Manual Sobre Derechos Humanos para Jueces Fiscales y Abogados Capitulo 10 de 16 Clean Part2

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia
ha recomendado al Gobierno de Benin que que los nios se mantengan en contacto

con sus familiares mientras estn a cargo del sistema de justicia de menores..80
Las Reglas 59 a 62 de las Reglas de las Naciones Unidas contienen
instrucciones ms detalladas con respecto al derecho del nio detenido o encarcelado
a la comunicacin con la comunidad en general, incluyendo la familia y los amigos.
8.3.4 Los derechos del nio al pronto acceso a la asistencia jurdica y a

impugnar la legalidad de la detencin
Nio,
En las palabras del artculo 37(d) de la Convencin sobre los Derechos del
Todo nio privado de su libertad tendr derecho a un pronto acceso a la
asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, as como derecho a impugnar
la legalidad de la privacin de su libertad ante un tribunal u otra autoridad
competente, independiente e imparcial y a una pronta decisin sobre dicha
accin.
La Regla 18(a) de las Reglas de las Naciones Unidas agrega que los menores
tambin derecho al asesoramiento jurdico y podrn solicitar asistencia jurdica
gratuita, cuando sta exista, y comunicarse regularmente con sus asesores jurdicos.
Deber respetarse el carcter privado y confidencial de esas comunicaciones.
Los derechos fundamentales a la asistencia jurdica como tambin a impugnar
la legalidad de la privacin de su libertad ha sido explicado con ms detalle en las
secciones 6 y 7 del Captulo 5 razn por la que no hay necesidad de incluirlo aqu
nuevamente. Sin embargo, existen dos diferencias entre el artculo 37(d) de la Convencin
sobre los Derechos del Nio y las reglas establecidas en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. En primer lugar, el artculo 37(d) se refiere a la asistencia
jurdica y otra asistencia adecuada (nfasis agregado), una adicin que puede incluir,
por ejemplo, a un asistente social en quien confa el menor. La ayuda de ese asistente
adems del de un abogado en ejercicio puede ser en el inters superior del nio.
La segunda diferencia se relaciona con el derecho a impugnar la legalidad de
la privacin de la libertad. De acuerdo con el artculo 9(4) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, por ejemplo, la decisin sobre la legalidad de la privacin
de la libertad ser tomada por un tribunal, mientras que en el artculo 37(d) de la
Convencin sobre los Derechos del Nio es un tribunal u otra autoridad competente,
independiente e imparcial (nfasis agregado). Tambin se puede hacer referencia en
este respecto a la Regla 10(2) de las Reglas de Beijing, de acuerdo con la cual el juez,
funcionario u organismo competente examinar sin demora la posibilidad de poner
en libertad al menor luego de su detencin. El Comentario a esta regla aclar que del
trmino se entiende toda persona o institucin en el ms amplio sentido de la palabra,
incluidas las juntas de la comunidad y las autoridades de polica, que tengan facultades
para poner en libertad a la persona detenida.81
Sin embargo, surge el interrogante si las juntas comunitarias
o las autoridades de polica tienen la independencia e imparcialidad
80
81
NU Doc. CRC/C/87, Informe del vigsimo primero periodo de sesiones (1999), para. 92.
Derechos Humanos Una Compilacin de Instrumentos Internacionales, p. 363.
Los Derechos Humanos en la Administracin de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados
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necesaria para fallar sobre la legalidad de la detencin y/o liberacin

del menor implicado.
*****
El Comit de los Derechos del Nio ha expresado preocupacin sobre el
hecho que los menores en Mxico tienen suficiente acceso a asistencia jurdica.82
8.3.5
El nio y las condiciones generales de la detencin
El deber de los Estados de proporcionarles un tratamiento especial a los nios

detenidos o encarcelados y ajustado a sus necesidades es una expresin del enfoque
del inters superior que impregna toda la Convencin. Esta es tambin una norma
fundamentalmente lgica, dado que el sistema de justicia de menores deber respetar
los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar fsico y mental
(Regla 1 de las Reglas de las Naciones Unidas), y, adems, que las normas jurdicas
tomadas en conjunto estn dirigidas a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo
tipo de detencin y fomentar la integracin en la sociedad. (Regla 3 de las Naciones
Unidas).
Este especfico enfoque orientado haca el nio implica, an mas, que deber
garantizarse a los menores recluidos en centros el derecho a disfrutar de actividades y
programas tiles que sirvan para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad,
promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que
les ayuden a desarrollar sus posibilidades como miembros de la sociedad. (Regla 12
de las Naciones Unidas).
Por otra parte, de acuerdo con el artculo 24(1) de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, los nios tienen el derecho a disfrutar del ms alto nivel posible
de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de
la salud. Adems, los Estados Parte se esforzarn por asegurar que ningn nio
sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Esta disposicin
tambin se aplica a los nios recluidos. La Regla 31 de las Reglas de las Naciones
Unidas establece, adems, que los menores privados de libertad tendrn derecho a
contar con locales y servicios que satisfagan todas las exigencias de la higiene y de la
dignidad humana. Estas Reglas contienen los detalles no slo sobre la atencin mdica
(Reglas 49-55), sino tambin sobre el ambiente fsico y el alojamiento (Reglas 31-37),
educacin, formacin profesional y de trabajo (Reglas 38-46), actividades recreativas
(Regla 47) y religin (Regla 48).
*****
La cuestin de acceso a la educacin es, por supuesto, de particular
importancia en la preparacin de la liberacin de un menor detenido o encarcelado. La
Regla 38 de las Reglas de las Naciones Unidas establece en este respecto que
Todo menor en edad de escolaridad obligatoria tendr derecho a recibir
una enseanza adaptada a sus necesidades y capacidades y destinada a
prepararlo para su reinsercin en la sociedad. Siempre que sea posible,
esta enseanza deber impartirse fuera del establecimiento, en escuelas de
la comunidad, y en todo caso, a cargo de maestros competentes, mediante
82
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NU Doc. CRC/C/90, Informe del vigsimo segundo periodo de sesiones (1999), para. 192(f).
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programas integrados en el sistema de instruccin pblica, a fin de que,

cuando sean puestos en libertad, los menores puedan continuar sus estudios
sin dificultad. La administracin de los establecimientos deber prestar
especial atencin a la enseanza de los menores de origen extranjero o
con necesidades culturales o tnicas particulares. Los menores analfabetos
o que presenten problemas cognitivos o de aprendizaje tendrn derecho a
enseanza especial.
En cuanto a los menores que hayan superado la edad escolar obligatoria

y que deseen continuar su educacin, se les autorizar[] y alentar[] a que lo hagan,
y deber hacerse todo lo posible por que tengan acceso a programas de enseanza
adecuados (Regla 39 de las Reglas de las Naciones Unidas). No es necesario indicar
que, los diplomas o certificados de estudios otorgados a los menores durante su
detencin no debern indicar en ningn caso que los menores han estado recluidos
(Regla 40).
Cualquier menor privado de su libertad tambin tendr el derecho a recibir
formacin para ejercer una profesin que lo prepare para un futuro empleo (Regla 42),
y, teniendo debidamente en cuenta una seleccin profesional racional y las exigencias
de la administracin del establecimiento, los menores debern poder optar por la clase
de trabajo que deseen realizar (Regla 43).
Es esencial que el derecho a la educacin de un nio o menor detenido sea
garantizado a lo largo de la privacin de su libertad.
*****
El Comit de los Derechos del Nio ha tenido la ocasin de expresar con
frecuencia su preocupacin sobre el trato al que son sometidos los menores mientras se
encuentran detenidos o encarcelados, y tambin sobre las condiciones de la detencin
en general en instituciones como las de la Federacin de Rusia.83 Otra preocupacin
recurrente es el hacinamiento en los centros de reclusin.84
As mismo, el Comit ha expresado reiteradamente su preocupacin sobre
la insuficiencia de centros y programas para la recuperacin fsica y psicolgica y
reinsercin social de los menores,85 medios que deben constituir el pilar de cualquier
sistema de la administracin de justicia.
8.3.6 Los derechos del nio y las medidas disciplinarias

Es legtimo el recurrir a medidas disciplinarias contra menores privados de su
libertad con el propsito de mantener la seguridad y una vida comunitaria ordenada,
pero [debe ser] compatible con el respeto a la dignidad inherente del menor y con el
objetivo fundamental del tratamiento institucional, a saber, infundir un sentimiento
de justicia y de respeto por uno mismo y por los derechos fundamentales de toda
persona (Regla 66 de las Reglas de las Naciones Unidas). De acuerdo con la Regla 67,
esto significa que las siguientes medidas estarn estrictamente prohibidas:
Ver en cuanto a la Federacin Rusa, el NU Doc. CRC/C/90, Informe del vigsimo segundo periodo de sesiones (1999), para. 130.
Ver en cuanto a Sudfrica, en el NU Doc. CRC/C/94, Informe del vigsimo tercero periodo de sesiones (1999), para. 455, y en cuanto a
Belice, en el NU Doc. CRC/C/84, Informe del vigsimo periodo de sesiones (1999), para. 89.
85
Ver en cuanto a Benin, en el NU Doc. CRC/C/87, Informe del vigsimo primero periodo de sesiones (1999), para. 165 (f).
83
84
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v5 medidas que constituyan un trato cruel, inhumano o degradante;

v5 castigos corporales;
v5 reclusin en celda oscura;
v5 penas de confinamiento solitario y cerrado;
v5 cualquier otro castigo que pueda poner en peligro la salud fsica o mental del
menor.
Adems, las siguientes medidas tambin deben ser prohibidas:
v5 la reduccin en los alimentos y la restriccin o negacin de contacto con familiares
por cualquier motivo;
v5 el trabajo, debido a que ser considerado siempre un instrumento de educacin
y un medio de promover el respeto del menor por s mismo, como preparacin
para su reinsercin en la comunidad, y nunca deber imponerse a ttulo de sancin
disciplinaria;
v5 ms de una sancin por la misma infraccin disciplinaria; y
v5 las sanciones colectivas.
Los Estados deben adoptar las leyes o regulaciones que establezcan normas en
relacin con los siguientes asuntos, teniendo plenamente en cuenta las caractersticas,
necesidades y derechos fundamentales del menor: (1) La conducta que constituye una
infraccin a la disciplina; (2) El carcter y la duracin de las sanciones disciplinarias que
se pueden aplicar; (3) La autoridad competente para imponer esas sanciones; y (4) La
autoridad competente en grado de apelacin (Regla 68).
El menor ser disciplinado nicamente de acuerdo con estrictamente a lo
dispuesto en las leyes o los reglamentos en vigor, y solamente despus de que haya
sido informado debidamente de la infraccin que le es imputada, en forma que el
menor comprenda cabalmente, y que se le haya dado la oportunidad de presentar su
defensa. El menor tendr el derecho de apelar a una autoridad imparcial competente,
y deber levantarse un acta completa de todas las actuaciones disciplinarias. (Regla 70).
*****
El Comit de los Derechos del Nio ha inter alia recomendado que Granada
prohba y erradique el uso de castigo corporal, como la flagelacin, en el sistema de
justicia de menores, y expres particular preocupacin con respecto el uso de castigos
corporales, incluidos el azote y la tortura en los centros de reclusin en Yemen.86 No
es claro si el maltrato fsico en estos casos fue impuesto por motivos de disciplina o
como sancin penal, pero en cualquiera caso las medidas seran ilegales. An ms, el
Comit expres su preocupacin sobre el uso del azote como medida disciplinaria
para los nios de Zimbabwe.87
Sobre el tema del castigo corporal, ver tambin el Captulo 8, subseccin
2.3.3 de este Manual.
Ver en cuanto a Granada, en el NU Doc. CRC/C/94, Informe del vigsimo tercero periodo de sesiones (2000), para. 412(b) (flagelacin),
y en cuanto a Yemen, el NU Doc. CRC/C/84, Informe del vigsimo periodo de sesiones (1999), para. 184 (castigo fsico, azotes y tortura en
los centros de detencin).
87
NU Doc. CRC/C/15/Add.55, Observaciones Finales: Zimbabwe, para. 21
86
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La privacin de la libertad de menores debe utilizarse nicamente como

medida de ltimo recurso, es decir, cuando no existen otras medidas
adecuadas para tratar al menor.
Un nio privado de su libertad tiene el derecho a ser tratado con humanidad
de acuerdo con sus necesidades especficas.
Un nio privado de su libertad tiene el derecho a ser separado de los adultos
y, si no ha sido condenado, tiene el derecho a no ser recluido con personas
condenadas.
Un nio privado de la libertad tiene el derecho a permanecer en contacto
frecuente con su familia, a menos que ste no est de acuerdo con el inters
superior del nio.
El nio privado de la libertad tiene derecho a un acceso a la asistencia
jurdica con celeridad y a impugnar la ilegalidad de su detencin ante un
tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial.
El nio privado de la libertad tiene el derecho a condiciones de reclusin
que promuevan su bienestar fsico y mental como tambin a fomentar su
reinsercin a la sociedad. En este respecto, el acceso efectivo a la educacin
continua durante la privacin de la libertad es un pilar de cualquier
sistema para la administracin de justicia.
Un nio privado de la libertad no puede ser sometido a medidas
disciplinarias que involucren el castigo fsico o el confinamiento solitario.
Las medidas disciplinarias deben respetar el derecho del nio a su dignidad
inherente.
9. Los Derechos del Nio y las Sanciones

Penales
El Derecho Internacional de Derechos Humanos establece ciertos lmites
en la clase de sanciones penales que pueden ser impuestas a un nio que se declare
culpable de haber cometido un delito penal. El artculo 37(a) de la Convencin sobre
los Derechos del Nio estipula, por ejemplo, que no se impondr la pena capital ni la
de prisin perpetua sin posibilidad de excarcelacin por delitos cometidos por menores
de 18 aos de edad.
En cuanto a la pena capital, el artculo 6(5) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos prohbe su imposicin por los delitos cometidos por
personas menores a los dieciocho aos de edad. A nivel regional, el artculo 4(5) de
Comisin Europea de DH, Peticiones Nos. 9911/82 & 9945/82 (aunadas), R., S., A. y C. c. Portugal, 36 DR, p. 207, prr. 16.
Ibid., pp. 207-208, prr. 16.
100
Ibid., p. 208, prr. 17.
101
Ibid., prrs. 18-19; nfasis aadido.
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la Convencin Americana de Derechos Humanos prohbe la pena capital a personas

que, en el momento de la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos de
edad.
En relacin con la prohibicin de las sentencias de cadena perpetua
sin posibilidad de excarcelacin, ste corresponde a un principio lgico dado
que, bajo el artculo 37(b) de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la detencin
o el encarcelamiento de un nio se utilizar tan slo como medida de ltimo recurso
y durante el perodo ms breve que proceda. Una sentencia de cadena perpetua sera
ipso facto contrario a esta norma y tambin al concepto del inters superior del nio,
lo cual implica que al nio se le debe dar una oportunidad de recuperacin psicolgica
para la reinsercin social (cf. art. 39 de la Convencin sobre los Derechos del Nio).
Consistente con la regla de que el encarcelamiento de un nio ser solamente durante
el perodo de tiempo ms breve posible, el Comit de los Derechos del Nio expres
su preocupacin con respecto a Zimbabwe sobre la falta de una prohibicin
jurdica clara de prisin perpetua sin la posibilidad de excarcelamiento y de penas
indeterminadas.88
As mismo, el Comit ha expresado preocupacin en los casos donde la
posibilidad de imponer la pena de muerte no ha sido prohibida explcitamente por
la ley,89 y donde la ley permite que los menores entre los 16 y 18 aos de edad sean
juzgados como adultos y por ende enfrenten la imposicin de una pena de muerte o
la cadena perpetua.90 Adems, con respecto a China, donde la legislacin nacional
permite la imposicin de una suspensin de dos aos de las penas de muerte a personas
con edades entre los 16 a 18, el Comit es de la opinin que esas penas en nios
constituyen un trato o pena cruel, inhumano o degradante.91 El Comit igualmente
se mostr profundamente preocupado sobre el hecho de que en Guatemala la
legislacin nacional no prohba la pena capital ni la cadena perpetua sin posibilidad de
excarcelacin.92
Como se seal en la seccin anterior, el castigo corporal, el azote o la
flagelacin estn prohibidos bajo la Convencin sobre los Derechos del Nio y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Adems se debe mencionar que,
en el caso Tyrer, la Corte Europea de Derechos Humanos estableci que el castigo
corporal el que consisti de tres golpes con un bastn impuesto por una corte de
menores en la Isla del Hombre, constituy un trato degradante dentro del significado
del artculo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (cf. Captulo 8, subseccin
2.3.3).
Ibd., loc. cit.

Ibd.
90
NU Doc. CRC/C/15/Add.38, Observaciones Finales: Blgica, para. 11.
91
NU Doc. CRC/C/15/Add.56, Observaciones Finales: China, para. 21.
92
NU Doc. CRC/C/15/Add.58, Observaciones Finales: Guatemala, para. 15.
88
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El Derecho Internacional de los Derechos Humanos prohbe la imposicin

de la pena capital para delitos cometidos por personas menores de dieciocho
aos de edad.
La cadena perpetua sin la posibilidad de excarcelacin no puede ser impuesta
a menores de dieciocho aos de edad.
El castigo corporal va en contra del Derecho Internacional de Derechos
Humanos.
10. El Nio Acusado y la Remisin

10.1 El significado del trmino remisin
Como se explica en el Comentario a la Regla 11 de las Reglas de Beijing, el
trmino remisin significa la supresin del procedimiento ante la justicia penal y,
con frecuencia, la reorientacin hacia servicios apoyados por la comunidad y se
practica habitualmente en muchos sistemas jurdicos con carcter oficial y oficioso. Esta
prctica sirve para mitigar los efectos negativos de la continuacin del procedimiento
en la administracin de la justicia de menores (por ejemplo, el estigma de la condena
o la sentencia).93
La remisin es tratada en el artculo 40(3)(b) de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, el cual establece:
3. Los Estados Parte tomarn todas las medidas apropiadas para
promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades
e instituciones especficos para los nios de quienes se alegue que han
infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de
haber infringido esas leyes, y en particular:
...
(b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas
para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, en el
entendimiento de que se respetarn plenamente los derechos humanos y
las garantas legales.
Este enfoque alternativo es confirmado en la Regla 11(1) de las Reglas de

Beijing, la cual establece que se examinar la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse
de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes. El Comentario
a esta regla explica que en muchos casos la no intervencin sera la mejor respuesta, es
decir, la remisin desde el comienzo y sin envo a servicios sustitutorios (sociales).94
As sucede especialmente cuando el delito no tiene un carcter grave y cuando la
familia, la escuela y otras instituciones de control social oficioso han reaccionado ya de
forma adecuada y constructiva o es probable que reaccionen de ese modo.95
Derechos Humanos Una Compilacin de Instrumentos Internacionales, pp. 364-365.
Ibd., p. 365.
95
Ibd., loc. cit.
93
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El artculo 40(4) de la Convencin sobre los Derechos del Nio proporciona

algunos otros ejemplos de medidas no institucionales de las que se dispondrn para
asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que
guarde proporcin tanto con sus circunstancias como con la infraccin. Adems del
enfoque no intervencionista que puede ser la alternativa ms apropiada en muchas
situaciones, se deben contemplar las siguientes medidas en lugar de los procedimientos
penales, los que deben ser utilizados slo como ltimo recurso:
v5 el cuidado;
v5 las rdenes de orientacin y supervisin;
v5 el asesoramiento;
v5 la libertad vigilada;
v5 la colocacin en hogares de guarda;
v5 los programas de enseanza y formacin profesional.
En cuanto a las medidas sustitutivas viables, la Regla 11.4 de las Reglas de
Beijing enfatiza la importancia de que se prevean opciones distintas al proceso judicial
ante la justicia de menores que provengan de la comunidad, al establecer que para
facilitar la tramitacin discrecional de los casos de menores, se procurar facilitar a
la comunidad programas de supervisin y orientacin temporales, restitucin y
compensacin a las vctimas. Como se menciona en el Comentario a esta disposicin,
se recomiendan especialmente los programas que entraan la avenencia mediante la
indemnizacin de la vctima y los que procuran evitar futuras transgresiones de la ley
gracias a la supervisin y orientacin temporales. Los antecedentes de fondo de los
casos particulares determinarn el carcter adecuado de la remisin, aun cuando se
hayan cometido delitos ms graves, como por ejemplo, en el caso de un primer delito
o cuando el menor haya cometido un acto ilegal bajo la presin de sus compaeros.96
10.2 La remisin y las autoridades responsables

