Preguntero de Familia para Final

PROGRAMA DEDERECHO DE FAMILIA
UNIDAD I
1) El derecho de familia: Concepto y caracteres. Ubicacin del derecho de familia
Contenido. Derechos subjetivos familiares. Acto jurdico familiar.
2) La familia: Concepto y naturaleza jurdica. Evolucin histrica. La familia y el Estado.
Normas constitucionales sobre la familia. La familia argentina: familia matrimonial y
extramatrimonial.
3) Parentesco: Concepto. Grados, lneas, ramas, tronco. Diversas clases. Efectos.
4) El estado de familia: Concepto y caracteres. Ttulo de estado de familia. Posesin de
estado.
5) Las acciones de estado de familia: concepto y caracteres. Clasificacin. Caducidad.
6) Proceso de estado de familia: Caractersticas especiales. Efectos de la sentencia
dictada en un proceso de estado.
7) Violencia Familiar: concepto y causas. Normativa aplicable a los casos de violencia
familiar.
UNIDAD II - MATRIMONIO
1) Matrimonio: Concepto. Caracteres. Fines. Naturaleza jurdica. Evolucin histrica.
Matrimonio religioso y matrimonio civil.
2) El concubinato: Antecedentes histricos. Derecho argentino: cuestiones civiles,
penales, procesales y previsionales.
3) Los esponsales: Concepto y solucin legal. Derecho cannico y legislacin
comparada.
4) Corretaje matrimonial: El problema. Legislacin comparada y doctrina nacional.
UNIDAD III: CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
1) Impedimentos: Concepto, clasificacin, efectos. Relativos a las condiciones naturales
para contraer matrimonio. Edad. Salud fsica y mental. Relativos a las condiciones
sociales y morales. Parentesco. Ligamen. Crimen. Sordomudos. Tutores. Curadores.
Menores. Militares. Prohibiciones administrativas.
2) Consentimiento: Teora del consentimiento en el matrimonio. Prohibicin de imponer
modalidades. Matrimonio entre ausentes. Vicios del consentimiento: error, dolo,
violencia. Requisitos del consentimiento vlido. Venia para contraer matrimonio.
Disenso.
3) Forma: Importancia de las formas en el matrimonio. Antecedentes. Oposicin.
Quienes tienen derecho a oponerse. Causales. Sustanciacin. Denuncia. Celebracin
del matrimonio: ordinaria e in articulo mortis. Prueba del matrimonio.
UNIDAD IV: NULIDAD DEL MATRIMONIO
1) Cuestin acerca de la aplicacin supletoria de las normas sobre nulidad de los actos
jurdicos. Fundamentos de la tesis que la acepta y la doctrina de la especialidad.
Consecuencias de una y otra.
2) Inexistencia del matrimonio: Diferencias con la nulidad. Consecuencias jurdicas de
la inexistencia.
3) Clasificacin de las nulidades matrimoniales: Supuestos de nulidad absoluta y
relativa. Ejercicio de la accin.
4) Extincin de la accin de nulidad de matrimonio: Concepto General. Prescripcin
y caducidad. Muerte de los cnyuges. Cdigo Civil. Ley de matrimonio Civil. Ley N
17.711/68 y Ley N 23.515/87.
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5) Efectos de la nulidad: Principios generales. Matrimonio putativo. Soluciones en caso
de buena fe de ambos cnyuges, buena fe de uno slo, y mala fe de ambos, respecto
de las relaciones entre los ex-esposos, los hijos y las relaciones patrimoniales.
UNIDAD V: EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO
1) Condicin jurdica de la mujer casada: Antecedentes histricos. Rgimen del
Cdigo Civil, de la Ley N 11357 y Ley N 17.711/68. Leyes N 23.264 y N 23.515.
2) Derechos y deberes de los cnyuges. Deber de fidelidad. Concepto. Caracteres y
sanciones. Deber de cohabitacin. Concepto, excepciones y sanciones. Dbito
conyugal. Deber de asistencia. Otros efectos: nombre, parentesco, nacionalidad, ley
aplicable.
UNIDAD VI: EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
1) Regmenes patrimoniales: Regmenes tpicos e instituciones. Dote y bienes
reservados. Rgimen legal argentino. Caracteres generales del sistema.
2) Convenciones matrimoniales: Concepto. Rgimen legal. Clusulas autorizadas.
Donaciones entre los esposos. Donaciones autorizadas. Caracteres jurdicos.
3) Contratos entre esposos: Contratos prohibidos y permitidos. Contrato de sociedad:
doctrina y jurisprudencia. Ley N 19.550.
4) La comunidad o sociedad conyugal: Naturaleza jurdica. Comienzo de la sociedad
conyugal. Bienes que componen la sociedad conyugal, distintas clases de bienes.
Prueba del carcter de los bienes. Bien de familia: Fundamentos, requisitos para su
constitucin y objeto.
5) Gestin de los bienes de la sociedad conyugal: Rgimen del Cdigo Civil:
administracin por el marido, por la mujer, y por un tercero. Rgimen de la Ley N
11.357; administracin de cada categora de bienes, derecho excepcional de
disposicin de la mujer. Rgimen de la Ley N 17.711/68. Ley N 25.781. Bienes
propios, bienes gananciales; bienes de origen dudoso, bienes gananciales adquiridos
conjuntamente por los esposos. Mandato de administracin entre cnyuges.
6) Pasivo de la sociedad conyugal: Problemas que plantea el tema. Cargas: art. 1275
del Cdigo Civil. Responsabilidad de uno de los cnyuges por la obligacin contrada
por el otro: Ley N 11.357, jurisprudencia.
UNIDAD VII: DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
1) Disolucin de la sociedad conyugal: Clasificacin de las causas. Causas que
importan extincin del rgimen matrimonial y causas de separacin de bienes. Accin
de separacin de bienes: medidas precautorias. Garantas legales para el cnyuge no
administrador. Accin de fraude.
2) Indivisin postcomunitaria: Concepto y naturaleza jurdica. Caracteres. Contenidos.
Administracin.
3) Liquidacin de la sociedad conyugal: Concepto. Recompensas: principales casos y
su valuacin. Restitucin de bienes propios. Liquidacin en casos especiales:
Sociedades conyugales sucesivas. Caso de bigamia.
4) Particin de la sociedad conyugal: Normas aplicables. Casos de indivisin forzosa.
Convenios de particin previos a la disolucin.
5) Rgimen de separacin de bienes: Normas aplicables. Cesacin de la separacin de
bienes.
UNIDAD VIII: DIVORCIO Y SEPARACIN PERSONAL
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1) Antecedentes histricos: Derecho comparado. Divorcio y separacin personal:
Divorcio-sancin y divorcio-remedio. Derecho cannico: disolucin del vnculo y
separacin personal.
2) Derecho argentino: a) Cdigo Civil. Rgimen adoptado por la Ley de Matrimonio Civil
y reformas de 1968 y 1987. b) Separacin personal: causas, causales suprimidas.
Mutuo consentimiento o peticin conjunta. c) Divorcio vincular: Mutuo consentimiento.
Conversin.
3) Cuestiones procesales: Competencia. Procedimiento. Reconvencin. Medidas
cautelares. Pruebas.
4) Efectos de la separacin personal y del divorcio: Respecto de las personas de los
cnyuges, de los hijos y de las relaciones patrimoniales entre aqullos.
5) Reconciliacin: Concepto y naturaleza. Esencia jurdica. Casos, oportunidad para
alegarla, prueba, efectos.
6) Separacin de hecho: Efectos, convenios sobre los derechos de los cnyuges
separados de hecho.
7) Derecho Argentino: Normas aplicables a los conflictos de leyes.
UNIDAD IX: DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
1) Muerte: efectos.
2) Ausencia con presuncin de fallecimiento: Ley de Matrimonio Civil, derecho
comparado y cannico. Ley N 14.394.
3) Divorcio Vincular: El problema del divorcio: tesis antidivorcistas y tesis divorcistas.
Antecedentes histricos y legislacin comparada. Ley N 14.394 - Ley N 23.515.
4) Efectos del matrimonio despus de la disolucin
UNIDAD X: FILIACIN MATRIMONIAL
1) Filiacin: Concepto y clases.
2) Rgimen del Cdigo Civil: Determinacin y prueba de la filiacin legtima.
Presunciones legales de concepcin y paternidad.
3) Rgimen de la Ley N 23.264: Antecedentes de la reforma.
4) Determinacin de la maternidad matrimonial.
5) Determinacin de la paternidad matrimonial: presunciones legales. Requisitos.
Prueba de la filiacin matrimonial.
6) Acciones de Filiacin: Disposiciones generales.
7) Accin de reclamacin de la filiacin matrimonial. Supuestos en que procede.
Legitimacin activa y pasiva. Efectos.
8) Acciones de negacin y de impugnacin de la paternidad matrimonial. Supuestos.
Legitimacin. Antecedentes. Caducidad.
9) Accin de la impugnacin de la maternidad. Supuestos. Legitimacin. Efectos.
UNIDAD XI: FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
1) Antecedentes histricos: Antigedad. Rgimen del Cdigo Civil. Reformas
posteriores.
2) Determinacin de la maternidad extramatrimonial. Diferencias con el rgimen
anterior a la Ley N 23.264.
3) Reconocimiento: Concepto y naturaleza jurdica. Caracteres. Sujetos. Capacidad para
reconocer. Formas. Efectos. Impugnacin del reconocimiento. Casos.
4) Accin de reclamacin de estado de hijo extramatrimonial: Concepto y
antecedentes histricos. Ejercicio de la accin. Efectos de la sentencia. Prueba.
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UNIDAD XII: ADOPCIN
1) Concepto: Antecedentes histricos y legislacin comparada. Antecedentes nacionales:
Cdigo Civil, Leyes N 13.252, N 19.134/71 N 24.779.
2) Normas generales: El adoptado. Adopcin de varios menores. El adoptante
.Existencia de descendientes del adoptante. Capacidad para adoptar. Adopcin por el
tutor. Adopcin por personas casadas. Guarda preadoptiva. Derecho a conocer la
identidad.
3) Forma: Juez competente. Partes del juicio. Efectos de la sentencia.
4) Adopcin plena: Quines pueden ser adoptados por adopcin plena. Efectos.
Irrevocabilidad.
5) Adopcin Simple: Cundo procede. Efectos. Revocacin.
6) Nulidad de la adopcin: Nulidad absoluta y Nulidad Relativa.
Adopcin conferida en el extranjero. Conversin de la adopcin conferida en el
extranjero.
UNIDAD XIII: PATRIA POTESTAD
1) Concepto y caracteres: Evolucin histrica y legislativa. A quin corresponde su
ejercicio.
2) Derechos y deberes paterno-filiales.
3) Representacin del menor: representacin extrajudicial y judicial. Representacin
promiscua del Ministerio de Menores.
4) Administracin de los bienes del menor. Usufructo de los bienes del menor.
5) Desmembramiento y fin de la patria potestad: Extincin ipso iure. Prdida y
Suspensin del ejercicio. Privacin de la tenencia. Contralor del Estado. Ley N 26.061.
6) Tutela. Distintas categoras. Derechos y deberes de los tutores. Administracin de los
bienes. Rendicin de cuentas. Contralor del Estado. Fin de la tutela.
7) Curatela: Categoras. Curatela de los bienes: Casos en que procede. Fin de la
curatela.
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DERECHO DE FAMILIA: PREGUNTAS DE FINAL

UNIDAD I
1. Familia: Distintos conceptos. Naturaleza Jurdica. El derecho de familia:
Concepto y ubicacin. Caracteres. Contenido. Derechos subjetivos familiares.
Familia. Concepto: La palabra familia tendr un significado diferente de acuerdo al sentido
en que se la utilice:
a) Familia en sentido amplio: es el conjunto de personas entre las cuales existe un vnculo
jurdico familiar. La familia de una persona estar comprendida por sus parientes por
consanguinidad (ascendientes, descendientes y colaterales) como as tambin por sus
parientes por afinidad (parientes del cnyuge) y sus parientes por adopcin (simple o
plena). En este concepto de familia se incluye tambin al cnyuge pese a no ser
pariente. Este significado de familia es el importante para el estudio de la materia. b
b) Familia en sentido intermedio: es el conjunto de personas que viven en una misma casa
bajo la autoridad del dueo de sta. Este criterio era utilizado en el derecho romano
clsico.
c) Familia en sentido restringido: la familia estara integrada por el padre, la madre y los
hijos que viven con ellos o que estn bajo su potestad. La familia en este sentido tiene
gran importancia en el orden social. A este criterio se refiere el art. 14 bis de la CN
(proteccin integral de la familia; defensa del bien de familia; compensacin econmica
familiar).
Tambin se define a la familia con un criterio sociolgico y otro jurdico.
Concepto Sociolgico: es una institucin permanente que est integrada por personas
cayos vnculos derivan de la unin intersexual, de la procreacin y del parentesco.
Concepto Jurdico: la familia est formada por todos los individuos unidos por vnculos
jurdicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiacin y en el
parentesco.
Naturaleza jurdica de la familia. Hay distintas posiciones doctrinarias:
a. La familia como una Persona Jurdica. Los que afirman esta teora entienden que la
familia tiene derechos patrimoniales (propiedad del bien de familia, asignaciones y
prestaciones familiares, etc.) y extrapatrimoniales (nombre patronmico, derechos que
surgen de la patria potestad, derecho a defender la memoria de los muertos, etc.). En
nuestro pas son pocos los que aceptan esta teora. Los que la rechazan entienden que
la familia en s misma carece de capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones,
y tanto los derechos patrimoniales como los extrapatrimoniales son adquiridos
individualmente por las personas que la conforman, no por la familia en s.
b. La familia como un Organismo Jurdico. Segn esta teora la familia cuenta con una
organizacin con caracteres jurdicos similares a los del Estado: en un Estado se dan
relaciones recprocas entre los individuos y sujecin de ellos al Estado; en la Familia se
dan relaciones recprocas entre los individuos que la conforman y sujecin de ellos a los
miembros de la familia a quienes la ley les confiere autoridad. Esta teora no ha tenido
seguidores en la doctrina nacional.
c. La familia como institucin. La familia es la institucin de que se vale la sociedad para
regular la procreacin, la educacin de los hijos y la transmisin por herencia de la
propiedad. Esta teora es sostenida por la mayora de la doctrina. La institucin es todo
elemento de la sociedad cuya duracin no depende de la voluntad subjetiva de
individuos determinados.
Derecho de familia. Concepto: est integrado por el conjunto de normas jurdicas que
regulan las relaciones jurdicas familiares.
Relacin jurdica familiar: es el vnculo que se establece entre las personas que integran la
familia respecto de bienes materiales e inmateriales y que el ordenamiento jurdico protege
con el fin de que la institucin pueda alcanzar sus fines esenciales.
Federico A. With UG 135

Ubicacin: Como las relaciones familiares conciernen a situaciones generales de las
personas en sociedad, integra el derecho civil, pero con caracteres especiales que lo
distinguen de las otras divisiones de este derecho.
Caracteres: presenta los siguientes
a) influencia de las ideas morales y religiosas al adoptar soluciones legislativas,
b) los derechos subjetivos otorgados por sus normas implican deberes correlativos,
c) ubica las relaciones de familia puras que organiza la familia por sobre las relaciones
pecuniarias,
d) existe mayor restriccin de la autonoma de la voluntad, pues casi todas sus normas
son imperativas.
Contenido: Las partes que comprende son: derecho matrimonial; relaciones jurdicas
paterno-filiales, relaciones jurdicas parentales y Relaciones cuasi-familiares.
Derechos subjetivos familiares: el derecho de familia participa de las caractersticas del
derecho subjetivo con la peculiaridad que los mismos tienen como correlato un deber, es
decir van acompaados siempre de un deber. De all su calificacin de derechos-deberes o
poderes-funciones.
Parentesco: Concepto. Grados, lneas, ramas y troncos. Parentesco por
consanguinidad, por afinidad y por adopcin. Concepto. Cmputo. Efectos
Jurdicos del parentesco.
Concepto: est definido en el art. 345 CC:El parentesco es el vnculo subsistente entre
todos los individuos de los dos sexos, que descienden de un mismo tronco.
Pero esta definicin es parcial, ya que slo comprende a los consanguneos y no a los afines
ni el parentesco habido de la adopcin. De manera que el parentesco puede definirse como
el vnculo existente entre las personas en virtud de la consanguinidad, la afinidad o la
adopcin.
Grado: es el vnculo entre dos individuos, formado por la generacin (art. 347, parte
1ra.); es decir, el vnculo o relacin determinado por la generacin biolgica; lo cual
determinar que, entre ascendientes y descendientes, haya tantos grados como
generaciones, como dice el art. 352 CC.
Lnea: es la serie no interrumpida de grados, o sea de generaciones biolgicas (art. 347,
parte 2da.); esta definicin peca de incompleta. Tambin, como se ver, la lnea se
establece por la relacin existente entre consanguneos determinada por una ascendencia
comn, aunque cada cual pertenezca a distintas ramas (caso de los parientes colaterales).
Tronco: es el ascendiente comn de dos o ms ramas; o sea, aquel de quien, por
generacin, se originan dos o ms lneas (descendentes), las cuales, por relacin a l, se
denominan ramas (art. 348, CC).
Rama: art. 348 CC. Las lneas derivadas de un genitor comn se llaman ramas.
Clasificacin del parentesco. Tomando en cuenta su fuente u origen, se distingue: a) el
parentesco por consanguinidad, es decir, el que vincula o liga a las personas que
descienden unas de otras (padres e hijos, recprocamente), o de un antepasado comn; b)
el parentesco por afinidad, o sea el que vincula o liga a un cnyuge con los parientes
consanguneos del otro, y c) el parentesco por adopcin, existente entre adoptante o
adoptantes y adoptado (en la adopcin simple, art. 329 y ss. CC) o entre el adoptado y sus
parientes y los consanguneos y afines de los adoptantes (en la adopcin plena, art. 323 y
ss. CC).
Efectos: el parentesco produce efectos civiles (p.ej. es fuente de impedimentos
matrimoniales, genera vocacin hereditaria, derecho a deducir oposicin al matrimonio,
deber alimentario, etc.); penales (p.ej. como agravante en el delito de homicidio, abuso
sexual; como tipificante de delitos: incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y
como eximente de responsabilidad: hurto, defraudaciones o daos, etc.) y procesales
(causal de recusacin y excusacin de magistrados y funcionarios judiciales).
2.

El estado de familia: Concepto y caracteres. Efectos. Ttulo de estado de familia.
Posesin de estado. Estado aparente de familia.
Concepto: El estado es la posicin jurdica que las personas ocupan en la sociedad; esa
posicin les es dada por el conjunto de calidades que configuran su capacidad y sirven de
base para la atribucin de deberes y derechos jurdicos. El estado de una persona puede
ser considerado desde distintos puntos de vista; en particular el estado de familia es la
posicin que una persona ocupa dentro de la familia. Esta posicin estar determinada por
el vnculo jurdico familiar que lo une con otra persona. En este aspecto, se puede tener el
estado de soltero, casado, viudo, separado o divorciado; y con relacin a otra persona
determinada, el de cnyuge, pariente o extrao. Dentro del parentesco, se distinguen los
distintos tipos (por consanguinidad, por afinidad y por adopcin; matrimonial o
extramatrimonial) y casos (padre, hijo, hermano, to, sobrino, suegro, yerno o nuera,
etctera).
Caracteres: el estado de familia es un atributo de la personalidad, y como tal presenta los
siguientes caracteres:
1) Universalidad: comprende todas las relaciones jurdicas familiares, es decir las
conyugales como las parentales.
2) Unidad: el estado de familia debe apreciarse en cada persona individualmente.
3) Oponibilidad erga omnes: puede oponerse contra cualquiera que intente desconocer
derechos y deberes que surjan del estado de familia.
4) Inalienabilidad: no puede negociarse ni renunciarse a sus efectos.
5) Imprescriptibilidad: el paso del tiempo no altera el estado de familia.
6) Intransmisibilidad: no se transmite al morir.
7) Indivisibilidad: la persona debe ostentar el mismo estado de familia frente a todos.
Efectos: El estado de familia produce diversos efectos jurdicos:
a) Efectos Civiles:
es la base de ciertos impedimentos matrimoniales (de consanguinidad, afinidad,
ligamen y adopcin);
es fuente de la vocacin hereditaria ab-intestato;
es fuente de la obligacin alimentaria para los parientes, padres y cnyuges;
otorga el derecho a la tutela y a la cratela legtimas; etc.
b) Efectos Penales: el estado de familia puede jugar como agravante de un delito, como
eximente de responsabilidad e incluso como elemento necesario para que se cometa el
delito.
Como agravante: homicidio, violacin, lesiones, privacin de la libertad, etc.
Como eximente de responsabilidad: hurto, defraudacin o dao entre cnyuges,
ascendientes, descendientes y afines en lnea recta. Encubrimiento de parientes hasta
4o de consanguinidad y 2o de afinidad.
Como elemento necesario del delito: incumplimiento de deberes de asistencia familiar.
c) Efectos Procesales: el estado de familia inhabilita para ser testigo salvo que slo fuera
para reconocimiento de firma.
d) Efectos Previsionales: permite gozar del derecho a pensin.
Ttulo de estado de familia: Es el instrumento pblico o el conjunto de instrumentos
pblicos de los cuales resulta el estado de familia de una persona; y que conforma la
prueba legalmente establecida para acreditar ese estado. Por ejemplo:
Ttulo de estado matrimonial: partida de matrimonio
Ttulo de filiacin matrimonial: partida de matrimonio de los padres y partida de
nacimiento del hijo
Ttulo de filiacin extramatrimonial: partida de nacimiento del hijo e instrumento en
que conste el reconocimiento del padre o la madre.
3.

Posesin de estado: es el goce de hecho de determinado estado de familia, con ttulo o sin
l. Quien se halla provisto del ttulo de su estado de familia tiene la propiedad de ese
estado. Pero ello es independiente de la situacin de hecho que al estado corresponde, que
puede existir con ttulo de estado o sin l, del mismo modo que puede existir ttulo de
estado sin posesin, como en el caso de los esposos que viven separados de hecho o de los
hijos que no estn bajo la guarda de los padres.
Estado aparente de familia. Hay estado de familia aparente cuando existe posesin de
estado pero no hay ttulo, o cuando ste existe pero es falso o est viciado; en el primer
caso, hay estado aparente de hecho, y, en el segundo, estado aparente de derecho.
a) Estado aparente de hecho: se da cuando hay posesin de estado sin ttulo (p.ej. en el
concubinato).
b) Estado aparente de derecho: se da cuando hay posesin de estado con ttulo falso
(p.ej.: matrimonio viciado de nulidad; reconocimiento de hijo cuando en realidad no lo
es). Produce todos los efectos del estado verdadero, en tanto su poseedor no sea
desplazado mediante la accin judicial correspondiente.
Acciones de estado: a) Concepto, caracteres; b) Distinga acciones de estado de
familia de las acciones de ejercicio del estado de familia; c) Clasificacin de las
acciones de estado: concepto de cada y ejemplos en cada caso.
a) Acciones de Estado. Concepto: Son las que tienden a obtener un pronunciamiento
judicial sobre el estado de familia correspondiente a una persona. Su finalidad lograr un
ttulo de estado del cual se carece (p.ej. el de hijo extramatrimonial de determinada
persona); extinguir un ttulo de estado falso o invlido (p.ej. el de hijo extramatrimonial
respecto de determinada persona, quin en realidad no es su padre biolgico);
modificar un estado de familia del que se goza (de casado a divorciado), crear un
estado de familia nuevo (el de adoptado).
Acciones de Estado. Caracteres: a) Inalienables: no pueden transmitirse; b)
Irrenunciables: en principio son irrenunciables, pero algunos autores consideran que
este principio tiene excepciones: cuando la accin se extingue por el transcurso del
tiempo (caducidad), etc. c) Inherencia personal: son inherentes a la persona a la cual le
pertenece ei estado de familia. En principio no puede heredarse el derecho a ejercer la
accin, sin embargo en algunos casos se admite siempre que la accin no hubiera
caducado para el difunto. d) Imprescriptibles: son imprescriptibles; esto no significa que
no puedan estar sujetas a caducidad.
b) Distincin con las acciones de ejercicio del estado de familia: estas acciones tienden a
lograr el ejercicio de derechos o cumplimiento de deberes que emanan de un estado de
familia (p.ej. alimentos).
c) Las acciones de estado de familia se pueden clasificar a partir de diversos criterios
Clasificacin de las acciones segn el efecto de las sentencia:
1. Acciones constitutivas: buscan obtener una sentencia que genere estado de familia
nuevo o extinga o modifique el existente, lo que nunca ocurre en las declarativas.
Tenemos:
- Acciones de estado matrimonial (accin de divorcio, de separacin);
- Acciones de filiacin adoptiva (adopcin, revocacin de adopcin).
2. Acciones declarativas: Buscan obtener una sentencia que establezca el verdadero
estado de una persona cuando no concuerda con el jurdicamente aparente. Se
subdividen en:
- Acciones de reclamacin: tienen por objeto que se reconozca el estado
preexistente, persiguen la obtencin del ttulo de estado de familia que se carece;
las acciones de reclamacin de estado son:
i. La accin de reclamacin de estado matrimonial, que se ejerce para obtener el
reconocimiento de la existencia de un matrimonio cuando falta el acta de
4.

celebracin.
ii. La accin de reclamacin de filiacin matrimonial: Se da al hijo del matrimonio
cuando su filiacin no resulta de inscripciones en el Registro Civil.
iii. La accin de reclamacin de la filiacin extramatrimonial: Comprensiva de la
reclamacin de la maternidad y la reclamacin de la paternidad, se confiere al
hijo extramatrimonial cuya maternidad no est establecida de igual manera ni
ha sido reconocido por su madre, o cuando no ha sido reconocido por su padre.
- Acciones decontestacin o impugnacin: su finalidad es excluir el estado, o sea,
privar del estado de familia que goza aquel a quien no le corresponde. Persiguen la
impugnacin del ttulo existente, son las siguientes:
i. Acciones de estado matrimonial: busca comprobar la inexistencia del
matrimonio, su ejercicio es necesario cuando existe acta de celebracin del
matrimonio inexistente, con el fin de anularla; comprende: la accin de nulidad
del matrimonio, trtese de nulidad absoluta o relativa, cuya finalidad es obtener
la anulacin del matrimonio celebrado, y la accin basada en la reconciliacin
posterior a la sentencia de separacin, tiene por objeto privar de efectos tal
sentencia cuando la existencia de la reconciliacin es negada.
ii. Acciones de filiacin matrimonial: comprenden la accin de negacin de la
paternidad matrimonial, la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial,
y la accin de impugnacin de la maternidad.
Clasificacin de las acciones vinculadas con el titulo de estado de familia: pueden
ser:
1. Acciones de emplazamiento: Son todas aquellas que tienen por objeto emplazar en
un estado, es decir, colocar a una persona en un estado de familia determinado, de
manera que la sentencia es el ttulo del estado de familia
2. Acciones de desplazamiento: las que en lugar de tratar de obtener un ttulo de
estado tienden a destruir el ttulo existente.
Clasificacin de las acciones segn el vnculo familiar al cual se refieren:
1. Acciones de Estado Matrimonial: accin de nulidad de matrimonio, accin de
reclamacin de estado matrimonial, etc.
2. Acciones de Filiacin: estas se subdividen en:
- Acciones de filiacin matrimonial: accin de reclamacin de la filiacin matrimonial,
accin de impugnacin de la paternidad, etc.
- Acciones de filiacin extramatrimonial: accin de reclamacin de estado de hijo
extramatrimonial, etc.
- Acciones de filiacin adoptiva: accin de adopcin, accin de revocacin de
adopcin, etc.
Violencia Familiar: concepto y causas. Normativa aplicable a los casos de
violencia familiar.
Concepto: se considera que existe violencia familiar cuando una persona sufriese lesiones
o maltrato fsico o psquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar. Se
entiende grupo familiar a aquel originado por el matrimonio o por uniones de hecho,
independientemente de que convivan o no.
Rgimen legal: la ley 24417 establece lo siguiente:
- Sujetos que pueden denunciar:
a) toda persona que sufriese un hecho de violencia familiar. La denuncia puede hacerla
en forma verbal o escrita ante un juez de familia, solicitando al juez adems medidas
cautelares;
b) los representantes legales, el ministerio pblico, los servicios asistenciales sociales o
educativos (pblico o privados), los profesionales de la salud y todo funcionario
5.

