ayigta de Dawdro AK /0. .
La Agencia de Competencia frente a las
Regulaciones Sectoriales”
Fornando Caceres Freyre™
‘SUMILLA
El ovlor analiza las buenas précticas gubernamentales ~oplicadas en oltos paises~ para identifi
car si una conducta empresarial esié regulada o si més bien ambos cuerpos normafives pueden
coplicarse en paralelo. Luego propone un test de cinco pasos y lo “pruebo” en los casos més &
tembleméticos resueltos en Peri. Asi, ef autor busco promover lo utiizacién de un razonomiento .
‘més estructurado para juzgar este tipo de casos, a fin de hacerlos més predecibles por los agen- :
fos econdmicos.
Tanto las normas de competencia como las
regulaciones sectoricles constituyen, en distinto
medida y forme, medios de conkol del ejercicio
del poder do mercado. As\, mientios que lo
regulocién sectorial efectéa asta tarea de monera
directo, estipulando las acciones especticas que
dobe seguir una determinada empresa, las normos
de defensa de la compatencio lo hacen de manera
.cta, mediante la prohibicién y represién de
as précticas onticompetitivas!
En el caso pervano, la funcién de controlar el
poder de mercado se encuentra asignada de la
siguiente manera:
¥ Los Ministerios, directomente 0 @ través de
Proslaversién, se encueniron encorgados de
fentregar en concesién infraesiructuras. y/o
servicios considerodos monopolios naturales.
¥ os Miniserios y los Organismos Reguladores
pottcipon en el disefio de los esquemas
regulators,
Y Los Organismos Reguiadores supervisan ol
cumplimiento de las obligaciones regulatorias
-creadas en los contratos de concesién 0 en las
normas sectoriales-, para lo cual cuentan con
un régimen de infrecciones y sanciones pro-
determinodo.
¥ Los Agencios de Competencia -INDECOPI
¥ OSIPTEL- se encuentran encargedas de
supervisar el funcionamiento del proceso de
competencia en todos los mercados,
En un escenario ideal, aunque bastante costoso,
los agencias de competdacia serian consultedas
acerca del impacto de los reguiaciones en el
proceso de compotencia antes de su elaboracién.
Y, al elaborar los conteatos de concesién y/o
los normos sectoriales, se explictaria si existe
lo voluntad de que lo reguloci6n desplace o las
nnormas da competencio. Pero este escenario resula
difcil de practicar, por rezones que van desde la
convoniencia poltica de no hacer explicito dicho
desplozamiento hasta la dificltad de gestionar las
coordinaciones necesarios ol interior del Estado.
Por ello, en la practca, los regulaciones generan
impredictbilidad para los ogentes econémicos
en consecuencia, un oumenio de sus coslos
sociales.
Frente a esla sitvacién, este orficulo busca
proponer una metodologia para que los
jvzgadores identifiquen conduelas _regulados
y dotorminan si fas normas de competencia
pueden oplicarse en paralelo. En la primera
parte, anclicaremos los casos més relevantes que
han sido juzgados en el Por’, pare. identificar
los problemas que hon tenido que enfrentor los
‘Agencias de Competencia al resolver estas casos.
En lo segunda porte, realizaremos un andlisis
" Adaptocién de lo imvestigacion: Céceres, Fernando; Caldaén, Andes; y lus José Diez Conseco. Los Agencies de Compoencio
trol c las Reguociones Sectoralos: Problems Insiucionalesy Lingsmlentos de Reormo.Frogrema de lnvesigactn sobre la
‘Conpetencia pare el Dasoulla Econdnico International Development Reseorch Centre, Conadé. Mareo, 2010.
*Abogodo Corsulor fe Miembro de lo Coarsén de Libre Comaetencia dal INDECOAL,feaceres@elurm.irginia.ede
COLOMA, Germén. Defensa de la Competencic.Anslss Econémico Comparodo, Bvenos Aires: Cludad Arpeni, 2003, 9. 13. ‘comparedo, principalmento de lo experiencia
de los Estados Unidos, pore idenificar buenas
piéclicas que puedan aplicarse en nuestro pots,
para facilitor la resolucién de dichos casos por los
cogencios de competencia?. En base a los buenas
précticas gubernamentoles identificadas, en lo
Jercera parte propondremos un test de cinco posos
© ser ullizado para identifcar si uno conducto esté
regulada y si ambos cuerpos normativos pueden
coplicarse en paralelo, para lerminar en la cvorta
porte “probando” nvesira metodologfa en los
casos embleméticas -resveltos en Perd-, a fin de
mostror cémo funcionarfa en lo préctico seguir un
rozonamiento més estructurado a! momento de
juzgar este tipo de casos.
1, Casos emblematicos
‘A continvacién. onalizaremos los casos més
televantes que hon sido juegados en el Pert por los
‘ogencias de competoncia {INDECOPI y OSIPTEL),
para identificar os problemas que han tenido que
‘enirentar las Agencios de Competencio al resolver
eslos cosos.