Segn la Regla 11(2) de las Reglas de Beijing, la polica, la fiscala y otros
organismos que se ocupen de los casos de delincuencia de menores, estarn facultados
para fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad de procesos judiciales
oficiales, siempre que se hagan con arreglo a los criterios establecidos para el efecto
en los respectivos sistemas jurdicos y en armona con los principios contenidos en
las presentes Reglas. Esto significa que la remisin puede ser utilizada en cualquier
momento durante la toma de decisiones por las autoridades responsables, y puede
ser ejercida por una, varias o todas ellas.97 Adems, el recurso de remisin en relacin
con los menores no debe limitarse necesariamente a los casos menores, de modo que
la remisin se convierta en un instrumento importante en el trato de menores que
tienen problemas con la ley.98
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10.3 La remisin y el consentimiento del nio

La Regla 11.3 de las Reglas de Beijing establece que toda remisin que
signifique poner al menor a disposicin de las instituciones pertinentes de la comunidad
o de otro tipo estar supeditada al consentimiento del menor o al de sus padres o su
tutor; sin embargo, la decisin relativa a la remisin del caso se someter al examen de
una autoridad competente, cuando as se solicite. El Comentario subraya la importancia
del requisito primordial de asegurar el consentimiento del menor delincuente o sus
padres o tutor con respecto a las medidas de remisin ya que la remisin que consiste
en la prestacin de servicios comunitarios sin dicho consentimiento constituira
una infraccin al Convenio sobre la Abolicin del Trabajo Forzoso de la OIT.99 El
consentimiento del menor a la medida de remisin es fundamental para que sta sea
exitosa.
No obstante, el consentimiento del menor no debe ser impugnable, ya que,
como lo establece el Comentario, el menor algunas veces podra prestarlo por pura
desesperacin.100 La idea detrs de la Regla es, en otras palabras, que se deben tomar
precauciones para disminuir al mnimo la posibilidad de coercin e intimidacin en
todos los niveles del proceso de remisin. Los menores no han de sentirse presionados
(por ejemplo, a fin de evitar la comparecencia ante el tribunal) ni deben ser presionados
para lograr su consentimiento en los programas de remisin.101
Al considerar los informes de los Estados Parte a la Convencin sobre los
Derechos del Nio, el Comit de los Derechos del Nio examina de forma consistente
cules alternativas a la privacin de la libertad existen en el pas correspondiente para
manejar a los menores delincuentes, y de forma reiterada ha hecho un llamado al
fortalecimiento de esas medidas.102
Siempre que se considere adecuado y deseable, los menores delincuentes

debern ser desviados de los procedimientos penales ordinarios hacia servicios
y cuidado alternativos.
Las autoridades competentes pueden adoptar esas medidas sustitutorias en
cualquier momento durante la toma de decisiones.
El menor, o sus padres o tutor debern consentir a la remisin y pueden
apelar ante una autoridad competente en caso de desavenencia.
Ibd.
Ibd.
101
Ibd.
102
Ver en cuanto a Honduras, en el NU Doc. CRC/C/87, Informe del vigsimo primero periodo de sesiones (1999), para. 130; en cuanto
a Kuwait, in NU Doc. CRC/C/80, Informe del dcimo noveno periodo de sesiones (1998), para. 150; y en cuanto a Per, en el NU Doc.
CRC/C/94, Informe del vigsimo tercero periodo de sesiones (2000), para. 381.
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1 1. El Nio como Vctima o Testigo en

Procesos Judiciales
La comparecencia de un nio como vctima en procesos judiciales causa
problemas especiales debido a que l o ella se encuentran en una edad delicada en
la que el contacto con el sistema judicial puede ser profundamente traumtico. Sin
embargo, a pesar del impacto negativo que los procesos penales puedan tener en nios
vctimas o testigos, este serio interrogante ha sido considerado a nivel internacional
hasta hace poco, en instrumentos como las Directrices de Accin sobre el Nio en
el Sistema de Justicia Penal, adjunto a la resolucin 1997/30 del Consejo Econmico
y Social, sobre la Administracin de justicia a menores (en adelante referido como
las Directrices). Aunque no es jurdicamente obligatorio para los Estados, estas
Directrices proporcionan algunos principios tiles que son tiles para inspirar el trabajo
de la polica, fiscales, abogados y jueces a nivel nacional.
Fundamentado en la Declaracin sobre los Principios Fundamentales de
Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder, la cual ser considerada en el
Captulo 15 de este Manual, el pargrafo 43 de las Directrices estipula que los Estados
deben comprometerse a velar porque los nios vctimas y testigos de delitos dispongan
de un acceso apropiado a la justicia y de un tratamiento equitativo, resarcimiento,
indemnizacin y asistencia social. Si procede, se deben adoptar medidas para impedir
que se solucionen asuntos penales mediante indemnizacin fuera del sistema de justicia
cuando ello no responda al inters superior del nio.
En relacin con los nios vctimas, el pargrafo 45 de las Directrices
estipula que ellos debe tratarse a los nios vctimas con compasin y respeto de
su dignidad. Tienen derecho al acceso de los mecanismos de justicia y a una rpida
reparacin, segn lo disponga la legislacin nacional, por el dao que han sufrido.
Los nios vctimas tambin deben tener acceso a una asistencia que satisfaga sus
necesidades, como asistencia letrada, proteccin, asistencia econmica, asesoramiento,
servicios sanitarios y sociales, reinsercin social y servicios de recuperacin fsica y
psicolgica. Debe prestarse asistencia especial a los nios que estn discapacitados o
enfermos y hacer hincapi en la rehabilitacin basada en la familia y la comunidad, en
lugar del internamiento (para. 46).
Adems, deben crearse y fortalecerse en caso necesario mecanismos judiciales
y administrativos que permitan a los nios vctimas obtener reparacin mediante
procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos y asequibles. Debe
informarse a los nios vctimas y a sus representantes legales de sus derechos para
obtener reparacin (para. 47). Las autoridades competentes tienen el deber positivo
de proporcionar la informacin necesaria a las vctimas.
De acuerdo con el pargrafo 48 de las Directrices tambin se debe permitirse
el acceso (nfasis agregado) a una indemnizacin justa y suficiente a travs del sistema
judicial para todos los nios vctimas de violaciones de derechos humanos, incluida
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, comprendidos la
violacin y los abusos sexuales, privacin de la libertad ilegal o arbitraria, la detencin
injustificable y la denegacin de justicia. Se debe proporcionar la necesaria representacin
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letrada para interponer una demanda ante un tribunal competente, as servicios de

interpretacin al idioma del menor, en caso necesario.
Cabe anotar que la redaccin de este pargrafo es ms dbil
que la contenida en los tratados de derechos humanos de carcter
vinculante, los cuales les otorgan el derecho a un recurso efectivo a
las vctimas de violaciones de derechos humanos. Ese derecho, por
supuesto es igualmente aplicable al nio vctima de esas violaciones.
Para mayor informacin sobre este derecho, ver el Captulo 15 de este
Manual.
Para poder ocuparse de casos que involucran nios vctimas, la polica, los
abogados, el poder judicial y otros funcionarios judiciales deben recibir capacitacin,
una necesidad que es reconocida en el pargrafo 44 de las Directrices. Adems, segn
la misma disposicin, los Estados deben establecer, si todava no lo han hecho,
oficinas y dependencias especializadas para ocuparse de casos de delitos contra el
nio. Finalmente, los Estados deben establecer un cdigo de buenas prcticas para
ocuparse adecuadamente de los casos en los que las vctimas sean nios.
Con respecto a los nios testigos, el pargrafo 49 de las Directrices
establece que ellos necesitan asistencia en los procesos judiciales y administrativos.
En consecuencia, los Estados deben estudiar, evaluar y mejorar la situacin de los
nios como testigos de delitos en sus requisitos probatorios, as como en su derecho
procesal para garantizar que los derechos del nio sean plenamente protegidos. De
conformidad con las distintas tradiciones jurdicas, prcticas y legislaciones, debe
evitarse el contacto directo entre el nio vctima y el delincuente durante el proceso
de instruccin e inculpacin, as como durante las vistas del juicio. Debe prohibirse la
difusin de fotografas o imgenes del nio vctima en los medios de comunicacin, a fin
de proteger su vida privada.Si la prohibicin fuese incompatible con principios jurdicos
fundamentales de los Estados Miembros, debera desalentarse dicha difusin.
Segn el pargrafo 50 de las Directrices, los Estados deben considerar, la
posibilidad de enmendar sus cdigos de procedimiento penal para permitir, entre otras
cosas, la grabacin en vdeo del testimonio del nio y la presentacin de la cinta ante
los tribunales como elemento oficial de prueba. En concreto, la polica, los fiscales, los
jueces y los magistrados deben aplicar, en las redadas policiales y en los interrogatorios de
nios testigos, por ejemplo, prcticas que tengan en cuenta su condicin de nios.
Finalmente el pargrafo 51 establece que debe facilitarse que [en] los procesos
judiciales y administrativos se hagan eco de las necesidades de los nios vctimas de
delitos y testigos mediante las siguientes medidas:
(a) Informar a los nios vctimas de su funcin y del alcance, la
cronologa y el progreso de las actuaciones judiciales y del desenlace de
sus casos, especialmente cuando se trata de delitos graves;
(b) Impulsar el desarrollo de programas de preparacin de nios
vctimas para familiarizar a los nios con el proceso de justicia penal antes
de que presten testimonio. Debe prestarse una asistencia apropiada a los
nios vctimas y testigos durante todo el proceso;
(c) Permitir que las opiniones y preocupaciones de los nios vctimas
sean presentadas y examinadas en las fases apropiadas de las actuaciones
cuando sus intereses personales se vean afectados, sin perjuicio del
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acusado y de conformidad con el sistema nacional de justicia penal de que

se trate;
(d) Adoptar medidas para reducir los retrasos en el proceso del sistema
de justicia penal, proteger la intimidad de los nios vctimas y testigos y,
en los casos necesarios velar por que estn protegidos de la intimidacin y
de las represalias.
Debido al creciente nmero de nios que comparecen a los procesos de

tribunales como vctimas y testigos, en particular en casos de abuso, es de suma
importancia que los miembros de la profesin legal se enfoquen en las maneras y
medios de respetar los derechos y necesidades de estos nios, al mismo tiempo que se
respetan los derechos y necesidades del acusado, a quien se le debe garantizar el debido
proceso.
Es importante tener en cuenta que la comparecencia de un nio como vctima

o testigo en procedimientos judiciales puede tener un efecto traumtico. Es, por
lo tanto, el deber de los miembros de la profesin legal respetar los derechos y
necesidades del nio y tratarlo con comprensin y simpata.
Los nios vctimas tienen derecho al pronto resarcimiento del dao
sufrido y, tienen el derecho de acceso a varias clases de asistencia para velar
por sus necesidades durante los procesos judiciales y de all en adelante.
Los nios vctimas debern obtener la reparacin a travs de
procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos y asequibles,
y ellos y/o sus representantes legales deben ser informados sobre la
disponibilidad de esos procedimientos.
Los nios que son vctimas de violaciones de los derechos humanos tienen el
derecho bajo el Derecho Internacional de Derechos Humanos a un recurso
efectivo por el dao sufrido.
Los nios testigos necesitan asistencia especial en el proceso judicial y
administrativo y los miembros de la profesin legal deben garantizar que sus
derechos sean plenamente protegidos.
La polica, los fiscales, magistrados y jueces deben esforzarse en aplicar
prcticas ms amigables en su trabajo con nios testigos.
Tanto los nios vctimas como testigos necesitan asistencia especial durante los
procedimientos jurdicos de los que hacen parte.
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12. El Nio y sus Padres: Cundo una

Separacin puede ser Justificada
Los jueces y abogados tendrn que ocuparse de nios no slo en el curso
de la administracin de justicia penal y de los procesos de remisin, sino tambin en
los procedimientos relacionados con la separacin del nio de sus padres y con la
adopcin. Esto ltimo ser considerado brevemente en la siguiente seccin.
El artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece la
separacin excepcional de los nios de sus padres con el siguiente tenor:
1. Los Estados Parte velarn por que el nio no sea separado de sus
padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la
ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el
inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato
o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe
adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio.
12.1 El inters superior del nio

Teniendo en cuenta el enfoque hacia el nio adoptado por la Convencin, es
lgico que el principio bsico que fluye de esta disposicin es que la separacin deber
ser necesaria en el inters superior del nio. Es de notar sin embargo, que se debe
tener en cuenta que las palabras contra su voluntad se refiere a la voluntad de los
padres o la voluntad de los padres y el nio en conjunto, pero claramente no significa
nicamente la voluntad del nio.103 Esta es una interpretacin razonable dado que
los nios no son capaces de elegir a sus guardianes, pero dependen de su familia, la
comunidad y el Estado para tomar esa decisin por ellos.104
12.2 Las causas para justificar la separacin

El artculo 9(1) se refiere explcitamente a los casos en que el nio sea objeto
de maltrato o descuido por parte de los padres como la primera causa que puede
justificar la separacin de un nio de sus padres; como segunda causa menciona la
situacin en la que los padres del menor viven separados y debe adoptarse una decisin
en cuanto al lugar de residencia del nio. Sin embargo, como lo indican las palabras por
ejemplo, estas posibles causas de separacin son enunciativas y pueden existir otras
circunstancias en las que se necesite a los jueces para resolver, por ejemplo, disputas de
residencia, si los padres han tomado la decisin del lugar de residencia del nio, pero
el nio no est complacido con el acuerdo.105 En esos casos los Estados pueden tener
Manual de Implementacin, p. 121.

Ibd., loc. cit.
105
Ibd.
103
104
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un papel importante como rbitros con el fin de resolver la disputa entre el nio y sus
padres, al menos al establecer la maquinaria judicial para que el nio someta su caso
a arbitraje.106
12.3 Las garantas judiciales

El artculo 9 hace referencia a tres garantas judiciales encaminadas a la
proteccin contra abusos y que garantizan la equidad en los procedimientos. En
consecuencia, la decisin de separar al nio de sus padres debe ser:
v5 tomada por autoridades competentes que aplican leyes y procedimientos existentes
(art.9(1));
v5 sometida a una revisin judicial para determinar su legalidad (art. 9(1)); y
v5 tomada solamente despus de que todas las partes interesadas hayan tenido la
oportunidad de participar en [el procedimiento] y de dar a conocer sus opiniones
(art. 9(2)).
El concepto de autoridades competentes comprende en este contexto
aquellos organismos que tengan tanto la autoridad legal para determinar si la separacin
es en el inters superior del nio como las habilidades necesarias para hacerlo.107
El requisito por virtud del cual la decisin de separacin debe ser tomada de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables significa que los
Estados deben legislar en esta rea con el fin de definir cuidadosamente las causas y
circunstancias que pueden justificar esta medida drstica. Sin embargo, como ninguna
ley puede ser tan precisa en proporcionar una orientacin lo suficientemente detallada
para preveer una amplia gama de situaciones individuales que pueden necesitar
intervencin, las autoridades competentes y los tribunales pueden necesitar un cierto
grado de discrecin que les permita a los trabajadores sociales, jueces y abogados
buscar alternativas de acuerdo con el inters superior del nio.
Las leyes sobre separacin no deben ser discriminatorias ni
ser aplicadas de una manera discriminatoria (cf. art. 2 de la Convencin);
en consecuencia, la falta de una vivienda, la pobreza o el origen tnico no deben ser
per se causas para separar a un nio de sus padres.108 El Comit de los Derechos del
Nio expres preocupacin con respecto a Croacia en donde los nios pueden ser
separados de sus familias por su condicin de salud o la difcil situacin econmica
enfrentada por sus padres.109 En cuanto al Reino Unido, expres su preocupacin
respecto a que al parecer, los nios pertenecientes a ciertas minoras tnicas son
puestos bajo tutela en mayor medida.110 Al examinar el informe de Blgica, el Comit
seal que los nios pertenecientes a grupos de la poblacin menos favorecidos
tienen mayor probabilidad de ser puestos bajo tutela, y record la importancia de
Ibd.
Ibd., p. 124.
108
Ibd., p. 125.
109
NU Doc. CRC/C/15/Add.52, Observaciones Finales: Croacia, para. 17.
110
NU Doc. CRC/C/15/Add.34, Observaciones Finales: Reino Unido, para. 12.
106
107
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la familia en la educacin de un nio, enfatizando su posicin que la separacin del

nio de su familia debe considerar el inters superior del nio como la consideracin
primordial.111
El requisito de la revisin judicial de la decisin tomada por la autoridad
competente garantiza la determinacin de su legalidad, con base en la legislacin y
procedimiento existentes, por un organismo independiente e imparcial que aplique
las debidas garantas del proceso y proporcione una decisin fundada. Esa revisin
debe incluir el examen de cualquier potestad que las autoridades competentes hubieran
tenido en decidir la separacin con el fin de garantizar que sta haya sido aplicada
cuidadosamente, y de acuerdo con el inters superior del nio.
El artculo 9(2) de la Convencin agrega una garanta adicional a la equidad
de los procedimientos relacionados con la separacin en que se ofrecer a todas
las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a conocer sus
opiniones. (nfasis agregado). Las palabras partes interesadas no estn definidas
en la Convencin pero incluye, en primer lugar, al nio. Esto resulta de la lectura del
artculo 9(2) a la luz del artculo 12(2) de la Convencin, segn el cual se dar en
particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante
o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional.. Las opiniones del nio sern tenidas debidamente en cuenta en funcin de
la edad y madurez del nio (art.12(1)). Adems, la referencia a las partes interesadas
tambin significa que ambos padres deben ser escuchados aunque no vivan juntos;
segn esta norma, otros miembros de la familia del nio tambin podran tener
derecho a ser escuchados, as como tambin los profesionales con un conocimiento
especializado del nio.112
12.4 El derecho del nio a permanecer en contacto

con sus padres
El artculo 9(3) de la Convencin establece que los los Estados Parte
respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si
ello es contrario al inters superior del nio. (nfasis agregado). El nfasis aqu es en
el derecho del nio a permanecer en contacto con ambos padres, y no en el derecho de
los padres a mantener contacto con su hijo. El artculo le permite al nio mantenerse
en contacto no slo con el padre con quien reside sino tambin con el padre o la madre
con quien no reside.113
NU Doc. CRC/C/15/Add.38, Observaciones Finales: Blgica, para. 10.