pblico en razn de su labor, tienen el deber de denunciar los hechos de violencia
familiar sobre menores, ancianos o discapacitados.
- Procedimiento: ante una denuncia de violencia familiar, el juez requerir de los peritos un
diagnstico de interaccin familiar para determinar: a) daos fsicos y psquicos sufridos
por la vctima; b) la situacin de peligro y c) el medio social y ambiental de la familia.
- Medidas cautelares: adems de las pericias, el juez puede adoptar las siguientes medidas
cautelares:
a) Ordenar la exclusin del autor del hecho violento de la vivienda donde habita el grupo
familiar.
b) Prohibir el acceso del autor del hecho violento al domicilio y a los lugares de trabajo o
estudio de la vctima.
c) Ordenar el reintegro al domicilio a peticin de quien ha debido salir de l por razones
de seguridad personal, excluyendo al autor del hecho violento.
d) Decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicacin con los
hijos.
Dentro de las 48 horas de adoptadas las medidas cautelares, el juez, a partir del informe
de los peritos, convocar al ministerio fiscal y a las partes a una audiencia de mediacin
instando al grupo familiar a asistir a programas educativos y teraputicos.
Se debe dar participacin al Consejo Nacional del Menor y la Familia.
En el Cdigo Procesal Penal de la Nacin se estipul, en art. 310 prr. 2 que en procesos
de delitos cometidos dentro del grupo familiar conviviente (aunque sea a partir de
uniones de hecho) el juez podr disponer la exclusin del hogar del procesado, cuando
las circunstancias del hecho hicieran presumir que pueden repetirse los dichos delitos. Si
el procesado tiene deberes de asistencia familiar y la exclusin hiciera peligrar la
subsistencia de los alimentados, se deber dar intervencin al asesor de menores para
que disponga las medidas que correspondan.
UNIDAD II: MATRIMONIO
6. Matrimonio: Concepto y caracteres. Evolucin histrica. Naturaleza jurdica.
Fines. Requisitos esenciales: diversidad de sexo. Consentimiento.
Concepto: La palabra matrimonio puede tener tres significados diferentes, de los cuales
slo dos tienen inters desde el punto de vista jurdico. En un primer sentido, matrimonio
es el acto de celebracin; en un segundo es el estado que deriva de ese acto para los
contrayentes; y en el tercero, es la pareja formada por los esposos. Las significaciones
jurdicas son las dos primeras:
Matrimonio-fuente es el acto por el cual la unin se contrae.
Matrimonio-estado es la situacin jurdica que para los cnyuges deriva del acto de
celebracin.
Este doble significado tiene importancia, para la determinacin de la naturaleza jurdica del
matrimonio. Lo fundamental es que el matrimonio-fuente o matrimonio-acto es el acto
constitutivo del estado de familia de cnyuges y que el matrimonio-estado es tal estado de
familia o vnculo jurdico familiar, trasuntado en un complejo de derechos y deberes que fija
el derecho.
Caracteres: se sealan como caracteres del matrimonio actual la unidad, la monogamia, la
permanencia y la legalidad.
- Unidad: est dada por la comunidad de vida a que se hallan sometidos los esposos como
consecuencia del vnculo que los liga; para fortalecerla, las legislaciones actuales
procuran que la adopcin de las decisiones ms trascendentes se haga de comn
acuerdo entre aqullos.
- Monogamia: implica la unin de 2 personas.
- Carcter permanente (o perdurable, o estable): en el sentido de que se contrae con la
intencin de que perdure y de que su estabilidad est asegurada por la ley, la que slo

en circunstancias excepcionales permite su disolucin. Pero permanencia no puede
identificarse con indisolubilidad
- Legalidad: cabe considerarla desde el punto de vista del matrimonio-acto o desde el del
matrimonio-estado. En el primer aspecto estara dada por la celebracin de las nupcias
segn las formas impuestas por la ley. En el segundo, porque los derechos y deberes
que de l surgen forman un estatuto legal forzoso, del cual los contrayentes no se
pueden apartar.
Fines: la constitucin de la familia legtima, la procreacin y el cuidado y educacin de los
hijos.
Evolucin histrica: El origen del matrimonio se vincula con el origen de la familia, y a su
respecto existe igual disidencia que con relacin a sta, sobre si en sus orgenes la familia
fue matriarcal o patriarcal. En cuanto al nmero de personas que lo integran, se distingue
el matrimonio monogmico, del poligmico. El matrimonio fundado en el consentimiento de
los contrayentes es relativamente reciente, ya que se presenta claramente slo en el
derecho romano y en cierta etapa de la evolucin.
Requisitos: Para que exista matrimonio vlido y lcito es necesaria la reunin de requisitos
intrnsecos, esenciales o de fondo y extrnsecos o de forma. Son esenciales;
Diversidad de sexo: Requisito eliminado por la ley 26.628.
Consentimiento. Es la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con
sujecin a las reglas legales a que est sometido el vnculo conyugal. En nuestro rgimen
legal, es requisito necesario para la existencia del matrimonio (art. 172 CC). Se manifiesta
externamente, como regla general, mediante la declaracin de uno y otro de los futuros
esposos de querer tomarse respectivamente por esposos (art. 188, prr. 3 CC).
Concubinato: Concepto. Caracteres. Efectos.
Concepto: Segn el criterio tradicional, el concubinato es la situacin de hecho en que se
encuentran dos personas que hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio. Se trata,
pues, de una unin de hecho con caracteres de estabilidad y permanencia; quedan
indudablemente excluidas de su concepto tanto la unin transitoria de corta duracin
cuanto las relaciones sexuales estables pero no acompaadas de cohabitacin.
Caracteres:
1) Comunidad de vida (similar a la convivencia matrimonial): no habr concubinato por
mantener relaciones sexuales circunstanciales o espordicas.
2) Convivencia estable y permanente: que la convivencia perdure durante un tiempo
prolongado.
3) Fidelidad: esto no quiere decir que ante una infidelidad deja de existir el concubinato;
sino que si las infidelidades son reiteradas no se cumplira con el requisito de unin
monogmica.
Efectos: se clasifican en efectos negativos (prdida de un derecho) y efectos positivos
(adquisicin de un derecho).
Efectos negativos
a) Prdida del derecho alimentario: el cnyuge que por sentencia de separacin personal o
divorcio vincular recibe alimentos dejar de recibirlos si vive en concubinato.
b) Prdida de la vocacin hereditaria: el cnyuge que luego de la separacin personal
conserva la vocacin hereditaria sobre el otro, la perder si vive en concubinato.
Efectos positivos
a) Alimentos: los concubinos no tienen obligacin civil de prestarse alimentos
recprocamente; pero la jurisprudencia ha determinado que existe entre ellos una
obligacin natural (es decir, ninguno le puede exigir judicialmente al otro la entrega de
alimentos, pero si uno le entreg alimentos al otro ya no podr reclamar lo entregado);
7.

b) Indemnizacin por muerte del concubino (aumentante): si el concubino suprstite
reciba alimentos del fallecido podr reclamar el dao patrimonial (dejar de percibir
alimentos) al autor del hecho ilcito.
c) Indemnizacin por muerte del concubino (trabajador): dice la LCT en su art. 248: En
caso de muerte del trabajador, la mujer que hubiese vivido pblicamente con l, en
aparente matrimonio, durante un mnimo de 2 aos anteriores al fallecimiento tendr
derecho a percibir una indemnizacin cuando el trabajador fallecido fuere soltero o
viudo. Tratndose de un trabajador casado y presentndose la situacin antes
contemplada, igual derecho tendr la concubina del trabajador cuando la esposa por su
culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho al momento de la
muerte del causante, siempre que esta situacin se hubiere mantenido durante los 5
aos anteriores al fallecimiento.
d) Beneficios previsionales: dice la ley 24.241 en su art. 53: En caso de muerte del
jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarn de
pensin la conviviente o el conviviente. Se requerir que l o la causante se hallase
separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera
convivido pblicamente en aparente matrimonio durante por lo menos 5 aos
inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducir a 2
aos cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes. El o la
conviviente excluir al cnyuge suprstite cuando ste hubiere sido declarado culpable
de la separacin personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando l o la causante
hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o stos hubieran sido demandados
judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la separacin personal o al
divorcio, la prestacin se otorgar al cnyuge y al conviviente por partes iguales.
e) Continuacin de la locacin: dice la ley 23.091 en su art. 9: En caso de abandono de
la locacin o fallecimiento del locatario, el arrendamiento podr ser continuado en las
condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes
acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar.
Los esponsales: Concepto y solucin legal.
Concepto: recibe la denominacin de esponsales (o esponsales de futuro, por oposicin
a los esponsales de presente, que en el derecho cannico histrico equivalan al
matrimonio) a la promesa bilateral mutuamente aceptada que dos personas se hacen de
contraer matrimonio ms adelante.
Naturaleza jurdica. En la doctrina de los pases que asignan efectos jurdicos a la promesa
de matrimonio hay posiciones contrapuestas, que van desde los que ven en los esponsales
un contrato y la que los considera una simple situacin de hecho. stos ltimos deben
acudir a diversos fundamentos para justificar efectos como el de que la ruptura constituye
un hecho ilcito, que existe una obligacin ex lege de reparar los perjuicios derivados de
ella, o que tal obligacin resulta de la culpa por responsabilidad precontractual.
Como opiniones intermedias o derivaciones de la tesis contractual pueden estimarse las
que los califican de antecontrato, de acto jurdico, o de simple acto lcito.
Solucin legal: En el derecho argentino respecto de los esponsales hubo 2 momentos:
- Antes de la ley 23.515 tanto el art. 165 CC como la ley 2393 de matrimonio civil
establecan que: La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningn tribunal admitir
demanda sobre la materia, ni por indemnizacin de perjuicios que ellos hubiesen
causado. Es decir que, si uno de los cnyuges rompa la promesa de matrimonio
provocando culposa o dolosamente un perjuicio al otro, el perjudicado no poda exigir una
indemnizacin.
- Con el dictado de la ley 23.515 (modificatoria del CC) el art. 165 qued redactado de la
siguiente manera: Este cdigo no reconoce esponsales de futuro. No habr accin para
exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio. Con esta nueva redaccin, el
8.

perjudicado podra exigir ser indemnizado ya que slo se prohbe la accin para exigir el
cumplimiento de la promesa de matrimonio.
Rgimen jurdico:
Nulidad de los esponsales:como consecuencia de la negativa a reconocer los esponsales
de futuro, stos son nulos como acto jurdico, su nulidad es absoluta, declarable de oficio
en cuanto resultase manifiesta del acto, o a pedido del Ministerio Pblico en el inters de
la ley. Si se los encubriese bajo la forma de otro acto de objeto no prohibido, cabe la
accin de simulacin tendiente a acreditar la verdadera naturaleza del acto.
Como consecuencia de la nulidad de la obligacin de casarse, tambin son nulas la
clusula penal pactada entre los prometidos, la constituida por un tercero para asegurar
la obligacin de contraer el matrimonio, y la donacin de tercero en favor de uno de los
prometidos sometida a la condicin suspensiva de que se produzca la ruptura de los
esponsales por causa del otro prometido.
Responsabilidad: Al que incumple la promesa de matrimonio no le corresponde
responsabilidad contractual porque la promesa recproca de matrimonio no constituye un
contrato; pero habr responsabilidad extracontractual si el incumplimiento de la promesa
fuera culposo o doloso; en este caso el perjudicado podr reclamar daos y perjuicios.
Donaciones: Cuando existieran donaciones entre los futuros contrayentes, las mismas
debern restituirse cuando el motivo de la liberalidad fuera el futuro matrimonio. Estas
mismas reglas se aplican para el caso de que los regalos fueran de terceros y no entre
los cnyuges. Para determinar la restitucin de una donacin no importa quin fue el
culpable de que la celebracin no se efecte.
Daos y perjuicios: La doctrina en general acepta la accin de daos y perjuicios contra
terceros causantes de la muerte de un futuro contrayente, en el caso de dao emergente
(p.ej. gastos realizados por el sobreviviente para e! casamiento). Sin embargo, la
reparacin no podra ir ms all de ese dao material o aun del moral, ya que el hecho
afecta evidentemente legtimos afectos del sobreviviente; no comprende el lucro cesante
consistente en los beneficios que el eventual matrimonio reportara (p.ej. derechos
hereditarios), ya que se trataran de perjuicios meramente eventuales.
Derecho sucesorio: Al no haber entre los novios ningn vnculo jurdico familiar, ante el
fallecimiento de uno, el otro no recibe nada de la sucesin, salvo que le corresponda por
testamento.
Corretaje matrimonial. Concepto. Doctrina nacional.
Concepto: contrato por el cual una de las partes (el corredor o intermediario) se obliga
frente a la otra parte (el intermediado) a prestar su actividad para inducir a que se celebre
el matrimonio entre este y un tercero y todo ello, con la obligacin del que contrata con el
corredor de satisfacer una remuneracin (comisin) siempre que se realice el previsto
matrimonio.
Debe diferenciarse de la mediacin, que es el mero acercamiento de personas que desean
casarse a fin de que se conozcan; la actividad del mediador concluye ah, sin que su
retribucin dependa de que se celebre el matrimonio; esta ltima actividad es la que
realizan las llamadas agencias matrimoniales.
Doctrina nacional: no ha sido pacfica al respecto.
Una postura se pronunci por el rechazo de toda accin del corredor, sea por la
necesidad de salvaguardar la absoluta espontaneidad del consentimiento en el
matrimonio, por considerar inmoral su intervencin en virtud de que su deseo de xito
sera contrario a la organizacin y constitucin armnica de la familia, o bien por
estimar que, aun cuando se limite a poner en contacto a los interesados, su actuacin
resulta repugnante a la sensibilidad moral argentina.
9.

Otra postura consider su validez, por estimar que, si no existe presin del mediador
sobre el consentimiento de los esposos, realiza una actividad socialmente til al
concurrir honestamente a aumentar el nmero de matrimonios, de modo que cabra
reconocerle una modesta retribucin; o por considerar que nada hay de ilcito en la
actitud de quien coopera al acercamiento sentimental de dos personas, en tanto no
acte con fraude, dolo o violencia, y el precio sea proporcionado a las tareas efectuadas
y no fijado en una parte alcuota de la dote o de los bienes del marido.
Una tercera posicin afirm la nulidad absoluta del contrato de corretaje matrimonial
propiamente dicho (aquel en que al intermediario slo corresponde comisin si por su
actuacin se celebra el matrimonio) y la licitud de la simple mediacin entre quienes
tienen el propsito de contraer matrimonio, sin que la remuneracin dependa de que se
celebre en realidad; esta postura sostuvo que debe presumirse la existencia del
corretaje prohibido cuando se fija remuneracin en proporcin al monto del patrimonio
de cualquiera de los contrayentes o de la dote, si hay maniobras dolosas tendientes a
conseguir que se preste el consentimiento matrimonial, y si la remuneracin resulta ser
manifiestamente exagerada.
UNIDAD III: CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
10. Impedimentos matrimoniales: Concepto. Clasificacin. Efectos.
Concepto: se denominan impedimentos matrimoniales a aquellas prohibiciones de la ley
que afectan a las personas para contraer un determinado matrimonio. Se trata de hechos o
situaciones jurdicas preexistentes que afectan a uno o a ambos contrayentes. Los
impedimentos legales estn taxativamente enumerados y no pueden ser ampliados por va
interpretativa.
Clasificacin: se pueden clasificar los impedimentos segn distintos criterios:
a.
Por la ndole de la sancin a que da lugar su inobservancia,
Impedimentos dirimentes: son los que no permiten matrimonio vlido y que

obligan a anularlo si se hubiera celebrado;
Impedimentos impedientes o prohibitivos: son aquellos cuya violacin no da

lugar a dicha sancin, sino que se resuelven en sanciones de otro tipo, o bien cumplen
slo una funcin preventiva, de modo que si bien el oficial pblico que los conoce debe
negarse a autorizar la celebracin del matrimonio, una vez contrado ninguna
consecuencia jurdica produce su inobservancia.
b.
Por las personas respecto de las cuales se aplican
Absolutos: son los que obstan a la celebracin del matrimonio con cualquier
persona, como la falta de edad legal,
Relativos: son los que slo representan un obstculo con respecto a personas
determinadas, como el parentesco.
c.
Por el tiempo de vigencia,
Perpetuos: son los que no estn destinados a desaparecer por el transcurso del
tiempo, como los derivados del parentesco.
Temporales: estn sujetos a extincin por el transcurso de un plazo cierto o

incierto. Ejemplos de impedimentos temporales de plazo cierto seran la falta de edad
legal o la disolucin del matrimonio durante la minoridad, y de temporales de plazo
incierto, el matrimonio anterior subsistente, que cesa por la muerte del cnyuge.
d.
Finalmente
Dispensables: son los que pueden ser removidos mediante la autorizacin de

contraer matrimonio (dispensa) otorgada por determinada autoridad;
Indispensables: no pueden ser removidos de manera alguna.

Efectos: Los efectos de los impedimentos matrimoniales son los siguientes:
a) Son causa de oposicin al matrimonio y de denuncia. La oposicin a la celebracin del
10

matrimonio slo puede tener por motivo la existencia de impedimentos (art. 176 CC);
tambin puede tener lugar, sobre la base de los impedimentos dirimentes, la denuncia
de su existencia al oficial pblico (art. 178 CC.
b) Son causa de negativa del oficial pblico a la celebracin del matrimonio. El oficial
pblico que tiene conocimiento de la existencia de un impedimento, sea dirimente o
impediente, debe negarse a celebrar el matrimonio (art. 195 CC).
c) Dan lugar a sanciones civiles. Son ellas, la nulidad del matrimonio en el caso de los
impedimentos dirimentes, y sanciones diversas -que sern estudiadas al tratar de estos
impedimentos en los impedientes.
d) Dan lugar a sanciones penales. El Cdigo Penal tipifica en los arts. 134 a 137 los delitos
de matrimonios ilegales (Delitos contra el estado civil), varios de los cuales estn
dados por la celebracin a pesar de la existencia de impedimentos. Son ellos:
i. la celebracin de matrimonio a pesar de saber ambos contrayentes que existe un
impedimento que causa su nulidad absoluta, reprimida con prisin de uno a cuatro
aos (art. 134);
ii. la celebracin del matrimonio a pesar de saber uno de los contrayentes que existe
tal tipo de impedimento, cuando oculta esa circunstancia al otro, con prisin de dos
a seis aos (art. 135, inc. 1);
iii. la autorizacin del matrimonio por el oficial pblico a pesar de saber de la
existencia de los antedichos impedimentos, con igual pena que la establecida en
cada caso (art. 136, prr. 1);
iv. la autorizacin del matrimonio por el oficial pblico que ignora la existencia de tales
impedimentos como consecuencia de no haber llenado los requisitos prescriptos por
la ley para la celebracin, con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos (art. 136 y ley 24.286), y
v. el consentimiento para el matrimonio de un menor impber por su representante
legtimo, con igual pena (art. 137).
Impedimentos dirimentes e impedientes: concepto, enumeracin y breve
descripcin de cada uno de ellos.
Impedimentos dirimentes: son aquellos cuya violacin habilita al ejercicio de la accin de
nulidad del matrimonio. Se sancionan con la nulidad (absoluta o relativa) del matrimonio.
Son los enunciados en el art. 166, incs. 1 a 8, ya que la sancin de nulidad est establecida
a su respecto en los arts. 219 y 220.
Enumeracin: 1) parentesco; 2) falta de edad legal; 3) ligamen; 4) crimen; 5) privacin de
la razn; 6) sordomudez.
1) Parentesco: se dan los siguientes casos
a. Parentesco por consanguinidad (art. 166 incs. 1 y 2): entre ascendientes y
descendientes sin limitacin de grado y entre hermanos y medio hermanos (hijos del
mismo padre pero de distinta madre o viceversa).
b. Parentesco por afinidad (art. 166 inc. 4): con ascendientes o descendientes del
cnyuge sin limitacin de grado.
Es importante destacar que este impedimento permanece de por vida.
c. Parentesco por adopcin (art. 166 inc. 3): se debe distinguir si la adopcin es plena o
simple
Adopcin plena: el adoptado rompe todos los vnculos con su familia de sangre
(aunque subsisten los impedimentos matrimoniales) y establece plenos vnculos
con la familia del adoptante. Esto implica que el adoptado y su nueva familia se
rijan por las normas del parentesco por consanguinidad. El cnyuge del adoptado
deber respetar las normas del parentesco por afinidad respecto de la nueva familia
del adoptado. Los impedimentos son irrevocables
11.
11

Adopcin simple: el adoptado slo establece vnculo con el adoptante, no con toda
la familia de ste. Habr impedimento para contraer matrimonio entre: I. adoptado
y adoptante; II. adoptado e hijo del adoptante; III. dos adoptados por el mismo
adoptante; IV. adoptado y cnyuge del adoptante; V. adoptante y cnyuge del
adoptado; VI adoptante y descendiente del adoptado. Los impedimentos
matrimoniales se extinguen con la revocacin de la adopcin simple.
2) Falta de edad legal (art. 166 inc. 5): pregunta siguiente.
3) Ligamen (art. 166 inc. 6): otro impedimento para celebrar matrimonio es la existencia
de un matrimonio anterior no disuelto. O sea, para contraer un nuevo matrimonio debe
estar disuelto el vnculo matrimonial anterior.
4) Crimen (art. 166 inc. 7): pregunta siguiente.
5) Privacin de la razn (art. 166 inc. 8): la privacin permanente o transitoria de la razn
al momento de contraer matrimonio constituye un impedimento dirimente. La privacin
transitoria de la razn podr darse incluso por estado de ebriedad, intoxicacin por el
uso de estupefacientes, hipnosis, etc. Este impedimento protege tanto al privado de
razn como al contrayente sano que ignoraba dicho estado; es por esto que ambos
pueden pedir la nulidad del acto.
6) Sordomudez (art. 166 inc. 9): cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su
voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera. La doctrina mayoritaria
considera que este supuesto no da lugar a un impedimento matrimonial dirimente (que
implicarla la nulidad) porque si el sordomudo no logra manifestar su consentimiento
ste est faltando y la falta de consentimiento hace inexistente al matrimonio.
Impedimentos impedientes: (o prohibitivos) son aquellos cuya violacin no da lugar a dicha
sancin, sino que se resuelven en sanciones de otro tipo, o bien cumplen slo una funcin
preventiva, de modo que si bien el oficial pblico que los conoce debe negarse a autorizar
la celebracin del matrimonio, una vez contrado ninguna consecuencia jurdica produce su
inobservancia.
Enumeracin: 1) impedimentos eugensicos; 2) falta de autorizacin de los representantes
legales; 3) tutela y curatela; 4) disolucin del matrimonio en la menor edad
1) Impedimentos eugensicos: son aquellos que prohben que una persona celebre
matrimonio por poseer una enfermedad transmisible o hereditaria. En la actualidad, por
disposicin de la ley 12331 no podrn contraer matrimonio las personas infectadas de
enfermedades venreas en perodos de contagio. Para controlar esta situacin, la a ley
dispuso que ambos contrayentes debern presentar obligatoriamente un certificado
prenupcial en el que constar su estado de salud (diligencia previa al casamiento).
Existen algunos casos en que puede prescindirse de esta constancia: 1) matrimonio en
peligro de muerte de uno de los contrayentes; 2) cuando no hubiera medico a ms de
100 km; 3) matrimonio luego de delito contra la honestidad de la mujer (violacin,
estupro, rapto, abuso deshonesto).
2) Falta de autorizacin de representantes legales: un menor de edad para casarse deber
cumplir con el requisito de tener autorizacin de los padres, del tutor o de un juez (en
su defecto). Su incumplimiento viola un impedimento dirimente. El impedimento
impediente se refiere a si el menor celebra matrimonio sin autorizacin de sus
representantes legales. Si a pesar de faltar autorizacin el matrimonio se celebra se
considerar vlido pero los cnyuges sern sancionados segn el art. 131: ...no
tendrn hasta la mayora de edad la administracin y disposicin de los bienes
recibidos o que recibieren a ttulo gratuito, continuando respecto a ellos el rgimen
legal vigente de los menores. El art. 169 establece que los padres de los menores o
sus tutores debern expresar los motivos por los cuales no autorizan la celebracin del
matrimonio. Los motivos de la negativa pueden ser: a) la existencia de algn
impedimento; b) la inmadurez psquica del menor, 3) la enfermedad contagiosa o grave
deficiencia psquica o fsica de la persona que pretende casarse con el menor; 4) la
12

conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que
pretende casarse con el menor.
3) Tutela y Curatela: el tutor y sus descendientes no podrn contraer matrimonio con el
menor que aqul tenga bajo su guarda. Para poder hacerlo, la tutela debe haber
finalizado y las cuentas de la administracin de la misma deben estar aprobadas. Por lo
tanto, este impedimento cesa cuando ha finalizado la tutela y las cuentas son
aprobadas. Si a pesar del impedimento se celebra el matrimonio, el tutor no tendr
derecho a remuneracin alguna y si hubiese obtenido algo por la tutela deber
restituirlo. Este impedimento tambin es aplicable a la cratela.
4) Disolucin del matrimonio en la menor edad: cuando un menor celebra matrimonio, y
ste se disuelve antes de que alcance la mayora de edad no podr casarse
nuevamente hasta cumplir 18 aos.
Impedimentos de crimen y de falta de edad legal: desarrolle ambos y ubquelos
en la clasificacin general de los impedimentos.
Impedimento de crimen: el art. 166 inc. 7 CC establece que es impedimento para el
matrimonio haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cnyuges.
El impedimento alude al matrimonio que pretendiese contraer el homicida o cmplice del
homicida de uno de los cnyuges, con el suprstite. Debe tratarse de homicidio doloso,
quedando por tanto excluidos los casos de homicidios culposos o preterintencionales, o los
casos de inimputabilidad previstos en el art. 34 del Cd. Penal, e incluso, como se ha
sostenido, el homicidio ocasionado por exceso en la legtima defensa.
No configura impedimento la mera tentativa de homicidio. La finalidad del impedimento es
la de desalentar la comisin de un homicidio con el fin de contraer matrimonio con el
cnyuge de la vctima. Las condiciones de aplicacin del impedimento son las siguientes.
Respecto del delito de homicidio: 1) Debe tratarse de delito consumado; 2) debe ser
doloso; 3) Debe haber sido juzgado por sentencia penal condenatoria, salvo que la accin penal se haya extinguido, caso en el cual nada obsta para que la existencia del
delito y su autora sean demostradas en sede civil.
Respecto del delincuente:Puede tratarse del autor principal o el cmplice
Falta de edad legal: El art. 166 inc. 5 CC dispone que es impedimento para contraer
matrimonio tener el hombre y la mujer menos de dieciocho aos. Se pretende asegurar
mayor responsabilidad para el trascendente acto de la vida que significa contraer
matrimonio. El art. 167 establece que Podr contraerse matrimonio vlido en el supuesto
del artculo 166, inciso 5, previa dispensa judicial. La dispensa se otorgar con carcter
excepcional y slo si el inters de los menores lo exigiese previa audiencia personal del
juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera
menor. La dispensa de la edad mnima tiene carcter de excepcional; el juez debe
ponderar detenidamente la razones expuestas consciente de que la ratio legis se endereza
a no facilitar matrimonios de quienes, carentes an de suficiente madurez psicolgica,
tampoco estn en condiciones de consolidar una unin conyugal con proyeccin de
permanencia y estabilidad.
Ubicacin de los impedimentos en la clasificacin:
- El impedimento de crimen es dirimente, relativo, perpetuo e indispensable.
- El impedimento de falta de edad legal es dirimente, absoluto, temporal y dispensable.
12.
Matrimonio entre ausentes