Tele2000 vs. Telefénica del Perv.- Tele2000-
Bollsouth denuncié onto OSIPTEL o Telefénica
dol Peri, nico concesionorio autorizado para
constvir| redes de telecomunicaciones en
provincias, por negorse injustificadomenta a
brindarta el servicio de roaming para sus abonados
de Limo y Callao que viajaran 0 provincias. Ambos
instancias resolutorias consideroron que no existia
tuna obligacién regulatoria de prestar el servicio
de roaming, ergumentondo que este servicio
fo eslaba incluido dentro de lo obligocién de
interconexién!, y ol mismo tiempo declararon
{ue la negativa de Telefénica a colaborar con su
competidor calificaba como un abuso de posicién
de dominia porque s0 traducio en una borrera a
lo entrada pare Tele2000; 0 pesor de que ésta
no habio sido creado por la empresa sino por
ol Esladot. Algunos aitos més tarde, Tele2000-
Bellsouth denuncid a Telefénico por negarse a
prestorle el servicio de roaming. A diferencia
del primer caso, en esta ocasién la empresa
domandante ya contaba con la concesién de una
banda de lelefonia mévil que le permitia brindor
al servicio de telefonia mévil en todo el pais, por
lo que el CCO de OSIPTEL conclyé que era
posible que la empresa demandante desorrelle su
infeaeslructura propia pare brindar cobertura a sus
abonados, por lo que desestimé la dernando.
Paneles Napsa vs. Edelnor’.- Paneles Napso
denuncié anie INDECOP! que Edelnor, empreso
concesionaria de distibucién de energia eléctrica,
en Lima Norte, se habla negado injusificadamente
© proporcionarle energia para el funcionamiento
de dos paneles publiciarios. La primera instoncia
de INDECOPI decioré improcedente la denuncia
sobre la bose del principio de. supletorieded,
pues argumenté quo las normas de competencio
‘no resultaban eplicables dado Ia exstencia de
una regulacién Seclorial que obligabo o fos
distebuidoras 0 suministror energia a los usuarios
finoles. As, se cred jurisprudencialmente la
ppresuncién de que toda regulacién -sin importar
su fundomento- desplozo o las normos de
competencia
CATV vs, Edecafete.- CATV, una empresa
prestadora del servicio de difusién de televisién
por cable, denuncié ante OSIPTEL que Edecarete,
una empresa dedicada o la prestacién del
servicio pUblico de distibucién eléctico, se
habia injustificadamenie 0 olquilorle los. postes
que requeria para presior sus servicios en la
localidad de Cofete, transgrediendo los normas
2 enslis completo no se ho potido incu porrarones de expocio. Sin embargo, dado al Impacto que tiene la pracica de
Estodos Unidos en la melodalagio que nototos sugerimos uilzar, eslomos incluyendo el ondisis comple de los précicos de
‘so pole realizado en la ivesigaci6n que dio rigon 0 ase oricul- como Apéndice.
2 Tanto el Cuerpo Colegiedo do OSIPTEL, que aio el caro en primaro isloncio, como al Pesdonlo del Conssjo Directo da
COSIPTEL, on segundo islonca, dilerenciaron ol teri do roaming do la obligacién de interconenén, concluyendo que el
‘Seniclo de roaming no implcabs uno ilerconenén de cede, sino “une lalageecion tempovel do un clenleo lo rad de uno
‘emprso con fo que no Hine una claciSn coniractua.
4 Algunos aos més ford, TeleZ000-Ballzouth denuncié 0 Telenico por nogars © presiorle el sevcio de rooming, A diferencia
del primar caso, en ata ocosién lo empresa damandant yo contaba con fo concesién de una bande de teleoata m6 ave
{o parmiiobrindor el sence de teolonia maul en lod al pols, por la que al CCO del OSPTEL concluyé que er posible que
Iles donde deol wrote pi gr dar cbrthro otra, pr lg eatin
femonda
4+ Resolucién NF 006:2002-CLC/INDECOA de 13 de moo del 2602, an of procedimianlo seguido por Ponoles Napxo S.A
contro Emprese de Dishioucitn Elica do ima - Nove S.AA, -Edelnor xpedionle N* 001-2002-CLC),
4 o(") sie Estado, a tovés de OSINERG determing la necestded de regular un mercado, lomando la decisién por Este, enlonces,
1a seria posible ophcor normas de competency quo el Eslado decidiéantiparasolcién o cuolquercontoversioo ovés de
le raguloci, En consecvencio, uno vex en confte requlaién y compatencia, es la regulacin fe. que debe amar (ho sivacn
‘on la quo el Estodo lomo uno decision sobre la exstencia de compatenci, de oll que sean Tos normas de OSINERG los que
primen cobre el Docrote legislative 701”,
ial de Decho Minato de competencia y fa Ley N° 28295 {ley de Uso
Comparido de Infraestructuro)’
En esta oportunidad, la primero instoncio del
COSIPTEL decloré Improcedente lo denuncia de
CATV en el exiremo relacionado con {a infraccién
de lo Ley N° 28295, porque Unicamente resullaba
competente para conocer conlroversios derivadas
de dicha ley cuando se hubiera esiablecido
previomente un relacién de compartcién entre el
fitulor de lo infesiructura y el benelicario de la
misma, gracias © un conleolo 0 un mandato de
‘0cces0, lo que no ocurra en dicho coso. Por otra
parte, la primera instancia det OSIPTEL también
decloré improcedente fo denuncia en el aspecto
sobre libre competencia, por considerar que una
negative injusticada de irate sancionable requera
agin tipo de relacién de compotencic oniro ol
Infractor y el oleciado, supuesto que tampoco se
presentobs en este caso. Asi, OSIPTEL obandond
al eile introducido en Vo Coble vs. Luz del Sur,
conforme ol cual las agencias de competencio
podian sancionar negativas de fralo cun cuando
no hubiera acival 0 potencialment una relocién
de compelencia entre los involucrados.
Termoselva vs. COES- La _generadoro
Termoselva denuncié ante INDECOPI un boicot
‘ont-compotiive del COES y los emprosas que
forman parte de su Directorio, ras que se rechazora
la reduccién del costo variable de combustible,
que Termoselva habla logrado como producto
del menor precio del gas natural negaciada con
su vinculade Aguaytic (el precio se redujo de
US$2.25/MMBTU o US$0.90/MMBTU).
