciegomudos que no puedan expresar en
forma indubitable su voluntad, los retardados mentales y los que adolecen
de deterioro mental que les impide expresar libremente su voluntad. La
prelacin para asumir la curatela sobre estas personas est determinada en
el artculo 569 del Cdigo Civil y es la siguiente:
El cnyuge no separado judicialmente.
Los padres, a falta de cnyuge. En este caso, la curatela se rige por las
disposiciones de la patria potestad.
Los descendientes; se prefiere el ms prximo al ms lejano y, en
igualdad de grado, al ms idneo. En este caso, la eleccin la hace el juez
escuchando al consejo de familia.
Los abuelos y dems ascendientes. La eleccin se realiza siguiendo los
procedimientos establecidos para el caso de descendientes.
Los hermanos.
Testamentaria y Escrituraria. Al igual que en la tutela, los padres, a travs
de su testamento o por medio de escritura pblica, pueden designar a quien
desempear la curatela de su hijo incapaz.

246

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Dativa. A falta de curador testamentario o escriturario y legtimo, el consejo


de familia designa al curador.
Otra modalidad de clasificacin de la curatela es por su condicin de temporal
o permanente (tambin denominada definitiva). Se designa curador
temporal mientras dure el proceso civil de interdiccin. El artculo 567 del
Cdigo Civil establece que el juez, en cualquier estado del juicio, puede
privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya
interdiccin ha sido solicitada y designarle un curador provisional. Concluido
el proceso de interdiccin y amparada la solicitud, el juez designa al curador
definitivo.
Finalmente, de acuerdo con nuestro Cdigo Civil, la curatela se instituye
para: los incapaces mayores de edad, la administracin de bienes y asuntos
determinados. A continuacin se estudiar cada una de stas modalidades de
la curatela.
b.3) Curatela de incapaces mayores de edad
Como ha sido definida, la curatela tiene por fin la proteccin de la persona
y bienes del mayor incapaz. Las causas que determinan la necesidad de un
curador para el mayor de edad puede ser clasificada en tres grupos:
Por incapacidad mental y minusvala. Dentro de este grupo se encuentran
las personas mayores de edad que se encuentre privadas de discernimiento,
las que sufren de deterioro mental que les impide expresar su voluntad, y los
sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar en forma
indubitable su voluntad.

Son condiciones indispensables para someter a estas personas a curatela, que


no puedan dirigir sus negocios y que requieran de permanentes cuidados y
atenciones pues peligra su propia integridad y la seguridad pblica, adems
de proceder la solicitud de interdiccin.

En estos casos, la solicitud de interdiccin la puede presentar el cnyuge, los


parientes (ascendientes, descendientes y respecto a los colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad) y el representante del Ministerio Pblico,
de oficio o a peticin de cualquier persona que informa de tal hecho.

Por prdigo, mal gestor, ebrio habitual y toxicmano. Se entiende por


prdigo a aquella persona que dilapida su patrimonio a travs de decisiones
irracionales o irresponsables, en un porcentaje mayor a su porcin disponible
a pesar de tener cnyuge o herederos forzosos. Mal gestor es aquel que ha
perdido ms de la mitad de sus bienes a pesar de tener cnyuge o herederos
forzosos; sin embargo, queda al arbitrio del juez evaluar la mala gestin.

El ebrio habitual es aquella persona que permanentemente bebe, es el


bebedor consuetudinario. El toxicmano es la persona que consume

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sustancias alucingenas o cualquier otra que puede generar toxicomana


o dependencia. Dada las consecuencias que acarrean la ebriedad y la
toxicomana, las personas que las padecen pueden llevar a la miseria a su
familia, por lo que se requiere instaurar una medida de proteccin como es
la curatela.

Tratndose de los prdigos y malos gestores, la curatela slo la pueden


solicitar el cnyuge, sus herederos forzosos y, en ltima instancia, el
Ministerio Pblico, de oficio a pedido de uno de los pariente, si es que
existiera incapacidad del cnyuge y los hijos o stos fueran menores de
edad.

Dependiendo de cada caso, la funcin del curador puede variar. Es as que,


tratndose de los prdigos y de los males gestores, es atribucin fundamental
del curador administrar sus bienes. Cuando la curatela recae en los ebrios
habituales y toxicmanos, la labor del curador no se circunscribe nicamente
a la administracin de su patrimonio, pues tambin comprende, de manera
fundamental, procurar la recuperacin o rehabilitacin de quien ha sido
declarado incapaz por esos motivos.

Por condena a pena que involucre la interdiccin civil. Dentro de este


grupo estn aquellas personas que han sido condenadas con pena privativa
de libertad, la cual se cumple en forma efectiva. En estos casos, no es
necesario que se solicite la interdiccin en la va civil.
b.4) Curatela de bienes
Existen circunstancias en las que determinados bienes no cuentan con un
sujeto al cual atribuirle su titularidad; en estas condiciones es necesario que
judicialmente se otorgue a una persona la administracin y conservacin de los
mismos hasta que puedan ser entregados a quien les correspondan. Para estos
fines se instituye la curatela sobre bienes. De acuerdo con nuestra legislacin
civil, dicha modalidad de curatela se instituye para la administracin y
conservacin de los bienes del desaparecido y del pstumo, as como en aquellos
casos en que los bienes no pertenecen a persona alguna (es decir, de bienes que
no incumben a nadie) o los bienes estn dados en usufructo. A continuacin se
desarrolla cada uno de estas modalidades de curatela.
Curatela sobre bienes del desaparecido. De acuerdo con el artculo 47
del Cdigo Civil, una persona se considera desaparecido cuando no se halla
en su domicilio por un perodo mayor de 60 das, sin que se tenga noticia
alguna sobre su paradero. En estos casos, el juez puede designar curador
interino de sus bienes, a solicitud de cualquiera de sus familiares hasta el
cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el ms prximo al
ms lejano. Por excepcin, tambin puede solicitar la designacin de curador
cualquier persona que tenga legtimo inters en los negocios o asuntos de
la persona que ha desaparecido. En este ltimo supuesto, con la solicitud se
cita a los familiares conocidos y al Ministerio Pblico.

248

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

El orden de prelacin para asumir la curatela en estos casos es la establecida


en el artculo 569 del Cdigo Civil. A falta de las personas sealadas, la
curatela la ejercer quien designe el Consejo de Familia y por excepcin
quien designe el juez.

Como es propio de esta clase de curatela, las funciones del curador sern la
custodia y conservacin de los bienes, as como la representacin judicial
del desaparecido en aquellos litigios en que se encuentre involucrado
el patrimonio materia de custodia, entre otras obligaciones que pudiera
sealarle el juez, conforme a lo dispuesto en el artculo 605 del Cdigo
Civil.

Si el desaparecido llegara a ser declarado ausente, de acuerdo con


las disposiciones contenidas en el artculo 49 y siguientes del cdigo
mencionado, el juez ordenar la posesin temporal de los bienes del
ausente a quienes seran, en caso de fallecimiento, sus herederos forzosos.
Si no hubiere herederos forzosos, la curatela contina de acuerdo con las
condiciones inicialmente establecidas.

Por ltimo, la curatela de bienes cesa, cuando el desaparecido o el ausente


aparece o cuando se declara la muerte presunta, pues en este ltimo caso se
inicia la sucesin.

Curatela de bienes del pstumo. Se entiende por pstumo al nacido con


posterioridad a la muerte de su padre. La curatela de bienes del pstumo
procede cuando el padre muere antes del nacimiento de su hijo y la madre
se encuentra por algn motivo privada de la patria potestad, lo que hace
necesaria la custodia de los bienes de la persona que est por nacer. El
artculo 598 del Cdigo Civil establece que la curatela de los bienes del
nonato corresponder, en principio, a quien haya sido designado por el padre
para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes. Careciendo de designacin
hecha por el padre, el juez designar al curador. Si la madre fuera declarada
incapaz, el curador de ella ser el tutor del menor, tal como ha sido sealado
en las pginas precedentes.

La curatela de bienes del pstumo cesa cuando nace la persona, por su


muerte o cuando la madre recupere la patria potestad. En el primer caso, la
curatela de los bienes del nonato es sustituida por el rgimen de la tutela,
que es el cuidado de la persona y bienes del menor que no est sujeto a la
patria potestad. Si el nonato muere, este hecho extingue su personalidad
jurdica, por lo que carece de objeto mantener la custodia de los bienes que
le correspondera por sucesin en caso naciera vivo. Es tambin posible
que durante el perodo de gestacin la madre recupere la patria potestad,
circunstancia que tambin pone fin a la curatela de los bienes del nonato.

Curatela de bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie. Se instituye esta


modalidad de curatela cuando los derechos sucesorios son inciertos, cuando
un comit o asociacin por cualquier causa no puede seguir funcionando y

249

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la solucin no ha sido prevista en sus estatutos, y cuando una persona sea


incapaz de administrar por s misma sus bienes o de escoger mandatario, sin
que proceda el nombramiento de curador.

Tratndose del primer supuesto, se entiende que existe incertidumbre


respecto a los derechos sucesorios cuando se desconoce la existencia de
herederos instituidos o herederos forzosos. Lo mismo ocurre cuando,
habindose instituido herederos, algunos no tienen paradero conocido y
no han nombrado representante en el lugar, o alguno de los herederos son
menores de edad o incapaces.

En el segundo caso, la solicitud es presentada por el Ministerio Pblico, sin


perjuicio de que el juez de primera instancia instituya la curatela de oficio.
Tambin puede presentar la solicitud cualquier persona que tenga legtimo
inters, por ejemplo, un miembro de la asociacin o del comit.

El ltimo de los supuestos se encuentra relacionado a la posibilidad de que


exista una persona que siendo capaz, pero por circunstancias pasajeras o
incluso permanentes se encuentre imposibilitada de administrar por si mismo
todo su patrimonio o una parte de l o de designar un representante.

Curatela de bienes dados en usufructo. Conforme lo establece el artculo


1007 del Cdigo Civil, el usufructuario est en la obligacin de prestar la
garanta sealada en el titulo de constitucin del derecho de usufructo a favor
del propietario o la que ordene juez, cuando ste encuentre circunstancias
que hagan peligrar el derecho del propietario.

Si la garanta no fuera constituida, el propietario puede solicitar al juez la


designacin de un curador del bien o de los bienes materia del usufructo, con
la finalidad de garantizar al propietario que los mismos sern devueltos al
finalizar el usufructo en las condiciones establecidas por nuestra legislacin
(es decir con un deterioro propio de su habitual uso) y que la ausencia de
garanta no invalide el usufructo.

b.5) Curatelas Especiales


Las curatelas especiales tienen por finalidad proteger el patrimonio del menor,
del mayor incapaz o del mayor capaz que se encuentre impedido de intervenir
en un asunto determinado, de los intereses opuestos de sus padres, tutores o
curadores, segn corresponda.
Como se puede advertir, la curatela especial parte de la premisa de que
una persona se encuentra a cargo o bajo el cuidado de otra, pero que por
circunstancias especiales, puede existir incompatibilidad entre los intereses de
sta con los de aqulla, por lo que es necesario que dichos bienes se encuentren
bajo la administracin y el cuidado de un tercero.

250

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Las incompatibilidades pueden ser clasificadas en tres grupos:


1. Incompatibilidad de intereses entre el incapaz y el guardador. Se
refiere a los casos de oposicin de intereses de los hijos con los de los padres,
de los sujetos a tutela con los de sus tutores, de los sujetos a curatela con
los de sus curadores, de los pupilos de un mismo tutor y de los incapaces
mayores de edad que estn bajo el cuidado del mismo curador.
2. Casos en los que los bienes del incapaz o lo que adquiera no deben
ser administrados por sus representantes legales. En esta categora se
presentan los casos siguientes:
Cuando los padres no pueden administrar los bienes que adquieren sus
hijos por estar expresamente excluidos de ello (se seala como ejemplo
la adquisicin de bienes por herencia o testamento en el cual se excluye
a los padres de la administracin).
Cuando los padres pierden la administracin de los bienes de sus hijos
en razn de haber contrado nuevo matrimonio, habrseles declarado en
quiebra, haber celebrado matrimonio sin previo inventario y por gestin
riesgosa.
Cuando los menores y mayores incapaces tengan bienes lejos de su
domicilio que no pueden ser adecuadamente administrados por los
tutores o curadores, segn corresponda.
Cuando haya negocios que por su naturaleza requieran conocimientos
que no posea el tutor o curador, segn el caso. O cuando sea necesario
que los negocios del menor o incapaz requieran ser administrados en
forma separada a los del tutor o curador.
Cuando los sujetos pasivos, estando bajo la tutela o curatela de alguien
adquieran bienes con la estipulacin que tales bienes no pueden ser
administrados por el tutor o curador.
3. Casos de una persona capaz impedida de intervenir en un asunto
urgente o de designar apoderado. En estos casos, la curatela es necesaria
porque la persona capaz no puede intervenir directamente o nombrar
apoderado en un asunto determinado, o porque el representante legal de
ste se encuentra impedido de ejercer la representacin.
b.6) Extincin
Se debe distinguir entre fin de la curatela y fin del cargo de curador. El fin
de curatela ocurre cuando han desaparecido las causas que motivaron su
institucin.
El fin del cargo de curador sucede cuando concluye la curatela misma, cuando
ocurre la muerte del curador, cuando sobrevienen impedimentos legales y es
aceptada su renuncia o cuando es removido.

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c) Consejo de Familia
El consejo de familia es un cuerpo consultivo familiar cuya finalidad es velar
por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de
edad que no tengan padre ni madre. El consejo de familia se puede formar,
bajo determinadas circunstancias, cuando el padre o la madre estn vivos en
los casos que as se encuentre contemplados en la Ley. ARIAS-SHEREIBER y
ARIAS-SHEREIBER MONTERO consideran que el Consejo de Familia es un
organismos consultivo y algunas veces ejecutivo, que controla a los
tutores y curadores, as como en algunos casos a los padres, con el objeto
de garantizar los derechos e intereses del incapaz.
c.1) Caractersticas
El Consejo de Familia tiene las siguientes caractersticas jurdicas:
Es institucin supletoria de amparo familiar. Porque el consejo de
familia se constituye a falta de los padres y, en caso de existir padres, cuando
sus intereses son incompatibles con los del menor o incapaz.
Es institucin tuitiva. El consejo de familia tiene por finalidad proteger la
persona y el patrimonio del menor o del mayor incapaz.
Es un cuerpo deliberativo y ejecutivo. El consejo de familia decide
sobre asuntos de particular relevancia para quienes estn sujetos a tutela o
curatela.
Tiene funcin supervisora. El consejo supervisa el desempeo del cargo
del tutor y del curador y, en determinadas circunstancias, incluso puede
supervisar a los padres.
Se forma parte de l personal y gratuitamente. Los miembros que
conforman el consejo de familia lo hacen gratuitamente y en forma personal.
Excepcionalmente, el juez puede autorizar el desempeo del cargo por
apoderado, siempre que medie causa justificada. El apoderado no puede
representar a ms de un miembro del consejo.
c.2) Sujetos
En principio, constituyen el Consejo de Familia aquellos familiares que han
sido designados o nombrados, en testamento o escritura pblica, por el ltimo
de los padres que tuvo bajo su patria potestad al hijo o bajo su curatela. Pero a
falta de una designacin expresa por el padre o la madre, el consejo de familia
se conforma con los abuelos y abuelas, tos y tas, hermanas y hermanos del
menor o incapaz. As tambin se consideran miembros natos del consejo a los
hijos del mayor incapaz, cuando no son curadores de sus padres.
Si el consejo no se pudiera constituir con por los menos cuatros miembros
natos (sean abuelos, tos o hermanos), ser completado con otros parientes

252

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

consanguneos como los bisabuelos o nietos de ser el caso, prefiriendo el ms


prximo al ms lejano y el de mayor de edad cuando sea de igual grado. Incluso
pueden ser convocados los sobrinos y los primos hermanos.
Debe mencionarse que nuestra legislacin civil no hace una alusin expresa sobre
el nmero de miembros que pueden conformar el consejo de familia, pues slo
se limita a sealar que, a falta de por los menos cuatro miembros natos, se debe
llamar a los parientes consanguneos antes mencionados para completar ese
nmero. Se desprende de esta disposicin que, por ejemplo, los padres pueden
por testamento o por escritura pblica sealar un nmero mayor o menor de
miembros. Semejante caso se verificara cuando el consejo se constituye por las
personas llamadas por Ley, a falta de designacin testamentaria o escrituraria.
c.3) Clases
Son las siguientes:
Testamentario o Escriturario. El Consejo de Familia ser testamentario
o escriturario cuando est compuesta por las personas que hayan sido
designadas en tales documentos por el padre que tuvo al hijo bajo su patria
potestad o su curatela, segn corresponda, y a falta de padres por los abuelos
que hayan tenido al menor o al incapaz bajo su tutela o curatela.

La designacin implica que quien otorg el testamento o escritura ha


individualizado a las personas que compondrn el consejo de familia.

Legtimo. A falta de designacin en testamento o escritura pblica, el


consejo de familia est compuesto por aquellas personas que determine la
Ley. De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, dichas personas son los abuelos
y abuelas, los tos y tas y los hermanos del menor o incapaz. Se debe
precisar que cuando hay menos hermanos enteros que medios hermanos,
conforman el consejo de familia un nmero de medios hermanos igual al
de los hermanos enteros, por lo que se excluye a los medios hermanos de
menor edad.

Si los padres no tienen la administracin de los bienes de los hijos, tambin


podrn formar parte del Consejo de Familia que se llegue a conformar.

Dativo. Es aquel cuya composicin debe ser completada con parientes


consanguneos como primos hermanos y sobrinos cuando no se puede
constituir el Consejo de Familia con por los menos cuatro miembros
legtimos o natos (padres, abuelos, hijos o hermanos). Asimismo, se llamar
a los primos hermanos y sobrinos cuando no exista ningn miembro nato. Si
en todo caso no se puede completar el nmero de miembros, el juez asumir
las atribuciones del Consejo de Familia, pero oyendo a los miembros natos
que hubiere.

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c.4) Formacin del Consejo


Son varias las personas que pueden solicitar la conformacin del Consejo de
Familia. Entre las personas obligadas a solicitar su formacin se encuentran
el tutor testamentario o escriturario, los ascendientes llamados a ser tutores
legtimos y quienes son miembros natos del consejo. Tambin pueden convocar
al consejo el juez de menores o de paz, si se tratara de menores o mayores de
edad respectivamente, de oficio o a peticin del ministerio pblico.
El artculo 634 del Cdigo Civil contempla como obligacin de quien solicita
la formacin del consejo de familia precisar el nombre de las personas que
deben formarlo. La solicitud y los nombres sern publicados por medio de
los peridicos y carteles. Transcurridos diez das cualquier persona interesada
puede observar la inclusin o exclusin indebida de alguna persona; el juez
resuelve en el plazo de cinco das la observacin, que debe ser acompaada con
prueba.
Si el solicitando no conociera los nombre de las personas que deben formar el
consejo de familia, las publicaciones slo llamarn a aquellos que se consideren
con derecho de conformarlo. El juez publica el nombre de las personas que se
presenten.
Vencido el plazo de diez das, sin haberse formulado observacin o resolvindose
la que se presentara, el juez procede a instalar el consejo de familia.
Si el padre o la madre viven, el Consejo de Familia se forma en los casos
siguientes:
Para decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior deben
seguir siendo administrados por el padre o la madre que desean contraer
nuevo matrimonio.
Cuando sea necesario o conveniente solicitar al juez las medidas a favor de
los hijos de padres separados o divorciados.
Para solicitar a los padres que constituyan garanta para asegurar la
responsabilidad de la administracin y rendicin de las cuentas.
Cuando se tenga que nombrar curador para representar en juicio al hijo.
Cuando se llegue al caso de designar judicialmente a los curadores
especiales.
Cuando deba opinar sobre una peticin extrajudicial en que alguno de los
interesados sea incapaz o de una transaccin hecha por el representante del
incapaz.
Cuando deba opinar sobra la designacin de curador legtimo para el incapaz
mental o el minusvlido, o de curador dativo para el prdigo, mal gestor, o
ebrio habitual o toxicmano, o para curador dativo del incapaz mental o
minusvlido.
Cuando se trata de ejercer atribuciones a favor de los ausentes.

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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Por el contrario es imposible constituir el Consejo de Familia, a pesar de tratarse


de asuntos de menores de edad o mayores incapaces que no tienen padres, en
los siguientes casos:
Cuando se trata de menores cuyo tutor legtimo es al mismo tiempo curador
de su padre.
Cuando para la formacin del consejo no haya un mnimo de cuatro
miembros. En ese caso sus funciones son asumidas por el juez de menores o
el de paz segn el caso.
Cuando se trata de expsitos, tampoco se forma el consejo; las funciones
de dicho rgano son asumidas por los superiores de los establecimientos
respectivos.
c.5) Funcionamiento del Consejo de Familia
Instalado el consejo, ste se rene cada vez que lo requiera el inters del menor
o del mayor incapaz. Las sesiones del consejo son presididas por el juez de
menores, cuando se trata se supervisar al tutor o a los padres, y por el juez de
paz cuando se constituye para los mayores de edad que sufren de alguna incapacidad.
Asimismo, el consejo puede ser convocado a solicitud del tutor, curador
o de cualquiera de sus miembros. El juez realiza la convocatoria a solicitud
de cualquiera de las personas mencionadas e incluso cuando l lo considere
conveniente para el inters superior del menor o el inters del mayor incapaz.
En ambos casos, es obligacin del juez ejecutar los acuerdos.
La citacin la realiza el juez mediante esquela; quienes no concurren a las
sesiones son sancionados por el juez con la imposicin de una multa equivalente
a no ms del veinte por ciento del sueldo mnimo vital mensual. La resolucin
que impone la multa es inapelable y ser destinada a los establecimientos de
beneficencia.
El artculo 652 del Cdigo Civil seala que de las sesiones llevadas a cabo
se extender acta en el libro de consejos de familia del juzgado y en un libro
especial que conservar el pariente ms prximo. Ambos libros son firmados
por los asistentes al consejo y en caso alguno no pudiere o no quisiere hacerlo
se debe dejar constancia de ese hecho en los libros.
Respecto a los qurum y mayoras para la adopcin de acuerdos, el artculo
641 del mismo cuerpo legal prohbe la adopcin de resoluciones cuando no
han estado presentes en la deliberacin y votacin por los menos tres de los
miembros del consejo, adems del juez, y sin que haya conformidad de votos
entre la mayora de los asistentes.
Finalmente, las resoluciones del consejo, presidido por el juez de paz o el juez
de menores, pueden ser apeladas por cualquiera de los miembros del consejo
que haya disentido de la mayora al votarse el acuerdo; por el tutor o el curador;
por cualquier pariente del menor y cualquier otro interesado en la decisin.

255

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c.6) Atribuciones del Consejo de Familia


Son atribuciones del Consejo de Familia, las siguientes:
Nombrar tutores dativos o curadores dativos, generales o especiales, segn
corresponda; as como admitir o rechazar la excusa o la renuncia de los
tutores o curadores dativos que haya nombrado. Es tambin su atribucin
declarar la incapacidad de los tutores o curadores que nombre y removerlos
de su cargo.
Solicitar la remocin judicial de los tutores o curadores testamentarios,
escriturarios, legtimos y nombrados por el juez.
Aceptar la donacin, la herencia o el legado sujeto a cargas dejadas al menor
o al incapaz.
Autorizar al tutor o curador a contratar administradores especiales cuando
ello sea necesario y sea aprobado por el juez.
Decidir, en vista del inventario, la parte de las rentas o productos que deber
invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la
administracin de sus bienes, si los padres no la hubieren fijado.
Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador la
obligacin de colocar el sobrante de las rentas o productos de menor o
incapaz.
Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa
de utilidad manifiesta.
c.7) Terminacin del cargo y finalizacin del consejo
El cargo de miembro del Consejo de Familia termina por muerte, declaracin
de quiebra, por remocin de cargo y renuncia fundada por haber sobrevenido
un impedimento legal para su desempeo. El Cdigo Civil distingue entre
terminacin del cargo y el fin del Consejo de Familia, pues uno de los parientes,
o ms de uno, puede dejar el cargo por las razones antes mencionadas, pero el
consejo permanece en sus funciones.
La terminacin del consejo se realiza por la muerte del menor o del incapaz; por
llegar el menor a la mayora de edad o cuando contrae matrimonio o adquiere
ttulo oficial para desempear una profesin u oficio; por cesar la incapacidad
del padre o de la madre; por reingresar el menor a la patria potestad; y por
disolucin de oficio cuando no exista el nmero de miembros necesarios para
su funcionamiento.

256

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

17
DELITOS CONTRA
LA FAMILIA

1. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA


Por su etimologa, bigamia tiene su origen en dos expresiones latinas bis, que
significa dos veces, y gamia que significa unin. La bigamia, en su significado
comnmente aceptado, es contraer matrimonio por segunda vez, sin que el primer
matrimonio haya fenecido o disuelto legtimamente. Su represin se fundamenta en
el hecho de que nuestra cultura valora positivamente el matrimonio monogmico
en oposicin a la poligamia.
La descripcin tpica se encuentra contemplada en el artculo 139 del Cdigo
Penal que a la letra seala:
El casado que contrae matrimonio ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Si, respecto de su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el
nuevo matrimonio, la pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco aos.
a) Bien jurdico
La doctrina en forma mayoritaria estima que el bien jurdico protegido en el
delito de bigamia es el Matrimonio Monogmico, como institucin que
funda la familia.
b) Tipo objetivo
El sujeto activo del delito de bigamia es cualquier persona natural casada, sea
hombre o mujer, que contrae nuevo matrimonio.
El sujeto pasivo del delito, segn PEA CABRERA, es en principio el Estado
como rgano interesado en asegurar el orden jurdico matrimonial, adems
del cnyuge del primer matrimonio y tambin del segundo matrimonio si es
que desconoca la condicin de casado del sujeto pasivo. De acuerdo con la

257

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

descripcin tpica establecida en el Cdigo Penal, es una agravante que el sujeto


activo del delito induzca a error a la persona con quien contrae nuevas nupcias
sobre su estado civil.
Los actos materiales de la infraccin son los siguientes:
1. Existencia de un matrimonio que no est legtimamente disuelto. Para
que se configure el delito de bigamia debe haberse celebrados por lo menos
dos matrimonios, y es condicin indispensable que el primero de ellos no
haya sido disuelto, sea por divorcio, por muerte de uno de los cnyuges o
por declaracin judicial de nulidad. As tambin se debe entender que el
primer matrimonio se realiz con una persona distinta de la del matrimonio
posterior.

Si el matrimonio inicial es nulo, la celebracin del segundo matrimonio


no configura la infraccin penal. Si por el contrario, el primer matrimonio
adolece de anulabilidad, y su nulidad no ha sido declarada judicialmente,
la infraccin se configura con la celebracin del matrimonio posterior. Tal y
como lo establece nuestra legislacin civil, el acto jurdico anulable es nulo
desde el momento de su celebracin por efecto de la sentencia que as lo
declara. En estos casos, el proceso penal puede ser suspendido a travs de una
cuestin prejudicial, pues es ante los tribunales que administran justicia en
materia civil donde se debe ventilar la pretensin de nulidad o anulabilidad
del primer matrimonio. Terminado el proceso civil, y esclarecido este aspecto
vinculado a la tipicidad, el juez penal est en condiciones de sentenciar
condenando o absolviendo.

Otra situacin que merece comentario es el de muerte presunta de uno de


los cnyuges. Si no existe declaracin judicial que as lo declare, el nuevo
matrimonio configura la infraccin penal.

2. Un segundo matrimonio formalmente correcto. Es decir, el nuevo


matrimonio debe realizarse de acuerdo con los procedimientos previstos
por nuestra legislacin para su celebracin. Siguiendo a PEA CABRERA,
incluso el segundo matrimonio realizado en el extranjero configurara la
infraccin siempre que rena las condiciones establecidas en el artculo 2,
Inc. 4), del Cdigo Penal, esto es:
Que el matrimonio celebrado en el extranjero haya sido contrado por
peruano o que el cnyuge afectado sea peruano.
Que el delito de bigamia sea susceptible de extradicin segn la Ley
peruana y que sea punible en el Estado en que se cometi el delito.
Que el agente ingrese de cualquier manera al territorio de la Repblica.
c)

Tipo subjetivo
La bigamia propia es un delito doloso. El agente debe tener pleno conocimiento
de que su estado civil lo imposibilita a contraer nuevo matrimonio. Por lo
tanto, no comete el delito quien cree realmente que su primer matrimonio

258

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

est disuelto, por cualquiera de las causales anotadas precedentemente. As


tambin, no cometer la infraccin quien creyendo por error estar unido en
matrimonio, contrae uno nuevo.
d) Consumacin
El delito se consuma con la celebracin de un segundo matrimonio, sin
que se haya disuelto el anterior. Por esta razn, se afirma que este delito es
de consumacin instantnea, pues la infraccin se materializa con el acto
formal del matrimonio. La prescripcin de la accin penal se inicia a partir del
momento en que se celebr el segundo matrimonio.
e)

Penalidad
Para la realizacin del tipo penal bsico, previsto en el primer prrafo del
artculo 139 del Cdigo Penal, la pena ser no menor de uno ni mayor de cuatro
aos. El segundo prrafo del mismo artculo considera como una agravante el
hecho de que el agente induzca a error sobre su estado civil a la persona con
quien contrae matrimonio, toda vez que, en este caso, la pena prevista ser
privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos.

2. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA


La bigamia impropia es la infraccin penal que comete la persona que no siendo
casada contrae matrimonio con una que s lo es y sabiendo de su estado civil. Si
bien es cierto que esta infraccin penal est ntimamente vinculada al delito de
bigamia propia, se ha optado por tipificaciones autnomas con la finalidad de que la
conducta del casado como del no casado sean evaluadas por separado.
La descripcin tpica se encuentra contemplada en el artculo 140 del Cdigo
Penal que seala:
El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres
aos.
a)

Bien jurdico
Dado que el delito de bigamia impropia est vinculado al delito de bigamia
propia, tambin en este caso el bien jurdico tutelado es el Matrimonio
Monogmico.

b) Tipo objetivo

El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona no casada,


entendindose por no casada a quien sea soltero, divorciado o viudo.

El sujeto pasivo del delito, al igual que en el caso anterior, es el Estado y el


cnyuge del primer matrimonio.

259

EGACAL

c)

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Los actos materiales, de manera similar al primer delito estudiado,


consisten en contraer matrimonio con una persona que ya tiene vnculo
matrimonial con otra, a pesar de conocer sobre su estado civil.

Tipo subjetivo
Se requiere dolo del sujeto activo. El agente debe tener conocimiento de que
la persona con la que contrae matrimonio ya se encuentra vinculada matrimonialmente con otra. Se entiende que el vnculo matrimonial preexistente debe
ser real, adems de vlido.

d) Consumacin
Al igual que el delito anteriormente estudiado, la bigamia impropia es un
delito de consumacin instantnea. El resultado de la conducta se verificar al
momento de producirse el matrimonio civil.
e)

Penalidad
La sancin contemplada en nuestro Cdigo Penal es no menor de uno ni mayor
de tres aos de pena privativa de la libertad, por lo que al dictarse el auto de
apertura de instruccin slo se ordenar la comparecencia del procesado.

3. EL DELITO DE CELEBRACIN DE MATRIMONIO ILEGAL


En este caso, la infraccin es realizada por el funcionario pblico que celebra un
matrimonio sabiendo sobre su ilegalidad. Segn REYNA ALFARO, el delito de
celebracin de matrimonio ilegal, previsto en el artculo 141 del Cdigo Penal, tiene
sus antecedentes en el artculo 216 del Cdigo Penal de 1924 y en el artculo 204 del
Proyecto de Cdigo Penal de 1916.
La descripcin tpica est contemplada en el artculo 141 del Cdigo Penal, que
seala lo siguiente:
El funcionario pblico que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos
e inhabilitacin de dos a tres aos conforme al artculo 36, incisos 1,2 y 3.
Si el funcionario pblico obra por culpa, la pena ser de inhabilitacin no mayor
de un ao, conforme al artculo 36, inciso 1,2 y 3.
a)

Bien jurdico
Vinculado con los delitos anteriormente descritos, el delito de celebracin
de matrimonio ilegal tiene como bien jurdico protegido el rgimen legal del
matrimonio.

b) Tipo objetivo

260

El sujeto activo del delito es el funcionario pblico que celebra el


matrimonio. En este sentido, el delito slo puede ser cometido por un

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

funcionario pblico que tenga como funcin la celebracin de matrimonios.


De acuerdo con el artculo 260 del Cdigo Civil, es funcin del alcalde
celebrar el matrimonio. No obstante, el alcalde puede delegar, siempre
por escrito, la funcin a otro regidor, a los funcionarios municipales,
prrocos, directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos. En
las comunidades campesinas y nativas, la tramitacin y celebracin del
matrimonio lo lleva a cabo un comit especial constituido por la autoridad
educativa y dos directivos de mayor jerarqua de la respectiva comunidad
campesina o nativas. Tratndose de capitales de provincia donde el registro
civil est a cargo de funcionarios especiales, el artculo 263 del Cdigo Civil
permite que el jefe del registro ejerza las atribuciones conferidas al alcalde
en lo que respecta a la celebracin de matrimonios.
Todos los funcionarios anteriormente sealados pueden ser eventualmente
sujetos activos del delito.

El sujeto pasivo en este caso es la sociedad.

Los actos materiales estn constituidos por la celebracin de un matrimonio que es ilegal, entendindose por tal a un matrimonio que no puede ser celebrado por existir cualquier impedimento de los contrayentes.
Entonces, la configuracin de la conducta tpica no debe ser identificada
nicamente con el hecho de que el funcionario conoca que uno de los contrayentes era casado, sino tambin por el hecho de conocer que los contrayentes estaban impedidos por otras causales previstas en los artculos 241 y
242 del Cdigo Civil. Es por ello que se afirma que la expresin matrimonio ilegal, al cual se refiere la descripcin tpica, debe ser entendida como
matrimonio nulo.