Concepto: es el matrimonio que se celebra cuando el consentimientomatrimonial se otorga
sin que uno o ambos contrayentes concurranpersonalmente al acto de la celebracin.
Clases: Existen distintos tipos de matrimonio entre ausentes:
13.
13

a) Matrimonio por correspondencia: cuando uno de los contrayentes enva por carta su
consentimiento. No se acepta en nuestro derecho.
b) Matrimonio por poder: cuando uno o ambos contrayentes expresan su consentimiento
por medio de mandatarios. No se acepta en nuestro derecho.
c) Matrimonio a distancia: cuando ambos contrayentes expresan su consentimiento ante
la autoridad competente del lugar en que cada uno est.
Rgimen legal: se encuentra regulado por los arts. 173y 174 CC:
Art. 173:Se considera matrimonio a distancia aqul en el cual el contrayente ausente
expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentacin que acredite el
consentimiento del ausente slo podr ser ofrecida dentro de los noventa das de la fecha
de su otorgamiento.
Art. 174: El matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar donde se presta el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el
matrimonio deber verificar que los contrayentes no estn afectados por los impedimentos
legales y juzgar las causas alegadas para justificar la ausencia. En caso de negarse el
oficial pblico a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente podr
recurrir al juez competente.
En resumen, el rgimen resulta el siguiente:
a) El contrayente ausente debe expresar personalmente su consentimiento ante la
autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra (art.
173). Ya no basta un poder otorgado ante escribano, sino que el consentimiento debe
expresarse ante la autoridad competente para celebrar matrimonios.
b) La documentacin que acredite el consentimiento del ausente slo podr ser ofrecida
dentro de los noventa das de la fecha de su otorgamiento (art. 173). Es una
disposicin sensata, pues tiende a demostrar que el consentimiento prestado a
distancia se mantiene vigente. No sera admisible hacer valer un consentimiento
prestado largo tiempo atrs, porque es posible que en ese tiempo haya variado la
voluntad de contraer matrimonio.
c) El matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar en que se presta el
consentimiento que perfecciona el acto (art. 174), es decir, que el cnyuge presente
debe prestar personalmente el consentimiento ante la autoridad competente, que debe
tener en su poder la documentacin que acredite el consentimiento del ausente.
d) La autoridad ante la cual se perfecciona el acto debe verificar que los contrayentes no
estn afectados por los impedimentos legales y juzgar las causas alegadas para
justificar la ausencia (art. 174). Esto significa que la ausencia debe justificarse por
motivos serios, que impiden el traslado, ya que el principio legal es que el matrimonio
se celebre entre presentes. Pero en caso de negarse el oficial pblico a celebrar el acto
por encontrar justificada la ausencia, quin pretenda contraerlo con el ausente podr
recurrir ante el juez competente.
Matrimonio: Autorizacin para contraer matrimonio. Concepto de venia.
Requisitos extrnsecos. Oposicin: legitimados. Formas de celebracin del
matrimonio
Concepto de Venia: los menores de edad que no alcanzaron la edad legal para casarse (18
aos) necesitan autorizacin de sus representantes legales para contraer matrimonio. La
venia es el medio por el cual los representantes del incapaz, o el juez en su defecto
autorizan a ste a contraer matrimonio.
14.
14

La venia debe ser otorgada por
a) Los padres, si ambos ejercen la patria potestad; sino, el que la ejerce.
b) El tutor (por muerto o incapacidad de ambos padres).
c) El juez (a falta de tutor).
Si los padres o el tutor se niegan a otorgar la venia, el menor podr plantear la cuestin
ante un juez para que ste decida si la negativa es o no fundada (juicio de disenso). Al
respecto, el art. 170 dispone: El juez decidir de las causas de disenso en juicio
sumarsimo, o por la va procesal ms breve que prevea la ley local. Se trata de un
proceso sin audiencias pblicas, sumarsimo y no sujeto a formas estrictas, en el cual basta
con que se presenten al juez sumariamente los elementos necesarios para la decisin.
Los padres o tutores deben expresar los motivos de su negativa.
La venia debe ser otorgada para contraer el matrimonio con una persona determinada, por
lo tanto no existe autorizacin general para contraer matrimonio. La falta de venia no
provoca la nulidad del matrimonio, ya que la misma no configura un impedimento
dirimente, sino impediente.
Requisitos extrnsecos: para que se lleve a cabo la celebracin del matrimonio, los
contrayentes antes debern cumplir con una serie de requisitos denominados diligencias
previas que se encuentran enunciados en los artculos 186 y 187 CC:
a) Presentar ante el oficial pblico del Registro Civil del domicilio de alguno de los
contrayentes una solicitud que contenga:
- sus nombres y apellidos y nmeros de DNI;
- edad;
- nacionalidad, domicilio y lugar de nacimiento;
- profesin;
- los nombres y apellidos de sus padres, nacionalidad, nmero de DNI, profesin y
domicilio;
- si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su
anterior cnyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolucin.
b) Presentar una copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiere
anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos, o declarado
la muerte presunta del cnyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes
fuere viudo deber acompaar certificado de defuncin de su anterior cnyuge.
c) El asentimiento de los representantes legales si se tratare de menores.
d) Presentar dos testigos que declaren sobre la identidad y habilidad nupcial de los
contrayentes.
e) Presentar los certificados mdicos prenupciales.
Una vez cumplidas estas diligencias previas, el oficial del Registro Civil deber evaluar si
los contrayentes estn en condiciones de celebrar el matrimonio.
Oposicin. Pregunta siguiente
Formas de celebracin del matrimonio. Pregunta siguiente
Forma y prueba del matrimonio. Oposicin. Quienes tienen derecho a oponerse.
Causales. Sustanciacin. Denuncia. Celebracin del matrimonio: ordinaria e in
articulo mortis. Prueba del matrimonio.
Oposicin: a partir del momento en que los contrayentes se presentan ante el oficial del
Registro Civil con la solicitud y hasta que se celebre el matrimonio, pueden presentarse
oposiciones a la celebracin del mismo.
Quieres tienen derecho a oponerse:
el cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;
ascendientes, descendientes y hermanos de los futuros esposos;
adoptante y adoptado en la adopcin simple;
15.
15

tutores o curadores;
el Ministerio Pblico, que deber deducir oposicin cuando tenga conocimiento de algn
impedimento.
Causales: Las oposiciones deben fundarse en la existencia de algn impedimento
matrimonial y deben deducirse ante el oficial pblico.
Si una persona que no es de las legitimadas tiene conocimiento de la existencia de un
impedimento matrimonial, puede formular la denuncia del mismo al oficial pblico, quien la
remitir al juez para que se corra vista al Ministerio Pblico, quien deber deducir la
oposicin.
Celebracin del matrimonio: el matrimonio puede celebrarse: por forma ordinaria o por
forma extraordinaria (o n artculo mortis).
Forma ordinaria. Son sus requisitos: 1) El matrimonio deber celebrarse ante el oficial
pblico encargado del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente
al domicilio de cualquiera de los contrayentes. 2) La celebracin debe ser pblica,
compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos. 3) Si alguno de los
contrayentes estuviese imposibilitado de concurrir, el matrimonio podr celebrarse en el
domicilio del impedido, ante cuatro testigos. 4) En el acto de celebracin, el oficial pblico
leer a los futuros esposos los arts. 198. 199 y 200 CC (que se refieren a los derechos y
deberes que se deben mutuamente los cnyuges), recibiendo de cada uno de ellos, la
declaracin de que quieren tomarse por marido y mujer. Luego el oficial pronunciar que
quedan unidos en matrimonio. 5) Cuando uno de los cnyuges, o ambos, fuese menor de
edad, se requerir la venia en el mismo acto o podr acreditarse mediante declaracin
autntica. 6) En principio, el consentimiento debe expresarse verbalmente y en idioma
nacional; pero, cuando uno o ambos contrayentes ignorasen el idioma nacional, debern
ser asistidos por un traductor pblico matriculado y, si no lo hubiere, por un intrprete de
reconocida idoneidad, dejndose en estos casos debida constancia en la inscripcin. 7) De
la celebracin del matrimonio debe levantarse un acta en los libros del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, que servir como medio de prueba de la celebracin.
Forma extraordinaria (o in articulo mortis). En caso de peligro de muerte de alguno de los
contrayentes, el oficial pblico proceder a la celebracin del matrimonio prescindiendo de
todos o algunos de los requisitos que deberan cumplirse. Las condiciones que deben darse
para celebrar el matrimonio en forma extraordinaria son a) Peligro de muerte de alguno de
los contrayentes, y b) justificar tal circunstancia mediante certificado mdico, o en su
defecto, con la declaracin de dos vecinos.
Procedimiento:
Si no se hallase el oficial encargado del Registro Civil, el matrimonio puede celebrarse
ante cualquier magistrado (con competencia) o funcionario judicial (integrante del
Ministerio Pblico, los defensores de menores, los defensores oficiales y los secretarios
de juzgado).
El acta debe ser remitida al Registro Civil correspondiente para su adecuada
protocolizacin.
Prueba del matrimonio. El matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su
testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedida por el Registro Civil. Se
admite la presentacin de prueba supletoria cuando medie imposibilidad de presentar
alguno de los documentos mencionados. En todos los casos deber justificarse la
imposibilidad de la presentacin.
La teora del consentimiento en el matrimonio. Vicios del consentimiento.
Clasificacin. Concepto. Caracteres. Ejemplifique.
El consentimiento matrimonial es el requisito intrnseco esencial para que haya matrimonio.
Es la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con sujecin a las reglas
legales a que est sometido el vnculo conyugal. Segn el art. 172 CC Es indispensable
16.
16

para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente
por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo.
El consentimiento debe ser expresado por los contrayentes, en principio, ante el oficial
pblico encargado del registro civil (art. 188), y en casos excepcionales, ante un
funcionario judicial (art. 196). La recepcin del consentimiento por tales funcionarios es un
requisito esencial para la existencia del matrimonio.
Vicios del consentimiento: En principio son aplicables a los vicios del consentimiento en el
matrimonio las normas que regulan a los actos jurdicos; dichos vicios son los que inciden
sobre alguno de los elementos del acto voluntario: el error, el dolo o la violencia. EL art.
175 CC establece: Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la
persona del otro contrayente. Tambin lo vicia el error acerca de cualidades personales del
otro contrayente si se prueba que, quien lo sufri, no habra consentido el matrimonio si
hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa. El
juez valorar la esencialidad del error considerando las condiciones personales y
circunstancias de quien lo alega.
- Violencia: Este vicio incide sobre la libertad en el consentimiento, y puede importar tanto
violencia fsica, como violencia moral o intimidacin.
o Violencia fsica: sera menester que se ejerciera sobre uno de los contrayentes una
fuerza fsica irresistible para obtener de este modo su consentimiento. Pero el
supuesto es bastante improbable en la prctica, teniendo en cuenta el carcter pblico
del acto de celebracin y la intervencin del oficial pblico, lo cual implicara ejercer
tambin violencia fsica contra ste.
o Intimidacin: es, al menos tericamente, posible. En un solo caso llevado a los
estrados judiciales, se anul un matrimonio contrado bajo amenazas contra la vida
del contrayente y de su madre. existencia de injustas amenazas. Debe tenerse en
cuenta que no hay intimidacin por injustas amenazas, cuando el que las hace se
redujese a poner en ejercicio sus derechos propios. Por aplicacin de esta norma, se
resolvi que no medi intimidacin en el contrayente que se cas con una mujer bajo
amenaza de inicirsele querella por violacin de sta, hecho que estara probado.
- Error: error acerca de la persona del otro contrayente. Es el error sobre el individuo
fsico: si queriendo casarme con Juana, consiento el matrimonio con Mara, existe un
error sobre la persona. Es claro que tal tipo de error resulta casi impensable en los
hechos, pudiendo imaginrselo apenas en algn supuesto de matrimonio entre ausentes,
o en algn otro caso excepcional. En cambio, es relevante el error sobre las cualidades
personales del otro contrayente, en los trminos que lo consagra el art. 175 CC. El error
sobre las cualidades del otro contrayente recae sobre circunstancias personales relativas
a ste, preexistentes a la celebracin del matrimonio y que, de haber sido conocidas por
quien alega el error, es razonable inferir que lo habran determinado a no casarse.
- Dolo: En tanto vicio del acto voluntario, el CC lo define as: Accin dolosa para
conseguir la ejecucin de un acto, como toda asercin de lo que es falso o disimulacin
de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin.
Luego el CC asimila la omisin dolosa a la accin, disponiendo que causa los mismos
efectos que sta, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultacin
dolosa. El dolo, como vicio del consentimiento matrimonial, presenta ntima vinculacin
con el error. La jurisprudencia ha admitido los siguientes casos de dolo:
o Ocultacin dolosa de cualidades morales: se ha resuelto que corresponde anular el
matrimonio por dolo si la voluntad del marido result viciada al desconocer la
verdadera personalidad de su mujer, de la que se enamor en tres meses, siendo ocho
aos menor, ocultndole que tena una hija extramatrimonial, a la que daba el
carcter de sobrina; que haba vivido en concubinato con un hombre hasta slo dos
meses antes de la boda, y que ejerca la prostitucin.
17

o Engao sobre las cualidades personales y el estado de familia: se ha resuelto que
procede la nulidad del matrimonio si el marido result ser diez aos menor, carecer
del ttulo de mdico invocado, no tener solvencia alguna, ser hijo extramatrimonial y,
por encima de todo ello, un neurtico con tendencias suicidas.
o Negativa a contraer matrimonio religioso: se ha resuelto que medi dolo en el
cnyuge que, no obstante haber prometido al otro, a su expreso requerimiento, que
despus de la celebracin civil realizara el casamiento religioso, se neg
posteriormente a ello.
o Negativa ulterior a hacer vida en comn: algunos fallos han resuelto que media una
actitud dolosa en el contrayente que oculta al otro su voluntad de no hacer vida en
comn o de no consumar el matrimonio o que la celebracin slo se pretende para
obtener otros fines. En un caso se trataba de una mujer que se prest al matrimonio
para provocar los celos de un anterior novio con quien intentaba reconciliarse y en
otro debido a que el matrimonio se llev a cabo slo por presiones familiares.
UNIDAD IV: NULIDAD DEL MATRIMONIO
17. Matrimonios inexistentes. Diferencias con la nulidad. Hiptesis de inexistencia.
Consecuencias jurdicas de la inexistencia.
Matrimonio inexistente: Habr inexistencia del matrimonio cuando el aparente matrimonio
carezca de alguno de los elementos estructurales que ataen a la formacin, es decir,
ausencia de consentimiento prestado personalmente por un hombre y una mujer 2
personas y la intervencin constitutiva del oficial pblico encargado del Registro Civil.
Nulidad: un matrimonio estar afectado de nulidad cuando no obstante presentar los
elementos estructurales que se relacionen a su existencia, hayan fallado o estn viciadas
las condiciones de validez, es decir, los presupuestos que la ley exige para que el acto
produzca, en plenitud, sus efectos propios.
Diferencias entre la nulidad y la inexistencia. La doctrina concuerda, en general, en
destacar las siguientes diferencias.
a) La declaracin de nulidad exige la promocin de la accinjudicial respectiva, mientras
que la inexistencia, comprobadapor el juez en el proceso, permite a ste negar todo
efecto alpretendido matrimonio.
b) La inexistencia del matrimonio, en los supuestos clsicos,provoca que el acto sea
privado de todo efecto. En cambio,en materia matrimonial, la declaracin de nulidad no
obsta alreconocimiento de ciertos efectos, en los supuestos del matrimonioputativo
(produce efectos respecto de terceros de buena fe, se emancipa el menor
pretendidamente casado).
c) La inexistencia del matrimonio puede ser alegada por cualquier persona que tenga un
inters aunque fuera meramentemoral, y en cualquier causa; puede ser opuesta como
excepcinante una accin que se funda en el matrimonio, p.ej., un juiciode peticin de
herencia, un divorcio, un reclamo de alimentos;pero tambin en juicios de ndole
puramente patrimonial(si se invocaran determinados efectos del matrimonio, como los
quederivan dela responsabilidadde un cnyuge por las deudas contradas por el otro,
podr sealarseen el curso de ese juicio la inexistencia del matrimonio).Y en todos los
casos bastar que el juez compruebe la ausencia de uno de los elementos que hacen a
la existencia del matrimonio,para que considere que ste no existe, con las
consecuenciasjurdicas que de ello deriven. En cambio, la nulidad slopuede ser
declarada por sentencia dictada al cabo de un procedimientoque tiene ese fin
especfico, y que debe ser promovidosolamente por las personas legitimadas para ello.
d) La inexistencia del matrimonio impide la confirmacin, a diferenciade la nulidad que, en
determinados supuestos, no obsta a la caducidadde la accin respectiva.
Hiptesis de inexistencia. Los matrimonios deben reputarse inexistentes y no simplemente
nulos en los siguientes casos:
18

a) Contrayentes del mismo sexo .Hiptesis eliminada por la ley 26618.
b) Si falta el pleno y libre consentimiento de uno o ambos contrayentes; desde luego, no
sera suficiente para declarar la inexistencia que en el acta se hubiese omitido asentar
la manifestacin de las partes; lo que interesa es que el consentimiento se haya
realmente otorgado, y eso puede probarse por cualquier medio. Se trata, pues, de un
requisito de fondo, no simplemente formal.
c) Si el acto no se ha celebrado en presencia de la autoridad competente. El oficial pblico
integra con su actuacin el acto, de tal modo que ste no puede tener existencia si
aqul no ha intervenido. Si dos personas declaran solemnemente ante un escribano
pblico que se toman por marido y mujer, suscribiendo la correspondiente escritura, tal
manifestacin no tiene ningn valor legal, simplemente no existe, porque el oficial
pblico es incompetente.
Consecuencias jurdicas de la inexistencia. Los matrimonios inexistentes se encuentran en
un plano jurdico, completamente distinto al de los nulos. Las diferencias ms importantes
son las siguientes:
i.
La inexistencia no es decretada por el juez, sino simplemente comprobada por l.
Estrictamente, no es necesaria la declaracin judicial, aunque en la prctica esa
intervencin se impone con frecuencia para impedir que se haga valer un ttulo que
slo tiene la apariencia de ser tal.
ii.
La inexistencia puede ser invocada por todo interesado. Desde luego, puede tambin
declararla de oficio el propio juez. Y como se trata de una mera apariencia, puede
ser opuesta por va de accin o de excepcin.
iii.
La accin para hacer declarar la inexistencia de un matrimonio no prescribe ni
caduca: no rigen respecto de ella las limitaciones de los arts. 219 y 220.
iv.
Los matrimonios inexistentes no son susceptibles de confirmacin.
v.
No producen los efectos del matrimonio putativo, ni aun cuando las partes fueran de
buena fe (art. 172).
18.
Nulidad de matrimonio: a) Enuncie todos los supuestos de nulidad relativa,

quines son los legitimados activos para ejercer la accin y la Caducidad en
cada caso; b) Efectos de la sentencia de nulidad de matrimonio en el caso de
mala fe de ambos cnyuges.
a) Supuestos: La nulidad relativa del matrimonio tiene lugar, conforme al art. 220 CC,
cuando se contrae con alguno de los siguientes impedimentos dirimentes: falta de
edad legal y privacin de la razn, vicio en el consentimiento, o mediando impotencia
de uno de los cnyuges o de ambos.
Falta de edad legal: es causa de nulidad relativa el impedimento del art. 166, inc. 5,
es decir, el de falta de edad legal de alguno de los contrayentes.
Legitimacin activa: la nulidad puede ser demandada por el cnyuge incapaz y por los
que en su representacin podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio
(art. 220, inc. 1, parte segunda), que son su padre o su madre que estuviesen en el
ejercicio de la patria potestad y, por tanto, de la representacin del menor en el
momento del matrimonio, su tutor, y el defensor de menores, que desempea su
representacin promiscua. La accin es negada, pues, al contrayente no afectado por
el impedimento.
Caducidad: Conforme a la parte ltima del art. 220, inc. 1, no podr demandarse la
nulidad despus que el cnyuge o los cnyuges hubieren llegado a la edad legal si
hubiesen continuado la cohabitacin, o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa
hubiere concebido.
Privacin de razn. El art. 220, inc. 2, determina que es causal de nulidad relativa el
impedimento del art. 166, inc. 8, la privacin permanente o transitoria de la razn.
Legitimacin activa: Establece en este caso el inciso que la nulidad podr ser
19

demandada por los que podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio, es
decir, los ascendientes, descendientes y hermanos de uno de los cnyuges, el curador
del demente y el Ministerio Pblico. El mismo incapaz podr demandar la nulidad
cuando recobrase la razn si no continuare la cohabitacin, y el otro cnyuge si
hubiere ignorado la carencia de razn al tiempo de la celebracin del matrimonio y no
hubiere hecho vida marital despus de conocida la incapacidad.
Caducidad: se produce, para el privado de razn, por continuar la vida marital
despus de recobrarla; para el otro, por continuar la vida marital despus de conocer
el estado mental del primero.
Impotencia. El art. 220, inc. 3, establece una causal de nulidad relativa propia del
matrimonio, la impotencia de uno de los contrayentes, o de ambos, que impida
absolutamente las relaciones sexuales entre ellos.
Legitimacin activa: La accin de nulidad corresponde al cnyuge que alega la
impotencia del otro, o la comn de ambos (art. 220, inc. 3, parte segunda), a cuyo
cargo est la prueba.
Caducidad: En principio, en vida de los esposos no caduca la accin de nulidad del
matrimonio por impotencia. La continuacin de la cohabitacin despus de conocida
no es motivo de caducidad, ya que no se trata de un caso de error. La caducidad se
produce si el afectado recupera su potencia sexual y la consumacin del matrimonio
tiene lugar.
Vicios del consentimiento. Tambin causan la nulidad relativa los vicios del
consentimiento a que se refiere el art. 175, conforme al art. 220, inc. 4, parte
segunda. Legitimacin activa: la nulidad slo podr ser demandada por el cnyuge
que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitacin
dentro de los treinta das de haber conocido el error o de haber sido suprimida la
violencia.
Caducidad: La continuacin de la cohabitacin por un plazo posterior a la cesacin de
la violencia o al conocimiento del error o el dolo implica una causa de caducidad de la
accin.
b) Mala fe de ambos cnyuges. Si el matrimonio ha sido contrado de mala fe por ambos
cnyuges, no produce ninguno de los efectos del matrimonio putativo, sin perjuicio de
que produzca las consecuencias generales de todo matrimonio anulado. A este
respecto, dispone el art. 223 CC que la unin ser reputada como concubinato (inc.
1) y que en relacin a los bienes, se proceder como en el caso de la disolucin de
una sociedad de hecho, si se probaren aportes de los cnyuges, quedando sin efecto
alguno las convenciones matrimoniales (inc. 2).
Nulidad de matrimonio: desarrolle las causas de nulidad absoluta, la
legitimacin activa y la caducidad. Efectos de la declaracin de nulidad en el
supuesto de que uno slo de los cnyuges sea de buena fe y en el caso de mala
fe de ambos cnyuges.
Las causas de nulidad absoluta son los impedimentos de parentesco por consanguinidad,
afinidad o adopcin, de ligamen y de crimen (art. 219 CC, que remite al art. 166, incs. 1,
2, 3, 4, 6 y 7).
Consanguinidad: son impedimentos la consanguinidad entre ascendientes y descendientes
sin limitacin y la consanguinidad entre hermanos o medio hermanos.
Afinidad: El inc. 4 del art. 166 considera como impedimento la afinidad en lnea recta, en
todos los grados. No hay, pues, obstculo para el matrimonio con afines en lnea colateral.
Es de carcter permanente, aunque haya sucesivos matrimonios disueltos.
Adopcin: En el art. 166, inc. 3 se establece el impedimento: El vnculo derivado de la
adopcin plena, en los mismos casos de los incs. 1, 2 y 4. El derivado de la adopcin
simple, entre adoptante y adoptado, adoptado y descendiente o cnyuge del adoptado,
19.
20

adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre s, y
adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopcin simple
subsistirn mientras sta no sea anulada o revocada.
Ligamen: es impedimento el matrimonio anterior, mientras subsista.
Crimen: es impedimento el haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de
uno de los cnyuges.
Legitimacin activa: la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por
los que hubieren podido oponerse a la celebracin del matrimonio,esto es, por el cnyuge
anterior de uno de los contrayentes, por los ascendientes, descendientes y hermanos de
cualquiera de ellos, por sus tutores y curadores, y por el Ministerio Pblico (art. 177 CC).
Buena fe de slo uno de los cnyuges: Cuando el matrimonio putativo ha sido contrado de
buena fe por slo uno de los cnyuges, sus efectos se producen nicamente respecto del
cnyuge de buena fe. As lo establece el prr. 1ro. del art. 222 CC, segn el cual si hubo
buena fe slo de parte de uno de los cnyuges, el matrimonio producir, hasta el da de la
sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido, pero slo
respecto al esposo de buena fe.
Efectos de la nulidad de matrimonio: a) Efectos en caso de buena fe de ambos
cnyuges;b) de buena fe de uno slo y c) de mala fe de ambos cnyuges, en
cuanto a las relaciones personales, patrimoniales y respecto de los hijos.
a) Buena fe de ambos cnyuges: Si bien el principio general es que la sentencia de nulidad
tiene efecto retroactivo al da en que se celebr el matrimonio, cuando hay buena fe de
ambos cnyuges, este principio no se aplica y la sentencia de nulidad tiene efecto solo
para el futuro (ex nunc), es decir, que hasta que se dicta la sentencia de nulidad el
matrimonio produce los mismos efectos de un matrimonio vlido con respecto a los
cnyuges. Las consecuencias de ello son las siguientes:
Efectos en las relaciones personales:
- Derechos y deberes derivados del matrimonio: cesan con la sentencia de nulidad,
salvo el deber de alimentos que subsiste cuando uno de los cnyuges carece de
recursos propios suficientes y de posibilidad razonable de procurarse alimentos.
- Emancipacin: la emancipacin subsiste luego de declarada la nulidad.
- Uso del apellido marital: decretada la nulidad del matrimonio, la mujer pierde el uso
apellido marital. Sin embargo, si lo pidiere, ser autorizada a usarlo, cuando tuviera
hijos y fuese cnyuge de buena fe
Efectos patrimoniales
- Derecho hereditario y derecho de pensin: si uno de los cnyuges muere antes que
se dicte la sentencia de nulidad, el otro tendr derecho a heredarlo y derecho de
pensin.
- Sociedad conyugal: se considera que existi y debe disolvrsela con efecto
retroactivo al da de la notificacin de la demanda de nulidad.
Efectos respecto de los hijos: se reputan como hijos matrimoniales. Para el ejercicio
de la patria potestad se aplican las mismas normas que a los hijos matrimoniales si
los padres continuaran conviviendo luego de la sentencia de nulidad, de lo contrario lo
tendr quien tenga la tenencia. Esta se determinar aplicando las mismas reglas de la
separacin personal o divorcio vincular.
b) Buena fe de uno slo de los cnyuges: Si hubo buena fe por parte de uno de los
cnyuges, el matrimonio produce los mismos efectos de un matrimonio vlido hasta la
sentencia que declare su nulidad, pero solo respecto al cnyuge de buena fe.
Efectos personales: el cnyuge de buena fe gozar del derecho hereditario, derecho
de pensin y alimentos, uso del apellido marital, subsistencia de la emancipacin.
Efectos patrimoniales: el cnyuge de buena fe puede:
20.
21

