1.

El PRINCIPIO DE LEGALIDAD
1.1. Concepto.
En general legalidad significa conformidad a la ley se llama " principio de
legalidad " aquel en virtud del cual los poderes pblicos estn sujetos a la
ley, de la forma que todos sus actos deben ser conforme a la ley, bajo la de
invalidez. De otra forma: es invlido todo acto de los poderes pblicos que
no sean conforme a ley1
Por principio de legalidad se entiende:
a) La ley formal ordinaria emitidas por el poder legislativo ( depositario
de la soberana)
b) El segundo tiene relacin con el trmino de la ley material como
conjunto o sistema normativo
Ahora bien conviene tambin resaltar el trmino de conformidad con ley
que supone tambin compatibilidad , o falta de antinomia, ya que se busca
que no solo un sistema u ordenamiento jurdico no est solo sujeto a ley y
sobre todo a la Constitucin, sino tambin requiere que este sistema tenga
coherencia
El trmino de conformidad va conjuntamente emparejado con el trmino
compatibilidad que significa deducibilidad , entonces para que un acto sea
considerado conforme a ley no solo requiere la coherencia o sino tambin
deduccin de la ley.
1.2. El principio de legalidad en Italia.

1 Hans Kelsen, La teora pura del derecho, traduccin de Miguel Carbonel, Biblio Jurdicas UNAM, Mexico

En la doctrina Italiana el principio de legalidad tiene tres aspectos2 :

a. Es invlido todo acto que se aparte o est en contraste de la ley.
b. Es invlido todo acto del poder pblico que no tenga competencias
fijadas por la ley.
c. Es invlida toda ley que no confiera un poder sin regularlo
completamente.
La relacin del principio de legalidad y el actuar de la administracin se
encuentra entrelazado ntimamente de tal modo que la validez de todos los
actos sean por estar en contraste o no tener competencias para efectuar
determinados actos revierten de nulidad los tales.
1.3. El principio de legalidad formal y sustancial
En cuando hablamos del principio de legalidad, de manera implcita
estamos hablando del principio de legalidad formal o sustancial, el
principio de legalidad formal se entiende como la sujecin de todas las
autoridades a la ley, siendo est el lmite de su actuar, por tanto todos sus
actos deben ceirse nica y exclusiva a la ley, para la administracin no es
aplicable el Nemo non requiritur necessario ut facerent secundum
consuetudinem legis sententia aforismo que seala que nadie est
prohibido de hacer lo que la ley no manda, ya que todo actuar debe ser bajo
la competencia ya taxada.
En la doctrina, comnmente, el principio de legalidad sustancial se
entiende genricamente en el sentido de que el legislador tiene la
obligacin de regular cabalmente los poderes del gobierno y de la
administracin pblica, , el aspecto sustancial del principio de legalidad
viene con la taxatividad, las competencias expresas nacen de la
constitucin
1.4. Alcance constitucional del principio de legalidad
2 Carlassare, Regolamenti Dell Escutivo e principio di legalit 1966 pp 133, Enciclopedia del diritto
de Milan 1973

La Constitucin del 93 opt por consagrar y seguir el sistema econmico

de la constitucin del 79, cuyo sistema fue y es el sistema econmico social
de mercado, donde la economa no es un fin en s mismo, sino un medio o
instrumento para la realizacin de persona3 , por tanto las polticas
econmicas que el estado dicte tiene siempre un fin social o un fin de
realizacin social o realizacin del hombre.
Dado que el la potestad tributaria la tiene el estado , este poder no es
absoluto , dado que al pertenecer a un estado derecho social y democrtico
de

derecho,

esta

potestad

tiene

lmites

legales

sobre

todo

constitucionales.
El primer prrafo del artculo 74 de la Constitucin seala que los
tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de
facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante
decreto supremo. Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin y con
los lmites que seala la ley.
Segn nuestra carta magna slo mediante ley se puede crear, suprimir ,
modificar los impuestos, la intencin de que se cree solo por ley los
tributos tiene que ver con el principio de representacin ya que son los
constituyentes, por encargo de la constitucin los llamados a velar y
defender los inters del estado y la nacin, se entiende entonces que la

3 HBERLE, Peter. La economa es slo el instrumento para lograr otros propsitos. En ius
etveritas, N. 28, Lima, 2004. p. 383.

propuesta del ejecutivo ( propuesta de ley en tratamiento tributario) tiene

una principal relevancia y estudio, por parte de la comisin a cargo.
La propuesta de ley en materia tributaria es estudiada y analizada ms an
cuando se trata de imponer una carga al contribuyente, de ah que la
representacin de la que gozan los congresistas, sirva como filtro antes de
la la dacin de la ley, entonces tenemos que las leyes de tratamiento
tributario son sometidas al procedimiento legislativo ordinario que incluye
la etapa de anlisis y debate, en el artculo 72 del Reglamento del
Congreso se seala lo siguiente:
Artculo 72. Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar
leyes de carcter general y resoluciones legislativas, las mismas que
pueden ser:
a) Leyes ordinarias;
b) Leyes de reforma de la Constitucin;
c) Leyes orgnicas;
d) Leyes presupuestales y financieras, incluyendo las de tratamiento
tributario especial a que se refiere el ltimo prrafo del Artculo 79 de
la Constitucin Poltica;
e) Leyes autoritativas de legislacin delegada;
f) Leyes de amnista;
g) Leyes demarcatorias;
h) Resoluciones legislativas;
i) Resoluciones legislativas de aprobacin de las normas reglamentarias
internas del Congreso.
Segn lo mencionado hasta aqu, tenemos que la Constitucin otorga dos
fines especiales a la ley tributaria, el primer fin tiene una suerte de lmite