Tratndose de matrimonios anulables, REYNA ALFARO, afirma que () aunque


susceptibles de anulacin, mantiene sus efectos legales por aquiescencia de las
partes, la conducta del funcionario pblico slo podr ser reprimida a partir
del artculo 142 del Cdigo Penal ().
En la modalidad atenuada, prevista en el segundo prrafo del artculo 142 del
Cdigo Penal, el acto material se da por la celebracin de un matrimonio ilegal
por el funcionario que no ha obrado diligentemente para tomar conocimiento
del impedimento.
c)

Tipo subjetivo
El tipo penal bsico, descrito en el primer prrafo del artculo 141 del Cdigo
Penal, requiere de dolo por parte del sujeto activo. Ms aun, el prrafo
mencionado al incluir la expresin a sabiendas hace alusin a la necesidad
de dolo directo.
La modalidad atenuada, contemplado en el segundo prrafo del mismo artculo,
requiere como elemento subjetivo la culpa.

261

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

d) Consumacin
La consumacin se verifica cuando el servidor pblico que tiene por funcin
celebrar matrimonios lleva a cabo uno conociendo sobre su ilegalidad.
e)

Penalidad
En el caso de la modalidad dolosa, se contempla una pena privativa de la libertad
no menor de dos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin de dos a tres aos.
Si el delito es cometido por culpa, se excluye la pena privativa de la libertad, se
establece como sancin la inhabilitacin no mayor de un ao.

4. EL DELITO DE OMISIN DE FORMALIDADES


Estrechamente vinculado con los delitos antes estudiados, el delito de omisin de
formalidad sanciona al funcionario que inobserva los procedimientos y requisitos
establecidos en la ley para la celebracin del matrimonio, con independencia de si el
matrimonio fuere posteriormente anulado. Se reprime el hecho de que el funcionario
competente no observe las disposiciones legales que regulan la celebracin del
matrimonio.
La descripcin tpica est contemplada en el artculo 142 del Cdigo Penal, que
seala lo siguiente:
El funcionario pblico, prroco u ordinario que procede a la celebracin
del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el
matrimonio no sea anulado, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos, conforme al artculo 36,
incisos 1,2 y 3.
a)

Bien jurdico
El bien jurdico protegido es el rgimen legal de la institucin matrimonial.

b) Tipo objetivo

c)

El sujeto activo del delito es la persona que por ley es competente para la
celebracin de matrimonios.

El sujeto pasivo del delito es la sociedad.

Los actos materiales se encuentran constituidos por la celebracin de


un matrimonio en el cual el funcionario competente ha inobservado las
disposiciones legales que lo regulan.

Tipo subjetivo
El delito slo puede ser cometido a titulo doloso.

d) Consumacin
El delito se consuma en el momento en que se realiza el matrimonio.

262

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

e)

Penalidad
Las sanciones previstas son la pena privativa de libertad no mayor de tres aos
y la inhabilitacin por el trmino de uno a dos aos.

5. EL DELITO DE SUSTRACCIN DE MENOR


Al igual que el matrimonio, la relacin paterno-filial es un valor que requiere de la
tutela del derecho penal, pues se sustenta en la necesidad de proteger a la familia
como fundamento de la sociedad.
La descripcin tpica se encuentra contemplada en el artculo147 del Cdigo
Penal con el siguiente texto:
El que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad o rehsa
entregarlo a quien ejerce la patria potestad ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos aos.
a) Bien jurdico
Mayoritariamente, la doctrina reconoce que el bien jurdico tutelado es la patria
potestad de los padres o de quien la ejerza. Sin embargo, no se puede negar de manera absoluta - que tambin se protege la libertad personal del menor a
pesar de que l no tiene pleno ejercicio de su libertad ambulatoria por su propia
condicin de menor.
b) Tipo objetivo
El sujeto activo del delito es cualquier persona que tenga vnculo parental con
el menor, lo cual incluye a los padres o a uno de ellos si es que otra persona o
slo uno de los padres ejerce la patria potestad sobre sus hijos.
El sujeto pasivo del delito es en principio el padre o padres que tienen la patria
potestad, y a falta de ellos quien la ejerza. As tambin, como lo seala Ral
Pea Cabrera, el menor es de manera mediata sujeto pasivo del delito.
Los actos materiales del delito consisten en la sustraccin de un menor o
en rehusar entregarlo a quienes ejercen la patria potestad. La sustraccin
debe ser entendida como el acto por el cual se aparta al menor del mbito de
proteccin de sus padres; los medios que pueden emplearse para ese propsito
son tanto la violencia como el engao.
En el segundo caso, la negativa a entregar al menor a sus padres presupone la
entrega voluntaria de stos a un tercero, con el que el menor tenga vnculo de
parentesco, quien se niega posteriormente a entregarlo a sus padres. Igualmente,
el medio utilizado para la comisin del delito puede ser la utilizacin de la
violencia, como la intimidacin.
Tanto la sustraccin como la negativa a entregar al menor deben ser ilegtimas.
Es decir, no debe existir ninguna causa que justifique la conducta del pariente
del menor.

263

EGACAL
c)

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Tipo subjetivo
Solo se admite el dolo directo.

d) Consumacin
Este delito se consuma, por sustraccin, cuando se aparta al menor de la esfera
de proteccin de sus padres. En el caso de la negativa a entregar al menor a sus
padres, el delito se consuma con la negativa firme y seria de devolver al menor
a sus padres.
e)

Penalidad
La sancin penal prevista es pena privativa de la libertad no mayor de dos aos
o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

6. EL DELITO DE OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR


a)

Incumplimiento de obligacin alimentaria


Como se ha sealado en el captulo anterior, la obligacin de prestar alimentos
se sustenta en los deberes que emanan de las propias relaciones familiares,
que tienen por finalidad sustentar la vida del titular o beneficiario de dicha
obligacin. En efecto, los alimentos estn ntimamente vinculados a la
subsistencia de aquellas personas que no pueden proveer su sustento por s
mismas, por lo que el incumplimiento de dicha obligacin puede poner en
serio peligro la vida, la salud o el normal desarrollo de la persona acreedora de
la obligacin alimentaria. Es por estas razones que la intervencin del derecho
penal es necesaria para garantizar el efectivo cumplimiento de esta obligacin.
La descripcin tpica se encuentra prevista en el artculo 149 del Cdigo
Penal, que seala lo siguiente:
El que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que establece
una resolucin judicial ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres aos, o con prestacin de servicio comunitario de veinte a
cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el
agente ha simulado otra obligacin de alimentos en connivencia con otra
persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena ser
no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si resulta lesin grave o muerte
y stas pudieron ser previstas, la pena ser no menor de uno ni mayor de
cuatro aos. Si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas, la
pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos en caso de lesin grave,
y no menor de tres ni mayor de seis aos en caso de muerte.
a.1) Bien jurdico
Se considera el derecho a la asistencia familiar como el bien jurdico tutelado.

264

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

a.2) Tipo objetivo


El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona cuya obligacin de
prestar alimentos emane de una resolucin judicial. Se debe precisar que la
obligacin alimentaria comprende un crculo mayor de relaciones que la sola
relacin paterno-filial o conyugal. En tal sentido, pueden ser sujetos activos del
delito, por ejemplo, los abuelos si tienen una obligacin de prestar alimentos a
sus nietos o viceversa, siempre que dicha obligacin se encuentre sealada en
una resolucin judicial.
El sujeto pasivo es el titular del derecho de percibir los alimentos, es decir, el
alimentista, cuya condicin ha sido establecida judicialmente.
Los actos materiales en el presente delito pueden consistir en la omisin
deliberada de cumplir con la resolucin judicial que le ordena la prestacin
de alimentos. Para tal propsito, el agente puede recurrir, adems de la simple
negativa a acatar el mandato judicial, a la simulacin de otra obligacin
de alimentos, en connivencia con otra persona, o renunciar o abandonar su
empleo en forma maliciosa con la finalidad de crear la situacin de incapacidad
econmica.
Es importante hacer notar que la parte final del artculo bajo comentario
establece circunstancias agravantes, como son la muerte o la lesin grave del
alimentista que pudieron ser previstas. Bajo estas circunstancias, el desvalor
del resultado de la conducta delictiva es aun mayor.
a.3) Tipo subjetivo
Naturalmente, es un delito que puede ser cometido a ttulo de dolo.
a.4) Consumacin
Al abordar el tema de la consumacin del delito, se debe determinar si tal
delito es uno permanente o instantneo. Quienes afirman que este delito
es de naturaleza permanente sostienen su posicin en el hecho de que la
accin delictiva se extiende durante todo el tiempo en que la prestacin no se
cumpla.
Por su parte, quienes defienden la tesis opuesta, mayoritariamente aceptada,
sostienen que el delito de asistencia familiar se consuma en el momento en
que el obligado incumple el mandato judicial, es decir, desde el momento en
que se verifica la omisin. En tal sentido, la prescripcin se inicia a partir del
momento en que se omite cumplir el mandato judicial.
a.5) Penalidad
La pena ser no mayor de tres aos o prestacin de servicio comunitario de
veinte a cincuenta y dos jornadas, en el caso de omitir el cumplimiento del
mandato judicial.

265

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Si para omitir el mandato el agente simula otra obligacin alimentaria o


renuncia o abandona maliciosamente su empleo, la pena ser no menor de uno
ni mayor de cuatro aos.
En caso se produzca lesin grave o muerte, las cuales pudieron ser previstas, la
pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos, en caso de lesin grave, y
no menor de tres ni mayor de seis aos, en caso de muerte.
b) Delito de abandono de mujer en estado de gestacin
La descripcin tpica se encuentra contemplada en el artculo 150 del Cdigo
Penal, que a la letra seala:
El que abandona a una mujer en estado de gestacin, a la que ha embarazado
y que se halla en situacin crtica, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y con sesenta a
noventa das-multa.
b.1) Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido es el derecho de orden asistencial que recae a favor
del sujeto pasivo de la conducta.
b.2) Tipo objetivo

El sujeto activo del delito es, por definicin, el varn que ha embarazado
a una mujer.

El sujeto pasivo del delito es la mujer que se encuentra en estado de


gestacin.

Los actos materiales estn determinados por el abandono que sufre


la vctima por parte de la persona que la embaraz. En suma, los actos
materiales slo pueden ser considerados como tales en la medida que se
haya probado la paternidad.

b.3) Tipo subjetivo


Es un delito que slo puede ser cometido dolosamente.
b.4) Consumacin
La consumacin se realiza a partir del momento en que el agente abandona a la
mujer en estado de gestacin.
b.5) Penalidad
La sancin penal ser pena privativa de libertad no menor de seis meses ni
mayor de cuatro aos y con sesenta a noventa das-multa.

266

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

18
DIVORCIO

1. GENERALIDADES
a)

Definicin
El divorcio es una creacin del Derecho que trata de regular la ruptura del
vnculo matrimonial. En s, es la disolucin del vnculo matrimonial, que se
obtiene por sentencia judicial sobre la base de las causas determinadas por la
ley. Pone fin absoluto y definitivo a la vigencia del nexo conyugal, a la sociedad
de gananciales, a la obligacin de hacer vida en comn, al deber de la mutua
fidelidad y a la obligacin alimenticia entre ambos cnyuges. Cualquiera de
ellos puede contraer un nuevo enlace una vez extinguido el vnculo (artculo
348 del Cdigo Civil).
La palabra divorcio tiene sus races en el termino latino divortium, que a su vez
proviene del verbo divertere, que a su vez significa separarse o irse cada uno
por su lado. Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse
de manera indistinta tanto a la disolucin del vinculo conyugal como a la
separacin de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial,
habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los ex cnyuges a contraer
un nuevo matrimonio con otra persona, la separacin de cuerpos no lo permite
sino hasta que se destruya totalmente el vinculo anterior. Hecha esta salvedad,
se puede definir al divorcio como el acto jurdico que disuelve el matrimonio
y deja a los ex cnyuges en aptitud de contraer otro.
a.1) Diferencia con la Separacin de Cuerpos
La separacin personal busca obtener el cese de la obligacin de los esposos de
cohabitar (vivir juntos) pero no disuelve el vnculo matrimonial, por lo que
los separados siguen legalmente casados. Distinto es el caso del divorcio
que s disuelve el vnculo matrimonial y hace posible que los ex esposos puedan
casarse nuevamente. Tanto en el caso de la separacin personal como en el
divorcio finaliza el rgimen de gananciales, y los bienes que los esposos hayan
adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse
un acuerdo sobre su destino.

267

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

La sentencia de separacin personal puede obtenerse por mutuo acuerdo de


los esposos (Art. 333, inciso 13) luego de haber estado casados por lo menos
dos aos. Si desearan que la sentencia de separacin se convierta en divorcio, al
cabo de seis meses de obtenida la misma, cualquiera de ellos puede pedirle al
Juez que se convierta en sentencia de divorcio.
El divorcio no puede ser de mutuo acuerdo sino que primero tiene que obtenerse
la separacin personal.
a.2) Diferencia con la anulacin del matrimonio
La anulacin del matrimonio es un procedimiento distinto del divorcio. Un
matrimonio se puede anular cuando en su constitucin no se sigui alguna de
las formalidades exigidas por la ley o cuando se realiz a pesar de mediar un
procedimiento legal. Las causales de divorcio, por el contrario, presuponen un
matrimonio vlido y surgen una vez constituido ste.
En este sentido, se puede afirmar que la nulidad del matrimonio es retroactiva,
borra el matrimonio como si ste no hubiese existido jams, es decir, que opera
hacia el pasado; por el contrario el divorcio opera hacia el futuro.
b) Tesis sobre el Divorcio
b.1) Tesis Antidivorcista
Esta tesis considera que si dos personas saben que se van a unir de forma
definitiva, sin posibilidad de separacin, estn preparadas psicolgicamente
para luchar contra las dificultades inevitables del matrimonio, lo cual aumenta
el espritu de tolerancia. Sin embargo, si el divorcio es permitido, Por qu
tolerarlo? En las regulaciones divorcistas, los contrayentes saben que si cometen
un error, podrn remediarlo fcilmente.
El matrimonio se convierte entonces en un simple ensayo de felicidad, ya que el
divorcio se encuentra planteado desde un primer momento. Si no se encuentra
el bienestar con una pareja, existen incentivos para buscar rpidamente otra, sin
advertir que la paz y la armona conyugal no son el fruto de ensayos reiterados,
sino de un perseverante espritu de sacrificio. No menos grave es el problema
de los hijos, dado que la proliferacin del divorcio multiplica la cantidad de
hurfanos con padres vivos.
En efecto, es materia cierta que la destruccin de una familia no afecta a la
sociedad y a los cnyuges como a los hijos. Las distorsiones psicolgicas y
afectivas que se generan en stos son elementos que marcan su carcter de
modo definitivo.
De otro lado, esta posicin afirma que la prohibicin del divorcio no necesariamente atenta contra la libertad individual, sino que ms bien la protege.
En efecto, los cnyuges ejercitan su libertad al momento de casarse, pero una

268

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

vez casados, el matrimonio se convierte en un problema de responsabilidad.


Entender la libertad como la posibilidad de disolver el vnculo matrimonial a
voluntad es profundamente inhumana, peligrosa y pesimista, pues desconoce
la capacidad del hombre para atarse libremente, siendo fiel a las opciones que
ha elegido. Cuando una persona decide no ser fiel a sus compromisos matrimoniales, no est ejerciendo su libertad, sino la est atacando, ya que viola lo que
libremente prometi.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que, desde el punto de vista del
anlisis econmico del derecho, la prohibicin absoluta del divorcio, como
toda prohibicin, generara un mercado negro de divorcios. En efecto, cuando
la vida en comn se torna insoportable y hasta nociva, la prohibicin legal del
divorcio no constituye bice para que los cnyuges destruyan el vnculo. No
obstante, el acceso del divorcio devendr complicado y mucho ms oneroso.
Citando algunos ejemplos, en el ordenamiento italiano, cuando el divorcio
se encontraba prohibido, las parejas que deseaban destruir el vnculo se
divorciaban por las leyes de otros ordenamientos, solicitando posteriormente
el reconocimiento de la sentencia de divorcio en el ordenamiento italiano. Lo
propio ocurra en Chile, cuyo ordenamiento mantena la prohibicin absoluta del
divorcio. En este pas, con la finalidad de no incurrir en los gastos que conllevara
divorciarse en el extranjero y luego iniciar el proceso de reconocimiento de
sentencia, los contrayentes, de manera deliberada, celebraban el matrimonio
ante una autoridad incompetente, de tal modo que si en algn momento
decidan destruir el vnculo, no resultara necesario demandar el divorcio, sino
que bastara con alegar la nulidad del matrimonio. Como podemos apreciar, en
la prctica, resulta iluso pensar que la prohibicin del divorcio constituye un
barrera suficientemente slida como para evitar la disolucin del vinculo, sobre
todo cuando la vida en comn ya no tiene sentido.
b.2) Tesis Divorcista
Esta teora se sustenta en el hecho de que las circunstancias suelen transformar
a los cnyuges en contrarios; es cruel mantener unidos a seres que no se
llevan bien, porque entonces sera convertir el matrimonio en una cadena de
forzados.
Desde el punto de vista social, la sociedad no puede tener inters en la
permanencia de uniones desdichadas que no constituyen un aliciente para
la institucin del matrimonio, sino que contribuya ms bien a desacreditarla
ante la opinin pblica. Tampoco se puede hablar de inters de los hijos, pues
no pueden educarse estos en peor escuela que con un matrimonio donde
predomina la antipata o el odio. Segn esta tesis, el divorcio es considerado
como un mal necesario.
En idntico sentido, otros autores, como CRUZADO BELLCAZAR, sostienen
que cuando la justicia interviene para romper los lazos de un matrimonio, ya
aniquilado por los mismos cnyuges, cuando despus de un serio examen de

269

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

su situacin y con absoluta imparcialidad, declara el divorcio no produce la


desunin de los casados: se limita a constatarla; no es la mano de la ley la que
rompe el matrimonio, es la justicia la que sanciona una ruptura ya consumada:
sustituye la realidad a la ficcin, declara la verdad para evitar el engao.
Dentro de esta Tesis Divorcista, encontramos dos posiciones de regulacin del
divorcio:
1. Divorcio sancin. Se formula como el castigo merecido que debe recibir
el cnyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio. Esta doctrina
presenta como requisitos:
La culpabilidad de uno de los cnyuges.
La tipificacin de causales que dan lugar al divorcio.
El carcter penalizador del divorcio para el cnyuge culpable.

No obstante, se cuestiona esta posicin atendiendo a la dificultad de precisar


que un determinado comportamiento de los cnyuges merezca premio o una
sancin, lo cual podra conllevar a que la sentencia que declare el divorcio
termine por constituir un premio al culpable y un castigo para el inocente.

Asimismo, este tipo de divorcio no hace ms que agudizar los conflictos, sin
resolverlos, pues instala a los esposos en un terreno de confrontacin.

2. Divorcio remedio.- Esta corriente tiene como iniciador al jurista alemn


KHAL, quien propone como pauta para apreciar la procedencia del divorcio
la determinacin de si la perturbacin de la relacin matrimonial es tan
profunda que ya no puede esperarse que la vida en comn contine segn a
la esencia del matrimonio.

De acuerdo con esta tesis, los requisitos para que se configure la causal de
divorcio son:
La desavenencia grave y objetivamente determinable.
El fracaso matrimonial como nica causal.
La conviccin de que la sentencia de divorcio es el nico remedio para
solucionar el conflicto.

270

De este modo, una pareja puede divorciarse cuando el Juez compruebe que
el matrimonio perdi su sentido para los esposos, los hijos y, por ende, para
la sociedad.

La tesis de la frustracin matrimonial admite el divorcio cuando se ha


producido un fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y
ste no puede ya cumplir la funcin que el ordenamiento le reconoce; su
mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por
constituir nicamente una corteza vaca de contenido y productora, en

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

cambio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos, es preferible


levantar acta de la definitiva frustracin.
3. Sistema mixto.- Se han esbozado los fundamentos de los dos principales
sistemas de regulacin del divorcio: por un lado, el divorcio sancin, basado
en un sistema subjetivo o de culpa del cnyuge; y por otro, el divorcio
remedio, sustentado de modo objetivo en la ruptura de la vida matrimonial.
Sin perjuicio del carcter antagnico de estos dos sistemas, es preciso sealar
que su combinacin es posible y deriva en sistemas mixtos.

Estos sistemas mixtos son, a su vez, complejos, puesto que mantienen


la posibilidad tradicional de la consecuencia de un cnyuge legitimado
activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpacin
recproca convencional; y, adicionalmente, se admiten causales no
inculpatorias, lo que determina que cualquiera de los cnyuges est
legitimado para demandar al otro. Asimismo, los efectos personales y
patrimoniales del divorcio sancin pueden ser aplicables a quienes incurren
en causales no inculpatorias, lo que atena el rigor objetivo de dicho
sistema.

b.3) Sistema adoptado por el Cdigo Civil


Nuestro Cdigo Civil se adhiere a la tesis divorcista y dentro de ella opta por
combinar el divorcio sancin y el divorcio remedio, lo que constituye un sistema
mixto.
Ello se ha hecho aun ms notorio con la reforma introducida mediante la Ley
N 27495. Se admite el mutuo consentimiento (separacin convencional) junto
con causales de inculpacin de un cnyuge frente a otro, as como causales no
inculpatorias (separacin de hecho o convencional).
Antes de dicha Ley se crea que los legisladores de nuestro cdigo haban
perdido una valiosa oportunidad de consagrar legislativamente la doctrina del
divorcio remedio, la cual se ajusta ms a nuestra realidad, pues suele suceder
que el alejamiento entre marido y mujer es un resultado de un largo proceso
de desavenencias, incompatibilidad de caracteres y desajustes sexuales y
emocionales.
La referida ley representa la reivindicacin de la corriente de frustracin del
matrimonio, al combinar de una forma ms o menos equilibrada las bondades
del divorcio remedio, en tanto se aplica para el supuesto en que la vida en comn
deviene insostenible; y las del divorcio sancin, en tanto atena el carcter fro y
objetivo de la doctrina de la frustracin del matrimonio, lo que permite destruir
entre los cnyuges la carga que importa la disolucin del vnculo matrimonial.
c) Clases de Divorcio
Tradicionalmente la doctrina ha distinguido entre el llamado divorcio absoluto
y el divorcio relativo:

271

EGACAL

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Divorcio Absoluto o Vincular. Es la disolucin total, definitiva y perpetua


del nexo conyugal declarada por la autoridad competente. Los divorciados
quedan en libertad de contraer nuevas nupcias, salvo por el plazo de viudez
que rige para la mujer. En otras palabras, es aquel que produce la ruptura del
vnculo matrimonial.
Divorcio Relativo. Es lo que comnmente se conoce como separacin de
cuerpos. En virtud de ella, los esposos se separan del lecho y de la habitacin,
pone trmino a la vida en comn, cesan los deberes matrimoniales; sin
embargo, como subsiste el vnculo matrimonial, los esposos no pueden
contraer nuevamente matrimonio. En definitiva, la separacin de cuerpos
reduce al matrimonio a su mnima expresin, a diferencia del divorcio que
lo disuelve.
En un primer momento se permiti solamente la separacin de cuerpos;
la relacin jurdica matrimonial entre las partes persista. Era una forma de
proteccin a la familia y se le llamaba divorcio a la separacin de cuerpos (como
ocurra con el Cdigo Civil de 1852). El Cdigo Civil de 1936 contemplaba
el divorcio absoluto y el relativo. A partir de los aos cincuenta se hace
doctrinariamente la divisin entre la separacin de cuerpos y el divorcio como
instituciones autnomas

2. CAUSALES DEL DIVORCIO


En nuestro ordenamiento jurdico, la disolucin directa del vnculo matrimonial
llega por medio de una causal.
Conforme lo seala el artculo 349 del Cdigo Civil: Puede demandarse el divorcio
por las causales sealadas en el artculo 333, incisos 1 a 10. Para interponer la
demanda de divorcio en forma directa y sin recurrir en primer lugar a la separacin
de cuerpos- el cnyuge inocente puede recurrir a las mismas causales sealadas en
los incisos 1 a 10 del numeral 333, esto es, por las llamadas causales especficas.
De la misma forma, de acuerdo con lo enunciado en el artculo 355 del Cdigo Civil,
son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los artculos 334 (titularidad de la
accin de divorcio), 335 (improcedencia de la demanda fundada en hecho propio),
336 (accin fundada en adulterio consentido o perdonado), 337 (apreciacin de las
causales), 338 (improcedencia de la accin por delito conocido), 339 (caducidad
de la accin), 340 (ejercicio de la patria potestad), 341 (providencias judiciales en
beneficio de los hijos) y 342 (determinacin judicial de la pensin alimenticia), en
lo que fuere pertinente.
El Cdigo Procesal Civil, en su artculo 480, estipula que las pretensiones de
separacin de cuerpos y de divorcios por causales sealadas en los incisos 1) al 12)
del artculo 333 del Cdigo Civil se sujetan al trmite del proceso de conocimiento
(); mientras que por su parte, el proceso de separacin convencional (y divorcio
ulterior), a que se contrae el inciso 13) del artculo 333 del Cdigo sustantivo, se
tramita en la va del proceso sumarsimo (artculo 573 del Cdigo procesal Civil), en
consideracin de la naturaleza de la litis y al consentimiento de ambas partes.

272

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

VARSI ROSPIGLIOSI seala que en la legislacin vigente existen elementos


disuasivos para iniciar el proceso de divorcio. Entre ellos se encuentran:
Debe existir una causal que se configure en el incumplimiento de los deberes
del matrimonio por culpa de uno de los cnyuges.
Para optar por la separacin convencional deben pasar dos aos de celebracin
del matrimonio; no procede el divorcio por mutuo acuerdo.
Las consecuencias son para la separacin de cuerpos, pero tambin aplicables
para el divorcio.
Respecto de la separacin convencional, se debe destacar lo previsto por el artculo
354 del Cdigo Civil: Si se ha obtenido la separacin de cuerpos por decisin
convencional, podr posteriormente accederse al divorcio absoluto luego de
transcurridos seis meses. Lo mismo ocurrir tratndose de la separacin por causal
especfica, en cuyo caso el cnyuge inocente podr solicitar el divorcio, transcurrido
igual perodo.
a) Anlisis de las Causales
De acuerdo con el artculo 333, son causas de separacin de cuerpos:
a.1) El adulterio
El adulterio viene a ser la unin sexual de un hombre o una mujer casados
con quien no es su cnyuge. Como todo acto ilcito, el adulterio requiere no
solo el elemento material constituido por la unin sexual fuera del lecho
conyugal, sino la imputabilidad del cnyuge que determina la atribucin de
culpabilidad. Por lo tanto, es solo en la concurrencia de ambos elementos, de
naturaleza objetiva uno (cpula sexual) y subjetiva el otro (intencionalidad),
que puede configurarse el adulterio. Asimismo, es improcedente su invocacin
si el cnyuge que la imputa provoc, consinti o perdon el adulterio. La
misma consecuencia se produce si media cohabitacin entre los cnyuges con
posterioridad al conocimiento del adulterio, lo que tambin impide proseguir
con el proceso (artculo 336 del Cdigo Civil).
El adulterio constituye una grave violacin del deber de fidelidad matrimonial
(artculo 288 del Cdigo Civil). Nuestra legislacin no hace distingo alguno
tanto para uno como para el otro cnyuge, a fin de que distintivamente
cualquiera de los cnyuges que se vea ofendido por la realizacin de esta causal,
est en libertad de invocar el divorcio, el cual viene a darse como una sancin
contra el cnyuge culpable.
Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales, lo
cual suele ser difcil. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia aceptan la prueba
induciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes; si
ellas no tuvieran capacidad suficiente para dar por acreditado el adulterio, las
tendrn para configurar la causal de injuria grave.

273

EGACAL

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Finalmente, es importante sealar que la pretensin de separacin de cuerpos


o de divorcio por la causal de adulterio caduca a los seis meses de conocida la
causa por el cnyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida
(artculo 339 del Cdigo Civil). Para ello, debe observarse que el plazo mximo
de cinco aos establece el lmite temporal mayor para ejercer la pretensin,
dentro del cual debe tomarse conocimiento de la causa por el ofendido. Sin
embargo, la pretensin siempre estar expedita mientras subsista el adulterio,
por cuanto no han concluido los efectos del mismo para considerarlo un hecho
producido.
a.2) La violencia fsica o psicolgica que el Juez apreciar segn circunstancias
Esta causal pretende proteger al cnyuge vctima de maltratos excesivamente
crueles. El texto original del inciso 2 del artculo 333 del Cdigo Civil denominaba
esta causal como sevicia. Por lo tanto, se puede deducir que la sevicia est referida
a los maltratos fsicos, cuya gravedad se aprecia por los daos materiales que
generen su prctica. No interesa la intencin de ofender cuanto el propsito
de hacer sufrir fsicamente. La reforma legislativa introducida por el Cdigo
Procesal Civil no solo eliminaba la incertidumbre que se presentaban sobre la
probanza del propsito de hacer sufrir y la crueldad de la ejecucin del acto,
sino que adems, y de manera objetiva, resalta como elementos constitutivos
a la fuerza irresistible y las consecuencias que ella provoca, sean corporales o
sicolgicas. Por ello, la simple amenaza, el insulto o la disputa que no culmine
en daos fsicos, no son de inters.
La consideracin de esta causal es independiente del juzgamiento que procedera
realizar en sede penal por las lesiones sufridas, sea por configurar un delito o
una falta; por lo que el Juez de Familia puede resolver la demanda de divorcio
por esta causal si llega al convencimiento de la prueba del hecho imputado,
lo que evitar la existencia de sentencias contradictorias. La probanza de esta
causal consistir en el examen del estado fsico del cnyuge afectado.
El dao psquico consiste en la alteracin, modificacin, perturbacin
o menoscabo, de carcter patolgico, del equilibrio mental del cnyuge,
generalmente permanente y de reconocida magnitud. Este dao puede originar
desde la relativa prdida de autonoma negocial hasta limitaciones de diversa
magnitud en el disfrute de la vida, sin dejar de mencionar las dificultades o la
imposibilidad para acceder al trabajo, la prdida de la capacidad de la persona
para valerse por s misma, la perturbacin experimentada en la vida de relacin
familiar y social, la repercusin en los afectos y en la creatividad, las depresiones
e inhibiciones en general.
Para evaluar el dao psquico debe analizarse previamente el estado fsico de la
persona a fin de determinar si el mencionado dao es autnomo. Por otro lado,
la pretensin de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de producida
la causa.

274

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

a.3) El atentado contra la vida del cnyuge


La tentativa, desde el punto de vista penal, se caracteriza por el comienzo de
ejecucin de un delito. En este caso, la tentativa debe ser de homicidio de uno
de los cnyuges contra el otro, sean o no comunes, y fuese el cnyuge autor
principal, cmplice o instigador. De lo expuesto se desprende que un acto que
solo buscara provocar lesiones, aunque graves, no configurar esta causal y se
encuadrar dentro de la sevicia.
La ley castiga la conducta criminal; no se puede hablar de atentado punible
cuando la intencin falla; tampoco cuando falta la conciencia del acto.
Como la calificacin de la tentativa por el Juez del divorcio no est sujeta a
previo juzgamiento en sede penal, se ha planteado la cuestin de determinar
si los actos preparatorios, no constitutivos de tentativa desde el punto de vista
penal, pueden ser considerados como tentativa para los efectos del divorcio. Se
ha sostenido que aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la accin del
Cdigo Penal, nada impide a que constituya causal de divorcio.
En contraposicin, se ha dicho que si los actos preparatorios no llegan al grado
de tentativa, es decir, al comienzo de ejecucin del delito, no se constituira el
presupuesto de la presente causal, sin perjuicio de que los hechos configuren
injuria grave. Esta posicin es la que tiene mayor nmero de seguidores.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a
los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la imputa y, en todo caso,
a los cinco aos de producida.
a.4) La injuria grave
Se torna complejo definir la injuria aunque es anlogo a la sevicia en cuanto
al orden fsico. En la esfera civil y para el caso del divorcio, la injuria no puede
tomarse en el significado estrecho que le atribuye la ley penal, pues a la
difamacin y a la calumnia hay que aadir la idea de injuria real constituida
por hechos que en s son injuriosos sin constituir una ofensa directa al otro
cnyuge y que, por lo mismo que las directas, rompen la armona conyugal.
El artculo 2 de la Ley 27495, el cual vara el inciso 4 del artculo 333 del
Cdigo Civil incorpora un elemento referido a la intolerancia de la convivencia
marital.
Se debe tener en cuenta que es el elemento gravedad de la causal de injuria
el que legitima la posibilidad del cnyuge agraviado de continuar o reanudar su
vida conyugal. As, nuestra jurisprudencia ha establecido que la injuria grave
consiste en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad de un
cnyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cnyuge ofensor,
haciendo insoportable la vida en comn.

