CONGRESO DE LA REPBLICA

REA DE TRAMITE DOCUMENTARLO

O 8 ENE 2016

REC
Firma'

Horata

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"

"Ao de la Consolidacin del Mar de Grau"

Lima, 08 de enero de 2016

OFICIO N 004

-2016-PR

Seor
LUIS IBERICO NEZ
Presidente del Congreso de la Repblica
Presente.-

De nuestra consideracin:

Tenemos el agrado de dirigirnos a usted con relacin a la Autgrafa de la "Ley que modifica
el Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondo de
Pensiones, aprobado por el Decreto Supremo N 054-97-EF, y que ampla la vigencia del
Rgimen Especial de Jubilacin Anticipada".
Al respecto, debemos manifestar que, luego de la revisin y evaluacin efectuada a la
Autgrafa de Ley, estimamos conveniente observar la misma por las consideraciones
siguientes:
1. El artculo 1 de la Autgrafa de Ley prorroga el rgimen especial de jubilacin
anticipada para desempleados en el Sistema Privado de Pensiones, creado por la
Ley 29426, hasta el 31 de diciembre de 2018.
Del mismo modo, su artculo 2 incorpora la Vigsimo Cuarta Disposicin Final y
Transitoria del Texto nico Ordenado TUO de la Ley del Sistema Privado de
Administracin de Fondos de Pensiones, la cual dispone que "El afiliado a partir de
los 65 aos de edad podr elegir entre percibir la pensin que le corresponda en
cualquier modalidad de retiro, o solicitar a la AFP la entrega hasta el 95.5% del total
del fondo disponible en su Cuenta Individual de Capitalizacin CIC en las armadas
que considere necesarias. El afiliado que ejerza esta opcin no tendr derecho a
ningn beneficio de garanta estatal", disposicin que se extiende a los afiliados que
se acojan al Rgimen Especial de Jubilacin Anticipada.
El artculo 3 de la Autgrafa remitida modifica el artculo 34 del TUO de la Ley del
Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, incorporando un ltimo
prrafo que establece que "las pretensiones que buscan recuperar los aportes
efectivamente descontados a los trabajadores y no abonados o depositados por el
empleador en forma oportuna a la AFP son imprescriptibles".

Asimismo, el artculo 4 incorpora un prrafo final al artculo 40 del TUO de la Ley del
Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, el cual seala que
"Excepcionalmente el afiliado al SPP podr usar el 25% del fondo acumulado en su
Cuenta Individual de Capitalizacin como garanta para la cuota inicial de un crdito
hipotecario para la compra de una primera vivienda en cualquier momento de su
afiliacin.
Finalmente, su artculo 5 incorpora el artculo 42-A al TUO de la Ley del Sistema
Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, con el siguiente texto:

Artculo 42-A. Jubilacin anticipada y devolucin de aportes por

enfermedad terminal
Procede tambin la jubilacin anticipada y devolucin de aportes por
enfermedad terminal o diagnstico de cncer.
Procede tambin la jubilacin anticipada cuando el afiliado padezca de
enfermedad terminal o diagnstico de cncer que reduzca su expectativa de
vida, debidamente declarada por el Comit Mdico evaluador calificado por la
SBS, no obstante no rena los requisitos sealados en el artculo 42 de la
presente Ley y siempre y cuando no pueda acceder a una pensin de invalidez.
En caso que el afiliado declarado con enfermedad terminal o diagnstico de
cncer que solicite pensin por invalidez o por jubilacin anticipada a que se
refiere el prrafo precedente, no cuente con beneficiarios de pensin de
sobrevivencia, podr solicitar adicionalmente la devolucin de hasta el
cincuenta por ciento (50%) de sus aportes, incluyendo su rentabilidad. En este
ltimo caso la cotizacin de su pensin se efectuar considerando el retiro de
los aportes antes referidos.n.

2. Con respecto al marco jurdico y doctrinario del contenido esencial del derecho a la
pensin y a la seguridad social, autores como Alfonso de los Heros Prez Albela
sealan que "(...) la seguridad social est basada en ciertos principios, propios de
su naturaleza. Tales principios son los de universalidad, integralidad, solidaridad,
unidad e internacionalidad"1.
Por su parte, Csar Abanto Revilla2, se refiere a la seguridad social "como un
mecanismo de proteccin del ser humano frente a las situaciones que se presentan
en la vida y que originan una disminucin o, inclusive, la extincin de su
capacidad para trabajar". En ese sentido entiende "a la seguridad social como
un sistema de proteccin contra las contingencias humanas que procura la
elevacin del nivel de vida y el bienestar colectivo, en base a la redistribucin de
la renta". Utiliza esta definicin pues considera "que abarca los aspectos bsicos y
esenciales de su real campo de comprensin", los cuales son: "i) Es un sistema de

II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Arequipa 1, 2 y 3 de
noviembre de 2006. Pg. 791.
2 GACETA JURDICA, "La constitucin comentada "1 ed. Lima: Editorial Gaceta Jurdica, 2005, pp. 417-418.

proteccin, en la medida que est compuesto por un conjunto (ms o menos)

organizado de normas y entidades (pblicas, privadas y/p mixtas) que estarn a
cargo de su administracin, control, supervisin y funcionamiento; ii) Cubre las
contingencias humanas, entendidas como las situaciones, o eventos que se
producen en la vida de cada individuo, disminuyendo e, inclusive, extinguiendo su
capacidad para trabajar, como por ejemplo: la vejez, las enfermedades, los
accidentes, la muerte, el desempleo, etctera; iii) Procura la elevacin del nivel de
vida, cuando las personas sufran el padecimiento de una contingencia. Para que su
estatus socio- econmico no vare dramticamente, y puedan cuando menossatisfacer sus necesidades bsicas. Con esta proteccin al individuo, se generar
a su vez- un bienestar en la colectividad; y iv) Utiliza la redistribucin de la renta,
mediante la administracin que efectan las entidades (pblicas, privadas y/o
mixtas) de las aportaciones que los trabajadores en actividad (asegurados) efectan
mensualmente, para poder atender las prestaciones de salud y pensiones de estos,
sus derecho-habientes y los pensionistas."
Del mismo modo, cabe agregar que Fernando Garca Granara indica que la
seguridad social "comprende una serie de prestaciones destinadas a atender a los
estados de necesidad. En general, comprende tres elementos que la caracterizan:
los riesgos cubiertos, el mecanismo de cobertura y la asignacin o redistribucin de
recursos". En virtud de estos tres elementos, que varan en cada ordenamiento y
tiempo, Alonso y Tortuero definen la seguridad social como el "conjunto integrado
de medidas pblicas de ordenacin de un sistema de solidaridad para la prevencin
y remedio de riesgos personales mediante prestaciones individualizadas y
econmicamente evaluables, agregando la idea de que tendencialmente tales
medidas se encaminan hacia la proteccin general de todos los residentes contra
las situaciones de necesidad, garantizando un nivel mnimo de rentas"3.
Asimismo, sobre la Seguridad Social, el Tribunal Constitucional, mediante Sentencia
recada en el expediente 1417-2005-AA, ha sealado:
"3. La garanta institucional de la seguridad social
28. El artculo 10 de la Constitucin reconoce "el derecho universal y
progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin frente a
las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida".
Por su parte, el artculo 11 constitucional, estipula la obligacin del Estado
de garantizar y supervisar eficazmente el libre acceso a prestaciones de
salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas.
29. Tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en el Fundamento 54
de la STC 0050-2004-Al / 0051-2004-Al / 0004-2005-Al / 0007-2005-Al /
0009-2005-Al (acumulados), "La seguridad social es la garanta institucional
que expresa por excelencia la funcin social del Estado. Se concreta
en un complejo normativo estructurado -por imperio del artculo 10 de la

II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Arequipa 1, 2 y 3 de
noviembre de 2006. Pg. 858.