Termoselvo olegaba que Ia reguiacién solo
establecio Ia obligatoriedad de informar su
costo combustible sobre la base del contrato de
suminisiro y la foctura correspondientes, pero no
establecia mocanismos de control de conductos
reshriclivas la competencia por las empresas que
menejaban el Directorio del COES. En tonto, les
denunciadas sostenfan que no habia espacio pare
lo oplicacién de lo norma de competencia, dado
ue existian mecanismos regulatorios para prevenir
posibles distorsiones a la competencia generados
por intereses porticulares de sus miembros; on
patticulor, el control del orden del despacho de
‘energie eléctrica en funcién a los costos operativos
de las empresas.
Uno vez consuliado OSINERGMIN ocerca de si
{a regulaci6n estabo disericda para prevenir oste
tipo de ofeciaciones al proceso de competencia,
Este sefiala los motives por los cuales la Comisi6n
serio competente paro conocer de una’denuncia
en caso se delecte una conducta anticompelitva?,
¥ odjunté lo “Opinién Técnica sobre el precio
de gas de Aguayiia a Termoselva” elaborado en
mayo de 2002 por el ingeniero Carlos Herrera
Descalei, que concluye que el COES-SINAC
no se enconicaba habilitado para controlar el
precio para el gas natural fijado_libremente
entre Aguaytia y Tormoselva. lego, mediante
Resoluci6n N° 130-2003-08/CD15 ol Informe
N° 77-2003-OSINERG/GFE, se concluye que
dicha ontidad no incurtié en infracci6n alguna al
desestimar el precio del gas natural informado por
Termoselva.
final del dia, INDECOPI declaré improcedente ka
denuncia porque se trataBa del ejercicio de funcién
administrative y no de una actividad econémica.
No lleg6 a definir si exsia 0 no un desplazamiento
técito de las normas de competencio,
Nextel vs. Telefénica Méviles'®.- Lo denuncionte
seftalabo que Telefénica Méviles cobraba un cargo.
de terminacién ciferenciado para las llamados “off
net” (aquellas iniciadas en la red de Telefénica
‘Méviles que terminabon en ta red de Nextel) que
pora los llomados on net (oquellas iniciados y
lerminadas of interior de su red); fo cual fenfo por
objeto incromentar los costos de Nextel y excuirlo
del mercado.
OSIPTEL sostuvo que los cargos de tarminacién
habfan sido pactados por ambas partes, conforme
‘al contraio de interconexién eprobado por lo
Gerencia General de OSIPTEL, y declard que la
conducto cuestionada se encontraba regulada,
dade que “el supuesio ejorcicio abusive del poder
do negocioci6n y de lo imposicién de cléusulas
> a Lay N* 28295 extablacé lo obligcién de permit el acceso y uso compari de lo infraasuctra de uso pablo (no se
copia o rede), seo que ésta se encvente insolodo en dreas de dominio public, éreas de acceto pablice yfo de dominia
ptvedo, con indopendoncio desu Uto. Para goroniter ete accezo comportda ze dizpone de dos vi: (i la edopeisn
0 de OSIPTEL, come acuire en inerconesién, que eslobosco los
1 occatoy vio. Este oblgecién de accoro #0 crcuncerive 0 aquellos casos donde
‘2cverdo ent les ports interesodos; oi) el mandoto o
condleionastcrics, econémicosylgolae
Crislon resticciones kurscbices ol desorllo de infrossructue propia requerda para restr senicios en mercedes oguos
aribe 0 aguas obajo.
+ Resoluciin N® 030:2004-NDECOPYCLC del 19 de mayo de 2004.
Ofiia N" 2600-2002-OSINERG-GFE
" Resclucén N° 00B:2005.CCO/OSITEL del 11 de marzo del aro 2005, ene! procadimiento saguida por Next
coat Tlefdnica Mésilot SAC. (Expadiente N* 001-2605-CCO-ST/LC}
Ciro de Derecho Admincentvo I
| contraciuales, es decir fa supuesta préctica
Conticompotva, se encuentra previstayrequlade en
el marco de disposiciones legales que promueven
y supervisan la negociacién de las partes de los
t6rminos de un controta de interconexién”".
Alfagas vs. Repsol". Allagas, une distibuidora
do GLP en Lima y Colloo, denuncié a Repsol
ante INDECOPI por una negative injusificeda
© intercombiar bolones de gas con el objeto
de desobastecerla y propiciar su oxpulsién del
mercado. to regulocién establecio que las
‘empresas que comercializaban bolones de GLP
debian intercambiar entra si los cilindros vacios
‘que hubieran recibido de los consumidores,
debiendo pager ta diferencia aquella que tuviera
‘menos cilindros que intercombiar, 0s deci, aquélla
con menos participaci6n de mercado.
Lo primera instancia declaré improcedente la
denuncia por considerar que la conducia se
encontraba prevista en la regulacién sectoral, cuyo
supenvsién y fiscalizacién estaba encomendada o
OSINERGMIN, En os palabras, se descarié la
coplicacién de las normas de competencia ante la
‘mera constatacién de que existia una regulacién
(teglo de Poneles Napso). Este citer {ve revocado
en segunda instancio, pues 0 criterio de la Sala
sélo la regulacién econémica, es decir, cquella
plicable @ los monopolios naturales, excluye la
aplicacién de fos normos de competencia porque
“enun mercada donde ka competencia noesposible
or existir un monopolio natural, no tiene sentido
eslor sancionando conductas anticompetitivas para
sgorantizer una competencia inexislente.”
lo segunda instancio entendié que la obligacién de
intercambicr bolones no tenia por objeto clender
un problema de monopolio natural sino gorantizar
la permonencia de un nvmero determinado
de cilindros en el mercado, lo cual caliicé de
regulacién social. Por consiguiente, devolvié el caso
4 primera instonci.