113
Ibd., p. 127. En cuanto a los derechos del nio, los padres y otros miembros de la familia deben recibir informacin esencial
con relacin al paradero de un padre o nio, ver tambin el artculo 9(4) de la Convencin y el Manual de Implementacin, p. 127.
111
112
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Un nio puede en situaciones excepcionales ser separado de sus padres,

siempre que sea en el inters superior del nio. El abuso o el descuido, en
particular, son situaciones que pueden justificar esa separacin.
Las leyes sobre la separacin no deben ser discriminatorias ni ser aplicadas
de una manera discriminatoria. Por ejemplo, la falta de una vivienda, la
pobreza u el origen tnico no pueden ser causas para separar a un nio de
sus padres.
La decisin de la separacin debe ser tomada por una autoridad competente
que acte segn lo dispuesto en la ley y debe estar sujeta a revisin judicial.
La decisin de separar a un nio de sus padres deber ser tomada solamente
despus de que todas las partes interesadas hayan sido capaces de participar
en el procedimiento y de dar a conocer sus opiniones.
Un nio separado de sus padres tiene el derecho de mantener relaciones de
modo regular con ellos, a menos que sea contrario al inters superior del nio.
13. Los Derechos del Nio y los Procesos de

Adopcin
El tema final que se tratar en este captulo en el que los jueces y abogados
estn llamados a intervenir es el de la adopcin.114 El artculo 21 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio establece algunas reglas bsicas, las cuales son aplicables
a los Estados Parte que reconocen o permiten el sistema de adopcin.115 El artculo
20 menciona la adopcin como una de las diferentes maneras de cuidar a los nios
privados de un ambiente familiar, no obstante, la Convencin como tal no adopta una
posicin sobre la conveniencia de la misma. Sin embargo, donde existe, la adopcin
ser regulada por la legislacin nacional, la cual debe darle suma consideracin al
inters superior del nio, excluyendo otros intereses como la ganancia econmica.116
La legislacin sobre la adopcin tambin debe respetar las siguientes reglas mnimas:
Primero deber [velar] por que la adopcin del nio slo sea autorizada
por las autoridades competentes, las que determinarn, con arreglo a las leyes y a los
procedimientos aplicables y sobre la base de toda la informacin pertinente y fidedigna,
que la adopcin es admisible en vista de la situacin jurdica del nio en relacin con
sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando as se requiera, las personas
interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin
sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario (art. 21(a)).
Esta seccin se basar exclusivamente en la Convencin sobre los Derechos del Nio y dejar de lado otros tratados
internacionales que tratan la adopcin.
115
Los Estados que aplican la ley Islmica, por ejemplo, no reconocen la adopcin: Manual de Implementacin, p. 271.
116
En el concepto de el inters superior del nio en relacin con la adopcin, ver el Manual de Implementacin, p. 272.
114
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En cuanto al concepto de autoridades competentes, este abarca tanto a las

autoridades judiciales como a profesionales que estn calificados para decidir cul es el
inters superior del nio y garantizar que se de el consentimiento adecuado.117 Como
lo recomend el Comit de los Derechos del Nio con respecto a Panam, se le debe
proporcionar una capacitacin adecuada a los respectivos profesionales.118
El requisito por virtud del cual una adopcin debe basarse en el consentimiento
informado de las personas interesadas se incluy con el fin de impedir que el nio sea
separado de forma equivocada de sus padres; a pesar de lo anterior, la Convencin
deja a discrecin de cada Estado Parte si incluye o no este requisito en su legislacin
nacional.119 No obstante, la falla de la legislacin nacional en incluir una clusula de
consentimiento adecuada, as como la carencia del consentimiento informado podra,
en cualquier evento, violar el derecho del nio y de sus padres naturales, como se
encuentra garantizado, en particular, en los artculos 7 y 9 de la Convencin, los cuales
se basan en la presuncin que el inters superior del nio se proteger al permitirle al
nio el estar con sus padres siempre que esto sea posible.120 En cuanto a las opiniones
del nio en s, como se mencion anteriormente, son requeridas bajo el artculo 12 de
la Convencin y deben ser consideradas como esenciales, tambin en conexin con
los procedimientos de adopcin contemplados bajo el artculo 21.121 Es importante
mencionar que algunos pases, a partir de cierta edad, exigen consentimiento directo
por parte del nio para la adopcin: en Mongolia, la aceptacin del nio debe ser
obtenida si l o ella tiene nueve aos de edad o ms;122 en la provincia Canadiense de
Nueva Escocia, la ley establece que en situaciones donde el menor propuesto para ser
adoptado tiene doce aos de edad o ms, se debe obtener su consentimiento escrito,123
y en Croacia la actitud del nio mayor de 10 es importante con respecto a que l o ella
acepte a su adopcin.124 El Comit de los Derechos del Nio ha recomendado que
los Estados deban garantizar que su legislacin nacional est acorde con los artculos
3, 12 y 21 de la Convencin125, otorgndoles a los nios una amplia participacin en las
decisiones familiares que los afectan, incluso en los procedimientos que se relacionan
con la reunificacin de la familia y la adopcin.126
Segundo, el artculo 21(b) reconoce que la adopcin en otro pas puede
ser considerada como otro medio de cuidar del nio, en el caso de que ste no pueda
ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser
atendido de manera adecuada en el pas de origen. Como lo indica el Comit sobre los
Derechos del Nio en sus recomendaciones a Mxico, las adopciones internacionales
deben ser consideradas como una medida de ltimo recurso para proporcionar
el cuidado de un nio127 y, en consecuencia, los Estados Parte no estn obligados a
Ibd., p. 273.
NU Doc. CRC/C/15/Add.68, Observaciones Finales: Panam, para. 31.
119
120
Ibd., loc. cit.
121
Ibd.
122
NU Doc. CRC/C/3/Add.32, Informes iniciales para ser presentados por los Estados de 1992: Mongolia, para. 136.
123
NU Doc. CRC/C/11/Add.3, Informes Iniciales que los Estados Parte deban presentar en 1994: Canad, para. 1129.
124
NU Doc. CRC/C/8/Add.19, Informes Iniciales que los Estados Parte deban presentar en 1993: Croacia, para. 103.
125
NU Doc. CRC/C/15/Add.43, Observaciones Finales: Alemania, para. 29; y NU Doc. CRC/C/15/Add.24, Observaciones Finales:
Honduras, para. 26.
126
NU Doc. CRC/C/15/Add.43, Observaciones Finales: Alemania, para. 29.
127
UN doc. CRC/C/15/Add.13, Observaciones Finales: Mxico, para. 18.
117
118
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permitir esas adopciones. El Comit en varias ocasiones ha expresado su preocupacin

sobre la falta de una estructura normativa o suficientes medidas para implementar las
disposicionesde la Convencin con respecto a la adopcin en general y en particular
en el campo de las adopciones entre pases y el riesgo consecuente de adopciones
ilegales entre pases y trfico de nios.128 Con respecto a Dinamarca y Suecia, el Comit
tambin recomend que se adoptaran medidas con el fin de monitorear la situacin de
los nios extranjeros adoptados por familias de estos pases.129
Tercero, los Estados Parte garantizarn que el nio en proceso de adopcin
entre pases disfrute de las garantas y estndares equivalentes a aquellas existentes en
el caso de una adopcin nacional. Esto significa que cada adopcin internacional
debe ser autorizada en el inters superior del nio por autoridades competentes del
Estado de origen del nio, con base en una investigacin e informacin adecuada y
con la obtencin de los consentimientos pertinentes (con asesora, si es necesaria) (cf.
art. 21(a)).130 El Comit de los Derechos del Nio ha recomendado que los Estados
parte consideren la ratificacin de el Convenio sobre la Proteccin de Menores y la
Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional firmado en la Haya en 1993, el
cual consagra detalles sobre este tema.131
Cuarto, los Estados Parte adoptarn todas las medidas apropiadas para
garantizar que, en el caso de adopcin en otro pas, la colocacin no d lugar a beneficios
financieros indebidos para quienes participan en ella (art. 21(d)). Esta disposicin
est dirigida a prevenir la venta o la trata de nios para cualquier fin o en cualquier
forma, como lo exige el artculo 35 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Es
evidente que, mientras los pagos por parejas adoptantes puedan ser de buena fe y sin
el propsito de lesionar al nio, un sistema que le pone precio a un nio es probable
que fomente la criminalidad, corrupcin y explotacin.132
Finalmente, los Estados Parte que reconocen o permiten la adopcin
debern [promover], cuando corresponda, los objetivos del presente artculo mediante
la concertacin de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarn, dentro
de este marco, por garantizar que la colocacin del nio en otro pas se efecte por
medio de las autoridades u organismos competentes (art.21(e)). El principal tratado
a ser considerado es el Convenio sobre la Proteccin de Menores y la Cooperacin
en Materia de Adopcin Internacional de la Haya, el cual se basa en el artculo 21 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, as como en la Declaracin sobre los
principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, con
particular referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda, en los planos
nacional e internacional.133 Cabe recordar que el Comit sobre los Derechos del Nio
See e.g. NU Doc. CRC/C/15/Add.27, Observaciones Finales: Paraguay, para. 11; NU Doc. CRC/C/15/Add.36, Observaciones
Finales: Nicaragua, para. 18; y NU Doc. CRC/C/15/Add.42, Observaciones Finales: Ucrania, para. 11.
129
NU Doc. CRC/C/15/Add.33, Observaciones Finales: Dinamarca, para. 27; y NU Doc. CRC/C/15/Add.2, Observaciones Finales:
Suecia, para. 13.
130
131
NU Doc. CRC/C/15/Add.68, Observaciones Finales: Panam, para. 31; y NU Doc. CRC/C/15/Add.33, Observaciones Finales:
Dinamarca, para. 27. Para ms informacin sobre la Convencin de la Haya, ver Proceedings, un CD publicado por la Conferencia de la
Haya sobre la Ley Internacional Privada, sobre las convenciones de los nios con relacin al rapto infantil, cooperacin en adopcin y
proteccin del nio. El texto de la Convencin tambin puede encontrarse en http://www.hcch.net.
132
Manual de Implementacin, pp. 275-276.
133
Ibd., p. 276.
128
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insta consistentemente a los pases que an no han ratificado la Convencin de la Haya

a que lo hagan.
Los Estados que reconocen o permiten las adopciones, debern dar suma
consideracin al inters superior del nio.
La legislacin nacional sobre la adopcin debe garantizar que la adopcin de
un nio sea autorizada solamente:
or las autoridades competentes que determinen la admisibilidad de la
padopcin;
segn la legislacin y los procedimientos aplicables y con base en toda la
informacin pertinente y confiable;
luego de haber obtenido, si es requerido por ley, el consentimiento

yinformado
para la adopcin de las personas interesadas.
Las adopciones internacionales o entre pases son consideradas como una
medida de ltimo recurso para proporcionarle cuidado a un nio.
Un nio en proceso de adopcin entre pases tiene el derecho a disfrutar
de las garantas y estndares equivalentes a las existentes en el caso de la
adopcin nacional.
Los Estados deben adoptar todas las medidas adecuadas para garantizar
que las adopciones entre pases no resulten en beneficios financieros indebidos
para quienes participan en ellas. La venta o trata de nios con cualquier
propsito o en cualquier forma est estrictamente prohibida por el Derecho
Internacional.
14. La Funcin de los Jueces, Fiscales

y Abogados en Garantizar los
Derechos del Nio en el Curso de la
Administracin de Justicia
Como se vio a lo largo de los captulos 4 a 8 de este manual, la funcin de
los jueces, fiscales y abogados es esencial para la proteccin de los derechos humanos
de todas las personas sospechosas o acusadas de haber cometido delitos penales.
La responsabilidad de la profesin legal es particularmente importante cuando los
procedimientos judiciales involucran menores de edad, quienes se encuentran en
problemas con la ley o involucrados en procedimientos de separacin o adopcin.
Dichos procedimientos requieren conocimiento y habilidades especiales por parte de
los jueces, fiscales y otros profesionales relacionados, por lo que el Comit de los
Derechos del Nio ha recomendado con frecuencia que los Estados Parte introduzcan
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o fortalezcan los programas de capacitacin sobre importantes normas internacionales

para todos los profesionales involucrados en el sistema penal de menores.134 Tambin
ha sido sugerido reiteradamente que los Estados Parte consideren la bsqueda de
asistencia tcnica en el rea de justicia de menores de la Oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y del Fondo de las Naciones
Unidas para la Infancia (UNICEF), entre otras organizaciones.135
15. Observaciones Finales

Este captulo ha proporcionado una revisin de algunos de los principios
jurdicos internacionales relevantes relacionados con los derechos de los nios en la
administracin de justicia. Este sistema jurdico toma como su punto de partida el
que los nios son personas en su propio derecho y poseen derechos y obligaciones
que tienen que ser considerados y respetados por las autoridades administrativas y
judiciales. Adems, los nios tienen derechos, necesidades e intereses especiales que
deben ser considerados. La administracin de justicia, ya sea penal o de otro tipo,
debe en todo momento ser guiada, inter alia, por los principios dominantes de la no
discriminacin, el inters superior del nio, el derecho del nio a la vida y desarrollo y
su derecho a ser escuchado.
Sin embargo, para que estos principios sean una realidad para los nios del
mundo, los Estados deben incorporar todas las reglas internacionales relevantes en
sus sistemas jurdicos nacionales, as como proporcionar la capacitacin adecuada y
los medios financieros a la profesin jurdica, la polica y autoridades sociales, que les
permita adquirir el conocimiento y las habilidades necesarias para ejecutar sus deberes
de conformidad con los compromisos jurdicos del Estado.
Adems, generalmente, los Estados tienen que concentrar sus mayores
esfuerzos en erradicar la pobreza, la injusticia social y el desempleo propagado,
fracasando a pesar de sus buenas intenciones en la reeducacin social y la reinsercin
de los menores delincuentes lo que puede ser de poca ayuda real.
Sin esos esfuerzos sinceros y concertados por parte de la humanidad que le
debe al nio lo mejor que puede darle,136 los problemas en crecimiento que afronta
la poblacin infantil pueden plantear retos casi insuperables.
En cuanto a Venezuela, in NU Doc. CRC/C/90, Informe sobre el vigsimo segundo periodo de sesiones (1999), para. 61, y en cuanto a
Mxico, Ibd., para. 192.
135
Ver las referencias en la nota anterior.
136
Quinto pargrafo del prefacio de la Declaracin de los Derechos del Nio.
134
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Captulo 11 Los Derechos de la Mujer en la Administracin de Justicia
......... Captulo 11
LOS DERECHOS
DE LAS MUJERES EN
LA ADMINISTRACIN
DE JUSTICIA..........................
Objetivos de Aprendizaje

ensibilizar a los participantes a los problemas de derechos humanos especficos que

Senfrentan
las mujeres en las diferentes esferas de la vida
amiliarizar a los participantes con normas jurdicas internacionales existentes
Fdiseadas
para proteger los derechos de las mujeres
umentar el conocimiento de los participantes de su propio potencial como jueces,
Afiscales
y abogados para contribuir a mejorar la proteccin de los derechos de la
mujer
Preguntas

Cmo son protegidos los derechos de las mujeres por la legislacin en el pas donde
usted
trabaja?
su opinin, sta legislacin se aplica de forma eficiente?
En
Cules son los problemas especficos que enfrentan las mujeres en el pas en el cual
trabaja?
Estos problemas se deben a deficiencias en la proteccin de jure de mujeres o a una
falla
en la aplicacin de las normas jurdicas existentes?
otros factores que podran ser responsables de los problemas que enfrentan
lasExisten
mujeres en el pas donde trabaja?
cules son?
SiLases as,
nias enfrentan algn problema especfico en el pas en el cual trabaja?
Si es as,
son estos problemas y cul podra ser la causa principal?
Cmo, y cules
hasta qu punto, la ley trata los problemas especficos de las nias?
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Preguntas (Cont. d)
pueden hacer ustedes como jueces, fiscales y abogados para mejorar la
Qu
proteccin de los derechos de la mujer en el pas donde usted trabaja?
Instrumentos Legales Relevantes
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Instrumentos Universales
Carta de las Naciones Unidas, 1945
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 1966
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
1966
Convenio para la Represin de la Trata de Personas y de la Explotacin
de la Prostitucin Ajena, 1949
Convencin sobre los Derechos Polticos de la Mujer, 1953
Convencin sobre la Nacionalidad de las Mujeres Casadas, 1957
Convencin Sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad
Mnima para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios,
1962
Convencin sobre los Derechos del Nio, 1989
Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio
relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de
Nios en la Pornografa, 2000
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, 1979
Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas
las Formas de Discriminacin contra la Mujer, 1999
Ponvencin de UNESCO contra la Discriminacin en materia de
Educacin, 1960
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 1998
Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, 2000
Crotocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
especialmente Mujeres y Nios, que complementa la Convencin de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
2000
*****
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Instrumentos Legales Relevantes (Cont. d)

Estatuto del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, 1993

Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda, 1994
*****
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 1948
Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer, 1993
Declaracin de Viena y Programa de Accin, 1993
Declaracin de Beijing y Plataforma de Accin, 1995
1.
Instrumentos Regionales
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981
Convencin Americana sobre los Derechos Humanos, 1969
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar, y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, 1994
Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos y Libertades
Fundamentales, 1950
Introduccin
El derecho internacional de los derechos humanos, como un todo, es, por

supuesto, aplicable plenamente a las mujeres. Por lo tanto, los derechos descritos en
otros captulos de este Manual son igualmente relevantes a las mujeres y las nias. Sin
embargo, como lo evidencia la lista de tratados y declaraciones, con el fin de tratar de
forma ms eficiente las mltiples y serias violaciones de los derechos de la mujer que an
existen en la mayora de los pases, incluyendo prcticas discriminatorias difundidas, se
ha considerado necesario elaborar instrumentos jurdicos independientes y especficos
que se enfocan en las necesidades particulares de la mujer. Mientras que en algunos
pases la mujer ha avanzado sobremanera para garantizar un mayor respeto por sus
derechos humanos, incluido el derecho a la igualdad con los hombres, en reas tales
como la ley de familia y la ley de sucesin y en el acceso a la educacin, la atencin en
salud adecuada y el mercado laboral, la mayora de las mujeres an padecen violaciones
de sus derechos humanos ms bsicos. Por ejemplo, a ellas no se les permite ingresar
libremente al matrimonio o divorciarse en las mismas condiciones que a los hombres
y, en algunos pases, no gozan de los mismos derechos en trminos de sucesin.
El derecho de la mujer a la vida, la libertad personal y la seguridad, incluyendo el
derecho a la salud, son tambin vulnerados con frecuencia a travs de la violencia
domstica, institucional y comunitaria como con los asesinatos relacionados con las
dotes, los asesinatos por honor, el maltrato fsico, la violencia sexual, las prcticas
tradicionales, la trata y prostitucin forzada, entre otros. Adicionalmente, en algunos
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casos a la mujer se le puede negar el derecho a la educacin o incluso los servicios de

salud ms bsicos. Tambin puede ser sometida a cdigos de vestido estrictos que, de
no cumplirse, pueden resultar en castigo corporal severo. La discriminacin contra el
gnero femenino ocurre, algunas veces, antes del nacimiento por medio de pruebas
prenatales selectivas que pueden conllevar al aborto del feto femenino.
La seriedad de estas violaciones se agrava por el hecho de que muchas de las
vctimas viven en la pobreza o extrema pobreza y carecen de los medios econmicos
para modificar su situacin. Muchas de ellas no tienen los medios para contratar un
abogado que les ayude a reivindicar sus derechos, e incluso si pudieran, el sistema
jurdico est establecido de manera tal que a los derechos de la mujer no se le da el
mismo peso que a los derechos del hombre o a los derechos del estrato ms poderosos
de la sociedad. El sistema jurdico puede inclinarse de forma injusta a favor de los
hombres de forma que una mujer tenga que soportar una carga de la prueba indebida en
los casos de violencia, incluyendo la violacin. Adems, los abogados que representan
a las mujeres son algunas veces amenazados, incluso de muerte.
En muchos casos, la situacin jurdica y de hecho de las mujeres es tambin
particularmente precaria debido a su condicin como inmigrantes, refugiadas o personas
desplazadas, o simplemente porque hacen parte de una minora tnica o racial. Por lo
tanto, los gobiernos y miembros de las profesiones jurdicas tienen el deber de estar
alerta ante estos problemas e identificar las posibles soluciones.
La renuencia y falla en promover y proteger los derechos de la mujer de
forma efectiva puede con frecuencia explicarse aunque no justificarse por el
miedo de que esos derechos constituyan una amenaza a los valores e intereses sociales
aceptados.1 Pero esta marginalizacin de la mujer tiene un costo humano, social y
econmico devastador que va ms all de la vida de la mujer; afecta a la sociedad como
un todo, pues la mujer es excluida del proceso de la toma de decisiones que le hubiera
permitido jugar un papel constructivo en el desarrollo de una comunidad libre de
miedo, necesidades e intolerancia.
La mujer que vive en los pases industrializados no es de ningn modo inmune
a la violacin de sus derechos. Ella tiene que afrontar una variedad de problemas
sistmicos y de actitud, y puede ser sometida a la discriminacin, que con frecuencia es
ms indirecta que directa.
*****
La mujer se encuentra continuamente atrapada en un crculo social,
cultural, religioso, poltico y jurdico vicioso y puede ser incapaz de romperlo por si
sola. Para hacerlo, necesita, entre otras cosas, del apoyo de las profesiones jurdicas
independientes e imparciales que estn familiarizadas con el derecho internacional de
los derechos humanos y de su aplicacin respecto de la mujer, y que sean capaces de
ejercer sus responsabilidades de forma diligente y sin temor. El perfeccionamiento en
el conocimiento entre jueces, fiscales y abogados de los actos y las prcticas que violan
los derechos ms fundamentales de la mujer y las nias constituye un importante paso
para proporcionar a la mitad de la humanidad el recurso efectivo que tanto necesita y
un medio de reparacin.
Sobre este tema, ver el Reporte de Desarrollo Humano del Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas 2000 (Nueva York/
Oxford, Oxford University Press, 2000), p. 30.
1
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*****
Los problemas involucrados en la promocin y proteccin de los derechos
de la mujer son demasiado diversos y numerosos para ser tratados en profundidad en
este captulo, el cual se limitar a resaltar algunos de los dilemas ms serios que enfrenta
la mujer y la respuesta proporcionada por el derecho internacional. Comenzar con
una descripcin general del derecho de la mujer a la personalidad jurdica para, a
continuacin, considerar el derecho de la mujer a la igualdad ante la ley. Las secciones
subsiguientes tratarn el derecho de la mujer al respeto por su vida y su integridad fsica
y mental; el derecho de la mujer a no ser sometida a la esclavitud, la trata de esclavos, el
trabajo forzado y obligatorio, y la trata de mujeres; y el derecho de la mujer a la igualdad
con respecto al matrimonio, en asuntos civiles y en trminos de participacin en asuntos
pblicos. Despus de abarcar otra serie de mbitos de la ley donde la discriminacin
basada en el gnero es comn, el captulo describir brevemente el derecho de la mujer
a un recurso efectivo, incluyendo su derecho de acceso a los tribunales. Finalmente,
la funcin de las profesiones legales en la promocin y proteccin de los derechos
de la mujer ser enfatizada y el captulo terminar con algunas conclusiones. Siempre
que sea relevante, se har una referencia a los problemas de gnero tratados en otros
captulos del Manual.
*****
Si bien son igualmente importantes, los derechos de la mujer en las reas de
empleo y salud y otros derechos econmicos, sociales o culturales no sern, por razones
de espacio, considerados en este contexto, aunque se harn las referencias pertinentes.
En cambio, el Folleto No. 1 proporcionar una lista corta de documentos jurdicos
relevantes. Para obtener ms material de recursos sobre los derechos de la mujer,
consltese el Folleto No. 2, el cual contiene una lista de libros, reportes y sitios web
tiles.
2. El Derecho de las Mujeres a la