Constitucin- al amparo de la 'doctrina de la contingencia' y la calidad de

vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fctico al que
acompaa una presuncin de estado de necesidad (cese en el empleo,
viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de
una prestacin pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de
progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no slo
del mantenimiento, sino en 'la elevacin de la calidad de vida".
La seguridad social "es un sistema institucionalizado de prestaciones
individualizadas, basado en la prevencin del riesgo y en la redistribucin de
recursos, con el nico propsito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de
vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiolgico de la
seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los
trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros
mensuales de las pensiones" (STC 0011-2002-Al, Fundamento 14).
30. Su condicin de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa
y desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite
reconocer a la seguridad social como una garanta institucional.
El Tribunal Constitucional espaol, en criterio mutatis mutandis aplicable al
contexto constitucional peruano, ha sealado que la seguridad social es una
garanta institucional "cuya preservacin se juzga indispensable para
asegurar los principios constitucionales estableciendo un ncleo o reducto
indisponible por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser preservado en
trminos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia
social en cada tiempo y lugar" (STC 37/1994, Fundamento 3)."
En consecuencia, tal como seala la doctrina y el Tribunal Constitucional, la
Seguridad Social deviene en la institucin a travs de la cual el Estado busca
garantizar la vida digna de sus ciudadanos ante situaciones especficas como son
la imposibilidad de trabajo. En ese sentido, esta garanta institucional, presume dos
situaciones, que podemos definir como de "efecto y consecuencia":
- Supuesto de indefensin
- Prestaciones Efectivas
En tal sentido, el acceso a una pensin (derecho) es la manifestacin esencial y
bsica de la garanta institucional de la seguridad social. Ello, porque a travs de
sta, el ciudadano puede gozar de una vida digna en situaciones especficas
valoradas por ste, lo que resulta el fin supremo de toda sociedad.
Habiendo determinado que el contenido esencial del derecho a una pensin
es la manifestacin por excelencia de la garanta institucional de la Seguridad
Social, cabe sealar que el Tribunal Constitucional ha sealado en la Sentencia
recada en el expediente N 1417-2005-AA, que "los derechos fundamentales
reconocidos por la Norma Fundamental, no se agotan en aquellos enumerados en
su artculo 2, pues adems de los derechos implcitos, dicha condicin es atribuible

a otros derechos reconocidos en la propia Constitucin. Tal es el caso de los

derechos a prestaciones de salud y a la pensin, contemplados en el artculo 11, y
que deben ser otorgados en el marco de la seguridad social reconocido en el artculo
10" (de la Constitucin Poltica del Per).
Al respecto, Csar Abanto Revilla4, seala sobre cada uno de estos conceptos:
a. El acceso a una pensin (partiendo de la premisa que acceder implica:
ingresar, acercarse o entrar en un lugar o situacin) alude a la posibilidad de
formar parte de un rgimen previsional por el hecho de satisfacer los
requisitos para aportar al mismo, lo que no genera automticamente el goce
o percepcin de una pensin, pues ello estar condicionado al cumplimiento
de los supuestos fijados para cada prestacin (edad, aos de aportacin o
servicios, incapacidad, etctera). En tal sentido, aquel que no cuente con los
requisitos de ley para acceder a una pensin (de cesanta, jubilacin,
invalidez o sobrevivientes) no puede alegar la vulneracin de su derecho a
la pensin.
b. El no ser privado arbitrariamente de una pensin implica la preexistencia de
un derecho materializado en el cobro de una prestacin o, inclusive, la
garanta del goce futuro de la misma (por haber cumplido los requisitos
previstos por ley), el cual no podr ser conculcado sin mediar sustento fctico
o jurdico suficiente. Por ejemplo: que el beneficiario de una pensin de
cesanta reingrese al servicio del Estado puede generar de manera vlida
la suspensin del pago de la misma.
c. En cuanto al derecho a una pensin mnima vital, siendo el complemento de
la pensin mxima (tope), que segn el Tribunal Constitucional forma parte
del contenido no esencial del derecho fundamental a la pensin, entendemos
que de igual manera deba ser parte de dicha configuracin, mas no del
contenido esencial. En efecto, un sistema de reparto estructurado sobre la
base del principio de solidaridad (en que los mayores aportes de algunos
provee la prestacin de aquellos que aportaron menos) tiene como extremos
la pensin mxima y la mnima, por lo tanto, ambas deberan formar parte
del contenido no esencial del derecho fundamental a la pensin, por lo cual
podran ser susceptibles de una determinacin posterior en va legislativa.
Entendemos que su inclusin como parte del contenido esencial est
justificada por el afn de resguardar parmetros que permitan garantizar una
prestacin que, cuando menos, sirva para sufragar los gastos vinculados a
las necesidades bsicas de los pensionistas (principio de dignidad),
limitndose nuestra observacin crtica a aspectos de carcter estrictamente
jurdico previsional."

ABANTO REVILLA, Csar. "El contenido Constitucionalmente protegido del Derecho a la Pensin y la 'Desamparizacin"
Previsional. En: Actualidad Jurdica N 141. Lima, 2005.

3. Sobre la ampliacin del Rgimen Especial de Jubilacin Anticipada para

desempleados hasta el 31 de diciembre de 2018, es preciso sealar que en la Ley
30372, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2016, el pliego
Oficina de Normalizacin Previsional - ONP no ha considerado recursos
presupuestales para atender la aplicacin de la Autgrafa de Ley, lo que contraviene
el principio de equilibrio presupuestario reconocido en el artculo 78 de la
Constitucin Poltica del Per y el Texto nico Ordenado de la Ley 28411, Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado mediante Decreto
Supremo N 304-2012-EF y modificatorias, dado que aprueba gastos que no cuenta
con el financiamiento correspondiente.
Asimismo, la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2016; se ha
sustentado en las proyecciones de los principales agregados econmicos, as como
en las estimaciones de los recursos pblicos contenidos en el Marco
Macroeconmico Multianual 2016-2018 Revisado, el cual es consistente con los
parmetros de disciplina fiscal establecidos en la Ley 30099, Ley de Fortalecimiento
de la Responsabilidad y Transparencia Fiscal, y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 104-2014-EF, concordante con los principios regulatorios5 del
TUO de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, que disponen que los
presupuestos del Sector Pblico deben estar equilibrados entre sus ingresos y
egresos.
Del mismo modo, la Autgrafa no est acompaada de una evaluacin presupuestal
que demuestre la disponibilidad de los crditos presupuestarios que pueden ser
destinados a su aplicacin, as como un anlisis costo beneficio en trminos
cuantitativos y cualitativos que muestre el impacto que generar en el Presupuesto
del Sector Pblico su aplicacin, conforme lo establecen las reglas para la
estabilidad presupuestaria reguladas por los literales c) y d) 6 del artculo 3 de la Ley
30373, Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Pblico para el Ao
Fiscal 2016.
En este contexto, la prrroga de la vigencia del Rgimen Especial de Jubilacin
Anticipada, permitira el acceso de ms beneficiarios de dicho rgimen, lo que
implicara un incremento en la redencin anticipada de los Bonos de
Reconocimiento (BdR)7 y ste a su vez, generara el incremento en el costo fiscal
para el Tesoro Pblico, lo que significa que la prrroga de la vigencia de la Ley
29426, vulnerara lo dispuesto por el artculo 79 de la Constitucin Poltica del Per