- respecto a la divisin de bienes, el cnyuge de buena fe tiene una triple opcin: 1)
hacer como que el matrimonio no existi, o sea, a cada uno le pertenecen los bienes
que adquiri durante el matrimonio; 2) hacer como que hubo una sociedad conyugal,
o sea, los bienes adquiridos durante el matrimonio se consideran gananciales y se
dividirn por mitades, salvo los adquiridos a ttulo gratuito; 3) hacer como que hubo
una sociedad de hecho, o sea, determinar los aportes que hizo cada uno y dividir los
bienes en forma proporcional a dichos aportes.
- revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe;
- demandar por indemnizacin de daos y perjuicios, al de mala fe y a los terceros
que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia;
Efectos respecto de los hijos: Son hijos matrimoniales, y a su respecto se aplican las
mismas reglas que en el caso de buena fe de ambos contrayentes
c) Mala fe de ambos cnyuges: Se aplica el principio general: la sentencia que anula el
matrimonio tiene efecto retroactivo al da en que se celebr el mismo. Ninguno de los
dos goza de los beneficios del matrimonio putativo. La unin es considerada
concubinato. Con respecto a los bienes se procede como en el caso de la disolucin de
una sociedad de hecho si se prueban aportes de los cnyuges. Las convenciones
matrimoniales quedan sin efecto.
Efectos respecto de los hijos: son reputados extramatrimoniales; rige la presuncin de
paternidad derivada del concubinato. Ello no modifica sus derechos y deberes ni los de
sus padres.
Extincin de la accin de nulidad del matrimonio: Principio General.
Prescripcin y caducidad. Ley 23.515
Prescripcin de la accin: hay coincidencia en la doctrina sobre que la accin de nulidad
absoluta es imprescriptible; en cuanto a la accin de nulidad relativa, algunos autores
consideran que es imprescriptible (Belluscio) mientras que otros consideran que prescribe,
sosteniendo la aplicabilidad de las disposiciones generales sobre prescripcin, con lo que en
general la accin prescribira a los 10 aos (art. 4023, prr. 2 CC), sin perjuicio de la
aplicacin de plazos ms breves a casos especiales, como el bienal al supuesto de vicios del
consentimiento (art. 4030).
Caducidad de la accin: puede operar:
a) por consolidacin o sea la muerte de uno o de ambos cnyuges (ver principio general y
excepciones);
b) por confirmacin, que solo puede producirse en los casos de nulidad relativa.
Principio general: la accin de nulidad de matrimonio slo puede intentarse estando ambos
cnyuges vivos.
Excepciones al principio general (o sea en qu casos se podr intentar la accin aunque los
cnyuges hayan fallecido):
1) Si una persona contrae matrimonio y luego sin disolverlo contrae un nuevo matrimonio,
su cnyuge del primer matrimonio podr presentar una accin de nulidad sobre el
segundo matrimonio aunque los contrayentes hayan fallecido.
2) El segundo cnyuge del bgamo puede presentar tina accin de nulidad de su
matrimonio, siempre que hubiese ignorado la subsistencia del vnculo anterior.
3) Los ascendientes y descendientes de los cnyuges del matrimonio que se pretende
anular pueden entablar la accin de nulidad sin importar si alguno de los cnyuges
hubiese fallecido siempre que la causa de la nulidad fuera la existencia del impedimento
de parentesco, ligamen o crimen, y el motivo de la accin fuera para proteger un
derecho propio.
Rgimen de la ley 23.515. El texto referente a la extincin de la accin de nulidad de
matrimonio por muerte de los esposos, incluido en el art. 239 CC: La accin de nulidad de
un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos.
21.
22

Uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra
el siguiente matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiera la nulidad del anterior, se
juzgar previamente esta oposicin.
El suprstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede
tambin demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del
vnculo anterior.
La prohibicin del primer prrafo no rige si para determinar el derecho del accionante es
necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por
descendientes o ascendientes.
La accin de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio Pblico sino
en vida de ambos esposos.
Aplicacin supletoria de las normas sobre nulidad de los actos jurdicos.
Fundamentos de la tesis que la acepta y la doctrina de la especialidad.
Consecuencias de una y otra.
El CC se refiere por un lado a las nulidades de los actos jurdicos, y por otro a las nulidades
matrimoniales. Esto dio origen al siguiente interrogante: al matrimonio debe aplicrsele
nicamente el rgimen sobre nulidades matrimoniales; o supletoriamente debe aplicrsele
el rgimen sobre nulidades de los actos jurdicos? Como respuesta a este interrogante se
han elaborado dos teoras:
a) Teora de la generalidad: supletoriamente debe aplicarse el rgimen sobre nulidades de
los actos jurdicos. El argumento de esta teora es que el matrimonio es un acto
jurdico.
b) Teora de la especialidad: debe aplicarse nicamente el rgimen sobre nulidades
matrimoniales. El argumento de esta teora es que el matrimonio es un acto jurdico,
pero de naturaleza tan fundamental, que requiere un rgimen especial independiente
del rgimen general de nulidades. La teora de la especialidad es la posicin
predominante en nuestro pas.
Consecuencias de la teora de la especialidad: 1) Las nicas causales de nulidad son las
enumeradas en los arts. 219 y 220 CC; 2) Slo pueden ejercer a accin de nulidad
aquellos autorizados expresamente por los arts. 219 y 220. Nunca procede la declaracin
de nulidad de oficio.
22.
UNIDAD V: EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

23. Efectos personales del matrimonio: Deberes y derechos de los cnyuges:
Enumeracin y breve explicacin de cada uno.
Se encuentran regulados por los arts. 198, 199 y 200 CC:
Art. 198: Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos.
Deber de fidelidad: el deber mutuo de fidelidad entre los esposos es una consecuencia
necesaria del matrimonio monogmico. No slo excluye la posibilidad de que uno de los
esposos tenga relaciones sexuales con un tercero, sino tambin toda relacin con persona
del otro sexo que resulte sospechosa a los ojos de quienes la conozcan, o que pueda
lesionar la reputacin o los sentimientos del otro cnyuge.
Deber de asistencia: es de la esencia del matrimonio, es recproco entre los cnyuges, y
tiene un aspecto moral o espiritual y otro material:
La solidaridad personal, representada no slo por un trato considerado y decoroso sino
tambin por la prestacin de los estmulos necesarios para el logro del propio destino, y
por la coparticipacin en todos los avatares de la vida, alegras y dolores, xitos y
fracasos,
El auxilio moral o espiritual en caso de enfermedad.
23

la ayuda de un cnyuge al otro en sus negocios particulares segn lo corriente en el
medio social en que actan: por ejemplo, en la explotacin de negocios de poca
envergadura.
Deber de alimentos: alimentos son todos aquellos medios que son indispensables para
que una persona pueda satisfacer todas sus necesidades bsicas, teniendo en
consideracin el nivel econmico de los esposos, su edad y estado de salud, la dedicacin
al cuidado y educacin de los hijos, la capacitacin laboral y probabilidad de acceso a un
empleo del alimentado. Esta alimentacin comprende los alimentos propiamente dicho, la
educacin, transporte, vestuario, asistencia mdica, etc.
Art. 199: Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias
excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas.
Podrn ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando sta ponga en peligro
cierto la vida o la integridad fsica, psquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los
hijos.
Cualquiera de los cnyuges podr requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la
convivencia interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos.
Deber de cohabitacin: Cohabitar, vivir o habitar juntos, implica respecto de los cnyuges
la obligacin de convivir en una misma casa. El deber de cohabitacin es recproco y
permanente. Los cnyuges pueden ser relevados judicialmente del deber de convivencia
cuando ella pueda poner en peligro cierto la vida, o la integridad fsica, psquica o
espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos, lo que ser valorado por el juez.
Dbito conyugal: es el deber de prestarse a las relaciones sexuales con el otro cnyuge.
Su incumplimiento configura una causal de separacin personal o divorcio, la de injurias
graves. Es una consecuencia del deber de cohabitacin y tambin del de fidelidad (que
incluye el derecho del cnyuge a que el otro sostenga con l relaciones sexuales).
Art. 200: Los esposos fijarn de comn acuerdo el lugar de residencia de la familia.
Anteriormente el marido tena el derecho a elegir al domicilio conyugal y la mujer tena la
obligacin de seguirlo, salvo que el derecho fuera ejercido abusivamente por el marido. En
la actualidad, haciendo efectivo el principio de la igualdad jurdica de los cnyuges, el
rgimen jurdico dispone que el lugar de residencia de la familia ser fijado de comn
acuerdo entre los cnyuges.
23 bis. Condicin jurdica de la mujer casada. Regimen del Cdigo Civil, de la ley
11357, de la ley 17711. Leyes 23264 y 23515.
Nombre de a mujer casada.- - Rgimen de la ley 18.248: la mujer tena la obligacin de
aadir a su apellido el apellido del marido, precedido de la preposicin "de"; slo quedaba
exceptuada de esta obligacin para el ejercicio del comercio, industria o profesin si se la
conoca en esas actividades por su apellido de soltera. No usar el apellido del marido era
causal de 'divorcio' cuando con ello se pretenda ocultar el matrimonio. - Rgimen de la ley
23.515 (actual): Mujer casada: puede optar entre aadir o no el apellido del marido al
suyo de soltera. No usar el apellido del marido no es causal de divorcio ni de separacin
personal. Mujer separada personalmente: puede conservar el apellido del marido, salvo
que ste, por motivos graves, solicite judicialmente que se le prohiba usarlo. Mujer
divorciada: no puede conservar el apellido del marido, salvo acuerdo en contrario o que sea
conocida por aqul en el ejercicio de su industria, comercio o profesin y solicitare
conservarlo para aquellas actividades. El marido, por motivos graves, puede solicitar
judicialmente que se le prohiba usarlo. Nacionalidad de la mujer casada.- Anteriormente las
legislaciones europeas determinaban que la mujer al ca-sarse adquira la nacionalidad de su
marido. Este principio, durante mucho tiempo, fue aplicado tambin por nuestros jueces.
Actualmente el matrimonio no altera la nacionalidad de la mujer. Domicilio de la mujer
casada.- - Rgimen del Cdigo Civil: la mujer casada tena como domicilio legal el del
marido. - Rgimen de la Ley 23.515 (actual): tanto la mujer como el marido tienen su
24

propio domicilio legal, que coincidir segn cohabiten o no. Capacidad de la mujer casada.- Rgimen del Cdigo Civil: la mujer casada era incapaz de hecho relativa; estaba sujeta a la
representacin legal del marido; no poda realizar actos jurdicos sin autorizacin marital
(ej.: no poda aceptar donaciones), aunque dicha auto-rizacin poda ser suplida por a
judicial. - Rgimen de la Ley 11.357: la mujer mayor de edad casada continu siendo
incapaz pero esta ley enumer ciertos actos que poda realizar sin autorizacin marital ni
judicial (ejercer una profesin, oficio, empleo o comercio honesto; adquirir bienes con las
ganancias obtenidas; administrar y disponer de las ganancias y de los bienes con ellas
obtenidos; integrar sociedades civiles, comerciales y cooperativas; ejercer funciones de
tutora, curadora o albacea; administrar y disponer a ttulo oneroso de sus bienes propios y
de los obtenidos por la divisin de los gananciales; entre otros) La mujer menor de edad
casada tena os mismos derechas que la mayor, excepto que para hacer actos de
disposicin de sus bienes necesitaba la venia marital (si el marido era mayor de edad) O la
venia judicial (si el marido era menor o se negaba a otorgarla). La mujer mayor de edad
soltera, viuda o divorciada pas a ser plenamente capaz. - Rgimen de la Ley 17.711: ajust
la legislacin interna a la Convencin de Bogot ("los Estados americanos convienen en
otorgar a la mujer los mismos derechos civiles de que goza el hombre"). De este modo
qued suprimida la incapacidad de la mujer mayor de edad casada. En cuanto a la mujer
menor de edad casada queda involucrada en el rgimen comn de los emancipados. ......
UNIDAD VI: EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
24. Regmenes patrimoniales: clasificacin de los regmenes tpicos y nocin
general de cada uno de ellos. Rgimen legal argentino: caracteres generales del
rgimen.
Concepto: Se llama rgimen patrimonial matrimonial al sistema jurdico encargado de regir
las relaciones patrimoniales entre los cnyuges. El rgimen patrimonial matrimonial
determinar: la administracin y disposicin de los bienes; de qu manera debern
solventar los gastos; etc.
Principales regmenes patrimoniales
a) Rgimen de absorcin. Al celebrarse el matrimonio el marido absorbe la personalidad
econmica de la mujer, es decir, todos los bienes que tena la mujer y los que vaya
adquiriendo durante el matrimonio pasan a ser propiedad exclusiva del marido. Al
disolverse el matrimonio la mujer no tiene ningn derecho patrimonial sobre los bienes.
b) Rgimen de unidad de bienes. A diferencia del rgimen de absorcin, si se produce la
disolucin del vnculo matrimonial la mujer tienen derecho a que se le restituya el valor
de los bienes llevados al matrimonio.
c) Rgimen de unin de bienes. No se transmite la propiedad de los bienes de la mujer al
marido, pero s su administracin y usufructo. Si se produce la disolucin del vnculo
matrimonial deben devolverse a la mujer sus bienes, ya que la mujer en todo momento
conserva la nuda propiedad de sus bienes.
d) Rgimen de separacin de bienes. Cada cnyuge conserva la propiedad y
administracin tanto de los bienes anteriores al matrimonio como los que adquiere
durante el mismo. A su vez, cada cnyuge responde individualmente por las deudas
que contrae. Hay una independencia patrimonial total entre los cnyuges como si no
estuvieran casados. Al disolverse el matrimonio ninguno de los dos tiene derechos
sobre los bienes del otro.
e) Rgimen de participacin. Mientras dure el rgimen cada cnyuge administra y dispone
libremente de su patrimonio, pero una vez disuelto se otorga un crdito de
compensacin al cnyuge menos favorecido patrimonialmente por el matrimonio. Para
ello, debe calcularse cul ha sido el patrimonio inicial y cul ha sido el patrimonio final
de cada uno de los cnyuges. La diferencia entre el patrimonio final e inicial representa
25

la ganancia. Si la ganancia de uno es mayor a la del otro, al que tiene menos se le
otorga el crdito.
f) Rgimen de la comunidad. Al celebrarse el matrimonio se forma una masa comn de
bienes que pertenece a los dos cnyuges, la cual se divide entre ellos o sus sucesores
cuando se disuelve el rgimen matrimonial. qu bienes forman esa masa comn? Eso
depende de que se trate de:
Rgimen de la comunidad universal: la masa comn la forman todos los bienes de
los cnyuges: bienes anteriores al matrimonio ms bienes adquiridos durante el
matrimonio.
Rgimen de la comunidad restringida: la masa comn la forman slo algunos bienes.
Los bienes que integran la masa comn se denominan bienes gananciales, y los
bienes que no a integran se denominan bienes propios (bienes propios del marido y
bienes propios de la mujer). Este rgimen a su vez puede ser:
Rgimen de la comunidad restringida a los muebles y a las ganancias: la masa
comn (bienes gananciales) la forman: a) los bienes muebles, sean anteriores al
matrimonio o adquiridos despus a ttulo oneroso, y b) los bienes inmuebles
adquiridos despus del matrimonio a ttulo oneroso (salvo que lo hayan sido por
causa o ttulo anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, o con el
producto de su venta). Por lo tanto, no forman la masa comn: los inmuebles
anteriores al matrimonio y los adquiridos despus a ttulo gratuito, por ttulo o
causa anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, o con el producto
de su venta (bienes propios).
Rgimen de la comunidad restringida a las ganancias: la masa comn (bienes
gananciales) la forman: a) los bienes muebles e inmuebles adquiridos despus del
matrimonio a ttulo oneroso (salvo que lo hayan sido por causa o ttulo anterior al
matrimonio, por permuta con un bien propio, con el producto de su venta o con
dinero propio). Por lo tanto, no forman la masa comn los muebles o inmuebles
anteriores al matrimonio y los adquiridos despus a ttulo gratuito, por ttulo o
causa anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, o con el producto
de su venta o con dinero propio (bienes propios).
Quin administra la masa comn? Este rgimen acepta diferentes sistemas de
administracin (en sentido amplio: administracin y disposicin):
- Administracin Marital: ejercida por el marido (inclusive sobre los bs. propios de la
mujer).
- Administracin Conjunta: ejercida conjuntamente por os dos cnyuges.
- Administracin Indistinta: ejercida por cualquiera de os dos cnyuges.
- Administracin Separada: mientras dura el rgimen matrimonial cada uno de los
cnyuges administra y dispone libremente sus bienes propios y los bienes
gananciales adquiridos por l.
Rgimen legal argentino. Pregunta siguiente
Rgimen de bienes del matrimonio: Distintas teoras sobre su naturaleza
jurdica. Rgimen legal argentino. Concepto. Caractersticas fundamentales del
sistema. Aplicacin subsidiaria de las reglas de la sociedad civil. Comienzo de la
comunidad.
Los regmenes matrimoniales son los sistemas jurdicos que rigen las relaciones
patrimoniales derivadas del matrimonio. Dichos sistemas comprenden, esencialmente, la
regulacin de la propiedad y administracin de los bienes aportados por los cnyuges
al contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad, de la contribucin al sustento
de la familia, y de la medida de la responsabilidad de los esposos por sus obligaciones en
favor de terceros.
25.
26

Distintas teoras sobre su naturaleza jurdica:
Es un condominio, lo cual pasa por alto que el condominio se establece sobre bienes
determinados y no sobre universalidades, como son las masas de bienes gananciales.
Es una copropiedad peculiar, de carcter asociativo e indivisible, que ms se parece a la
nocin del patrimonio en mano comn.
Es una comunidad de derechos, nocin sta que, aunque no est regulada
sistemticamente en nuestro ordenamiento legal, admite diversas manifestaciones
particulares, entre las que aparece la que integra las relaciones patrimoniales entre los
cnyuges, respecto de los bienes comunes.
Es una comunidad de derechos, pero que asume la forma particular de una sociedad sui
generis, invocndose para ello la terminologa utilizada en el CC a lo largo del ttulo de
la sociedad conyugal, y lo dispuesto por el art. 1262.
La naturaleza de la sociedad conyugal incide, en el modo de resolver cuestiones especficas
relativas a la titularidad de los bienes, y a su gestin.
Rgimen legal argentino: lo regulan los arts. 1276 y 1277 CC:
Art. 1276: Cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus
bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro
ttulo legtimo, con la salvedad prevista en el artculo 1277.
Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la
administracin y disposicin es conjunta del marido y la mujer. El juez podr dirimir los
casos de conflicto.
Uno de los cnyuges no podr administrar los bienes propios o los gananciales cuya
administracin le est reservada al otro, sin mandato expreso o tcito conferido por ste.
El mandatario no tendr obligacin de rendir cuentas.
Art. 1277: Es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar los
bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro
han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a
sociedades, y tratndose de sociedades de personas, la transformacin y fusin de stas.
Si alguno de los cnyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el
juez podr autorizarlo previa audiencia de las partes.
Tambin ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer del inmueble
propio de uno de ellos, en que est radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o
incapaces. Esta disposicin se aplica aun despus de disuelta la sociedad conyugal, trtese
en este caso de bien propio o ganancial.
El juez podr autorizar la disposicin del bien si fuere prescindible y el inters familiar no
resulte comprometido.
Caractersticas del sistema: El art. 1276, prr. 1ro. confiere a cada cnyuge la libre
administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales por l adquiridos,
con la salvedad prevista en el art. 1277, que impone el asentimiento del otro cnyuge para
determinados actos de disposicin. De tal manera, se ha adoptado el rgimen de
comunidad de gestin separada, aunque no en su forma pura sino con la limitacin que
resulta de la necesaria conformidad de ambos esposos para los actos de disposicin de
mayor trascendencia.
Aplicacin subsidiaria de las reglas de la sociedad civil: segn el art. 1262 CC: La sociedad
conyugal se rige por las reglas del contrato de sociedad, en cuanto no se opongan a lo que
est expresamente determinado en este Ttulo.
Comienzo de la comunidad: E l art. 1261 CC dispone: La sociedad principia desde la
celebracin del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o despus.
La fecha de iniciacin de la sociedad conyugal es, pues, forzosa. Los cnyuges no pueden
alterarla ni se modifica por el hecho de que se celebre convencin prenupcial, la cual slo
27

produce efectos desde la celebracin del matrimonio, que es la condicin suspensiva a la
cual est supeditada.
La comunidad conyugal: Naturaleza jurdica. Bienes que la componen.
Enumeracin. Concepto. Breve explicacin de cada grupo de bienes. Bienes de
origen dudoso
Naturaleza jurdica: Segn los distintos autores:
Teora de la sociedad: se la consider tambin como un tipo particular de sociedad civil,
teora fundada en la terminologa adoptada y en el mtodo seguido por el CC; tambin
se la hall en la sociedad conyugal la reunin de los elementos primordiales del contrato
de sociedad (existencia de aportes, voluntad, inters egosta, animus lucrandi, particin
de beneficios, constitucin de un fondo comn distinto del patrimonio individual de los
socios).
Teora del estatuto legal forzoso: Varios autores coincidieron en afirmar que no se trata
de una sociedad sino de un estatuto forzoso impuesto por la ley. Dentro del mismo orden
de ideas, se consider que es un rgimen consecuencia del matrimonio, que forma parte
de un estatuto ms amplio, el que reglamenta el rgimen institucional del matrimonio.
Teora del patrimonio de afectacin: es un rgimen legal que no puede ser asimilado a
una sociedad ordinaria, por ms que se le apliquen subsidiariamente las reglas que rigen
a sta. La consideraba como un patrimonio de afectacin.
Teora de la institucin autnoma: segn esta teora es una institucin autnoma, con
rasgos propios y originales.
Borda: es un condominio organizado sobre bases distintas de las que son propias del
derecho real del mismo nombre; una copropiedad peculiar, de carcter asociativo e
indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administracin ha
sido conferida por la ley a uno u otro de los cnyuges, segn el origen de los bienes.
Belluscio: es una especie particular de sociedad civil desprovista de personalidad
jurdica, aun cuando en las relaciones con los cnyuges (o sus sucesores universales)
puede actuar como sujeto de derecho en el proceso de liquidacin y a los efectos del
ajuste de los crditos y deudas surgidos durante la gestin de los bienes en el curso de
la vigencia de la sociedad conyugal.
Bienes que la componen: En toda sociedad conyugal hay o puede haber cuatro masas de
bienes: los bienes propios del marido, los bienes propios de la mujer, los gananciales cuya
administracin est reservada al marido y los gananciales cuya administracin est
reservada a la mujer.
Bienes propios: llamados en el CC dote para el caso de la mujer, y capital propio los
del marido. Son los que pertenecen a cada cnyuge desde antes de la celebracin del
matrimonio y los que adquiere durante ste a ttulo gratuito, o por subrogacin real con
otro bien propio, o por una causa o ttulo de adquisicin anterior al matrimonio.
Pertenecen con exclusividad a cada cnyuge y al momento de disolverse la sociedad
conyugal en nada se vern afectados. Sin embargo, es comn a ambos el uso, goce y
usufructo de dichos bienes durante la sociedad conyugal.
Bienes gananciales: son los que se adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso, o
aun despus de la disolucin de la sociedad conyugal por una causa o ttulo anterior a tal
disolucin. Conforman la masa comn que se dividir en partes iguales al momento de
disolver la sociedad conyugal.
Bienes de origen dudoso: Dispone el art. 1276, prr. 2: S no se puede determinar el
origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administracin y disposicin corresponde
al marido, salvo tambin lo dispuesto en el artculo siguiente.
Art. 1277 prr. 1: Es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o
gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles
26.
28

cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de
dichos bienes a sociedades, y tratndose de sociedades de personas, la transformacin y
fusin de stas. Si alguno de los cnyuges negare sin justa causa su consentimiento para
otorgar el acto, el juez podr autorizarlo previa audiencia de las partes.
Efectos patrimoniales del matrimonio: Bienes gananciales y bienes propios:
conceptos y enuncie cada clase de bienes.
El CC ha adoptado un rgimen matrimonial de comunidad restringida, hay bienes propios
de cada uno de los cnyuges y bienes gananciales de la sociedad conyugal.
Bienes propios: El CC llama dote al conjunto de bienes propios de la mujer (arts. 1243,
1263, 1264 y 1265) y capital propio del marido a los de ste (art. 1264).
A unos y otros los considera capital de la sociedad conyugal; segn art. 1263: El capital
de la sociedad conyugal se compone de los bienes propios que constituyen el dote de la
mujer, y de los bienes que el marido introduce al matrimonio, o que en adelante adquiera
por donacin, herencia o legado.
Bsicamente, son bienes propios los que integran los siguientes grupos:
a) Los llevados al matrimonio, es decir, aquellos cuya propiedad ha sido adquirida antes de
la celebracin de ste (bienes aportados, segn los arts. 1243 y 1263l).
b) Los adquiridos despus de la celebracin del matrimonio, cuando la adquisicin es a
ttulo gratuito (arts. 1243 y 1263).
c) Los adquiridos por permuta con otro bien propio, por la inversin de dinero propio, o por
la reinversin del dinero obtenido de la enajenacin de algn bien propio (art. 1266,
partes primera y segunda).
d) Los aumentos materiales de los bienes propios (art. 1266, parte tercera).
e) Los adquiridos despus del matrimonio pero por ttulo o causa anterior a l (arts. 1267
a 1270).
f) Los bienes propios por su naturaleza, segn la doctrina que admite esta categora en el
derecho argentino.
En general, esos seis grupos comprenden todos los supuestos de bienes propios o explican
el carcter propio de stos; pero deben aadirse otros casos en que los textos legales
determinan que se los considere as.
Bienes gananciales: expresa el art. 1272 parte primera, que son gananciales los bienes
que cada uno de las cnyuges, o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier
ttulo que no sea herencia, donacin o legado. En principio, son bienes gananciales todos
los adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal por uno u otro de los esposos,
con tal de que la adquisicin no haya sido a ttulo gratuito. Pero deben exceptuarse los que
tienen carcter propio por responder a alguna de las circunstancias que les asignan esa
calidad, en especial por la subrogacin real, la accesoriedad a otros propios, o la existencia
de causa o ttulo de adquisicin anteriores al matrimonio. Por otra parte, debi decirse
durante la sociedad conyugal, y no durante el matrimonio, ya que puede disolverse
aqulla sin que ste se disuelva.
27.
Efectos patrimoniales del matrimonio: Indivisin postcomunitaria: Concepto.