Personalidad Jurdica
El derecho al reconocimiento como persona ante la ley es la base para el
derecho de la mujer a gozar plenamente sus derechos humanos y libertades. Aunque el
derecho a la personalidad jurdica es inherente al derecho internacional de los derechos
humanos, ha sido incluido expressis verbis en el artculo 16 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 3 de la Convencin Americana sobre
los Derechos Humanos. Ms an, de conformidad con el artculo 4(2) del Pacto
Internacional y el artculo 27(2) de la Convencin Americana, este es un derecho que
no puede ser derogado en tiempos de emergencia pblica bajo ninguna circunstancia.
En otras palabras, el derecho de la mujer a la personalidad jurdica debe ser respetado
en tiempos de paz y en tiempos de guerra o situaciones de conflicto armado de manera
equitativa con el de los hombres.
Como lo enfatiza el Comit de Derechos Humanos, el derecho que enuncia
el artculo 16 en el sentido de que todo ser humano tiene derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurdica es particularmente pertinente en el caso de
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la mujer, que suele verlo vulnerado en razn de su sexo o su estado civil.2 Como lo
seala el Comit,
este derecho supone que no se puede restringir en razn del estado civil
o por otra causa discriminatoria la capacidad de la mujer para ejercer el
derecho de propiedad, concertar un contrato o ejercer otros derechos
civiles. Supone tambin que la mujer no puede ser tratada como un objeto
que se entrega a su familia junto con la propiedad del marido difunto.3
La personalidad jurdica tambin significa que la mujer debe tener acceso

pleno y sin obstrucciones a las instituciones de su pas con el fin de reivindicar sus
derechos y obtener compensacin o reparacin cuando sean violados.4
La mujer tiene el derecho a la personalidad jurdica en una base de igualdad

con el hombre. El derecho es absoluto y debe garantizarse en todas las
circunstancias y en todo momento.
3. El Derecho de las Mujeres a la Igualdad

ante la Ley e Igual Proteccin de la Ley
3.1 La Carta de las Naciones Unidas y Carta
Internacional de Derechos Humanos
De acuerdo con el artculo 1(3) de la Carta de las Naciones Unidas, uno de los
propsitos de la Organizacin es realizar la cooperacin internacional en la solucin
de problemas internacionales de carcter econmico, social, cultural o humanitario,
y en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o
religin (nfasis agregado). El mismo principio de igualdad entre hombres y mujeres se
establece en los artculos 13(1)(b), 55(c) y 76(c). Los proponentes estaban convencidos
de la necesidad de la igualdad con base en el gnero para el goce de los derechos en
el mundo de la posguerra. A nivel universal, la prohibicin de la discriminacin con
base en el gnero fue incluida subsecuentemente en el artculo 2 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, los artculos (1), 4(1) y 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 2(2) del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales. En virtud del artculo 3 de ambos Pactos, los
Estados Parte se comprometen explcitamente a asegurar a hombres y mujeres el
derecho de igualdad en el goce de todos los derechos civiles y polticos enunciados en
los respectivos Pactos.
Observacin General No. 28 (Artculo 3 Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), en ONU doc. HRI/GEN/1/Rec.5,
Recopilacin de las Observaciones Generales y de las Recomendaciones Generales Adoptadas por los rganos Creados en Virtud de los Tratados de Derechos
(en adelante referido como Recopilacin de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas), p. 171, prr. 19.
3
Ibd., loc. cit.
4
Ver adems, la seccin 10 a continuacin.
2
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3.2 La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las

Formas de Discriminacin contra la Mujer, 1979
La discriminacin fundamentada en el gnero se convirti en el enfoque de la
contra la Mujer de 1979, la cual entr en vigor el 3 de septiembre del 1981. A partir
del 10 de mayo del 2001, 168 Estados miembros la haban ratificado. La Convencin
fue precedida por la Declaracin sobre la Eliminacin de la Discriminacin
contra la Mujer, proclamada por la Asamblea General en 1967. La Convencin
se ha convertido en un medio jurdico importante para promover la proteccin de
los derechos a la igualdad de la mujer dentro del sistema de las Naciones Unidas. La
implementacin de estas disposiciones es revisada por el Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin contra la Mujer.
A los efectos de la Convencin, el artculo 1 establece que:
la expresin discriminacin contra la mujer denotar toda distincin,
exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales
en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera (nfasis agregado).
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer explica

que esta definicin tambin incluye
la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la
mujer porque es mujer o que la afecta de forma desproporcionada. Incluye
actos que infligen daos o sufrimientos de ndole fsica, mental o sexual,
amenazas de cometer esos actos, coaccin y otras formas de privacin de
la libertad.5
Es importante mencionar que esta amplia interpretacin de la definicin de

discriminacin significa que la violencia contra la mujer puede contravenir disposiciones
de la Convencin, sin tener en cuenta si hablan expresamente de la violencia.6
La prohibicin de la discriminacin contra la mujer se extiende ms all de
las categoras tradicionales de los derechos humanos en otros campos donde puede
ocurrir la discriminacin. Sin embargo, las medidas especiales de carcter temporal
encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerar
discriminacin como se define en la presente Convencin; por otra parte, esas medidas
cesarn cuando los objetivos de igualdad y trato se hayan alcanzado los objetivos de
oportunidad y trato (art. 4(1)).
Tambin es importante sealar que, contrario a la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, la cual se refiere nicamente
a la discriminacin en el campo de la vida pblica (art. 1(1)), la Convencin contra la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer tiene un campo de
Observacin General No. 19 (Violencia contra la mujer), Recopilacin de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 216,
prr. 6.
6
Ibd., loc. cit.
5
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aplicacin ms amplio y tambin abarca actos que ocurren dentro de la esfera privada.
Como lo enfatiza el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer,
la discriminacin no se limita a los actos cometidos por los gobiernos
o en su nombre (vanse los incisos e) y f) del artculo 2 y el artculo 5).
Por ejemplo, en virtud del inciso e) del artculo 2 de la Convencin, los
Estados Parte se comprometen a adoptar todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminacin contra la mujer practicada por cualesquiera
personas, organizaciones o empresas. En virtud del derecho internacional
y de pactos especficos de derechos humanos, los Estados tambin pueden
ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia
debida para impedir la violacin de los derechos o para investigar y castigar
los actos de violencia e indemnizar a las vctimas.7
En el artculo 2 de la Convencin, los Estados Parte convienen en seguir por

todos los medios apropiados y sin dilaciones una poltica para eliminar la discriminacin
contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a
v5 Consagrar, si an no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier
otra legislacin apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y
asegurar por ley u otros medios apropiados la realizacin prctica de ese principio
(art. 2(a));
v5 Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carcter, con las sanciones
correspondientes, que prohban toda discriminacin contra la mujer (art. 2(b));
v5 Establecer la proteccin jurdica de los derechos de la mujer sobre una base de
igualdad y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de
otras instituciones pblicas, la proteccin efectiva de la mujer contra todo acto de
discriminacin (art. 2(c));
v5 Abstenerse de incurrir en cualquier acto o prctica de discriminacin contra la
mujer y velar por que las autoridades o instituciones pblicas acten en conformidad
con su obligacin (art. 2(d));
v5 Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer
practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas (art. 2(e));
v5 Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso las de carcter legislativo, para
modificar o abolir las leyes, regulaciones, costumbres y prcticas que constituyan
discriminacin contra la mujer (art. 2(f));
v5 Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminacin
contra la mujer (art. 2(g)).
Los siguientes artculos establecen detalles adicionales de las obligaciones de
los Estados Parte para eliminar la discriminacin de la mujer, los cuales incluyen:
v5 Modificar los patrones socioculturales de hombres y mujeresbasados en la idea de
inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas
de hombres y mujeres (art. 5(a));
v5 Garantizar que la educacin familiar incluya una comprensin adecuada de la
maternidad como funcin social y el reconocimiento de la responsabilidad comn
de hombres y mujeres en cuanto a la educacin y desarrollo de sus hijos, en la
inteligencia de que el inters de los nios constituir la consideracin primordial en
todos los casos (art. 5(b));
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v5 Adoptar todas las medidas apropiadas, incluso de carcter legislativo, para suprimir
todas las formas de trata de mujeres y explotacin de la prostitucin de la mujer
(art. 6), eliminar la discriminacin de la mujer en la vida poltica y pblica del pas
(arts. 7 y 8), y en la educacin (art. 10), empleo (art. 11), atencin mdica (art. 12)
y otras reas de la vida econmica y social (art. 13), y garantizar la aplicacin de la
Convencin a las mujeres en las zonas rurales (art. 14).
Mientras que muchos artculos de la Convencin son formulados como
obligaciones jurdicas generales de los Estados Parte para adoptar todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer, algunos de los derechos
especficos establecidos que deben ser garantizados en una base de igualdad entre
hombres y mujeres son:
v5 el derecho a la educacin: la mujer tiene el derecho, entre otras cosas, a las mismas
condiciones de orientacin en materia de carreras y capacitacin profesional,
y acceso a los estudios y a las mismas oportunidades de acceso a becas y otras
subvenciones (art. 10);
v5 el derecho a trabajar, a las mismas oportunidades de empleo, a la libre eleccin de
profesin y empleo, a la igual remuneracin, seguridad social y proteccin de la
salud y seguridad en condiciones de trabajo (art. 11);
v5 el derecho a beneficios familiares, prstamos bancarios, hipotecas y otras formas de
crdito financiero y a participar en actividades de recreacin, deportes y todos los
aspectos de la vida cultural (art. 13);
v5 el derecho de la mujer rural a participar en la elaboracin e implementacin de los
planes de desarrollo, a tener acceso a servicios mdicos adecuados, a beneficiarse
directamente de los programas de seguridad social, obtener todo tipo de capacitacin
y educacin, organizar grupos de auto-ayuda, participar en todas las actividades
comunitarias, tener acceso a crdito y prstamos agrcolas, y disfrutar de condiciones
de vivienda adecuadas (art. 14).
Finalmente, la Convencin impone un deber especfico a los Estados Parte de
reconocer la igualdad de la mujer con el hombre ante la ley y una capacidad jurdica
idntica a la del hombre en asuntos civiles (art. 15(1) y (2)), y les exige garantizar, en
una base de igualdad del hombre con la mujer una serie de derechos relacionados con
el matrimonio y la familia (art. 16). El significado de una serie de obligaciones sern
tratadas ms adelante.
Otros tratados universales relevantes encaminados a garantizar la igualdad de
la mujer en trminos del goce de derechos especficos sern considerados en la seccin
a continuacin.
3.3 Tratados regionales de derechos humanos

A nivel regional, el artculo 2 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos, el artculo 1 de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos,
el artculo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Parte V, artculo
E de la Carta Social Europea (Revisada) de 1996, estipulan que los derechos y las
libertades establecidas en estos tratados sern gozados sin discriminacin basada en
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el gnero. Al igual que el artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos, al Protocolo No. 12 al Convenio Europeo de Derechos Humanos contiene
una prohibicin general e independiente de la discriminacin bajo ciertas causas, las
cuales no estn vinculadas con el goce de los derechos garantizados por el tratado. Sin
embargo, hasta el 2 de junio del 2002, solamente Chipre y Georgia haban ratificado este
Protocolo, el cual necesita de diez ratificaciones para entrar en vigor. Se debe sealar
que la clusula de no discriminacin contenida en el artculo 14 del Convenio Europeo
est vinculada con el goce de los derechos y libertades garantizados por el Convenio y
los Protocolos Adicionales y por ende no tiene una existencia independiente de esos
derechos y libertades.
El artculo 3 de la Carta Africana y el artculo 24 de la Convencin Americana
garantizan el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a la igual proteccin de la
ley.
3.4 El significado del principio de igualdad basado

en el gnero y la no discriminacin entre la
mujer y el hombre
El significado general de la igualdad y no discriminacin es tratado con
alguna profundidad en el Captulo 13, y se harn referencias a ejemplos relevantes
de la jurisprudencia internacional y comentarios jurdicos. Por lo tanto, este captulo
resume solamente el significado del trmino de igualdad de trato y no discriminacin
en el derecho internacional de los derechos humanos y examina cmo los organismos
de vigilancia internacional han tratado el tema especfico de la igualdad basada en el
gnero.
3.4.1
El significado general de igualdad y no discriminacin
El Comit de Derechos Humanos ha enfatizado que la no discriminacin,

junto con la igualdad ante la ley y la igual proteccin de la ley sin ninguna discriminacin
constituye un principio bsico y general relativo a la proteccin de los derechos
humanos.8 Sin embargo, no todas las distinciones hechas entre personas y grupos de
personas pueden ser consideradas como discriminacin en el verdadero sentido del
trmino. Esta idea se deriva de la jurisprudencia de los organismos internacionales,
de acuerdo con la cual, las distinciones entre personas se justifican siempre que, en
trminos generales, sean razonables y se impongan con un objetivo y propsito legtimo.
Las caractersticas comunes del derecho jurisprudencial (tambin con respecto a los
derechos de igualdad de la mujer) del Comit de Derechos Humanos y las Cortes
Interamericana y Europea de Derechos Humanos se resumen en el Captulo 13 a la
luz de algunas de sus decisiones ms detalladas sobre el concepto de igualdad de trato
y no discriminacin:
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Ver el Comentario No. 18 (No discriminacin), Recopilacin de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 134, prr. 1.
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El principio de igualdad y no discriminacin no significa que todas las

distinciones que se hagan entre personas sean ilegtimas bajo el derecho
internacional.
Las diferenciaciones son legtimas y por ende legales siempre que:
ersigan un objetivo legtimo tal como una accin afirmativa con el fin de
ptratar
las inigualdades de hecho, y;
sean razonables dado su objetivo legtimo.
Los propsitos que se aleguen respecto de un trato diferencial que no puedan

ser justificados objetivamente y las medidas que sean desproporcionadas
para la obtencin de un objetivo legtimo son ilegales y contrarios al derecho
internacional de los derechos humanos.
Con el fin de garantizar el derecho de igualdad, los Estados tendrn
que tratar de forma diferente a las personas cuyas situaciones son
significativamente diferentes.
Esta interpretacin bsica es el punto de partida para cualquier miembro de la

profesin legal que tiene que considerar los alegatos de discriminacin en el ejercicio de
los derechos y las libertades, incluyendo las denuncias con respecto a la discriminacin
basada en el gnero.
3.4.2 El significado de igualdad entre hombres y mujeres

Aunque el principio de igualdad y no discriminacin en los tratados generales
de derechos humanos es neutral y es igualmente aplicable a la presunta discriminacin
que se origina haca la mujer o el hombre, como ya se mencion, se consider que era
necesario incluir en los dos Pactos Internacionales clusulas especficas que hicieran
nfasis en la obligacin de los Estados de garantizar la igualdad de derecho de hombres
y mujeres en el goce de todos los derechos contemplados por el respectivo tratado.
En el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Comit
de Derechos Humanos cree que, contrario a la Convencin Internacional sobre
la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer que trata
solamente con los casos de discriminacin sobre causas especficas,
el trmino discriminacin, tal como se emplea en el Pacto, debe
entenderse referido toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia
que se base en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional
o social, la posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales de las personas.9
Ibd., p. 135, prr. 7.
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El Comit de Derechos Humanos tiene un campo de competencia ms

amplio para tratar los problemas de discriminacin que los Comits que vigilan la
implementacin de los otros dos tratados.
La igualdad de los derechos entre hombres y mujeres como lo dispone el
artculo 3 del Pacto implica, segn el Comit,
que todos los seres humanos deben disfrutar en pie de igualdad e
ntegramente de todos los derechos previstos en el Pacto. Esta disposicin
no puede surtir plenamente sus efectos cuando se niega a alguien el
pleno disfrute de cualquier derecho. En consecuencia, los Estados deben
garantizar a hombres y mujeres por igual el disfrute de todos los derechos
previstos en el Pacto.10
En virtud de la obligacin de garantizar los derechos contenidos en el Pacto

sin discriminacin
los Estados Parte deben adoptar todas las medidas necesarias para hacer
posible el goce de estos derechos y que disfruten de ellos. Esas medidas
comprenden las de eliminar los obstculos que se interponen en el goce de
esos derechos en condiciones de igualdad, dar instruccin a la poblacin
y a los funcionarios del Estado en materia de derechos humanos y ajustar
la legislacin interna a fin de dar efecto a las obligaciones enunciadas en el
Pacto. El Estado Parte no slo debe adoptar medidas de proteccin sino
tambin medidas positivas en todos los mbitos a fin de dar poder a la
mujer en forma efectiva e igualitaria.11
Adems, en la opinin del Comit, los artculos 2 y 3 del Pacto obligan a

los Estados Parte a adoptar todas las medidas que sean necesarias, incluida la
prohibicin de la discriminacin por razones de sexo, para poner trmino a los actos
discriminatorios, que obstaculizan al pleno disfrute de los derechos, tanto en el
sector pblico como en el privado.12
El Comit agrega que:
La desigualdad que padecen las mujeres en el mundo en el goce de sus
derechos est profundamente arraigada en la tradicin, la historia y la
cultura, incluso en las actitudes religiosas. El papel subordinado que tiene
la mujer en algunos pases queda de manifiesto por la elevada incidencia
de seleccin prenatal por el sexo del feto y el aborto de fetos de sexo
femenino. Los Estados Parte deben cerciorarse de que no se utilicen las
actitudes tradicionales, histricas, religiosas o culturales como pretexto
para justificar las violaciones del derecho de la mujer a la igualdad ante la
ley y el goce en condiciones de igualdad de todos los derechos previstos
en el Pacto.13
El deber jurdico de los Estados Parte de garantizar el pleno ejercicio de

los derechos en condiciones de igualdad para todos y, en particular, para hombres y
mujeres, abarca todos los sectores de la sociedad. Se debe mencionar que esta obligacin
es inmediata y no progresiva ni dependiente de los recursos de los Estados.
*****
Ibd., Observacin General No. 28 (Artculo 3 Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), p. 168, prr. 2.
Ibd., p. 168, prr. 3.
12
Ibd., p. 168, prr. 4; nfasis aadido.
13
Ibd., pp. 168-169, prr. 5.
10
11
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El Comit que vigila la implementacin de la Convencin sobre la

Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer an no ha
hecho una recomendacin general sobre el artculo 1 de la Convencin como tal. Las
mejores fuentes de informacin sobre el entendimiento del Comit del concepto de
discriminacin contra las mujeres son por lo tanto sus comentarios a los informes
presentados por los Estados Parte y sus recomendaciones generales sobre temas
especficos.
Basta decir en este aspecto que, como lo seal el Comit, la discriminacin
bajo la Convencin no est limitada a una accin por o a nombre de los Gobiernos14
sino que tambin se extiende a las entidades privadas. El Comit apoya su opinin
en los artculos 2(e), 2(f) y 5 de la Convencin, los cuales le imponen a los Estados
Parte el deber jurdico de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminacin contra la mujer por cualquier persona, organizacin o empresa y
modificar las leyes existentes, regulaciones, costumbres y prcticas como tambin los
patrones socioculturales que constituyen una discriminacin contra la mujer.15
Estas disposiciones muestran claramente que los Estados Parte a esta
Convencin tambin tienen el deber jurdico de adoptar las medidas especficas y
positivas en todos los mbitos de la sociedad donde exista la discriminacin por razn
de gnero, incluyendo medidas positivas para cambiar las prcticas discriminatorias
arraigadas en el dominio privado, donde la mujer con frecuencia sufre serias penurias,
entre otras razones como consecuencia de la violencia.
*****
Aunque no es jurdicamente obligatorio per se, la Declaracin de Viena
y el Programa de Accin es una declaracin importante de principios y poltica
que fue adoptada unnimemente por los Estados participantes en la Conferencia
Mundial sobre Derechos Humanos en 1993. De acuerdo con la Declaracin, los
derechos humanos de la mujer y de las nias son una parte inalienable, integral e
indivisible de los derechos humanos universales y la participacin plena y equitativa
de la mujer en la vida poltica, civil, econmica, social y cultural, a nivel nacional,
regional e internacional, y la erradicacin de todas las formas de discriminacin por
razones de sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional.16 La
Declaracin de Beijing y la Plataforma para Accin fue tambin adoptada
de forma unnime por los Estados participantes; el prrafo 1 de la apertura de la
Declaracin de la Misin establece que est encaminada, entre otras cosas, a eliminar
todos los obstculos para la participacin activa de la mujer en todos los mbitos de la
vida pblica y privada a travs de una participacin plena y en iguales condiciones en
la toma de decisiones econmicas, sociales, culturales y polticas.17
*****
Ibd., Observacin General No. 19 (Violencia contra la mujer), p. 217, prr. 9.
Ibd. Para ms detalles sobre estas disposiciones jurdicas ver la seccin de arriba (la sub-secccin 3.2).
16
Ver el NU doc. A/CONF.157/23, Parte I, prr. 18; nfasis aadido. La Asamblea General de las Naciones Unidas sancion
posteriormente la Declaracin y sus recomendaciones sin voto mediante la resolucin 48/121 del 20 de diciembre del 1993.
17
Para el texto de la Declaracin de Beijing y la Plataforma para Accin, ver www.un.org/womenwatch/daw/beijing/platform;
la Declaracin y Plataforma de Accin fue sancionada posteriormente por la Asamblea General de las Naciones Unidas sin voto
mediante la resolucin 50/42 del 8 de diciembre del 1995. Para informacin sobre la Sesin Especial de la Asamblea General que
evalu el progreso hecho desde la Conferencia de Beijing de 1995, ver www.un.org/womenwatch/confer/beijing5/.
14
15
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Dado que los Gobiernos del mundo tienen un deber jurdico de eliminar la
discriminacin basada en el gnero en sus pases, los jueces, fiscales y abogados tambin
tienen la responsabilidad profesional de examinar las supuestas violaciones del derecho
a la igualdad y no discriminacin por razones del sexo, independientemente del origen
de la supuesta discriminacin.
La mujer tiene el derecho a la igualdad con los hombres ante la ley. Este
derecho a la igualdad es independiente del estado civil de la mujer.
La prohibicin de la discriminacin basada en el gnero incluye la violencia
basada en el gnero.
El derecho de la mujer a la igualdad jurdica significa que los Estados tienen
que eliminar toda discriminacin jurdica y de hecho contra la mujer tanto
en el sector pblico como privado. Tambin implica que los Estados estn
obligados, como mnimo, a adoptar las medidas apropiadas para modificar
las costumbres y tradiciones locales que puedan impedir la plena realizacin
del derecho de la mujer a la igualdad.
4. El Derecho de las Mujeres al Respeto

por su Vida e Integridad Fsica y
Mental
4.1 Disposiciones jurdicas relevantes
La mujer tiene el derecho al respeto por su vida, el derecho a no ser sometida
a la tortura y tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes, y el derecho a la libertad
y seguridad personal, como lo garantizan todos los tratados generales de derechos
humanos (por ejemplo, los artculos 6, 7 y 9 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, artculos 4, 5 y 6 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos, artculos 4, 5 y 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y
artculos 2, 3, y 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).18
El nico documento jurdico universal que trata expressis verbis la violencia
contra la mujer es la Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra
la Mujer, la cual fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
199319 y que establece que:
por violencia contra la mujer se entiende todo acto de violencia basado
en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado
un dao o sufrimiento fsico, sexual o sicolgico para la mujer, as como las
18
19
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Sobre estos temas, ver los Captulos 5 y 8 de este Manual.

Resolucin 48/104 de la Asamblea General adoptada el 20 de diciembre del 1993.
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amenazas de tales actos, la coaccin o la privacin arbitraria de la libertad,

tanto si se producen en la vida pblica como en la vida privada.
A la violencia contra la mujer se le da un significado amplio en el artculo 2 de

la Declaracin. Se entiende que abarca, pero no se limita a, lo siguiente:
(a) La violencia fsica, sexual y sicolgica que se produzca en la familia,
incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las nias en el hogar, la
violencia relacionada con la dote, la violacin por el marido, la mutilacin
genital femenina y otras prcticas tradicionales nocivas para la mujer,
los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la
violencia relacionada con la explotacin;
(b) La violencia fsica, sexual y sicolgica perpetrada dentro de la
comunidad en general, inclusive la violacin, el abuso sexual, el acoso y
la intimidacin sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en
otros lugares, la trata de mujeres y la prostitucin forzada;
(c) La violencia fsica, sexual y sicolgica perpetrada o tolerada por el
Estado, dondequiera que ocurra.
El artculo 3 de la Declaracin confirma, en una forma limitada, lo que ya es

evidente respecto de la aplicacin general del derecho internacional de los derechos
humanos, expresamente que la mujer tiene derecho, en condiciones de igualdad, al
goce y la proteccin de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en
las esferas poltica, econmica, social, cultural, civil y de cualquier otra ndole. Se
debe mencionar que la lista, la cual no es exhaustiva, no hace referencia a derechos
tan importantes como lo son la libertad de opinin, creencia, religin, expresin
y circulacin, sin los cuales la mujer sea probablemente incapaz de reivindicar sus
derechos de forma eficaz.
La Declaracin tambin identifica las medidas que deben ser adoptadas tanto
por los Estados individuales como por los organismos y agencias especializadas de
las Naciones Unidas para eliminar la violencia contra la mujer, tanto en los mbitos
pblicos como privados (arts. 4-5).
Aunque no es jurdicamente obligatoria per se, la Declaracin establece fuerte
evidencia de que los actos violentos que describe constituyen violaciones al derecho
internacional de los derechos humanos por los Estados Miembros de las Naciones
Unidas. La Declaracin tambin puede ser til para interpretar las disposiciones
importantes en el derecho internacional y nacional en la proteccin de la integridad
fsica y mental de la mujer.
Mientras que no existe un tratado universal que trate expressis verbis la violencia
basada en el gnero, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la
Mujer ha dejado en claro, como se mencion en la sub-seccin 3.2, que la definicin
de discriminacin contenida en el artculo 1 de la Convencin sobre la Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer tambin abarca la violencia
basada en el gnero, no obstante el hecho de que las disposiciones de la Convencin no
mencionen explcitamente la violencia. El Comit tambin ha interpretado los artculos
2, 5, 11, 12 y 16 de la Convencin, los cuales obligan a los Estados Parte a proteger a
la mujer contra cualquier tipo de violencia que se produzca en la familia, en el trabajo o
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en cualquier otro mbito de la vida social.20 El Comit sostiene adicionalmente que la

violencia contra la mujer es una forma de discriminacin que impide gravemente que
goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre,21 y esa violencia, que
menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales
en virtud del derecho internacional o de los diversos convenios de derechos humanos,
constituye discriminacin, como la define el artculo 1 de la Convencin.22
*****
Hasta ahora, solamente un tratado aborda exclusivamente el problema
propagado de la violencia contra la mujer, expresamente la Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer, la cual tambin es conocida como la Convencin de Belm do Par y que
fue adoptada por la Organizacin de Estados Americanos en 1994. Segn el artculo
2 de esta Convencin:
Se entender que violencia contra la mujer incluye la violencia fsica,
sexual y psicolgica:
a.
que tenga lugar dentro de la familia o unidad domstica o en
cualquier otra relacin interpersonal, ya sea que el agresor comparta o
haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre
otros, violacin, maltrato y abuso sexual;
b.
que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier
persona y que comprende, entre otros, violacin, abuso sexual, tortura,
trata de personas, prostitucin forzada, secuestro y acoso sexual en el
lugar de trabajo, as como en instituciones educativas, establecimientos de
salud o cualquier otro lugar, y
c.
que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde
quiera que ocurra.
La Convencin contina estableciendo que toda mujer tiene derecho a

una vida libre de violencia, tanto en el mbito pblico como en el privado (art. 3)
y los Estados Parte reconocen que la violencia contra la mujer menoscaba y anula
el ejercicio de los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales
consagrados en los instrumentos de derechos humanos regionales e internacionales, el
libre y pleno ejercicio de los cuales la mujer tienen derecho a gozar (art. 5).
De acuerdo con el artculo 6 de la Convencin, el derecho de la mujer a una
vida libre de violencia, incluye, entre otras cosas, al derecho a ser libre de toda
forma de discriminacin y el derecho a ser valorada y educada libre de patrones
estereotipados de comportamiento y prcticas sociales y culturales basadas en conceptos
de inferioridad o subordinacin.
Los artculo 7 y 8 establecen las medidas que los Estados Parte tienen que
tomar sin dilaciones (art. 7) o progresivamente (art. 8) con el fin de prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. En la adopcin de esas medidas:
Observacin General No. 12 (Violencia contra la mujer), Recopilacin de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 209.
Ibd., Observacin General No. 19 (Violencia contra la mujer), p. 216, prr. 1.
22
Ibd., p. 217, prr. 7. La Observacin General tambin proporciona ejemplos de cmo la violencia puede afectar negativamente
el goce de una serie de derechos humanos tales como los establecidos en los artculos 6, 11, 12, 14 y 16(5), y proporciona una lista de
recomendaciones especficas a los Estados Parte dirigidos a superar la violencia basada en el sexo.
20
21
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los Estados Parte tendrn especialmente en cuenta la situacin de

vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razn, entre
otras, de su raza u origen tnico, su condicin de emigrante, refugiada
o desplazada. En igual sentido se considerar a la mujer que es objeto
de violencia cuando est embarazada, es discapacitada, menor de edad,
anciana, o est en situacin socioeconmica desfavorable o afectada por
conflictos armados o privada de su libertad.
Esta provisin es una admisin importante de la condicin precaria (a la

cual ya se ha hecho referencia en la Introduccin) de grupos especiales de mujeres,
cuya situacin es particularmente dramtica y quienes, por lo tanto, pueden necesitar
proteccin especial de las profesiones jurdicas contra los actos de violencia.
Toda mujer tiene derecho al respeto por su vida y su integridad fsica y mental
sobre una base de igualdad con los hombres.
La violencia basada en el gnero y las amenazas de dicha violencia estn
prohibidas por el derecho internacional de los derechos humanos, tanto si esos
actos ocurren en el mbito pblico como en el privado.
La violencia contra la mujer menoscaba o anula su derecho a gozar de sus
derechos y libertades sobre una base de igualdad con el hombre.
A la mujer en situaciones vulnerables se le debe prestar atencin especial y
proteccin contra los actos de violencia.
4.2 El derecho a la vida

Mientras que los trminos de varios tratados de derechos humanos varan en
alguna proporcin, su regla bsica comn es que la mujer, como el hombre, tienen el
derecho a no ser privados arbitrariamente de la vida (artculo 6 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, artculo 4 de la Carta Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos, artculo 4 de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos
y artculo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). El artculo 4(a) de la
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer establece que toda mujer tiene el derecho a que se respete su vida.
Con respecto a la pena de muerte, el artculo 6(5) del Pacto Internacional
y el artculo 4(5) de la Convencin Americana contienen una provisin especfica
que prohbe su aplicacin a mujeres embarazadas, un caso en el cual el goce en
condiciones de igualdad de los derechos y libertades no significa identidad de trato en
toda circunstancia.23
El Comit de Derechos Humanos establece que el derecho a la vida inherente
a la persona humana, como lo garantiza el artculo 6 del Pacto Internacional no
puede entenderse de manera restrictiva y que esta proteccin exige que los Estados
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 18 (No discriminacin), Recopilacin de las Observaciones Generales de las
Naciones Unidas, p. 135, prr. 8.
23
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adopten medidas positivas.24 Basado en esta interpretacin amplia, el Comit tambin

considera, por ejemplo, que sera oportuno que los Estados Parte tomaran todas las
medidas posibles para disminuir la mortalidad infantil y aumentar la esperanza de vida,
en especial adoptando medidas para eliminar la malnutricin y las epidemias.25
4.2.1
Secuestro y asesinato
La violencia contra la mujer que involucre el rapto y asesinato, como tambin

los asesinatos extrajudiciales por fuerzas de seguridad estn, por supuesto, estrictamente
prohibidos bajo el derecho internacional de los derechos humanos. Si estos actos
son cometidos por funcionarios gubernamentales o miembros de la familia, deben
ser investigados y castigados. Adems, los Gobiernos tienen el deber jurdico bajo el
derecho internacional de impedir que estos ocurran.26
El Comit de Derechos Humanos expres su preocupacin en el caso de
Mxico por el nivel de violencia que existe contra mujeres, incluyendo los muchos
casos denunciados de secuestro y asesinato que no han conducido o procesamiento de
los culpables; el Estado Parte debe
adoptar medidas eficaces para garantizar la seguridad de las mujeres,
asegurar que no se ejerza ninguna presin las mismas para disuadirlas
de denunciar tales violaciones, y asegurar que todos las alegaciones de
abusos sean investigadas y que los autores de estos actos sean llevados a
la justicia.27
El Comit tambin ha expresado preocupacin sobre el nivel de violencia

contra la mujer en Venezuela, incluyendo el reporte de muchos casos de secuestro y
asesinato que no han resultado en arrestos o enjuiciamiento de los responsables. El
Comit recomend que el Estado Parte debe tomar las medidas efectivas para garantizar
la seguridad de la mujer, declarando que el asunto origin serias preocupaciones
bajo el artculo 6 del Pacto.28
*****
En el caso de Velsquez Rodrguez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sostuvo que la prctica de desapariciones forzadas violaba muchas disposiciones y
constitua una violacin radical de la Convencin Americana de Derechos Humanos
en tanto que mostraba un craso abandono de los valores que emanan del concepto
de dignidad humana y de los principios ms bsicos del sistema interamericano y la
Convencin.29 Para que un Estado incurra en responsabilidad bajo la Convencin de
una presunta desaparicin, no es concluyente que exista evidencia que el Estado en s
es directamente responsable del acto. Como lo establece la Corte, lo que es decisivo
es si una violacin de los derechos reconocida por la Convencin haya ocurrido con
apoyo o consentimiento del gobierno, o si el Estado ha permitido que el acto ocurriera
sin tomar las medida para prevenirlo o castigar a los responsables; en otras palabras,
Ibd., loc. cit.
Sobre el deber de los Gobiernos impedir, investigar y subsanar los abusos de los derechos humanos, ver el Captulo 15 de este
Manual.
27
NU doc. AGRO, A/54/40 (vol. I), p. 64, prr. 328.
28
29
Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia del 29 de Julio de 29, 1988, Serie C, No. 4, p. 149, prr. 158.
25
26
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el Estado tiene un deber jurdico de adoptar las medidas razonables para prevenir las
violaciones de los derechos humanos y utilizar los medios a su disposicin para realizar
una investigacin seria de las violaciones cometidas dentro de su jurisdiccin, identificar
a los responsables, imponer el castigo apropiado y garantizar la compensacin adecuada
de la vctima.30 Las responsabilidades jurdicas de los Estados son transcendentales,
aunque pueden que no estn involucrados directamente, por ejemplo, en los secuestros.
Para obtener ms informacin sobre el deber de los Estados para prevenir, investigar,
castigar y compensar las violaciones de derechos humanos, ver el Captulo 15 de este
Manual.
4.2.2 Violencia relacionada con la dote y asesinatos de honor

En algunos pases, la familia de la novia tiene que pagar una dote a la familia
del novio, suma que es acordada entre ellas. Si por alguna razn la dote no es pagada o
es considerada muy inferior, la violencia contra la novia puede sobrevenir, y en algunas
comunidades puede ser quemada viva o desfigurada con cido sulfrico por su esposo
o su familia. Los asesinatos de honor ocurren en una serie de pases. Un miembro
masculino de la familia asesina a una nia o mujer que ha errado en su conducta,
un error que justifica su asesinato; alternativamente, un hombre externo al crculo
familiar puede ser contratado para cometer el crimen.
*****
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer ha
declarado que con respecto a los artculos 2(f), 5 y 10(c) de la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer que las actitudes
tradicionales segn las cuales se considera a la mujer como subordinada o se le atribuyen
funciones estereotipadas perpetan la difusin de prcticas que entraan violencia o
coaccin, tales como la violencia y los malos tratos de la familia, los matrimonios
forzosos, el asesinato por presentar dotes insuficientes, los ataques con cido y la
circuncisin femenina. Esos prejuicios y prcticas pueden llegar a justificar la violencia
contra la mujer como una forma de proteccin o dominacin de la mujer. El efecto
de dicha violencia sobre la integridad fsica y mental de la mujer es privarla del goce
efectivo, el ejercicio y aun el conocimiento de sus derechos humanos y libertades
fundamentales.32
El Comit expres su preocupacin acerca de la violencia contra la mujer en
Jordania e Irak en la forma de asesinatos de honor. El artculo 340 del Cdigo Penal
Jordano, por ejemplo, establece que un hombre que asesina o lastima a su esposa o a
una mujer de su familia sorprendida en el acto de adulterio es exonerado.33 El Comit
urgi a Jordania para que proporcionara todo el apoyo posible para revocar de forma
expedita el artculo 340 y emprender actividades de concientizacin que hagan que
Ibd., pp. 154-155, prrs. 173-174.