COSITRAN vs. Fetrons!,- Fetrons, concesionorio de
lava férreo enlazone sur-oriente, senegéaclquilarle
‘moterial tractive y rodonte o Fersimsac, uno empresa
"Resolucién N° 0068.2608.1SC/OSIPTEL del 21 de ob di
‘contra TelefSnia MSvls SAC. (Expadiante N° 001-2008.
1 Resolucién N” 0004-2008/T0C-INDECOA, del 3
1 aroluiin N’ 054-2006:NDECOPICLC, do lecho 4
ineresado en competir con sv vinculado Pert Rail
en el transporte de cargo y posojeros, alegando que
tombién tonia exclusividad en la provision de ese
servicio. En un priscipio, ef modelo regulatorio no
ppernila lo integrocién vertical, pero tos olgunos
injentos infrucivosos de ontregar en concesién lo
‘operacién del motericl tractive y rodante (vagones
de carga y posojeros) © un tercero, s2 permis
que Fetrans reclizara esta actividad a través de su
empresa vinculada Pert Rail sin especticarse si ello
implicoba exclusividad o no.
Al hacerlo, por deficiencia iéenice © conveniencia
politica, no 30 oclaré si la voluntad era dor © no
exclusividad al momenio de entregar le concesién.
Al ganerarse este impase OSITRAN llevé el caso
‘ont INDECOPI. Lo primera instancia declaré
infundada ta denuncia porque inlerpreté que el
contrato de concesién doba exclusividad o Pert
Rail, por lo cual la negative denunciada consftufa
el efercicio regulor de un derecho. En su luger, la
Sala interpreté lo obligacién de no discriminacién
(0 servicio con equided) contenida en al contrato
de concesién conjuntamente con las normes
de competencia, y concluyé que Felrans estaba
obligada o otorgara Fersimsoc un rato equivalente
aquél ofrecido a su vinculada Peri Roi
A pattr de los casos revisodos, podemos concluir
lo siguiente:
1, Lasagenciasde competencic allanenreconocer
-desde un inicio: sila obligacién regulotoria en
cuesli6n esté disefioda pora desincentivar un
dato al proceso de competencia. [Tele2000,
Paneles Napsa}.
2. La regla de que todo regulacién -sin importar
su fundomento- desplaza a las normas de
competencia, deja innecesariamente fuera
del dimbito de oplicacién de los normas de
‘competencia a uno serie de supuestos con
potenciales efectos anticompelitivos (Poneles
Nopso, Alfagas)"
3. ta regla que pore por presumir que ambos
‘cuerpos normalives pueden aplicarse en parolalo,
{0 2005, en el procadiniento sequido por Nextel del Pers S.A,
COSTAL).
nace de 2008
sefiembee de 2006, en el procediniento seguido por Fercorl Sontvaro
Inco Machu Pchy SAC, le Comisén de libre Compelenciay el Organism Supeniter dela lnversiénan nesta do eansperie
‘de UzoPabico -Onivan contr FerrocarilTensondino SA. (Expediena N" 10-2004/CLC yO12-2004/CLC- Acumulode)
"™- Resolucign N® 1122-2007/TDC:INDECOAI da fecha? de uo do 2007, an! precedinia no soguido porFerocarl Sankvai Ineo
‘Machu Pechu SAC, ta Comisén de bre Compelenciay el Organiza Supensr do la inversion en lnaesinslur de Transport
de Usa Pablco -Ositon contr Ferocar Tansondine S.A. Expedionlo N° 010-2004/CLC y 012-2004/CLC- Acvenulados),
Paro atta osevrocin eo
e lo interocién ent nacmos de compelancia y reguacién. En efecto, lor mercodos no son perleclomente compe
-ipltic el omplio universo de aritos que dabotanerse en coniderecin ol acerca ol problema
BEI ico de Deco Admire ee
coe
deja espacio pora anolizar si la conducla esté
sviela & regulacién 0 si podria haber espacio
para la aplcacién paralea (Fetrans, Termoselva).
4, los Ministerios y Organismos Reguladores,
que patlicipan en el disefio de esquemas
reguloiorios, por une aparente conveniencia
poltica 0 deficiencia técnica, no explicitan si
los regulaciones desplazon a los normos de
competencio (Felrans)
5. A veces los Organismos Reguladores no
colaboran con los agencias de competencia
para esclarecer cuéi fue Ia voluntad legislativa
dotiés de las regulacionas (Felrans), Lo
idenificaci6n do un desplazamiento Hécito de
los normas de competencia requiere un ondlisis
lamente més complejo (Nexle, Termoselva)..
lensamente regulados, y sujetos
in penetiante de un Regulador,
como el caso del mercado spot de energia y
potencio, tampoco puede descariarse a prior!
la posibilidad de que se apliquen en parolelo
las normos de competencia (Termoselva}..