Artculo I del Ttulo Preliminar del TUO de la Ley N 28411.

c) En todo dispositivo legal que autorice gastos no previstos en la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal
2015, se debe especificar el financiamiento, bajo sancin de ineficacia de los actos que se deriven de la aplicacin de los
dispositivos legales.
d) Los proyectos de normas legales que generen gasto pblico deben contar, como requisito para el inicio de su trmite,
con una evaluacin presupuestal que demuestre la disponibilidad de los crditos presupuestarios que pueden ser
destinados a su aplicacin, as como el impacto de dicha aplicacin en el Presupuesto del Sector Pblico para el Ao
Fiscal 2015, y un anlisis de costo-beneficio en trminos cuantitativos y cualitativos. La evaluacin presupuestaria y el
anlisis costo-beneficio del proyecto de norma deben ser elaborados por el pliego presupuestario respectivo.
El artculo 3 de la Ley N 29426, Ley que crea el Rgimen Especial de Jubilacin Anticipada para Desempleados en el
Sistema Privado de Pensiones, establece lo siguiente: 'Para los efectos de la presente Ley, no se espera que se hayan
agotado los fondos de la cuenta individual de capitalizacin (CIC) del afiliado para que se d la redencin anticipada del
Bono de Reconocimiento".

que establece que "los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para
crear ni aumentar gastos pblicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto".
Sobre la base de lo seala en el prrafo anterior, debe resaltarse que, mediante la
sentencia recada en el Expediente N 00019-2011-PI/TC el Tribunal Constitucional
seala que conforme a la Constitucin Poltica del Per, el Congreso de la Repblica
al proponer leyes que involucren gasto pblico necesita, como requisito
constitucional, el informe previo favorable del Ministerio de Economa y Finanzas
que seale que se cuenta con los recursos necesarios para implementar las
medidas que propone, pues de no contar con ste, dicha ley sera inconstitucional,
tanto en la forma como en el fondo.
4. En lo que se refiere al artculo 2 de la Autgrafa de Ley, consideramos que el
contenido de la Disposicin que incorpora resulta anti tcnico, inconstitucional e
implicara incumplimiento de tratados internacionales ratificados por el Estado
Peruano.
Desarrollaremos, a continuacin los fundamentos que sustentan el carcter anti
tcnico de lo dispuesto en el citado artculo 2 de la Autgrafa de Ley:
a. Perjuicio para los afiliados al asumir el riesgo de longevidad
La longevidad del individuo est asociada a la posibilidad que tienen las
personas de superar la esperanza de vida de su grupo etario.
Desde la perspectiva previsional, este hecho es considerado como un
riesgo. As, el riesgo de longevidad es aquel que se genera cuando el
afiliado agota sus propios recursos para financiar su retiro y cae en
situacin de pobreza antes que su vida haya culminado8.
Los sistemas de pensiones tienen por objetivo trasladar el riesgo de
longevidad de los afiliados a las administradoras de pensiones o
empresas de seguros, las cuales ofrecen distintas opciones de jubilacin
a travs de pagos peridicos que le permiten al afiliado financiar de forma
continua su consumo durante la etapa laboral pasivas.
Por lo tanto, permitir al afiliado retirar hasta el 95.5% del saldo de su
Cuenta Individual de Capitalizacin - CIC, a travs de un pago nico o en
cuotas a la edad de jubilacin, transfiere el riesgo de longevidad al
afiliado, en la etapa ms vulnerable de su ciclo de vida.
b. Perjuicio para los afiliados al asumir el riesgo de retorno

Federacin Internacional de Administradoras de Fondos de Pensiones. Mayo 2014. En:

http://Www.flap.cl/prontus fiap/site/artic/20110613/asocfile/20110613163758/nota 5 mecanismos para mitigar riesq
o de longevidad mayo 2014 .pdf
The World Bank Group. Social Protection Sector Strategy. From Safety Net to Springboard. http://documents.
worldbank.orgicuratedien/2001/01/828354/social-protection-sector-strategy-safety-net-springboard

El riesgo de retorno est asociado a la posibilidad de que un individuo

que administra o gestiona su fondo no obtenga la rentabilidad deseada o
esperada. As, la literatura indica como una de las estrategias adecuadas
para el manejo de los fondos de pensiones, asignar activos en el
portafolio de acuerdo al ciclo de vida del afiliado, donde la exposicin al
riesgo vaya disminuyendo en el tiempo con el objetivo de tener un fondo
con activos menos voltiles al momento de solicitar su pensin10. Es por
ello, que se promueve la mitigacin de los riesgos durante la etapa de
vejez a travs de la obtencin de pensiones de jubilacin efectuadas
mediantes pagos peridicos".
Por consiguiente, permitir al afiliado que se le entregue hasta el 95.5%
del saldo de su CIC a la edad de jubilacin, eleva y transfiere el riesgo de
retorno al afiliado. Ello, debido a que las oportunidades de inversin a las
que ste pueda acceder con el fondo pueden estar asociadas a altos
niveles de riesgo y a un costo de gestin creciente, muchas veces no
valorado a priori lo cual ocasionar mayor probabilidad de prdida de los
recursos que fueran destinados para asegurar su vejez. Por otro lado,
frente a la disposicin sealada de los fondos, el afiliado puede tener
mltiples opciones de inversin que desincentiven su nivel de
participacin o decisin de inversin12. En estos casos el afiliado
obtendra tambin un retorno esperado menor al no tomar una decisin
eficiente que maximice su rentabilidad, y asegure su vejez.
Por ltimo, debemos recordar, que en esta etapa del ciclo de vida del
afiliado ya no est en una fase de acumulacin de fondos para su vejez
sino que se encuentra en la etapa de pago, por lo que una mala decisin
sobre la forma de recibir el pago incidir sobre su bienestar futuro,
afectando e incrementando su vulnerabilidad.
c. Perjuicio a los afiliados segn la economa del comportamiento
Los estudios de economa del comportamiento muestran que las
personas tienen sesgos en la forma en que toman sus decisiones a lo
largo del tiempo. Estos sesgos se pueden configurar en:

w
11
12

13

Percepciones errneas: Las personas tienden a tomar decisiones

con expectativas ms optimistas que las reales13.