275

EGACAL

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No es suficiente, para poder afirmar que existe una conducta injuriosa y


vejatoria, alguna leve agresin o pequea violencia que responda a momentos
circunstanciales. Se requiere de la nota de gravedad que se aprecia en el reiterado
desprecio, hbito perverso o ultraje hacia el cnyuge ofendido, lo que en ltima
instancia hace insoportable la vida en comn.
Es por la incorporacin legislativa de la causal de imposibilidad de hacer vida
comn que la injuria grave ha dejado de ser causal residual y es ahora la causal
omnmoda. Por ello, se puede concluir que las otras causas enumeradas en el
artculo 333 del Cdigo Civil implican, no slo una injuria al cnyuge que la
sufre, sino adems, y en ltima instancia, la imposibilidad de hacer vida en
comn.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a
los seis meses de producida la causa.
a.5) El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o cuando la duracin del abandono excede a este plazo
El abandono injustificado como causal de divorcio sanciona civilmente la
infraccin de los deberes conyugales de cohabitacin y asistencia mutua. La
ley con la expresin injustificado da a entender que las personas obran
con la intencin manifiesta de sustraerse a las obligaciones conyugales; en
otras palabras, esta causal est referida al incumplimiento sin causa justa del
deber de cohabitacin. Para que haya abandono injustificado, se requiere de
la coincidencia de tres requisitos: interrupcin de cohabitacin; intencin de
no regresar al hogar marital y ausencia de consentimiento o de mala conducta
del cnyuge abandonado por el transcurso de dos aos continuos o cuando la
duracin sumada de los periodos de abandono exceda este plazo.
Para su configuracin el demandante deber actuar:
La prueba de la existencia conyugal del constituido.
La prueba de un alejamiento unilateral del domicilio conyugal constituido,
por un periodo mayor a dos aos continuos o alternados. Resulta necesario,
adems de invocar no haber dado motivos para ese alejamiento unilateral,
acreditar el cumplimiento de los deberes-derechos paterno-filiales para con
los hijos.
De otro lado, el demandado deber acreditar las causales que justifican su
alejamiento, como podran ser los supuestos de cese de la cohabitacin por
razones ajenas a su voluntad
El Cdigo Civil de 1936 sustent los criterios jurisprudenciales, segn los cuales
corresponde al demandante acreditar las causas del alejamiento por parte del
demandado; ello, por lo general, importaba el requerir previamente alimentos
al abandonante, por calificarse la causal como el abandono malicioso del hogar
conyugal. Como la mala fe no se presume sino debe acreditarse, corresponde a
quien la alega; en estos casos, la carga probatoria era del demandante. De otra

276

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

parte, la malicia era apreciada en cuanto el abandono importara la intencin


manifiesta de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones familiares;
por ello se demandaba previamente una pensin de alimentos. Todas estas
apreciaciones han quedado sin efecto al derogarse el mencionado Cdigo Civil
de 1936 y calificarse actualmente la causal como abandono injustificado de la
casa conyugal.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est
expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
a.6) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn
Legislaciones de varios pases incluyen esta causal dentro de la nocin amplia
de injuria grave. En nuestra legislacin, dentro de la generalidad de la frmula
del inciso 6 del artculo 333 del Cdigo Civil, se comprende una multiplicidad
de hechos y situaciones que la realidad puede presentar y que escapan a toda
posibilidad de enumeracin.
Es necesario que concurran los dos extremos que establece la ley: si la
conducta del cnyuge demandado es realmente deshonrosa, y sin efecto torna
insoportable la convivencia: no es necesario requerir la vida comn, como
condicin de la misma.
Adems, es importante precisar que la segunda parte del enunciado que haga
insoportable la vida en comn, se aplica igualmente a la injuria y a la sevicia
como condicin indispensable para la concesin del divorcio. Adems, debe
ser comprendido extensivamente: sea que imposibilite la continuacin de la
convivencia o su reanudacin. En primer caso, los cnyuges todava cohabitan
en un mismo edificio conyugal. En el segundo supuesto, un cnyuge desde
fuera del hogar le procura al otro deshonor.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est
expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
a.7) El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de
sustancias que pueden generan toxicomana
Mediante esta causal la legislacin busca proteger a la familia del riesgo fsico y
moral que significa la convivencia con un toxicmano, puesto que el individuo
que consume drogas se torna en un individuo peligroso, cuya conciencia es
obnubilada y puede llegar inclusive al crimen, adems que se hace incapaz para
el trabajo y por lo tanto abandona sus deberes matrimoniales.
La calificacin legal est referida al uso habitual e injustificado de drogas
alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana. Desde el punto
de vista mdico-legal, la drogadiccin es una afeccin que conduce a situaciones
de inimputabilidad derivadas de estados persistentes que, aunque no fueran
sicticos, denotan deterioros graves de las funciones volitivas e intelectivas
del enfermo. Para su consideracin como causal de divorcio, esa afeccin debe
hacer imposible la vida en comn.

277

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Se ha introducido la excepcin referida al artculo 347 del Cdigo Civil que


dispone en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges, el
otro puede pedir que se suspenda la obligacin de hacer vida comn, quedando
subsistentes las dems obligaciones conyugales.
Se puede considerar que esta modificacin resulta ser innecesaria, porque en la
calificacin legal de la causal ya se descarta la ingestin por razones teraputicas
o por prescripcin mdica. As, se exige que el uso sea habitual o injustificado.
Sin embargo, lo agravante es que la reforma adems sea inexcusable; ya que
por ser una norma de excepcin, invita a interpretar restrictivamente que el
consumo slo est injustificado cuando se prescribe nicamente para los
casos de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges. Con ello se
descarta el carcter justificado de la ingestin en los supuestos de aplicacin de
sedantes, analgsicos, estimulantes e hipnticos, que constituyen medicinas
legales y que pueden ser y son usadas, en forma circunstancial o permanente,
para otras dolencias fsicas o psquicas; el uso recreacional de las drogas de tipo
social, como son el alcohol y el tabaco; y el uso circunstancial o permanente de
inhalantes drogas folclricas, asociadas a tradiciones de nuestro pas.
Si bien es cierto que, por lo expuesto lneas arriba, se demanda la inmediata
correccin legislativa con la supresin de la aludida norma de excepcin, no
debe perderse de vista que se configura la presente causal siempre y cuando
concurra el elemento de gravedad.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est
expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
a.8) La enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin
del matrimonio
El artculo 2 de la Ley 27495 ha modificado el inciso 8) del artculo 333 del
Cdigo Civil con el siguiente texto: La enfermedad grave de transmisin
sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio. El tenor anterior
se refera a la enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del
matrimonio.
Esta reforma coincide con el criterio de la Organizacin Mundial de la Salud
(OMS) que, en el ao 1975, determin la denominacin de enfermedades
de transmisin sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren por
contacto sexual directo, independientemente de que existen pocos casos
adquiridos por otras vas (como heridas, instrumentos quirrgicos, sangre,
etc.), y que se diferencian de otras por la presencia del elemento sexual. De
esta forma, se encuentran incluidas la sfilis, la blenorragia, el chancro blando,
el linfogranuloma venreo, el granuloma inguinal. En la actualidad, tambin
se consideran la tricomoniasis, el herpes genital, el condiloma acuminado, la
escabiosis, la pediculosis pubis y, recientemente, el SIDA.
Con este dispositivo se trata de proteger la salud del cnyuge inocente y el
porvenir de la prole. Su razn es netamente profilctica: a la ley le interesa

278

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

impedir la convivencia conyugal del enfermo con un sano por las nefastas
consecuencias que acarreara tal unin para el cnyuge y por supuesto para la
prole. Sin embargo, no se debe dejar de considerar que la causal se circunscribe
dentro del sistema divorcio sancin y que, por ello, se exige acreditar la
imputabilidad del cnyuge enfermo. Por ello, no basta la prueba objetiva de
haberse contrado la enfermedad de transmisin sexual despus de celebrado
el matrimonio, sino debe acreditarse tambin que el contagio supone una
actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se le atribuyen.
Por esta razn, y teniendo en cuenta que la norma no hace distincin entre
enfermedad contrada mediante trato sexual o por medio extrasexual, procede
tal consideracin en atencin a las caractersticas del sistema subjetivo o de
divorcio sancin al que pertenece esta causal. Ello se sustenta, adems, en
el deber de asistencia recproca que impone al matrimonio y exige la debida
atencin al cnyuge enfermo inimputable. En consecuencia, no se configura
causal si el contagio es producto de una relacin sexual no consentida o por la
transfusin de sangre contaminada.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est expedita
mientras subsistan los hechos que la motivan, por lo que el restablecimiento de
la persona enferma supone la insubsistencia de la causal.
a.9) La homosexualidad sobreviniente al matrimonio
Concebida como el trato carnal que tiene uno de los cnyuges con persona
de su mismo sexo, despus de celebrado el matrimonio, la homosexualidad
es tambin otra causal que origina la disolucin del vnculo matrimonial.
Sobre esta causal, no debe perderse de vista que la causal legal no se configura
solamente con la probanza de la conducta homosexual en el campo sexual,
como la prctica del coito anal, la masturbacin recproca o el contacto oralgenital. Ello es as, por las diferentes variantes que puede adoptar esta variacin
de la sexualidad.
Existen variantes que se pueden dar en la homosexualidad y las causales van
desde el aspecto y modelos homosexuales; la bisexualidad (atraccin sexual
hacia ambos sexos); travestismo (necesidad compulsiva de vestirse con ropa de
otro sexo) y el transexualismo (prdida de la identidad de gnero, que conlleva
a un tratamiento hormonal y quirrgico para obtener un cuerpo adecuado a su
identidad sexual).
La pretensin de separacin de cuerpos o divorcio por esta causal caduca a los
seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la impulsa y, en todo caso a
los cinco aos de producida.
a.10) La condena por delito doloso o pena privativa de la libertad mayor
de dos aos impuesta despus de la celebracin del matrimonio
El origen de esta causal se encuentra en algunas legislaciones antiguas y en el
Derecho Cannico el cual habla de vida criminal e infamante lo que constitua

279

EGACAL

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una injuria de tal gravedad que daba lugar a la accin de separacin de cuerpos;
de esta forma, constitua una grave ofensa al cnyuge. Sin embargo, en la
actualidad, una segunda interpretacin del fundamento causal ha venido a
agregarse al de la injuria: no es la injuria inferida al cnyuge por la comisin del
delito, sino en la imposibilidad en que lo pone para continuar por un tiempo
ms o menos largo la vida conyugal.
ARIAS SHEREIBER sostiene que esta causal contiene elementos importantes
que ameritan precisar:
Debe existir una condena judicial, es decir, una sentencia penal firme, lo
que implicara que no sea susceptible de recurso ulterior.
La condena debe ser pronunciada por un delito doloso.
La pena impuesta debe ser la privacin de la libertad por ms de dos aos.
Sobre este punto existe discrepancia entre autores, pues algunos consideran
que si con posterioridad a la sentencia firme que la impone se obtuviera
un indulto, amnista, liberacin condicional u otra medida que redujera la
sancin, ello ser irrelevante para los efectos de la causal pues se mantendra
inalterable. Otros consideran que lo mencionado lneas arriba opera
tratndose del indulto; no as la amnista, pues sta suprime legalmente el
hecho punible.
Que la condena sea impuesta despus de la celebracin del matrimonio; es
relevante la fecha de la condena, independientemente de cundo haya sido
cometido el delito y cundo se haya iniciado la accin.
Que el delito no haya sido cometido por el cnyuge inocente antes de
casarse, pues en caso contrario, la ley prohbe invocar esta causal.
a.11) La imposibilidad de hacer vida comn, debidamente probada en
proceso judicial
El artculo 2 de la Ley N 27495 ha variado el inciso 11) del artculo 333 del Cdigo
Civil con el texto: La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente
probada en proceso judicial.
Esta norma aplica la tesis del matrimonio dislocado, es decir la consideracin
al grado que la desavenencia entre los cnyuges ha alcanzado y por ello, no
puede alentarse esperanza alguna de reconstruccin del hogar. Tiene su
fundamento en la falta de inters social de mantener en el plano jurdico
un matrimonio desarticulado de hecho.
Antes de la citada reforma, la atencin a esta tesis implicaba desconocer el
rgimen del divorcio sancin e identificarse con el divorcio remedio, al permitir
que situaciones objetivas diesen lugar al divorcio sin la prueba de la culpa de
uno de los cnyuges. Empero, la innovacin no implica haberse admitido la
causal como puramente objetiva. Esto se puede advertir en la vigencia, para
esta causal, del principio de la invocabilidad contenido en el artculo 335 del
Cdigo Civil: los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida en

280

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

comn, y por tanto, a obtener el divorcio solamente pueden ser invocados por
el cnyuge agraviado, no por el que los cometi. En consecuencia, se deben
analizar los motivos que originan la imposibilidad de hacer vida en comn y
quien los provoc a fin de atribuir los efectos de la separacin de cuerpos o del
divorcio al cnyuge culpable o inocente segn corresponda.
Por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse los hechos que,
imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad de continuar o reanudar
la vida en comn. A modo de ejemplos, PLCIDO menciona los siguientes
casos:
Abuso de uno de los cnyuges contra el otro (no permitir la entrada al hogar,
introduccin clandestina al hogar de personas ajenas a la familia, etc.).
Actitudes impropias de la condicin de casado (ausencia injustificada
del hogar, salidas o viajes sin dar a conocer el paradero ni prevenir al otro
cnyuge, etc.).
Cuestiones sexuales (pretensin de que el cnyuge acceda a prcticas
sexuales antinaturales o aberrantes, la negativa a consumar el matrimonio,
propsito reiterado de abortar, etc.).
Incumplimiento de deberes derivados del matrimonio: falta de contribucin
al sostenimiento del hogar por uno de los cnyuges, a pesar de tener los
medios para hacerlo; realizacin de gastos personales que exceden a las
posibilidades econmicas del hogar; etc.).
Estas y otras circunstancias deben ser acreditadas por cualquier medio
probatorio admitido en nuestra legislacin civil; le corresponde al juzgador
valorar en conjunto la prueba actuada
a.12) La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 335
Esta causal, si bien posibilita la invocacin del hecho propio, al no distinguir
responsables de la ruptura de hecho de la relacin matrimonial, regula de modo
reparatorio los efectos personales y patrimoniales de la conclusin del vnculo,
as como ha incorporado la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal con
caracteres un tanto inculpatorios.
Es necesario distinguir en la causal de separacin de hecho, el tratamiento
legislativo dual que ha merecido, en su comprensin o mejor an difusin
como causal objetiva remedio para efectos de la declaracin de divorcio
y de su tratamiento inculpatorio para la regulacin de sus efectos, tales
como indemnizacin, alimentos, etc.
Son elementos de esta causal: el cese objetivo de la vida conyugal, el alejamiento
de los cnyuges por decisin unilateral o acuerdo de ambos, el incumplimiento
del deber de cohabitacin (elementos objetivos), que la separacin de hecho se

281

EGACAL

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prolongue por dos aos si los cnyuges no tienen hijos y por cuatro aos si tienen
hijos menores de edad (elemento temporal) y la valoracin de la intencin de
los cnyuges de interrumpir la convivencia mediante la separacin.
b) Diferencias con la Legislacin anterior
El artculo 333 del Cdigo Civil de 1984 reproduce las causales de divorcio
que estableca el numeral 247 del Cdigo Civil de 1936; sin embargo, existe
una variacin en cuanto la sistemtica: el Cdigo vigente trata en primer
lugar la separacin de cuerpos y sus causales; posteriormente se ocupa
del divorcio, y remite este ltimo a las causales enumeradas para la
separacin.
Es importante mencionar las pocas diferencias observadas en el texto de las
causales de separacin y divorcio
En el inciso 2 originalmente se reprodujo el trmino sevicia. Posteriormente,
mediante el Decreto Legislativo N 768 se adopt la expresin violencia
fsica o psicolgica, lo cual significa que se ha extendido la causal a todo
maltrato o violencia no solamente fsica.
El inciso 5 introduce dos novedades: se modifica la expresin abandono
malicioso que contena el cdigo anterior por el de abandono injustificado
y considera que los periodos de abandono sean continuos o no.
El inciso 7 hace un cambio de terminologa; as la expresin substancias
estupefacientes incluida por el Cdigo anterior es reemplazada por drogas
alucingenas o sustancias que puedan causar toxicomana.
Se aade una causal, la del inciso 9 referida a la homosexualidad sobreviviente.
A pesar de que algunos consideran que puede estar comprendida en la
causal del inciso 6, sobre conducta deshonrosa, lo cierto es que sta puede
constituir una circunstancia intolerable para el cnyuge.
El inciso 10 introduce una novedad al precisar que la condena debe ser por
delito doloso entendindose que un delito culposo, por ms reprobable
que sea la imprudencia, no puede equiparase a la mala fe.
En cuanto al inciso 11, la expresin mutuo disenso (sigui la pauta del
Cdigo Civil de 1936), mediante Decreto Legislativo N 768 fue modificada
por la de separacin convencional.

3. EFECTOS DEL DIVORCIO


FANZOLATO sostiene que el derecho-deber de alimentos entre cnyuges se origina
y fundamenta en el vnculo matrimonial que los emplaza en el estado de familia de
cnyuges. El tratamiento de esta temtica va a abordarse en dos estadios: desde la
demanda hasta la emisin del fallo que declara la disolucin y luego de la declaracin
de divorcio.

282

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

a) Durante el proceso de divorcio


En relacin al primer tema resulta pertinente preguntar en principio si es
jurdicamente posible que el cnyuge puede renunciar a su derecho alimentario,
al incoar su demanda de separacin de cuerpos convencional o de divorcio por
causal, derecho que como tal es irrenunciable, personalsimo, imprescriptible,
incompensable, intransigible. Al respecto, consideramos que esta expresin
judicial y forense continuamente utilizada, de ser empleada, debe referirse
nica y exclusivamente a la renuncia de la prestacin alimentaria, que, en todo
caso, no afecta el derecho alimentario en s, que subsiste por mandato legal,
para los cnyuges durante el matrimonio, y por tanto durante el proceso que d
lugar a la disolucin y que estos son libres de ejercitarlo o no, de acuerdo con su
estado de necesidad.
Consideramos que es necesario distinguir en materia de alimentaria, su
invocacin en los procesos de divorcio y separacin por causal y separacin de
cuerpos convencional y ulterior divorcio.
En los casos de acciones por causal, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo
483 del Cdigo Procesal Civil, a la pretensin principal de separacin o de
divorcio deben acumularse las pretensiones de alimentos, entre otros. La
legislacin procesal requiere la peticin expresa y acumulada de alimentos,
facultando la procedencia de medidas cautelares en esta materia, como lo es la
asignacin provisional de alimentos durante el proceso. Es ms, en la audiencia
conciliatoria o de fijacin de puntos controvertidos y saneamiento probatorio,
deben consignarse como puntos de controversia independientes de las causales
objeto de debate judicial los vinculados a la fijacin del monto o porcentaje de la
prestacin alimentaria solicitada, a fin de que se admita los medios probatorios
vinculados a esta materia, en particular los que contribuyan a ilustrar el criterio
del Juez, y que muchas veces en los procesos de divorcio son postergados por
las partes.
De no accionar los cnyuges en este aspecto, y como el artculo 342 del Cdigo
Civil exhorta al Juez a que en la sentencia de divorcio o separacin de cuerpos
seale la pensin de alimentos que los padres o uno de ellos debe abonar a los
hijos, as como la que el esposo debe pagar a la esposa, o viceversa; tratndose
de menores de edad, en los que su estado de necesidad se presume y en aras
del inters superior del nio y del adolescentes, consagrado por el articulo 8
del ttulo preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el Juez de Familia
ha de considerar el petitorio incompleto y ordenar la subsanacin del defecto
en salvaguarda del derecho alimentario de stos. En el caso de los cnyuges es
distinto. Se trata de sujetos capaces, por lo que sera conveniente en todo caso
dejar constancia en la audiencia correspondiente de que el demandante no
solicita pensin de alimentos a su favor; no puede, entonces, el a quo sealar
pensin alimenticia que no ha sido materia de petitorio. En todo caso, ha de
considerarse que el derecho alimentario del cnyuge, cuya separacin o divorcio
se est ventilando, subsiste en tanto se mantenga el vnculo matrimonial; se
encuentra expedito su derecho a ejercitarlo judicialmente, le corresponde
acreditar sus necesidades como solicitante y las posibilidades del obligado.

283

EGACAL

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Por otro parte, en los casos de separacin convencional, es fundamental la


propuesta de convenio, firmada por los cnyuges que regulan, entre otros, el
rgimen de alimentos de estos y de hijos menores de edad.
El Juez no amparar el contenido del convenio si este no asegura adecuadamente
la obligacin alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad y derechos
de los menores e incapaces. De esta forma, los cnyuges pueden expresar su
voluntad de no desear percibir pensin de alimentos del otro cnyuge, como
tambin podrn admitirlo no regulndolo expresamente, y ello constituye el
ejercicio libre del derecho, de no ejercitar su derecho. En este sentido, el Juez
no puede compeler a dos sujetos capaces para que uno de ellos sea acreedor
de una pensin alimenticia que no necesita o, en ltima instancia, no desea, y
que, en todo caso, de necesitarla o quererla, tiene expeditos los procedimientos
legales para hacerla valer. As, que consideramos que, a la luz del sistema
alimentario vigente entre cnyuges, no es posible la fijacin de oficio de una
pensin alimentaria a favor de uno de los cnyuges que no ha sido peticionada
o materia de convenio.
Otro aspecto que resulta preocupante en la prctica son los trminos en lo cuales
se propone el rgimen de alimentos en el aludido convenio, que por lo general
se limita a sealar un momento a favor de uno de los cnyuges y de los hijos
menores, en algunos casos diferenciando las asignaciones por alimentista, y en
otros fijando un monto o porcentaje global para la prestacin.
En este aspecto es vital considerar que durante el periodo comprendido
entre la demanda y la declaracin de la disolucin del vnculo, los alimentos
entre cnyuges son obligatorios y tienen su fuente obligacional en la ley. Las
partes en el convenio tan slo estn regulando su cumplimiento, pero luego
de la disolucin por mandato tambin de ley, articulo 350 del Cdigo Civil,
se establece como regla que los ex cnyuges no se deben alimentos entre s,
excepto dos supuestos especficos; por tanto, como puede comprenderse,
resulta de particular importancia el texto del convenio entre los cnyuges, que
puede dirigirse a regular tres situaciones:
La no fijacin de pensin alimenticia a favor de los cnyuges.
Establecer la pensin de alimentos que uno de ellos prestar al otro mientras
sea su cnyuge.
Determinar un rgimen de alimentos a favor de uno de ellos para el periodo
que subsista el proceso, y que se prolongar luego de la disolucin del
vnculo.
En este ltimo caso, ya no es la fuente legal sino la convencional la que establece
la subsistencia de la pensin alimenticia pese a la disolucin del vnculo. Si ese
es el propsito de las partes, primero debe hacerse explcito en el convenio y
como es natural regularse claramente los montos, incrementos, porcentajes y
dems condiciones en las que deba cumplirse la prestacin luego del divorcio.
En lo casos en los que se establezca pensin de alimentos a favor de varios
alimentistas, deben discriminarse sus asignaciones de un modo individual, a

284

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

fin de evitar problemas y procesos innecesarios futuros, cuando cese, se extinga


o se configure algn supuesto de exoneracin de la obligacin alimentaria
contra alguno de ellos.
Suele advertirse, en la prctica forense, que los cnyuges acuerden alguna
pensin de alimentos a favor de uno de ellos, en trminos puros y simples
sin aadir ningn tipo de aclaracin en el convenio anexo a la demanda de
separacin de cuerpos; luego, ste es acogido por la sentencia que declara
la separacin. Posteriormente, a los seis meses se solicita la conversin, la
sentencia de divorcio dispone, asimismo, que subsistan los acuerdos de materia
de convenio incorporado en la sentencia de separacin. Finalmente, este fallo
en consulta es aprobado por el tribunal superior. Se trata, pues, de una prctica
ancestral, que mantiene una pensin de alimentos luego del divorcio, por
el solo hecho de que fue mencionada en el convenio anexo a la demanda de
separacin.
Exigir trminos explcitos al momento de evaluar el convenio que ser objeto
de aprobacin judicial es una forma ms equitativa, si ese es el propsito, de la
eventual parte dbil de esta relacin que puede considerar que se encuentra
debidamente aseguradas sus futuras pensiones alimenticias. stas pudieron
ser acordadas verbalmente o comprendidas silenciosamente durante un
proceso, incluso incorporadas en su fallo de divorcio, para, posteriormente,
desvanecerse.
b) Luego del Divorcio
El artculo 350 del Cdigo Civil reglamenta que por el divorcio cesa la obligacin
alimenticia entre los ex cnyuges, aunque dispone excepcionalmente que:
Cuando el divorcio es declarado por culpa de uno de los cnyuges, el inocente,
tendr derecho a percibir alimentos, siempre que concurra alguno de estos
requisitos:
Que carezca de bienes propios o gananciales suficientes.
Que est imposibilitado de trabajar.
Que no pueda subvenir sus necesidades por otros medios.
El monto de la pensin alimenticia que pueda percibir el cnyuge inocente del
divorcio, y all estamos diferencindolo de los que provienen de los procesos
convencionales, se ha sometido a dos opiniones doctrinarias: una que sostiene
su carcter estrictamente alimentario, mientras que la otra lo considera
indemnizatorio.
FANZOLATO precisa aun ms: con la disolucin del matrimonio, el amplio
derecho alimentario jure coniugii se torna imposible, porque los divorciados
ya no son cnyuges; pero, como la imposibilidad de que subsista el derecho

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es imputable a la conducta antijurdica del que dio causa al divorcio, los


alimentos conyugales se trasustancian en una prestacin compensatoria a
favor del inocente que experimenta el perjuicio() as, por obra del divorcio
se pasa del campo del derecho matrimonial a la esfera jurdica patrimonial del
resarcimiento, ya que si estamos frente a una reparacin de daos causados por
un proceder reprochable, la prestacin no tiene naturaleza asistencial sino
que es sustancialmente compensatoria , aunque tenga la forma peridicamente
de una renta alimentaria.
Segn este criterio, lo que se pretendera entonces sera indemnizar al cnyuge
que, sin culpa, se ve desprotegido ante la desaparicin del deber de socorro.
De otro lado, los que le imputan estrictamente un carcter estrictamente
alimentario afirman que la norma no permite autorizar ninguna pensin ms
que en cuanto al esposo inocente no pueda vivir con los bienes que posea o con
los productos que perciba de la liquidacin del rgimen matrimonial, de donde
se ve que la pensin tiene carcter de alimentos.
En este sentido es el estado de necesidad el que hara justificable su prestacin;
desaparecido ste, no tendra lugar la obligacin, que cesara tambin con la
muerte del ex cnyuge obligado.
Nuestro sistema consagra la naturaleza asistencial de la prestacin alimentaria
entre los ex cnyuges, en los casos excepcionales regulados por el articulo 350
del Coligo Civil, que exige para la fijacin extraordinaria de alimentos los dos
requisitos clsicos de una pretensin alimentaria: necesidad de quien los pide y
posibilidad de quien debe prestarlos.
De otro lado, el mismo dispositivo seala que el ex cnyuge que se encuentra
en estado de indigencia, incluso aquel al que le sea imputable el divorcio podr
solicitar la prestacin de alimentos a quien fue su consorte, medida razonable
por cuanto, a pesar de lo acaecido , no pueden ser indiferentes a la miseria que
padezca uno de ellos.
La obligacin alimentaria cesa automticamente cuando el alimentista contrae
nuevo matrimonio. Similar supuesto contena el artculo 268 del Cdigo Civil
de 1936. La jurisprudencia lo interpret excesivamente, al sealar lo siguiente:
Aunque la ley no ha previsto la situacin de la mujer divorciada que contrae
relaciones sexuales con otros hombres, es indudable que las disposiciones
contenidas en citado articulo 268 se hacen extensivas a tales casos (Resolucin
Suprema del 6 de octubre de 1949).
De lo expuesto puede establecerse que el rgimen alimentario entre los
cnyuges durante la vigencia del matrimonio es una obligacin legal, recproca
y notablemente asistencialista, mientras que una vez disuelto el vnculo
matrimonial, desaparece tal obligacin legal, excepto los dos casos mencionados
por el articulo 350 del Cdigo Civil. La obligacin alimentaria concluye con la
declaracin del divorcio, excepto que de modo expreso los cnyuges convengan

286

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

que se asigne a uno de ellos una pensin alimenticia que rija tambin a posteriori
de la disolucin matrimonial o por un acto de liberalidad de parte del cnyuge
que cumpla la prestacin.
Finalmente, en este aspecto cabe reflexionar respecto a desde cundo se hace
efectivo el cese de la obligacin alimentaria, si sta debe ser declarada de oficio
por el Juez como una consecuencia legal del divorcio, o si debe ser pretendida
accesoriamente al divorcio, para ser, por tanto, materia de pronunciamiento
expreso. Posiciones divergentes se postulan en este tema. Algunos consideran,
atendiendo al literal del articulo 350, que con el divorcio debe declararse el
cese de los alimentos, mientras que la posicin mayoritaria sostiene que el cese
debe ser peticionado expresamente, con el divorcio o posteriormente va accin,
particularmente si existen mandato judicial precedente a la disolucin que
dispone una pensin alimenticia. Aspecto importante por resolver si se tiene
en cuenta el supuesto de devolucin de prestaciones indebidamente prestadas
y la aplicacin del artculo 1275 del cdigo civil relativo a la no repeticin de lo
pagado para el cumplimiento de deberes morales.

4. PRDIDA DE GANANCIALES POR EL CNYUGE CULPABLE


El artculo 352 establece, como uno de los efectos del divorcio, que el cnyuge culpable
pierda los gananciales que procedan de los bienes del otro, ms especficamente, del
cnyuge inocente, debindose entender que el matrimonio asumi la sociedad de
gananciales como rgimen patrimonial.
El carcter punitivo que reviste esta disposicin se explica por s solo. Como seala
CORNEJO CHVEZ, sera incoherente que el cnyuge culpable pretendiera obtener
beneficio de los bienes del inocente, cuando no supo cumplir sus bienes legales y
morales, esto es, cuando rompi con su conducta la ntima comunidad de vida e
intereses sobre la que se funda el rgimen de gananciales.
De acuerdo con el artculo 301, la sociedad de gananciales est conformada por
los bienes propios y los bienes sociales (artculo 310). Debe destacarse que se
consideran como bienes sociales todos aquellos que los cnyuges adquieren por su
trabajo, industria o profesin, as como los frutos y productos provenientes de todos
los bienes propios y sociales, y las rentas de los derechos de autor e inventor.
Debe considerarse que los gananciales que pierde el cnyuge culpable por mandato
imperativo del artculo 351 no son todos los considerados como tales en sentido
amplio, sino tan slo de la parte de los bienes remanentes o gananciales que se
hubieran constituidos por los frutos, productos o rentas generadas de los bienes
propios del cnyuge inocente durante la vigencia del matrimonio. Entonces, la
sancin de prdida de gananciales no se aplicar con respecto a todos los
gananciales obtenidos durante la vigencia del matrimonio, sino slo sobre
aquellos gananciales que provengan de las ganancias generadas por los
bienes propios del cnyuge inocente. No estn comprendidas en esta sancin
econmica las ganancias que fueron generadas por los bienes sociales ni por los

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EGACAL

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bienes propios del cnyuge culpable. Como se aprecia, sta es una sancin limitada
en cuanto a sus alcances, de modo tal que, en caso de que no hubiera tales bienes,
aun en el caso de que haya un cnyuge culpable, ste no perder nada, pues deber
recibir los gananciales que hayan producido los bienes propios suyos, como los
bienes sociales del matrimonio.
Adems, esta sancin econmica solamente opera desde la celebracin del
matrimonio y no a partir de la fecha en que se realiz el hecho ilcito que le
es imputado al cnyuge culpable, y que determin el divorcio.
La sancin de prdida de gananciales que prevenga de los bienes del cnyuge
inocente, opera de pleno derecho, sin requerir pronunciamiento alguno del rgano
jurisdiccional. Y su aplicacin al caso concreto estar sujeta a la forma de liquidacin
de la sociedad de gananciales que se haga en el proceso de divorcio por causal,
aunque tambin es posible que, luego del proceso de divorcio, en va de accin,
se solicite su determinacin ya sea en un proceso de liquidacin de la sociedad de
gananciales, o de divisin y particin, o declaracin de bien propio, trmite que
deber seguirse en sede judicial.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el artculo 324 sanciona que, en caso
de separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho de gananciales
proporcionalmente a la curacin de la separacin. En este caso, estamos frente a la
separacin de hecho propiciada por el cnyuge culpable, lo cual se da ante la causal
de abandono injustificado del hogar conyugal. La sancin establecida estar referida
a la prdida de los bienes gananciales que le pudieran corresponder al cnyuge
culpable durante el tiempo que haya durado el abandono, aquellos derivados de los
bienes sociales y de los bienes propios de ambos cnyuges. A esta sancin econmica
se unira la prdida de los bienes gananciales generados por los bienes propios del
cnyuge inocente, de acuerdo con los trminos expuestos lneas arriba.

5. PRDIDAS DEL DERECHO HEREDITARIO


La sentencia de divorcio ocasiona la disolucin de la sociedad de gananciales, lo
cual trae a su vez la liquidacin de ella, en la que les ser adjudicada su cuota de
gananciales a cada uno de los cnyuges, y con eso precluye todo derecho de carcter
econmico con relacin a los bienes sociales. Disuelto el matrimonio, los
cnyuges dejan de ser tales y pierden todo vnculo familiar entre s, lo cual
trae como consecuencia la prdida de toda vocacin hereditaria.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que la vocacin hereditaria es la
convocatoria efectiva a la sucesin, y se encuentra sustentada en la relacin
de un parentesco (consanguneo o adopcin) o en el matrimonio civil. Durante la
vigencia del matrimonio ambos cnyuges poseen el derecho hereditario de forma
recproca, y se considera, segn el articulo 724, al cnyuge como heredero forzoso;
por ello, en principio, ante el fallecimiento de uno de los cnyuges, el que sobrevive
(cnyuge suprstite) tendr vocacin hereditaria frente a la sucesin de aqul y
podr ser declarado su heredero.

288

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

A pesar de ello, puede ocurrir que el cnyuge sobreviviente pierda su derecho


a heredar, ya en casos como el matrimonio in extremis, o que el cnyuge fuera
declarado judicialmente excluido de la sucesin por indignidad.
Producido el divorcio, el efecto inmediato es la disolucin del vnculo civil del
matrimonio, los ex cnyuges carecen de derecho a heredarse entre s. En ese caso, es
irrelevante determinar si el cnyuge es culpable o inocente del proceso de divorcio,
ninguno de ellos heredar al otro una vez declarado el divorcio; no es posible la
sucesin hereditaria ab intestato o sucesin intestada.
En la sucesin testamentaria debe anotarse que nuestro ordenamiento ha
establecido una serie de normas que establecen la legtima como parte de la masa
hereditaria, de naturaleza intangible y dispuesta para el goce de los herederos
forzosos del causante. Por consiguiente, el testador no puede disponer libremente
sobre la legtima cuando decida ordenar su sucesin de forma voluntaria mediante
el testamento (articulo 723). Por consiguiente, en la legtima se han reconocido
los derechos hereditarios de los herederos forzosos, entre los cuales se comprende
al cnyuge del causante. Ms precisamente, el artculo 730 consagra la legtima
del cnyuge como un derecho independiente de lo que pudiera corresponderle de
la liquidacin de la sociedad de gananciales conformada con el cnyuge causante.
Una vez declarado el divorcio, al ex cnyuge no le asiste derecho alguno,
pues pierde automticamente sus derechos hereditarios que como heredero
forzoso le reconoce la ley mientras tenga la calidad de cnyuge. Es importante
recordar que el cnyuge tiene calidad de heredero forzoso con derecho hereditario
concurrente con los herederos del primer y segundo orden sucesatorio. En efecto, en
el primer orden sucesatorio estn los hijos y dems descendientes del causante, y en
el segundo orden sucesatorio se comprende a los padres y dems ascendientes.
Sin embargo, nada obstaculiza para que uno de los cnyuges, al expedir un
testamento, establezca alguna porcin hereditaria o legado a favor de su ex cnyuge,
lo cual puede hacer en el ejercicio de sus facultades sobre la parte de libre disposicin
de sus bienes, de conformidad con los artculos 725,726, 727, y 756 y ss. En ese
caso, el ex cnyuge podr ser comprendido como heredero voluntario siempre que
no hubiera herederos forzosos del testador, o como legatario, en la parte de libre
disposicin.
En suma, en el caso de la sucesin intestada, que ocurre cuando el causante fallece
sin haber dejado testamento, se entiende que la herencia corresponde a los herederos
legales, entre los cuales no se encuentra el ex cnyuge.
Se debe tener en cuenta que tambin en el caso de separacin de cuerpos, el Cdigo
Civil establece en el artculo 343 que el cnyuge culpable pierde los derechos
hereditarios que le corresponden.
El efecto del divorcio es ex nunc: surte efecto hacia delante. Dado que la herencia
de una persona slo procede luego de su fallecimiento, cuando ste ocurre ya no
existe el vnculo matrimonial ni la calidad de heredero forzoso, pues slo se estar
ante un ex cnyuge. Esta prdida del derecho hereditario surte efecto en pleno
derecho, sin requerir pronunciamiento alguno del rgano jurisdiccional.