2, Andlisis comparado
En esta seccién realizaremos un andlisis comparado.
de las précticos aplicadas en olros pafses, con
el objeto de identificar buenas précticas que
pueden aplicorse en nuestro pols para resolver
los problemas insitucionales idenilicades. Poro
coda coso, realizaremos un breve andlisis « fin de
dotorminar la convoniencia © compatiblidad de
cplicarlas a nuestro pots, en coso sean de interés,
profundizaremos nuestro ani
Reino Unido.- Se oplica un mecanismo coordinado
y obligatorio de establecimionto de competencias,
oso por caso. Medionte este protocolo de
coordinacién, denominado "Concurrency", slo una
entidad (de competencia o requlatoria) conace un
caso de conducta anticompetiliva. Los autoridades
pueden decidir si aplicar los noras sectoriales ©
la ley de competencia. La colaboracién y discusién
entre Reguladores y Agencia de Competencia se do
‘a través del Concurrency Working Group.
slo préictica elimina los riesgos de duplicidad y
contradiccién ol estoblecer une sola autoridad
compatonte pare conocer una conducta que podria
eslor sujeta tanto a le eplicacién de la norma de
temmpoce son
de intwvencién regulator
nos lealmente.a la competenci,exston dines ri
GA
competencio como'e la de la regulacién sectoral.
Sin embargo, este sistema podria entrar en conilicto,
on algunos. principios del ordenomiento juridico
peruano, como el del juez natural y predictbilidad
en la aplicocién do las normas, toda vee que la
cutorided compstente y la norma aplicable no
eslorlan predeterminadas, sino que se atibuiéan
uno vez preseniado un caso concreto. Ello podria
generar fuertesreparos de indole consiucional, que
sumados 0 otros riesgos insitucionales como el de
la coptura dol reguiador (y consecuentemento de la
agencia de competencia) y la ausencia de voluntod
de los enlidades involucrados para _renuncior
potenciolmente o sus compoiencios, desincenivarian
lo odopcién legistatva de este sistemo. Por tanto, no
cteemos recomendable su adopcién en el Per
Espaiia. Solo une regulacién aprobade por norma
con rango de Ley puede desplozor le aplicacién
de la norma de competencia, los reguladores
secloriales emiten informes no vinculanies en
procedimiontos seguidos onle la Agencia de
Competencia por conductas anticompetiivas en
sectores regulados.
Esla préctica destaca por el respsto a fa jerarquia
normativa como criterio base para delimitor
los émbitos de oplicacién de los normas de
competencio y regulaciones.sectoroles, pero
resulta cvestionable admitir que siempre que
tuna conducta se encuentra regulada por una
norma legal seciorial, deba oplicarse Gnicomente
‘esta dllima en detrimento de los normas de libre
‘competencia (regla semejanie a Paneles ops}.
Por tanto, no creemos tecomendable que se siga
oplicando este fipo de rozonamiento en el Perd.
‘Canadé.- £1 desplazomiento de las normas de
competencia s0 concede o través do fa reguloted
conduct defence, que se aplica excepcionalmente
cuando (i) exista un régimen regulatorio vélido
Y¥ comprensivo; (i) s© autorice © imponga una
determinada conducto; (ii) se haya olorgado
potestad a un orgonismo regulador para
supervsar 0 tomar ecclnfrente la conducta que
regularmente infringiria la competition act; y, (i)
lo poiestod regulotoria haya sido efectivamente
ejercida. Estos criterios resultan compatibles con
‘nuesiro ordenamienio por cuanto las outoridades
‘administrotivas y judiciales peruanas se encuentcan
obligadas o interpretar la voluntad del legislador;
el principio de conservacién de normas aconseja
‘en nuestro pats privilegior las inierpretaciones
que admiten la valider de ombas normas; y, la
le en los que la competenca e pibley ditintas grador prohibicién de oplicar una doble sancién por el
‘mismo fundamento (bis in idem) exige que una
eventual soncién por libre competencia tengo un
fundamento distin.
Al reconocer que las normas de competencia
pueden collsionar en ocasiones con las
regulociones sectoriles, las cortes conadienses
han desorrollado fa doctrina de la “conducto
regulodo" o regulated conduc! defence (RCD), que
consiste esencialmente en un medio de defensa
de los agentes econsmicos, en virlud del cual se
verén exonerados de cualquier responsabilidad
por infroccién a las normas de compelencia, si es
que la conducta presuntamente anticompetitiva ha
sido impuesta o' autorizada por otra Ley 0 régimen
legislative federal, provincial o municipal
Le competition act no establece olgune excepcién
respecto de su démbito de oplicacién, a partir de
la cuol se puedo derivar la RCD. Esia forma de
inmunidad cntitust ©s una doctrine de origen
ivrisprudencial. Una ver establecida la doctrine
de la “conducta regulado”, la jurisprudencio
y doctrine conadiense se hon proocupedo por
delimitar los alcances de esta defensa, teniendo
en consideracién que una interpretacién amplio.
generaria la limitacién de la aplicacién de la
competition act y de todo el sistema de defensa de
la competencia, incluyendo las potestodes de la
‘competition bureau conadiense en lo persecucién
de préclicas anticompetitive.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la
tegulacién puede desplozar o la competition act
de manera explicita © implicita. En este segundo
caso, sin embargo, debe tenerse cuidado y
Unicamente oplicar la RCD cuando resulte claro
que existe una voluntad legislative de desplazar
el régimen general de aplicaci6n de fos normas
de compotencia. Asi, la Corte Suprema de
Conodé ha sefilado que “no se presume (que
el Parlamento] se separe del sistema general de
ta Ley sin expresar su intencién de hacerlo con
cloridad irresistible”,
De este modo, partiendo de la presuncién de que
el Parlamento emite normas que son consistentes
con todo el ordenamiento juridico canadiense,
debe preferise por interpretar en primer lugar
lo convivencia pocttica de uno norma sectorial
federal y la competion act (ambas de alcance
federal, onies de concluir que dichas normos son
‘opuestas y que una de ellas debe prevalecer sobre
le otra.