Preferencias temporales: Las personas tienden a preferir el

consumo presente al consumo futuro. El estudio de David Laibson
muestra que las personas con dicho sesgo mejoran su bienestar

Berstein, Solange. Superintendencia de Pensiones de Chile. http://Www.safp.cl/portallinformes /581/articles-7998 pdf.pdf

http://www.ilo.orciplobalistandards/subiects-covered-bv-intemational-labour-standards/social-securitv/lanoes/index.htm
Tapia, Juan y Yermo, Juan. lmplications of Behavioural Economics for Mandatoty Individual Account Pension Systems.
2007. OCDE. En: http://www.oecd.org/finance/private-pensions/39368306.pdf
http://www.vanouard.com/pdf/CRR RetirementExpectations.pdf y Hoorens, V., & Harris, P. (1998). Distortions in reports
of health behaviors: The time span effect and illusory supefuority. Psychology & Health, 13(3), 451-466)

cuando el Estado implementa un mecanismo de compromiso

obligatorio". Adems, es de esperar que la mayora de las
personas opten por el retiro total del fondo,15 puesto que "las
personas a menudo tienen dificultad en hacer sacrificios en el
presente aun cuando reconozcan los beneficios en el futuro"
debido a una "falta de autocontrol para posponer el consumo".
Nmero de opciones: La presencia de un mayor nmero de
opciones no necesariamente implica mejor toma de decisiones.
Diversos estudios muestran que cuando hay mayores
posibilidades de decisiones, las personas pueden abrumarse y
finalmente optar por decisiones equivocadas".
En ese sentido, estos sesgos pueden provocar que los afiliados tomen
decisiones de inversin en detrimento del pago de una pensin, al tener
la posibilidad de acceder al 95,5% del total del fondo disponible en su
CIC. Las razones fundamentales se basan en el hecho que las personas
toman decisiones asumiendo escenarios que sobre-estiman la realidad,
considerando escenarios muy optimistas. Adems, los individuos tienden
a dar mayor peso al consumo presente, por lo que existe el riesgo que
excedan su capacidad de consumo durante los primeros aos de retiro.
Asimismo, estn propensos a tomar decisin equivocadas al presentarse
muchas opciones de inversin.
De esta manera, bajo las investigaciones de la economa del
comportamiento no resulta conveniente que el afiliado acceda al retiro
del 95.5% del total del fondo disponible en su CIC, dadas las condiciones
del mercado caracterizado por asimetras de informacin, lo cual puede
conllevar a que tome una mala decisin para su futuro.
d. Afecta la intangibilidad constitucional de los fondos de la seguridad social
en pensiones
El artculo 10 de la Constitucin Poltica del Per reconoce el derecho
universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su
proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin
de su calidad de vida.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sealado en el
fundamento 54 de la STC 0050-2004-AI: "La seguridad social es la
garanta institucional que expresa por excelencia la funcin social del
Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado -por imperio

Laibson, David. (1997). Golden Eggs and Hyperbolic Discounting. Quarterly Joumal of Economics. 62(2), 443-478.
Stiglitz, Joseph y Carl Walsh. Economics. 2006.
16 Ketcham, J. D., Lucarelli, C., Miravete, E. J., & Roebuck, M. C. (2012). Sinking,swimming, or leaming to swim in medicare
part d. American Economic Review, 102(512), 2639-2673, y Haynes, Graeme A. Testing the boundaries of the choice
overload phenomenon: The effect of number of options and time pressure on decision difficulty and satisfaction.
Psychology & Marketing 26.3 (2009): 204-212.
14
15

del artculo 10 de la Constitucin- al amparo de la 'doctrina de la

contingencia' y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un
supuesto fctico al que acompaa una presuncin de estado de
necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras)
que condiciona el otorgamiento de una prestacin pecuniaria y/o
asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y
solidaridad, y fundada en la exigencia no slo del mantenimiento, sino en
la elevacin de la calidad de vida."
Tambin, el artculo 12 de la Constitucin seala que los fondos y las
reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican
en la forma y bajo la responsabilidad que seala la ley.
El TC ha sealado cul es el mbito de proteccin de la intangibilidad de
los fondos de la seguridad social, en el siguiente sentido:
"Expediente N 00014-2007-Al/TC
Fundamento 31. (...) La intangibilidad a la que alude el artculo 12
de la Constitucin tiene por propsito asegurar que los fondos y las
reservas de la seguridad social no sean destinados a fines distintos
del aseguramiento y la garanta del pago de una pensin (artculo 11
de la Constitucin) acorde con el principio-derecho de dignidad,
reconocido por el artculo 1 de la Norma Fundamental. (...)".
Asimismo el TC se ha pronunciado que la pensin se percibe a travs de
un monto de pago peridico, en las siguientes sentencias:
"Expediente N 0050-2004-Al y otros
"97. La pensin como parte del patrimonio y no como propiedad
(...) Por su naturaleza, la pensin, a diferencia de la propiedad no es
un derecho real sobre un bien, sino un derecho a percibir un
determinado monto de pago peridico al que se tiene acceso una vez
que se han cumplido los requisitos legalmente establecidos.(...)".
Expediente N 7457-2013-PA/TC
"18. (...) Asimismo ha puntualizado que la pensin no es un derecho
real sobre un bien sino un derecho a percibir un determinado monto
de pago peridico derivado del cumplimiento de requisitos legales.
(--).
Siendo as, tal como seala el TC, la seguridad social deviene en la
garanta institucional a travs de la cual el Estado busca elevar la calidad
de vida de sus ciudadanos frente a determinadas contingencias
sealadas por ley, tales como la vejez, la invalidez, entre otros.

vo

Asimismo, el derecho al acceso a una pensin es la manifestacin

esencial y bsica de la garanta institucional de la seguridad social. Ello,
porque a travs de sta, el afiliado puede gozar de una vida digna en
situaciones especficas.
Adems, en la lnea de lo sealado por el TC sobre la intangibilidad de
los fondos de seguridad social, se puede determinar que los aportes de
los afiliados, que se encuentre en el mencionado fondo no pueden ser
destinados para otro fin, que no sea el pago de una pensin. Por la
naturaleza de la pensin, es necesario que su pago sea efectuado de
manera peridica, a fin de que cubra las contingencias que se presenten
en la etapa de vejez. Por ende, toda propuesta diferente al pago de una
pensin, afecta la intangibilidad de los fondos de seguridad social en
pensiones.
Por lo tanto, la medida que permitira al afiliado la entrega hasta el 95.5%
del saldo de su CIC a la edad de jubilacin es inconstitucional, porque
afecta la intangibilidad de los fondos de la seguridad social en pensiones,
consagrado en el artculo 12 de la Constitucin Poltica del Per.
e. Incumplimiento de tratado internacional ratificado por el Estado peruano
Sobre la interpretacin de los derechos fundamentales en la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Per, se
seala literalmente que:

"Cuarta.- Interpretacin de los derechos fundamentales

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
el Per."
En tal contexto, mediante Resolucin Legislativa 13284, el Per acept
las partes II, III, V, VIII y IX del Convenio 102 de la Organizacin
Internacional del Trabajo, relativo a la norma mnima de la seguridad
social (Convenio 102 OIT) as como, en virtud del prrafo 1 del artculo 3
del Convenio, se acogi a las excepciones temporales que figuran en los
artculos 9,d); 12,2; 15,d); 18,2; 27,d); 48,c) y 55,d), del referido
instrumento legal.
El Convenio 102 OIT indica en sus artculos 25 y 28 lo siguiente:

"Parte V: Prestaciones de Vejez

Artculo 25
Todo Miembro para el cual est en vigor esta parte del Convenio
deber garantizar a las personas protegidas la concesin de
prestaciones de vejez, de conformidad con los artculos siguientes de
esta parte.