Naturaleza jurdica. Caracteres.
Concepto: Existe indivisin (en general) cuando dos o ms personas tienen derechos en
comn sobre un bien o un conjunto de bienes, sin que exista divisin material de sus
partes. Ejemplo son el condominio (derecho de propiedad de varias personas sobre la
misma cosa), la indivisin hereditaria (que tiene lugar en caso de pluralidad de herederos o
de sucesores universales mortis causa, desde el fallecimiento del causante hasta la
particin) y la copropiedad de bienes inmateriales que no son cosas.
La indivisin postcomunitaria, es la que se produce entre los cnyuges, o entre uno de ellos
y los sucesores universales mortis causa del otro, o entre los sucesores universales mortis
28.
29

causa de ambos, desde la disolucin de la sociedad conyugal hasta la particin de los
bienes.
La indivisin postcomunitaria es entonces la situacin en que se halla la masa de bienes
gananciales desde la disolucin de la sociedad conyugal hasta la particin.
Naturaleza jurdica: en la doctrina nacional existen bsicamente tres opiniones acerca de la
naturaleza jurdica de la indivisin postcomunitaria: 1) la que sostienen que es una
universalidad jurdica; 2) la de que constituye, simplemente, un condominio sobre las cosas
y una copropiedad sobre los bienes inmateriales que la componen; y 3) la que niega su
existencia como masa indivisa nica.
Caracteres de la indivisin postcomunitaria.
a) Es una masa de bienes esttica: queda conformada nicamente con los bienes
gananciales existentes al momento de la disolucin de la sociedad (salvo que ingresen
bienes con posterioridad a la disolucin pero por causa o ttulo anterior). Los bienes
que adquiera cada cnyuge luego de la disolucin son propios.
b) Administracin de los bienes gananciales: durante la sociedad conyugal cada cnyuge
administra y dispone libremente de los bienes gananciales que adquiere (con la
restriccin del 1277); luego de la disolucin de la sociedad la situacin cambia. La
doctrina disiente sobre qu tipo de administracin debe aplicarse a los bienes
gananciales:
- Administracin conjunta: i) administracin: cada uno de los cnyuges pierde la
administracin de sus bienes gananciales, los que deben ser administrados en forma
conjunta o mediante un administrador designado judicialmente; ii) disposicin: el
acto de disposicin otorgado por uno solo de los cnyuges es nulo, pero el mismo
quedara salvado respecto de terceros adquirentes de buena fe si se trata de
adquisiciones a ttulo oneroso de cosas muebles (en este caso, el cnyuge que
enajena responde a la sociedad conyugal por el valor de la cosa enajenada).
- Administracin separada c/rendicin de cuentas: cada uno sigue administrando y
disponiendo de los gananciales que adquiri pero ya no libremente porque deber
rendir cuentas al otro acerca de cada acto que realice sobre dichos bienes.
c) Contenido: i) activo de la indivisin postcomunitaria: bienes gananciales existentes al
momento de la disolucin de la sociedad conyugal; los adquiridos luego de la
disolucin, pero por causa o ttulo anterior a ella; los que los sustituyen por
subrogacin real; los crditos gananciales de uno u otro cnyuge; los frutos, rentas y
productos de los bienes gananciales; ii) pasivo de la indivisin postcomunitaria:
mantienen su vigencia hasta la particin los arts. 5 y 6 de la ley 11.357. Cada cnyuge
responde frente a sus acreedores con sus bienes propios o gananciales adquiridos por
l (sin perjuicio de las excepciones del art. 6). Por lo tanto: la disolucin de la sociedad
conyugal no confunde los pasivos de los cnyuges.
Administracin de la comunidad: Actos de administracin y Actos de
disposicin: Concepto. Reglas del cdigo civil. Asentimiento conyugal. Artculos
1276 y 1277 del CC
El CC ha establecido la gestin separada de los bienes de los cnyuges; es decir, que cada
uno de ellos administra y dispone de sus propios y de los gananciales por l adquiridos. As,
el art. 1276, prr. 1, dispone: Cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y
disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o
por cualquier otro ttulo legtimo, con la salvedad prevista en el art. 1277.
Actos de administracin: Conforme lo establece el art. 1276, cada uno de los cnyuges
tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales
adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo. Es decir, se
establecen dos masas patrimoniales, respecto de cada una de las cuales tanto el marido
29.
30

como la mujer tienen derechos exclusivos de administracin. Las masas patrimoniales
estn compuestas:
a) Ante todo, por los bienes propios de cada uno de los cnyuges. Y es obvio que si
pueden administrar sus bienes propios, tambin pueden hacerlo respecto de los bienes
adquiridos con el producido de las rentas de los bienes propios.
b) Por los bienes gananciales adquiridos por cada uno de ellos con su trabajo personal.
c) Por los bienes adquiridos por cualquiera de ellos por cualquier otro ttulo legtimo. El art.
1276 les atribuye a los esposos la libre administracin de todos los bienes adquiridos
por cualquier ttulo legtimo. Dentro de estos bienes adquiridos por ttulo legtimo,
deben incluirse los gananciales que resulten de juegos de azar, loteras, etc., legalmente
autorizados.
Actos de disposicin: Conforme con el art. 1276, cada uno de los cnyuges tiene libre
disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o
por cualquier otro ttulo legtimo.
Asentimiento conyugal: el principio general del art. 1276 tiene importantes excepciones.
Segn el art. 1277, es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o
gravar los bienes gananciales, cuando se tratase de inmuebles, derechos o bienes muebles
cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de
dichos bienes a sociedades y tratndose de sociedades de personas, la transformacin o
fusin de stas.
Su fundamento es doble. En primer lugar, acentuar la unidad del matrimonio y el carcter
societario de los bienes gananciales, haciendo ms viva y operante la comunidad conyugal.
Ninguno de los cnyuges permanece extrao a la suerte de los bienes; y cuando se trata
nada menos que de disponer de los ms importantes bienes comunes, es necesario el
asentimiento del cnyuge administrador.
Las convenciones matrimoniales: Concepto y rgimen legal. Donaciones entre
esposos, es posible? Forma. Caracteres jurdicos.
Concepto: es el acuerdo celebrado entre los futuros cnyuges con el fin de determinar
el rgimen matrimonial al cual quedarn sometidos, o bien alguno de los aspectos de sus
relaciones patrimoniales. Cada legislacin determina su alcance, segn sistemas que varan
desde la libertad absoluta hasta la restriccin a objetos taxativamente enunciados en la
propia ley; existen, adems, legislaciones donde no estn permitidas y en las cuales el
rgimen matrimonial es nico e inmodificable. Por el contrario, otras autorizan celebrar
contratos de matrimonio con posterioridad a la celebracin de ste, modificando el rgimen
matrimonial durante la vida conyugal.
Rgimen legal: segn lo dispuesto en el art. 1217 CC (segn la ley 26.618) las
convenciones matrimoniales pueden tener nicamente los objetos siguientes:
a) La designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio: la designacin de los
bienes llevados al matrimonio es una prueba pre constituida del carcter propio de los
bienes enunciados, de modo que esa calidad no podra ser luego discutida por los
esposos ni por sus sucesores. La enunciacin de los bienes aportados podra ir
acompaada de su tasacin o la estimacin de su valor, como resulta de los arts. 1251 y
1256, que aluden a tal tasacin o estimacin respecto de los bienes propios de la mujer.
No prev la ley la posibilidad de que, a ms de la enunciacin de los bienes, se incluya la
de las deudas de los cnyuges. No por ello ha de considerrsela prohibida, ya que
resultara til para completar la determinacin de su situacin patrimonial al contraer
matrimonio.
Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa. (art. derogado por ley 26.628)
b) Las donaciones que un futuro cnyuge le hiciera al otro:
30.
31

Donaciones entre esposos, es posible?: Antes de la ley 26.628 estaban permitidas las del
esposo a la esposa, y taxativamente prohibidas por el art. 1231 la de la esposa al
esposo.
Luego de la reforma, en el captulo 1 de las convenciones matrimoniales se admiten
libremente las donaciones entre cnyuges, pero el art. 1231 no reformado, mantiene la
prohibicin de donaciones de la esposa al esposo.
Forma: segn el art. 1184 inc. 4 se requiere escritura pblica, cualquiera sea el valor de los
bienes. El art. 1225 estipula: La escritura pblica del contrato de matrimonio debe
expresar los nombres de las partes, los de los padres y madres de los contrayentes, la
nacionalidad de los esposos, su religin, edad, domicilio y actual residencia, el grado de
parentesco si lo hubiera, la firma de los padres o tutores de cada uno de los contrayentes,
si fuesen menores, o la de un curador especial cuando los padres hubieren rehusado su
consentimiento al matrimonio y fuere suplido por el juez.
El lmite de mil pesos fijado por el art. 1223 para la obligacin de escritura pblica debe
considerarse derogado.
Caracteres de las convenciones matrimoniales: son los siguientes
a) Solemnes. la forma es exigida ad solemnitatem, bajo sancin de nulidad (art. 1223.
b) Condicionales. su existencia y validez depende de la celebracin del matrimonio y de la
validez de ste, salvo la eficacia de las donaciones hechas en favor de la esposa de
buena fe en caso de matrimonio putativo (arts. 222, inc. 2, y 223, inc. 2).
c) Inmutables. es nulo todo contrato que se celebre despus del matrimonio, ni el hecho
antes puede ser revocado, alterado o modificado (art. 1219).
Efectos patrimoniales del matrimonio: Desarrolle cada uno de los Contratos
permitidos y de los contratos prohibidos entre los cnyuges.
La legislacin civil argentina no contiene norma alguna que, genricamente, autorice ni
prohba la celebracin de contratos entre los cnyuges. Hay prohibiciones expresas de
realizar ciertos contratos, as como otros que resultan claramente permitidos. Quedan, sin
embargo, dudas que motivan disensiones doctrinales acerca de aquellos sobre los cuales
las disposiciones legales guardan silencio.
Contratos expresamente prohibidos:
1) Donacin: la prohibicin surge de los siguientes artculos del CC: art. 1807: No pueden
hacer donaciones los esposos, el uno al otro durante el matrimonio. Art 1820: Las
donaciones mutuas no son permitidas entre esposos.
2) Compraventa: la prohibicin surge del artculo 1358 CC: el contrato de venta no puede
tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separacin judicial de los bienes de
ellos. Esta ltima frase implic discusiones doctrinarias acerca de su alcance. Las
diferentes posturas son:
a. la prohibicin subsiste ante la separacin judicial de los bienes (Belluscio);
b. la prohibicin subsiste ante la separacin judicial de los bienes excepto que la causa
de la misma fuera la separacin personal (Bossert, Zannoni);
c. la prohibicin no subsiste nunca ante la separacin judicial de los bienes porque con
ella se disuelve el rgimen de la comunidad entre los esposos.
En cambio, no se discute que la prohibicin no subsiste en caso de divorcio vincular.
3) Permuta: la prohibicin surge del artculo 1490 CC: no pueden permutar, los que no
puede comprar y vender.
4) Cesin de crditos: la prohibicin surge del artculo 1441 CC: no puede haber cesin
de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar entre s el contrato de
compra y venta.
5) Dacin de pago: la prohibicin surge de los arts. 780 (casos en que a la dacin en pago
debe considerarse una cesin de crditos) y 781(para el caso en que la dacin en pago
debe considerarse como una compra-venta) del CC.
31.
32

Efectos de los contratos prohibidos celebrados entre los esposos: la mayor parte de la
doctrina considera que son nulos de nulidad absoluta. Obviamente, la prohibicin no rige
en caso de divorcio vincular, pues entonces las partes no son ya esposos. En caso de
anularse el matrimonio quedara convalidada la compraventa anterior a la sentencia.
Contratos expresamente permitidos:
1) Mandato: segn el art. 1276: uno de los cnyuges no podr administrar los bienes
propios o los gananciales cuya administracin le est reserva al otro, sin mandato
expreso o tcito conferido por ste. De aqu surge que puede celebrarse entre los
esposos el contrato de mandato, ya sea expreso o tcito.
2) Constitucin del derecho real de hipoteca: surge del art. 1259, el que prev la
posibilidad de que el marido constituya hipoteca en garanta de sus deudas a favor de la
mujer y del art. 1296 que prescribe: el marido puede oponerse a la separacin de
bienes, dando fianzas o hipotecas que aseguren los bienes de la mujer.
Casos dudosos: hay otros contratos que originaron discusiones doctrinarias sobre si podan
o no celebrarse.
a) Fideicomiso: no parece haber inconveniente para admitir un fideicomiso en el cual uno
de los cnyuges sea fiduciante y el otro fiduciario, puesto que de aqul a ste no se
transmite la propiedad plena sino la propiedad fiduciaria, al solo efecto de administrar
los bienes y transmitirlos luego al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Lo que
importa es el destino final de los bienes, que no pueden ser transmitidos entre
cnyuges ni a ttulo oneroso ni a ttulo gratuito, y no la transmisin fiduciaria, que es
eminentemente provisional ya que no otorga la propiedad plena ni puede exceder de
cierto plazo.
b) Locacin: La doctrina est dividida acerca de la admisin del contrato de locacin entre
cnyuges. El art. 1494 CC prescribe que todo lo dispuesto sobre el precio,
consentimiento y dems requisitos esenciales de la compraventa, es aplicable al
contrato de locacin. Se ha interpretado que le seran aplicables a la locacin
igualmente las reglas sobre capacidad; por lo tanto, entre cnyuges no podra haber
locacin, ni de cosas, ni de servicios, ni de obra. La doctrina mayoritaria autoriza la
locacin entre esposos.
c) Contrato de trabajo: Tambin discrepa la doctrina sobre la posibilidad de que se celebre
contrato de trabajo entre cnyuges. Los que sostienen la negativa, se fundan en que la
subordinacin propia de la relacin laboral sera discordante con la ndole de las
relaciones personales entre marido y mujer; otros lo admiten, pues piensan que la
subordinacin no es personal sino slo jurdica y econmica dentro del mbito de la
empresa, de modo que no afectara los deberes derivados del matrimonio ni la igualdad
jurdica entre los esposos.
d) Renta vitalicia: La constitucin de renta vitalicia a ttulo gratuito es una donacin y, por
consiguiente, no puede ser hecha entre cnyuges. Tampoco puede un cnyuge dar el
precio de la renta vitalicia a un tercero, para que ste la pague al otro cnyuge ya que
tambin all habra una donacin al otro cnyuge. Pero si el tercero da el precio a un
cnyuge para que ste pague la renta al otro, el contrato es vlido, porque equivaldra
a una donacin del tercero al beneficiario.
e) Contrato de sociedad: Si bien esta cuestin gener opiniones contrarias, la sancin de
la ley 19.550 no dej margen para la discusin: los esposos pueden integrar entre s
sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cnyuges
adquiera por cualquier ttulo la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo,
la sociedad deber transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos
deber ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo. Por lo tanto los
esposos slo pueden integrar entre s sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada.
33

Bien de familia: Fundamento. Requisitos para la constitucin del bien de
familia. Efectos. Desafectacin.
Fundamento: la crisis por la que atraviesa la familia en las sociedades contemporneas y
las dificultades econmicas que conspiran contra su solidez, han hecho surgir la necesidad
de una legislacin protectora. La institucin del bien de familia es una de las iniciativas ms
importantes adoptadas con ese propsito en los ltimos tiempos. Se procura poner a la
familia al abrigo de las vicisitudes econmicas, de los malos negocios o aun de la muerte
del padre.
Rgimen legal: La ley 14.394 organiza el rgimen de bien de familia. A tal efecto el art. 34
dice: Toda persona puede constituir en bien de familia un inmueble urbano o rural de su
propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia,
segn normas que se establecern reglamentariamente.
Requisitos para la constitucin del bien de familia. Para que un inmueble pueda constituirse
como bien de familia, es indispensable su inscripcin en el Registro Inmobiliario; slo a
partir de esa inscripcin surte los efectos legales correspondientes (art. 35, ley 14394).
Para poder inscribir como tal un inmueble en el Registro de la Propiedad es necesario:
a) Que se trate de un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda las necesidades de
sustento y vivienda de la familia (art. 34, ley 14394).
b) Que el constituyente tenga cnyuge o ascendiente o descendiente o hijos adoptivos; o
en defecto de ellos, parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de
consanguinidad que convivieran con l (art. 36, ley 14394). La ley habla de
descendientes o ascendientes sin agregar calificacin alguna; debe entenderse, por
tanto, que el beneficio los alcanza a todos, sean legtimos o extramatrimoniales. Basta
que el constituyente est casado, aunque no tenga hijos.
c) Que el constituyente asuma el compromiso de habitar la vivienda o de explotar por
cuenta propia el inmueble o la industria en l existente, salvo excepciones que la
autoridad de aplicacin podr acordar slo transitoriamente y por causas debidamente
justificadas (art. 41, ley 14394 y art. 1, decr. reglamentario).
Se ha declarado que dar el bien en locacin no configura explotacin a los fines del
art. 41, ley 14394.
d) Que el solicitante justifique su dominio sobre el inmueble y consigne el nombre, edad,
parentesco y estado civil de los beneficiarios, as como los gravmenes que pesan sobre
el inmueble (art. 43, ley 14394).
e) Que el solicitante no sea titular de otro bien de familia. Cuando alguien resulte
propietario nico de dos o ms bienes de familia, deber optar por la subsistencia de
uno solo, bajo apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido en
primer trmino (art. 45, ley 14394).
Efectos: los efectos de la constitucin de un bien de familia son los siguientes:
i. El bien no puede ser enajenado ni legado ni podr con l hacerse mejora a alguno de los
coherederos (art. 37, ley 14394), por ms que el mejorado sea alguno de los
coherederos beneficiarios del bien de familia. La ley quiere que ste se distribuya entre
los herederos de acuerdo al orden testamentario legtimo, que no puede ser alterado por
el testador. Tampoco puede ser gravado con hipoteca sin la conformidad del cnyuge; si
ste se opusiere o faltare o fuere incapaz, slo podr el juez autorizar el gravamen
cuando medie causa grave o manifiesta utilidad para la familia (artculo citado). La
apreciacin de la necesidad o utilidad queda sujeta al prudente arbitrio judicial.
ii. El bien de familia no ser susceptible de ejecucin o embargo por deudas posteriores a
su inscripcin como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra; quedan exceptuadas las
deudas provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, los
gravmenes hipotecarios constituidos regularmente de acuerdo al art. 37, los crditos
provenientes de construccin o mejoras introducidas en la finca (art. 38) y las expensas
32.
34

comunes nacidas en el rgimen de propiedad horizontal. Slo en estas hiptesis de
excepcin, pueden los acreedores embargar y ejecutar el bien de familia.
La doctrina sentada por la Corte Suprema en el sentido de que la inembargabilidad del bien
de familia opera sus efectos desde el momento en que fue solicitada su afectacin a dicho
rgimen y no a partir del momento en que el Registro practic el asiento.
Desafectacin: Conforme lo determina el art. 49 de la ley 14394, proceder la
desafectacin del bien de familia y la cancelacin de la inscripcin en el Registro de la
Propiedad:
a) A instancia del propietario, con la conformidad del cnyuge; a falta de cnyuge o si
este fuere incapaz, se admitir el pedido siempre que el inters familiar no resulte
comprometido.
b) A solicitud de la mayora de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere
constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cnyuge suprstite o
existan incapaces, en este supuesto, el juez de la sucesin o la autoridad competente,
resolver lo que resulte ms conveniente para el inters familiar.
c) A requerimiento de la mayora de los copartcipes, si hubiere condominio, computada
en proporcin a sus respectivas partes.
d) De oficio, a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos
previstos en los arts. 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios.
e) En caso de expropiacin, reivindicacin, venta judicial decretada en ejecucin
autorizada por la ley o existencia de causa grave que justifique la desafectacin a
juicio de la autoridad competente.
Pasivo de la sociedad conyugal: Problemas que plantea el tema. Cargas: art.
1275 del CC. Responsabilidad de uno de los cnyuges por la obligacin
contrada por el otro: ley 11.357.
Problemas que plantea el tema: del mismo modo que se distingue entre bienes propios y
comunes (o gananciales) de los cnyuges, habra tambin de diferenciarse entre
obligaciones propias y obligaciones comunes, es decir, entre las que estn a cargo de uno
de los cnyuges y las que pesan sobre el haber comn. Sin embargo, la distincin no es tan
simple porque la generalidad de las leyes que reglamentan el rgimen de la comunidad
conyugal adoptan criterios diferentes para responsabilizar a los esposos frente a terceros
acreedores y para establecer sobre qu bienes debe pesar en definitiva la obligacin
solventada.
Por tanto, resulta necesario distinguir dos problemas:
a) La cuestin de la obligacin, es decir, la determinacin de los bienes sobre los cuales
puede ejercerse el derecho de persecucin de los acreedores cuando la deuda ha sido
contrada por uno de los cnyuges, o por ambos pero sin solidaridad. Se trata del
aspecto externo de las obligaciones, que rige las relaciones entre los esposos y los
terceros acreedores determinando si el cnyuge que no las contrajo es responsable por
ellas y, en caso afirmativo, con qu bienes responde.
b) La cuestin de la contribucin, consistente en determinar si la obligacin debe pesar en
definitiva sobre la masa ganancial, o bien sobre los bienes propios o la porcin de
gananciales que corresponde en la particin al cnyuge deudor. En el primer caso, la
deuda se denomina comn, y en el segundo, personal. Es, pues, el aspecto interno de
las obligaciones, que rige las relaciones de los esposos entre s, sin trascender a
terceros.
La distincin tiene las siguientes consecuencias:
1) si una obligacin personal es pagada con fondos gananciales, en la liquidacin de la
sociedad conyugal habr derecho a recompensa a favor de sta contra el cnyuge
deudor;
33.
35

2) si una obligacin comn es pagada con fondos propios, habr derecho a recompensa a
favor del cnyuge que la solvent contra la sociedad conyugal, y
3) si la obligacin personal es pagada con fondos propios, o la comn con gananciales, no
hay derecho a recompensa.
Cargas: art. 1275 del CC: en el rgimen originario del CC, ambas cuestiones estaban
sometidas a un mismo rgimen, pues las cargas de la sociedad conyugal, que podan ser
perseguidas sobre los bienes gananciales, quedaban definitivamente a cargo de la
comunidad. Tales cargas eran, conforme al art. 1275 CC:
1) la manutencin de la familia y de los hijos comunes; y tambin de los hijos legtimos
de uno de los cnyuges; los alimentos que uno de los cnyuges est obligado a dar a
sus ascendientes;
2) los reparos y conservacin en buen estado de los bienes particulares del marido o de
la mujer;
3) todas las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, y las
que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse;
4) lo que se diere, o se gastare en la colocacin de los hijos del matrimonio;
5) lo perdido por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas, etctera.
Responsabilidad de uno de los cnyuges por la obligacin contrada por el otro: El art. 6 de
la ley 11.357 hace responsable de ciertas deudas al cnyuge que no las contrajo, pero slo
con los frutos de sus bienes propios o gananciales. En ningn caso puede afectarse su
capital. Estas deudas son: a) atencin de las necesidades del hogar; b) educacin de los
hijos; c) conservacin de los bienes comunes.
Aun cuando la disposicin alude slo a los frutos de los bienes, se considera que estn
equiparados los frutos civiles de la profesin, trabajo o industria (sueldos, salarios,
honorarios, comisiones, etctera). Median iguales razones que las que fundan la
responsabilidad con los frutos de los bienes; adems, de no admitirse este criterio se
llegara a resultados absurdos, como el de que el marido cuyo nico ingreso fuera el
derivado de su trabajo o profesin no respondiese por los gastos del hogar si la obligacin
de pagarlos la hubiese contrado la esposa.
UNIDAD VII: DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
34. Disolucin de la sociedad conyugal: desarrolle las causas que importan
extincin del rgimen matrimonial y causas de separacin de bienes.
Disolucin de la sociedad conyugal: El art. 1291 CC expresa: La sociedad conyugal se
disuelve por la separacin judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la
muerte de alguno de los cnyuges.
Pero esta enunciacin no es completa, ya que hay dos causales que quedan fuera de ella:
la ausencia con presuncin de fallecimiento y el divorcio vincular. Por otra parte, las causas
de separacin judicial de bienes son varias: la separacin personal, el sometimiento de la
administracin de los bienes de un cnyuge a un extrao, la mala administracin de uno de
los esposos, su concurso, y el abandono de hecho.
Causas que implican la cesacin del rgimen matrimonial
Muerte: La muerte de uno de los cnyuges disuelve el matrimonio, pone fin
naturalmente a la sociedad conyugal sin subsistencia de ningn rgimen matrimonial, de
pleno derecho y sin posibilidad de que se restablezca.
Ausencia con presuncin de fallecimiento: no enunciada en el art. 1291 CC, la ausencia
con presuncin de fallecimiento es otra causal de disolucin de la sociedad conyugal que
extingue el rgimen matrimonial. Presenta, sin embargo, la peculiaridad de que en unos
casos opera de pleno derecho y en otros a peticin de parte, y de que, salvo que el
cnyuge presente contraiga nuevas nupcias, no excluye la posibilidad de que la sociedad
conyugal se restablezca, lo que ocurre si el ausente reaparece.
36