Ver, por ejemplo, Carin Benninger-Budel y Anne-Laurence Lacroix, Violencia contra la mujer Un Informe (Ginebra,
Organizacin Mundial contra la Tortura (OMCT), 1999), pp. 119-120.
32
Ver la Observacin General No. 19 (Violencia contra la mujer), Recopilacin de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, pp.
217-218, prr. 11.
33
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 20, prr. 178 (Jordania), y p. 69, prr. 193 (Irak).
30
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los asesinatos de honor sean social y moralmente inaceptables.34 Debido a que las
mujeres en Jordania amenazadas por asesinatos de honor son encarceladas para
garantizar su proteccin, el Comit tambin inst al Gobierno a adoptar las medidas
que garanticen el reemplazo de la custodia protectora con otros tipos de proteccin
para la mujer.35 El Comit le recomend a Irak en particular condenar y erradicar los
asesinatos de honor y garantizar que estos crmenes sean procesados y castigados de la
misma forma que otros homicidios.36
*****
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales tambin expres
su preocupacin, en el caso de Jordania, por el hecho de que los crmenes contra la
mujer perpetrados en nombre del honor queden en la impunidad.37
4.2.3 Circuncisin femenina

La circuncisin femenina es una prctica muy difundida en ciertas partes del
mundo y tiene serias implicaciones para la salud de las nias, que incluso causan la
muerte debido al uso de herramientas quirrgicas no esterilizadas o debido a la pobre
higiene general durante al intervencin. El peligro de la circuncisin femenina ha sido
documentado por la Organizacin Mundial de la Salud.38
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin de la Mujer ha recomendado
que los Estados Parte de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer garanticen la promulgacin y aplicacin efectiva
de las leyes que prohban la circuncisin femenina39 Tambin ha recomendado que
los Estados Parte adopten medidas apropiadas y eficaces encaminadas a erradicar la
prctica de la circuncisin femenina. Esas medidas podran incluir:
v5 la recopilacin y difusin de datos bsicos sobre esas prcticas tradicionales;
v5 el apoyo de las organizaciones de mujeres que trabajan en favor de la eliminacin de
la circuncisin femenina y otras prcticas perjudiciales para la mujer;
v5 la influencia de los polticos, profesionales, dirigentes religiosos y comunitarios
en todos los niveles, incluyendo, los medios de comunicacin y las artes para
que contribuyan a modificar las actitudes hacia la erradicacin de la circuncisin
femenina;
v5 la introduccin de programas y seminarios adecuados de enseanza y capacitacin
basados en los hallazgos de las investigaciones sobre los problemas que surgen de
la circuncisin femenina;
v5 la inclusin en las polticas nacionales de salud de estrategias adecuadas orientadas
a erradicar la circuncisin femenina de los servicios de salud pblica.40
Ibd., p. 20, prr. 179.
Ibd., loc. cit.
36
Ibd., p. 69, prr. 194.
37
NU doc. E/2001/22 (E/C.12/2000/21), p. 51, prr. 236.
38
Ver en general el sitio web de la OMS: www.ilo.int/ y tambin las referencias en el Folleto No. 1.
39
Ver la Observacin General No. 24 (Artculo 12 La Mujer y la Salud), Recopilacin de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas,
p. 248, prr. 15(d).
40
Ibd., Observacin General No. 14 (Circuncisin Femenina), pp. 211-212, sub-prrafos (a) y (b).
34
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Con respecto a Egipto, el mismo Comit le dio la bienvenida al Decreto del

Ministro de Salud de 1996, el cual impona la prohibicin a la circuncisin femenina;
an as expres su preocupacin por la falta de informacin sobre la implementacin
del Decreto.41
4.2.4 El aborto
El tema del aborto no es tratado explcitamente en los tratados internacionales
de derechos humanos, pero el artculo 4(1) de la Convencin Americana sobre los
Derechos Humanos establece que el derecho a la vida deber ser protegido por ley, y, en
general, desde el momento de la concepcin, lo que parece excluir el uso de cualquier
recurso incondicional para generar un aborto, incluso durante las primeras semanas de
embarazo. Por otra parte, se ha argumentado que las leyes de aborto indebidamente
restrictivas pueden poner en peligro la vida y la salud de la mujer embarazada que
recurre a interrupciones del embarazo de manera clandestina.
*****
Al examinar este tema bajo el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, el Comit de Derechos Humanos afirm, con respecto a la situacin
en Guatemala, que la penalizacin del aborto, con penas tan severas como las previstas
por la legislacin vigente, salvo por peligro de muerte de la madre, plantea graves
problemas, sobre todo a la luz de informes incontestados sobre la alta incidencia en
la mortalidad materna de los abortos clandestinos y la falta de informacin sobre
planificacin familiar; en la opinin del Comit, el Estado Parte por lo tanto tiene el
deber de
garantizar el derecho a la vida (art. 6) de la mujeres embarazada que
deciden interrumpir su embarazo, proporcionndoles la informacin y los
medios necesarios para garantizarles sus derechos, y enmendando la ley
para establecer excepciones a la prohibicin general de todo aborto, salvo
peligro de muerte de la madre.42
El Comit tambin sugiere que la legislacin Costarricense sobre el aborto

sea reformada para permitir excepciones a la prohibicin general de la interrupcin
del embarazo en ese pas.43 La legislacin peruana ha sido tambin un tema de
preocupacin para el Comit, puesto que penaliza los abortos incluso en los casos
donde el embarazo es el resultado de una violacin. Habiendo notado que el aborto
clandestino sigue siendo la principal causa de mortalidad materna en el Per,44 el
Comit reiter que esas disposiciones jurdicas son incompatibles con los artculos
3, 6 y 7 del Pacto y recomend que la legislacin debe ser reformada para establecer
excepciones a la prohibicin y castigo del aborto.45
*****
En el caso de Jordania el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
contra la Mujer expres su preocupacin porque la prohibicin del aborto tambin
44
45
Ibd., loc. cit.
42
43
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se aplica a los casos donde el embarazo se debe a una violacin o incesto e inst al
Gobierno a iniciar una accin legislativa para permitir el aborto seguro para vctimas
de violacin e incesto.46
4.2.5 Mortalidad infantil y la expectativa de vida

Dado su amplio entendimiento del derecho a la vida y las responsabilidades
consecuentes de los Estados Parte para actuar de forma positiva para protegerlo,
incluyendo el deber antes mencionado de adoptar las medidas para reducir la mortalidad
infantil y aumentar la expectativa de vida, el Comit de Derechos Humanos, en el caso
de la Repblica Democrtica de Corea, dijo que permaneca seriamente preocupado
acerca de la falta de medidas adoptadas para abordar, en cooperacin con la comunidad
internacional, las causas y consecuencias de la sequa y otros desastres naturales que
afectaron seriamente la poblacin del pas en los aos 90.47 Este deber de los Estados,
bajo el artculo 6 del Pacto, de adoptar medidas positivas para reducir la mortalidad
infantil y aumentar la expectativa de vida al tratar las causas base de los problemas que
afectan el ciclo de vida de la poblacin es particularmente importante en el caso de
la mujer y las nias, quienes con frecuencia tienen que soportar un peso indebido en
tiempos de escasez de comida y por servicios de salud inadecuados. Por lo tanto, las
mujeres y nias deben tener acceso en todo momento a los alimentos y servicios de
salud en igualdad de condiciones que los hombres.
El derecho de la mujer a la vida debe ser respetado en todo momento.

Los Estados tienen un deber jurdico de proteger la vida de la mujer.
La violencia, incluyendo el secuestro, homicidio y asesinatos extrajudiciales,
estn estrictamente prohibidos en todo momento. La violencia relacionada con
las dotes o asesinatos de honor est estrictamente prohibida por el derecho
internacional y debe ser prevenida, procesada y castigada por el Estado.
La circuncisin femenina es perjudicial para la salud y vida de la mujer y es
contraria al derecho internacional. Los Estados tienen el deber de adoptar las
medidas apropiadas y efectivas para erradicar esta prctica.
Para prevenir la mortalidad materna, la legislacin nacional debe, como
mnimo, proporcionar la posibilidad del aborto en casos en que, por ejemplo,
la salud de la madre est en peligro, y en casos de violacin e incesto.
La pena de muerte no puede ser impuesta a mujeres embarazadas.
Los Estados tienen una responsabilidad jurdica bajo el derecho
internacional de adoptar medidas positivas para reducir la mortalidad
infantil y aumentar la expectativa de vida al tratar las causas de base y
proporcionar a la mujer igual acceso a los alimentos y servicios de salud.
47
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4.3 El derecho a no ser sometida a tortura y otros

tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes
La mujer tiene el derecho bsico en todo momento de no ser sometida a
torturas y tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (ver el artculo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el artculo 5 de la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, el artculo 5(2) de la Convencin Americana sobre
los Derechos Humanos, el artculo 5 de la Convencin Interamericana para Prevenir,
Sancionar, y Erradicar la Violencia contra la Mujer, el artculo 3 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos y el Convenio Europeo para la Prevencin de la Tortura y
Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes). El derecho a no ser sometida
a torturas y otros maltratos debe ser garantizado en todo momento y no puede ser
derogado en situaciones de emergencia (artculo 4(2) del Pacto Internacional, artculo
27(2) de la Convencin Americana y el artculo 15(2) del Convenio Europeo).
Sin ser en ninguna forma exhaustiva, esta sub-seccin analizar la violencia
institucional, institucionalizada, domstica y comunitaria en contra de la mujer.
4.3.1
Mortalidad infantil y la expectativa de vida
Los tratados de derechos humanos internacionales no reconocen expressis

verbis el hecho que la mujer privada de su libertad se encuentra en una situacin
particularmente vulnerable y que, por lo tanto necesita proteccin especial contra
la violencia tal como el abuso sexual por parte de los oficiales de la prisin. En el
artculo 7(a) de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar, y Erradicar
la Violencia contra la Mujer los Estados Parte deben abstenerse de cualquier acto o
prctica de violencia contra la mujer y garantizar que las autoridades, funcionarios,
personal, agentes, e instituciones acten de conformidad con la obligacin de prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.
Con respecto al trato de los detenidos, el artculo 10(1) del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos estipula, ms especficamente, que toda persona privada
de libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano. De forma similar, el artculo 5(2) de la Convencin Americana sobre los
Derechos Humanos estipula que toda persona privada de su libertad ser tratada con
respecto por la dignidad inherente al ser humano. Finalmente, segn la Regla 8(a) de
las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de Reclusos:
Los hombres y las mujeres debern ser recluidos, hasta donde fuere
posible, en establecimientos diferentes; en un establecimiento en el que se
reciban hombres y mujeres, el conjunto de locales destinado a las mujeres
deber estar completamente separado.
Si se aplica estrictamente, esta regla de separacin de categoras de prisioneros

ayuda a proteger a las prisioneras. Sin embargo, an estaran vulnerables al abuso de los
funcionarios de la prisin y guardias, especialmente si son hombres.
*****
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Hasta ahora, los organismos de vigilancia internacional han puesto

relativamente poca atencin al problema del abuso de la mujer en custodia policial o
de algn modo privada de la libertad. Sin embargo, el Observacin General No. 28,
el Comit de Derechos Humanos hace nfasis en que los Estados Parte deberan
presentar toda la informacin que sea pertinente para asegurarse de que los derechos
de las personas privadas de la libertad estn amparados en igualdad de condiciones para
la mujer y para el hombre. En particular, los Estados Parte debern indicar si mujeres y
hombres estn separados en las crceles y si las mujeres son vigiladas nicamente por
guardias de sexo femenino. Debern informar tambin acerca del cumplimiento de la
norma que obliga a separar a las acusadas jvenes de las adultas y sobre cualquier
diferencia de trato entre hombres y mujeres privados de su libertad como, por ejemplo,
el acceso a programas de rehabilitacin y educacin y a visitas conyugales y familiares.
Las mujeres embarazadas que estn privadas de libertad deben ser objeto
de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherente en todo el proceso de
alumbramiento y en el cuidado de sus hijos recin nacidos.48
El Comit de Derechos Humanos ha expresado, por ejemplo, que muchas de
las denuncias de violacin y tortura de las mujeres detenidas en Mxico y Venezuela
por las fuerzas de seguridad en esos pases dan origen a serias preocupaciones bajo
el artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; los Estados
Parte deben por lo tanto adoptar medidas efectivas para garantizar la seguridad de
la mujer, asegurar que no tengan ningn tipo de presin para disuadirlas de reportar
dichas violaciones, que todas las denuncias de abusos sean investigadas y que aquellos
cometiendo esos actos sean llevados ante la justicia.49
*****
El Comit contra la Tortura ha comenzado recientemente a solicitarle a los
Estados Parte de la Convencin contra la Tortura que proporcionen datos desagregados
por gnero de los sitios de detencin civiles y militares como tambin de los centros
de detencin juvenil y otras instituciones donde los individuos pueden ser vulnerables
a la tortura y maltrato.50 Cuando examin el reporte inicial de Kazakhstan, el Comit
expres su preocupacin por la ausencia de informacin en el reporte con respecto
a la tortura y maltrato que afecta a las mujeres y nias, particularmente en vista del
aumento en la tasa de encarcelamientos de mujeres y denuncias de trato abusivo de las
mujeres en custodia policial.51 En el caso de Canad, expres su preocupacin sobre
denuncias segn las cuales las mujeres detenidas han sido tratadas de forma cruel e
inapropiada por las autoridades del Estado Parte, y que muchas de las recomendaciones
del reporte Arbour an estn por ser implementadas.52
El Comit Contra la Tortura tambin expres su preocupacin, en el caso de
los Estados Unidos, sobre presuntos casos de asalto sexual de mujeres detenidas y
Observacin General No. 28 (Artculo 3 Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), Recopilacin de las Observaciones
Generales de las Naciones Unidas, p. 209, prr. 15. nfasis aadido.
49
NU docs. AGRO, A/54/40 (vol. I), p. 64, prr. 328 (Mxico), y AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 52, prr. 17 (Venezuela); la cita es
del ltimo informe pero el contenido es el mismo en el reporte de Mxico.
50
Ver, por ejemplo, con respecto a Kazakhstan, NU doc. AGRO, A/56/44, p. 55, prr. 129(m).
51
Ibd., p. 54, prr. 128(j).
52
Ibd., p. 26, prr. 58(b); el informe referido era: Comisin de Encuesta en Ciertos Eventos en las Prisiones para la Mujer en Kingston,
Comisionado: El Honorable Louise Arbour, Canad, 1996.
48
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prisioneras por oficiales de la ley y personal de la prisin; en opinin del Comit, las
mujeres detenidas y prisioneras tambin son sometidas con frecuencia a circunstancias
humillantes y degradantes.53 El Comit recomend, en general, que el Estado Parte
adopte las medidas necesarias para garantizar que aquellos que violen la Convencin
sean investigados, procesados y castigados, especialmente esas personas motivadas
por propsitos discriminatorios o placer sexual54 En el caso de Holanda, el Comit
expres preocupacin acerca del inadecuado desempeo de las oficiales femeninas
(por ejemplo, oficiales encargadas de hacer cumplir la ley).55
Cuando examin el tercer informe peridico de Egipto, el Comit expres su
preocupacin por la denuncia de la Organizacin Mundial contra la Tortura en relacin
con el trato de las mujeres detenidas, tanto por parte de la polica como por parte de las
agencias de Inteligencia de Seguridad del Estado, quienes algunas veces incurren en el
abuso sexual o la amenaza de ese abuso con el fin de obtener informacin relacionada
con los esposos u otros miembros de la familia. Por ello el Comit recomend que
medidas efectivas fueran adoptadas para proteger a las mujeres de las amenazas del
abuso sexual por la polica y funcionarios de las agencias de Inteligencia de Seguridad
del Estado como un medio para obtener informacin.56
*****
Para obtener informacin sobre la jurisprudencia relacionada con la violacin
como tortura, vea el Captulo 8, sub-seccin 2.3.1, de este Manual.
*****
Es de vital importancia que los jueces, fiscales y abogados pongan particular
atencin a las necesidades y situacin de vulnerabilidad de las mujeres en custodia,
que estudien las denuncias de maltrato, incluyendo el abuso sexual, con diligencia y
eficiencia y que estn alerta a cualquier signo de tortura u otras clases de maltrato de la
mujer, quien puede no atreverse a denunciar a los perpetradores de esa violencia.
4.3.2 Castigos ilcitos

Segn el Comit de Derechos Humanos, la prohibicin en el artculo 7 se
refiere no solamente a los actos que causan a la vctima dolor fsico, sino tambin a los
que causan sufrimiento moral, adems en opinin del Comit, la prohibicin debe
hacerse extensiva a los castigos corporales, incluidos los castigos excesivos impuestos
por la comisin de un delito o como medida educativa o disciplinaria.57 Esta opinin
fue confirmada en el caso Osbourne, donde el autor se le haba dado una pena a 15 aos
de prisin con trabajo forzado y se le orden recibir diez latigazos de fusta de tamarindo
por posesin ilegal de un arma de fuego, robo con agravante y lesiones con intencin.
Fue la firme opinin del Comit en este caso que, independiente de la naturaleza
del crimen por el que va a ser castigado, no obstante lo brutal que pueda ser, el
castigo corporal constituye un trato o pena cruel, inhumano y degradante
NU doc. AGRO, A/55/44, p. 32, prr. 179(d).
Ibd., p. 32, prr. 180(b).
55
Ibd., p. 34, prr. 187(a).
56
NU doc. AGRO, A/54/44, p. 23, prrs. 209 y 212.
57
Observacin General No. 20 (Artculo 7), Recopilacin de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 139, prr. 5.
53
54
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contrario al artculo 7 del Pacto, el cual fue violado.58 El Comit inform al Gobierno
que estaba bajo la obligacin de abstenerse de ejecutar el fallo de flagelacin en el Sr.
Osbourne y, adems, que deba garantizar que violaciones similares no ocurrieran en
el futuro al revocar las clusulas legislativas que permitieran el castigo corporal.59
*****
Con respecto a Namibia, el Comit contra la Tortura recomend la pronta
abolicin del castigo corporal debido a que an era jurdicamente posible bajo la ley
de Namibia imponer dicho castigo.60
*****
La prohibicin del castigo corporal es, por supuesto, igualmente aplicable a la
mujer, quien puede, por ejemplo, correr el riesgo de flagelacin o lapidacin si no ha
cumplido con un cdigo de vestimenta o si, como se ilustra mediante los dos casos
descritos a continuacin, ha cometido adulterio. Por lo tanto, el Comit de Derechos
Humanos le solicit a los Estados Parte proporcionar informacin en sus informes
sobre las normas especficas que impongan a la mujer cierta forma de vestir en
pblico. El Comit, destaca que esas normas pueden entraar una infraccin de diversas
disposiciones contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
tal como el artculo 7, si se imponen castigos corporales por el incumplimiento de
esa norma.61 Los dos casos a continuacin que involucran la posible imposicin de
castigo corporal por haber cometido adulterio fueron presentados bajo la Convencin
contra la Tortura y el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos, respectivamente.
El resultado de estos casos demostr que existe consistencia entre los organismos de
vigilancia internacional en su entendimiento del concepto de tortura y otras clases de
maltrato prohibidos por el derecho internacional de los derechos humanos.
*****
Las mujeres refugiadas y en solicitud de asilo pueden tener inters en no ser
repatriadas a su pas de origen debido al riesgo de ser sometidas, por ejemplo, a tortura
o castigos crueles. En el caso de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, sta posibilidad ha sido contemplada en el
artculo 3(1), el cual expresa lo siguiente:
1. Ningn Estado Parte proceder a la expulsin, devolucin o
extradicin de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas
para creer que estara en peligro de ser sometida a tortura.
Comunicacin No. 759/1997, G. Osbourne c. Jamaica (Observacin adoptada el 15 de marzo del 2000), en NU doc. AGRO,
A/55/40 (vol. II), p. 138, prr. 9.1; nfasis aadido.
59
Ibd., p. 138, prr. 11.
60
NU doc. AGRO, A/52/44, p. 37, prr. 250.
61
Generales de las Naciones Unidas, p. 170, prr. 13. Otros artculos del Pacto que pueden ser desconocidos por las regulaciones que
imponen la forma de vestir son: el artculo 26, relativo a la no discriminacin; el artculo 7 si se imponen castigos corporales por el
incumplimiento de esa norma; el artculo 9 si el incumplimiento est sancionado con la privacin de la libertad; el artculo 12 si la
libertad de circulacin es objeto de una restriccin de esa ndole; el artculo 17, que garantiza a todos el derecho a una vida privada
sin injerencias arbitrarias o ilegales; los artculos 18 y 19 si se obliga a la mujer a vestir en forma que no corresponda a su religin o a
su libertad de expresin y, por ltimo, el artculo 27 si la vestimenta exigida est en contradiccin con la cultura a la que la mujer diga
pertenecer.
58
490
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2.
A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades
competentes tendrn en cuenta todas las consideraciones pertinentes,
inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se trate de un
cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los
derechos humanos.
El Comit contra la Tortura ha descrito la determinacin de riesgo bajo el

artculo 3 en los siguientes trminos:
El objetivo de la determinacin, fundamentalmente, es establecer si el
individuo estara personalmente en riesgo de ser sometido a torturas en
el pas al cul debera regresar. La existencia de un patrn consistente de
violaciones manifiestas, flagrantes o masivas de los derechos humanos
en un pas no constituye un motivo suficiente para determinar que una
persona en particular estara en peligro de ser sometida a torturas a su
regreso a ese pas; razones adicionales deben existir para demostrar que ese
individuo estara en riesgo. As mismo, la ausencia de un patrn consistente
de violaciones manifiestas de los derechos humanos no significa que
una persona no pueda estar en riesgo de ser sometida a torturas en sus
circunstancias especficas.62
En este caso en particular, la autora, una ciudadana Iran, haba solicitado