5
1ts,

(-)
Artculo 28
La prestacin consistir en un pago peridico, calculado en la forma
siguiente: a) cuando la proteccin comprenda a categoras de
asalariados o a categoras de la poblacin econmicamente activa, de
conformidad con las disposiciones del artculo 65 o con las del artculo
66; b) cuando la proteccin comprenda a todos los residentes cuyos
recursos durante la contingencia no excedan de lmites prescritos, de
conformidad con las disposiciones del artculo 67."
Conforme a lo anterior, resulta evidente que el Derecho a la Pensin es
reconocido en instrumentos internacionales que el Per ha suscrito y, por
ende se encuentra reconocido como parte de la legislacin nacional
(adems de las normas internas propiamente), por tanto, permitir que los
afiliados al Sistema Privado de Pensiones dispongan de hasta el 95.5%
de los fondos de las CIC, as como la utilizacin de stos para fines no
previsionales, involucra desconocer los compromisos asumidos respecto
a la garanta de la seguridad social que debe procurar el Estado.
Asimismo, de las normas internacionales antes citadas se puede colegir
que, en relacin a la seguridad social como un derecho humano de
carcter social, existe la obligacin del Estado Peruano de adoptar
medidas legislativas para lograr la progresividad de dicho derecho, de lo
que se desprende como consecuencia la prohibicin de regresividad de
aquel.
Sobre dicha progresividad y no regresividad, la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos ha sealado en el Segundo Informe sobre la
Situacin de Derechos en el Per del ao 2000, lo siguiente:
"El carcter progresivo con que la mayora de los instrumentos
internacionales caracteriza las obligaciones estatales relacionadas
con los derechos econmicos, sociales y culturales implica para los
Estados, con efectos inmediatos, la obligacin general de procurar
constantemente la realizacin de los derechos consagrados sin
retroceso. Luego, los retrocesos en materia de derechos econmicos,
sociales y culturales puede configurar una violacin, entre otras
disposiciones, a lo dispuesto en el artculo 26 de la Convencin
Americana".
Por otro lado, en el caso del cumplimiento de obligaciones internacionales
del Estado respecto a los derechos sociales, el Tribunal Constitucional ha
sealado lo siguiente:

"Expediente N 1776-2004-AA/TC
Fundamento 16.
()

Es ms, la obligacin de proveer de todas las medidas jurdicas

necesarias que tornen efectivo a los derechos sociales -entre ellos, a
la pensin-, no slo es una obligacin de carcter constitucional.
Tambin se trata de un compromiso supranacional proveniente del
artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, instrumento que, al amparo de la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y del artculo V del
TP del CPCo, forma parte del bloque de constitucionalidad
internacional aplicable al derecho fundamental a la pensin. (...)".
En tal sentido, uno de los principios que informan a la seguridad social y
que se encuentran relacionadas a la mencionada progresividad, es el
principio de universalidad.
Por lo tanto, de la revisin de las normas internacionales como bloque de
constitucionalidad del derecho a la seguridad social, as como de las
normas constitucionales, se considera que lo propuesto por la Autgrafa
de Ley bajo anlisis, que permite que los afiliados al Sistema Privado de
Pensiones dispongan de hasta el 95.5% de los fondos de las CIC, en una
o varias armadas, as como la utilizacin de stos para fines no
previsionales, implicara el incumplimiento de los tratados internacionales
sobre derechos humanos y sobre la garanta del otorgamiento de una
prestacin en la etapa de vejez, el cual debe consistir en un pago
peridico.

f. Recomendaciones de los organismos internacionales vinculados a la

seguridad social en pensiones
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE)
La OCDE seala que es necesario ofrecer a los afiliados, seguridad
en los ingresos durante la etapa laboral pasiva. Esta seguridad en los
ingresos se obtiene a travs del otorgamiento de prestaciones
econmicas peridicas que le permitan suavizar el consumo al
momento de la jubilacin. Existen distintas maneras de ofrecer estas
prestaciones econmicas peridicas entre las que tenemos el retiro
programado, la renta vitalicia (anualidades mensualizadas), o una
combinacin de ambas.
Por otro lado, lo que se busca a travs del acceso a productos de
anualidades que se entreguen de manera peridica (mensual)
protege a los afiliados durante su etapa laboral pasiva contra el riesgo
de longevidad. Debido a que existe incertidumbre acerca de la
expectativa de vida, existe la probabilidad que nuestros recursos no
sean suficientes para financiar nuestro consumo durante toda
nuestra etapa de vejez. Sin embargo, la adopcin de la modalidad de
jubilacin, que te asegure una prestacin peridica, depende de las
actitudes que el afiliado tenga frente al riesgo de longevidad.

Por ltimo, debernos sealar que de acuerdo a la OCDE no se debe

alentar los beneficios de pago nico salvo cuando los afiliados tengan
saldos muy pequeos en sus cuentas de capitalizacjn (por acceso
a trabajo formal poco frecuente o nivel de ingresos muy bajos), ya
que no le permiten que el afiliado a la hora de jubilarse pueda adquirir
una renta vitalicia o un retiro programado que lo proteja dndoles la
seguridad n los ingresos que necesita durante la etapa laboral
pasiva.17

Banco Mundial
Tomando en cuenta la existencia de un riesgo de longevidad de la
poblacin, el Banco Mundial expone su posicin en tomo a la
importancia do generar cobertura para dicho riesgo a travs de la
compra de una anualidad y evitando los pagos nicos en loe sistemas
previsionales. Es as que en la "Estrategia del sector da proteccin
social" (2001)" se .seala !o siguiente en relacin 'al riesgo de
longevidad.
"El riesgo de longevidad que un individuo en retiro viva ms
de lo esperado, est totalmente cubierto por los sistemas de
reparto Sin embargo, bajo los sistemas de contribucin
definida, si la pensin es pagada en un nico pago, riesgo
es asumido por el individuo. Una forma .de evitar este riesgo
es a travs de la compra de una anualidad; en cuyo caso el
prm.feedor de la anualidad (...) asume el riesgo convirtiendo la
contribUcin definida a beneficio definido:"

Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)

La OIT destaca la importancia de la garanta en materia de seguridad
que ofrecen lgs Pisos de Proteccin Social al transferir ingresos
monetarios con fines provisionales a ios trabajadores. Lo anterior se
puede constatar en el documento Piso de Proteccin Social para una
globalizacin equitativa e inclusiva. El Piso Social prev garantas en
materia de:
"Seguridad bsica de los ingresos, mediante diverSas formas
de transferencias sociales (monetarias o' eh especiej, tales
como pensiones para las personas de edad o para las
persnas con discapacidades, prestaciones por hijos e cargo,
prestaciones de apoyo a los ingresoS y/o garantas y servicios
relativos al empleo para las personas desempleadas y los
trabajedereS pobres,'"