Asi, en la medida que la oplicacién de lo
RCD supone la odmisién de la contradiccién
@ inconsistencia entre la compeliion acl y una
norma federal seciorial que la desplaza, lo
primera opcién de las cores canadienses seré la
de buscor la interpretacién consistente que permita
la subsistencia y convivencia de ambos cuerpos
normatives, salvo que exisia una clare voluntad de
dosplozamiento de la competition act.
Pora asumir el desplozamiento implicto de ta
compotion acl, la Corte Suprema canadiense
hha utilizado un criterio similar al de su por
esladounidense, requiriendo para ello. fa
concurrencio de cuatro requisites: (i la existencio de
un régimen regulotorio vido ycomprensivo; (i) que
‘avtorice 0 imponga une detecminada conducta; (ii)
‘que otorgue potestad 2 un Orgonismo Regulador
‘para supenisor o fomor accién frente a ls conducta
que regularmente infringirio lo competition act;
¥ Av) que dicha fotested haya sido efectivornenta
eercida por el regulader!”,
De esta forma, se ha sefialado que la RCD no
seré oplicable cuando: () la conduct en cuestién
‘no haya sido impvesto 0 avtorizada por una Ley
vlida; (i) el regulador haya declinado de ejercer
sv autoridad regulatoria; y fil) la conducta en
cuestién excede © coniradice el propio esquema
legislative regulatorio"
Una sitvacién que ho generado dudas sobre la
oplicacién de la RCD se produce cvando la norma
‘que avtorize o impone une préicica, presuntomente
‘onticompetitva, es de alcance provincial. El debate
surge debido a la regio general de la primacia
federal, segin to cuol une ley federol primoré
sobre una Ley provincial en caso de conflcto, lo
que ocurre cuando un sujelo no puede cumplir
con ambos leyes ol mismo tiempo".
ese o Ia regla de la primacia federal, lo Corte
Suprema canadiense y los cortes inferiores hon
aplicado lo RCD también a casos donde la norma
en conflicto es de oleunce provincial. En efecto,
en el caso Jobour, la Core aplicé ta RCD a una
% Goodyeor Te & Rubbor Co. of Conade ¥,T. Eaton Co,, [1956] SCR. 610 01 614
% -Rv-BC. fet Growers Assocation eto. (1985), 1) CPR. (2) 183 (®CS.C}
"KATZ, Modky Chores TINGLEY The “Reguloied Conduct Dalence” in Canada, Competiion tow, Volumo Xj N*2, 2006 p. 73)
"Vor, Muito Access Lid. v McCutcheon [2982] 2 CR. 161 at 191
EEE Cielo de Deccto Admininatvo | “SE cea OER EOE ETE NR TEER ECREERNOR RMR |
ane meet
Pees
conducla que estebe aviorizade por uno ley
provincial.
En Jabour, el Colegio de Abogados de British
Columbia impuso resiviciones o la publicidad de
abogados que tenfon por objeto garaniizar una
mayor discrecién en dicho aciivided. la Corte
Suprema en este caso consideré que et Colagio
de Abogados habia ociuado en ejerciclo del
mandoto legislativo oforgado para normar sobre
las conductas impropios de un abogado, pose
2 que la ley no contenfa ninguna referencia o la
regulacion de lo octvided publicitaria.
De esta forma, la RCD surge como una excepcién
2 la regla de lo primatia federal, en la medida
que un esquema regulolorio provincial que
entca en coniliclo con la norma de competencia
fderol (Competition Aci, consorvaré su elicacia
para otorgar inmunidad anirust oun ogente
econémico”,
1 pronunciamiento de lo Corle Suprema en
Jobour resulta interesante puesto que el Tribunal
no requirié la incompotibilided © imposibiidad
del cumplimiento de la competition act y la norma
provincial, lo que ocurtia en caso esta dltime
impusiera -y no solo autorizaré- una determinade
préctica come
Sin embargo, debe tenerse en consideracién que
a Coite Suprema ha tenido una oplicacién més
Mlexible y permisiva de la RCD cuando la norma
sectorial que entra en conflicio con la Competition
‘Act autoriza © impone una conducta que podria
ser considerade como un crimen (criminal offence)
En electo, dentro de la competition act, puede
distinguitse entre los provisiones revisables
(reviewable matters) y los que regulan las ofensos
criminales (criminal offences). Mientras que los
conduclos revisables no son ilicitas en principio,
«a menos que sean declaradas asi por un tribunal,
las ofensas criminales si lo son y estén sujelas a
sanciones de naturaleza penal
En este sentido, Ia competion bureau ha
Feconacido que no existe jurisprudencia uniforme
y clara sobre la aplicacién de lo RCD en casos de
2% KATZ, Motky Chotles TINLEY. Ob. Cit, 731
DA
conductas revisables y, por lo lanto, ha sefalade
que no dojaré de persoguir uno conducta que
regulormente infingiro este tipo de provsiones
de lo competition act, cuando exisla una normo
provincial que s6lo lo autorce y no la imponga”.