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EGACAL

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6. NORMAS APLICABLES AL DIVORCIO


El artculo 355 seala que son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los
artculos 334 a 342, en cuanto sean pertinentes. Por lo tanto, hace remisin a las
normas contenidas en la separacin de cuerpos, y son las relativas al ejercicio de la
accin, la apreciacin de las circunstancias por el Juez, los plazos de caducidad y el
rgimen de custodia y patria potestad de los hijos.
El divorcio no slo se produce por las mismas causales de la separacin de cuerpos,
sino que adems se rige con las mismas reglas, por lo menos por la mayora de ellas.
As, pues, el artculo 355 del Cdigo Civil estipula que son aplicables al divorcio los
artculos 334 a 342 del Cdigo Civil, en cuanto sean pertinentes.
Es necesario aclarar esta afirmacin: la separacin y el divorcio tiene reglas
propias, slo aplicables a cada una de estas figuras. En el caso de la separacin,
se tienen los artculos 343 al 347, adems del 332 que define la separacin de
cuerpos y el numeral 13 del artculo 333, sobre la causal de separacin convencional.
Por su parte, el divorcio lo regulan los artculos 348 a 356 y 359, aunque varias de
estas normas tienen tambin alguna incidencia en la separacin. Finalmente, hay
una zona muy comn para ambas figuras, que la configuran los incisos 1) al 12) del
artculo 333, los artculos 334 al 342 y el 360.
Consideramos que deben tenerse en cuenta dos perspectivas importantes: primero,
fijar de qu forma le resultan aplicables al divorcio, y segundo, cul es la razn de su
exclusin.
a) Artculos aplicables al Divorcio
Como los artculos 334 al 342 del Cdigo Civil resultan aplicables al divorcio
slo en lo que fueran pertinentes, es necesario analizar cada artculo para
determinar la medida de dicha pertinencia en el caso del articulo 334, cuya
aplicacin al divorcio es perfecta. Se trata de una norma procesal que define
la legitimidad para obrar en la accin de separacin, y seala qu corresponde
a los cnyuges. Precisa, adems, que si alguno de los cnyuges es incapaz,
por enfermedad mental o ausencia, la accin la puede ejercer cualquiera de
sus ascendentes si se funda en causal especfica, y, a falta de estos ltimos, la
representacin la ejercer el curador especial. No advertimos problema alguno
para que estas reglas de legitimidad se apliquen sin limitaciones a la accin de
divorcio.
Igual sucede en el artculo 335, que tiene como fundamento la teora de los
actos propios. En efecto, conforme a esta norma, ninguno de los cnyuges
puede fundar la demanda en hecho propio. Esta regla manda por igual tanto
para la separacin como para el divorcio, pues en ningn caso el cnyuge debe
apelar a su propia falta o incumplimiento conyugal para solicitar la separacin
de cuerpos o la extincin del vnculo matrimonial. En otras palabras, lo se
quiere decir es que si uno de los cnyuges comete adulterio, este ltimo no
podr plantear la demanda de divorcio por dicha causal.

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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Luego, los artculos 336, 337 y 338 establecen reglas especficas para algunas
de las causales de la separacin de cuerpos. Toda vez que estas reglas se refieren a
la configuracin de cada causal en s y no estn condicionadas por la naturaleza
de la figura de la separacin, resultan perfectamente aplicables tambin al
divorcio. As, entonces:
No puede intentarse el divorcio por adulterio si el ofendido lo provoc,
consinti o perdon, y la cohabilitacin posterior al conocimiento del
adulterio impide iniciar o proseguir la accin (artculo 336)
La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el
Juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos
cnyuges (artculo 337).
No se puede invocar la causal de condena por delito doloso a pena privativa de
la libertad mayor de dos aos, si se conoci del delito antes del matrimonio.
(artculo 338).
Con relacin a la caducidad de la accin, al no existir normas especificas de
divorcio que se refieran a este tema y no mediando incompatibilidad alguna,
debe entenderse que el artculo 339 (el cual versa sobre la caducidad de la
accin) es aplicable al divorcio sin mayores salvedades. Por consiguiente, la
accin de divorcio que se sustente en las causales correspondientes a los incisos
1), 3), 9) y 10) del artculo 333 (adulterio, atentando contra la vida del cnyuge,
homosexualidad sobreviviente y condena por delito doloso) caduca a los seis
meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de
producida. Por otro lado, la que se funda en los incisos 2) y 4) (violencia fsica y
psicolgica, injuria grave) caduca a los seis meses de producida la causa. En los
dems casos, cabe ejercer la accin de divorcio mientras subsistan los hechos
que las motivan.
No existe obstculo para que sean aplicables al divorcio las reglas de la
separacin de cuerpos sobre la patria potestad contenidas en el artculo 340.
En esencia, este dispositivo norma el cuidado de los hijos cuando los padres
dejan de cohabitar al concurrir algunas de las causales del articulo 333 del
Cdigo Civil, por lo cual deben ser consecuencia de una separacin de cuerpos
como de un divorcio. En este sentido, los hijos deben confiarse al cnyuge que
obtuvo el divorcio por causa especfica, a no ser que el Juez crea preferible
encargrselos al otro cnyuge o, si hay motivo grave, a una tercera persona.
Asimismo, el padre o madre a quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria
potestad y el otro queda suspendido en el ejercicio, salvo que el primero muera
o resulte legalmente impedido.
De otro lado, como sucede con la separacin de cuerpos, en el caso de divorcio
es razonable que, a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de
edad o del consejo de familia, el Juez pueda dictar las providencias requeridas
por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos, en aplicacin del
articulo 341.

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EGACAL

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Finalmente, conforme al artculo 342, en la separacin de cuerpos el Juez


seala en la sentencia la pensin alimenticia que los padres o uno de ellos debe
abonar a los hijos, as como la que el esposo debe pagar a la mujer o viceversa.
En el caso del divorcio, esta norma se aplica sin mayores limitaciones en lo
referido a los alimentos debido a los hijos, pero no as a los que se dan entre los
ex cnyuges, pues uno de los principales efectos del divorcio es precisamente el
cese de la obligacin alimenticia entre los cnyuges. Solo corresponder fijar una
pensin de alimentos entre los ex cnyuges si concurre alguno de los supuestos
contenidos en el articulo 350, esto es, que el cnyuge no culpable careciere
de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de
trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio; o que cualquiera de los
ex cnyuges sea indigente.
b) Artculos que no se aplican al Divorcio
Es preciso revisar qu reglas de la separacin de cuerpos queda fuera del mbito
de aplicacin al divorcio, y especificar el motivo de tal exclusin.
Conforme al artculo 343, el cnyuge separado por culpa suya pierde los
derechos hereditarios que le corresponden. Es innecesario aplicar esta regla al
divorcio, pues entre los divorciados no existe derecho hereditario alguno, dada
la extincin del vnculo matrimonial.
De igual forma, en aplicacin del artculo 344, cuando se solicite la separacin
convencional, cualquiera de las partes puede revocar su consentimiento dentro
de los treinta das naturales siguientes a la audiencia. Es evidente que esta
norma no debe aplicarse al divorcio por no proceder sta directamente va
convencional, sino como consecuencia de la previa separacin convencional.
Con relacin al artculo 345, primero hay que precisar que su actual redaccin
fue introducida por el artculo 3 de la Ley N 27495 (7 de julio de 1997), que
incluy la separacin de hecho. As, pues, se seala que en caso de separacin
convencional o de separacin de hecho, el Juez fija el rgimen concerniente
al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o
el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos
menores de edad y la familia o la que ambos cnyuges acuerden. Pues bien,
teniendo en cuenta que en aplicacin del articulo 349 (sobre las causales de
divorcio), la separacin de hecho tambin es causal de divorcio, resulta evidente
que el articulo 345 es aplicable tambin al divorcio, aun cuando el articulo
355(sobre las normas aplicables al divorcio) no haga dicha referencia.
Esto mismo sucede con el artculo 345-A, adicionado al cdigo civil por el
artculo 4 de la Ley N 27495, que establece diversas reglas para la configuracin
de la causal de separacin de hecho. Por la misma razn sealada en el prrafo
anterior, esta norma interesa a los efectos de un proceso de divorcio.
Por todo lo mencionado, algunos autores consideran que debe modificarse el
artculo 355 del Cdigo Civil a fin de que se precise qu tanto el articulo 345
como el 345-A son aplicables, en lo pertinente, al divorcio.

292

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

De otro lado, conforme al artculo 346 (sobre los efectos de la reconciliacin)


cesan los efectos de la separacin por la reconciliacin de los cnyuges. Si la
reconciliacin se produce durante el juicio, el Juez ordena suspender el proceso,
y si ocurriera despus de la sentencia ejecutoriada, los cnyuges la harn
presente al Juez dentro del mismo proceso. Pues bien, la totalidad de esta norma
no se aplica al divorcio ya que esta figura tiene un dispositivo especfico que
regula los efectos de la reconciliacin. As, el artculo 356 seala que durante la
tramitacin del juicio de divorcio por causal especfico, el Juez mandar cortar
el proceso si los cnyuges se reconcilian. Sin embargo, el artculo 356 precisa
que a la reconciliacin dentro de un proceso de divorcio es aplicable tambin el
ultimo prrafo del artculo 346 (sobre los efectos de la reconciliacin), en virtud
del cual una vez reconciliados los cnyuges puede demandarse nuevamente la
separacin slo por causas nuevas o recin sabidas.
Finalmente, el artculo 347 (acerca de la suspensin del deber de cohabitacin)
establece que, en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los
cnyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligacin de hacer vida en
comn, quedando subsistentes las dems obligaciones conyugales. Esta norma,
en realidad, no se refiere a la separacin de cuerpos, aun cuando se encuentre
dentro de este captulo del Cdigo Civil. Constituye, ms bien, una causal para
suspender el deber de cohabitacin sin que necesariamente se haya producido
alguna de las causales del artculo 333 y, por tanto, sin que medie un proceso
de separacin o de divorcio.

7. VARIACIN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR


SEPARACIN
a)

Fundamentos y Consecuencias
El artculo 357: El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su
demanda de divorcio convirtindola en una separacin; debe ser concordado con
lo dispuesto en el artculo 482 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto establece
que en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el
reconviniente, pueden modificar su pretensin de divorcio a una de separacin
de cuerpos.
Esta facultad, de acuerdo con los preceptos que inspiran a nuestro Cdigo,
obedece al deseo social de preservar la institucin del matrimonio, de ah
que dentro del rgimen que regula la disolucin del vnculo matrimonial se
haya diseado un mecanismo, siempre disponible, que permite al cnyuge
demandante optar por hacer una pausa a efectos de reflexionar sobre su
decisin de disolver el vnculo. Reviste aspectos de naturaleza eminentemente
procesal. En opinin de POZO VIDAL, la peticin de variacin constituye una
nueva demanda respecto a la solicitud de divorcio que se ha variado.
Entre las consecuencias procesales de esta variacin pueden destacarse las
siguientes:
Tienen efectos automticos a la presentacin de la solicitud de variacin.

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El proceso sigue siendo el mismo; no obstante, se aleja de la demanda inicial


de divorcio absoluto, la cual, de acuerdo con las normas procesales, debe
constituir el sustento del proceso a lo largo de todo su trmite.
En consecuencia, debe dejarse sin efecto lo actuado con anterioridad a la
presentacin de dicha solicitud.
b) Posibilidad de solicitar la separacin convencional
Los tribunales han acogido pacficamente la posibilidad de acceder la separacin
de cuerpos por causal. No obstante, rpidamente se suscitan controversias
cuando se pretende interpretar que la separacin a la que se refiere la norma
puede ser tambin una separacin convencional.
En efecto, la norma sustantiva es clara al expresar que, habindose demandado
el divorcio por causal, esta accin puede ser variada por una de separacin
de cuerpos por causal. Pero la jurisprudencia ha admitido asimismo, que los
cnyuges pueden variar una accin litigiosa de divorcio a una separacin de
carcter convencional. Esta ltima interpretacin encuentra sustento en que de
este modo se evita que se agudicen aun ms los conflictos de pareja y de familia
con el consecuente maltrato psicolgico para los hijos.
Segn PLCIDO, esta prctica judicial es improcedente por los siguientes
fundamentos:
Se trata de derechos indisponibles, puesto que las causales de disolucin del
matrimonio son parte del orden pblico por tener incidencia directa en la
familia que es la base de la sociedad y del Estado.
Se produce una afectacin al debido proceso al sumarizar un proceso
que se tramita en la va de conocimiento correspondiente a la pretensin
de divorcio por causal. De ah que, atendiendo a la va procedimental, la
pretensin de variacin slo puede estar referida a una de separacin de
cuerpos por causal.
En la prctica, se produce una dispensa de la falta cometida por el cnyuge
culpable.
De acuerdo con lo dispuesto por el artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil, las normas contenidas en dicho Cdigo son de carcter
imperativo; no se admite en pactar en contra. En este sentido, se debe recordar
lo dispuesto por la segunda disposicin complementaria y transitoria de la Ley
N 27495 en cuanto establece que en los procesos judiciales sobre separacin
de cuerpos que se encuentren en tramite por las causales establecidas en los
incisos del 1) al 13) del artculo 333 del Cdigo Civil, la parte demandante podr
modificar su demanda invocando las causales establecidas en los incisos 11) y
12) del referido artculo en un plazo no mayor de treinta das, contados a partir
de la vigencia de la presente ley; no es aplicable, por excepcin, lo dispuesto
en el articulo 428 del Cdigo Procesal Civil. El juez adecuara el tramite de la
demanda segn la va procedimental correspondiente.

294

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

c) Efectos de la variacin
La variacin de la demanda de divorcio tiene como principal efecto la
declaracin de la separacin de los cuerpos, deja de lado la solicitud inicial de
disolucin del vnculo. Ello obedece a la finalidad de esta facultad, referida a la
posibilidad de otorgar al cnyuge perjudicado la opcin de disponer un tiempo
para reflexionar sobre la disolucin matrimonial.
Sobre el particular, CABELLO se ha referido a los riesgos que ofrece a la
parte demandante y presuntamente inocente de la causal, admitir este tipo de
variacin, por cuanto dicho acto procesal tiene efectos similares al desistimiento,
en tanto ambos suponen la dispensa de la falta conyugal.
Esta opinin es, en principio, adecuada, por cuanto la reconciliacin significa la
dispensa de las ofensas pasadas. En efecto, si quien fue culpable anteriormente
no vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separacin, el cnyuge
agraviado no puede invocar aquellos que fueron perdonados. No obstante, es
preciso tener en cuenta que si el cnyuge culpable persiste en su conducta, los
hechos pasados reviven y adquieren renovada fuerza y pueden ser invocados
juntamente con los nuevos, para apoyar una posterior accin de divorcio.
Esta solucin se funda en que la reconciliacin y el perdn de las ofensas llevan
implcito el propsito de enmienda; pero si el cnyuge culpable no ha procedido
de buena fe es indudable que no puede ampararse su conducta engaosa. Esto
determina que, si bien la causal objeto de variacin no podr ser invocada en
un nuevo proceso, ello no es obstculo para que contribuya a la configuracin
de una nueva causal.
Finalmente, en el supuesto de que producida la variacin de la accin de divorcio
a la separacin convencional, el cnyuge inicialmente demandado desiste de
esta separacin, la jurisprudencia ha brindado tres respuestas:
Se tiene por concluido el proceso convencional.
Se anula todo lo actuado en lo convencional y se repone la causa al estado
previo a la solicitud de conversin.
Finalmente, no se admite la revocatoria de la separacin convencional, por
tratarse del ejercicio abusivo de un derecho por parte del cnyuge a quien se
imput la causal.

8. FACULTAD PARA DECLARAR LA SEPARACIN Y NO EL


DIVORCIO
El artculo 358 del Cdigo Civil seala: Aunque la demanda o la reconvencin
tenga por objeto el divorcio, el Juez puede declarar la separacin, si parece probable
que los cnyuges se reconcilien Este artculo encierra una prerrogativa exclusiva
del Juez, referida a la posibilidad de ste de conceder la separacin, aun cuando ello
no hubiera sido solicitado. Dicha potestad se aplica tanto a la demanda como a la

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reconvencin, casos en los cuales el juez puede declarar simplemente la separacin


pese a haberse demandado el divorcio vincular, en la medida en que el Juez encuentre
la posibilidad de reconciliacin de la pareja.
Esta facultad, de acuerdo con las directrices que inspiran a nuestro cdigo, obedece a la
intencin social de preservar la institucin del matrimonio. Esta vez, la herramienta
para conservar esta institucin ha recado en manos del rgano jurisdiccional.
Aunque parezca evidente, es preciso sealar que el presupuesto para que proceda
el ejercicio de esta facultad, radica en que se hayan logrado verificar las causales de
divorcio invocadas y que, por ende, el juez cuente con los elementos necesarios par
declarar el divorcio. Ello obedece a que podra ocurrir que el cnyuge que demanda
divorcio no prueba las causales aducidas y s la prueba el que reconvino por separacin personal. De ser el caso, la separacin vendra dada no por el ejercicio de la
facultad que concede la norma en resea, sino por haberse amparado la solicitud del
cnyuge reconveniente.
De otro lado, es preciso mencionar que la norma bajo comentario entraa una
importante excepcin al principio procesal que establece que la sentencia no puede
ser extrapetita, esto es, que no puede pronunciarse con aspectos que no hayan sido
demandados, bajo sancin de nulidad.
En la legislacin comparada, el derecho francs concede al juez la facultad de
abstenerse de emitir sentencia durante un plazo mximo de seis meses. Este
constituye un plazo de prueba que se impone a las partes, con la esperanza que
evalen la posibilidad de llegar a un arreglo.
a) Afectacin al principio de congruencia de las resoluciones judiciales
Constituye un principio bsico de la funcin jurisdiccional que las resoluciones
judiciales deben guardar coherencia entre la pretensin que se solicita en la
demanda, la parte considerativa (los fundamentos por la cuales se concede o
rechaza la pretensin) y el fallo.
En efecto, siendo el juez la persona encargada de declarar el derecho que
corresponda al caso concreto, y pese a que las normas que regulan el trmite
que lo conducir a emitir dicha declaracin son de naturaleza publica, el
derecho que declara (contenido de su declaracin) es de naturaleza privada,
en consecuencia, le pertenece a las partes. Por tal razn, el Juez competente
no tiene facultad para afectar la declaracin de voluntad del demandante y
concederle ms de lo que ste ha pretendido en su demandada.
Si se ejerce la potestad que confiere la norma comentada, ello nos colocara en un
supuesto de incongruencia objetiva, referida al desfase entre las reclamaciones
formuladas y su satisfaccin por obra de la decisin jurisdiccional. La facultad a
que se refiere el artculo 358 debe entenderse como una excepcin al principio
anotado. Ello no puede ser puesto en tela de juicio, habida cuenta que se trata
de excepcin autorizada por la ley. El cuestionamiento de la norma se dirige
ms bien a la discrecionalidad conferida al juez.

296

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

b) Orientacin de los fallos jurisprudenciales


El Juez puede emplear esta facultad aun cuando las causales invocadas no hayan
sido acreditadas, en la medida en que resulta probable que los cnyuges se
reconcilien o, de ser el caso, cuando las circunstancias revelen la imposibilidad
de hacer vida en comn de los cnyuges.
Cuando existe allanamiento de una de las partes, refleja el deseo recproco de
separacin, lo que se parece a la figura de separacin convencional.
En estricto, en tanto las causales se encuentren debidamente acreditadas,
debera proceder la disolucin del vnculo demanda. No obstante, como
hemos indicado, nuestro ordenamiento, atendiendo a las posibilidades de
reconciliacin de la pareja, admite que el juez puede otorgar la separacin, pese
a que ello no ha sido demandado.
En este orden de ideas, pretender la aplicacin del mencionado dispositivo,
cuando no se han probado las causales invocadas, y existan posibilidades de
reconciliacin o, por el contrario, cuando es realmente imposible la vida en
comn de los cnyuges, significara dotar al Juez de la facultad excepcional de
declarar la separacin sin mediar ninguna de las causales establecidas por la
ley; ya que aqu no intervendra ni siquiera el acuerdo de los cnyuges, por
cuanto la mera voluntad de ellos, imputando hechos que no acreditan al otro,
le permitira lograr una separacin que puede constituir el paso previo a una
disolucin definitiva.
c) Posibilidad de invocar nuevamente la causal de divorcio
La resolucin de separacin de cuerpos recada sobre una demanda de divorcio
nos conduce al anlisis de la posibilidad de que la causal en que se sustent la
demanda pueda ser invocada nuevamente invocada en otro proceso o, si por el
contrario, la declaracin de separacin importa el perdn de la falta cometida.
En este ltimo caso, dicha causal no podra ser invocada nuevamente.
Consideramos que esta interpretacin es errnea, ya que podra frustrar el
propsito de otorgar al Juez la facultad que le confiere la norma bajo anlisis. En
efecto, la conversin de la demanda de divorcio en separacin podra quedar sin
efecto prctico si se admite la presentacin de una nueva demanda sustentada
en la misma causal. En consecuencia, debe entenderse que la decisin del
juez importa la extincin de las causales que motivaron la demanda, lo que
determina que cualquier intento de divorcio ulterior deber fundarse en nuevas
infracciones.
d) Apreciacin critica de la subjetividad que encierra esta facultad
El criterio subjetivo de la facultad otorgada podra resultar por dems perjudicial
para el desarrollo del proceso. En efecto, quin mejor que el demandante podra
evaluar la posibilidad de que se produzca la reconciliacin? En este sentido,
resulta valido presumir que el demandante ha agotado todos los mecanismos
que hubieran dado origen a la reconciliacin y solo luego de evaluar esta

297

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posibilidad, ha decidido solicitar el divorcio. Ante este panorama, la facultad


subjetiva del Juez terminara alargando de manera injustificada el procesoinminente- de divorcio, dado que no maneja informacin insuficiente- o por lo
menos no tanta informacin como la de los propios cnyuges para determinar
si stos podran reconciliarse.
Esta opinin vara en el supuesto de que el divorcio pueda perjudicar intereses
de terceros: los hijos. As, en opinin de ARIAS-SCHREIBER, la apreciacin
que pueda hacer el juez para declarar la separacin en vez del divorcio puede
resultar excesiva, por subjetiva. El mismo autor agrega que dicha facultad
podra conservarse, pero condicionada a la existencia de hijos menores de
edad.
Esta propuesta encuentra sustento en las repercusiones que genera el divorcio
para los hijos. En efecto, si bien la facultad de disolver el vinculo matrimonial
constituye el ejercicio de la libertad de los cnyuges, ello debe ser contrapuesto
al derecho de los hijos a crecer y desarrollarse en el seno de una familia
adecuadamente constituida.
La solucin a esta controversia se obtiene atendiendo a las caractersticas de
la familia. As, si de las circunstancias se desprende que los lazos familiares
se encuentren demasiado deteriorados, resultara iluso alentar la esperanza de
que los cnyuges se reconcilien. No obstante, si se trata de disputas pasajeras,
consideramos que en atencin al bienestar de la familia, la declaracin de
la separacin en el fallo constituye una imposicin vlida a fin de que el
matrimonio pueda recobrar su rumbo.

9. CONSULTA DE LA SENTENCIA
Corresponde ahora analizar el trmite procesal que deber seguirse una vez expedida
la sentencia que declara la disolucin del vnculo matrimonial. Sobre ello, el artculo
359 del Cdigo Civil seala: Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, ser
consultada.
Las legislaciones que se refieren al Derecho de Familia tienen como comn denominador proteger el matrimonio como fuente Principal de la Familia y, en consecuencia, siempre se orientan a no ser, en caso de una eventual crisis matrimonial, un
impedimento para la reconciliacin de los cnyuges. As por ejemplo, si se presenta
una causal de divorcio pero existe una ausencia de iniciativa procesal del cnyuge
inocente durante el tiempo determinado, se presume el perdn. En este supuesto,
la norma establece una caducidad de la causal e impide que pueda invocarse como
sustento de una demanda de divorcio. En otros casos la norma asigna diversas dificultades que dilatan el camino procesal conducente a una disolucin del vnculo
matrimonial.
Autorizada doctrina seala que la presente norma no constituye una limitacin a
la accin de divorcio propiamente sino que se dirige, en cierto modo, a proteger o
alentar la subsistencia del vnculo matrimonial. La sentencia que declara el divorcio,

298

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

sea por causal especfica o por conversin de la separacin en divorcio, debe ser
elevada en consulta al superior si no fuera apelada, a fin de que, en una nueva
instancia, no solamente se revise que el procedimiento ha estado de acuerdo con la
ley sino, sobre todo, se abra a los interesados una ltima oportunidad de mantener
el matrimonio. Por ello insistimos con lo sealado lneas arriba: la idea es evitar el
rompimiento del vnculo matrimonial.
En este mismo sentido VIDAL RAMREZ sostiene que el tenor del artculo 359,
vale decir, la consulta, se orienta a la preservacin de la relacin matrimonial y a
la cautela de intereses supraindividuales, puesto que los individuales, que son los
de las partes, quedaron satisfechos al no haberse interpuesto medio impugnatorio
contra la sentencia que declar el divorcio y que tuvo que someterse al trmite de la
consulta.
En este contexto, se hace necesario analizar este artculo 359 del Cdigo Civil:
a)

Sobre la naturaleza procesal de la Consulta


Determinar si la consulta puede encuadrarse o no dentro de los medios o vas
de impugnacin resulta una cuestin por esclarecer preliminarmente.
Como lo menciona COUTURE, los medios impugnatorios son actos procesales
de las partes y de los terceros legitimados, ya que solo stos pueden combatir
las resoluciones del rgano jurisdiccional. Este ltimo o su superior jerrquico
no pueden combatir sus propias resoluciones, no pueden hacer valer medio
impugnatorio en contra de sus propias decisiones o las de sus inferiores
jerrquicos. En los casos en que el propio juzgador o su superior pueden
revisar sus determinaciones, sin instancia de la parte interesada, se est ante la
presencia de medios de control, ya sea de autocontrol y control jerrquico, pero
no de medios de impugnacin, ya que estos son actos procesales de las partes o
de los terceros legitimados.
Por su parte, para DEVIS ECHANDA, el concepto de impugnacin es genrico
y comprende todo medio de ataque a un acto procesal o a un conjunto de ellos,
inclusive a todo un proceso, ya sea a travs del mismo o en otro posterior. Dichas
vas impugnativas abarcan a los remedios y a los recursos. Tanto los remedios
como los recursos tienen en comn la precaucin distintiva de originarse en el
impulso o estimulo de una de las partes.
Sobre la base de lo explicado por estos renombrados autores y que resulta
posicin unnime de la doctrina autorizada en el tema, debe concluirse
inequvocamente que la consulta no es un medio impugnatorio por cuanto
se dispone de oficio y no el impulso o estimulo de parte. sta constituye la
razn por la cual nuestro Cdigo Procesal Civil regula a la consulta de manera
independiente y por separado de los medios impugnatorios.
Asimismo, PONCE concluye que la consulta, desde un punto de vista procesal,
debe encuadrarse como un deber a cargo tanto del Juez de primera instancia,
en el sentido de que ste tiene la carga de remitir el proceso a la Corte Superior,
como tambin de esta ltima de reexaminar el proceso cuando lo recibe.

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b) Antecedentes legislativos
El Cdigo Civil de 1852 permita slo la separacin de cuerpos pero no aceptaba la
ruptura del vnculo matrimonial. Entonces, a la primera figura se le conoca
como divorcio relativo y a la segunda como divorcio absoluto o vincular.
A travs de la Ley N 5890 de fecha 8 de octubre de 1930 es que se acepta en
nuestra legislacin el divorcio tal y como lo conocemos actualmente, es decir,
como la disolucin del vnculo matrimonial. Esta tendencia fue recogida en
el Cdigo Civil de 1936, el cual contena normas que regulaban el proceso de
divorcio. As, el artculo 290 del citado cdigo dispona:
Si no se apela la sentencia que declara el divorcio o la separacin, debe ser
consultada. El tribunal superior tanto en este caso como en el de apelacin,
citar a los cnyuges a comparendo y si ninguno concurre absolver el grado o
la consulta.
El citado artculo constituye el antecedente legislativo inmediato del comentado
artculo 359 del Cdigo Civil vigente.
c)

Sobre el supuesto de Aplicacin de la Consulta


El inciso 12) del artculo 12 del Decreto Legislativo N 310 sealaba que la
sentencia de separacin de cuerpos o de divorcio no apelada se elevaba en
consulta sin trmite previo. Sin embargo, el vigente Cdigo Procesal Civil derog
expresamente el citado decreto legislativo. En este sentido, cabe afirmar que la
consulta no procede para los supuestos de sentencia de separacin de cuerpos
no apelada por las partes y que, por imperio del artculo 359 del Cdigo Civil, la
consulta procede cuando la sentencia de primera instancia decreta el divorcio
y esta resolucin no es apelada por ninguna de las partes. Esta norma tiene su
correlato en el inciso 4 del artculo 408 del Cdigo Procesal Civil.

d) Sobre el trmite de la Consulta


Diferente de lo regulado por el artculo 290 del Cdigo Civil de 1936 y por
el inciso 13) del Decreto Legislativo N 310, que establecan la necesidad para
el tribunal que absolvera la consulta de citar a las partes a un comparendo,
el artculo 409 del Cdigo Procesal Civil pretende que la tramitacin de la
consulta sea ms expeditiva. Ello quiere decir que se regula que al proceder la
consulta, el expediente es elevado de oficio al tribunal en un breve plazo bajo
responsabilidad. No existir audiencia o comparendo alguno en el tribunal
y tampoco procede el pedido de informe oral. Se dispone que la resolucin
definitiva sea expedida dentro de los cinco das siguientes a la realizacin de la
vista de la causa.
Queda claro que la idea del legislador en nuestro Cdigo Procesal Civil es que
la tramitacin de la consulta se efecte en un plazo brevsimo; sin embargo, la
experiencia nos hace notar que estos trmites duran mucho ms de lo previsto
por el legislador, por cuanto la carga procesal de nuestros juzgados y tribunales
hacen imposible el cumplimiento de estas normas procesales.

300

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

e)

Sobre el mbito de Pronunciamiento del Superior Jerrquico


El Cdigo Procesal Civil no ha legislado sobre el contenido de la resolucin
que apruebe la consulta. Por ello, para la determinacin de su contenido debe
considerarse la naturaleza del proceso, el origen y la finalidad de la resolucin
consultada.
La consulta tiene por objeto verificar, con relacin a la pretensin principal,
la existencia o no de errores in procedendo, esto es, vicios de procedimiento; o
errores in iudicando, es decir, valoraciones equvocas al momento de calificar la
causal. En tal sentido, las pretensiones accesorias resueltas en primera instancia,
sujetan sus efectos a lo que resuelva la consulta de la pretensin principal.
Ello no afecta a las pretensiones autnomas acumuladas en el proceso, cuyas
decisiones seguirn vigentes si la consulta desaprueba la pretensin de divorcio
por causal.
La sentencia que declara el divorcio tiene carcter constitutivo, porque es a
partir de ella que queda disuelto el vnculo matrimonial. Esta sentencia surte
efecto ab origene, luego de aprobarse su consulta.

10. SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS


Al referirnos al artculo 368, el cual seala que las disposiciones de la ley sobre el
divorcio y la separacin de cuerpos no se extienden ms all de sus efectos civiles
y dejan ntegros los deberes que la religin impone se advierte que dicho artculo
se encuentra fuertemente influido por la religin catlica, la cual es la religin
predominante en nuestro pas y propugna la indisolubilidad del matrimonio. A
pesar de ello, el sustento de este artculo no se encuentra en el carcter indisoluble
del matrimonio, sino en la fuente que origina los deberes matrimoniales. La
disolucin del vnculo matrimonial o la separacin de cuerpos civil no pueden
conllevar la suspensin de los deberes religiosos en cuanto no constituyen su fuente
generadora.
Es importante hacer alusin al inciso 3) del artculo 2 de nuestra actual Constitucin,
que consagra la libertad de culto. El artculo 50 reconoce la importancia histrica,
cultural y moral de la iglesia catlica, estableciendo el respeto y colaboracin del
Estado con otras confesiones. Por ello el artculo 368 establece una limitacin que
resulta igualmente aplicable para cualquier tipo de unin similar al matrimonio que
se hubiere producido al interior de una religin diferente de la catlica.
En el caso que el divorcio o la separacin de cuerpos se encuentren permitidos al
interior de una religin distinta de la catlica, el fundamento de la limitacin de
los efectos de la separacin y del divorcio civil a que alude la norma comentada
-sustentado en la indisolubilidad del vnculo matrimonial en el caso de la religin
catlica- dejara de tener vigencia. Por lo tanto, resultara contradictorio sostener
que las limitaciones de los efectos civiles del divorcio obedecen al principio de
indisolubilidad del matrimonio, inclusive en las religiones que admiten la disolucin
del vnculo matrimonial.