asilo en Suecia para ella y su hijo. La demandante declar que era la viuda de un mrtir
y como tal era apoyada y supervisada por el Comit de Mrtires Bonhad-e Shahid.
Afirm que haba sido forzada a un matrimonio sighe o mutah y que haba cometido y
luego haba sido sentenciada a ser lapidada por adulterio.63 Aunque el Gobierno Sueco
cuestion su credibilidad, el Comit contra la Tortura fall a su favor y decidi que el
Estado Parte tena la obligacin, segn el artculo 3 de la Convencin, de abstenerse
de regresar forzosamente a la autora a la Repblica Islmica de Irn o a cualquier otro
pas donde ella corriera el riesgo de ser expulsada o regresada a la Repblica Islmica
de Irn.64 El Comit acept que la autora estara en riesgo de ser sentenciada a ser
lapidada por adulterio si regresaba a su pas de origen. Al llegar a esta decisin, el
Comit remiti el informe al Representante Especial de las Naciones Unidas sobre
la situacin de derechos humanos en la Repblica Islmica de Irn como tambin a
numerosos informes de organizaciones no gubernamentales, los cuales confirmaron
que la mujer haba sido sentenciada recientemente a morir lapidada por adulterio.65
*****
La situacin en el caso de Jabari el cual fue presentado bajo el artculo 3 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos fue similar. La solicitante, una ciudadana
Iran, denunciaba que ella estara sometida a un riesgo real de maltrato y a morir
lapidada si era expulsada de Turqua a la Repblica Islmica de Irn.66 Mientras que
asista a un colegio de secretariado en la Repblica Islmica de Irn, la peticionaria
haba conocido un hombre del cual se enamor. Despus de un tiempo decidieron
Ver Comunicacin No. 149/1999, A.S. c. Suecia (Observacin adoptada el 24 de noviembre del 2000), en NU doc. AGRO,
A/56/44, pp. 184-185, prr. 8.3.
63
Ibd., p. 185, prr. 8.4.
64
Ibd., pp. 185-185, prrs. 8.5 y 9.
65
Ibd., p. 185, prr. 8.7.
66
Corte Europea de DH, Caso Jabari c. Turqua, Sentencia del 1 de julio del 2000, prr. 3. El texto usado es el encontrado en el sitio web
de la Corte: www.echr.coe.int/.
62
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casarse, pero como la familia de su amigo se opuso al matrimonio l se cas con otra
mujer. No obstante, continuaron vindose y teniendo relaciones sexuales hasta que
fueron detenidos por policas y arrestados.67 La peticionaria fue sometida a una prueba
de virginidad en custodia y fue eventualmente liberada con la ayuda de su familia. La
peticionara ingres a Turqua de forma ilegal y luego trat de huir hacia Canad va
Francia, donde fue capturada por usar un pasaporte Canadiense falso.68 Fue deportada
a Estambul. En Turqua, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para Refugiados (UNHCR) le otorg la condicin de refugiada con base en que ella
tena miedo bien infundado de persecucin si era regresada a Irn debido a estar en
riesgo de ser sometida a una pena inhumana, tal como morir lapidada, o ser azotada o
flagelada.69
La Corte Europea record su jurisprudencia de acuerdo con la cual
la expulsin por un Estado Contratante puede dar origen a un problema
bajo el Artculo 3, y compromete la responsabilidad de ese Estado bajo la
Convencin, en los casos donde se han demostrado razones substanciales
para creer que esa persona en cuestin, enfrentara un riesgo real de ser
sometida a tratos contrarios al Artculo 3 en el pas receptor. En estas
circunstancias, el Artculo 3 establece la obligacin de no expulsar a la
persona en cuestin a ese pas.70
Ms importante an, la Corte agreg que

considerando el hecho de que el Artculo encierra uno de los valores ms
fundamentales de la sociedad democrtica y prohbe en trminos absolutos
la tortura o el trato o pena inhumano o degradante, necesariamente debe
conducirse un escrutinio riguroso de la denuncia de un individuo de que
su deportacin a un tercer pas lo expondra a un trato prohibido por el
Artculo 3.71
En este caso, la Corte no fue persuadida de que las autoridades del Estado
correspondiente hubieran realizado una evaluacin significativa de la demanda de la
peticionaria, incluyendo su capacidad de defenderse y en consecuencia dio peso a
la conclusin de la UNHCR sobre la solicitud de la peticionaria de hacer su propia
evaluacin del riesgo que estara enfrentado si su deportacin fuera implementada.
La UNHCR haba entrevistado a la peticionaria y tuvo la oportunidad de evaluar
la credibilidad de sus temores y la veracidad de su informacin sobre los procesos
criminales iniciados contra ella en Irn por motivo de su adulterio.72 Finalmente,
la Corte expres que no estaba persuadida de que la situacin en el pas de la
peticionaria hubiera evolucionado hasta el punto que el comportamiento adltero ya
no era considerado una afrenta censurable a la ley Islmica, debido a que el adulterio
castigado con lapidacin sigue establecido en los libros estatutarios y puede ser un
recurso de las autoridades.73 En consecuencia, la Corte encontr justificable que
exista un riesgo real para la peticionaria de ser sometida a un trato contrario al Artculo
Ibd., prrs. 9-11.
Ibd., prrs. 12-14.
69
Ibd., prr. 18.
70
Ibd., prr. 38.
71
Ibd., prr. 39.
72
Ibd., prrs. 40-41.
73
Ibd., prrs. 40-41.
67
68
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3 siregresaba a Irn y que su deportacin a ese pas constituira una violacin de

ese artculo.74
4.3.3 Violencia contra las mujeres y las nias en las familias y en la

comunidad en general
La violencia, incluyendo el abuso sexual de las mujeres y las nias, es muy
comn en las familias, colegios y en la comunidad en general, y su existencia es una
clara violacin de varias clusulas del derecho internacional de los derechos humanos,
tal como el derecho a no ser sometida al maltrato y el derecho a la seguridad personal.
Aunque gran parte de esta violencia ocurre en el mbito domstico, los
Gobiernos tienen la responsabilidad de actuar con debida diligencia
para erradicarla.
*****
Al respecto, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la
Mujer ha recomendado que los Estados Parte de la Convencin sobre la Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer adopten medidas apropiadas
y eficaces para combatir los actos pblicos o privados de violencia por razones de
sexo y que ellos tambin deben, entre otras cosas:
vel[ar] por que las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia,
la violacin, los ataques sexuales y otro tipo de violencia contra la mujer
protejan de manera adecuada a todas las mujeres y respeten su integridad
y su dignidad. Debe proporcionarse a las vctimas proteccin y apoyo
apropiados. Es indispensable que se capacite a los funcionarios judiciales,
los agentes del orden pblico y otros funcionarios pblicos para que
apliquen la Convencin.75
De acuerdo con sus recomendaciones, el Comit le solicit a Irak, por ejemplo,

proporcionar un retrato comprehensivo con respecto a la violencia contra la mujer en
el Estado Parte, incluyendo informacin sobre la legislacin, datos estadsticos sobre
los tipos de violencia y la incidencia de la violencia contra la mujer y las respuestas a esa
violencia dadas los funcionarios de orden pblico, la rama judicial, trabajadores sociales
y profesionales de la salud. Urgi al Gobierno a impulsar y apoyar el establecimiento
de instituciones para la mujer vctima de la violencia domstica, tal como lneas
telefnicas de ayuda y refugios para mujeres golpeadas, y lanzar una campaa de cero
tolerancia a la violencia contra la mujer como tambin aumentar el conocimiento sobre
el problema y la necesidad de combatirla efectivamente,76
El Comit tambin inst al Gobierno de Moldavia a darle alta prioridad a
las medidas para abordar la violencia contra la mujer en la familia y en la sociedad,
y reconocer que esa violencia, incluyendo la violencia domstica, constituye una
violacin de los derechos humanos de la mujer bajo la Convencin, el Comit
solicit al Gobierno garantizar que esa violencia constituya un crimen punible bajo
la ley penal, que sea procesado y castigado con la severidad y celeridad requerida, y
Ibd., prr. 42.
prr. 24(a) y (b).
76
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 68, prr. 190.
74
75
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que las mujeres vctimas de la violencia tengan medios inmediatos de reparacin y

proteccin.77 Adems recomend que se adopten las medidas para garantizar que los
funcionarios pblicos, especialmente los oficiales de orden pblico y poder judicial, sean
plenamente sensibilizados a todas las formas de violencia contra la mujer, finalmente,
invit al Gobierno a adoptar las medidas que aumenten el conocimiento, incluyendo
una campaa de cero tolerancia, para hacer que esas violaciones sean inaceptables
social y moralmente.78
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer tambin
expres preocupacin sobre la violencia contra la mujer en Lituania, en particular la
violencia domstica, y urgi al Gobierno a reformar el artculo 118 del Cdigo Penal
con el fin de definir explcitamente la violacin como un coito sin consentimiento.
Adems, inst al Gobierno a seguir ponindole atencin a la violencia domstica
contra la mujer, incluso a travs de la educacin continua de los oficiales de polica,
futuros abogados y jueces y a travs del fcil acceso a los tribunales por parte de las
vctimas de la violencia domstica.79 Finalmente, recomend la introduccin de una
ley especfica que prohba la violencia domstica contra la mujer, la cual proporcionara
proteccin y rdenes de exclusin y acceso a la asistencia jurdica y refugios.80
El aumento de la violencia contra la mujer en Rumania tambin fue un tema
de preocupacin para el Comit as como tambin la ausencia de legislacin que
penalice la violencia domstica, incluyendo la violacin marital, y el reconocimiento
de la defensa del tan mencionado matrimonio reparativo en el Cdigo Penal, el cual
elimina la responsabilidad penal de un violador si la vctima de la violacin consiente
en casarse con l; el Comit tambin estaba preocupado de que no existiera una
legislacin concerniente al acoso sexual.81
Finalmente, el Comit expres su preocupacin en el caso de India acerca
de la exposicin de la mujer al riesgo de altos niveles de violencia, violacin, acoso
sexual, humillacin y tortura en reas donde existen conflictos armados. Por ello
recomend una revisin de la legislacin de prevencin del terrorismo y la Ley de
Disposiciones Especiales de las Fuerzas Armadaspara que los poderes especiales
otorgados a las fuerzas armadas no impidan la investigacin y el enjuiciamiento de
los actos de violencia contra la mujer en zonas de conflicto y durante la detencin y el
arresto.82
*****
El Comit de Derechos Humanos tambin se ha enfocado en la violencia
contra la mujer en el mbito privado. Con respecto a Camboya, por ejemplo, el
Comit expres su preocupacin porque la violacin marital no constitua un delito y
las autoridades no proporcionaban apoyo a las mujeres que se quejaban de ser vctimas
de violencia domstica. En su opinin, el Estado Parte debe introducir medidas para
Ibd., p. 59, prr. 102.
Ibd., loc. cit.
79
Ibd., p. 64, prr. 151.
80
Ibd., loc. cit.
81
Ibd., p. 80, prr. 306.
82
Ibd., p. 11, prrs. 71-72. Acerca del tema La violencia contra la mujer perpetrada y/o condonada por el Estado durante
los tiempos del conflicto armado (1997/2000), ver, por ejemplo, NU doc. E/CN.4/2001/73, Violencia contra la mujer Informe de la
Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Sra. Radhika Coomaraswamy,45pp.
77
78
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permitir a las mujeres solicitar el amparo efectivo de la ley en los casos de violencia
en el hogar.83 El Comit tambin expres preocupacin por el hecho de que
aumente en Costa Rica la violencia contra la mujer y en particular la violencia en el
hogar y recomend que se adopten todas las medidas necesarias, especialmente la
promulgacin de una legislacin apropiada, para proteger a la mujer a ese respecto.84
El Comit expres preocupacin sobre la existencia en Venezuela de una
disposicin legal que exime de pena al autor de una violacin si contrae matrimonio
con la vctima, agregando que el Estado Parte debe proceder a la inmediata abolicin
de dicha legislacin, la cual es incompatible con los artculos 3, 7, 23, 26, 2(3) y 24 del
Pacto, particularmente teniendo en consideracin la temprana edad en que las nias
pueden contraer matrimonio.85 La misma preocupacin fue expresada con respecto a
la legislacin en Guatemala que adems le exige a la mujer ser honesta al afirmar que
el delito de violacin ha sido cometido; el Comit inform al Estado Parte proceder
a la inmediata abolicin de dicha legislacin la cual es incompatible con los artculos 3,
23, 26 y 2(3) del Pacto.86
*****
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales observ con
preocupacin que el problema de la violencia domstica contra la mujer en Egipto no
est siendo tratado de forma adecuada y que la violacin marital no es penalizada.87
Con respecto a Mongolia, el Comit declar que estaba profundamente preocupado
sobre los efectos adversos de los valores y las prcticas tradicionales prevalentes y de la
condicin de pobreza de la mujer y deplora la falta de instituciones y la ineficiencia
de los recursos para las vctimas de la violencia domstica, la cual se estim afecta a
una tercera parte de las mujeres del pas; el Comit exhort al Gobierno a organizar
campaas pblicas para aumentar el conocimiento sobre la violencia domstica,
penalizar la violacin conyugal y proporcionarle a las vctima los refugios y recursos
adecuados.88 El fenmeno de violencia contra la mujer, incluyendo la violencia
marital tambin fue un tema de preocupacin en el caso de Portugal.89
*****
La Corte Europea de Derechos Humanos fall un importante caso de X
y Y vs. Holanda con respecto a los deberes de los Estados Contratantes al
Convenio Europeo de los Derechos Humanos de proporcionarles a
las vctimas de abuso causado por particulares proteccin prctica y
efectiva. El caso estaba relacionado con la imposibilidad de tener un procedimiento
penal instaurado contra los presuntos responsables de un asalto sexual contra una nia
con retraso mental, la Srta. Y. El supuesto perpetrador era el yerno de la directora del
hogar particular para nios con retraso mental donde la nia se estaba quedando. La
opinin de la polica era que la Srta. Y era incapaz de instaurar una demanda por s
misma y, como era mayor de 16 aos, la denuncia de su padre no poda considerarse
Ibd., p. 55, prr. 281.
85
86
Ibd., p. 97, prr. 24.
87
NU doc. E/2001/22 /E/C.12/2000/21), p. 41, prr. 162.
88
Ibd., p. 55, prr. 270, y p. 56, prr. 281.
89
Ibd., p. 72, prr. 414.
83
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un sustituto; por ello nadie tena la facultad jurdica para presentar una denuncia penal
en nombre de la Srta. Y.90
La Corte expres que:
aunque el objeto del Artculo 8 es esencialmente el de proteger al
individuo contra la injerencia arbitraria de las autoridades pblicas, no
solamente obliga al Estado de abstenerse de esa injerencia: adems de este
compromiso negativo, pueden existir obligaciones positivas inherentes
al respeto efectivo por la vida privada o de familia Estas obligaciones
pueden involucrar la adopcin de las medidas diseadas para garantizar
el respeto por la vida privada incluso en el mbito de las relaciones de
individuos entre s.91
Entonces encontr que:

la proteccin provista por la ley civil en el caso del tipo de delito
inflingido a la Srta. Y es insuficiente. Este es un caso donde los valores
fundamentales y los aspectos esenciales de la vida privada se encuentran
en riesgo. El escarmiento efectivo es indispensable en esta rea y puede
obtenerse solamente mediante las disposiciones de la legislacin penal; en
realidad, es mediante estas disposiciones que el asunto es normalmente
regulado.92
Considerando que para las personas en la situacin de la Srta. Y, existe un

obstculo para iniciar un proceso penal en contra el supuesto perpetrador de un
asalto, la Corte concluy que el Cdigo Penal Holands no le proporcion a la Srta.
Y la proteccin prctica y efectiva y teniendo en cuenta la naturaleza del delito
en cuestin, la Corte concluy que ella era vctima de una violacin del artculo 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos.93
Otro caso notable es el de A c. el Reino Unido, el cual, aun cuando se trata
de un nio golpeado por su padrastro, tiene implicaciones igualmente importantes
del deber de los Estados de proteger a la nias. El pediatra asesor encontr que al
peticionario, quien tena nueve aos de edad en ese momento, haba sido golpeado
con un bastn con fuerza considerable y en ms de una ocasin. En opinin de la
Corte, este tratamiento alcanz un nivel de severidad prohibido por el artculo 3 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos.94 Por lo tanto, la cuestin que tena que ser
determinada era si el Estado deba ser considerado responsable, bajo el Artculo 3, de
la golpiza del peticionario propinada por el padrastro.95 La Corte consider:
que la obligacin de las Altas Partes Contratantes bajo el Artculo 1 del
Convenio de garantizarle a toda persona dentro de su jurisdiccin los
derechos y las libertades definidas en el Convenio, que en conjunto con
el Artculo 3, le exigen a los Estados adoptar las medidas diseadas para
garantizar que los individuos dentro de su jurisdiccin no sean sometidos
a torturas o tratos o penas inhumanos o degradantes, incluyendo el
maltrato administrado por los individuos particulares Los
Corte Europea de DH, Caso X y Y c. Holanda, Sentencia del 26 de marzo de 1985, Serie A, No. 91, pp. 8-9, prrs. 9-13.
Ibd., p. 11, prr. 23.
92
Ibd., p. 13, prr. 27.
93
Ibd., p. 13, prr. 27, y p. 14, prr. 30.
94
Corte Europea de DH, Caso A c. el Reino Unido, Sentencia del 23 de septiembre del 1998, Informes 1998-VI, p. 2699, prr. 21.
95
Ibd., p. 2699, prr. 22.
90
91
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nios y otros individuos vulnerables, en particular, tienen el derecho a la

proteccin del Estado, en la forma de escarmiento efectivo, contra esos
serios abusos a la integridad personal.96
Bajo la ley inglesa, una defensa a la acusacin de asalto en un nio [era]

que el trato en cuestin es igual a un castigo razonable, y que le corresponda a
la fiscala establecer ms all de la duda razonable que el asalto extralimit al castigo
legtimo; aunque el peticionario haba sido sometido a un trato considerado como de
suficiente severidad para incluirse dentro del alcance del artculo 3 del Convenio, su
padrastro fue absuelto por el jurado.97 En la opinin de la Corte, la ley no proporcion
la proteccin adecuada al peticionario y su falla constituy una violacin del artculo 3
del Convenio.98
Para obtener ms informacin sobre el deber de los Estados de proteger los
derechos humanos, vea el Captulo 15.
4.4 Violencia contra las mujeres como crmenes

contra la humanidad y crmenes de guerra
En conclusin, es importante sealar en este contexto que, segn el artculo
5(f) y (g) del Estatuto del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia y el
artculo 3(f) y (g) del Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda, la tortura y la
violacin constituyen un crimen contra la humanidad cuando son cometidos
contra cualquier poblacin civil en el curso de un conflicto armado. Ms an, en virtud
del artculo 4 de su Estatuto, el Tribunal Internacional para Rwanda tiene el poder
de procesar personas que cometan u ordenen a que se cometan violaciones serias al
artculo 3 comn a las Convenciones de Ginebra de 1949, incluyendo el Protocolo
Adicional de 1977. El artculo 4(e) y (h) especifica que estas violaciones incluirn los
actos de violencia contra la vida, la salud y el bienestar fsico o mental de las personas,
en particular el trato cruel, la violacin, la prostitucin forzada y cualquier otra forma
de agresin indecente, incluso las amenazas de perpetracin de cualquiera de los actos
precedentes.
Segn el artculo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1988,
el concepto de crimen contra la humanidad comprende no solamente actos
como asesinato, exterminio, esclavitud, tortura y deportacin o traslado forzoso de la
poblacin sino tambin violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo
forzado, esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable (art.
7(g)). Sin embargo, para que constituya un crimen contra la humanidad, estos actos
deben cometerse como parte de un ataque extendido, conciente y sistemtico dirigido
contra una poblacin civil. Esos actos tambin pueden constituir serios crmenes
de guerra en los conflictos armados tanto internacionales como no internacionales
(art. 8(2)(b)(xxii) y (e)(vi) respectivamente).
Ibd., loc. cit.; nfasis aadido.