que impone al ejecutivo de crear y modificar impuestos, solo por ley; y

en segundo lugar otorga un control va representacin.
Citando a Csar Landa Arroyo4 :
A juicio del Tribunal, este principio, por un lado, cumple una funcin de
garanta individual al fijar un lmite a las posibles intromisiones
arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos; por
otro lado, cumple tambin una funcin plural, toda vez que se garantiza la
democracia en los procedimientos de imposicin y reparto de la carga
tributaria, puesto que su establecimiento corresponde a un rgano plural
donde se encuentran representados todos los sectores de la sociedad
2. EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY
Es comn confundir o dar similar significado al principio de legalidad y
reserva de ley, cuando ambos tienen una diferencia sustancial el primero
como lo vimos en prrafos precedentes, tiene que ver con el deber de las
autoridades se sujetarse a la ley o actuar conforme a ley ( segn las
competencias establecidas por estas), en cambio el segundo principio tiene
que ver con la funcin reguladora del tributo, regulacin sobre el Sujeto
pasivo ( obligado) , el hecho imponible, la tasa o alcuota.
Sobre la diferencia de ambos principios tambin tenemos que mientras
el Principio de legalidad supone una subordinacin del Ejecutivo al
Legislativo, la Reserva no slo es eso sino que el Ejecutivo no puede
entrar, a travs de sus disposiciones generales, en lo materialmente
reservado por la Constitucin al Legislativo. De ah que se afirme la
4 Csar Landa Arroyo, Los principios constitucionales una perspectiva de la constitucin de 1993 ,
citado en cuadernos de trabajo del Centro de Estudios Constitucionales , 2000.

necesidad de la Reserva, ya que su papel no se cubre con el Principio de

legalidad, en cuanto es slo lmite, mientras que la Reserva implica
exigencia reguladora5, entendemos entonces al principio de legalidad
como el lmite que tiene el ejecutivo de crear, modificar tributos solo por
ley competencia designada al legislativo, y queda entonces reservada a la
ley la regulacin de este tributo.
V. gr. El estado no puede crear un impuesto mediante una norma general de
categora infra legal, si el ejecutivo crea un impuesto va reglamento est
transgrediendo el principio de legalidad, y de forma implcita tambin el
prncipe de reserva de ley dado que la facultad reguladora del legislativo no
se halla presente dicha norma.
El Tribunal Constitucional ha sealado que en va delegacin de facultades
al ejecutivo esta, no debe ser una carta en blanco, sino que la delegacin
debe contener un carcter de regulacin cuando menos aspectos mximos,
como la alcuota, el hecho imponible, duracin6
3. SENTENCIAS RELEVANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
3.1 Principio de legalidad y reserva tributaria.
Expediente 0042-2004-AI/TC, fundamento 4:
A criterio de este Tribunal Constitucional no existe identidad entre el
principio de legalidad y el de reserva de ley. Mientras que el principio
de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinacin de
todos los poderes pblicos a leyes generales y abstractas que
disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a
un control de legitimidad por jueces independientes; el principio
de reserva de ley, por el contrario, implica una determinacin
5 DE CABO MARTN, Carlos. Sobre el concepto de Ley. Madrid: Trotta, 2000. p. 69.
6 EXP2302-2003-AA-

constitucional que impone la regulacin, slo por ley, de ciertas

materias
en el mismo fundamento el tribunal constitucional seala : En el
mbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere
decir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado est
sometida slo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad
tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la
Constitucin. Por ello, no puede haber tributo sin un mandato
constitucional que as lo ordene]. La potestad tributaria, por tanto, est
sometida, en primer lugar, a la Constitucin y, en segundo lugar, a la
ley
3.2 Principio de reserva tributaria.
EXP. N. 2302-2003-AA/TC, fundamento fundamento 35 :
Ahora bien, respecto a los alcances de este principio, hemos sealado
que la reserva de ley en materia tributaria es una reserva relativa, ya
que puede admitir excepcionalmente derivaciones al Reglamento,
siempre y cuando, los parmetros estn claramente establecidos en la
propia Ley. Asimismo, sostuvimos que el grado de concrecin de los
elementos esenciales del tributo en la Ley,es mximo cuando regula el
hecho imponible y menor cuando se trata de otros elementos; pero, en
ningn caso, podr aceptarse la entrega en blanco de facultades al
Ejecutivo para regular la materia.
La regulacin del hecho imponible en abstracto que requiere la
mxima observancia del principio de legalidad, comprende la
descripcin del hecho gravado (aspecto material), el sujeto acreedor y

deudor del tributo (aspecto personal), el momento del nacimiento de la

obligacin tributaria (aspecto temporal), y el lugar de su acaecimiento
(aspecto espacial). (STC 2762-2002-AA/TC, y, STC 3303-2003-AA/TC)