301

EGACAL

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Ello determina la necesidad de encontrar un nuevo fundamento que sustente el


principio bajo anlisis. Es necesario atender a la naturaleza jurdica del matrimonio
civil, el cual, de acuerdo con el sistema adoptado por nuestra legislacin, reviste
matices contractuales e institucionales de manera conjunta. Se trata de un acto
que si bien presenta un aspecto consensual en su formacin, en tanto constituye la
unin concertada entre varn y mujer; tambin cuenta con una esfera institucional,
habida cuenta que tiene por finalidad hacer vida en comn, la formacin de una
familia y la educacin de los hijos.
Tanto la separacin de cuerpos como la disolucin del vnculo matrimonial
solo pueden tener incidencia sobre aquello que fue sometido al rgimen
matrimonial al momento de su celebracin. Los efectos civiles de la
separacin o divorcio recaen exclusivamente sobre los aspectos derivados
del acuerdo que dio origen al matrimonio y de las normas de carcter pblico
que determinan su carcter institucional. En cambio, los deberes religiosos
tienen su origen no en la unin civil sino en el matrimonio religioso. Por tanto, la
disolucin de aquella unin mal podra conllevar la cesacin de efectos que no ha
generado.
Suspensin de deberes civiles y vigencia de deberes religiosos
El matrimonio catlico conlleva un serie de deberes conyugales a que alude la norma
bajo comentario, los cuales no podrn verse vulnerados por el divorcio vincular o
por la separacin de cuerpos. Segn HERVADA, algunos de estos deberes son los
siguientes:
Se instaura el vnculo matrimonial, el cual al constituir un sacramento, conlleva
los deberes de ayuda y asistencia recproca entre los cnyuges, educacin de los
hijos segn los principios cristianos, entre otros.
La indisolubilidad del vnculo matrimonial.
El deber de fidelidad conyugal, establecindose como requisito indispensable
la monogamia de la pareja.
La separacin o el divorcio civil no interrumpen la obligacin religiosa de dbito
sexual con la finalidad aludida.
Importa el deber de educar a la prole en la fe cristiana. Esta obligacin se
mantiene aun cuando se hubiera disuelto el vnculo civil.
La marcada influencia de la religin catlica en nuestro Cdigo ha determinado que
ste imponga deberes que son idnticos a los impuestos por la religin. Adems,
debe considerarse que se trata de deberes con diferente origen y que, por lo tanto, su
incumplimiento conlleva tambin consecuencias distintas.

302

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

19
DAOS EN EL
DERECHO DE
FAMILIA

1. OBJETIVO
El objetivo del presente captulo es analizar la relacin existente entre la
responsabilidad por daos y el Derecho de familia.
El presente estudio busca responder a las siguientes preguntas:
La pertenencia del protagonista del hecho ilcito a un grupo familiar determina
una forma diversa de operar de la responsabilidad civil?, es decir, se aplican las
reglas generales o aplica una regla en particular?
De qu modo la existencia de un vnculo familiar entre la vctima y el
daador influye sobre la regla de la responsabilidad civil contractual o
extracontractual?
A la luz de estas preguntas se demostrara que el ilcito en el mbito familiar presenta
un perfil interno el cual se desarrolla entre los miembros de la familia, y uno
externo, que se relaciona con los terceros y los integrantes de un grupo familiar.
En el perfil interno, una de las cuestiones ms importantes es conjugar las
normas del Derecho de Familia y del ilcito civil. En determinadas hiptesis dicha
conjugacin la realiza el legislador, como en el caso de las nulidades matrimoniales.
El punto lgido en este supuesto es determinar si la norma establecida contempla
caracteres exclusivos, es decir, si solamente se aplica para el supuesto de las nulidades
o si cuando se dan los presupuestos de la responsabilidad civil se pueda aplicar esta
norma entre los miembros del grupo familiar.
En el segundo perfil, el externo, el tema principal es cmo influye el ser miembro
de un grupo familiar en el modo de responder por el dao cometido por un integrante
de la familia y, a la inversa, cmo afecta la responsabilidad del daador cuando el

303

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

ilcito se comete contra un integrante del grupo familiar. Otra hiptesis que nos
presenta una relacin estrecha entre el Derecho de Familia y la Responsabilidad
Civil es el relacionado con el dao sufrido en la esfera sexual del cnyuge.
Otro de los supuestos en que existe norma especfica que soluciona la vinculacin
entre el derecho del ilcito civil y las normas del Derecho de Familia es en el caso de
la responsabilidad de los padres por los actos cometidos por los hijos menores, y los
sujetos a tutela y curatela.
De lo expuesto lneas arriba, se advierte claramente cmo influyen los conceptos del
Derecho de Familia en el Derecho de Daos y viceversa.

2. EVOLUCIN DEL DERECHO DE FAMILIA Y SU INFLUENCIA


SOBRE EL DERECHO DE DAOS
Durante todo el siglo XIX y hasta gran parte del siglo XX no se admita ningn tipo
de indemnizacin entre los miembros de la familia por daos producidos entre
ellos, motivados por las diversas concepciones que se tenan, tanto del Derecho
Civil como del Derecho de Familia. Este ltimo estaba basado en la autoridad de
los padres (poca injerencia del Estado) por lo que era difcil admitir que se exigiera
la reparacin del dao producido por uno de sus miembros a otro de ellos, ya sea
a consecuencia de un ilcito extracontractual o de un dao surgido en la relacin
contractual.
Al igual que el Derecho Privado ha evolucionado en los ltimos aos, el Derecho de
Familia ha sufrido una serie de transformaciones, derivadas en gran medida por la
evolucin de las costumbres y el cambio en las reglas morales. Uno de los cambios
ms importantes ha sido el trnsito de una estructura familiar jerarquizada basada
en el dominio del padre de familia a una estructura horizontal de ambos cnyuges
tanto en gobierno de la familia as como en la contribucin a su sostenimiento. Un
segundo cambio sera una creciente autonoma de los integrantes, lo cual va contra
la tradicional estructura unitaria que tena la familia, puesto que se pone el acento
sobre la autonoma individual de cada uno de los integrantes de la familia, a partir
del reconocimiento de la personalidad singular como individuos. Esto permite
aplicar las reglas de la responsabilidad contractual a los cnyuges y al mismo tiempo
que respondan con sus propios bienes o con los gananciales de su administracin
por las obligaciones por ellos contradas.
Por otro lado, el fin de la responsabilidad era el castigo del responsable, que se
fundaba en la existencia de culpa, la misma que llega a ser concebida como una
falta moral diferente del dolo que da lugar al delito. En el siglo XVIII, DOMAT
desarrolla la tesis que todo el que por su culpa cause un dao debe responder.
En la actualidad, la evolucin del Derecho de Familia ha conducido a privilegiar la
personalidad y la autonoma del sujeto familiar respecto a la existencia de un grupo
organizado en sentido jerrquico. El integrante de una familia es, sobre todas
las cosas, una persona, y no existe ninguna prerrogativa familiar que permita
que un miembro de la familia cause dao a otro y se exima de responder en

304

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

virtud del vnculo familiar. Por lo tanto, de lo que se trata es de entender en


qu medida los nuevos principios de la responsabilidad civil se aplican en
el derecho de Familia moderno basado en la igualdad de los cnyuges, en
la patria potestad como una funcin, en la desaparicin de desigualdades
entre los miembros de la familia, etc.
La reparacin de los daos entre los miembros de la familia puede considerarse un
principio aceptado en el mbito jurdico.

3. MODERNOS PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y


SU ADECUACIN EN LA RESPONSABILIDAD FAMILIAR POR
DAOS
Existe una verdadera declinacin de la responsabilidad individual, pues se produce
una verdadera colectivizacin de los daos a partir de los seguros, de la seguridad
social. Asimismo, del riesgo se ha pasado a la actividad riesgosa como factor de
atribucin.
El abandono de la idea de culpa ha modificado las bases del sistema de responsabilidad, que no es ya el reproche moral a la conducta del victimario, sino la reparacin
del dao que ha sufrido la vctima.
La idea de la responsabilidad objetiva que se ha impuesto en el mbito del Derecho
de Daos no tiene mayor acogida en la responsabilidad civil familiar en el mbito
interno; por el contrario, el factor de culpa sigue siendo la culpa o el dolo, y ms
precisamente la culpa grave. No puede considerarse el matrimonio como una
actividad riesgosa ni tampoco considerarse que objetivamente se deba indemnizar
el sufrimiento de uno de los cnyuges por el divorcio causado por el otro, si ste no
fue culpable. Por lo tanto, el ejercicio del derecho positivamente a casarse y a poner
fin al matrimonio slo puede originar el deber de reparar si el factor de atribucin
fue el dolo o la culpa, y ms especficamente la culpa grave. Lo expresado para el
divorcio se aplica en la responsabilidad por la ruptura intempestiva del noviazgo o
del concubinato y, en general, en todas las relaciones familiares.

4. EXTENSIN DE LA NOCIN DE DAO RESARCIBLE Y DE LOS


LEGITIMADOS PARA DEMANDAR INDEMNIZACIN
Al extenderse la nocin de dao resarcible se ampliaron tambin los legitimados
para demandar y ello tuvo una clarsima repercusin en el derecho de Familia.
Respecto al dao resarcible, hace poco tiempo, importante sector doctrinario
entenda que la reparacin del dao exiga que recaiga sobre un derecho subjetivo o
un inters legtimo, exigiendo que se produjese lesin a un bien jurdico protegido
por el ordenamiento para que hubiese dao jurdico. As, en el caso de un hecho
que hubiese causado la muerte de una persona, la conclusin a que se llegaba era

305

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

que tenan legitimacin para reclamar indemnizacin por esa muerte aquellos
legitimados directamente por la ley o quienes pudiesen demostrar un dao a un
derecho subjetivo o inters legtimo.
En este contexto, la concubina careca de legitimacin para demandar por la muerte
de su concubino ya que en vida de l no tena derecho subjetivo alguno; tampoco
estaba legitimado para pretender la indemnizacin de su perjuicio el guardador de
hecho, ni el novio, aunque a su novia se le diera muerte antes de la ceremonia. Estos
criterios fueron dejados de lado paulatinamente, a tal punto que en la actualidad se
acepta que la obligacin de reparar el dao existe no slo respecto de aquel a quien
el delito ha damnificado directamente, sino de toda persona que por l hubiese
sufrido aunque sea de una forma indirecta.
Se advierte, por lo tanto, cmo la ampliacin de los legitimados para reclamar los
daos se ha producido en mbitos del Derecho de Familia, en casos de familias de
hecho o de nuevas formas familiares.

5. NUEVAS PERSPECTIVAS EN MATERIA DE DAO


EXTRAPATRIMONIAL
La cuestin del dao moral tambin tiene nuevos alcances: a la concepcin
tradicional de dao moral actualmente se le alude el dao psicolgico, el dao a la
salud o el dao al proyecto de vida.
Estos ltimos generan problemas en cuanto la legitimacin para reclamarlos porque,
en el caso del dao psicolgico, ste tiene un componente moral y un componente
patrimonial, que es el relativo a los gastos de tratamiento. Ello plantea necesariamente
la cuestin de quines pueden reclamar la reparacin de tales daos.
Asimismo, se tiene que admitir la demanda de reparacin del dao moral sufrido
por quien es muy prximo de la vctima no mortal. Es decir, la legislacin, la
jurisprudencia y la doctrina se han referido casi siempre a la legitimacin en el
caso de muerte de la vctima inicial. La lesin que no conduce a la muerte tiene
un solo damnificado: el lesionado, quien, como tal, es el titular de las acciones
resarcitorias.
Sin embargo, en los ltimos tiempos se viene realizando una revisin de esta idea
aparentemente hermtica, justamente por su simpleza.
Es que se advierte que la presencia de una persona gravemente lesionada es una
fuente de lesin para terceros; por ejemplo: un parapljico debe ser atendido por sus
padres o por su cnyuge; ste se ve privado de tener relaciones sexuales en el mbito
del matrimonio y, por lo tanto, de concebir hijos; los hijos, a tener una relacin
normal con su padre o su madre, etc.

306

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

20
PROCESOS
FAMILIARES

1. PROCESO DE DIVORCIO
a) Aspectos generales:
Base Legal:
















Constitucin Poltica de 1993.


Convencin de los Derechos de Nio.
Arts. 239 al 659 del Cdigo Civil Libro de Familia.
T.U.O. de la Ley Orgnica del Poder Judicial
Cdigo Procesal Civil y su T.U.O.
Ley 27155 - Ley de competencia.
Ley 27337 -Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Ley N 27495 que modifica las causales de DIVORCIO donde se incluye la
separacin de hecho, imposibilidad de hacer vida en comn 8/07/2001.
Ley N 28384-Modif. Plazos de Sep. Conv. y Div. Ulter.
Ley 28494- Ley de Conciliacin Fiscal en Asuntos de Der. de Fam.
Decreto Legislativo 26872 Reglamento de la Ley de conciliacin y sus
modificaciones (28/06/2008).
Decreto Legislativo 1069 - Modificacin del C.P.C. medidas cautelares
(28/06/2008).
Decreto legislativo 1070 (28/06/2008) que modifica al proceso de Conocimiento.
Ley 29227 ley que regula el procedimiento no contenciosos de la separacin
convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias.
Decreto Supremo 009-2008-JUS Reglamento de la Ley 29227.
Ley 29274 Ley que modifica el artculo 46 del cdigo civil (12/06/2008)
referido a la capacidad adquirida por matrimonio civil o ttulo oficial.
La Ley N 29364 ha modificado los artculos del Cdigo Procesal Civil (en
adelante CPC) que regulan el recurso de casacin.

307

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Juzgados especializados de familia civil, mixtos o civiles:


Son competentes para conocer y resolver en primera instancia todos los


procesos de divorcio.

En apelacin los procesos de Filiacin extramatrimonial.

En segunda instancia los procesos de alimentos.

Las apelaciones de autos emanados de Juzgados e Paz Letrados referentes


a temas de familia.

Las quejas de Derecho.

Salas de Familia:

Son competentes para resolver en grado de apelacin todos los procesos


resueltos en los Juzgados de Familia.

Contienda de competencia entre Juzgados de la misma Instancia.

Son competentes para resolver las quejas de derecho.

Reconocimiento de sentencias extranjera relativas a los asuntos de Familia.


Son competentes para resolver en grado de apelacin todos los procesos
resueltos en los Juzgados de Familia.

Corte Suprema:

Las resoluciones emanadas de la Sala de Familia u otras Salas que acten


como Salas de apelacin de los Juzgados de Familia. Mediante el recurso
de Casacin.

b) Aspectos Especficos
Los procesos de divorcio, cuyas causales oscilen entre la 1 12 del Art. 333 del
CC, se tramitan en la va procedimental de conocimiento, de conformidad con el
Art. 480 del Cdigo Procesal Civil. Es preciso indicar que dichos procesos solo
se impulsan a pedido de parte.
Por otro lado, la causal prevista en el inciso 13 de dicho artculo, referida a la
separacin convencional, se tramita en la va procedimental sumarsima;
siendo que actualmente se puede tramitar en una va extrajudicial, como lo
es la va notarial o municipal (la cual ms adelante la detallaremos). Debemos
acordarnos que en realidad dicha causal no es propiamente una divorcio, sino
de separacin de cuerpos; por lo tanto, luego de la sentencia de separacin
de cuerpos, cualquiera de los cnyuges puede pedir la conversin a divorcio
(separacin convencional y divorcio ulterior).
En procesos como el presente, interviene el representante del Ministerio
Pblico. La razn de su intervencin, radica en que se protege intereses sociales
o pblicos como lo es el vnculo matrimonial, ya que no solo importa a los

308

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

intereses de las partes (dado que el matrimonio genera familia y sta es un


instituto natural en el ser humano); por ende, siendo el Ministerio Pblico
el Ministerio de la sociedad es que el Estado le ha delegado esta facultad de
defender a la familia y al vnculo matrimonial, lo cual ha quedado plasmado en
su Ley Orgnica.
No debemos olvidar que dicho representante, interviene como parte, de
acuerdo al artculo 481 del Cdigo Procesal Civil, por ende est facultado
para realizar cualquier acto procesal propio de una parte, como contestar la
demanda, ofrecer medios probatorios, impugnar, etc. En este tipo de procesos
se le notifica a efectos de que conteste la demanda, lo cual no significa que es
parte demanda (ya que es una mera formalidad), sino parte imparcial.
Adems, en procesos de separacin convencional (judicial) interviene el mismo
siempre y cuando existan hijos sujetos a patria potestad, de lo contrario, no
intervendr. Si interviene, a l es a quien se emplaza la demanda a efectos de
que la conteste, ya que los cnyuges actan como demandante; si no interviene,
no habr contestacin y se pasar a la siguiente etapa.
Al momento de interponer la demanda de divorcio, se debe tener en cuenta
lo que establece el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil, es decir, se debe
acumular, salvo decisin judicial firme, a la pretensin de divorcio, las dems
conexas como patria potestad, tenencia y alimentos de los nios (si es que lo
hubiesen), separacin de bienes gananciales y dems relativos a las relaciones
conyugales. Es preciso indicarlo, de lo contrario, ser declarada inadmisible la
demanda por no cumplir con ese requisito formal.
Por otro lado, se debe tener en cuenta que la sentencia que declara el divorcio,
adems de ser constitutiva (ya que modifica una situacin jurdica de casado
pasas a ser divorciado), ser elevada en consulta si es que no se apela, a
excepcin de la sentencia que declara la separacin en virtud de la separacin
convencional (artculo 359 del Cdigo Procesal Civil).
Siendo esto as, a continuacin se muestra tanto las vas procedimentales de
conocimiento y sumarsimo en la cuales se tramitan la pretensiones de divorcio
y de separacin de cuerpos por separacin convencional.
Va Procedimental de Conocimiento:
DEMANDA----AUTO ADMISORIO----CONTESTACIN DE DEMANDA--AUTO DE SANEAMIENTO PROCESAL---AUTO DE F.P.C. Y ADMISIN DE
MEDIOS PROBATORIOS---AUDIENCIA DE PRUEBAS---SENTENCIA.
Va Procedimental Sumarsima:
DEMANDA---AUTO ADMISORIO---CONTESTACIN DE LA DEMANDA
(si interviniese el representante del MP)---AUDIENCIA DE SAMIENTO
PROCESAL, F.P.C., ADMISIN Y ACTUACIN DE MEDIOS PROBATORIOS--SENTENCIA.

309

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

c) Separacin convencional notarial y municipal:


Solicitud de Separacin Convencional:

Por escrito, transcurridos dos (02) aos de celebrado el matrimonio.

Indicar nombre, documento de identidad y ltimo domicilio conyugal.

Expresar de manera indubitable la decisin de separarse.

Firma y huella digital de cada uno de los cnyuges. Si no saben o no pueden


firmar, interviene un testigo.

Requisitos:

No tener hijos menores de edad. Si los tienen, deben presentar sentencia


firme o acta de conciliacin que resuelvan los regmenes de patria potestad,
alimentos, tenencia y visita.

No tener hijos mayores de edad incapaces. Si los tienen, deben presentar


sentencia firme o acta de conciliacin que resuelvan los regmenes de
curatela, alimentos y visita.

No tener bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales o presentar


escritura pblica, inscrita en el Registro Pblico, de sustitucin o liquidacin
del rgimen patrimonial.

Anexos:

Copia del documento de identidad de los solicitantes.

Partida de matrimonio civil (con un mximo de tres meses de expedida).

Declaracin jurada, con firma y huella digital de cada cnyuge, de no tener


hijos menores de edad o mayores incapaces.

Partida de nacimiento de hijos menores de edad o mayores incapaces, si


los tienen.

Copia certificada de la sentencia o acta de conciliacin, respecto de la


situacin establecida sobre los hijos menores de edad o mayores incapaces,
si los tienen.

Declaracin jurada de ltimo domicilio conyugal.

Declaracin jurada de no tener bienes gananciales.

Escritura pblica, inscrita en el Registro Pblico, de separacin de


patrimonios o de sustitucin o liquidacin de rgimen de sociedad de
gananciales.

Intervencin del Abogado:


310

En el trmite ante notario se exige la intervencin del abogado, tanto


autorizando la solicitud de separacin convencional, as como en su

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

condicin de patrocinadores de los cnyuges: artculo 14 de la Ley


N 26662 y artculos 8 y 9 del Reglamento de la Ley N 29227.

En el trmite municipal, para la presentacin de la solicitud, se sujeta a


lo dispuesto en el artculo 113 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, pudiendo intervenir en el procedimiento si son
designados como patrocinadores por los cnyuges: artculos 8 y 9 del
Reglamento de la Ley N 29227.

Competencia:

De acuerdo con la norma del artculo 3 de la Ley y artculo 4 del


Reglamento, son competentes:
a) El alcalde distrital o provincial de la municipalidad acreditada.
b) El notario abogado.
Para ambos casos la regla de la competencia es la misma: jurisdiccin respecto
del ltimo domicilio conyugal o del lugar de celebracin del matrimonio.
Se entiende por ltimo domicilio conyugal el sealado por los cnyuges en
declaracin jurada suscrita por ambos.

Para el caso de divorcio ulterior, esta solicitud, seala el artculo 4, in


fine, del Reglamento, ser tramitada ante el mismo notario o alcalde que
declar la separacin convencional, de acuerdo a ley.

Procedimiento y declaracin de Divorcio:


Presentada la solicitud, debe ser calificada y admitida en el plazo no mayor


de cinco (05) das. En el trmite municipal se requiere del visto bueno del
rea legal o abogado autorizado.

De no observarse el cumplimiento de los requisitos exigidos por los artculos


5 de la Ley y 5 y 6 del Reglamento, no continuar el trmite.

Admitida la solicitud, debe convocarse y realizarse la audiencia dentro del


plazo de quince (15) das.

La audiencia se lleva a cabo con la presencia de ambos cnyuges o sus


apoderados, debidamente acreditados y facultados mediante poder por
escritura pblica inscrita en el Registro de Mandatos y Poderes.

En caso de inasistencia de uno o ambos cnyuges, por razones justificadas,


se fija nueva fecha, observndose el mismo plazo de quince (15) das.
De producirse nueva inasistencia de uno o ambos cnyuges, se dar por
concluido el trmite.

Si asisten a la audiencia ambos cnyuges o sus apoderados, debidamente


facultados, y se ratifican en su voluntad de separarse, se declarar la
separacin legal.

311

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Se trata de un Acta Protocolar y se extender en el Registro de Asuntos No


Contenciosos.

De acuerdo con la norma del artculo 27 del Decreto Legislativo N 1049,


Ley del Notariado, el notario debe dejar constancia en el acta de haber
advertido a los interesados sobre los efectos legales de dicho instrumento.

En el trmite municipal, se expide la correspondiente resolucin de alcalda


declarando la separacin legal, en un plazo no mayor de cinco (05) das de
efectuada la audiencia.

Transcurridos dos (02) meses de extendida el acta notarial o resolucin de


alcalda declarando la separacin legal, cualquiera de los cnyuges puede
solicitar la disolucin del vnculo matrimonial ante el notario o alcalde,
respectivamente.

Dentro del plazo no mayor de cinco (05) das se declara la disolucin del
vnculo matrimonial.

SOLICITUD DE SEPARACIN CONVENCIONAL---CALIFICACIN (5 DAS)--ADMISIN DE LA SOLICITUD---AUDIENCIA (15 DAS)---DECLARACIN


DE SEPARACIN (ACTA NOTARIAL/RESOLUCIN DE ALCALDA)--SOLICITUD DE CONVERSIN A DIVORCIO (DESPUS DE 2 MESES)--DECLARACIN DE DISOLUCIN DE VNCULO MATRIMONIAL (5 DAS).

2. PROCESOS DE PATRIA POTESTAD


Disentimiento parental sobre el ejercicio conjunto de la patria potestad

Artculo 419.- La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la


madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal
del hijo.
En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Nio y Adolescente, conforme al
proceso sumarsimo.

rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

Legitimacin activa: Padre interesado en resolver el conflicto en la va


judicial.

Va procedimental: Proceso sumarsimo.

Determinacin de la patria potestad sobre hijo extramatrimonial reconocido


por ambos padres

Artculo 421.- La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce


por el padre o por la madre que los ha reconocido.
Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a
quin corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a

312

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los


intereses del menor.
Las normas contenidas en este artculo son de aplicacin respecto de la madre
aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la
guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de ste,
cuando el padre no tenga la patria potestad.

rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

Legitimacin activa: Padre interesado en resolver el conflicto en la va


judicial.

Va procedimental: Proceso nico.

Internamiento del hijo en establecimiento dedicado a la reeducacin de


menores

Artculo 423.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria
potestad:
3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la
autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado
a la reeducacin de menores.

rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

Legitimacin activa: Los padres interesados en obtener la autorizacin en la


va judicial.

Va procedimental: Proceso no contencioso.

Constitucin de garantas para asegurar responsabilidad parental por la


administracin de los bienes de los hijos

Artculo 426.- Los padres no estn obligados a dar garanta para asegurar
la responsabilidad de su administracin, salvo que el juez, a pedido del consejo
de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el inters del hijo. En este
caso, la garanta debe asegurar:
1.- El importe de los bienes muebles.
2.- Las rentas que durante un ao rindieron los bienes.
3.- Las utilidades que durante un ao pueda dejar cualquier empresa del menor.
Los incisos 2 y 3 slo son de aplicacin cuando los padres no tengan el usufructo
de los bienes administrados.

rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

Legitimacin activa: El Consejo de Familia.

Va procedimental: Proceso no contencioso.

313

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Rendicin de cuentas parental respecto de la administracin de los bienes


de los hijos

Artculo 427.- Los padres no estn obligados a dar cuenta de su administracin


sino al terminar sta, a no ser que el juez, a solicitud del consejo de familia,
resuelva otra cosa.

rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

Legitimacin activa: El Consejo de Familia.

Va procedimental: Proceso no contencioso.

Modificacin o suspensin de medidas de constitucin de garanta o de


rendicin de cuentas parentales por la administracin de los bienes de los
hijos

Artculo 428.- El juez, a pedido del consejo de familia, puede modificar o


suspender en cualquier tiempo las medidas que hubiese dictado de conformidad
con los artculos 426 y 427.

rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

Legitimacin activa: El Consejo de Familia.

Va procedimental: Proceso no contencioso

Dispensa de aprobacin de la cuenta final de la administracin parental,


exigible para la celebracin de convenios con los padres

Artculo 429.- El hijo llegado a la mayora de edad no puede celebrar convenios


con sus padres antes de ser aprobada por el juez la cuenta final, salvo dispensa
judicial.
Tampoco tiene efecto, sin tal requisito, la herencia voluntaria o el legado que el
hijo deje a favor de sus padres con cargo a su tercio de libre disposicin.

rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

Legitimacin activa: El Consejo de Familia.

Va procedimental: Proceso no contencioso.

Suspensin de la patria potestad


314

Artculo 75.- Suspensin de la Patria Potestad.La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos:
a) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de naturaleza
civil;

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;


c) Por darlesrdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos fsica o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimentos;
g) Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de
conformidad con los Artculos 282 y 340 de Cdigo Civil.
h) Por habrsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos
previstos en los artculos 173, 173- A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Cdigo Penal.

rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

Legitimacin activa: El padre o la madre, ascendientes, hermanos, responsables


o cualquier persona con legtimo inters.

Va procedimental: Proceso nico.

Prdida de la patria potestad


Artculo 77.- Extincin o prdida de la Patria Potestad.La Patria Potestad se extingue o pierde:
a) Por muerte de los padres o del hijo;
b) Porque el adolescente adquiere la mayora de edad;
c) Por declaracin judicial de abandono;
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos
o en perjuicio de los mismos;
e) Por reincidir en las causales sealadas en los incisos c), d), e) y f) del Artculo
75; y,
f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artculo 46 del Cdigo Civil.

rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

Legitimacin activa: El padre o la madre, ascendientes, hermanos, responsables


o cualquier persona con legtimo inters.

Va procedimental: Proceso nico


Artculo 78.- Restitucin de la Patria Potestad.Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn
pedir su restitucin cuando cesa la causal que la motiva.

315

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitucin de la Patria


Potestad en razn del Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente.

rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

Legitimacin activa: El padre o la madre a quien se priv o suspendi judicialmente del ejercicio de la patria potestad.

Va procedimental: Proceso nico.

Restitucin de la patria potestad


Artculo 78.- Restitucin de la Patria Potestad.Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn
pedir su restitucin cuando cesa la causal que la motiva.
El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitucin de la Patria
Potestad en razn del Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente.

rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

Legitimacin activa: El padre o la madre a quien se priv o suspendi


judicialmente del ejercicio de la patria potestad.

Va procedimental: Proceso nico.

3. PROCESOS DE TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS


Tenencia

rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

Legitimacin activa: El padre o la madre que no tenga consigo al menor o que


desee que se le reconozca el derecho.

Va procedimental: Proceso nico.

Rgimen de visitas

rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

Legitimacin activa: El padre o la madre que no haya obtenido la tenencia del


hijo; los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad del padre o madre
fallecido, se encontrara ausente o se ignorara su domicilio.

Va procedimental: Proceso nico

Se debe tener en cuenta que el proceso nico est regulado en el Cdigo de Nios y
Adolescentes y tiene sus propios matices. Para empezar en dicho proceso se ventilan
pretensiones referidas a nios y adolescentes. Siendo ello as, el Fiscal interviene

316

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

como Dictaminador. Adems se puede deducir excepciones y formular tachas y


oposiciones en la misma Audiencia nica.
DEMANDA---AUTO ADMISORIO---CONTESTACIN DE LA DEMANDA--AUDIENCIA NICA---DICTAMEN FISCAL---SENTENCIA.

4. PROCESO DE AUTORIZACIN JUDICIAL DE VIAJE DE LOS


HIJOS

Artculo 112.- Judicial.Es competencia del juez especializado autorizar el viaje de nios o adolescentes
dentro del pas cuando falten ambos padres, y fuera del pas por ausencia
o disentimiento de uno de ellos, para lo cual el responsable presentar los
documentos justificatorios de la peticin.
En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposicin al viaje, se
abrir el incidente a prueba y en el trmino de dos das resolver el juez, previa
opinin fiscal. La oposicin que formule alguno de los padres se inscribir en
el Libro de Oposicin de Viaje de los Juzgados Especializados, el que caduca al
ao.

rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

Legitimacin activa: El padre o la madre que realizar el viaje con el hijo.

Va procedimental: Proceso no contencioso.

5. PROCESOS DE FILIACIN
En este punto, nos vamos a referir bsicamente a tres clases de procesos, entre
los cuales destacan los procesos de negacin de la paternidad, impugnacin de
la paternidad extramatrimonial y el de declaracin judicial de paternidad (nuevo
proceso de filiacin extramatrimonial).
Respecto al proceso de negacin o contestacin de la paternidad (se entiende
matrimonial artculo 363 del Cdigo Civil), ste no tiene una va procedimental
propia, por lo que debido a su naturaleza o complejidad es preferible tramitarlo bajo
la va procedimental de conocimiento.
Lo mismo pasa con la pretensin de impugnacin de la paternidad extramatrimonial,
tanto la referida a la impugnacin de un reconocimiento voluntario, va invalidez
de ese acto jurdico (artculo 395 del Cdigo Civil), como a la impugnacin de un
reconocimiento hecha por un tercero, en la cual el demandante no particip en
dicha reconocimiento.
Respecto al proceso de declaracin judicial de paternidad (artculo 402 del Cdigo
Civil), ste se tramitaba antes de la modificatoria al Cdigo Civil del ao 2005,
bajo la va procedimental de conocimiento; sin embargo, actualmente merece un
procedimiento especial que a continuacin detallaremos.

317

EGACAL

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Proceso de Filiacin Judicial de Paternidad Extramatrimonial


No
oposicin
Demanda
ante el
Juez de Paz
Letrado

Mandato
que
declara la
Paternidad

Declaracin judicial
de paternidad

No se
somete a
la prueba
de ADN

Sentencia

Apelacin

Declaracin
Judicial de
paternidad

Oposicin
improcedente

Apelacin
Sentencia

10 das
para
oponerse

Oposicin
10 das
para
someterse
a la
prueba de
ADN

Se
somete a
la prueba
de ADN

Resultado
positivo

Oposicin
infundada

Declaracin
Judicial de
paternidad

Apelacin
Sentencia

Resultado
negativo

Oposicin
fundada

Apelacin

Sentencia

6. PROCESOS DE UNIN DE HECHO E INVALIDEZ DEL


MATRIMONIO
Unin de Hecho
rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

Legitimacin activa: Cualquiera de los concubinos.

Va procedimental: Al carecer de normatividad propia y debido a la


complejidad de la materia, el juez lo considera atendible a travs del proceso
de conocimiento.

Invalidez del Matrimonio


rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

Legitimacin activa: Va a depender, por ejemplo, en principio se establece


que esta accin puede ser interpuesta no solo por las partes, sino por cualquier
tercero con inters, incluso el representante del Ministerio Pblico; sin embargo,
segn el inciso 3 del artculo 274 del CC, si el primer cnyuge del bgamo ha
muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio,
solo el segundo cnyuge del bgamo podr interponer la accin.

Va procedimental: Es clara la Ley al sealar que la presente accin se tramita


igual que un divorcio, por ende la va idnea es la de conocimiento.

318

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

7. PROCESOS DE ALIMENTOS
Debemos tomar en cuenta que este tipo de pretensiones se puede tramitar en dos
vas: En un proceso sumarsimo, cuando el entroncamiento est acreditado, y en un
proceso nico, cuando no lo est.
Respecto al proceso nico se debe tener en consideracin ciertas precisiones:
El proceso nico, se encuentra desarrollado en los artculos 164 al 182 del Cdigo
de los Nios y Adolescentes, es muy similar al proceso sumarsimo, la diferencia es
que tiene que estar presente el fiscal de Familia que va a velar por los derechos del
nio, nia y adolescente y por un debido proceso.
Flujograma:








Demanda con requisitos: artculos 424 y 425 Cdigo Procesal Civil


Tiene previamente que ir a un Centro de Conciliacin
Puede ser declarada: Admisible
Inadmisible (para ser subsanado)
Improcedente
La demanda antes de ser notificada puede ser modificada y ampliarse.
Se corre traslado por 5 das
El demandante contesta la demanda
Se puede interponer tachas u oposiciones acreditndose con medios probatorios

El Juez de familia califica la contestacin de la demanda y procede a que se


seala fecha de audiencia nica (10 das)
Puede promoverse excepciones o defensas previas
Resolucin de Saneamiento
Se seala los puntos controvertidos
Admisin de medios probatorios por parte del demandante, del demandado
y de oficio ( Juez o Fiscal)
Actuacin de medios probatorios
Informe de equipo multidisciplinario
Dictamen del Fiscal
Sentencia.
El Fiscal debe estar presente en la Audiencia nica, bajo sancin de nulidad.
Se puede presentar prueba nueva. (Esto es un suceso nuevo, posterior a la presentacin de la demanda).