Pese al tratamiento permisivo del Tribunal
‘Supremo en el caso Jabour, posteriormente la
Corte ha tenido una aproximacién més inflexible
y restrictiva en lo aplicacién de la RCD. Ast, en
‘el caso Moriimer, la Corte denegé Ia aplicacién
de la RCD 0 una corporacién de topdgratos
ue hobfan eslablecido tories minimas para lo
prestacién de sus servicios. le Corte considerd
Aue si bien la Corporacién conlebe con poderes
de regulacién de torilas, no se desprendia de los
eslaiutos regulatorios 1a voluntod legislotiva de
ctorgar a le asociacién la polestad de establecer
tarifas minimas obligatorias”,
En el aio 2006, la competition bureau intenté
condensar el “estado del arte” de lo RCD con Ia
emisién del “Boletin técnico sobre las conductas
regulados”®, resumiendo los principales criterios
uiizados por las Cortes conadienses en la
oplicacién de esta doctrina, con Ia finalidad de
generar predictbilidad en los ogentes econémicos
respecto de qué tipo de praclicas se encuentran
amporados por la RCD y no iban © ser abjetos de
porsecucién por parte de la competition bureoué.
El Boletin Técnico no solo resume los principales
ctiterios usados por las cortes canadienses sobre
lo RCD, sino que también recoge Ia opinién do
a competition bureau y detolla la linea de accién
{© seguir por este drgano. En este sontido, si bien
lo competition bureau reconoce la oplicacién
de la RCD, también recuerdo lo importoncia
desu inlorpretacién restrctiva toda vez que
limita el enforcement del sistema de defense
de la competencio. Asi, como regla general, la
compeiition bureau estima que por lo general la
competition act las regulaciones sectorioles podeén
¥, por lo tanto, la primera mantendré sv
Vigencia y aplicaci6n. €s docis, la competition
bureau sostiene que la RCD es una excepcién, no
obstante, reconoce que su préctica jurisprudencial
no ha sido muy desorrollada en Canad y, por fo
tanto, se recomienda una aplicacién cauteloso*.
2 COMPETITION BUREAU. Techical Bilan on "Regulcted” Conduct. ane 2006, p. 5,
2 Mester vs. Coxporaion of Land Surveyors of the Froviace of Bish Columbia (1989), 25 C.RR. (3d) 233 (BC-S.C),
® Exe Bolen Técnico reap ol Boletn Informativo eraviomente onde por la Compatition Bureou en diciembre de 2002, qve
rec numerses cris porno recager dos los clerios utzodos por los cota conadlentes sobre ol paticulor
% COMPETITION BUREAU. Technicol Bulletin on “Regulated” Conduct, June 2008,
% COMPETITION BUREAU. Ob, Ci, p. 2
Ciaslo de Decte Amina GA
‘Asi por ejemplo, debe tenerse presente que la RCD
no supone la primocia de fas normas regulatorias
sobre la competition act en todo sector regulado.
la RCD constituye Gnicamente un medio de
defensa utilizado por los particulores pora eximirse
de responsabilidad antitrust por la realizacién de
una préctica especifica. En este sentido, la RCD
Gnicomente protege conductas espectficas del
enjuiciamiento onius!y no 0 industrias#
Estados Unidos.- Se presume la compatibilidad
entre regulacién y leyes de competencio.
El desplozamiento Kicito de las normas de
competencic es excepcional. Solo se acepla
‘evando: (i) erisla. una aviorided regulotoria
que supervise 16 conducta; {i) existe evidencia
de que dicha entidod regulatoria ejerce su
covloridad; (ii) haya riesgo de contradiccién ante
lo aplicocién poralela de ombas normas; y (x)
mercado raguiado puedo verse ofeciado por esta
contradiccién. Cuando se odmite la aplicacién
parolela, los normas de competencia se aplican
solo si existen infracciones independientes a las
regulatorias. Al igual que en el caso canadiense,
estos criterios resulion compatibles con nuesiro
cordenamiento por cuanto las autoridodes
cedministrativas y judiciales peruonas se encveniron
obligadas o interpretar lo voluntod del legislador;
el principio de conservacién de normas aconseja
en nuestro pols privilegior las. interpreiaciones
que admiten la volidez de ombas normas; y, la
prohibicién de oplicar una doble sancién por el
mismo fundomento (bis in idem) exige que una
eventual sancién por libre compelencia tenga un
fundamento distinto.
lo relacién entre normas federales sectoriales
y leyes antirust norteamericanas plantean la
inlercogente sobre lo. primacto normative y la
determinacién del érgano compotente para
conocer algunas conductas que poddan ser
considerodes onticompetivas. La respuesta
no se encuentra expuesta en una norma o
eédigo, sino que ha sido otorgada por las cortes
norteamericanas, en particular, lo Corte Suprema
de los Estados Unidos, que ha bosodo su respuesta
en lo busqueda de la infonci6n legislative. La
jurisprudencia narteamericana ho. dilerenciado
dos supuestos: aquellos en los que el Congreso ha
4% KATZ, Ob, Cp. 731.
a
oe
definido exoresamente la primacta de una norma y
otros en los que no hay uno solucién clore 0 nivel
legislotivo.
Asl, on olgunos casos lo regulacién sectoriol
indicaré espectficamente su primacfa sobre
los normos antirust” y en otros lo propia
regulaci6n especificaré fo concurrencia tanto de
los normas sectoriales como las de defenso de
la competencia’®; on cuyo supvesto, fo entidad
sectorial federal y las Cortes aplicarén sus
respeclivasleyes, Pero cuando existe untotalsilencio
por parte de le legislacién sectorial o cuando éstos
indican de manera general © poco clara alguna
primacia sobre las loyes antitrust; los Cortes deben
doterminar si esta opcién lagisloive barca el
caso concrelo de la conducta anticompetitiva
deaunciada. En estos casos, resulta frecuente que
los empresas denunciodas aleguan lo existencia de
un desplozamiento téicio de la regulacién; para
que la conducta no pueda ser enjuiciada o la luz
de las leyes antitrusF: osto es lo que se conoce
como la doctrina de la *iamunided implicit”
io".