Nulidad del matrimonio: Otra causal de disolucin que implica extincin de todo rgimen
matrimonial es la nulidad del matrimonio, prevista en el art. 1291. Claro est que para
que haya disolucin de la sociedad conyugal debe haber existido sta, lo que ocurre
cuando ambos contrayentes son de buena fe, y cuando lo es uno solo y l opta por
liquidar los bienes segn el rgimen de la sociedad conyugal.
Divorcio vincular: El art. 1306, prr. 1ro CC dispone que La sentencia de divorcio
vincular produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de la notificacin
de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges, quedando a salvo los
derechos de los terceros de buena fe. Sin embargo, que no son exactamente los
mismos los efectos del divorcio vincular precedido de separacin personal y el decretado
directamente. En el primer caso, la disolucin de la sociedad conyugal ya se ha
producido como consecuencia de la separacin personal, por lo que el efecto del divorcio
vincular es la conclusin del rgimen extraordinario de separacin de bienes a que estn
sometidos los esposos separados, extinguindose todo rgimen matrimonial.
Rgimen de separacin de bienes: este rgimen implica la disolucin de la sociedad
conyugal y su sustitucin por el rgimen matrimonial extraordinario de separacin de
bienes, al cual quedan sujetos los cnyuges hasta que el matrimonio se disuelva o
sobrevenga alguna de las causas de extincin del rgimen matrimonial.
El CC admite la separacin de bienes slo por va de accin judicial en casos determinados,
excluyendo la separacin convencional de bienes que aceptan otras legislaciones.
Causas de separacin de bienes:
Separacin personal: segn el art. 1306, prr. 1ro CC: La sentencia de separacin
personal produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de la notificacin
de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges, quedando a salvo los
derechos de los terceros de buena fe.
Administracin de los bienes del cnyuge por un tercero. Si la esposa no aceptara ser
curadora de los bienes del marido demente, sordomudo interdicto o ausente simple, se
le designa un curador de bienes. Segn el art. 1290 Si la mujer no quisiere someter a
esa administracin los bienes de la sociedad, podr pedir la separacin de ellos.
La ley confiere a la mujer el derecho de pedir la separacin de bienes si es que existen
bienes gananciales del marido, que quedaran sometidos a la administracin del curador.
Si bien el art. 1290 no ha sido reformado, se sostiene el criterio de su aplicacin tambin
al marido.
Mala administracin y concurso. El art. 1294 determina: Uno de los cnyuges puede
pedir la separacin de bienes cuando el concurso o la mala administracin del otro le
acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales, y cuando
mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cnyuge
Por tanto el concurso, considerado hecho demostrativo por s solo de la mala
administracin, o la mala administracin de los bienes por un cnyuge habilitan al otro a
pedir la separacin de bienes a fin de evitarle el riesgo de que la desaparicin de los
gananciales le haga perder su eventual derecho a la mitad de la masa existente a la
disolucin de la sociedad conyugal.
El abandono de hecho: el art. 1306 establece: Producida la separacin de hecho de los
cnyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes
gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no
culpable. Por lo tanto, la separacin de hecho por s sola no es causa de separacin de
bienes, pero al disolverse la sociedad por cualquiera de las causas legales deber
efectuarse la discriminacin entre los gananciales adquiridos por el culpable y los
adquiridos por el inocente de la separacin. Por otra parte, el art. 1294 estableci en su
parte segunda la posibilidad de que uno de los esposos solicite la separacin de bienes
cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro
37

cnyuge. Smase, as, a la posibilidad ofrecida por el art. 1306 precitado, la de solicitar
la separacin de bienes con el fundamento del abandono de hecho.
Efectos patrimoniales del matrimonio: Liquidacin de la sociedad conyugal:
Concepto. Operaciones que deben realizarse. Recompensas. Distintos
supuestos y prueba.
Concepto: La masa postcomunitaria est destinada a ser dividida entre los cnyuges o sus
sucesores. Pero antes de proceder a la particin es necesario establecer con precisin la
composicin de la masa por dividir. Para ello es necesario concluir los negocios pendientes,
determinar el carcter de los bienes y fijar su valor, pagar las deudas en favor de terceros,
ajustar las cuentas entre la sociedad conyugal y los cnyuges, y separar los bienes propios
de cada cnyuge, para finalmente establecer el saldo partible. Todo ese conjunto de
operaciones es lo que configura la liquidacin de la sociedad conyugal.
Operaciones que deben realizarse:
a.
Determinar el activo de la sociedad conyugal:
1. individualizar los bienes gananciales y fijar su valor;
2. establecer los crditos por recompensas que tiene la sociedad conyugal contra cada
uno de los cnyuges.
b.
Determinar el pasivo de la sociedad conyugal:
1. establecer las deudas con terceros que deben ser solventadas con fondos gananciales;
2. establecer las deudas por recompensas que tiene la sociedad conyugal con cada uno
de los cnyuges.
c.
Deducir el saldo: consiste en separar el activo suficiente
para solventar las deudas;
El resto de los bienes conformarn la masa a dividir entre los cnyuges.
Recompensas: son los crditos entre uno de los cnyuges y la sociedad conyugal que
surgen con motivo de la gestin patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la
sociedad conyugal, y que deben ser determinados despus de su disolucin para establecer
con exactitud la masa que ha de entrar en la particin. Su propsito es el de restablecer la
debida composicin de las masas patrimoniales propias de cada cnyuge, teniendo en
cuenta los bienes que las constituan al iniciarse la sociedad conyugal y los que fueron
adicionndose o sustrayndose despus. La determinacin de las recompensas tiende a
evitar que el haber propio de cada cnyuge aumente a expensas del comn, o disminuya
en beneficio de la masa ganancial.
a.Mejoras: resulta el caso quiz ms importante y frecuente de recompensas, aquel en
que se realizan mejoras inseparables en una cosa propia mediante la inversin de dinero
ganancial, como, por ejemplo, cuando en terreno propio se edifica y la edificacin se
paga con dinero ganancial. Segn el art. 1266, esas mejoras, como aumentos materiales
que son, constituyen bienes propios del cnyuge propietario de la cosa a que acceden, lo
que se funda en su carcter accesorio. Sin embargo, el art. 1272, prr. 7, da carcter
ganancial a las mejoras que hayan valorizado los bienes propios. La aparente
contradiccin entre las dos disposiciones es interpretada en el sentido de que la mejora
es propia pero su valor es ganancial, de manera que la sociedad conyugal tiene derecho
a recompensa por el mayor valor que la mejora da a la cosa.
b.Cancelacin de derechos reales. Otro importante caso de recompensa resulta del prrafo
8 del art. 1272 CC, segn el cual es ganancial lo que se hubiese gastado en la
redencin de servidumbres, o en cualquier otro objeto de que slo uno de los cnyuges
obtenga ventajas. Por aplicacin de este precepto, hay recompensa en favor de la
sociedad conyugal cuando con dinero ganancial se redime una servidumbre o se cancela
cualquier otro derecho real que grava un bien propio. El caso ms frecuente es el de
pago con dinero ganancial de un crdito con garanta hipotecaria o prendaria sobre un
35.
38

bien propio; si la deuda es personal, por haber nacido antes del matrimonio, hay
recompensa en favor de la sociedad conyugal por el importe invertido.
c. Donaciones con cargos. Segn el art. 1265 CC, los objetos donados con cargos son
propios del cnyuge donatario, pero si los cargos son cumplidos mediante la inversin de
dinero o bienes de la sociedad conyugal, sta tiene derecho a recompensa por el importe
de dichos cargos. Tambin en este caso es aplicable el art. 1316 para fijar el importe de
la recompensa en relacin con la suma invertida.
d.Legado de gananciales. El art. 3753 CC dispone que el cnyuge puede legar sus
gananciales, pero existe recompensa de la sociedad conyugal contra l por el valor del
objeto legado. Aqu la valuacin no ofrece problemas, pues la recompensa debe ser igual
al valor del objeto al tiempo de fallecer el testador y disolverse, como consecuencia, la
sociedad conyugal.
Prueba: La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca; es decir, al
cnyuge acreedor o sus sucesores si se trata de recompensa a su favor, y al cnyuge no
deudor o sus sucesores si se trata de recompensa a favor de la sociedad conyugal.
Carcter de la accin: La accin para obtener el reconocimiento de la recompensa es
personal, y el derecho a ella no goza de privilegio alguno, ni aun cuando se vincule con
bienes determinados.
UNIDAD VIII: DIVORCIO Y SEPARACIN PERSONAL
36. Desarrolle todas las causales objetivas en la separacin personal, con los
requisitos de procedencia en cada caso.
Son causales objetivas de la separacin personal: 1) por separacin de hecho sin voluntad
de unirse; 2) por trastornos de conducta del otro derivado de alteraciones mentales,
alcoholismo o drogadiccin.
1) Separacin de hecho sin voluntad de unirse: Dice el art. 204, primera parte: Podr
decretarse la separacin personal, a peticin de cualquiera de los cnyuges, cuando
estos hubieren interrumpido su cohabitacin sin voluntad de unirse por un trmino
mayor de dos aos...,
Requisitos que deben cumplirse para invocar esta causal:
i. Interrupcin de la cohabitacin sin voluntad de unirse: para que proceda esta causal
no importa cul ha sido el motivo de la interrupcin de la cohabitacin (voluntad
conjunta de los cnyuges, abandono de uno de ellos o de ambos recprocamente).
Sin voluntad de unirse se refiere a que por lo menos uno de los cnyuges debe
mantener la decisin de no cohabitar con el otro.
ii. Que no cohabiten desde hace ms de dos aos.
Cualquiera de los cnyuges puede pedir la separacin personal si se cumplen los
requisitos mencionados, no importa si quien la pide fue el culpable de la interrupcin de
la cohabitacin. Obviamente, esta causal suele ser invocada por el culpable, ya que su
cnyuge tiene la posibilidad de pedir la separacin por culpa (abandono voluntario y
malicioso) y gozar de ciertos beneficios. Si ninguno de los cnyuges alega y prueba no
tener culpa en la separacin, ambos sern privados de los beneficios que fija la ley para
el cnyuge nocente (o sea en cuanto a los efectos se considera culpables a ambos).
Dice el art. 204 en su segunda parte: Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado
causa a la separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge
inocente. O sea, si alguno de los cnyuges alega y prueba no tener culpa en la
separacin, gozar de los beneficios que fija la ley para el cnyuge inocente. Esta va es
cada vez ms utilizada cuando ambos cnyuges quieren separarse o divorciarse, ya que
evita la demora proveniente de la fijacin de las dos audiencias que exige la separacin
o el divorcio por presentacin conjunta. En la prctica suele ocurrir que ambos cnyuges
admitan que se encuentran separados de hecho por el plazo que fija la ley y que no
tienen voluntad de unirse.
39

2) Trastornos de conducta del otro. Dice el art. 203: Uno de los cnyuges puede pedir la
separacin personal en razn de alteraciones mentales graves de carcter permanente,
alcoholismo o adiccin a la droga del otro cnyuge, si tales afecciones provocan
trastornos de conducta que impiden la vida en comn o la del cnyuge enfermo con los
hijos.
Requisitos que deben cumplirse para invocar esta causal:
i. Que uno de los cnyuges sufra alteraciones mentales graves de carcter
permanente, alcoholismo o adiccin a la droga;
ii. Que estas enfermedades impidan la convivencia entre los cnyuges o entre el
cnyuge enfermo con los hijos.
Slo el cnyuge sano puede pedir la separacin personal por esta causal. En la prctica
no suele pedirse la separacin por esta va debido a que el art. 208 obliga al cnyuge
que la invoca a pasarle alimentos de por vida al enfermo, adems de solventar el
tratamiento y la recuperacin. Incluso establece que en caso de fallecer el cnyuge
sano, la obligacin perdura en cabeza de sus sucesores. Por ello es que suele pedirse la
separacin por culpa encuadrando alguna conducta del enfermo en injuria grave.
Divorcio vincular: Concepto. Enumeracin de las causales, distinguir las
objetivas de las subjetivas.
Concepto: Es la disolucin del matrimonio en vida de los cnyuges.
Enumeracin de las causales: de acuerdo al art. 214 CC: Son causas de divorcio vincular:
1. Las establecidas en el artculo 202.
2. La separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo
mayor de tres aos, con los alcances y en la forma prevista en el artculo 204;
a su vez, el art. 202 establece: Son causas de separacin personal:
1. El adulterio.
2. La tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no
comunes, ya como autor principal, cmplice o instigador.
3. La instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos.
4. Las injurias graves. Para su apreciacin el juez tomar en consideracin la educacin,
posicin social y de ms circunstancias de hecho que puedan presentarse.
5. Elabandono voluntario y malicioso.
Causales subjetivas (fundadas en la culpa):
Adulterio (art. 202, inc. 1): El adulterio es la unin sexual de uno de los cnyuges con
un tercero. Con un criterio ms vasto e ideal, algunos autores consideran adulterio toda
violacin del deber de fidelidad; pero parece preferible reservar la denominacin de
adulterio para la unin sexual, sin perjuicio de que otras infidelidades queden
comprendidas en la causal de injurias graves.
Atentado contra la vida del cnyuge o de los hijos (art. 202, inc. 2): es causa de
separacin la tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos,
sean o no comunes, ya como autor principal, cmplice o instigador. Esta causal supone
la intencin de provocar la muerte del cnyuge o de los hijos; por consiguiente, no se
configura si se trata de un delito culposo ni tampoco si slo hay intencin de herir.
Instigacin al delito (art. 202, inc. 3): La tercera causal de separacin es la instigacin
de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos se trata del supuesto de instigacin
criminal del art. 45 del Cd. Penal, con la diferencia de que para la punibilidad del
instigador se requiere que el instigado ejecute el hecho o comience su ejecucin, pero
para la sancin civil basta la mera incitacin, que es de por s un acto ofensivo e
injurioso. Lo mismo que en la anterior causal, es innecesario el juzgamiento penal de la
instigacin para que el hecho pueda ser invocado en el juicio civil.
37.
40

Injurias graves (art. 202, inc. 4): son toda especie de actos, intencionales o no,
ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el
esposo, ataquen su honor, su reputacin o su dignidad, hiriendo sus justas
susceptibilidades.
Abandono (art. 202, inc. 5): Se entiende por abandono la supresin de la vida en
comn, sea mediante el alejamiento de un cnyuge, la expulsin del otro del hogar, o el
hecho de no permitirle la entrada con sustraccin a los deberes y cargas resultantes del
matrimonio, en especial el deber de cohabitar. El simple hecho material del alejamiento,
ausencia o separacin no basta para constituir abandono como causal de divorcio: se
requiere adems el factor moral de la imputabilidad, que la ley califica en este caso de
voluntariedad y malicia en la accin.
Causales objetivas: son aquellas que no suponen, o, al menos, no suponen necesariamente
culpa de uno de los esposos.
Separacin de hecho (art. 202, inc. 5): en el caso de divorcio vincular caso se requiere
que la separacin de hecho haya durado tres aos, en lugar de dos como para la
separacin personal.
Mutuo consentimiento (art. 215): El divorcio vincular tambin puede obtenerse por
mutuo consentimiento, pero para ello es necesario que hayan transcurrido tres aos de
matrimonio en lugar de dos, como se requiere para la separacin personal.
Divorcio vincular: Efectos del divorcio respecto de las personas de los
cnyuges, de los hijos y patrimonialmente.
El divorcio vincular, a diferencia de la separacin personal, disuelve el vnculo matrimonial
(art. 213, inc. 3 CC). Los esposos dejan de ser tales, y cesan todos los derechos y deberes
derivados del matrimonio, en tanto no haya norma expresa en la ley que establezca su
persistencia.
Segn el art. 217 del CC, la sentencia de divorcio vincular producir los mismos efectos
establecidos para la separacin personal en los arts. 206, 207, 208, 209, 210, 211 y 212.
Se aplican, pues, las mismas reglas sobre fijacin del domicilio o residencia de los ex
esposos, tenencia de los hijos, alimentos, atribucin de la vivienda y revocacin de
donaciones. Pero, adems, como consecuencia de la disolucin del vnculo los cnyuges
recuperan su aptitud nupcial (art. 217, prr. 2do, parte primera).
Efectos respecto a las personas de los cnyuges:
1) Cesa el deber de cohabitacin: luego de la sentencia de divorcio o separacin, cada uno
de los cnyuges puede fijar libremente su domicilio o residencia
2) Cesa el dbito conyugal.
3) Cesa el deber de fidelidad.
4) Cada uno de los cnyuges recupera su aptitud nupcial.
Efectos respecto de los hijos:
1) Tenencia definitiva: segn el art. 206: Separados por sentencia firme, cada uno de los
cnyuges podr fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su
cargo, se aplicarn las disposiciones relativas al rgimen de patria potestad. Los hijos
menores de cinco aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten
el inters del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cnyuges del
mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolver teniendo en cuenta el inters del
menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo
de aquel a quien el juez considere ms idneo. Los progenitores continuarn sujetos a
todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.
2) Filiacin de los hijos: segn el art. 243 parte 2da no se presume la paternidad del
marido con respecto al hijo que naciere despus de los trescientos das de la
38.
41

interposicin de la demanda de divorcio vincular, separacin personal, o nulidad del
matrimonio, salvo prueba en contrario.
Efectos patrimoniales:
1) Separacin de bienes: segn el art. 1306: La sentencia de separacin personal o de
divorcio vincular produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de la
notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges, quedando a
salvo los derechos de los terceros de buena fe.
2) Vivienda familiar: segn el art. 211: Dictada la sentencia de separacin personal el
cnyuge a quien se atribuy la vivienda durante el juicio, o que continu ocupando el
inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podr solicitar que dicho inmueble no sea
liquidado ni partido como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal si ello
le causa perjuicio, y no dio causa a la separacin personal, o si sta se declara en los
casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cnyuge enfermo.
En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cnyuge, el juez podr
establecer en favor de ste una renta por el uso del inmueble en atencin a las
posibilidades econmicas de los cnyuges y al inters familiar, fijando el plazo de
duracin de la locacin.
3) Deber de asistencia material (alimentos): depende de la causal del divorcio:
por culpa: el culpable debe pasarle alimentos al otro; si ambos son declarados
culpables ninguno de los dos tiene este deber. El art. 207 CC establece que el
culpable deber contribuir a que el otro mantenga el nivel econmico del que
gozaron durante la convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos.
por separacin de hecho sin voluntad de unirse: si uno prueba la culpa del otro en la
separacin, el culpable debe pasarle alimentos al otro; si no hay imputacin de
culpa, ninguno de los dos tiene este deber.
por trastornos de conducta: (para el caso de separacin personal convertida en
divorcio vincular) el cnyuge sano tiene el deber de pasarle alimentos al enfermo. En
esta causal, la cuota alimentaria, adems de lograr que el enfermo mantenga el nivel
econmico del que goz durante la convivencia, deber abarcar los gastos del
tratamiento y la recuperacin. Esta obligacin alimentaria se transmite a los
herederos del cnyuge alimentante.
por presentacin conjunta: ninguno de los dos tiene el deber de pasarle alimentos al
otro.
El cnyuge que conserva el derecho a la cuota alimentaria, lo pierde si vive en
concubinato, si incurre en injurias graves contra el otro, o si contrae nuevo matrimonio.
4) Derecho hereditario: cesa totalmente despus del divorcio vincular. Si ste se obtiene
por conversin de la separacin personal, dejan de aplicarse las normas referentes a l.
5) Derecho a pensin: del rgimen de la ley parece desprenderse su extincin. Sin
embargo, en la causa Pez de Gonzlez, la CSJN resolvi por mayora que el derecho a
pensin del cnyuge inocente subsiste pese al divorcio vincular.
6) Daos y perjuicios: la doctrina no es pacfica al respecto de si corresponde que el
cnyuge culpable indemnice al inocente de los daos y perjuicios derivados de la
separacin o del divorcio en s o de los hechos que lo configuran.
Segn Belluscio, si el cnyuge culpable, adems de estar comprendido en las
previsiones del art. 202, ocasiona un dao al otro cnyuge, esto da nacimiento a la
obligacin de repararlo. Nada hay de inmoral en tal reparacin, pues no se trata de
obtener un beneficio sino de resarcirse de los perjuicios ocasionados por la conducta del
culpable, sea directamente por los propios actos de ste, sea indirectamente como
consecuencia de la separacin o del divorcio. La reparacin debe incluir, naturalmente,
el dao material, as como tambin el moral.
42

Separacin personal por presentacin conjunta: Concepto. Cuando procede.
Desarrolle el Procedimiento en el juicio. Efectos de la Sentencia.
Concepto: segn el art. 205: Transcurridos dos aos del matrimonio, los cnyuges, en
presentacin conjunta, podrn manifestar al juez competente que existen causas graves
que hacen moralmente imposible la vida en comn y pedir su separacin personal
conforme a lo dispuesto en el art. 236.
Requisitos: los requisitos para que la separacin personal por mutuo consentimiento pueda
ser decretada son los siguientes: a) que al momento de la presentacin conjunta de los
esposos hayan transcurrido dos aos de la celebracin del matrimonio (art. 205, parte
1ra), y b) que exista acuerdo de los cnyuges acerca de la existencia de causas graves que
hacen moralmente imposible la vida en comn.
Procedimiento: est detallado en el art. 236:En los casos de los artculos 205 y 215 la
demanda conjunta podr contener acuerdos sobre los siguientes aspectos:
a. Tenencia y rgimen de visitas de los hijos.
b. Atribucin del hogar conyugal.
c. Rgimen de alimentos para los cnyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los
modos de actualizacin.
Tambin las partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los
bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidacin de la misma tramitar
por va sumaria.
El juez podr objetar una o ms estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su
criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los
hijos. Presentada la demanda, el juez llamar a una audiencia para or a las partes y
procurar conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrn carcter
reservado y no constarn en el acta. Si los cnyuges no comparecieran personalmente, el
pedido no tendr efecto alguno.
Si la conciliacin no fuere posible en ese acto, el juez instar a las partes al avenimiento y
convocar a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres en
la que las mismas debern manifestar, personalmente o por apoderado con mandato
especial, si han arribado a una reconciliacin. Si el resultado fuere negativo el juez
decretar la separacin personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las
partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitar a expresar que dichos motivos
hacen moralmente imposible la vida en comn, evitando mencionar las razones que la
fundaren.
Efectos: ver sig.
39.
Efectos de la sentencia de separacin personal y su diferencia con los efectos

de la sentencia de divorcio. Problemas conexos con el juicio de separacin
personal: Enumeracin. Concepto. Breve explicacin de cada uno.
Efectos respecto a las personas de los cnyuges:
1) Cesa el deber de cohabitacin: luego de la sentencia de divorcio o separacin, cada uno
de los cnyuges puede fijar libremente su domicilio o residencia
2) Cesa el dbito conyugal.
3) Cesa el deber de fidelidad.
Efectos respecto de los hijos:
1) Tenencia definitiva: segn el art. 206: Separados por sentencia firme, cada uno de los
cnyuges podr fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a
su cargo, se aplicarn las disposiciones relativas al rgimen de patria potestad. Los
hijos menores de cinco aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que
afecten el inters del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos
cnyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolver teniendo en cuenta el
inters del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cnyuges,
40.
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quedarn a cargo de aquel a quien el juez considere ms idneo. Los progenitores
continuarn sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.
2) Filiacin de los hijos: segn el art. 243 parte 2da no se presume la paternidad del
marido con respecto al hijo que naciere despus de los trescientos das de la
interposicin de la demanda de divorcio vincular, separacin personal, o nulidad del
matrimonio, salvo prueba en contrario.
Efectos patrimoniales:
1) Separacin de bienes: segn el art. 1306: La sentencia de separacin personal o de
divorcio vincular produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de la
notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges, quedando a
salvo los derechos de los terceros de buena fe.
2) Vivienda familiar: segn el art. 211: Dictada la sentencia de separacin personal el
cnyuge a quien se atribuy la vivienda durante el juicio, o que continu ocupando el
inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podr solicitar que dicho inmueble no sea
liquidado ni partido como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal si ello
le causa perjuicio, y no dio causa a la separacin personal, o si sta se declara en los
casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cnyuge enfermo.
En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cnyuge, el juez podr
establecer en favor de ste una renta por el uso del inmueble en atencin a las
posibilidades econmicas de los cnyuges y al inters familiar, fijando el plazo de
duracin de la locacin.
3) Deber de asistencia material (alimentos): depende de la causal del divorcio:
por culpa: el culpable debe pasarle alimentos al otro; si ambos son declarados
culpables ninguno de los dos tiene este deber. El art. 207 CC establece que el
culpable deber contribuir a que el otro mantenga el nivel econmico del que
gozaron durante la convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos.
por separacin de hecho sin voluntad de unirse: si uno prueba la culpa del otro en la
separacin, el culpable debe pasarle alimentos al otro; si no hay imputacin de
culpa, ninguno de los dos tiene este deber.
por trastornos de conducta: el cnyuge sano tiene el deber de pasarle alimentos al
enfermo. En esta causal, la cuota alimentaria, adems de lograr que el enfermo
mantenga el nivel econmico del que goz durante la convivencia, deber abarcar
los gastos del tratamiento y la recuperacin. Esta obligacin alimentaria se transmite
a los herederos del cnyuge alimentante.
por presentacin conjunta: ninguno de los dos tiene el deber de pasarle alimentos al
otro.
El cnyuge que conserva el derecho a la cuota alimentaria, lo pierde si vive en
concubinato, si incurre en injurias graves contra el otro.
4) Derechos hereditarios: el art. 3574 mantiene la vocacin hereditaria entre cnyuges
separados personalmente exclusivamente en favor del cnyuge que no dio causa a la
separacin. Si la separacin personal fue promovida por razn de alteraciones mentales
graves de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga de uno de los
cnyuges, ste conserva vocacin hereditaria en la sucesin de quien peticion la
separacin, mas no est en la sucesin de aqul.
5) Derecho a pensin: del rgimen de la ley parece desprenderse su extincin. Sin
embargo, en la causa Pez de Gonzlez, la CSJN resolvi por mayora que el derecho a
pensin del cnyuge inocente subsiste pese al divorcio vincular.
6) Daos y perjuicios: la doctrina no es pacfica al respecto de si corresponde que el
cnyuge culpable indemnice al inocente de los daos y perjuicios derivados de la
separacin o del divorcio en s o de los hechos que lo configuran.
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Segn Belluscio, si el cnyuge culpable, adems de estar comprendido en las previsiones
del art. 202, ocasiona un dao al otro cnyuge, esto da nacimiento a la obligacin de
repararlo. Nada hay de inmoral en tal reparacin, pues no se trata de obtener un beneficio
sino de resarcirse de los perjuicios ocasionados por la conducta del culpable,
sea directamente por los propios actos de ste, sea indirectamente como consecuencia de
la separacin o del divorcio. La reparacin debe incluir, naturalmente, el dao material, as
como tambin el moral.
Diferencias con los efectos del divorcio vincular:
Efectos respecto a las personas de los cnyuges: en el divorcio vincular ambos
cnyuges recuperan su aptitud nupcial.
Efectos patrimoniales: Cesa la vocacin hereditaria recproca
Problemas conexos con el juicio de separacin personal:
1. Tenencia provisoria de los hijos
2. Visitas
3. Alimentos
4. Derecho a la vivienda
5. Medidas precautorias: Pregunta siguiente.
Separacin Personal y Divorcio Vincular: Desarrolle y explique las medidas
cautelares que sobre las personas pueden solicitar los cnyuges, con
anterioridad o junto a la demanda de Separacin Personal o Divorcio Vincular.
Como consecuencia de la extensin de la competencia del tribunal que entiende en la
separacin o el divorcio, a l compete adoptar todas las medidas cautelares y provisionales
que sean necesarias sobre las personas de los cnyuges y de los hijos menores, su
residencia, y sus relaciones patrimoniales. Todas ellas tienen carcter provisional y
transitorio, y pueden ser ampliadas, modificadas, reducidas o sustituidas durante el curso
del proceso, adems de quedar subordinadas a lo que se resuelva en la sentencia o
despus de ella.
Dicho criterio ha quedado consagrado en el art. 6o, inc. 3 CPCCN, disposicin segn la cual
es juez competente en la exclusin del cnyuge, tenencia de hijos, rgimen de visitas,
alimentos y litisexpensas, el del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio, mientras
durare la tramitacin de estos ltimos.
Atribucin de la vivienda comn: El texto del art. 231 del Cd. Civil, conforme a la segunda
de esas leyes, dice as: Deducida la accin de separacin personal o de divorcio vincular, o
antes de ella en casos de urgencia, podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe
retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a l.
La jurisprudencia ha establecido como criterio fundamental el de que debe otorgarse la
tenencia de la vivienda al cnyuge a cuyo cargo quedan los hijos menores, en defensa de
los intereses de stos y para conferir proteccin al ncleo familiar subsistente
Alimentos provisionales: art. 231, prr. 1ro, parte ltima expresa que corresponde al juez:
fijar los alimentos que deban prestarse al cnyuge a quien correspondiere recibirlos y a
los hijos, comprendiendo as la posibilidad de que los alimentos sean otorgados tambin al
marido. Al respecto, el art. 1306 dispone que Los alimentos que pas uno de los cnyuges
al otro durante el trmite del juicio se imputarn en la separacin de bienes a la parte que
corresponda al alimentado, a menos que el juez fundado en motivos de equidad derivados
de las circunstancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante.
Los alimentos provisionales cesan si se decreta la separacin o el divorcio por culpa del
alimentado o de ambos, ya que el culpable slo tiene derecho a alimentos si no tiene
recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos, y el otro cnyuge
tiene medios (art. 209 CC). En cambio, no cesan si la sentencia rechaza la separacin o el
divorcio, cuando la separacin de hecho se mantiene, ni por la que lo decrete por culpa
exclusiva del alimentante, que los convierte en definitivos.
41.
45