319

EGACAL

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El Juez de familia de oficio puede solicitar alguna prueba que creyese pertinente.
La sentencia puede ser apelada (tres das)
Debe presentar un escrito donde fundamenta su agravio. Adjunta el arancel, se le
concede y el expediente es elevado a la Sala de Familia.
En la Sala de Familia se le da una nueva numeracin al expediente y se seala fecha
para la vista de causa, los abogados puede solicitar informar.
La Sala luego de la vista de la causa procede a lo siguiente:
Si hay algn vicio insubsanable a declarar la nulidad hasta la foja pertinente.
Confirma la resolucin de primera instancia en su totalidad o parcialmente.
Revoca en su totalidad o en un extremo y la reforma.
Apercibimientos.- que impone el Juez: Multa

Allanamiento

Detencin

320

Derecho de
Sucesiones

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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

1
CONSIDERACIONES
GENERALES DE LA
SUCESIN

1. CONCEPTO
Es la transmisin del patrimonio (bienes, derechos y obligaciones) de alguien
que deja de existir. Uno de los efectos fundamentales de la muerte es la sucesin.
Cornejo Chvez sostiene que es la transmisin mortis causa de bienes, derechos y
obligaciones, considerada como una universalidad de uno o ms bienes, derechos y
obligaciones determinada o determinable.
Cabe efectuar la siguiente distincin:
TRANSMISIN

SUCESIN

Patrimonio transmitido

Herencia

2. ELEMENTOS DE LA SUCESIN

Elementos subjetivos o
personales

EL CAUSANTE. Es la persona fsica que


al fallecer da origen a la apertura de la
sucesin. Se le denomina tambin cujus que
proviene de la frase latina de cujus succesione
agitur que significa aquel de cuya sucesin se
trata. Se distingue del trmino difunto, que
se refiere a la sucesin ya abierta; del vocablo
causante, que se refiere al tiempo anterior a la
apertura de la sucesin; y del trmino autor,
que se refiere a la transferencia de los derechos
del difunto y a la consiguiente adquisicin por
parte del sucesor.

323

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LOS SUCESORES. Tambin llamados causahabientes, son las personas naturales o jurdicas titulares del derecho transmitido
por el causante. Estos pueden ser los herederos y legatarios.

Elemento objetivo o real

LA HERENCIA. Es el patrimonio dejado


por el causante y constituye el objeto de la
transmisin. Comprende el activo y pasivo del
cual es titular el causante al momento de su
fallecimiento. Se le denomina tambin masa
hereditaria.

3. MODOS DE ACCEDER A LA HERENCIA


Se puede acceder por derecho propio y por representacin:
a)

Por derecho propio o por cabeza


Se trata de la sucesin inmediata y directa que tiene una persona respecto
del causante. Es el caso de los hijos que heredan a sus padres o los padres que
son llamados a heredar a sus hijos. Tambin es el caso del cnyuge sobreviviente
que hereda al causante con quien estuvo unido en matrimonio.

b) Por representacin o por estirpes


Se presenta cuando un tercero (descendiente) ingresa en el lugar y el grado
del llamado a heredar cuando ste se encuentra impedido de hacerlo, por tres
circunstancias:
Cuando ha fallecido con anterioridad al causante.
Cuando ha renunciado a la herencia.
Cuando ha sido excluido de ella por estar incurso dentro de las causales de
indignidad o desheredacin.
El artculo 681 del Cdigo Civil indica que por la representacin sucesoria,
los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el grado de su
ascendiente, a recibir la herencia que a ste correspondera si viviese, o la que
hubiera renunciado o perdido por indignidad o desheredacin.

324

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

4. CONDICIONES PARA HEREDAR


Son las siguientes:
La existencia del heredero al momento de la apertura de la sucesin.
La capacidad civil de goce.
No ser indigno o no haber sido desheredado (tratndose de herederos
forzosos).
Tener ttulo suficiente, es decir, que no exista otro sujeto con mejor ttulo.
Tanto la capacidad de goce como la existencia del heredero al momento de la
apertura de la sucesin se encuentran ligados en virtud de lo dispuesto en el artculo
1 del Cdigo Civil, que prescribe que la persona humana es sujeto de derecho desde
su nacimiento....
De ello se desprende que la capacidad para heredar est referida a la existencia de
la persona, requiere de su nacimiento. Excepcionalmente puede comprenderse
al concebido al momento de la muerte del causante, siempre que nazca con vida
(naciturus); el concebido en fecha posterior a la muerte del causante no tendr
capacidad para heredar.
La capacidad para suceder tambin se refiere a las personas jurdicas, no existe
impedimento alguno en que acrezcan su patrimonio como sucesores. La nica
diferencia radica en que las personas naturales son susceptibles de suceder
en cualquier clase de sucesin sea testamentaria o intestada; en cambio, en
el caso de las personas jurdicas, solamente en la testada.
La persona jurdica tiene que existir para suceder. ECHECOPAR sostiene que no
pueden heredar las personas jurdicas en va de constitucin, porque la institucin
de heredero o legatario debe recaer en una persona cierta, salvo en el caso de las
fundaciones.

5. CLASES DE SUCESIN
Existen las siguientes clases de sucesin:
a)

Testamentaria
Conocida tambin como sucesin testada, tiene lugar cuando la transmisin
de la herencia se origina en la voluntad del causante, la cual es regulada por
ley y se dispone a favor de los herederos y legatarios. Esta voluntad unilateral
se determina a travs del testamento.
Esta declaracin est condicionada a ciertas formalidades, para garantizar
fehacientemente la voluntad del causante, y a ciertas limitaciones, para proteger
a las personas allegadas al mismo.

325

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La sucesin testamentaria prevalece sobre la sucesin intestada, la cual se


utiliza de forma subsidiaria o supletoria. Esta clase de sucesin puede ser a
ttulo universal (herederos) o a ttulo particular (legatarios).

A Ttulo Universal

Se produce cuando se sucede al causante en todos


sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o
en una parte alcuota del patrimonio hereditario sin
especificacin alguna. Es caracterstica de este tipo
de sucesin la transmisin no slo del patrimonio
activo sino tambin de las deudas.

A Ttulo Particular o
Singular

Se da cuando se hace la transmisin de determinados bienes de la herencia perfectamente individualizados. (Por ejemplo: una casa situada en X
lugar).

b) Intestada
Llamada tambin sucesin legtima, legal o ab intestato. Es la que se
determina por mandato de la ley, sea porque la voluntad del causante no es
conocida por cuanto ha fallecido sin dejar testamento o que, existiendo ste,
resulte ineficaz.
Las caractersticas de esta clase de sucesin son:
El sucesor siempre es un heredero, no hay legatarios.
Es diferida por medio de la ley.
Tiene carcter supletorio de la sucesin testamentaria.
Excepcionalmente es complementaria. Si el testamento solo ha dispuesto
de una parte de los bienes, se abre la sucesin intestada para los bienes que
no se han dispuesto.
c)

Mixta
Es en parte testada y en parte legal. Se establece cuando el testador no incluye
la constitucin de herederos porque se establecen legados o disposiciones de
contenido no patrimonial (como el reconocimiento de un hijo por ejemplo);
o cuando el testador no dispone de todos sus bienes en legados, en caso de
carecer de herederos forzosos o voluntarios; o deja legatarios a pesar de tener
herederos forzosos. En estos casos, la sucesin ser testamentaria e intestada
a la vez. Se rige, en consecuencia, por el testamento y por lo que resulte de la
declaracin de herederos.

d) Contractual
Conocida como pacto sucesorio o pacto sobre sucesin futura, consiste en
la transmisin de derechos y obligaciones para el caso de muerte de una de

326

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

las partes sobre la cual se realiza un pacto. Esta clase de sucesin se encuentra
expresamente prohibida en nuestra legislacin en virtud de los artculos 678,
814 y 1405 del Cdigo Civil.
El artculo 678 del Cdigo Civil dispone que no existe aceptacin ni renuncia
de herencia futura, en tanto que el artculo 1405 dispone que es nulo todo
contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha
muerto o cuya muerte se ignora.
La doctrina seala tres clases de pacto sucesorio:
De constitucin. Cuando el causante pacta con un tercero a fin de dejarle
todo o parte de su patrimonio. Una caracterstica de este tipo de pacto
sucesorio es que no se puede revocar por s solo.
De renuncia. Cuando un futuro heredero pacta con otro, renunciando
a la herencia de una sucesin todava no abierta, y comprometindose a
abstenerse de ejercer los derechos que le corresponden en beneficio de otro
heredero.
De disposicin. Cuando el futuro heredero enajena sus derechos hereditarios a favor de un tercero, estando vivo el causante.

6. LA HERENCIA
Es el patrimonio (activo y pasivo) dejado por el causante. Tambin se le
denomina masa hereditaria y constituye el objeto de la transmisin.
La herencia no es objeto de particin, pues sta debe hacerse nicamente sobre
el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las obligaciones.

7. LOS SUCESORES
Llamados tambin causahabientes, pueden ser los herederos o legatarios
a)

Herederos
Son las personas que por disposicin legal o testamentaria y en virtud
del parentesco consanguneo, salvo el caso del cnyuge, suceden en todo
o en parte de la herencia. Pueden ser:

Por la clase de sucesin:


Testamentarios

Son los instituidos por la voluntad del causante


expresada en un testamento.

Legales

Son declarados por la autoridad judicial a falta de


testamento, al no haber heredero testamentario, por
no querer o porque no puede suceder.

327

EGACAL

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Por la clase de sucesin:

Forzosos

El causante no puede excluirlos. Se encuentran dentro


de esta clase los descendientes, ascendientes y cnyuge, a
quienes la ley garantiza la transmisin de parte del activo
hereditario llamado legtima, y que slo pueden perderla
por indignidad o desheredacin. Ferrero seala que este
tipo de herederos se divide en dos clases:
Aquellos que tienen como legtima las dos terceras partes
de la herencia, como son los descendientes y el cnyuge.
Aquellos que tienen como legtima la mitad de la herencia,
como es el caso de los ascendientes y el cnyuge, cuando no
hubiera descendientes.

No forzosos

El causante los puede eliminar por testamento. Son


los hermanos, los tos, los tos abuelos, los sobrinos nietos
y los primos hermanos. Este tipo de sucesin slo puede
producirse por voluntad del causante.

Por su ttulo:

Legales

Son todos aquellos a quienes la ley les reconoce la calidad


de herederos al establecer el orden sucesorio en el artculo
816 del Cdigo Civil: parientes de la lnea recta sin
limitacin alguna y el cnyuge; y todos los parientes de
la lnea colateral hasta el cuarto grado de consaguinidad,
quienes tiene la condicin de no forzosos.

Voluntarios

Son herederos que voluntariamente puede instituir el


testador cuando no tiene herederos forzosos.

b) Legatarios
Son las personas a quienes por un acto de liberalidad se les instituye
mediante testamento.
Son sucesores a ttulo singular. Estos pueden ser:
De bien especfico. Llamado tambin legado singular. Se relaciona a un
derecho determinado o individualizado.

328

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

De parte alcuota. Es el beneficiario de una parte o cuota divisible de la


porcin disponible o de los bienes en general, como la mitad, el tercio, la
cuarta parte. Algunos autores sealan que esta clase de legatarios tiene ms
de heredero que legatario, pero se diferencia en que carece del derecho de
acrecer.
De parte indeterminada. Cuando es designado con otros, respecto de un
mismo bien, sin determinacin de partes o de la fraccin que le corresponde
a cada uno.
De la totalidad de los bienes. Cuando por disposicin del testador, que no
tiene herederos forzosos, todo su patrimonio es repartido entre dos o ms
legatarios.
HEREDERO

LEGATARIO

Puede ser testamentario o ab


intestato.

Es exclusivamente testamentario.

Sucede por un derecho previsto en


la ley.

Sucede por un acto de liberalidad.

Sucede en la posicin jurdica del


causante.

No sucede en la posicin jurdica


del causante.

329

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Captulo

2
TRANSMISIN
SUCESORIA

1. ALCANCES
El artculo 660 del Cdigo Civil establece el momento desde el cual opera la
transmisin de la herencia: Desde el momento de la muerte de una persona,
los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores.
No existe problema al considerar como activo todos los bienes y derechos hereditarios
que se transmiten a los sucesores en su integridad. No es posible aceptarlo slo en
parte, tampoco hacerlo bajo condicin, ni sujeto a trmino. La aceptacin es pura
y simple; su transmisin, total y definitiva.
El artculo 661 de la norma citada prescribe que el heredero responde de las
deudas y cargas de la herencia slo hasta donde alcanzan los bienes de sta...
(responsabilidad intra vires hereditatis). Pierde el beneficio si oculta dolosamente
los bienes hereditarios o simula deudas o dispone de los bienes dejados por el
causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesin, conforme a
lo previsto en el artculo 662 (responsabilidad ultra vires hereditatis).
El sistema intra vires hereditatis se establece como regla, y el heredero debe
responder nicamente con el activo que reciba; en cambio, en el sistema ultra vires
hereditatis, que se establece como excepcin, el heredero deber responder inclusive
con sus bienes personales, cuando los de la herencia no fueran suficientes.

2. APERTURA DE LA SUCESIN
Se entiende por apertura de la sucesin el inicio de sta, con motivo de la muerte
del causante. Permite determinar cundo, cmo y para qu debe procederse a la
sucesin.

330

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

a)

Momento de apertura
Est determinado por el fallecimiento del causante. Interesa para
determinar, con referencia a ese momento:
Quines son los sucesores y cul es su aptitud para suceder.
Cules son los bienes transmisibles.
Cul es la ley que corresponde aplicar por razn de su vigencia en el
tiempo.
La competencia del juez.
Que, a partir de ese instante de la apertura, se retrotraen los efectos de
la aceptacin y renuncia de la herencia y los legados; nace la indivisin
hereditaria por el condominio que surge entre los herederos respecto de
los bienes de la herencia y pueden celebrarse contratos sobre derechos de
sucesin.
La sucesin se abre por la muerte fsica o presunta; la prueba del
fallecimiento es la partida de defuncin.
Existen ciertas circunstancias cuando el fallecimiento de varias personas ocurre
como consecuencia de un accidente, un terremoto, un naufragio o una guerra.
Entonces se plantea el problema de determinar el orden en que se produjeron las
muertes a efectos de determinar si hubo entre ellas la transmisin de derechos
hereditarios. Para ello existen dos teoras:
Teora de la premoriencia
Esta teora seala que, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe
presumirse que unas personas fallecieron con anterioridad a otras y que,
como consecuencia, habra entre ellas transmisin sucesoria. Por ejemplo:
si dos personas tuvieran menos de 15 aos, se reputa que falleci primero el
de menos edad; si tienen ms de 60 aos, se desprende que falleci primero
el de mayor edad; si son de sexo opuesto, que falleci primero la mujer.
Teora de la conmoriencia
Esta teora sostiene que no puede presumirse que una persona falleci antes
que otra, sino que todas fallecieron al mismo tiempo; en consecuencia, no
puede existir transmisin sucesoria entre ellas. Esta teora est plasmada
en el artculo 62 del Cdigo Civil, que prescribe: Si no se puede probar
cul de dos o ms personas muri primero, se las reputa muertas al mismo
tiempo y entre ellas no hay transmisin de derechos hereditarios.

b) Hecho que produce la apertura de la sucesin


La muerte es el hecho que produce la apertura de la sucesin, pero no
slo la muerte natural o fsica, sino tambin la muerte presunta declarada
judicialmente.

331

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El momento preciso de la muerte tiene efectos trascendentes en la herencia


porque permite establecer los posibles derechos sucesorios de dos o ms
personas que puedan haber fallecido casi simultneamente y determinar el
destino de su patrimonio. Por ejemplo, el caso de los cnyuges sin descendientes
ni ascendientes vivos, situacin en que, si premuere el marido, hereda la mujer,
y por muerte posterior de sta, la herencia les corresponde a sus parientes
colaterales. Un hecho similar sucedera si ocurriera a la inversa.
c)

Contenido de la sucesin
No todos los derechos se transmiten a sus herederos; algunos se extinguen
con su muerte. Son materia de sucesin: los derechos y obligaciones de
contenido patrimonial. No se pueden transmitir los derechos y obligaciones
conyugales; los derechos de uso, habitacin y usufructo; el comodato, el
mandato y las obligaciones que slo pueden ser cumplidas por el causante, por
ser inherentes a la persona.

3. ACEPTACIN DE LA HERENCIA
a)

Definicin
La aceptacin de la herencia es el acto jurdico inter vivos, retroactivo, total
y unilateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia manifiesta
su decisin de convertirse en heredero y asumir los derechos y obligaciones
inherentes a esa condicin.
Es la conformidad o asentimiento, expreso o tcito, de recibir la herencia o
legado; el sucesor se adhiere a la voluntad del causante o la ley.
No basta que una persona sea llamada por ley o por testamento a la sucesin
del causante; es indispensable que se produzca su aceptacin para convertirse
desde ya en sucesor.

b) caractersticas
Voluntaria o facultativa. Nadie est obligado a aceptar. Cualquier disposicin del causante que imponga la obligacin de aceptar deviene en ineficaz.
Indivisible. No se puede declarar que se acepta parcialmente la herencia;
slo se puede aceptar o rechazar en su integridad. Es necesario determinar
a ciencia cierta la persona contra quin han de dirigir sus acciones los que
tengan que hacer valer sus derechos derivados de la sucesin.
Pura o simple. No puede estar sujeta a modalidad alguna. De establecerse
de esa manera, se considera no puesta.
Retroactiva. Porque el efecto de la aceptacin se produce retroactivamente
y se remonta al momento de la apertura de la sucesin. Como bien sostiene
Santos Briz: La retroaccin de la aceptacin permite sostener la conti-

332

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

nuacin de la personalidad del causante en la del heredero sin interrupcin,


ficcin legal til para el trfico jurdico.
Transmisible. Puede transmitirse a los herederos el derecho de aceptar la
herencia. En ese supuesto se aplica la representacin sucesoria.
Irrevocable. El aceptante no puede dejar sin efecto la aceptacin que hubiere
hecho ni desconocer las consecuencias generadas por dicha aceptacin.
Delegable. No tiene que realizarse personalmente; es decir, se puede otorgar
un poder para ello; pero con facultades especiales que, por el principio de
literalidad, deben ser taxativas.
Derecho personal. Hasta el momento de la aceptacin; a partir de ella se
consolidan en derechos reales sobre los bienes corporales comprendidos en
la herencia.
Neutro. No son onerosas ni gratuitas. Segn se trate de una u otra, habr
beneficio o perjuicio para los coherederos, cuando no hay representacin
sucesoria.
Actual. Ambas deben referirse a una herencia producida. Es nulo todo
contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no
ha muerto o cuya muerte se ignora.

4. FORMAS

Aceptacin expresa

Es aquella en la que el heredero declara que acepta la herencia. El artculo 672 del Cdigo Civil
indica que dicha declaracin puede constar en
instrumento pblico o privado.... Es facultativo
el empleo del documento que acredite fehacientemente la aceptacin; de aceptarse verbalmente
la herencia, igualmente tendr validez dicha declaracin.

Aceptacin tcita

Segn el artculo 672 del Cdigo Civil: Hay aceptacin tcita si el heredero entra en posesin de
la herencia o practica otros actos que demuestren
de manera indubitable su voluntad de aceptar.
El heredero que entra en posesin de la herencia
sin haber declarado expresamente su voluntad de
aceptarla, estara aceptando sta en forma tcita.
Los meros actos de administracin provisional y
conservatorios del patrimonio hereditario que
practica el heredero, en tanto no venza el plazo
del artculo 673 del Cdigo Civil, no significan

333

EGACAL

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aceptacin tcita. sta se configurara si practicase


actos que impliquen disposicin de bienes
hereditarios, es decir, que acte como propietario
de dichos bienes. Len Barandiarn considera
que la posesin misma de los bienes hereditarios
es reveladora de una voluntad asertiva.

Aceptacin presunta
o legal

sta se da cuando se deja transcurrir el plazo


de tres meses sin renunciar a la herencia, si el
heredero se encuentra dentro del pas, o de seis
meses, si se encontrase fuera de l (articulo 673
del Cdigo Civil). Barbero indica que se trata de
un caso de adquisicin sin aceptacin y Len
Barandiarn la califica como ficcional, pues no
existe una manifestacin de voluntad real.

5. RENUNCIA A LA HERENCIA
a)

Definicin
Es la manifestacin de voluntad por la cual el heredero o legatario hace constar
la dimisin o repudio expreso del derecho transmitido por el causante;
no puede ser tcita, siempre es expresa y solemne. El artculo 675 del Cdigo
Civil establece que debe hacerse por escritura pblica o por acta ante el juez.
Pueden renunciar a la herencia o legado quienes tengan libre disposicin
de sus bienes. Las personas capaces pueden hacerlo personalmente o por
intermedio de su apoderado, y los incapaces necesariamente a travs de sus
representantes, mediante autorizacin judicial.
Dentro de quienes estn impedidos para renunciar se encuentran los
representantes no autorizados judicialmente y los casados, si no cuentan con
el consentimiento de su cnyuge, a fin de evitar el perjuicio del consorte, que
por ese acto se ve impedido de participar de los frutos de los bienes o derechos
que se renuncian, lo que resta posibilidades de rentas para el sostenimiento del
hogar.

b) Caractersticas
Puede darse despus de abierta la sucesin. Es decir, con posterioridad
a la muerte del causante.
Es total y definitiva. No se puede aceptar una parte y renunciar otra; no se
admite posterior desistimiento.

334

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Es voluntaria y unilateral. En razn de que implica una decisin personal


y libre del sucesor.
Es pura. Por cuanto no puede ser condicionada por el causahabiente, que
slo puede adherirse o negarse al llamamiento que le ha hecho el causante
y la ley.
Tiene un plazo para ser realizada. Tres meses, si el heredero o legatario
est en el pas, y seis, si se encuentra en el extranjero. Estos plazos no se
interrumpen por ningn motivo.
El derecho de ejercerla se transmite a los herederos. Lohmann
sostiene que la persona a quien la herencia le es puesta a disposicin no es
en rigor sucesor, sino sucesible. Si el llamado a heredar falleci, el derecho
de aceptar o renunciar se transmite a sus herederos; se produce entonces el
ius delationis.
c)

Efectos
Al renunciante se le considera como si nunca hubiera sido llamado a
heredar.
La renuncia se retrotrae al momento de la apertura de la sucesin.
La renuncia no siempre implica desconocer todos los beneficios concedidos
en el testamento. Por ejemplo: reconocimiento de hijo extramatrimonial.
La renuncia es personal. Los hijos del renunciante, en virtud de la representacin sucesoria, ocupan el lugar de su padre o de su madre renunciante y
tienen derecho a recibir lo que a su ascendiente le hubiere correspondido.
Si el renunciante no tuviera descendientes, la herencia pasar a los parientes
que constituyen el siguiente orden sucesorio, o acrece la de los dems
coherederos, o podr declararse la vacancia de la herencia (artculos 816 y
830 del Cdigo Civil).
Los acreedores pueden impugnar la renuncia dentro de los tres meses de
tener conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto.
Con la renuncia no se pierde el derecho de representar al causante en otra
herencia. Por ejemplo, la de su abuelo.

6. REPRESENTACIN SUCESORIA
a) Concepto
Es el derecho concedido por la ley a los hijos y dems descendientes para ocupar
el lugar y la posicin de su ascendiente y recibir la herencia que ste no puede
o no quiere recibir.

335

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Funciona tanto en la sucesin testamentaria como en la intestada, salvo


disposicin en contrario del causante, respecto a la sucesin a favor de los
herederos en lnea colateral. En los legados no existe la representacin,
debido a que se otorgan en consideracin a las calidades, cualidades u otros
merecimientos que el testador ha apreciado en el legatario.
b) Condiciones
Premoriencia del representado, renuncia, indignidad o desheredacin del
mismo.
Que el descendiente sea hbil para heredar al ascendiente de cuya sucesin
se trata. Si uno de los hijos del causante no pudiera o no quisiera heredar,
sus derechos en la herencia pasan a los nietos, despus a los bisnietos y as
sucesivamente.
Que no exista otro con mejor derecho.
c) Efectos
Los representantes ocupan el lugar que corresponda al representado;
es decir, adquieren los bienes, derechos y obligaciones en la proporcin
correspondiente.
La porcin que corresponda al representado la recibe ntegramente el
representante, si es uno solo, y en partes iguales, si son varios de la misma
estirpe.
Los representantes heredan conjuntamente con los herederos directos. Hay
una sola sucesin.
Las liberalidades recibidas por el representado son colacionables, se reputan
a cuenta de la herencia.
d) Representacin en lnea recta descendente
La representacin en lnea recta se presenta, en la mayora de legislaciones,
slo en la lnea de los descendientes. Se excluye la lnea ascendente, excepto en
la legislacin alemana que s la admite.
La representacin permite a los descendientes entrar en el lugar y en el grado
de un ascendiente a recibir la herencia que a ste le correspondera si viviese o
la que hubiere renunciado o perdido por indignidad o desheredacin. La representacin es ilimitada a favor de los descendientes, de los hijos, sin distincin
alguna.
Juan
Hereda por
derecho propoio

B
z

336

C
y

fallecidos
heredan por
representacin

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

e) Representacin en lnea colateral


Est prevista en el artculo 683 del Cdigo Civil que seala que en la lnea
colateral slo hay representacin para que, al heredar a un hermano, concurran
como sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho
a representarlo en los casos previstos en el artculo 681 del Cdigo Civil.
El derecho se agota en los hijos del hermano que renuncia o no puede heredar,
por premoriencia o indignidad. Entre hermanos y dems parientes colaterales
no funciona la desheredacin.
REPRESENTACIN EN LNEA
RECTA

REPRESENTACIN EN LNEA
COLATERAL

Es general

Es excepcional. Para que opere la


representacin debe sobrevivir por lo
menos un hermano.

Es infinita

Es limitada. Existe la limitacin de


permitir slo la representacin de los
sobrinos; no se hace extensiva a los
sobrinos nietos.

f) Sucesin en la representacin
Si a la sucesin concurren hijos del causante con otros descendientes, los
primeros heredan por cabeza y los segundos por estirpes.
De otro lado, si entre los herederos no concurriese ningn hijo del causante, y
slo se presentan nicamente los descendientes de stos, la masa hereditaria se
distribuir por cabeza entre ellos sin importar cuntos descendientes haya en
lnea de cada hijo, nieto o bisnieto.

7. ACCIONES DE LOS HEREDEROS


a)

Accin petitoria
a.1) Definicin
Es la que dirige el heredero, que no posee los bienes que le pertenecen,
contra quien los posee en todo o en parte, a ttulo de heredero, para
excluirlo o concurrir con l. Como seala Lohmann Luca de Tena,
la autntica peticin de herencia significa pedir derecho a suceder y con
independencia de los bienes mismos o de quien los posea.
Generalmente, la accin petitoria tiene como antecedente otra accin que tiende a establecer el derecho hereditario, como puede ser la de filiacin, de reconocimiento, de impugnacin de un testamento o la declaracin de indignidad.

337

EGACAL

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a.2) Caractersticas
1. Los bienes del sucesor se encuentran detentados por el emplazado.
2. El derecho sucesorio no est en discusin. La pretensin no recae sobre
titularidades concretas a bienes concretos, sino la peticin de la posicin
jurdica de sucesor.
3. El reclamante funda su accin a ttulo de heredero.
4. El poseedor de los bienes tambin lo invoca.
5. Es imprescriptible.
b) Accin reivindicatoria
b.1) Definicin
Se trata de aquella accin que el heredero dirige contra un heredero
aparente o un tercero poseedor sin ttulo; es un caso particular de accin
reivindicatoria general y un caso conexo con la peticin de la herencia; pero se
diferencia en que el destinatario de la accin no posee la calidad de heredero,
real o aparente, sino por possessore.
b.2) Heredero aparente
Llamado tambin heredero putativo, porque slo lo es en apariencia. V.gr.: El
que hereda con arreglo a un testamento que, posteriormente, aparece superado
por otro de fecha ms reciente en el que se destituye a dicha persona, o porque
se declara nulo el testamento en el cual fue instituido.
Tambin es heredero aparente el que se encuentra en posesin de la herencia,
por haber obtenido declaratoria de herederos a su favor; pero que, al aparecer
otro con mejor derecho lo vencer en la accin petitoria respectiva.
ACCIN PETITORIA

ACCIN REIVINDICATORIA
SEMEJANZAS

Es de carcter real.

Es de carcter real.

Se tramita va un proceso de conocimiento.

Se tramita va un proceso de conocimiento.

Es imprescriptible.

Es imprescriptible.

Su titular es un heredero.

Su titular es un heredero.

DIFERENCIA
El titular no est obligado a probar la
propiedad del causante sobre el bien,
sino nicamente el ttulo de heredero.

338

El titular est obligado a probar la


propiedad del bien.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

c) Accin restitutoria e indemnizatoria


Esta accin procede cuando el bien no es recuperado. Al no ser posible
la restitucin del bien, debe restituirse el precio de transferencia del mismo,
cuando se trata de un poseedor de buena fe (aquel que por error se consider
heredero o se consider propietario o que tena un ttulo diferente sobre el
bien). Este supuesto se presenta cuando la accin reivindicatoria no procede,
porque el bien fue transferido a un tercero a ttulo oneroso y de buena fe.
El enajenante del bien tiene la obligacin de restituir al verdadero heredero un
monto equivalente al precio de transferencia. No se ha regulado la transmisin
a ttulo de una liberalidad, en ese supuesto se considera que la accin reivindicatoria debe proceder.
Pero si fuera un poseedor de mala fe y no se pudiera lograr la recuperacin del
bien, ni lograrla respecto a quienes lo hubiese transferido, queda obligado a
indemnizar al heredero, lo que comprender el valor del bien, los frutos y todos
los perjuicios ocasionados.

8. MEJOR DERECHO
El mejor derecho o designacin legal est referido a la condicin de sucesor.
En el caso de los herederos hay un orden (artculo 816 del Cdigo Civil) que seala
gradualmente cmo reciben la herencia excluyendo unos a otros.
Los parientes en lnea recta descendente excluyen a los de la ascendente, y los
parientes ms prximos a los ms remotos, salvo por el derecho de representacin.
La exclusin de los rdenes de acuerdo con su enumeracin tiene una sola excepcin:
la del cnyuge, que, siendo del tercer orden, concurre con los dos primeros, es decir,
con los descendientes y los ascendientes.
El legatario tiene mejor derecho para suceder que el heredero sobre la parte de la
herencia con que es favorecido, dentro de la cuota de libre disposicin.
Finalmente, el mejor derecho no se da solamente en caso de exclusin de unos
herederos a otros, sino tambin cuando concurren a la herencia como coherederos
y reciben porciones distintas.

339

EGACAL

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Captulo

3
EXCLUSIN A LA
HERENCIA

1. INDIGNIDAD
a)

Definicin
Es la declaracin judicial por la cual queda excluido de la sucesin el
heredero o legatario que ha incurrido en determinados agravios contra el
difunto o sus herederos ms prximos, que lo hacen desmerecedor de tales
beneficios, an cuando estn previstos y penados como delitos. La indignidad
es una sancin civil independiente de la accin penal.
La indignidad no impide la adquisicin de la herencia o del legado, el disfrute,
ni la enajenacin de ellos. El llamado a heredar toma posesin de los bienes
y asume las obligaciones, pero pierde su condicin de tal al sancionarse la
indignidad.
A efectos de impedir la enajenacin de la herencia o gravamen de la misma,
deber procederse a la inscripcin de la demanda en el registro respectivo.

b) Caractersticas
Es una sancin legal para el sucesor por la realizacin de hechos graves
expresamente establecidos en la ley.
Tiene carcter personal, por cuanto se refiere a un heredero determinado.
Sin embargo, sus descendientes pueden recibir la herencia que hubiere
correspondido al primero, en virtud de la representacin sucesoria.
Es aplicable tanto en la sucesin testamentaria como en la intestada.
Se sanciona solamente mediante sentencia recada en un proceso iniciado
por el interesado con vocacin sucesoria, es decir, no opera de pleno
derecho.
Puede ser objeto de perdn por parte del causante.

340

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

c)

Causales
Los autores y cmplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos
contra la vida del causante, de sus descendientes, ascendientes o cnyuge.

Esta causal no desaparece por el indulto ni por la prescripcin de la pena. Este


inciso comprende slo a los herederos forzosos. Asimismo, no requiere la
previa condena del infractor, inclusive puede haber operado la prescripcin
de la accin penal y no por ello deja de ser causal de indignidad.

Adems, la indignidad no se desvanece por el indulto, que es el perdn de


la pena y corresponde ejercer este derecho de gracia al Poder Ejecutivo; pero
no alcanza a la voluntad del causante.

En cuanto a los cmplices, llamados partcipes por el Cdigo Penal, tambin


son considerados, pues realizan actos de colaboracin o inducen para la
ejecucin del delito.

Los condenados por delito doloso en agravio del causante o alguna de las
personas a las que se refiere el artculo anterior.

La diferencia que tiene con el inciso anterior es que ste no comprende expresamente la tentativa; sin embargo, aun cuando no se menciona, no puede dejar de sancionarla. Adems, este inciso exige expresamente la condena
previa del indigno, exigencia que no contiene la anterior.

Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al


que la ley sanciona con pena privativa de la libertad.

No distingue si basta la denuncia calumniosa formulada ante la autoridad


policial, si el fiscal ha desestimado la denuncia por improcedente, si es
necesario que el juez haya dictado el auto de no ha lugar, si por sentencia se
hubiere absuelto al cujus o si es necesaria la condena al calumniador.

Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que
otorgue testamento, o para obligar a hacerlo, o para que revoque total o
parcialmente el otorgado.

Constituye un delito de violacin a la libertad personal (coaccin), previsto


y sancionado en el artculo 151 del Cdigo Penal.

Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona


de cuya sucesin se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento
falsificado.

Constituye un delito contra la fe pblica. No se establece si es necesario que


haya sido condenado el autor de los hechos.

d) perdn de la indignidad
El causante tiene la potestad de perdonar la indignidad, independientemente
de la persecucin penal. El perdn otorgado por el causante puede ser:

341

EGACAL

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Expreso: Cuando lo manifiesta claramente en el testamento o por escritura


pblica.
Tcito: Cuando se instituye como heredero o legatario al indigno.
Lanatta sostiene que el perdn debe ser expreso, no se admite la dispensa tcita.
Seala que la institucin de heredero o legatario al indigno sin mencin expresa no
basta, porque el testador puede ignorar la existencia de la causal de indignidad; no
puede haber perdn tcito de algo que se ignora.
Cornejo Chvez seala, al respecto, que s procede el perdn tcito cuando el
causante instituye al heredero o legatario a sabiendas de que era indigno.
e)

Accin de indignidad
La indignidad no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada
judicialmente por fallo ejecutoriado, expedido en la accin respectiva.
Es una accin de naturaleza personal. Se ventila como proceso de
conocimiento, al no tener va procedimental propia.
Caduca al ao de haber asumido el indigno la posesin real y efectiva de su
herencia o legado.
Su interposicin oportuna no es obstculo para que el indigno pueda disponer de
los bienes que le hayan correspondido, salvo que el demandante cuide de hacer
inscribir la demanda en la partida correspondiente del registro pertinente.
Los nicos que pueden interponer la accin son los llamados a suceder
con el indigno, o los que puedan sustituirlos legalmente en su posicin
sucesoria.