Los origenes de esta doctrina pueden remontorse
hasta los afios 30 del siglo pasado. En United
Stoles vs. Borden, la Core Suprema decloré
que los demandados, que hobjan incurrido en
préclicas de conceriacién del precio y volumen
de leche puesto en al Medio Oosio, no gozaban
de inmunidad en base a la Agricultural Marketing
‘Agreement Act de 1937 0 la CapperVolstead
Act. De un lado, consideré que Ia jurisdiccién del
Ministerio de Agricultura, en virud de la Capper-
Volstead Act, no impedia aplicar las normas de
competencia. Del oiro, concluyé que si bien los
ccverdos de marketing sobre leche debfan ser
‘oprobados por el Minisiro de Agricultura, no habia
una repugnoncia positiva (positive repugnoncy)
entre dicha norma y ks norma de competencia,
por lo que el esquema regulatorio no impedio lo
oplicacién de los prohibiciones y sanciones de la
norma de competencia.
Uno de fos pocos casos seminales donde ol
Tribunal Supremo otorgé inmunidad implicita fue
Pan American World Airways vs, United Stotes*,
donde se consideré que el raparto de rutas de
Sudamérica y Centroomérica se encontrobo
1 Un ejemplo de exe caro oslo Webb-Pomarene Act, 15 US.C. § 62, sleplo cilodo en la Senlancia da le Cot Supreme do los
Estados Unidos de América en ol Asunto Credit Suisse Securities (USA) LUC Fka Cre Suisse Firs! Boston Uc, 61 Al. vs. Biling Ei
ALN’ 05-1157, Cetorai tothe united stotes cour of eppeals forth second crcl.
% Por ejemplo, la Telecoramunications Act do 1996, 47 US.C. § 152
SULLIVAN, Lawrence y Worzes GRIMES. The Low of Anis: An lnfegrted Hondbook. Minaesoo: West Group, 2000, p. 138
% United Stoes w Borden Co, 308 US. 188 (1939).
3 Ron American Ward Ainoy vs. Uritod Stole, 371 US. 296 (1963),
BED cies dent adrinincve inmune @ los normas de competencia debido al
inlrusivo esquema regulotorio previsto en la Ley de
Aeronévlica Civil de 1938". Lo Corte consideré
‘que ol esquema regulatorio habia medificde
el sisloma competitive, ademés que la Civil
Aeronautics Boord (CAB) tonia el poder para
aprobar, modifcar y prohibir conductas como en
le que incurrieron los demandodos, teniendo por
lo tanto, jurisdicci6n exclusiva,
En United Stotes vs. Philodelphia Notional
Bank®, la Cote Suprema establocié que unc
fusién aprobada por el Currency Comptroller
‘20 ero implictamenie inmune a las nocos
de competencia, debido o que la avioridad
regulatoria del Comptroller no incluia lo defensa
de la competencio y la industria bencoria no
se encontroba sujet a regulocién intrusive. En
dicho oportunided, el Tribunal establecié que el
desplazamiento excepcional de los normas de
‘compelencia por esiatutos reguiotorios s6lo puede
‘odmitirse en casos de “clare repugnancia entre fos
proceptos aniirust y regulatorios”™.
En Otter Tail Power Co. vs. United Stotes®, lo Corte
Suprema tampoco confirié Io inmunidad implicito a
‘uno comporfeacusadade monopolizarel mercado
de distribucién minoristo de energia elécirica en
partes de Minnesoia y Dokota del Norte y del Sur;
debido a que, Ia autoridad regulatoria, lo Federal
Power Comission, no hobo ejercido su autoridad
para obligar 0 que se realizora la intorconexién
de redes.
los casos que van a terminar por dar forme o
lo doctrina de la inmunidad implicita son los
vinculades con fa regulacién del mercado de
volores, donde existia una fuerte inlervencién de
la Securities ond Exchange Comission (SEC} para
controlar Ia actividad ovto-regulotoria de las
Bolsos de Volores. En Silver v. New York Stock
Exchange (NSE), un corredor de bolsa, que
no era parte de la NSE, denuncié que la NSE
-sin previo aviso- habla cortado el acceso
tolefénico directo a informacién necesaria para
participar en la NSE. La NSE aleg6 inmunidad
implicita, pero la Corte Suprema declaré que
2 Cub Aeronautics Act
GA
no habia incompatibilidad entre la Securities
Exchange Act y la norma de competencia y que
las capacidades de autorregutacién otorgadas
@ las Bolsas de Valores no admitfan conductas
como la denunciada. E! Tribunal declaré que
ta inmunidad implicita era una excepeién que
sélo debia sor admitide si resultaba “necesaria
para el funcionomiento de la Securities Exchange
Act, @ inclso solo en la exensién minima
nnecesario"®,
En Gordon x. New York Stock Exchange los
demandantes, on representacién de pequefios.
inversionistas, demandaron a la NSE y otros bolsas.
por el sistema concertado de fijacién de torfos de
‘comisi6n cobradas por los corredores de bolso. La
Corte estimé que el Congreso hobta otorgado a
4a SEC la posibilidad de far torifos rozonables de
comisiones. En tal sentido, lo Corte consideré que
las normas que regulobon ol mercado de valores
implicitamente imposibiltaban la aplicacién de
las normas de competencia y que, de otra forma,
las Bolsas de Volores y sus miembros lendvian que
cenfrentarse a esténdares conlrodictorios entre lo
SEC y los Cortes. A diferencia de lo que sucedia
en Silver, que también involucraba Ia intervencién
de la SEC, lo Corte consideré que en Gordon, lo
SEC si contaba con la avioridad especifca pora
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