Litisexpensas: Conforme al texto del art. 231, prr. 1ro, parte ltima, el juez puede
determinar las expensas necesarias para el juicio en favor del cnyuge al cual le
corresponden alimentos. Se entiende que las litisexpensas comprenden los gastos menores
del juicio, ms no los honorarios de la representacin y el patrocinio del cnyuge, los que
deben ser pagados una vez regulados. La asignacin se fija en una cuota nica, pero
siempre tiene carcter provisional y puede ser ampliada en caso necesario, es decir, si la
primera cuota es consumida y es necesario realizar mayores gastos.
Tenencia provisional de los hijos menores: Segn el art. 231, prr. 1ro, parte 2da, tambin
puede el juez determinar a quin corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las
disposiciones de este Cdigo. Al no fijarse otra regla para el otorgamiento de la tenencia
provisional de los hijos menores sino su determinacin con arreglo a las disposiciones del
CC, corresponde aplicar subsidiariamente el art. 206, prr. 2do, referente a la tenencia
definitiva. Por lo tanto, corresponder entregar los menores de cinco aos a la madre,
salvo causas graves que afecten el inters del menor; y los mayores de esa edad a quien el
juez considere ms idneo. En principio, deben respetarse los convenios entre los padres
sobre esta materia, pero nada obsta a que sean revisados judicialmente si resultan
contrarios al inters de los menores.
Derecho de visita: El otorgamiento de la tenencia de los hijos menores a uno de los
cnyuges o a un tercero no priva al otro (ni a ambos, en el segundo caso) del derecho de
mantener comunicacin con aqullos, el cual se manifiesta especialmente en el derecho de
visita, sin perjuicio de otros aspectos, como el intercambio de correspondencia, la vigilancia
de la educacin, etctera. Slo por causas muy graves que hagan que el ejercicio de este
derecho pueda poner en peligro la seguridad o la salud fsica o moral de los menores puede
privarse de l a los padres.
Separacin Personal y Divorcio Vincular: Reconciliacin: Concepto. Caracteres.
Forma. Oportunidad para su procedencia. Efectos.
Concepto: La reconciliacin es la restitucin del estado normal del matrimonio cuando
dicho estado se ha roto en virtud de la desavenencia resultante de existir causales de
separacin personal o divorcio, o cuando la separacin ha sido decretada.
Rgimen legal: el art. 234 CC establece: Se extinguir la accin de separacin personal o
de divorcio vincular y cesarn los efectos de la sentencia de separacin personal, cuando
los cnyuges se hubieren reconciliado despus de los hechos que autorizaban la accin. La
reconciliacin restituir todo al estado anterior a la demanda. Se presumir la
reconciliacin si los cnyuges reiniciaran la cohabitacin.
La reconciliacin posterior a la sentencia firme de divorcio vincular slo tendr efectos
mediante la celebracin de un nuevo matrimonio.
Caracteres: Como acto es: a) bilateral, pues requiere el consentimiento de ambos
cnyuges, sin que baste el perdn de uno para que tenga lugar si no concurre la voluntad
del ofensor a restituir en su plenitud las relaciones conyugales1; b) no formal, pues la ley
no exige determinada forma para que se produzca; c) expreso (p.ej., presentacin de un
escrito)2 o tcito, cuando deriva de la reanudacin de la cohabitacin antes interrumpida, y
d) puro y simple, pues no cabe la reconciliacin sujeta a modalidades.
Forma: es no formal, la reconciliacin puede ser expresa (mediante un escrito) o tcita,
cuando simplemente se reanuda la cohabitacin.
Oportunidad para alegarla: La reconciliacin tiende al mantenimiento del vnculo conyugal,
se ha estimado que es de orden pblico y puede ser alegada en cualquier estado del juicio,
mas no como excepcin de previo y especial pronunciamiento. Puede invocarla el Ministerio
Pblico y hacerla valer el juez de oficio. La reconciliacin anterior a la contestacin de la
demanda, sin embargo, slo puede ser alegada en sta, pues su carcter de orden pblico
no implica que como defensa pueda ser opuesta en cualquier momento, ya que el orden
pblico tambin exige dar a los litigantes las garantas indispensables del debido proceso7.
42.
46

Pero si es posterior a la contestacin, puede ser alegada en cualquier estado del juicio, por
la va de los incidentes; la existencia de un incidente de reconciliacin obsta a que se dicte
sentencia en el juicio de separacin o de divorcio, por lo que, en caso de hallarse en estado
de dictarla, debe ser suspendido hasta la resolucin del incidente.
Efectos: La reconciliacin anterior a la sentencia de separacin o divorcio extingue la accin
tendiente a obtenerlos. Obsta adems a que se decrete la separacin o el divorcio en virtud
de los hechos anteriores a ella. Pero en caso de que se incurra en nuevos hechos que
configuren causales del art. 202 (causas de separacin conyugal) con posterioridad, se
discute si los anteriores pueden ser invocados luego. Para una tesis, slo puede probarse la
conducta anterior como explicacin y antecedente de las causales posteriores; para otra,
que predomina en la jurisprudencia, si hay nuevos actos de inconducta, los hechos
anteriores pueden ser invocados junto a stos, pues los nuevos agravios hacen revivir los
anteriores, pero no puede decretarse la separacin o el divorcio por stos como causales
nicas.
El resultado prctico es siempre el mismo: como simple antecedente de la conducta ulterior
o como causales de separacin o divorcio renovadas por las posteriores, los hechos
anteriores a la reconciliacin no pueden por s solos fundar la sentencia. Si se opera
durante la sustanciacin del juicio, la reconciliacin deja sin efecto las medidas cautelares
respecto de las personas de los cnyuges, de los hijos y de los bienes, restablece la
vocacin hereditaria de los esposos separados y mantiene sin alteraciones la vigencia de la
sociedad conyugal.
En cuanto a la reconciliacin posterior a la sentencia de separacin personal, hace cesar los
efectos de sta y restituye todo al estado anterior a la demanda (art. 234, parte primera y
segunda); renacen los deberes y derechos conyugales que como consecuencia de la
separacin se haban extinguido o atenuado. Acerca de la invocacin de los hechos que
motivaron la separacin en una demanda posterior, resultan aplicables las mismas
soluciones que en el caso de reconciliacin sin sentencia con respecto a los agravios
anteriores.
En cambio, carece de efectos jurdicos la reconciliacin posterior al divorcio vincular; para
que los produzca es necesaria la celebracin de un nuevo matrimonio.
UNIDAD IX: DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
43. Disolucin de la sociedad conyugal: desarrolle las acciones que pueden solicitar
los cnyuges a fin de proteger los bienes gananciales.
La promocin del juicio de separacin o de divorcio autoriza la adopcin de determinadas
medidas precautorias tendientes a proteger a uno de los cnyuges contra el peligro de que
el otro pueda dilapidar sus bienes. A ellas se refiere el art. 233 CC, que expresa: Durante
el juicio de separacin personal o de divorcio vincular, y aun antes de su iniciacin en caso
de urgencia, el juez dispondr, a pedido de parte, medidas de seguridad idneas para
evitar que la administracin o disposicin de los bienes por uno de los cnyuges pueda
poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro. Podr,
asimismo, ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o
derechos de que fueren titulares los cnyuges. Adems, como la sentencia de separacin
personal lleva aparejada necesariamente la consecuencia de la separacin de bienes, es
aplicable el art. 1295, parte 1ral, segn el cual entablada la accin de separacin de
bienes, y aun antes de ella, si hubiere peligro en la demora, la mujer puede pedir embargo
de sus bienes muebles que estn en poder del marido, y la no enajenacin de los bienes de
ste, o de la sociedad.
a) Inventario: tiene clara base legal en el art. 233, parte 2da. Cuando el demandado es
propietario de un fondo de comercio o empresa comercial, el inventario puede ser
completado o sustituido por la designacin de un contador que practique un balance o
47

compulsa de libros. En cambio, no procede la tasacin de los bienes, que no cumplira
finalidad alguna como medida precautoria.
b) Embargo. El art. 1295 CC prev el embargo de los bienes muebles de la mujer en poder
del marido, medida que tena sentido cuando pasaban a poder de ste dichos bienes
pero que no lo tiene actualmente. El artculo tambin contempla la no enajenacin de los
bienes del cnyuge, lo que puede llevarse a la prctica mediante la inhibicin general del
demandado o bien el embargo de cada uno de los bienes individualmente. Por
consiguiente, pueden embargarse todos los bienes en poder del demandado, sean
propios o gananciales. La medida cabe ahora, tambin, en el art. 233, parte 1ra.
En general, el embargo puede trabarse sobre la totalidad de los bienes de capital, sea cual
fuere su naturaleza. En cambio, se limita al 50% cuando se traba sobre depsitos
bancarios, valores mobiliarios o fondos en general, salvo circunstancias excepcionales
que motiven su ampliacin a la totalidad, como en caso de enajenaciones fraudulentas u
ocultacin de bienes, para compensar los valores enajenados u ocultados. Igualmente se
limita al 50% de los frutos de bienes gananciales.
c) Inhibicin general. La inhibicin general sustituye al embargo cuando los bienes del
demandado no se conocen con precisin o existe la posibilidad de que sea propietario de
otros, a ms de los conocidos. En principio, debe mantenrsela hasta la liquidacin de la
sociedad conyugal, salvo que se demuestre que su mantenimiento es injustificado y que
los derechos del cnyuge inhibiente no han de sufrir menoscabo.
d) Veedor. La designacin de veedor en los negocios del demandado para informar sobre
sus operaciones o determinar el estado de la explotacin de un negocio, sin facultades
de administracin ni de retencin de dinero sino slo de informar al juzgado sobre lo que
fuere til, ha sido admitida en algunos casos.
e) Interventor judicial. Tambin se ha admitido la designacin de un interventor judicial, sin
llegar a la privacin de la ad ministracin del demandado, a fin de vigilar el
desenvolvimiento de las operaciones de ste y, en su caso, retener el porcentaje de las
utilidades sobre el cual se trab embargo. El objeto de la medida es impedir la
desviacin de las operaciones hacia otras empresas o la ocultacin de utilidades. Si el
interventor comprueba actos dolosos tendientes a perjudicar el derecho del demandante
o tornarlo ilusorio, la funcin de control encomendada puede ser transformada en
sustitucin completa en la administracin del fondo de comercio.
f) Remocin del administrador de los gananciales. Cuando se modific el rgimen de la
sociedad conyugal, quitando al marido el carcter de administrador para dar a cada uno
de los esposos la gestin de los bienes propios, no qued disposicin legal que autorice
expresamente esta medida; pero si se dan las circunstancias de que un cnyuge es
administrador de los bienes del otro, es una de las que pueden ser dispuestas, ya que se
trata de una medida de seguridad idnea para evitar el perjuicio al otro cnyuge.
g) Prohibicin de innovar. La prohibicin de innovar (medida destinada a impedir que
durante el juicio se altere la situacin de hecho de los bienes en litigio para evitar que la
sentencia se haga inocua o de cumplimiento imposible) tambin es admisible. Puede ser
til para evitar actos materiales que pudieran disminuir el patrimonio ganancial, como la
demolicin de construcciones valiosas. Tambin cabe la prohibicin de contratar, para
impedir la celebracin de actos jurdicos relativos a los bienes gananciales que afecten o
dificulten la concrecin de los derechos del otro cnyuge en la divisin de la sociedad
conyugal. Puede tener por objeto, por ejemplo, impedir al demandado que alquile un
inmueble ganancial.
UNIDAD X: FILIACIN MATRIMONIAL
44. Filiacin. Concepto. Clases.
Filiacin: concepto y clases. Filiacin es el vnculo jurdico que une a una persona con sus
progenitores. Tres son las clases de filiacin que se conocen:
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a) Matrimonial. ES la que tiene su origen en el matrimonio, es decir, la que corresponde a
los hijos de personas unidas entre s por el vnculo matrimonial.
b) Extramatrimonial. Es la que corresponde a los hijos de personas no unidas entre s por
el matrimonio.
c) Adoptiva. Es la que no corresponde a la realidad biolgica sino a un vnculo paternofilial creado por el derecho. Puede ser plena o simple, segn que extinga o no el vnculo
biolgico, respectivamente.
Dispone a este respecto el art. 240 CC: La filiacin puede tener lugar por naturaleza o por
adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiacin
matrimonial y la extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos efectos
conforme a las disposiciones de este Cdigo.
A su vez, el art. 241 establece un resguardo de la reserva acerca del origen matrimonial,
extramatrimonial o adoptivo de la filiacin de las personas, al prescribir que ElRegistro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas expedir nicamente certificados de nacimiento
que sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida
durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente.
Paternidad: presunciones legales; a) Accin de negacin de la paternidad; b)
Accin de impugnacin de la paternidad; c) Accin de impugnacin de la
maternidad. En cada caso: Concepto; legitimados activos y pasivos. Supuestos
en los que procede. Caducidad. Efectos.
Paternidad: presunciones legales: Para la determinacin de la paternidad se dan 2 casos:
- Hijo extramatrimonial: la paternidad slo puede quedar establecida por reconocimiento
expreso del padre o por sentencia judicial que declare que existe el vnculo de filiacin.
- Hijo matrimonial: la ley le atribuye la paternidad de los hijos que tiene su esposa con
posterioridad a la celebracin del matrimonio. Esta presuncin de paternidad rige hasta
los trescientos das posteriores a la disolucin, anulacin del matrimonio, divorcio
vincular o separacin personal o de hecho de los esposos. Si el hijo nace luego del plazo
de 300 das precitado no se presume la paternidad del marido, salvo prueba en
contrario. Tampoco se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere
despus de los trescientos das de la interposicin de la demanda de divorcio vincular,
separacin personal o de nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario.
- Caso de matrimonios sucesivos de la madre: si la mujer que enviuda o se divorcia
vincularmente, contrae matrimonio antes de los trescientos das de haber enviudado o
haberse divorciado, y el hijo nace tambin dentro de ese lapso, se presume que es hijo
del primer marido si el nio nace antes de cumplidos ciento ochenta das de haberse
celebrado el segundo matrimonio, y en caso contrario, se presume que es hijo
delsegundo marido. Ambas situaciones admiten prueba en contrario.
a) Accin de negacin de la paternidad. Concepto: es la que tiene el marido de la mujer
que da a luz dentro de los 180 das posteriores a la celebracin del matrimonio, para
negar su paternidad (recordemos que se presume que el padre es el marido de la mujer
que dio a luz). Dice el art. 260 CC (Io parte): El marido podr negar judicialmente la
paternidad del hijo nacido dentro de los 180 das siguientes a la celebracin del
matrimonio....
Legitimacin activa: slo puede ser entablada por el marido.
Legitimacin pasiva: contra el hijo y contra la madre.
Procedencia: el art. 260 establece los casos en que no procede: 1)si el marido saba del
embarazo de su mujer al momento de casarse; 2) si luego del nacimiento reconoci al
hijo (expresa o tcitamente); 3) consinti que se le diera su apellido en la partida de
nacimiento.En todos los casos se acepta que luego se acceda a la accin de impugnacin
de la paternidad.
45.
49

Caducidad: La accin caduca al ao de la inscripcin del nacimiento, salvo que el marido
pruebe que no tuvo conocimiento del parlo, en cuyo caso el ao se computar desde el
da en que lo supo.
Efectos: Si la accin progresa, el hijo queda en la condicin de hijo extramatrimonial de
la madre.
b) Accin de impugnacin de la paternidad. Concepto: es la que se confiere al marido para
desvirtuar, mediante prueba en contrario, la presuncin iuris tantum de paternidad de
los hijos que da a luz la mujer casada desde la celebracin del matrimonio hasta los
trescientos das posteriores a su disolucin o anulacin. Es accin declarativa, de
contestacin de estado, y de desplazamiento del estado de familia.
Legitimacin activa: puede ser entablada por el marido, sus herederos o el hijo. La
madre nunca podr entablar la accin aunque revista el carcter de heredera del marido.
Caducidad:Con respecto al marido, la accin caduca al ao de la inscripcin del
nacimiento del hijo (salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso
el ao se computar desde el da en que lo supo). Una vez fallecido el marido, sus
herederos podrn entablar la accin sujetos al mismo plazo de caducidad de aqul. El
hijo podr entablar la accin en cualquier momento, es decir, para l la accin no
caduca. El marido o sus herederos podrn, aun antes del nacimiento del hijo, impugnar
preventivamente la paternidad (p.ej.: el marido est por morir, su mujer est
embarazada y l sabe que no es el padre).
Legitimacin pasiva: si es entablada por el marido o sus herederos ir dirigida contra la
madre y el hijo (o sus sucesores si hubiesen muerto). Si la interpone el hijo ir dirigida
contra la madre y el padre.
Efectos: su progreso implica las mismas consecuencias que el de la negacin de
paternidad: el hijo queda en la condicin de hijo extramatrimonial de la madre, y puede
ser reconocido por su verdadero padre.
c) Accin de impugnacin de la maternidad. Concepto: es aqulla que ataca el vnculo
entre el hijo y la mujer que aparece como su madre; de prosperar, hace caer no slo la
filiacin matrimonial sino tambin la paternidad, ya que al no haber sido concebido el
hijo por la esposa tampoco rige la presuncin de paternidad del esposo. Es una accin
declarativa, de contestacin o impugnacin de estado, y de desplazamiento del estado
de familia
Procedencia. Se dan 2 casos: 1) por suposicin de parto: la mujer inscribe al nacido
como hijo suyo cuando en realidad no ha dado a luz (p.ej.: una enfermera se roba un
beb y falsificando la documentacin necesaria, lo inscribe como hijo suyo). 2) por
sustitucin de hijo: la mujer que da a luz, inscribe a un nacido como hijo suyo y luego
sospecha que ese hijo no es suyo y que se lo cambiaron en el sanatorio.
Legitimacin activa: La accin puede ser entablada por todo interesado, excepto la
mujer que hubiese supuesto el parto.
Legitimacin pasiva: depende de quin interponga la accin:
si la interpone el marido o sus herederos: contra el hijo y la mujer que figura como
madre del hijo;
si la interpone el hijo: contra la mujer que figura como su madre y contra su marido
(o sea, su aparente padre), porque la sentencia afectar tambin el vnculo paterno;
si la interpone un tercero: contra el hijo, contra la mujer que figura como madre y
contra su marido.
Caducidad: La accin de impugnacin de la maternidad no caduca.
Efectos: 1) cae la filiacin matrimonial y la paternidad (porque si se destruye el vinculo
entre el hijo y la aparente madre, tambin se destruye la presuncin de paternidad del
marido de la madre); 2) la filiacin del hijo queda indeterminada.
UNIDAD XI: FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
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Accin de Reclamacin de la Filiacin Extramatrimonial: a) objeto de la accin,
supuesto en que puede entablarse; b) legitimados para el ejercicio de la accin
y plazos de caducidad; c) Efectos de la sentencia que declara la filiacin
reclamada.
a) Concepto: es la que tiene el hijo extramatrimonial para obtener que se declare
judicialmente que determinada persona es su padre o su madre; en el primer caso, se
tratar de la reclamacin de la paternidad, y en el segundo, de la reclamacin de la
maternidad. Es una accin declarativa, de reclamacin, y de emplazamiento en el
estado de familia.
Requisitos: quien reclama la filiacin no puede tener establecida otra filiacin anterior, si
as fuera deber previa o simultneamente ejercer la accin de impugnacin de aqulla.
b) Legitimacin activa: puede ser entablada por el hijo o sus herederos (si el hijo hubiere
muerto). Mientras el hijo viva, l es el nico que puede entablarla y la accin no caduca.
Los herederos podrn continuar la accin iniciada por el hijo; y slo podrn iniciar la
accin cuando se de alguno de estos supuestos:
- que el hijo muera siendo menor de edad o incapaz;
- que el hijo muera dentro de los 2 aos posteriores a alcanzar la mayora de edad. Los
herederos podrn entablar la accin durante el tiempo que falta hasta cumplir los 2
aos (p.ej.: si el hijo muere luego de 6 meses de haber alcanzado la mayora de edad,
a los herederos les quedar 1 ao y 6 meses para entablar la accin);
- que el hijo muera sin tener pruebas para reclamar la filiacin (aqu no importa la
edad). Los herederos podrn entablar la accin durante los 2 aos siguientes al
descubrimiento de la prueba (p.ej.: si el hijo muere sin tener pruebas para reclamar la
filiacin y 5 aos despus se descubre la prueba, los herederos tendrn a partir de ah
2 aos para entablar la accin).
- Investigacin de la paternidad por el Ministerio Pblico: cuando se inscriba un menor
como hijo de padre desconocido, el Registro Civil se lo comunicar al Ministerio
Pblico de Menores para que procure que el hijo sea reconocido por el presunto padre.
De no lograrlo podr promover la accin judicial correspondiente si media conformidad
expresa de la madre para hacerlo.
c) Efectos de la sentencia: La sentencia que admite la demanda de reclamacin de filiacin
constituye el ttulo de estado de hijo extramatrimonial, el cual tiene valor erga omnes;
pero es impugnable, lo mismo que el reconocimiento, por va de accin de contestacin.
46.
UNIDAD XII: ADOPCIN

47. Filiacin adoptiva: Cules son las normas generales de la ley vigente respecto
del adoptado, del adoptante, de la adopcin de varios menores, de la capacidad
para adoptar y sobre la adopcin de personas casadas? Existencia de
descendientes del adoptante. Adopcin por el tutor. Guarda preadoptiva.
Requisitos: El CC fija en primer trmino reglas generales para la adopcin, cualquiera que
sea su tipo. De dichas reglas resultan requisitos para que la adopcin pueda ser concedida,
los que se refieren al adoptante o al adoptado.
Adoptado: El requisito bsico de la persona que va a ser adoptada es el de que se
trate de un menor de edad, y que no est emancipado. El art. 311, prr. 1ro, parte
primera, dispone en tal sentido: La adopcin de menores no emancipados se otorgar
por sentencia judicial a instancia del adoptante. La parte segunda del art. 311 introduce
dos excepciones, en las cuales la adopcin de un mayor de edad o de un menor
emancipado puede otorgarse, previo consentimiento de stos.
a) Cuando se trate del hijo del cnyuge del adoptante.
b) Cuando exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la
autoridad judicial.
Adoptante: pueden ser divididos en los referentes a la habilidad y al estado conyugal.
51

a) Habilidad. El CC sienta el principio de capacidad para adoptar en el art. 315, prr. 1
parte primera, segn el cual podr ser adoptante toda persona que rena los
requisitos establecidos en este Cdigo cualquiera fuese su estado civil. La disposicin
no excluye la aplicacin de las reglas generales de capacidad, de manera que no
podra adoptar el interdicto por insania o sordomudez. Se fijan, adems,
impedimentos especiales:
Quienes no hayan cumplido treinta aos de edad, salvo los cnyuges que tengan
ms de tres aos de casados. Aun por debajo de este trmino, podrn adoptar los
cnyuges que acrediten la imposibilidad de tener hijos (art. 315, 2 prr. inc. a).
Los ascendientes a sus descendientes (art. 315, 2do prrafo, inc. b). La norma
est en pugna con la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, de rango
constitucional, pues el impedimento obsta a que se resuelvan situaciones similares
a las que dieron lugar a los mencionados fallos con el criterio jurdico y humano
puesto de manifiesto por los tribunales que los dictaron. Parece claro que el inters
primordial del menor no se defiende con prohibiciones rgidas que impidan valorar
las circunstancias de cada situacin.
Un hermano a sus hermanos o medio hermanos (art. 315, prr. 2do, inc. c). Esta
disposicin, es infundada si ha habido trato paterno en lugar de fraternal y se
cumple la diferencia mnima de edad que establece la ley.
Quien no tenga dieciocho aos de diferencia con el menor a quien pretenda
adoptar, salvo en la adopcin por el cnyuge suprstite del hijo adoptivo del
cnyuge premuerto. En tal sentido, dispone el art. 312, prr. 2do: El adoptante
debe ser por lo menos dieciocho aos mayor que el adoptado salvo cuando el
cnyuge suprstite adopta al hijo adoptado del premuerto.
Quien no tenga cinco aos de residencia permanente en el pas antes de la peticin
de la guarda. En este aspecto, el art. 315, prr. 1ro, parte 2da, impone acreditar
de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el pas por un
perodo mnimo de cinco aos anterior a la peticin de la guarda.
Quien no tenga cualidades morales y personales adecuadas o medios de vida
suficientes, cuestin que queda librada a la apreciacin judicial, conforme al art.
321, inc. d, parte 1ra, que expresa: El juez o tribunal valorar si la adopcin es
conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades
morales y personales del o de los adoptantes.
b) Estado de casado: El art. 320 determina: Las personas casadas slo podrn adoptar
si lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos: a) Cuando medie
sentencia de separacin personal. b) Cuando el cnyuge haya sido declarado insano,
en cuyo caso deber orse al curador y al Ministerio Pblico de Menores. c) Cuando se
declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presuncin de fallecimiento
o la desaparicin forzada del otro cnyuge.
Nmero de adoptados: segn el art. 313, prr. 1ro: se podr adoptar a varios
menores de uno y otro sexo simultnea o sucesivamente. En rigor, debi utilizar la
conjuncin u en lugar de y, pues de aplicrsela literalmente significara que no se
pueden adoptar dos o varios menores del mismo sexo.
Existencia de descendientes del adoptante: dispone el art. 314 CC: la existencia de
descendientes del adoptante no impide la adopcin, pero en tal caso aqullos podrn ser
odos : por el juez o el tribunal, con la asistencia del asesor de menores si
correspondiere
Adopcin por el tutor: el art. 319 CC establece que el tutor slo podr iniciar el juicio
de guarda y adopcin de su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de
la tutela. Si la adopcin se efectuase, estaremos ante un acto nulo pero de nulidad
relativa (ver 593, b), habida cuenta de la aplicabilidad del rgimen general de
52

nulidades a que se remite la ley. Es decir que, llegado a su mayor edad, el adoptado
podra convalidar la adopcin otorgada a su ex tutor.
Guarda preadoptiva: se establece en nuestro derecho positivo un proceso judicial
previo a la adopcin propiamente dicha, en el cual el juez deber discernir la guarda a
quien o quienes pretenden adoptar al menor en el futuro. Se la denomina guarda
preadoptiva. Es una especie de evaluacin para ver si el adoptante est capacitado para
efectuar la adopcin. Es por ello que el juez al dictar la resolucin concediendo la guarda
dispone controles peridicos sobre el desenvolvimiento de la guarda (estado de salud del
menor, integracin al grupo familiar del adoptante, estado de nimo del menor,
conductas del adoptante, etc.). Transcurridos seis meses desde el otorgamiento de la
guarda judicial el adoptante podr iniciar el juicio de adopcin.
Distintas clases de adopciones: Enumeracin. Concepto. Adopcin Plena:
Requisitos para su procedencia. Efectos. Nulidad de la adopcin: supuestos
especficos de nulidad absoluta y relativa.
Concepto: En trminos generales, la adopcin es la institucin en virtud de la cual se crea
entre dos personas un vnculo similar al que deriva de la filiacin. Sus alcances varan ya
que se reconocen distintos tipos de adopcin, as como instituciones que extienden o
reducen sus efectos, tales como la adopcin plena y la custodia. Las leyes han implantado
un rgimen que permite la defensa del inters del adoptado: establecen dos tipos de
adopcin, simple cuando no resulta aconsejable destruir las relaciones de parentesco entre
el adoptado y su familia de origen porque de ellas pueda derivar, eventualmente, algn
beneficio para el menor, y plena cuando no ocurre as y, a la vez, es posible establecer con
los adoptantes una relacin idntica a la que deriva de la filiacin biolgica.
Distintas clases de adopcin. La adopcin puede ser:
Plena: se cortan los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia de sangre. El
vnculo adoptivo resulta similar al que se produce en la filiacin biolgica: se produce
entre adoptado-adoptante y adoptado-familia del adoptante.
Simple: no se cortan los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia de sangre
(excepto la patria potestad que se transfiere al adoptante). El vnculo adoptivo se
produce solamente entre adoptado-adoptante.
Adopcin plena. Requisitos para su procedencia:
Requisitos que debe cumplir el adoptante.
1) Estado civil: no se exige ningn estado civil. Pero si el adoptante fuera casado slo
podr adoptar si lo hace conjuntamente con su cnyuge. Sin embargo,
excepcionalmente, la persona casada podr adoptar individualmente cuando:
medie sentencia de separacin personal; o
su cnyuge haya sido declarado insano (deber orse al curador y al Ministerio
pblico);
se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presuncin de
fallecimiento o la desaparicin forzada de su cnyuge (art. 320 CC).
2) Edad: haber cumplido 30 aos. Sin embargo, si se trata de un matrimonio podrn
adoptar sin cumplir este requisito cuando:
tengan ms de tres aos de casados; o
no puedan tener hijos.
3) Residencia permanente en el pas: durante los 5 aos anteriores a la peticin de la
guarda. Dicha residencia deber acreditarse de manera fehaciente e indubitable (art.
315 CC).
4) Ser 18 aos mayor que el adoptado: como mnimo debe existir esta diferencia de edad
entre el adoptante y el adoptado. Excepcin: cuando el cnyuge suprstite adopta al
hijo adoptado del premuerto.
48.
53