No pueden ser excluidos de la herencia por indignidad


los incapaces menores de edad ni los mayores que por
cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

f)

obligaciones del indigno


El indigno es un poseedor de mala fe, dado que conoce ab initio la causal de
exclusin que vicia su derecho, no obstante lo cual ha tomado posesin de la
herencia o legado. Una vez separado, por la sentencia final, debe reintegrar
los frutos que ha percibido y restituir la masa hereditaria, los bienes que
recibi o tom bajo su posesin.

342

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

En caso de que hubiese enajenado todo o parte de los bienes, la validez de la


cesin del dominio depender de la buena o mala fe con la que hubiera procedido
el adquiriente. nicamente el adquiriente a ttulo oneroso que procedi
de buena fe conservar su derecho, en todos los dems casos (el adquiriente
a ttulo oneroso de mala fe, o el adquiriente a ttulo gratuito de buena o mala fe)
se proceder a la correspondiente accin reivindicatoria.
En caso de que la reivindicacin no fuese posible, el indigno deber resarcir a
los herederos del valor de sus frutos y, adems, deber indemnizarlos por los
perjuicios causados.

2. DESHEREDACIN
a)

Definicin
Consiste en la privacin de la legtima a los herederos forzosos en virtud
de una causa justa, acreditada, expresamente sealada en la ley e indicada en
el testamento.

b) Requisitos
Que exista una causal que la justifique; es decir, que constituya uno de los
supuestos previstos de forma expresa por la ley.
Que se trate de un heredero forzoso (descendientes, ascendientes o cnyuge
del testador).
Que sea declarada expresamente por el testador, exteriorizada en forma
clara e incuestionable en el acto jurdico del testamento.
Que no recaiga sobre menores de edad o mayores privados de discernimiento.
c)

Causales
Causales de desheredacin de los descendientes
1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cnyuge, si ste tambin es ascendiente del ofensor.
2. Haber negado, sin motivo justificado, los alimentos o haber abandonado
al ascendiente, a pesar de encontrarse ste gravemente enfermo o sin
poder valerse por s mismo.
3. Haber privado al ascendiente de su libertad injustificadamente.
4. Llevar una vida deshonrosa o inmoral.

343

EGACAL

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Causales de desheredacin de los ascendientes


1. Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.
2. Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se
pierde la patria potestad o haber sido privada de ella.
Causales de desheredacin del cnyuge
1. El adulterio.
2. La violencia fsica o psicolgica.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o alternos.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida conyugal.
d) Efectos

e)

Priva al desheredado de la legtima.

Permite la representacin sucesoria; el desheredado puede ser representado


por sus descendientes.

El desheredado no podr usufructuar ni administrar los bienes que sus


descendientes menores de edad reciban en su representacin.

Accin de contradiccin
Corresponde al desheredado o a sus sucesores. Esta accin prescribe a los dos
aos a partir de la muerte o desde que toma conocimiento el testador.

f)

accin justificatoria
Corresponde al testador, a fin de justificar su decisin, e impide que el desheredado plantee la accin de contradiccin; en caso de que no se promoviera esta
accin, corresponde a los herederos del testador probar las causas de desheredacin.

g) Revocacin de la desheredacin
Implica el perdn por parte del testador, cuando instituye al desheredado
como heredero. Puede hacerlo de manera expresa por testamento o por
escritura pblica, pero no tiene efectos en el juicio anterior para justificar la
desheredacin. Revocada la desheredacin, puede ser renovada, pero fundada
en hechos posteriores.

344

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

INDIGNIDAD

DESHEREDACIN

Tiene por fuente un dispositivo legal.

Requiere la voluntad del causante.

Las causales no son tantas como las de


desheredacin, aunque algunas veces
suelen coincidir.

Las causales suelen ser numerosas.

Se establece en la sucesin testamentaria o


intestada.

Solamente se establece en la sucesin


testamentaria.

La accin de indignidad slo puede ser


ejercida por los llamados a suceder o en
concurrencia con el indigno.

La accin de desheredacin puede realizarla


cualquier persona que tenga inters.

3. INCOMPATIBILIDADES PARA HEREDAR


En determinados casos existen personas impedidas para recoger una herencia.
El sucesor es capaz, pero por determinadas circunstancias no puede acrecer su
patrimonio con los bienes hereditarios.
En nuestro sistema jurdico existen las siguientes causas de incompatibilidad:
a)

incompatibilidad de carcter general


Aplicable tanto a la sucesin testamentaria como intestada. Se encuentra
regulada en:
La Constitucin Poltica
Los extranjeros no pueden adquirir bienes dentro de los 50 kilmetros de
las fronteras.
El Cdigo Civil
En el Libro de Familia se establece que el reconocimiento de un hijo mayor de
edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios ni derechos a alimentos,
sino en caso de que el hijo tenga, respecto de l, la posesin constante de
estado y consienta el reconocimiento.
En el Libro de Sucesiones se establece que la sucesin que corresponde al
viudo o a la viuda no procede cuando, hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esta enfermedad dentro de los
treinta das siguientes, salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para
regularizar una situacin de hecho; tambin se establece incompatibilidad
para heredar del notario ante el cual se otorga testamento de su cnyuge o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,

345

EGACAL

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as como a favor de los testigos testamentarios. Las disposiciones testamentarias del menor, llegado a la mayora de edad, a favor de quien fue su tutor,
no tienen efecto antes de ser aprobadas judicialmente las cuentas.
b) Incompatibilidad de carcter especial
Este caso se refiere a cada testamento en particular. Por ejemplo: Los sordomudos
estn impedidos de otorgar testamento por Escritura Pblica.
DIFERENCIAS ENTRE INDIGNIDAD E
INCOMPATIBILIDAD PARA HEREDAR
INDIGNIDAD

INCOMPATIBILIDAD

Significa una falta, se infringen ciertos


deberes.

Es determinada por ley para prevenir


ciertas circunstancias no ajustadas a
los principios de equidad.

Importa una sancin.

No es un castigo; implica una limitacin


o restriccin.

Implica un hecho de la persona.

Lo determina la condicin de la
persona.

No limita la voluntad del causante.

Limita la voluntad del causante.

346

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

4
SUCESIN
TESTAMENTARIA

1. EL TESTAMENTO
a)

Concepto
Es el acto jurdico unilateral, personalsimo, solemne y revocable por el
cual un sujeto dispone, para despus de su muerte, de su patrimonio, en
forma total o parcial.
Lohmann Luca de Tena considera que no es slo un documento, sino principalmente un acto jurdico de naturaleza dispositiva que la mayora de autores
considera de carcter negocial.

b) Objeto de las disposiciones testamentarias


El objeto de las disposiciones testamentarias lo constituye el patrimonio del
testador o parte de l. Por ello se dice que tiene un carcter fundamentalmente
patrimonial. Sin embargo, se puede dar una serie de actos o previsiones de carcter
personal o familiar, como el reconocimiento de un hijo, el nombramiento de un
tutor, etc..
c)

Caractersticas
Unilateral. Queda perfeccionado por la sola declaracin de voluntad del
testador.
Solemne. Slo es eficaz siempre y cuando cumpla con los requisitos
estipulados por la legislacin. Su inobservancia, es decir, la inconcurrencia
de alguno de stos, acarrea su nulidad.
Revocable

As como la declaracin de voluntad origina el testamento, puede de la


misma forma modificarlo o extinguirlo en cualquier momento, sin que ello
d lugar a consecuencias negativas para el testador.

347

EGACAL

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Slo es necesario que se observen las formalidades exigidas para el testamento


para revocarlo, lo cual se da a travs de otro testamento. Asimismo, es
necesario sealar que deviene en ineficaz consignar en ste cualquier
clusula relativa a la renuncia a la facultad de revocar el testamento por parte
del testador. Sin embargo, existen declaraciones testamentarias que son
irrevocables por disposicin expresa de la ley, tales como el reconocimiento
del hijo extramatrimonial.

Personalsimo.

Es indelegable la facultad de testar y slo puede ser otorgado de manera


personal por el causante, quien no puede otorgar poder a otra persona para
hacerlo, ni dejar ninguna de sus disposiciones al designio de otro.

d) Personas que no pueden otorgar testamento


Las personas que no pueden otorgar testamento son aquellas que no gozan de
capacidad civil, como las siguientes:
Los menores de edad.

Ningn menor de edad puede otorgar testamento, salvo los comprendidos en


el artculo 46 del Cdigo Civil, es decir, los varones de 16 aos casados o los
que obtengan ttulo oficial para ejercer una profesin u oficio y las mujeres
casadas mayores de 14 aos. Cabe sealar que la capacidad adquirida por el
matrimonio no se pierde por su fenecimiento.

Los que se encuentran privados de discernimiento.


Se entiende por discernimiento a la facultad intelectual o buen juicio que


permite percibir las cosas y situaciones de la manera correcta, teniendo
claridad sobre las consecuencias de los pensamientos, dichos y acciones.

Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no puedan


expresar su voluntad de manera indubitable.

Hay que tener presente que aquellos que s puedan expresar su voluntad,
de manera tal que se manifieste indubitablemente, s tienen la facultad de
testar.

Los retardados mentales.


Son aquellos cuyo desarrollo intelectual es deficiente con relacin a su


edad; su capacidad mental no ha evolucionado paralelamente con su edad
cronolgica.

Los que adolecen de deterioro mental que les impida expresar su


libre voluntad.

En este rubro estn consideradas todas las personas que adolezcan de


anomalas psquicas, que les impida expresar su voluntad.

Los ebrios habituales y los toxicmanos.

348

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Los que carezcan, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque fuese transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesaria
para el otorgamiento de este acto.

e)

Aqu se encuentran incluidos los que sufren un estado transitorio de


hipnotismo, sonambulismo, as como los que son vctimas de extorsin o
secuestro o bajo los efectos de cualquier droga o situacin que los prive de
su voluntad.

Formalidades generales
Forma escrita.

Es necesario que sea escrito, porque de esta manera se obliga al testador a


expresar una voluntad libre y reflexiva.

Nombre del testador.


Resulta necesaria la identificacin plena del testador. Debe figurar su


nombre completo, es decir, nombre y apellidos.

Fecha del testamento.


Todo testamento debe sealar la fecha de su otorgamiento expresada en el


mismo acto y en la forma usual (da, mes y ao, y hora si fuese necesario).
Su importancia radica en que sta determina la capacidad del testador, la
validez de la forma del acto y la prevalencia de un testamento frente a otro.

Firma del testador.


La firma del testador expresa la conformidad de lo establecido en el


testamento. En el caso de testamento por escritura pblica, si el testador no
sabe o no puede firmar, puede hacerlo en su nombre el testigo testamentario
de su eleccin.

f) Las disposiciones testamentarias


Patrimoniales

Referidas a la transmisin, distribucin de activos y


pasivos.

No patrimoniales

La voluntad del testador carece de contenido patrimonial.

Con eficacia post


mortem

La confeccin del testamento o su perfeccin documental no producen ningn efecto; la decisin del
causante ser fuente y origen de derechos, cuando se
produzca la muerte del causante.

Con eficacia ante


mortem

Son aquellas disposiciones que per se tienen eficacia


desde el momento de la confeccin del testamento.
V.gr.: el reconocimiento de un hijo, el reconocimiento de una deuda.

349

EGACAL

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g) Aplicacin de las modalidades del acto jurdico en disposiciones testamentarias


El artculo 689 del Cdigo Civil establece la posibilidad de utilizar las modalidades del acto jurdico, siempre que no afecten las normas imperativas del
Cdigo Civil, tal es el caso de la legtima que no puede estar sujeta a ninguna
modalidad. Toda disposicin de esa naturaleza es considerada no puesta.
En los supuestos en los que se puede hacer uso de las modalidades, se tiene:
El cargo solamente opera respecto de la liberalidad dispuesta en el testamento, y siempre que la delacin se hubiera aceptado.
El plazo puede incidir en la eficacia del testamento entero; el testador
decide que solamente tenga valor si su deceso ocurre dentro de un plazo
sealado, y sobre la eficacia de las disposiciones testamentarias siempre que
no conciernan a la institucin del heredero.
La condicin puede afectar las disposiciones testamentarias con relacin
al heredero voluntario, legatario o disposiciones de otra naturaleza, o el
testamento en su conjunto; pero siempre que el hecho condicionante ocurra
o no antes de la muerte.
h) Interpretacin del testamento
A diferencia del acto jurdico en general que debe ser interpretado de acuerdo
con lo manifestado, en lo referido al testamento se tiene preferencia por la
voluntad, siempre que sta aparezca efectivamente manifestada. De tal manera,
como seala Lohmann, se prefiere el espritu sobre la letra, la intencin notoria
sobre la expresin defectuosa.
Si no es posible rehacer o reproducir la voluntad, el intrprete debe actuar de
modo que procure conservar y hacer tiles las disposiciones testamentarias.
Esta regla tampoco puede conducir a extremos irracionales. Si no es posible
conciliar disposiciones contradictorias, ambas deben quedar sin efecto.
A diferencia de los actos inter vivos de carcter oneroso o con prestaciones recprocas, en los que la interpretacin sigue la regla de la equidad, es decir, armonizando las prestaciones e intereses, se prefiere una interpretacin restrictiva,
de tal manera que no se cree una voluntad o se rectifique la declarada.
Otro principio importante, es el de la equivalencia de beneficio entre dos o
ms sujetos llamados a suceder; cuando no se pueda determinar la parte que
corresponde a cada uno de ellos, son llamados en iguales proporciones.

2. CLASES DE TESTAMENTO
Es importante sealar que el Cdigo Civil clasifica a los testamentos en: a)
Ordinarios (Testamento por escritura pblica, cerrado y olgrafo), b) Especiales

350

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

(Testamento militar y martimo) y c) Otorgados en el extranjero (Testamento


ante agente consular del Per, ante funcionario del pas extranjero y olgrafo).
a) testamentos ordinarios
a.1) Testamento por escritura pblica
Definicin
Es el otorgado personalmente por el testador, en un solo acto, en
presencia de dos testigos hbiles y un notario que lo escribe en su protocolo.
Tambin se le conoce como testamento autntico, abierto, pblico y
nuncupativo.

Requisitos

Para su validez, segn el artculo 696 del Cdigo Civil, el testamento por
escritura pblica debe cumplir con las siguientes formalidades:
1. Que estn reunidos, en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el
testador, el notario y dos testigos hbiles.
2. Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando
su testamento al notario o dndole personalmente por escrito las
disposiciones que debe contener.
3. Que el notario escriba el testamento de su puo y letra en su registro
de escrituras pblicas.
4. Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el testador,
los testigos y el notario.
5. Que el testamento sea ledo clara y distintamente por el notario, el
testador o el testigo testamentario que ste elija.
6. Que durante la lectura, al fin de cada clusula, se verifique, viendo
y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresin de su
voluntad.
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de
la lectura del testamento, pueda hacer el testador, y corrija cualquier
error en que se hubiera incurrido.
8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo
acto.

Personas que intervienen


1. Respecto del notario, el artculo 704 del Cdigo Civil establece que
el notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el
otorgamiento del testamento por escritura pblica.

351

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

2. Con respecto a los testigos, el artculo 705 del Cdigo Civil seala
que estn impedidos de serlo: a) los que son incapaces de otorgar
testamento, b) los ciegos y los mudos, c) los analfabetos, d) los herederos
y los legatarios en el testamento que son instituidos, y sus cnyuges,
ascendientes, descendientes y hermanos, e) los que tienen con el testador
los vnculos de relacin familiar ya indicados, f) los acreedores del
testador, cuando no puedan justificar su crdito sino con la declaracin
testamentaria, g)el cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del
notario o de otros notarios y h) los cnyuges en un mismo testamento.
La unidad del acto testamentario

Si bien, como se ha sealado, el inciso 1) del artculo 696 del Cdigo Civil
establece que el testador, el notario y los testigos deben estar reunidos en un
solo acto, de principio a fin del testamento, esta regla tiene como excepcin
lo establecido en el artculo 698 que dice que, en caso de suspensin por
cualquier causa, se har constar tal circunstancia, firmando el testador, si
puede hacerlo, los testigos y el notario. Para la continuacin del testamento
debern estar reunidos nuevamente el testador, el mismo notario y
los testigos, aunque pueden ser otros si no estn reunidos los testigos
primigenios.

Inscripcin

El testamento por escritura pblica debe inscribirse en el Registro de


Testamentos a fin de dar publicidad a su otorgamiento y revocacin. Ello
est normado en el artculo 2040 del Cdigo Civil.

a.2) Testamento cerrado


Definicin

Es el que otorga el testador en una hoja de papel o pliego que firma y luego
guarda bajo una cubierta de papel, sobre cerrado o envoltura lacrada que el
otorgante cierra en privado dejando constancia, en una diligencia posterior,
ante notario y dos testigos, de que contiene su ltima voluntad. El notario
autentica la cubierta mediante un acta extendida sobre ella y que luego la
transcribir a su registro. En este testamento no se revela la voluntad
del testador.

Requisitos
1. Que el documento en que ha sido extendido est firmado en cada
una de sus pginas por el testador, pero basta que lo haga al final
si estuviera manuscrito por l mismo, y que sea colocado dentro de un
sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera
que no pueda ser extrado el testamento sin rotura o alteracin de la
cubierta.

352

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido


documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que
contiene su testamento. Si el testador es mudo o est imposibilitado de
hablar, esta manifestacin la har por escrito en la cubierta.
3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en
que conste su otorgamiento por el testador y su recepcin por el
notario, la cual firmarn el testador, los testigos y el notario, quien la
transcribir en su registro.
4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en el acpite a) y b)
se efecte estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos
y el notario, quien dar al testador copia certificada del acta.
Conservacin

Terminada la diligencia de presentacin, el testamento cerrado quedar en


poder y bajo custodia del notario hasta su apertura, segn lo dispuesto por
el artculo 701 del C.C.

Personas que intervienen


De acuerdo con los artculos 692 y 693 del C.C., ni el ciego ni el analfabeto
pueden otorgar esta clase de testamento, lo que se explica, ya que no estaran
capacitados para saber en forma cierta lo que se ha escrito en el acta.

El mudo, sordomudo y quien se encuentra imposibilitado de hablar por


cualquier otra causa est facultado para otorgarlo, de acuerdo con lo que
dispone el artculo 694 del C.C.

Inscripcin

Al igual que en el testamento autntico, el otorgamiento del testamento


cerrado debe ser inscrito en el Registro de Testamentos del domicilio del
testador, de conformidad con los artculos 2009, 2039 y 2040 del C.C.

Revocacin

Segn lo dispuesto en el artculo 700 del C.C., el testador puede pedirle al


notario al cual entreg el testamento cerrado que le restituya el testamento
otorgado, sin expresin de causa. El testamento cerrado deber ser restituido
en presencia de dos testigos y deber extenderse un acta en la que se deje
constancia de la entrega del testamento, con la firma del testador, los testigos
y el notario. La restitucin del testamento tiene por efecto la revocacin del
testamento cerrado.

Apertura

Segn el artculo 701 del C.C., el notario deber custodiar el testamento


cerrado hasta que, despus de muerto el testador, el juez competente,

353

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la


existencia del testamento, ordene al notario la presentacin de este ltimo.
La resolucin del juez competente se har con citacin de los presuntos
herederos o legatarios. La apertura del testamento cerrado se realiza
mediante el proceso no contencioso denominado Comprobacin de
Testamento.
Una vez presentado el testamento cerrado, el juez o el notario, segn sea el
caso, con citacin de las personas indicadas en el artculo 701, es decir, de
los presuntos herederos legatarios, deber abrirlo siguiendo para ello las
formalidades sealadas por el CPC en los artculos 817 a 824.
a.3) Testamento olgrafo
Definicin

Es el testamento escrito, fechado y firmado por el puo y letra del


propio testador. Constituye un instrumento privado desde la fecha de su
otorgamiento hasta su comprobacin judicial y consiguiente protocolizacin
y conversin en instrumento pblico. En este caso no intervienen ni los
testigos ni el notario.

Requisitos

El artculo 707 del Cdigo Civil establece los requisitos o solemnidades


determinadas en este tipo de testamento: 1) Totalmente escrito, y 2) Fechado
y firmado por el propio testador.

Asimismo, para que produzca sus efectos debe ser protocolizado, previa
aprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao contado desde la
muerte del testador.

Personas que intervienen


Respecto al testador, segn los artculos 692 y 693 del Cdigo Civil, el
ciego y el analfabeto no pueden hacer uso del testamento olgrafo, slo del
testamento por escritura pblica.

Conservacin

A diferencia del testamento cerrado, el olgrafo puede ser guardado por el


testador o cualquier otra persona, en cualquier lugar.

Trmite

354

La persona que conserve el testamento olgrafo debe presentarlo al juez


competente dentro de los 30 das de tener conocimiento de la muerte del
testador, bajo responsabilidad, por el perjuicio que ocasione su dilacin.
Luego de ello, deber tomarse en cuenta lo que prescribe el Cdigo Civil.
Debe sealarse que, a diferencia del testamento cerrado, el proceso no

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

contencioso de comprobacin de testamento olgrafo slo puede seguirse


ante el juez competente y no ante un notario pblico.
Casos en que el testamento cerrado podr valer como olgrafo:
1. Cuando es retirado por el testador del poder del notario, hecho que
produce, adems, su revocacin tcita como testamento cerrado, pero
que no afecta el valor que el documento interno pueda tener como
testamento olgrafo, si rene los requisitos de ste.
2. Cuando al proceder a su apertura, el juez comprueba que la cubierta est
deteriorada, de manera que haga presumir el cambio de pliego.
b) Testamentos especiales
b.1) Testamento militar
Definicin

El testamento militar es aqul otorgado por determinadas personas en


circunstancias especiales: los miembros de las Fuerzas Armadas y de las
Fuerzas Policiales que, en tiempo de guerra, estn dentro o fuera del pas,
acuartelados o participando en operaciones blicas; las personas que sirvan
o sigan dichas fuerzas y los prisioneros de guerra.

Requisitos

El testamento militar puede otorgarse ante un oficial o ante el jefe del


destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque
dicho jefe no sea oficial, o ante el mdico o capelln que lo asista, de estar
herido o enfermo el testador. Es necesario contar con la presencia de dos
testigos.

Este testamento debe constar por escrito y ser firmado por el testador, ante
la autoridad militar ante la cual se otorga y los testigos, quienes tambin lo
suscribirn. No se requiere que sea el propio testador quien redacte de su
puo y letra el testamento militar.

Este testamento se deber remitir al Cuartel General sin dilacin y por


conducto regular, y se dejar constancia de la clase militar o mando de la
persona ante la cual se otorg. Posteriormente, se remitir al ministerio
correspondiente, desde el cual se lo enviar al juez competente de la capital
de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio.

b.2) Testamento martimo


Definicin

Es el testamento que pueden otorgar los navegantes en un buque durante la


navegacin.

355

EGACAL

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Requisitos

c)

El artculo 716 del Cdigo Civil estipula que pueden otorgar testamento,
durante la navegacin, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra
persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano, un
barco mercante de bandera peruana, de travesa o de cabotaje o que est
dedicado a faenas industriales o a fines cientficos.

Este testamento debe constar por escrito y debe ser firmado por el testador,
por la persona ante quien es otorgado y por dos testigos. Adems, se
extender en duplicado con las mismas firmas que en el original.

Debe ser otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en
quien ste delegue la funcin, contando con la presencia de los testigos.

Asimismo, el testamento del comandante del buque de guerra o del capitn


del buque mercante ser otorgado ante la persona que le siga en el mando.

Este testamento deber anotarse en el diario de bitcora, lo que se har


constar en el original y en su duplicado, con el visto bueno de quien ejerce el
mando de la nave.

Testamento otorgado en el extranjero


c.1) Testamento consular
Es aquel testamento en escritura pblica o cerrado otorgado en el extranjero,
al no hallarse el testador en el pas. Se equipara la funcin del agente
consular con la del notario pblico.
c.2) Testamento olgrafo
Tambin se puede otorgar testamento olgrafo en el extranjero, el cual ser
vlido en el Per, aunque la ley del respectivo pas no admita esta clase de
testamento.
c.3) Testamento ante funcionario extranjero
Es el testamento que se otorga en el extranjero ante un funcionario extranjero.

3. LA LEGTIMA
a) Concepto
Es la porcin de la herencia, o los bienes que la componen, de la cual el causante
no puede disponer libremente porque la ley la reserva a favor de determinadas
personas que toman el nombre de herederos forzosos. Es por ello que sta
constituye la cuota indisponible o intangible de la herencia.
Lohmann Luca de Tena seala: La legtima es, en rigor, un derecho a
favor de ciertos parientes (salvo casos excepcionales de desheredacin o

356

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

indignidad). Se expresa normalmente en una participacin determinada de la


herencia (principalmente cuantitativa, aunque con matices de intangibilidad
cualitativa).
Esta institucin se funda en el aseguramiento econmico del grupo familiar y
en la preservacin de su patrimonio. Es un freno a la voluntad del testador y un
criterio para restablecer equivalencias cuando la herencia fue menoscabada por
donaciones o gravmenes testamentarios.
Una porcin de libre disposicin, de la cual el
testador puede disponer a favor de quien lo desee.
Patrimonio hereditario

Una porcin llamada la legtima, la cual debe beneficiar necesariamente a los herederos forzosos.

b) Requisitos para su configuracin


La existencia real de los herederos forzosos, aun con la calidad de
concebidos.
Que lo herederos no sean excluidos de la herencia por indignidad o
desheredacin.
La existencia de la vocacin sucesoria del presunto heredero.
c)

Herederos forzosos
Primer orden

Los hijos y dems descendientes (nietos, bisnietos).

Segundo orden

Los padres y dems ascendientes (abuelos, bisabuelos).

Tercer orden

El cnyuge que concurre con el primer y segundo orden.

El testador no puede, aunque as fuere su deseo, privar de la


legtima a sus herederos forzosos, salvo casos de indignidad
y desheredacin. Si el testador hubiera prescindido de uno de
los herederos forzosos, ste puede solicitar el reconocimiento
de su derecho. Si el testador ha dejado a terceros porcin
mayor a la permitida legalmente, el heredero puede pedir la
reduccin correspondiente; si se deja menos, puede pedir el
reintegro faltante.

357

EGACAL

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d) clculo y distribucin de la legtima


Lanatta sostiene que la legtima se determina deduciendo, de la masa
hereditaria total, las cargas y deudas de la herencia y los gananciales del
cnyuge sobreviviente, y agregando el valor de los bienes colacionables, si los
hubiere. Lohmann seala: Pese al silencio de nuestro ordenamiento jurdico,
un examen orgnico del mismo obliga a concluir que la masa global sobre la
cual se calcula la totalidad de la porcin legitimaria es, resumidamente, la
siguiente: el valor de todo el activo transmitido, menos el valor del todo el
pasivo transmitido y cargas de la herencia, ms el valor de las donaciones.

358

Descendientes o
cnyuge

Cuando existen descendientes de cualquier grado, o


cnyuge, o unos y otros, la legtima asciende a dos
tercios del caudal del causante. Por lo tanto, lo
mximo que el causante puede dejar a terceros (por
donacin o legado) es de un tercio.

Ascendientes

Los ascendientes solamente son legitimarios en caso


de no existir descendientes (en cualquier grado).
Si hubiera un descendiente, quedan excluidos los ascendientes. De all que, si hay cnyuge, los ascendientes son herederos forzosos con ste.

Cnyuge

El derecho que le corresponde es independiente del


derecho que le corresponde por concepto de gananciales, que proviene de la liquidacin de la sociedad
de bienes del matrimonio. El cnyuge suprstite tiene
derecho a usufructuar el bien donde estuvo asentado
el domicilio conyugal, el derecho al uso y habitacin
del domicilio conyugal. Sobre este punto, cabe sealar que el derecho al uso y habitacin del domicilio
conyugal es un derecho real, personal, gratuito y vitalicio. Se produce respecto a este bien la muda hereditaria, es decir, queda en suspenso respecto de los
otros herederos.

Hijo alimentista

Es el hijo extramatrimonial no reconocido por el padre y que tampoco tiene declaracin de paternidad.
Carece de ttulo para heredar. Sin embargo, la ley lo
faculta para que reclame una pensin alimenticia a
quien ha tenido relaciones sexuales con su madre durante la poca de la concepcin. Esta solicitud procede hasta que el alimentista tenga 18 aos e, inclusive,
puede ampliarse este tiempo por incapacidad fsica
o mental.

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

e) Las mejoras
Zannoni indica: Las mejoras consisten en un legado o donacin que se hace
por el causante al heredero legitimo, tomado de su porcin disponible.
Como bien lo seala De diego: Mejora es beneficio o ventaja que recibe
un heredero con respecto a los dems. Restringidamente, es la porcin de
bienes que se deja al descendiente, adems de su legitima.
En nuestra realidad jurdica se puede dar una forma de mejoras. Como se
sabe, el causante puede disponer como mejor le parezca, de la cuota de libre
disposicin y no de la legtima; por consiguiente, no hay nada que impida que
mejore a uno o ms hijos la cuota hereditaria.

4. INSTITUCIN, SUSTITUCIN Y DERECHO DE ACRECER DE


HEREDEROS Y LEGATARIOS
a)

institucin de herederos
Es la designacin o nombramiento de herederos que hace el causante.
Cuando se trata de una sucesin intestada no hay institucin propiamente
dicha, sino delacin hereditaria.

La institucin de herederos exige dos requisitos:

Debe recaer en persona determinada, se debe individualizar de manera


que no haya confusin sobre su identidad.
Tal designacin puede efectuarse nicamente en el testamento.

La institucin de herederos puede recaer tanto sobre una persona natural,


incluyndose al concebido, con la condicin de que nazca vivo, o sobre una
persona jurdica.

La institucin de herederos es a ttulo universal, es decir, comprende la


totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia
o una cuota para ellos.

a.1) Institucin de herederos forzosos


Son aquellos a los cuales la ley les reserva una parte no disponible de la masa
hereditaria. El artculo 736 del Cdigo Civil hace referencia a la institucin
de herederos forzosos e indica que se har en forma simple y absoluta y que las
modalidades que imponga el testador se tendrn como no puestas.
A los herederos forzosos no se les puede imponer cargas y condiciones
en lo concerniente a la legtima; en cambio, a los herederos voluntarios s se
les puede exigir aqullas, ya que la parte de la herencia que stos reciben es de
libre disponibilidad.

359

EGACAL

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a.2) Institucin de herederos voluntarios


Son herederos voluntarios los que slo pueden ser instituidos por el
testador en caso de no haber heredero forzoso, puesto que el derecho a la
legtima de stos tiene una condicin preferencial, excluyente e intangible, de
la cual no pueden ser apartados por persona alguna.
El artculo 737 del Cdigo Civil establece que el testador que no tenga herederos
forzosos puede instituir uno o ms herederos voluntarios y sealar la parte de
la herencia que asigna a cada uno. Si no la determina, sucedern en partes
iguales.
a.3) Reglas para instituir herederos voluntarios
Son herederos a ttulo personal; les corresponde la totalidad de los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una parte de ella.
El testador que no tiene herederos forzosos puede instituir uno o varios
herederos voluntarios y fijar la parte del patrimonio hereditario que le
asigne a cada uno; de no ser as heredarn en partes iguales.
El testador designa nicamente herederos voluntarios. A falta de herederos necesarios, tiene el derecho de instituir herederos sustitutos, para
el supuesto que el designado fallezca antes que el testador, o que renuncie a
la herencia o al legado, o que sea excluido por indignidad. Esta sustitucin es
procedente tratndose de herederos voluntarios, no es factible para el caso de
herederos forzosos.
a.4) Institucin de legatarios
El legatario es la persona natural o jurdica favorecida por un acto de
liberalidad del testador, quien dispone en su beneficio de uno o ms bienes
o una parte de ellos, inmersos dentro de su porcin de libre disponibilidad,
respetando la intangibilidad de una parte de la herencia reservada legalmente
para los herederos forzosos.
La institucin de legatarios es a ttulo personal y se limita a determinados
bienes o a una parte de ellos. Asimismo, recae en persona cierta, es decir, debe
el testador precisar su identidad de manera indubitable.
Pueden ser legatarios las personas fsicas o jurdicas, puede recaer el
legado en personas pobres o tener una finalidad cultural o religiosa; en estos
casos se entregar a quien designe el testador. A falta de designacin, los legados
a favor de los pobres se entregarn a la Beneficencia Pblica; los legados con
fines culturales o religiosos que no se hayan asignado especficamente a alguien
sern entregados al Instituto Nacional de Cultura o a los organismos que hagan
sus veces, o a la autoridad competente de la religin que profesaba.

360

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Como en el caso del heredero voluntario, el legatario puede estar sujeto


a condiciones y cargas, siempre que no sean contrarias a la ley, a las buenas
costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
El artculo 771 del Cdigo Civil regula la cuarta falcidia, que es una institucin
propia del derecho romano, por la cual se otorgaba el derecho a la cuarta parte
de la herencia al heredero voluntario instituido junto a legatarios. En nuestro
ordenamiento civil se establece que si el testador tiene la libre disposicin
de sus bienes e instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que le
corresponde a aqullos no ser menor de la cuarta parte de la herencia, con
cuyo objeto sern reducidos a prorrata los legados, si fuera necesario.
Esta institucin es conocida como legtima especial para extraos. Se
diferencia de la legtima en sentido general porque en sta s cabe la imposicin
de condiciones, plazos y cargos, as como la sustitucin.
El Cdigo Civil establece tres causas por las cuales se extingue el derecho al
legado (artculo 772):
Si el legatario muere antes que el testador.
Si el legatario se divorcia o se separa judicialmente del testador por su
culpa.
Si el testador enajena el bien legado o ste perece sin culpa del heredero.
b) Sustitucin
Ferrero seala que la sustitucin est referida a la facultad que tiene el testador
de nombrar a una persona para que reciba lo que deja a un heredero voluntario
o legatario instituido, en ciertos casos en que uno u otro o ambos no recogen
la herencia o legado. Lohmann hace mencin a ciertas denominaciones que
son usadas para designar esta institucin: sustitucin directa o sustitucin
ordinaria o vulgar.
Es una facultad que la ley confiere al testador para designar a un segundo heredero voluntario o legatario para el caso que el inicialmente nominado o instituido muera antes que el testador, renuncie a la herencia
o al legado, o lo pierda por indignidad.
La sustitucin de herederos o legatarios slo puede hacerse por testamento; otra forma sera invlida. El sustituto queda en las mismas condiciones
y cargos que el instituido, a menos que el testador disponga otra cosa o que las
condiciones o cargos sean inherentes al instituido.
Existen otros tipos de sustitucin que prev nuestra normatividad:

361

EGACAL

c)

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Sustitucin pupilar

La institucin de un sustituto para el caso


de que un menor de edad fallezca antes de
cumplida la mayora de edad que le permita
testar (artculo 730 inciso 2) del Cdigo
Civil).