The OECD roadmap for the gooci des:gn.of defined contribution pensicn pian. En: hflp:PlInn"v oecd. orgffinancek,rivatepepsions/50582753.ndf
Mtp:r7dncuments.worldbank.cralcuratedlen/2C01/01/828354/socint:groteztion-sector-strategy-safetv-nef-sprini znoard
19 Oficina intemacUrel do Trabajo. Piso de Proteccin Su ,:ltri para una globalizacin equituthts o inclusiva. En. htlo:/!
wmuljn.orwitymp5Ion.ylesipublic.../Adoregiortskylcornm/reppribricrocurnonlstpublication/wonis 176521..0f
17

Nsk

Si bien las prestaciones monetarias dan seguridad y sustento a la

poblacin ms vulnerable, los Pisos de Proteccin Social tambin
tienen efectos macroeconmicos positivos que ayudan a enfrentar
los cambios negativos en la economa, segn se seala a
continuacin:
"La crisis financiera y econmica de los ltimos aos ha
puesto de manifiesto el papel que desempea la proteccin
social, y en particular las intervenciones propias del Piso de
Proteccin Social. Durante el perodo de la crisis, estas
medidas han demostrado no slo que eran capaces de mitigar
los efectos de la crisis sobre los individuos, sino que adems
servan como eficaces estabilizadores anticclicos, pues
ayudaron a suavizar los efectos negativos sobre los mercados
de trabajo, contribuyeron a preservar la cohesin social y
estimularon la demanda agregada, facilitando de este modo
una recuperacin ms rpida.7
Dentro de los efectos positivos podemos encontrar: el efecto que
tienen los Pisos de Proteccin Social en mantener la capacidad de
consumo de los hogares de ingresos ms bajos, estimulando la
demanda agregada y los bienes nacionales que tienen grandes
efectos multiplicadores de empleo.
y...) cmo la proteccin social ha ayudado a estabilizar la
demanda agregada en tiempos de crisis y a mejorar la
capacidad de resiliencia frente a las perturbaciones
econmicas, contribuyendo a acelerar la recuperacin y a
facilitar unas sendas de desarrollo ms inclusivas y
sostenibles. De hecho, la proteccin social constituye una
inversin que beneficia a todos y cuyos frutos se hacen sentir
tanto en el corto plazo, por sus efectos como estabilizador
macroeconmico, como en el largo plazo, debido a su
influencia en el desarrollo humano y la productividad.''
Por lo mencionado anteriormente, los organismos internacionales
vinculados a la seguridad social recomiendan que la mejor forma de
proteger al jubilado es mediante el acceso a una pensin, la cual implica
un pago peridico durante toda su etapa de vejez. Esto tambin tiene un
efecto que ayuda a enfrentar los cambios negativos en la economa.

g. Experiencia internacional con efectos negativos, respecto al retiro de los

fondos en la etapa de jubilacin

Oficina Internacional de Trabajo. Piso de Proteccin Social para una globalizacin equitativa e inclusiva. Informe IV(1).
En: http://www.ilo.ora/wcmsp5/qroups/publicaed normarelconf/documents/meetinadocument/wcms 160399.pdf
21 Oficina Internacional de Trabajo. Piso de Proteccin Social para una globalizacin equitativa e inclusiva. Informe IV(1).
En: http://www.ilo.orq/wcmsp5/oroups/publicaed normarelconficlocuments/meetinadocument/wcms 160399.pdf
20

En Australia los afiliados a un sistema de pensiones tienen la libertad de

elegir la forma en que se recibe la prestacin previsional en la etapa de
vejez, ya sea mediante un nico pago en una suma alzada o a travs del
acceso a una pensin peridica. Sin embargo, segn el informe
"Financial System lnquiry" (2014) sobre el sistema financiero22, el
gobierno australiano est considerando revertir esta decisin23. Este
informe24 seala que alrededor de la mitad de los individuos que se
retiraron optaron por recibir el saldo del fondo de pensiones en un
beneficio de pago nico y 25% de este grupo ha agotado estos fondos
aproximadamente a los 70 aos. En este sentido, los resultados
observados en este pas, nos muestran los potenciales riesgos de
implementar una medida de esta ndole para los afiliados del Sistema
Privado de Pensiones. Ello redundar en posibles contingencias fiscales
y una mayor carga para las futuras generaciones, lo cual incidir
finalmente en su capacidad de acumulacin de capital, limitando sus
opciones de desarrollo.
h. Potencial carga fiscal
Teniendo en cuenta la experiencia internacional, es necesario considerar
que aquellos que opten por solicitar a la AFP la entrega hasta el 95.5%
del total del fondo disponible en su CIC podran convertirse en
potenciales beneficiarios del programa de pensin no contributiva
"Pensin 65", lo que generara una carga adicional al Tesoro Pblico,
teniendo en cuenta que afiliado asume el riesgo de longevidad y en la
etapa de vejez no solo tiene necesidades de salud, si no otras
necesidades de subsistencia.
5. Sobre el uso del 25% del fondo acumulado en su CIC como garanta para la cuota
inicial de un crdito hipotecario para la compra de una primera vivienda en cualquier
momento de su afiliacin, incorporado por el artculo 4 de la Autgrafa en revisin,
somos de la opinin que es una medida anti tcnica e inconstitucional, por lo
siguientes fundamentos:
a. Riesgo de crdito
Se entiende como riesgo de crdito la posible prdida que podra asumir
un intermediario financiero (prestamista) al otorgar un crdito a una
contraparte (prestatario) y este ltimo incumpla con dicha obligacin

La investigacin est a cargo de examinar cmo el sistema financiero podra ser posicionado para satisfacer mejor las
necesidades cambiantes de Australia y apoyar el crecimiento econmico de este pas. Por otro lado, debe dar
recomendaciones que promuevan un sistema financiero eficiente, competitivo y flexible, compatible con la estabilidad
financiera, la prudencia, la confianza del pblico y la capacidad para satisfacer las necesidades de los usuarios.
http://fsLoov.aulpublicationsitinal-report/
23 Citywire money. Pension freedom? Australia shows what can go wrong. En: http://citvwire.co.uk
/monev/pension-freedomaustralia-shows-what-can-qo-wronq/a770387
24 httpilfstoov.aulfiles/2014/07/FS1 Report Final Reduced20140715.pdf
22