5) Cualidades morales y materiales: el juez tendr en cuenta los recursos econmicos del
adoptante y sus cualidades morales (para ello citar testigos y solicitar informes
policiales -entre otros-).
6) No podrn adoptar:
los ascendientes a sus descendientes (p.ej.: el abuelo al nieto);
un hermano a sus hermanos o medio hermanos;
el tutor a su pupilo mientras no se hayan extinguido las obligaciones emergentes de la
tutela.
Requisitos que debe cumplir el adoptado.
El art. 325 CC fija los requisitos que deben darse en los adoptados para que quepa la
adopcin plena, en los siguientes trminos:Slo podr otorgarse la adopcin plena con
respecto a los menores:
a) Hurfanos de padre y madre.
b) Que no tengan filiacin acreditada.
c) Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran
desentendido totalmente del mismo durante un ao o cuando el desamparo moral o
material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situacin hubiese sido
comprobada por la autoridad judicial.
d) Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad.
e) Cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al
menor en adopcin.
En todos los casos debern cumplirse los requisitos previstos en los arts. 316 y 317.
Los arts. 316 y 317 se refieren al requisito del otorgamiento de la guarda previa.
Efectos: El art. 323 CC, sienta el doble principio nsito en la adopcin plena: extincin de
los vnculos familiares de origen e incorporacin como hijo en la familia de los adoptantes,
agregando su irrevocabilidad, en los siguientes trminos: La adopcin plena, es
irrevocable.
Confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen. El adoptado deja de
pertenecer a su familia biolgica y se extingue el parentesco con los integrantes de sta
as como todos sus efectos jurdicos, con la sola excepcin de que subsisten los
impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos
derechos y obligaciones del hijo biolgico.
La regla de irrevocabilidad de la adopcin plena no impide el ejercicio de la accin de
nulidad, sea en los casos previstos en la propia ley de adopcin, sea en los que pudiere
corresponder por aplicacin de las normas generales sobre nulidad de los actos jurdicos,
expresamente mantenidas en el art. 337.
Nombre del adoptado:
si adoptan ambos cnyuges: el adoptado recibe el primer apellido del marido. Para que
se agregue el apellido compuesto del padre adoptivo o el apellido de la madre debern
pedirlo ambos adoptantes.
si adopta una persona soltera: el adoptado recibe el primer apellido del adoptante o su
apellido compuesto si ste solicita su agregacin.
si la adoptante fuese viuda cuyo marido no hubiese adoptado al menor: el adoptado
llevar el apellido de la viuda, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el
de casada (ej: si la viuda ya tiene hijos que llevan el apellido del marido muerto se
justifica que el adoptado lleve este mismo apellido para evitar discriminacin entre los
hijos).
Los adoptantes podrn agregarle al adoptado otro nombre al que ya tiene (siempre que no
supere los tres). Si el adoptado es menor de 6 aos podrn adems pedir el cambio de
nombre de pila.
54

Nulidad. Adems de las nulidades comunes a todos los actos jurdicos, el art. 337 C.C.
plantea supuestos de nulidad absoluta y nulidad relativa especficos de la adopcin.
Nulidad absoluta: cuando se viole: a) la edad del adoptado; b) la diferencia de edad
entre adoptante y adoptado; c) la adopcin que hubiese tenido un hecho ilcito como
antecedente necesario (ej: una persona secuestra y asesina a un matrimonio para luego
pedir la adopcin del hijo hurfano); d) la adopcin simultnea por ms de una persona
(salvo que los adoptantes sean cnyuges); e) la adopcin de descendientes; f) la
adopcin de hermanos y de medio hermanos entre s.
Nulidad relativa: cuando se viole: a) la edad mnima del adoptante; b) vicios del
consentimiento
UNIDAD XIII: PATRIA POTESTAD
49. Patria potestad: Concepto. Caracteres. A quien corresponde su ejercicio.
Concepto: es el conjunto de deberes y derechos que incumben a los padres con relacin a
las personas y los bienes de sus hijos menores de edad no emancipados.
Caracteres: La patria potestad no es un simple derecho subjetivo, sino un complejo
indisoluble de deberes y derechos. Se la legisla teniendo en mira al hijo y al padre, a la
familia y a la sociedad. Las normas que a ella se refieren son, pues, de orden pblico. De
ah los siguientes caracteres:
a) Es personal e intransferible. No puede renunciarse ni ser objeto de abandono. Tal
conducta tiene graves sanciones legales, incluso de carcter penal, como sucede con el
incumplimiento de los deberes de asistencia. Est fuera del comercio: no puede ser
objeto de venta, transaccin, cesin, ni en su totalidad ni en alguno de sus atributos.
Es indelegable; slo en casos excepcionales puede ser objeto de un desmembramiento
prctico, aunque no jurdico; as, por ejemplo, la internacin del hijo en un colegio
significa, sin duda, delegar la educacin, el deber de cuidarlo. Pero siempre la direccin
definitiva queda en manos de los padres.
b) Es relativo. Las potestades paternas se reconocen teniendo en cuenta primordialmente
el inters del hijo; por tanto, deben ser ejercidas en consonancia con ese fin. Por eso la
patria potestad no es perpetua; termina con la emancipacin o la mayor edad, es decir,
cuando el hijo puede ya prescindir de la tutela de sus progenitores. No es intangible; si
no la desempea en concordancia con sus fines, si aquellos abusan de sus
prerrogativas legales, si maltratan al hijo o le dan ejemplos perniciosos, pueden ser
privados de ella o de su ejercicio. El Estado interviene para controlar el ejercicio
prudente de la autoridad paterna.
A quienes corresponde su ejercicio: se dan los siguientes casos
Hijos matrimoniales.
Art. 264 inc. 1: En el caso de los hijos matrimoniales, a los cnyuges conjuntamente,
en tanto no estn separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se
presumir que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del
otro, salvo en los supuestos contemplados en el artculo 264 quter, o cuando mediare
expresa oposicin.
Art. 264 quater: En los casos de los incisos 1, 2, y 5 del artculo 264, se requerir el
consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos:
1. Autorizar al hijo para contraer matrimonio.
2. Habilitarlo. (derogado por ley 26.579.)
3. Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de
seguridad.
4. Autorizarlo para salir de la Repblica.
5. Autorizarlo para estar en juicio.
6. Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos
cuya administracin ejercen, con autorizacin judicial.
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7. Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos, salvo que uno de los
padres delegue la administracin conforme lo previsto en el artculo 294.
En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediara
imposibilidad para prestarlo, resolver el juez lo que convenga al inters familiar.
Desacuerdo entre los padres.
Art. 264 ter.: En caso de desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos podr acudir
al juez competente, quien resolver lo ms conveniente para el inters del hijo, por el
procedimiento ms breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con
intervencin del Ministerio Pupilar. El juez podr, aun de oficio, requerir toda la
informacin que considere necesaria, y or al menor, si ste tuviese suficiente juicio, y
las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere
cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr
atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones,
por el plazo que fije, el que no podr exceder de DOS aos.
Ejercicio unilateral.
Art. 264 inc. 3: En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presuncin de
fallecimiento, privacin de la patria potestad, o suspensin de su ejercicio, al otro.
Art. 264 inc. 2: En caso de separacin de hecho, separacin personal, divorcio vincular
o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin
perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicacin con el hijo y de
supervisar su educacin.
Hijos extramatrimoniales
Art. 264 inc. 4: En caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de
los padres, a aquel que lo hubiere reconocido.
Art. 264 inc. 5: En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por ambos
padres, a ambos, si convivieren, y en caso contrario a aquel que tenga la guarda
otorgada en forma convencional, o judicial, o reconocida mediante informacin sumaria.
Art. 264 inc. 6: A quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no
hubiese sido voluntariamente reconocido.
Desarrolle las causales de extincin, privacin y suspensin de la patria
potestad. Efectos
Extincin: La patria potestad se acaba por circunstancias que no implican un juicio
disvalioso respecto de la conducta de los padres, sino que simplemente significan que los
hijos ya no se encuentran bajo la esfera de vigilancia y autoridad de sus padres. La patria
potestad concluye ipso iure en los siguientes casos:
a) Por la muerte de los padres o de los hijos.
b) Por profesin religiosa de los padres, o de los hijos, con autorizacin de aqullos, en
institutos monsticos. La profesin religiosa de padres o hijo, que implica que quede
ligado por los votos de obediencia, pobreza y castidad, impide en el primer caso el
ejercicio de la patria potestad y en el segundo el sometimiento a ella; la solucin es
lgica aun cuando en nuestro derecho los religiosos profesos no sean incapaces de
hecho.
c) Por llegar los hijos a la mayor edad. Se produceaun cuando el hijo sea demente o
sordomudo que no sepa darse aentender por escrito, pues entonces la patria potestad
es reemplazadapor la cratela.
d) Por emancipacin legal de los hijos. Sin perjuicio de lasubsistencia del derecho de
administracin de los bienes adquiridosa ttulo gratuito, si el matrimonio se celebr sin
autorizacin.
e) Por la adopcin de los hijos. Esto sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en
caso de revocacin o nulidad de la adopcin
50.
56

Privacin: Se trata de una sancin impuesta a los padres para casos de extrema gravedad,
que son los siguientes:
a) Por ser condenados como autor, instigador o cmplice deun delito doloso contra la
persona o los bienes de alguno de sushijos, o como coautor, instigador o cmplice de
un delito cometidopor el hijo
b) Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para elque lo haya abandonado,
aun cuando quede bajo guarda o searecogido por el otro progenitor o un tercero. El
abandono es el desprendimiento de los deberes del padre o la madre, o sea, la
abdicacin total de los deberes de crianza, alimentacin y educacin que impone la ley,
y no simplemente el cumplimiento ms o menos irregular de los deberes resultantes de
la patria potestad.
c) Por poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo,
mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia
En todos los casos, la privacin de la patria potestad no es automtica sino que es
necesaria la sentencia judicial que la declare, a pedido del ministerio de menores, del otro
progenitor, de los tutores o guardadores del menor o del propio menor con licencia judicial.
La privacin de la patria potestad implica la extincin de todos los derechos y deberes
emergentes de ella, excepto la obligacin alimentaria. La privacin de la autoridad de los
padres podr ser dejada sin efecto por el juez si los padres demostraran que, por
circunstancias nuevas, la restitucin se justifica en beneficio o inters de los hijos.
Suspensin. La suspensin del ejercicio de la patria potestad no constituye una sancin, ya
que puede derivar de causales que no importen culpa de los padres. Dichas causales son
las siguientes:
a) Ausencia de los padres. El art. 309, prr. 1, primera parte dispone: El ejercicio de la
autoridad de los padres queda suspendido mientras dure la ausencia de los padres,
judicialmente declarada. Se trata del caso de ausencia simple.
b) Interdiccin o inhabilitacin. La parte segunda del mismo prrafo aade: Tambin
queda suspendido en caso de interdiccin de alguno de los padres, o de inhabilitacin
hasta que sea rehabilitado, y en los supuestosestablecidos en el art. 12 del Cd. Penal.
c) Entrega a un establecimiento protector. Segn el prr. 2do. del art. 309, tambin
podr suspenderse elejercicio de la autoridad en caso de que los hijos sean
entregadospor sus padres a un establecimiento de proteccin de menores.
Lasuspensin ser resuelta con audiencia de los padres, de acuerdoa las circunstancias
del caso. Este ltimo supuesto se diferenciade los anteriores en el poder de apreciacin
de la convenienciade la suspensin que se atribuye a los jueces; por el contrario,
simedia ausencia, interdiccin o inhabilitacin, la suspensin operacomo consecuencia
ipso iure de la respectiva sentencia.
Tambin es posible decretar la suspensin del ejercicio de lapatria potestad en los casos de
comisin de delito por el menor.
Tutela: Concepto. Caracteres. Quines pueden ser tutores.
Concepto: El art. 377 CC define a la tutela como el derecho que la ley confiere para
gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad, y
para representarlo en todos los actos de la vida civil. Concordemente, el art. 264 bis, parte
primera, dispone: Cuando ambos padres sean incapaces o estn privados de la patria
potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarn sujetos a tutela.
En realidad, la definicin es correcta en cuanto se refiere a la tutela general, pues tambin
existe la tutela especial para determinadas situaciones, que puede tener lugar aun respecto
de menores bajo patria potestad.
Caracteres: Se sealan los siguientes caracteres de la tutela.
a) Es una funcin representativa. As surge del concepto, confirmado por el art. 411,
segn el cual el tutor es el representante legtimo del menor en todos los actos civiles:
51.
57

gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por l y en su nombre, sin el
concurso del menor, y prescindiendo de su voluntad. Resulta tambin del art. 57, inc.
2, y del art. 380, que reitera que el tutor es el representante legtimo del menor en
todos los negocios civiles.
b) Es una potestad subsidiaria. En principio, es un poder que slo aparece a falta de patria
potestad; la excepcin est dada por los casos en que corresponde tutela especial por
oposicin de intereses entre padre e hijo o por existir bienes excluidos de la
administracin paterna (arts. 61, 303 y 397, incs. 1 a 3).
c) Es un cargo personalsimo. Dice, en tal sentido, la parte primera del art. 379 que la
tutela es un cargo personal, que no pasa a los herederos. Es, pues, una funcin que
no puede ser delegada ni transferida por actos entre vivos ni disposiciones de ltima
voluntad, sin perjuicio de que el tutor pueda conferir mandatos para representar al
menor en ciertos actos o negocios.
d) Es una carga pblica. Concluye el art. 379 y del cual nadie puede excusarse sin causa
suficiente. La suficiencia de la causa queda sujeta a la apreciacin judicial, que no
puede ser muy severa, ya que, por tratarse de una funcin establecida en inters del
menor, no parece conveniente atribursela a quien manifiesta poco entusiasmo en su
aceptacin y desempeo.
e) Est sujeta a control estatal. Segn el art. 381, la tutela se ejerce bajo la inspeccin y
vigilancia del Ministerio de Menores. El control no est ejercido slo por dicho
Ministerio, sino igualmente por los jueces, e inclusive por las reparticiones
administrativas encargadas de los asuntos relativos a la minoridad.
f) Es unipersonal. Dispone el art. 386 que la tutela debe servirse por una sola persona, y
es prohibido a los padres nombrar dos o ms tutores, que funcionen como tutores
conjuntos; y si lo hicieren, el nombramiento subsistir solamente para que los
nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen designados, en el caso de muerte,
incapacidad, excusa o separacin de alguno de ellos. De igual modo, la tutela conferida
por la ley y la asignada por los jueces deben recaer sobre una nica persona (arts. 390
a 392).
Capacidad para ser tutor: En principio, la tutela es desempeada por personas fsicas. Sin
embargo, en casos especiales, ella puede corresponder a personas jurdicas u organismos
administrativos.
El decr. ley 5286/57establece que: Todo menor confiado espontneamente por sus
padres, tutores o guardadores a un establecimiento de beneficencia privado o pblico,
quedar bajo tutela definitiva del Consejo Nacional del Menor, en jurisdiccin nacional y de
la autoridad que se designe en jurisdiccin provincial. Las funciones del Consejo Nacional
del Menor estn actualmente atribuidas al Consejo Nacional del Menor y la Familia, de
manera que este organismo administrativo es el que desempea la tutela en los casos del
artculo.
En cuanto a las personas fsicas, el principio es la capacidad.
El art. 398 enuncia las incapacidades para desempear el cargo de tutor, que son las
siguientes:
a) Por razones de incapacidad. En razn de su incapacidad de orden general, no pueden
ser tutores: 1) Los menores de edad; 2) Los privados de razn; 3) los mudos;
b) Por razones de buena administracin. Por este tipo de motivos son incapaces de ser
tutores.1) los que no tienen domicilio en laRepblica y los que tienen que ejercer por
largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisin fuera del territorio de la
Repblica; 2) los fallidos, mientras no hayan satisfecha sus deudas; 3) las personas
que por su trabajo (militares o religiosos) no pueden ejercer un cargo de este tipo.
c) Oposicin de intereses, como los deudores o acreedores del menor por cantidades
considerables y los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor sobre su
estado, o sus bienes.
58

d) Razones de orden moral. Se considera incapaz para ser tutor al que hubiese sido
privado de ejercer la patria potestad o al que no tenga oficio, profesin o modo de vivir
conocido, o sea notoriamente de mala conducta, o al condenado a pena infamante.
e) Omisin de deberes legales: no pueden ser tutores los parientes que no pidieron tutor
para el menor que no lo tena; esto es una consecuencia del art. 378 que determina
que los parientes de los menores hurfanos estn obligados a poner en conocimiento
de los magistrados el caso de orfandad, o la vacante de la tutela; si no lo hicieren,
quedan privados del derecho a la tutela que la ley les concede.
Tutela: Clases de tutela
Clases: La tutela puede ser:
General: es a la que se refiere el art. 377 CC para gobernar la persona y bienes del
menor. La tutela general se clasifica en:
- Tutela dada por los padres (testamentaria): Los padres pueden designar un tutor para
sus hijos, siempre que tengan el ejercicio de la patria potestad sobre ellos, para que
asuma el cargo cuando ambos mueran. La designacin pueden hacerla cada uno de
los padres, en su testamento, o en escritura pblica. Si designaran tutores diferentes,
se designar al elegido por el ltimo progenitor fallecido. Los padres no pueden
establecer clusulas que eximan al tutor de hacer inventario de los bienes del menor,
ni de rendir cuentas de su administracin, ni autorizarlo a entrar en posesin de los
bienes antes de hacer el inventario. Si bien la eleccin del tutor la hacen los padres, el
mismo debe ser confirmado por el juez. El tutor ser confirmado cuando el juez lo
considere idneo para el cargo y siempre que el instrumento de la designacin
(testamento o la escritura pblica) sea vlido.
- Tutela dada por la ley (legal): procede cuando los padres no han designado tutor para
sus hijos, o cuando habindolo hecho, el tutor no permanece en el cargo. Como ya
los padres no pueden designar tutor, la ley establece qu parientes del menor podr
designar el juez para desempear el cargo. El art. 390 CC dice: corresponde a los
abuelos, tos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distincin de sexo. Entre
estos parientes, el juez elegir al ms idneo para desempear el cargo.
- Tutela dada por el juez (dativa): se da cuando no procede ni la tutela dada por los
padres ni la tutela legal (cuando no haya ni abuelos, ni tos, ni hermanos, ni medio
hermanos del menor; cuando habiendo alguno de estos parientes, el juez considere
que ninguno es idneo para ejercer el cargo; cuando hubieran renunciado al cargo o
hubieran sido removidos). El juez designar al tutor pudiendo nombrar a un pariente
ms lejano (primo) o a un conocido (un amigo, el padrino) del menor e incluso a un
extrao. Para evitar que el juez pueda verse favorecido con la designacin del tutor, el
art. 393 CC establece algunas restricciones: el juez no podr nombrar a los que
fueren deudores, acreedores o socios suyos, ni a sus parientes dentro del 4o grado, ni
a sus amigos ntimos, ni a los parientes de estos hasta 4o grado, etc.
Especial: es la que se establece para administrar bienes determinados o para
representar al menor en algn acto especfico (p.ej.: asunto judicial). Puede otorgarse
tutela especial an cuando el menor se encuentre bajo patria potestad o tutela general.
Se otorga cuando sobre un determinado acto hubiera oposicin de intereses:
- entre el menor y su representante,ya sean los padres o tutor general,
- entre dos menores que tengan al mismo tutor general
52.
Curatela: Concepto. Rgimen legal. Aplicacin de las reglas de la tutela.

Distintas categoras.
Concepto: En nuestro derecho, la curatela general es el derecho de gobernar la persona y
bienes de los incapaces mayores de edad. El art. 468 CC dispone que se da curador al
mayor de edad incapaz de administrar sus bienes. Aade el art. 469 que son incapaces
53.
59

de administrar sus bienes, el demente aunque tenga intervalos lcidos, y el sordomudo
que no sabe leer ni escribir. En verdad, la curatela corresponde a los dementes y
sordomudos que no saben darse a entender por escrito, mayores de edad e interdictos, y a
los inhabilitados por condena penal (arts. 57, inc. 3, 141 y 153, CC, y art. 12, C Penal).
Corresponde tambin el nombramiento de curador a las personas por nacer que hubieren
de adquirir bienes por donacin o herencia (art. 64) y a los inhabilitados (art. 152 bis).
Rgimen legal: El rgimen legal de la tutela es extensivo a la curatela. Dice en tal sentido
el art. 475 CC que los declarados incapaces son considerados como los menores de edad,
en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarn a la
curadura de los incapaces.
De manera que, en principio, se aplican a la curatela las reglas de la tutela sobre
nombramiento, discernimiento, incapacidad para desempear el cargo, derechos y deberes,
inventario y avalo, administracin de los bienes, rendicin de cuentas, retribucin,
conclusin, etc. Caso especial en cuanto a la administracin de los bienes es el de la
curatela del inhabilitado, pues en tal caso las funciones del curador del inhabilitado no son
las del tutor sino que se limitan a autorizar los actos de disposicin del inhabilitado y los de
administracin que determine la sentencia de inhabilitacin (art. 152 bis, prrs. segundo y
tercero).
Categoras: Como la tutela, la curatela puede ser general o especial, y aqulla, a su vez,
legtima, dativa o testamentaria. Sin embargo, a la inversa de lo que ocurre con la tutela,
la curatela testamentaria es excepcional y prevalece sobre ella la curatela legtima.
Curatela General: puede ser legtima, dativa o testamentaria
Curatela legtima: corresponde al cnyuge, los hijos mayores de edad y los padres, en
ese orden. El art. 476 dice: El marido es el curador legtimo y necesario de su mujer,
declarada incapaz, y sta es curadora de su marido. Predomina el criterio de que la
curatela del cnyuge no tiene lugar en caso de separacin personal, y ni aun en el de
separacin de hecho.
El art. 477 CC dice: Los hijos mayores de edad, son curadores de su padre o madre
viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o ms hijos el juez elegir el que deba ejercer
la curatela.
Por ltimo, el art. 478 dice que el padre o la madre, son curadores de sus hijos
solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan
desempear la curadura.
Curatela testamentaria: El art. 479 establece: En todos los casos en que el padre o
madre pueden dar tutor a sus hijos menores de edad, podr tambin nombrar
curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos. La
curatela testamentaria (a diferencia de la tutela testamentaria, que prevalece sobre la
legtima) slo puede tener lugar cuando al ltimo de los padres sobrevivientes habra
correspondido la curatela legtima. Es decir, cuando el incapaz es soltero, o es viudo,
divorciado o separado sin hijos mayores de edad.
Curatela dativa: El CC no contiene norma alguna sobre curatela dativa. Son aplicables,
pues, las de la tutela dativa. Se designar entonces un curador dativo cuando no sea
posible atribuir la curatela legtima ni haya sido designado curador testamentario.
Curatela especial: Corresponde la designacin de un curador especial en todos los casos en
que, si se tratase de menores sujetos a tutela, habra de designarse un tutor especial. Es
decir, cuando los intereses del incapaz estn en oposicin con los de su curador; cuando
sus intereses estn en oposicin con los de otro incapaz que tuviese un curador comn, o
con los de un menor del cual su curador sea tutor; cuando adquieran bienes con la clusula
de ser administrados por persona designada, o de no ser administrados por el curador,
cuando tengan bienes fuera del lugar de la jurisdiccin del juez de la curatela, que no
puedan ser convenientemente administrados por el curador; cuando haya negocios o se
trate de objetos que exijan conocimientos especiales o una administracin distinta.
60

Son tambin supuestos de curatela especial: la de la persona por nacer que haya de
adquirir bienes por donacin o herencia, la del menor que contrae matrimonio con venia
judicial y desea otorgar convencin prenupcial, y la del curador provisional que representa
al denunciado en el proceso de declaracin judicial de demencia.
Curatela: Concepto. Obligacin del Curador. Supuestos en el que procede la
internacin del presunto insano. Rgimen legal.
Concepto: pregunta anterior.
Obligacin del curador: si bien se aplican a la curatela las reglas generales concernientes a
la tutela, el curador del incapaz mayor de edad tiene un deber especfico, que no tiene el
tutor, a cuyo cumplimiento debe enderezar su gestin y aplicar preferentemente las rentas
de los bienes: la curacin del incapaz. La obligacin principal del curador del incapaz ser
cuidar que recobre su capacidad, y a este objeto se han de aplicar con preferencia las
rentas de sus bienes (art. 481).
Como la cratela no es aplicable slo a la insania, por aplicacin analgica de la regla de
este artculo ha de entenderse que tambin es obligacin primordial del curador del
sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, la de procurar que aprenda a leer y
escribir, si ello fuese posible; del curador del inhabilitado por embriaguez habitual, uso de
estupefacientes, disminucin de facultades o prodigalidad, procurar al curado el
tratamiento mdico o psiquitrico destinado a tratar de volverlo a la normalidad.
Internacin del presunto insano. Rgimen legal: el interdicto no debe ser internado salvo
que el juez as lo disponga. Dice el art. 482 CC: El demente no ser privado de su libertad
personal sino en los casos en que sea de temer que, usando de ella, se dae a si mismo o
dae a otros. No podr tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorizacin
judicial. Las autoridades policiales podrn disponer la internacin, dando inmediata cuenta
al juez, de las personas que por padecer enfermedades mentales, o ser alcoholistas
crnicos o toxicmanos pudieren daar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad
pblica. Dicha internacin slo podr ordenarse, previo dictamen del mdico oficial.
Para que el juez le designe curador a un incapaz se necesita la declaracin judicial de la
incapacidad.
54.
61

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PROGRAMA DEDERECHO DE FAMILIA

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DERECHO DE FAMILIA: PREGUNTAS DE FINAL

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DERECHO DE FAMILIA: PREGUNTAS DE FINAL

Impedimentos dirimentes: son los que no permiten matrimonio vlido y que

Impedimentos impedientes o prohibitivos: son aquellos cuya violacin no da

Temporales: estn sujetos a extincin por el transcurso de un plazo cierto o

Dispensables: son los que pueden ser removidos mediante la autorizacin de

Indispensables: no pueden ser removidos de manera alguna.

Federico A. With UG 135

DERECHO DE FAMILIA: PREGUNTAS DE FINAL

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Matrimonio entre ausentes

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DERECHO DE FAMILIA: PREGUNTAS DE FINAL

Nulidad de matrimonio: a) Enuncie todos los supuestos de nulidad relativa,

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UNIDAD V: EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

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