Sustitucin ejemplar

La designacin de un sustituto para el


incapaz mayor de edad que en razn de su
incapacidad no puede otorgar testamento
(artculo 730 inciso 2) del Cdigo Civil).

Sustitucin fideicomisaria

Es una sustitucin indirecta u oblicua, que


se presenta cuando el heredero llamado en
primer lugar tiene restringida su capacidad
de disposicin o gravamen; el segundo o
sustituto recibe la herencia para conservarla
hasta que el primero pueda recibirla.

Derecho de acrecer
Ossorio seala que el derecho de acrecer es el que corresponde a cada uno
de los coherederos llamados conjuntamente a la misma herencia o a una misma
porcin de ella, sin especial designacin de las partes, a hacer suya la porcin
que, en determinados supuestos, queda vacante.
En consecuencia, el derecho de acrecer significa el derecho de los sucesores a
incrementar su cuota hereditaria, agregando la que hubiese correspondido a aqullos que no estn en posibilidad de recibirla.
Lpez y Lpez sostiene que el fundamento de esta institucin se encuentra
en la vocacin solidaria, al existir un llamamiento conjunto a una pluralidad
de sucesores del mismo grado, en forma tal que todos resultan potencialmente
llamados al todo.
Los efectos del acrecimiento, segn Lohmann, son:
Es automtico a la fecha de la apertura de la sucesin; se produce como
consecuencia del llamamiento solidario, tengan o no conocimiento los
beneficiarios y sin requerirse su declaracin de voluntad.
No cabe renunciar a lo propio y tomar lo acrecido, ni viceversa. Al haber
vocacin solidaria se acepta o rechaza todo, no una parte.
Producida la aceptacin de lo propio, el que acrezca sucede en todos los
derechos, limitaciones y obligaciones que tena el que no pudo o no quiso
recibir.
El derecho de acrecer slo puede darse entre coherederos, no puede darse
entre legatarios. As, el legado que no es recogido por el beneficiario vuelve al
patrimonio hereditario, incrementando la parte de los herederos.

362

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

El acrecimiento no tiene efectos cuando existe una voluntad contraria del


testador. ste puede disponer que no haya lugar al acrecimiento o alterar las
reglas que establece el ordenamiento civil.

5. ALBACEA
a) Definicin
Es la persona que se encarga de hacer cumplir las disposiciones de ltima
voluntad del causante testador, y son nombrados con tal finalidad.
Gatti seala que albacea es la persona a quien el testador da el encargo de
hacer ejecutar directamente, segn los casos, su ltima voluntad.
La institucin de albaceazgo es similar al mandato, con diferencia de que el
mandato se extingue con la muerte del mandante; en tanto que, en el albaceazgo,
la muerte marca el inicio del cargo.
b) Caractersticas
Es de libre aceptacin. La persona a quin se designe estar en la libertad
de aceptar o renunciar el cargo. La aceptacin debe ser expresa. En caso de
renuncia, sta debe ser definitiva.
Es personalsimo. El albaceazgo es un nombramiento basado en la
confianza que la persona del albacea inspira en el testador.
Se ajusta a las disposiciones del testador o de la ley. En el caso de que el
albacea sea testamentario, debe cumplir necesariamente lo establecido en
el testamento, siempre que est con arreglo a ley.
Es remunerado. Por excepcin es gratuito.
Es temporal. Concluye casi siempre por fenecimiento del plazo indicado
por el testador o por haber realizado todos los encargos del testador a
plenitud.
c) Clasificacin
Por la forma de su designacin
Albaceas testamentarios

Son designados en el testamento.

Albaceas legales

A falta de nombramiento testamentario, se


desempean como albaceas los herederos
legales.

Albaceas dativos

Son nombrados por la autoridad judicial en


caso de que no hubiera albacea testamentario o que los albaceas legales tuvieran posiciones contrarias al ejercicio de su cargo.

363

EGACAL

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Por el alcance de sus facultades


Albaceas universales

No tienen limitacin alguna en sus facultades.

Albaceas particulares

Son aqullos a quienes se le ha facultado para


cumplir determinadas funciones.

Por el nmero
Albaceas singulares

Cuando el cargo lo desempea slo una


persona.

Albaceas plurales

Cuando el cargo es desempeado por varias


personas designadas por el testador, ya sea en
forma conjunta, independiente o sucesiva.

d) Requisitos para desempear el albaceazgo


Pueden ser personas naturales o jurdicas. Las personas naturales deben tener
capacidad de ejercicio y las personas jurdicas deben estar autorizadas por ley
o por su estatuto.
El cargo de albacea debe ser aceptado de manera expresa.
No podrn desempear cargo de albacea las personas comprendidas en las
causales de indignidad previstas en el artculo 667 del Cdigo Civil, tampoco
los que estn incursos en las causales de desheredacin de descendientes,
ascendientes y de los cnyuges.
e) Obligaciones
Atender a la inhumacin del cadver del testador o a su incineracin, si ste
lo hubiera dispuesto as, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 13 del
Cdigo Civil.
Ejercer las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los
bienes hereditarios.
Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con
citacin de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tengan
conocimiento.
Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por
el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo
disposicin diversa del testador.

364

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los


herederos.
Pagar o entregar los legados.
Vender los bienes hereditarios con autorizacin expresa del testador o de
los herederos o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas
de la herencia y los legados.
Procurar la divisin y particin de la herencia.
Cumplir los encargos especiales del testador.
Sostener la validez del testamento en juicio de impugnacin que se
promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a
los herederos.
f) Fin o extincin del cargo
Por haber transcurrido dos aos desde su aceptacin, a menos que el testador
disponga un plazo mayor o ste sea concedido judicialmente, previo acuerdo
de la mayora de los herederos.
Por haber cumplido con su funcin.
Por haber renunciado, siempre que cuente con la correspondiente aprobacin
judicial.
Por incapacidad legal o fsica que imposibilite el ejercicio del cargo.
Por remocin judicial, a solicitud de parte, la misma que debe tener fundamento.
Por muerte, desaparicin o declaracin de ausencia del albacea.

6. REVOCACIN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS


TESTAMENTOS
a)

Revocacin
a.1) Definicin
Es un acto jurdico mediante el cual el testador libre y unilateralmente deja
sin efecto, en todo o en parte, su propio testamento.
Palacios Pimentel sostiene que la revocacin es un acto jurdico unilateral
mediante el cual el testador deja sin efecto, total o parcialmente, un testamento
anteriormente otorgado.
Olavarra Vivian sostiene que la revocacin del testamento es un derecho
autnomo, irrestricto e irrenunciable, incompatible con la figura de la sucesin
contractual y con cualquiera de las formas de contrato o pacto sobre el derecho
de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se
ignora.

365

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

a.2) Caractersticas
Es irrenunciable. Si en un testamento se estipula que no tiene validez la
revocacin, no tendr eficacia dicha clusula.
Es absoluta. No se necesita justificar para su ejercicio, ni nadie puede
oponerse a l.
Es solemne. Debe hacerse en un testamento, el testamento posterior es el
nico medio de revocar uno precedente.
a.3) Clases
Revocacin
expresa

Es la que aparece en forma indubitable en otro testamento


posterior; la declaracin directa y explicita del testador de
su intencin revocatoria.

Revocacin
tcita

Se manifiesta en los siguientes casos:


Cuando el testador retira el testamento cerrado de la
custodia del notario.
Cuando el testador rompe, destruye o inutiliza de
cualquier manera el testamento.
Cuando hay revocacin parcial, supuesto en que se revoca
el testamento slo en las disposiciones incompatibles
con el testamento posterior.

El artculo 800 del Cdigo Civil establece la institucin de


la reviviscencia del testamento anterior. En el caso de los
testamentos, siendo la voluntad del causante la que prima,
el primer testamento recobra vigor cuando el testamento
que lo revoc fue a su vez revocado por un tercer testamento,
salvo que se exprese una voluntad en contrario.

b) caducidad
b.1) Definicin
Consiste en la ineficacia de un testamento en cuanto a la institucin de
heredero, como consecuencia de hechos sobrevinientes y por causas
ajenas a la persona del causante.
Ferrero Costa seala que la caducidad no se produce por una manifestacin
de voluntad del testador, sino por circunstancias a las cuales la ley otorga esa

366

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

fuerza; de ah su diferencia con la revocacin. Lohmann considera que la


denominacin caducidad del testamento es inadecuada, debera llamarse
ineficacia o extincin de las disposiciones testamentarias.
b.2) Formas
Total. Se da con el testamento olgrafo que no es protocolizado, previa
comprobacin del mismo hecho judicialmente, dentro del plazo mximo de
un ao contado desde la muerte del testador.
Tambin caducan totalmente los testamentos especiales; por ejemplo: el
testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deja de estar
en campaa y llega a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar
testamento en las formas ordinarias; el testamento martimo caduca a los tres
meses de haber desembarcado definitivamente el testador.
Parcial. El Cdigo Civil actual plantea dos casos de caducidad parcial, referidos
a la pretericin de los herederos forzosos. La pretericin es la omisin
que hace el testador de un heredero forzoso, con lo cual lo excluye
tcitamente. Puede ser realizada:
De manera absoluta. El artculo 806 del Cdigo Civil seala que la
pretericin de uno o ms herederos forzosos invalida la institucin de
herederos en cuanto resulte afectada la legtima que corresponde a los
preteridos.
De manera relativa. El artculo 807 seala que las disposiciones
testamentarias que menoscaban la legtima de los herederos se reducirn, a
peticin de estos, en lo que fueran excesivas.
Se observa que la pretericin absoluta esta referida a la exclusin plena de
uno o ms herederos forzosos, mientras que la relativa implica una reduccin
parcial de la legtima de los herederos forzosos que restringe sus derechos
hereditarios.
b.3) Causas
El artculo 805 del Cdigo Civil prescribe que el testamento caduca, en cuanto
institucin de heredero:
1) Si el testador deja herederos forzosos que no tena cuando otorg el
testamento y que viven o estn concebidos al momento de su muerte, con la
condicin de que nazcan vivos.
2) Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar
representacin sucesoria, o cuando el heredero es el cnyuge y se declara la
separacin judicial por culpa propia o por el divorcio.
3) Si el heredero pierde la herencia por declaracin de indignidad o por
desheredacin, sin dejar descendientes que puedan representarlo.

367

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

b.4) Efectos
Si se trata de heredero legitimario preterido, es decir, excluido (voluntaria o
involuntariamente) de un testamento, la caducidad afecta la porcin deferida
a un heredero o legatario, la cual exceda de la parte de libre disponibilidad.
Si no hay herederos o legatarios, ni sustitutos de herederos voluntarios
o legatarios, la herencia ser distribuida entre los dems legatarios y
coherederos con derecho a acrecer, y, a falta de estos, entre los herederos
legales.
c)

nulidad de los testamentos


c.1) Definicin
La nulidad representa la invalidacin de un testamento otorgado de
manera irregular. Estas irregularidades cometidas en el otorgamiento del
testamento nicamente pueden ventilarse en la va judicial a la muerte del
testador. Mientras ste siga con vida, la ineficacia del testamento funciona con
el instituto de la revocacin para lo cual est facultado el testador.
NULIDAD DEL TESTAMENTO

INEXISTENCIA DEL
TESTAMENTO

Vicios o defectos de tal naturaleza que


producen su invalidez.

Vicios o defectos de tal naturaleza que


producen su invalidez.

Existe un testamento viciado.

Existe un testamento viciado.

Requiere la declaracin judicial de


nulidad.

Requiere la declaracin judicial de


nulidad.

Imprescriptible.

Imprescriptible.

c.2) Causales
Un testamento cae en la esfera de la nulidad absoluta no slo en los casos de
nulidad correspondiente a la teora de los actos jurdicos, sino tambin en los
siguientes casos:
Cuando es otorgado por incapaces menores de edad y por mayores de edad
cuya interdiccin ha sido declarada.
Por defecto de forma, si infringe lo dispuesto en los artculos 695, 696,
699 y 707 del Cdigo Civil.
Los testamentos especiales sern nulos de pleno derecho si falta la forma
prescrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos.
Si se otorga en comn con dos o ms personas.

368

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Un testamento cae en nulidad relativa en los casos previstos para el acto


jurdico en general y, adems, en los casos siguientes:
Si es otorgado por menores de edad (salvo si hubiesen contrado matrimonio
u obtenido ttulo oficial que los autorice a seguir una profesin u oficio),
por quienes se encuentren privados de discernimiento debido a cualquier
causa, por sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar
su voluntad de manera indubitable, por retardados mentales, por los ebrios
habituales, por los toxicmanos y por los que carecen, en el momento de
testar, debido a cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental
y de la libertad necesaria para el otorgamiento de este acto.
Si es obtenido por la violencia, la intimidacin o el dolo. Tambin son
anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de
hecho o de derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento
y es el nico motivo que ha determinado el testador para disponer en un
determinado sentido.
Si tiene defectos de forma. Cuando no ha cumplido con las dems
formalidades sealadas para la clase de testamento empleada por el testador.
Tratndose de testamentos especiales, tambin sern anulables por defectos
de forma.

369

EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Captulo

5
SUCESIN LEGAL O
INTESTADA

1. CONCEPTO
Valencia Zea, indica que la sucesin intestada comprende un conjunto de normas
mediante las cuales se determina quines tienen vocacin hereditaria para recibir
los bienes que deja una persona al morir, en los casos en que dicha persona no
hubiera hecho testamento.
La sucesin legal se produce cuando no es expresada la voluntad del causante sobre la
disposicin de sus bienes. Esta clase de sucesin, llamada tambin intestada, es la que
se genera por ministerio de la ley, cuando faltan herederos testamentarios,
en todo o en parte de la herencia.
Bustamante Oyague sostiene que el fundamento de esta institucin en el sistema
predominante hoy se encuentra en un doble orden de consideraciones: por un
lado, el inters familiar y la mejor distribucin de la riqueza; por otro lado, el
afecto presunto del causante. Habiendo herederos forzosos, la mayor parte de los
bienes hereditarios deben distribuirse de acuerdo con normas que no pueden ser
alteradas por la voluntad del difunto; con ello se asegura la proteccin del difunto y
la distribucin equitativa de los bienes. Si no hay herederos forzosos, se considera el
afecto presunto del causante, lo que l hubiera dispuesto de haber testado; en esta
hiptesis, la ley es simplemente supletoria.

2. SUPUESTOS DE APLICACIN
El causante muere sin dejar testamento, el que otorg ha sido declarado nulo
total o parcialmente, ha caducado por falta de comprobacin judicial o se ha
declarado invalidada la desheredacin.
El testamento no contiene institucin de heredero o se ha declarado la caducidad
o invalidez de la disposicin que lo instituye.

370

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la


pierde por indignidad o desheredacin y no tiene descendientes.
El heredero voluntario o legatario muere antes que el testador, por no haberse
cumplido la condicin establecida por ste, por renuncia o por haberse declarado
indigno a estos sucesores sin sustitutos designados.
El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en
testamento no ha dispuesto de todos sus bienes en legados. En este caso, slo
funciona con respecto a los que no dispuso.

3. TTULO DE SUCESIN INTESTADA


Al igual que el testamento significa el ttulo del heredero en la sucesin testada,
la resolucin de declaratoria de herederos expedida en el proceso no
contencioso de sucesin intestada, o la sentencia recada en el proceso
de conocimiento que corresponda (accin petitoria de herencia por ejemplo),
constituye el ttulo de heredero en la sucesin legal o intestada.

4. RDENES SUCESORIOS
Segn el artculo 816 del Cdigo Civil son seis los rdenes sucesorios:

Primer orden
Segundo orden

Hijos y dems descendientes. (Se trata de la lnea recta


descendente. No hay distincin alguna aqu respecto de la
naturaleza de la filiacin o del parentesco).
Padres y dems ascendientes (lnea recta ascendente).

Tercer orden

Cnyuge (concurre con los descendientes del causante,


excluyendo a los hermanos de ste).

Cuarto orden

Parientes colaterales del segundo grado de consanguinidad


(hermanos).

Quinto orden

Parientes colaterales del tercer grado de consanguinidad


(tos y sobrinos).

Sexto orden

Parientes colaterales del cuarto grado de consanguinidad


(primos hermanos, tos abuelos y sobrinos nietos).

Los rdenes descritos son excluyentes entre s. As, el artculo 817 del Cdigo
Civil dispone que los parientes de lnea recta descendiente excluyen a los de la
ascendente. Los parientes ms prximos en grado excluyen a los ms remotos, salvo
el derecho de representacin.

371

EGACAL

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5. HERENCIA AL ESTADO
Cuando no existan herederos testamentarios ni legales, de acuerdo con el
Cdigo Civil de 1936, la herencia se declaraba vacante. Esta institucin ha sido
abandonada por el legislador del Cdigo de 1984. Barbero, sobre este tema deca:
No hay prcticamente vacancia de herencia, si este trmino quiere decir falta de un
destinatario, ya que ste, en ltima hiptesis, es siempre el Estado.
A falta de sucesores legales o testamentarios, el notario o el juez que conozca el
trmite de la sucesin intestada adjudica los bienes de la masa hereditaria a
la Beneficencia Pblica del ltimo domicilio del causante. Esta entidad se
encargar de pagar las deudas del causante, si las hubiera, hasta donde alcance el
valor de los bienes adjudicados.
El Estado adquiere la herencia como un sucesor anmalo, y la adjudicacin notarial
o judicial es declarativa y constituye su derecho desde el momento de la apertura
de la sucesin. El Estado, como heredero, tendr la facultad de ejercer la accin
reivindicatoria.

372

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

Captulo

6
masa hereditaria

1. COLACIN SUCESORIA
a) Concepto
Palacio Pimentel seala: La colacin es una institucin jurdica segn
la cual son trados a la masa hereditaria los valores dados en vida por
el causante de la sucesin a los herederos forzosos y que reputan como
adelantos o anticipos de su correspondiente porcin hereditaria.
Lohmann sostiene: La colacin siempre supone en nuestro ordenamiento un
efectivo retorno o desplazamiento patrimonial del colacionante a favor de la
masa, sea in natura devolviendo en especie el propio bien a la masa, sea mediante
la reintegracin de su valor. Se produce, as, una especie de reconstitucin del
patrimonio del causante.
La colacin tiene un doble fundamento: por un lado, se presume que el causante
que dispone gratuitamente de bienes a favor de un heredero forzoso lo hace como
anticipo de lo que le corresponder en herencia (anticipo de legtima); y por
otro, se presenta la voluntad del legislador que quiere que todos los herederos
forzosos tengan las mismas expectativas sobre el patrimonio familiar.
Nuestro Cdigo Civil acepta las siguientes formas de colacin:
Colacin por
imputacin

Se resta lo recibido por donacin.

Colacin real

Se aporta lo recibido en vida del causante.

Colacin en valor

Colacin en especie

Se reintegra a la masa hereditaria el valor del bien:


- Puede ser tasado para determinar el valor.
- El valor es actualizado a la fecha de la muerte en
funcin a criterios objetivos.
Se devuelve el bien a la masa hereditaria.

373

EGACAL

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b) Anticipo de herencia
Ferrero considera que la denominacin es inexacta. Se trata de una
liberalidad solamente, bajo ttulo de donacin u otro, pero todava no es
anticipo de nada.
Lohmann seala que no es un anticipo de herencia porque el legitimario
donatario puede renunciar a sta y no llegar a ser nunca heredero, de manera
que lo recibido por donacin nunca lo habr recibido como anticipo de algo
que perfectamente puede no llegar a ocurrir. La donacin no es un anticipo
de nada, ni se colacionar aunque no haya habido dispensa, y seguir la suerte
legal que tiene cualquier donacin a extraos.
c) Dispensa de la colacin
La regla general de la colacin es que sta procede siempre que el causante
hubiera dispuesto de bienes a ttulo gratuito a favor de sus herederos
forzosos.
La excepcin a esta regla es que la colacin no se llevar a cabo s existe dispensa
del causante.
La dispensa significa la declaracin del causante de que los bienes no sern
colacionados y puede otorgarse dentro de la cuota de libre disposicin.
La dispensa debe ser expresa; su ttulo, el testamento u otro instrumento, es
pblico.
d) Requisitos
La concurrencia de dos o ms herederos forzosos.
Que uno de ellos haya recibido en vida del causante una liberalidad como
anticipo de legtima.
Que el beneficiario no haya sido dispensado en la colacin por el causante en
instrumento pblico o en cualquiera de las clases de testamento permitidas
por nuestro ordenamiento.
e) Bienes colacionables
Los recibidos por los herederos legitimarios sin que hayan sido dispensados
de la colacin.
La donacin inoficiosa que resulte del exceso de la porcin de libre disponibilidad. Se refiere a donaciones.
Las liberalidades indirectas; por ejemplo: la renuncia de una herencia, la
condonacin de un crdito, etc., hechos a favor de un heredero legitimario.
Todos aquellos que, por su valor o dems circunstancias, excedan a los
bienes no colacionables.

374

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

f)

Bienes no colacionables
Los bienes recibidos como anticipo de herencia por el heredero a quien le
hubiere dispensado el causante de la colacin.
Las mejoras que el heredero hiciera en el bien en especie que se colaciona
(artculo 834 del Cdigo Civil).
Los bienes que perezcan por causas no imputables al heredero antes de
iniciarse la sucesin (artculo 836 del Cdigo Civil).
Los gastos realizados a favor del heredero por concepto de alimentos, o por
darle alguna profesin, arte u oficio. Adems no sern colacionables los
dems gastos hechos a su favor, siempre que no sean ajenos a la condicin
de quien los hace y a la costumbre (articulo 837).
El importe del seguro de vida contratado en beneficio del heredero, ni
las primas pagadas al asegurador, siempre que estas ltimas guarden
concordancia con la condicin de quien las paga y con la costumbre (artculo
838 del Cdigo Civil).
Las utilidades obtenidas por el heredero como consecuencia de contratos
celebrados con el causante, siempre que stos, al tiempo de su celebracin,
no afecten el derecho de los dems herederos (artculo 839 del Cdigo
Civil).

2. INDIVISIN SUCESORIA
a) Concepto
La indivisin se da cuando concurren simultneamente varios herederos sobre
un mismo bien. Surge un condominio o copropiedad, y como consecuencia,
un estado temporal de indivisin que se rige por las normas de la copropiedad.
Donderis seala: La copropiedad e indivisin designan una misma
situacin jurdica, pero la copropiedad tiene una significacin ms restringida
que la indivisin. La indivisin es el gnero y la copropiedad es una especie
de la indivisin. La copropiedad se aplica nicamente a las cosas materiales,
susceptibles de propiedad. Por el contrario la indivisin puede tener por
efecto toda especie de bienes, de cosas incorporales, como tambin de cosas
materiales.
b) Teoras
Teora de la
personalidad
jurdica

Considera que la comunidad hereditaria es una persona


jurdica. El obstculo es que no tiene un patrimonio, ni un
inters o un objeto propio distinto de los coherederos.

Teora del
condominio

Sostiene que el heredero, como el condmino, es dueo


de una parte ideal de los bienes de la sucesin. No explica por qu la comunidad hereditaria tambin recae sobre
bienes que no son cosas.

375

EGACAL

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c) Condominio hereditario
Desde el momento de la muerte del causante se inicia la sucesin y deben
transmitirse a los herederos los bienes, derechos y obligaciones del patrimonio
hereditario. Los herederos resultan propietarios proindivisos de los bienes
comunes de la herencia en proporcin a la cuota que les corresponde
heredar. El artculo 845 del Cdigo Civil remite el rgimen del estado de
indivisin a las reglas de la copropiedad.
Lanatta indica que, por efecto de la transmisin sucesoria, cuando el
causante deja varios sucesores se produce entre stos un estado de copropiedad
e indivisin de la masa hereditaria, que comienza en el momento de la
transmisin, que es el de la muerte del causante, y dura hasta que se efecta la
particin.
d) Clases de indivisin sucesoria

Indivisin
voluntaria

Es dispuesta por el testador o convenida por todos los


coherederos. El testador puede establecer la indivisin, hasta
por un plazo de 4 aos, sin perjuicio de que los herederos se
distribuyan normalmente las utilidades.Los herederos pueden
acordar la indivisin total o parcial de la herencia hasta por 4
aos, pero estn facultados para renovarla.

Indivisin
legal

Llamada tambin indivisin forzosa. Procede por mandato


de la ley, en los casos que es justificable, por la naturaleza de
los bienes; as, se configura sobre los bienes de la sociedad de
gananciales en el matrimonio, los servicios o bienes de uso
comn en la propiedad horizontal, entre otros casos.

Indivisin
natural

Surge de la misma naturaleza de los bienes que integran el


condominio o de la funcin econmica de los bienes (el caso del
condominio de una aeronave).

e) Efectos
La indivisin surte sus efectos contra terceros nicamente desde su
inscripcin en el registro correspondiente.
Tanto en la indivisin dispuesta por el testador, como en la convenida por los
herederos, se pagar la porcin de los herederos que no la aceptan.
Si sobrevienen circunstancias graves que justifiquen la particin de los bienes
hereditarios, el juez puede ordenar, a peticin de parte, que se realice en forma
total o parcial.
La herencia indivisa deber ser administrada por el albacea o el apoderado
comn nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial.

376

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

3. PARTICIN SUCESORIA
a) Definicin
Hinostroza Minguez seala que la particin sucesoria es el acto jurdico
que pone fin al estado de indivisin y copropiedad que mantienen los
herederos sobre la masa hereditaria. Se liquida el activo y el pasivo en
comn y se le adjudica as a cada sucesor la parte que le corresponde.
b) Legitimados para solicitarla
La particin puede solicitarla o llevarla a cabo:
El cujus, quien la puede dejar establecida en su testamento.
Los sucesores, en su calidad de condminos, estn obligados a practicarla
cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo exija, a menos que se est
ante un estado de indivisin forzosa (por acto jurdico o ley que fije plazo
para la particin: artculo 984 del C.C.).
Los acreedores de la herencia o de alguno de los sucesores.
c) Formas

Particin
judicial

Procede en los siguientes casos: Cuando no ha sido posible


que los sucesores que tengan capacidad se hayan puesto
de acuerdo para practicar la particin convencional o
extrajudicial.
Cuando el testador no dispuso en su testamento la particin.
Cuando hay uno o ms incapaces entre los que tienen
derecho a la herencia, la cual debe solicitarla el
representante legal.
Cuando uno de los herederos ha sido declarado ausente.

Particin
extrajudicial

Se lleva a cabo cuando todos los herederos tienen capacidad


civil de ejercicio y convienen en tal sentido. La particin
extrajudicial o convencional es un acto solemne por cuanto
debe hacerse por escritura pblica (tratndose de bienes
registrados) o por documento privado con firmas legalizadas
notarialmente (en los dems).

Particin
testamentaria

Es la que surge de la sucesin testamentaria. La realiza el causante en el testamento asignando a cada sucesor determinados bienes de la herencia. Si la particin que hubiera dispuesto el testador da lugar a un exceso de lo permitido legalmente,
entonces proceder la reduccin que corresponda.

377

EGACAL

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d) Efectos
Se pone fin a un estado de indivisin inherente a la copropiedad. Cada
heredero adquiere el dominio exclusivo sobre uno o ms bienes que se le
adjudican.
Los coherederos estn recprocamente obligados al saneamiento por
eviccin; debern indemmizar los sucesores a prorrata al heredero que pierda
los bienes que se le adjudicaron, por su valor, al tiempo de la eviccin.
e) Fases particionales
Echecopar propone un orden que permite una explicacin didctica de la
estructura de la particin:
INVENTARIO

VALORACIN

LOTIZACIN

ADJUDICACIN

Acto a travs del


cual se identifican los activos y
pasivos que van
a ser objeto de
particin.

Se debe establecer el
valor de los elementos
patrimoniales
inventariados. Para
ello se pueden seguir
los criterios establecidos por el propio
testador. Tambin los
comu-neros pueden
determinar el valor a
su discrecin.

La
asignacin
de las cuotas de
participacin. Se
trata de los singulares contenidos
que se atribuyen
a cada cuota.

Consiste en la entrega y recepcin


de cada elemento
patrimonial singular. Cada partcipe recibe lo que
le corresponde.

f) Acciones derivadas de la particin sucesoria

Accin de
modificacin

Es aquella que se da cuando, reunidas las cuotas hereditarias


asignadas en el testamento, exceden del total del valor de
la herencia, lo que trae como consecuencia la reduccin de
la prorrata. Tambin procede esta accin cuando no existe
igualdad proporcional en la distribucin de las proporciones
legitimarias o legados, puesto que el causante asigna a uno
o ms herederos en su testamento una porcin mayor de la
permitida legalmente. El heredero que se vea perjudicado por
la particin realizada deber solicitar a la autoridad judicial la
reduccin del exceso.

Accin de
nulidad

Se presenta cuanto la particin representa un acto jurdico en


el cual pueden recaer las acciones de nulidad y anulabilidad,
en caso de incurrir el testador o los herederos en los supuestos
contemplados en los artculos 219 y 221 del C.C.

378

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

4. CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA


a)

Cargas
Las cargas de la herencia son las obligaciones que se generan como
consecuencia del fallecimiento.
Lanatta sostiene que son los gastos originados por la muerte del causante,
y su pago es preferente, de manera que tienen la naturaleza jurdica de crditos
privilegiados con respecto a los dems.
El artculo 869 del Cdigo Civil indica claramente que son cargas de la masa
hereditaria:
Los gastos del funeral, y en su caso, los de incineracin, que se pagan
preferentemente.
Los gastos provenientes de la ltima enfermedad del causante.
Los gastos de administracin.

b) Deudas
Son las obligaciones contradas por el causante que estn pendientes de
cumplimiento al momento de su muerte.
Palacio Pimentel sostiene que se consideran deudas de la herencia
todas las obligaciones patrimoniales que, habiendo sido contradas por el
causante, todava no fueron pagadas a su fallecimiento, sea cual fuere el motivo
(as, porque an no eran exigibles o porque el causante incurri en mora o en
inejecucin culposa o dolosa).
Las obligaciones que pueden ser transmitidas a los herederos son nicamente
las patrimoniales.
Las de carcter personal no son objeto de transmisin (artculo 1218 del Cdigo
Civil).
CARGAS

DEUDAS

1. Obligaciones originadas por el fallecimiento del causante.

1. Son obligaciones contradas por el


causante.

2. No se trasmiten sucesoriamente,
porque no eran obligaciones previas del causante.

2. Forman parte de la masa hereditaria


y pasan al heredero por sucesin.

c) Personas obligadas a pagar las cargas y las deudas


Las cargas y deudas de la herencia deben pagarlas los herederos a ttulo
universal y son exigibles desde el fallecimiento del causante.

379

EGACAL

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El artculo 661 del Cdigo Civil seala que el heredero responde de las deudas
y cargas de la herencia slo hasta donde alcancen los bienes de sta.
Esto constituye la responsabilidad intra vires hereditatis, segn la cual el
heredero es responsable por las obligaciones transmitidas slo hasta donde
alcancen los bienes de la herencia.
El Cdigo Civil admite otra clase de responsabilidad ultra vires hereditatis, por
la cual el heredero responde en forma ilimitada por las obligaciones contradas
en vida y pendientes del causante.
La responsabilidad ilimitada implica una sancin que se impone al
heredero que simula deudas, oculta dolosamente o dispone de los bienes
dejados por el causante en perjuicio de los acreedores de la herencia.
Buen establece supuestos en los que es aplicable este tipo de responsabilidad:
a) La no inclusin de algunos bienes en el inventario, a sabiendas, as como de
alguno de los efectos de la herencia.
b) El caso de no colacionar, habiendo la obligacin de hacerlo, a sabiendas.
c) Consumir, malgastar, menoscabar o perder por negligencia o defecto de
conservacin las cosas hereditarias.
El legatario no est obligado a pagar las deudas de la herencia, a menos
que as lo haya dispuesto el testador, cuando lo es de una parte alcuota, cuando
slo hay legatarios y ningn heredero y cuando se trata de deudas que gravan
especficamente el bien legado. De haber pagado alguna deuda que no le
corresponda, sta ser resarcida por los herederos.
d) Prelacin en el pago

e)

Primero

El pasivo preferente (cargas).

Segundo

Las deudas del causante.

Tercero

Los legitimarios: los herederos o legatarios.

Cuarto

Los legatarios no legitimarios.

Quinto

Los herederos que no sean de la legtima.

Acreedor heredero
Surge cuando una persona que tiene el derecho a la herencia tiene las calidades
de acreedor y deudor, lo que produce la consolidacin o confusin.

380

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

El artculo 880 del Cdigo Civil seala sobre el acreedor heredero que el
heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos
derivados de su crdito sin perjuicio de la consolidacin que pudiera operar.
f) Derecho de los acreedores del causante
Con el deceso del causante, que ha dejado deudas pendientes de pago, y la
apertura de la sucesin, los acreedores pueden interponer determinadas
acciones:

Acciones de pago

El acreedor de la sucesin dirigir su accin de pago


contra los herederos, quienes son responsables en
proporcin a la parte que les corresponda recibir de
la herencia.

Accin oblicua

A travs de esta accin, el acreedor ejerce, en lugar


de su deudor, los derechos patrimoniales que le corresponden, en caso de que los herederos, y a la vez
deudores, no la ejerzan. Perjudica de esta manera el
pago de su crdito por no salir los ltimos en defensa
del patrimonio heredado.

Accin revocatoria

Llamada tambin accin pauliana, tiene por objeto


lograr la revocacin de los actos jurdicos, llevados a
cabo por los herederos deudores, que perjudican al
acreedor por la sucesin.

381

ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial

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