acordada25. As, existen distintas maneras por las cuales el prestamista

busca reducir este riesgo, una de ellas es solicitndole al prestatario las
garantas26 que respalden o aseguren el pago o reembolso de la obligacin
o prstamo.
Definitivamente, lo que determina el monto de crdito otorgado a un
individuo es su capacidad de pago, representada en sus ingresos
peridicos corrientes, sean o no parte de una remuneracin. Sin embargo,
los intermediarios financieros solicitan garantas, como una forma de
transferir este riesgo de crdito al individuo, que si bien acta como un
colateral y no fundamenta el crdito, se ejecuta en caso el individuo no
cumpla con las obligaciones de pago27.
Por lo tanto, aprobar que parte de los fondos de pensiones del afiliado al
Sistema Privado de Pensiones, sirvan como una garanta que les permita
acceder a un crdito para vivienda, apunta a eliminar el riesgo de crdito
para los intermediarios financieros al poder ejecutar la garanta contenida
en el fondo de pensiones del prestatario. De esta manera, la medida en
cuestin, incidira a favor de los intermediarios financieros, pero en perjuicio
del afiliado (prestatario), puesto que una eventual incapacidad de pago del
crdito por parte del afiliado reducira el monto de la pensin en la etapa de
vejez, debido a la ejecucin de la garanta.
b. Riesgo Moral
El riesgo moral ocurre cuando un agente econmico asume ms riesgos
cuando sabe que alguien ms va a soportar la carga de ese riesgo. En este
sentido, la medida al permitir utilizar una parte del fondo de pensiones como
una garanta de un crdito de vivienda, introducira distorsiones en el
comportamiento de los intermediarios financieros y de los afiliados al
Sistema Privado de Pensiones, en los siguientes trminos:
Los intermediarios financieros se veran incentivados a otorgar ms
crditos, lo que a su vez, flexibilizara los requisitos para el acceso
a un crdito de vivienda, debido a que se cuenta con una garanta
amparada en el fondo de pensiones. As, estos agentes pueden
otorgar crditos de vivienda a individuos basndose no en los
ingresos percibidos, que es un mecanismo de sealizacin para
conocer que este cuente con la capacidad de pago suficiente para
hacer frente a la deuda, sino en el tamao del fondo de pensiones
del mismo. Este comportamiento puede incidir en la eleccin de
clientes que no tienen capacidad de pago y al mismo tiempo
cuentan con un fondo de pensiones suficiente para garantizar su
crdito de vivienda.
Del mismo modo, los afiliados al Sistema Privado de Pensiones se
veran incentivados a descuidar el pago del crdito de vivienda,
25
25
27

http://www.bcro.dob.pe/reservas-intemacionaleslaspectos-generales.html
Entindase por garantas, las personales (fianzas, cartas fianzas, etc.) o reales (prenda, hipoteca, depsitos, etc.)
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdatalpublicacioneslindatalvol7 nilpdf/garantias.pdf

pues la medida permitira contar con el fondo de pensiones como

una garanta que puede ser ejecutada en cualquier momento por
los intermediarios financieros en caso de no pago y que no afecta
en manera alguna su presupuesto ni origina cambios en su
consumo presente. De manera que, el efecto de no pagar el crdito
de vivienda no es directamente observable por el afiliado al no
modificar su nivel de vida actual. Sin embargo, este comportamiento
tendra un efecto real sobre el fondo de pensiones del afiliado,
disminuyendo el monto de la pensin que recibir en el futuro, pero
que an no es observado directamente por el afiliado.
Por ello, la medida planteada ocasionara el riesgo moral tanto en los
prestamistas (intermediarios financieros) como en los prestatarios
(afiliados al S Sistema Privado de Pensiones), introduciendo adems,
externalidades negativas en la economa, al generar efectos no
deseados, ya sea en el sistema financiero como en el mencionado
sistema de pensiones.
c. Desnaturaliza la finalidad de los fondos de pensiones
La disposicin de una parte del fondo previsional con el objeto de financiar
la cuota inicial para la adquisicin de una vivienda, de manera que incentive
o facilite su acceso, reducir la pensin futura del asegurado, debido a que
disminuir el saldo disponible en la cuenta individual de capitalizacin del
afiliado. Ello significa utilizar el fondo de pensiones para un fin distinto del
pago de una pensin, poniendo en riesgo el bienestar del afiliado durante
su etapa de jubilacin.
Cabe resaltar que actualmente ya existe un fondo del Estado a nivel
nacional (Fondo MiVivienda28 ) que promueve el acceso a una vivienda para
los sectores econmicos de menores ingresos y lo estimula mediante el
otorgamiento de un bono econmico que puede servir para incrementar el
valor de la cuota inicial de la vivienda que se quiere adquirir.
En este sentido, la medida propuesta busca apalancar a la poblacin que
teniendo capacidad de pago, no cuentan con la cuota inicial para la
adquisicin de la vivienda. De ello se desprende que esta medida no forma
parte de un esquema de seguridad social y desnaturaliza el fin previsional
del fondo.
d. Afecta la intangibilidad constitucional de los fondos de la seguridad social
en pensiones
Nos encontramos ante la misma inconstitucionalidad que ya ha sido
desarrollada en puntos anteriores, cuando nos referimos a lo estipulado en
el artculo 2 de la Autgrafa.
28

http://www.mivivienda.com.pe/PORTALWEB/usuario-busca-viviendas/pagina.aspx?idpage=22

En este extremo, cabe indicar que, un compromiso ineludible del Estado Peruano y del
actual gobierno ha sido y debe ser siempre, la proteccin social de la poblacin peruana,
con nfasis en la ms excluida y necesitada. En el caso del sistema de pensiones, hemos
buscado saldar una deuda histrica con el elevado grado de segmentacin y la cobertura
poblacional insuficiente, que limita el alcance del referido sistema. Por ello, la ampliacin
de la cobertura de la seguridad social contributiva y no contributiva se ha erigido en polticas
pblicas de primer orden, logrando significativos logros en el caso del Seguro Integral de
Salud, la Seguridad Social en Salud - EsSalud o el Programa Pensin 65.
La Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe de la Organizacin Internacional del
Trabajo (OIT), ha mencionado en una reciente publicacin, entre los desafos ms
importantes para el sistema de proteccin social en el Per: aumentar la cobertura de los
sistemas de pensiones, aumentar la cobertura y financiamiento de los esquemas no
contributivos, y, asegurar la sostenibilidad de los sistemas contributivos que aseguran
ingresos a la poblacin adulta mayor'.
Precisamente este ltimo aspecto se vulnera cuando con argumentos que carecen de
sustento tcnico se pretende desnaturalizar el objetivo primordial de la administracin de
los fondos de pensiones, ejercida por parte del Sistema Privado de Pensiones (SPP), cual
es: otorgar una pensin digna a sus afiliados en el momento de alcanzar la edad de
jubilacin. Ello no se garantiza, cuando la autgrafa sub examine descarta la posibilidad de
una retribucin mensual como percepcin de pensin por parte de los afiliados al sistema
privado de pensiones. Tampoco es acorde con esquemas de proteccin social equilibrados,
que la autgrafa impida el acceso al retiro programado o a la renta vitalicia2 a los afiliados
que alcanzan los 65 aos, por cuanto dichas modalidades de pensin, constituyen
obligacin ineludible y de primersimo orden, a cargo de las Administradoras de Fondos de
Pensiones - AFP.
Adicionalmente, el hecho que - tal y como la plantea la Autgrafa materia de la presente
observacin -, las personas que acceden a la jubilacin anticipada, tengan la misma
condicin (carecer de pensin y no gozar de modalidades de pensin, a cargo de las AFP),
que las que alcanzan la edad de jubilacin, constituye un adelantamiento en varios aos de
la problemtica aludida. No hay que olvidar que la Ley 29426, que es modificada por la
Autgrafa en comento, establece como edad requerida para acceder al beneficio de
jubilacin anticipada, cincuenta y cinco (55) aos cumplidos para varones y cincuenta (50)
aos cumplidos para mujeres.
Como es de verse, desnaturalizar la proteccin social con medidas de corte populista,
no constituye una forma seria de legislar acerca del derecho a una pensin digna y
una seguridad social cada vez ms sostenible, expandida y afianzada. Aspiracin esta
ltima a la que se encuentra abocado nuestro gobierno.

1Casal, Pablo et al. Anlisis integral de la proteccin social en el Per. Lima: Oficina de la OIT para los Pases
Andinos. 2015. p. 123.
2 Siendo esquemticos, se alude a estos dos grandes rubros. El detalle de las modalidades de pensin estndar
es como sigue: Retiro programado, Renta Vitalicia Familiar, Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida, Renta
Mixta, Renta Combinada, Renta Vitalicia Bimoneda. Ver ms en:
http://www.integra.com.pe/wps/portal/integra/personas/beneficios-y-pensiones/modalidades-de-pension(2...,/

\cf\

--.)

6. Finalmente, resumimos el sustento desarrollado en las siguientes conclusiones:

El artculo 1 de la Autgrafa de Ley contraviene los artculos 78 y 79 de la

Constitucin Poltica del Per, referente al principio de equilibrio
presupuestal y la prohibicin de iniciativa para crear y aumentar el gasto
pblico por los Congresistas de la Repblica, respectivamente.

El artculo 2 de la Autgrafa de Ley: i) generara un perjuicio al afiliado al

trasladarle el riesgo de longevidad y el riesgo de retorno, ii) segn la
economa del comportamiento no resulta conveniente dadas las condiciones
del mercado caracterizado por asimetras de informacin, lo cual puede
conllevar a que el afiliado tome una mala decisin para su futuro; iii) vulnera
lo dispuesto en los artculos 10, 11 y 12 de la Constitucin Poltica del Per;
y, iv) implicara el incumplimiento de los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por el Per.

El artculo 4 de la Autgrafa de Ley, i) transfiere el riesgo de crdito en

perjuicio del afiliado, puesto que en una eventual incapacidad de pago del
crdito, aqul reducira el monto de la pensin en la etapa de vejez, debido
a la ejecucin de la garanta; ii) ocasionara el riesgo moral tanto en los
intermediarios financieros como en los afiliados al SPP, introduciendo
adems, externalidades negativas en la economa, al generar efectos no
deseados, ya sea en el sistema financiero como en el mencionado sistema
de pensiones; iii) desnaturaliza la finalidad de los fondos de pensiones, los
cuales deben ser utilizados para el pago de una pensin; iv) vulnera lo
dispuesto en los artculos 10, 11 y 12 de la Constitucin Poltica del Per; y,
v) implicara el incumplimiento de los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por el Per.

Por las razones expuestas, se observa la mencionada Autgrafa de Ley, en aplicacin del
artculo 108 de la Constitucin Poltica del Per.
Atentamente,

OLLANTAIKA TASSO
Presidente de la Repblica

PEDRO CATERIANO BELLID

Presidente del Consejo de Minist os

2P

EL CONGRESO DE LA REPBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:

LEY QUE MODIFICA EL TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY DEL

SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACIN DE FONDOS DE
PENSIONES, APROBADO POR EL DECRETO SUPREMO 054-97-EF, Y
QUE AMPLA LA VIGENCIA DEL RGIMEN ESPECIAL DE
JUBILACIN ANTICIPADA
Artculo 1. Prrroga del rgimen especial de jubilacin anticipada
Prorrgase el rgimen especial de jubilacin anticipada para desempleados en
el Sistema Privado de Pensiones, creado por la Ley 29426, hasta el 31 de
diciembre de 2018.
Artculo 2. Incorporacin de la Vigsimo Cuarta Disposicin Final y
Transitoria del Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de
Administracin de Fondos de Pensiones
Adicinase la Vigsimo Cuarta Disposicin Final y Transitoria del Texto nico
Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de
Pensiones con el texto siguiente:
"Opciones del afiliado
VIGSIMO CUARTA.- El afiliado a partir de los 65 anos de edad podr
elegir entre percibir la pensin que le corresponda en cualquier modalidad
de retiro, o solicitar a la AFP la entrega hasta el 95.5% del total del fondo
disponible en su Cuenta Individual de Capitalizacin (CIC) en las armadas
que considere necesarias. El afiliado que ejerza esta opcin no tendr
derecho a ningn beneficio de garanta estatal.
Lo dispuesto en el prrafo anterior se extiende a los afiliados que se acojan
al rgimen especial de jubilacin anticipada".

AGtr
cc

"BES el

.
Zzzej2>

Artculo 3. Incorporacin de un ltimo prrafo al artculo 34 del Texto nico

Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de
Pensiones
Incorprase un ltimo prrafo al artculo 34 del Texto nico Ordenado de la
Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, con la
siguiente redaccin:
"Obligacin del empleador de retener los aportes
Artculo 34.-

Las pretensiones que buscan recuperar los aportes efectivamente

descontados a los trabajadores y no abonados o depositados por el
empleador en forma oportuna ala AFP son imprescriptibles".
Artculo 4. Incorporacin de un prrafo final al artculo 40 del Texto nico
Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de
Pensiones, aprobado por el Decreto Supremo 054-97-EF
Incorprase un prrafo final al artculo 40 del Texto nico Ordenado de la Ley
del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, aprobado por
el Decreto Supremo 054-97-EF, con el texto siguiente:
"Alcances
Artculo 40.(...)
Excepcionalmente el afiliado al SPP podr usar el 25% del fondo
acumulado en su Cuenta Individual de Capitalizacin como garanta para
la cuota inicial de un crdito hipotecario para la compra de una primera
vivienda en cualquier momento de su afiliacin.
(-)".
Artculo 5. Incorporacin del artculo 42-A al Texto nico Ordenado de la Ley
del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, aprobado por
el Decreto Supremo 054-97-EF
Incorprase el artculo 42-A al Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema
Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, aprobado por el Decreto
Supremo 054-97-EF, con el texto siguiente:

#5
(:DE
N,,bob

E BES
e,(19;\
Retaxeoz

"Jubilacin anticipada y devolucin de aportes por enfermedad terminal

Artculo 42-A.- Procede tambin la jubilacin anticipada y devolucin de
aportes por enfermedad terminal o diagnstico de cncer.
Procede tambin la jubilacin anticipada cuando el afiliado padezca de
enfermedad terminal o diagnstico de cncer que reduzca su expectativa de
vida, debidamente declarada por el comit mdico evaluados calificado por
la SBS, no obstante no rena los requisitos sealados en el artculo 42 de la
presente Ley y siempre y cuando no pueda acceder a una pensin de
invalidez.
En caso de que el afiliado declarado con enfermedad terminal o
diagnstico de cncer que solicite pensin por invalidez o por jubilacin
anticipada a que se refiere el prrafo precedente, no cuente con
beneficiarios de pensin de sobrevivencia, podr solicitar adicionalmente
la devolucin de hasta el cincuenta por ciento (50%) de sus aportes,
incluyendo su rentabilidad. En este ltimo caso la cotizacin de su pensin
se efectuar considerando el retiro de los aportes antes referidos".
Artculo 6. Vigencia
La presente Ley entra en vigencia a partir del da siguiente de su publicacin en
el diario oficial El Peruano.
Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.
En Urna, a. foz ckec..MZ3 dZa4 del mes de. dc.embxe de. do m 2 quince.

Presa.

S IBERICO N
el Congreso de la Repblica

HUIR
Primera Vic presidenta del Congreso de la Repblica
AL SEOR PRES l ENTE DE LA REPBLICA