Ibd., pp. 2699-2700, prr. 23.
98
Ibd., p. 2700, prr. 24.
96
97
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Para ms informacin sobre la proteccin de los derechos humanos en los

tiempos de crisis, consltese el Captulo 16 La Administracin de Justicia durante
Estados de Emergencia.
La mujer tiene el derecho a no ser sometida a torturas y tratos o penas

crueles, inhumanos o degradantes en todo momento, incluso en situaciones de
emergencia.
La mujer privada de su libertad ser tratada con humanidad y se le
proporcionar proteccin especial contra la violencia y el abuso sexual.
El castigo corporal est prohibido por el derecho internacional, tambin
cuando es impuesto a la mujer por razones de adulterio o si viol cdigos de
vestimenta especficos.
Una mujer no ser regresada a un pas donde corra un serio riesgo de ser
sometida a torturas y otros tratos contrarios al derecho internacional.
La violencia domstica y comunitaria contra la mujer es contraria al derecho
internacional. Los Estados tienen el deber jurdico de adoptar medidas
inmediatas y efectivas para erradicar todas las formas de violencia basada en
el gnero en la sociedad.
Este deber implica, entre otras cosas, que los Estados tambin deben
proporcionar proteccin adecuada y efectiva bajo la ley penal a las vctimas de
violencia por parte de individuos particulares.
5. El Derecho de las Mujeres a no ser

Sometidas a Esclavitud, Trata de
Esclavas, Trabajo Forzado y Obligatorio,
y a Trata de Mujeres
Aunque est ms all del alcance de este Manual examinar los conceptos de
esclavitud, la trata de esclavos, servidumbre, y trabajo forzado y obligatorio, es importante
que los profesionales jurdicos conozcan la existencia de disposiciones internacionales
que declaran que estas prcticas son ilegales, las cuales, contrario a lo que mucha gente
puede pensar, continan ocurriendo en muchos pases. Esas prcticas tambin estn
vinculadas con frecuencia a formas de trata de mujeres y nios y prostitucin forzada.
Los conceptos de esclavitud, trata de esclavos, trabajo forzoso, y trata de mujeres,
incluso con fines de servidumbre y prostitucin, se encuentran entrelazados de forma
intrincada en la prctica y pueden surgir dificultades cuando se trata de aplicar los
principios jurdicos relevantes. Despus de revisar las principales disposiciones jurdicas,
esta seccin enfocar su atencin en el fenmeno de la trata de mujeres, una de las
violaciones ms serias y que se extiende cada vez ms, particularmente en Europa
desde el colapso de la Unin Sovitica y la apertura de sus fronteras.
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5.1
Disposiciones jurdicas relevantes
5.1.1
Esclavitud, la trata de esclavos y la servidumbre
La esclavitud est prohibida bajo todos los tratados generales de derechos

humanos (artculo 8(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo
5 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, artculo 6(1) de la
Convencin Americana sobre los Derechos Humanos, artculo 4(1) del Convenio
Europeo de Derechos Humanos). La trata de esclavos est prohibida bajo el
artculo 8(1) del Pacto, el artculo 5 de la Carta Africana y artculo 6(1) de la Convencin
Americana. La servidumbre est prohibida por el artculo 8(2) del Pacto, el artculo
6(1) de la Convencin Americana y el artculo 4(1) del Convenio Europeo.
Estas prcticas tambin estn prohibidas bajo la Convencin sobre la
Esclavitud de 1926, su enmienda mediante el Protocolo de 1953, y la Convencin
Suplementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones
y Prcticas Anlogas a la Esclavitud, 1956. Mientras que la Convencin de 1926 trata la
prevencin y supresin de la esclavitud y la trata de esclavos, la Convencin de 1956 es
interesante porque tambin, entre otras cosas, aborda explcitamente las instituciones
y las prcticas tales como la servidumbre por deudas, servidumbre de la
gleba y matrimonios forzados por dinero. El artculo 1 le exige a los Estados
Parte adoptar todas las medidas legislativas o de cualquier otra ndole que sean factibles
y necesarias para lograr progresivamente y a la mayor brevedad posible la completa
abolicin o el abandono de las instituciones y prcticas:
(a) La servidumbre por deudas, o sea, el estado o la condicin que
resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus
servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como
garanta de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados,
no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duracin ni se define
la naturaleza de dichos servicios;
(b) La servidumbre de la gleba, o sea, la condicin de la persona que
est obligada por la ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a
trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a sta,
mediante remuneracin o gratuitamente, determinados servicios, sin
libertad para cambiar su condicin;
(c)
Toda institucin o prctica en virtud de la cual:

(i) Una mujer, sin que la asista el derecho a oponerse, es prometida
o dada en matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o en
especie entregada a sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier otra
persona o grupo de personas;

(ii) El marido de una mujer, la familia o el clan del marido tienen
el derecho de cederla a un tercero a ttulo oneroso o de otra manera;

(iii) La mujer, a la muerte de su marido, puede ser transmitida por
herencia a otra persona;
(d) Toda institucin o prctica en virtud de la cual un nio o un joven
menor de dieciocho aos es entregado por sus padres, o uno de ellos,
o por su tutor, a otra persona, mediante remuneracin o sin ella, con el
propsito de que se explote la persona o el trabajo del nio o del joven.
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El derecho a no ser sometido a la esclavitud, la trata de esclavos y servidumbre

ser garantizado en todo momento y no puede ser derogado en tiempo de emergencia
pblica (artculo 4(2) del Pacto Internacional, el artculo 27(2) de la Convencin
Americana y el artculo 15(2) del Convenio Europeo).
5.1.2
Trabajo forzado y obligatorio
El trabajo forzado y obligatorio est prohibido explcitamente por

tres de los cuatro tratados generales de derechos humanos, especialmente por el
artculo 8(3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el artculo 6(2)
de la Convencin Americana y el artculo 4(2) del Convenio Europeo. Esas prcticas
tambin fueron prohibidas por la Convencin de Trabajo Forzado de la OIT, 1930
(No. 29) y la Convencin para la Abolicin del Trabajo Forzado de la OIT de 1957
(No. 105). Los tres tratados generales de derechos humanos y la Convencin de la OIT
de 1930 no consideran como parte de la definicin de trabajo forzado y obligatorio
los servicios requeridos como, por ejemplo, el servicio militar o el impuesto en casos
de peligro o calamidad, pues stos hacen parte de las obligaciones cvicas normales.
Todas estas prohibiciones se aplicarn sin discriminacin a la mujer.
5.1.3
Trata de personas
Bajo el artculo 1 del Convenio para la Represin de la Trata de Personas y de

la Explotacin de la Prostitucin Ajena, los Estados Parte se comprometen a castigar
a toda persona que para satisfacer las pasiones de otra:
(1) Concertare la prostitucin de otra persona, an con el consentimiento
de tal persona;
(2) Explotare la prostitucin de otra persona, an con el consentimiento
de tal persona.
Los Estados Parte se comprometen asimismo a castigar a toda persona que:

(1) Mantuviere una casa de prostitucin, la administrare o a sabiendas
la sostuviere o participare en su financiamiento;
(2) Diere o tomare a sabiendas en arriendo un edificio u otro local, o
cualquier parte de los mismos, para explotar la prostitucin ajena.
Estas infracciones son consideradas como casos de extradicin (arts. 8-9).

Ms an, los Estados Parte estn comprometidos, bajo el artculo 6 de la
Convencin sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, a adoptar las
medidas adecuadas, incluyendo legislacin, para reprimir todas las formas de trata de
mujeres y la explotacin de la prostitucin de la mujer.
Otro tratado internacional de posible relevancia en este campo es el Protocolo
para Prevenir, Sancionar y Castigar la Trata de Personas, Especialmente
Mujeres y Nios, que complementa la Convencin de la Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, el cual fue adoptado por
la Asamblea General el 15 de noviembre del 2000 y se abri para ratificacin el 13 de
diciembre del 2000. Este Protocolo, como la Convencin, requiere de 40 ratificaciones
para entrar en vigencia y no puede entrar en vigor antes que la Convencin (art. 17
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del Protocolo). Hasta el 15 de noviembre del 2001, solamente cuatro Estados haban
ratificado la Convencin (Mnaco, Nigeria, Polonia y Yugoslavia).
Finalmente, el artculo 35 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
establece que los Estados Parte tomarn todas las medidas de carcter nacional,
bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata
de nios para cualquier fin o en cualquier forma. Un desarrollo final significativo con
respecto a la trata de nios, particularmente para las nias, es el Protocolo Facultativo
a la Convencin sobre los Derechos del Nio sobre la Venta de Nios, Prostitucin
Infantil y Pornografa Infantil, el cual entr en vigor el 18 de enero del 2002. Aunque
el texto del Protocolo Facultativo no se refiere de manera especfica al delito de trfico
de menores, el vnculo entre el trfico de menores, la venta de nios, la prostitucin
infantil y la pornografa infantil es directo. Teniendo en cuenta esta realidad, los autores
del Protocolo esperaban que fuera una herramienta adicional en la lucha contra el
trfico y la relacionada explotacin de los nios y nias.99 Para el 8 de febrero del 2002,
el Protocolo Facultativo haba sido ratificado por 17 Estados.
5.2 La prctica de la esclavitud, el trabajo forzado y

obligatorio y la trata de mujeres
Las formas evidentes o disfrazadas de esclavitud, trabajo forzado y obligatorio,
y de trata de mujeres y nios son prcticas ilcitas que representan una continua fuente
de preocupacin para los organismos de vigilancia internacional.
Analizando las obligaciones jurdicas bajo el artculo 8 del Pacto Internacional,
el Comit de Derechos Humanos enfatiz que los Estados Parte debern informar
acerca de las medidas adoptadas para erradicar la trata de mujeres y nios, dentro
del pas o fuera de sus fronteras, y as como la prostitucin forzada. Debern tambin
proporcionar informacin acerca de las medidas adoptadas para proteger a mujeres y
nios, incluidos a los extranjeros, de la esclavitud, encubiertas entre otras cosas en la
forma de servicios domsticos o servicios personales de otra ndole. Los Estados Parte
en que se reclutan a las mujeres y nios, y los que los reciben debern proporcionar
informacin sobre las medidas adoptadas, a nivel nacional o internacional, para impedir
que vulneren los derechos de unas y otros.100
El Comit de Derechos Humanos expres su profunda preocupacin sobre
la informacin acerca de la trata de mujeres hacia Venezuela, especialmente desde los
pases vecinos, y la falta de informacin de la delegacin del Estado Parte sobre la
extensin del problema y la accin para combatirlo.101 El Comit tambin mencion
que Croacia tena una serie de medidas a su disposicin en su legislacin penal para
combatir la prctica de la trata de mujeres hacia y en su territorio, particularmente
para la explotacin sexual; sin embargo, lament que a pesar de los informes sobre la
extensin y seriedad de la prctica, no se ha proporcionado informacin acerca de las
verdaderas medidas adoptadas para procesar a las personas involucradas. Por lo tanto
el Estado Parte
NU doc. E/CN.4/2001/72, La trata de mujeres y nias, Informe del Secretario-General, p. 3, prr. 8.
Generales de las Naciones Unidas, p. 170, prr. 12.
101
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adoptar las medidas apropiadas para combatir esta prctica, que constituye
una violacin de varios derechos del Pacto, incluyendo el derecho bajo el
artculo 8 a no ser sometida a la esclavitud y servidumbre.102
El Comit de Derechos Humanos celebr el nombramiento en Holanda de

un Ponente Nacional sobre la Trata de Personas dotado con poderes investigativos
adecuados, pero permaneci preocupado con los continuos informes de explotacin
sexual de un nmero significativo de extranjeras en el Estado Parte, debido a que esa
explotacin genera problemas bajo los artculos 3, 8 y 26 del Pacto; por lo tanto, el
Estado Parte deber garantizar que el Ponente Nacional est equipado con los medios
necesarios para alcanzar una mejora real y concreta en esta rea.103 El Comit fue an
ms explcito con respecto a la situacin de la trata de mujeres en la Repblica Checa,
la cual da origen a una profunda preocupacin puesto que el Estado Checo actuaba
como un pas de origen y trnsito, as como un pas receptor. El Comit recomend
que:
El Estado Parte deber adoptar enrgicas medidas para luchar contra
esta prctica, que constituye una violacin de varios derechos enunciados
en el Pacto, como el del artculo 3 y el del artculo 8 de no ser sometido a
la esclavitud y servidumbre. El Estado Parte tambin deber reforzar los
programas destinados a prestar asistencia a las mujeres en circunstancias
difciles, en particular las que proceden de otros pases y son llevadas a su
territorio para dedicarlas a la prostitucin. Se debern adoptar medidas
enrgicas para impedir esta clase de trata, e imponer sanciones a los que
explotan mujeres de esa forma. Se deber proteger a las mujeres que son
vctimas de esa clase de trfico, para que tengan un lugar de refugio y
una oportunidad de prestar declaracin contra los responsables en
procedimientos penales civiles. El Comit desea recibir informacin acerca
de las medidas adoptadas y de sus resultados.104
*****
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer ha sealado
que la pobreza y el desempleo aumentan las oportunidades para la trata de mujeres.105
Adems de las formas establecidas, hay nuevas maneras de explotacin sexual, como
el turismo sexual, la contratacin de trabajadoras domsticas de pases en desarrollo
en los pases desarrollados y el casamiento de mujeres de los pases en desarrollo con
extranjeros. Estas prcticas son incompatibles con la igualdad de derechos y con el
respeto a los derechos y la dignidad de las mujeres y las ponen en situaciones especiales
de riesgo de sufrir violencia y malos tratos.106
El Comit adems observa que la pobreza y el desempleo obligan a muchas
mujeres, incluso a muchachas, a prostituirse. Las prostitutas son especialmente
vulnerables a la violencia porque su condicin, que puede ser ilcita, tiende a marginarlas.
Necesitan la proteccin de la ley contra la violacin y otras formas de violencia.107
Ibd., p. 67, prr. 12.
Ibd., p. 79, prr. 10.
104
Ibd., p. 96, prr. 13. La trata tambin es un asunto de gran preocupacin en la Repblica Democrtica de Corea, p. 104, prr.
102
103
26.
prr. 14.
106
Ibd., loc. cit.
107
Ibd., p. 218, prr. 15.
105
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El Comit seala en este aspecto que las guerras, los conflictos armados y
la ocupacin de territorios conducen frecuentemente a un aumento de la prostitucin,
la trata de mujeres y los actos de agresin sexual contra la mujer, que requiere la
adopcin de medidas especiales protectoras y punitivas.108 Debido a que la mujer
est en situacin particularmente vulnerable en tiempos de conflicto armado interno
o internacional, los Estados Parte debern informar al Comit de Derechos Humanos
de todas las medidas adoptadas en situaciones de esa ndole para proteger a la mujer
de la violacin, el secuestro u otras formas de violencia basada en el gnero.109
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer le solicit
a Uzbekistn proporcionar ms informacin y datos acerca de la situacin de la trata de
mujeres y nias y el progreso obtenido en esta rea; consider que deben formularse
y aplicarse medidas globales para hacer frente en forma efectiva al problema, incluidos
los aspectos de prevencin, reinsercin y enjuiciamiento de los autores de la trata.110
El Comit tambin expres su preocupacin sobre la presencia de mujeres no
Europeas en los Pases Bajos, quienes temen ser expulsadas a sus pases de origen
y a quienes les podra faltar la proteccin eficaz de sus gobiernos a su regreso. El
Comit inst al Gobierno de los Pases Bajos a velar por que las mujeres objeto de
trata reciban proteccin total en sus pases de origen o a otorgarles asilo o condicin
de refugiadas.111
*****
El Comit para los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales celebr
la adopcin del proyecto de ley de inmigracin de 1998 en Italia, el cual otorga
residencia/permiso de trabajo por un ao a mujeres que han sido vctimas de trata que
hayan denunciado a sus explotadores, y que penaliz la trata de inmigrantes bajo el
Cdigo Penal. Sin embargo, el Comit contina preocupado por la extensin de trata
de mujeres y nios en Italia.112
La mujer tiene el derecho a no ser sometida a esclavitud, trata de esclavos,

servidumbre y trabajo forzado y obligatorio.
Por lo tanto, la mujer no puede ser sometida a ningn tipo de esclavitud o
prcticas similares tales como la prostitucin y servicio domstico u otras
formas de servicio disfrazados como esclavitud o servidumbre.
La trata de mujeres y nias est estrictamente prohibida por el derecho
internacional.
Ibd., p. 218, prr. 16.

110
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 21, prr. 179.
111
Ibd., p. 66, prrs. 211-212.
112
NU doc. E/2001/22 (E/C.12/2000/21), p. 34, prr. 109, y p. 36, prr. 121.
108
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La esclavitud, la trata de esclavos, la servidumbre, el trabajo forzado y

obligatorio y la trata de mujeres y nios, incluidas las nias, son prcticas
que debern ser penalizadas en la legislacin nacional, y los responsables
de esos actos debern ser procesados y castigados rigurosamente por las
autoridades nacionales.
Los Estados tienen el deber jurdico de adoptar medidas inmediatas,
apropiadas y efectivas para combatir estas prcticas ilcitas a todo nivel,
incluyendo la cooperacin internacional, y proporcionar ayuda y proteccin
adecuada a las vctimas, incluso a extranjeras.
6. El Derecho a la Igualdad con respecto al

Matrimonio
6.1 El derecho de los futuros contrayentes a casarse
libremente y a fundar una familia
El derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia, si tienen edad para ello, es reconocido por el artculo 23(2) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el artculo 17(2) de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 12 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos. El artculo 23(3) del Pacto Internacional y el artculo 17(3) de
la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos tambin establecen que el
matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
Aunque el texto Europeo no se refiere explcitamente al hecho que el matrimonio debe
celebrarse con el libre consentimiento de los contrayentes, esto se infiere del trmino
el derecho al matrimonio (nfasis agregado), el cual tambin ser interpretado a
la luz de la disposicin de no discriminacin contenida en el artculo 14 del Convenio
para garantizar las condiciones de igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer en el
goce de este derecho.
El artculo 16 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer establece los deberes de los Estados Parte con respecto
a la eliminacin de la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados
con el matrimonio y las relaciones familiares. As mismo, debern garantizar, en una
base de igualdad entre hombres y mujeres, entre otras cosas, el mismo derecho para
contraer matrimonio y el mismo derecho para elegir libremente a su cnyuge y contraer
matrimonio slo por su libre y su pleno consentimiento (art. 16(1)(a) y (b)).
Otro tratado internacional de inters en este tema es la Convencin Sobre
el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mnima para Contraer
Matrimonio y el Registro de los Matrimonios que fue adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1962 y entr en vigor el 9 de diciembre de 1964. La
Convencin contiene, entre otras cosas, los siguientes compromisos jurdicos:
504
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v5 No podr contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento

de ambos contrayentes, expresado por stos en persona, despus de la debida
publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y los
testigos, de acuerdo con la ley (art. 1(1));
v5 Los Estados Parte adoptarn las medidas legislativas necesarias para determinar
la edad mnima para contraer matrimonio. No podrn contraer legalmente
matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad
competente por causas justificadas y en inters de los contrayentes, dispense el
requisito de la edad (art. 2).
*****
Los factores que pueden afectar el derecho de la mujer a tomar una decisin
consentida y exenta de coaccin para casarse incluyen, como se ver a continuacin,
no haber cumplido la edad mnima para ello. Como lo indica el Comit de Derechos
Humanos con respecto a la interpretacin del artculo 23 del Pacto internacional, otros
factores que pueden afectar al derecho de la mujer a contraer matrimonio nicamente
en virtud de su libre y pleno consentimiento son la existencia de actitudes sociales
que tienden a marginar a la mujer vctima de una violacin y a ejercer presin sobre
ella para que acepte casarse como tambin las leyes que exoneran al violador de
responsabilidad penal o la atenan si se casa con la vctima.113 Asimismo, el Comit
observ que el derecho a escoger el cnyuge puede estar restringido en virtud de
leyes o prcticas que impidan que una mujer de una determinada religin se case con
un hombre que profese una religin diferente o ninguna.114
*****
Sobre el tema del libre consentimiento, el Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin contra la Mujer hace nfasis en que el derecho a elegir su cnyuge
y la libertad de contraer matrimonio son esenciales en la vida de la mujer y para su
dignidad e igualdad como ser humano.115 Sin embargo, mientras que la mayora de
los pases informaron que sus constituciones y legislaciones nacionales cumplen con
la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer, las costumbres, la tradicin y la falta de cumplimiento de estas leyes en realidad
contravienen la Convencin. De un examen de los informes de los Estados Parte se
desprende que hay pases que
v5 permiten que las mujeres contraigan matrimonios obligados en primeras o segundas
nupcias, con base en la costumbre, las creencias religiosas o el origen tnico de
determinados grupos;
v5 Permiten decidir el matrimonio de la mujer a cambio de pagos o de ventajas; y,
v5 Por la situacin de pobreza, algunas mujeres se ven obligadas a casarse con
extranjeros para tener seguridad econmica.116
114
Ibd., loc. cit.
115
Ibd., Observacin General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), p. 226, prr. 16.
116
Ibd., p. 226, prrs. 15-16.
113
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El Comit agrega en este contexto que el derecho de la mujer a decidir si se

casa, cundo y con quin se debe proteger por ley y estar sujeto nicamente a ciertas
restricciones razonables basadas, por ejemplo, en la corta edad de la mujer o en la
consanguinidad con su cnyuge.117
*****
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial expres una
particular preocupacin en la seccin 10(2)(c) de la Ley de Inmigracin de las
Leyes de Tonga, segn la cual el derecho a un matrimonio entre un nativo de Tonga
y un extranjero est condicionada por el consentimiento escrito del Funcionario de
Inmigracin Principal, un requerimiento que podra constituir una violacin del
artculo 5(d) de la Convencin Internacional sobre Todas las Formas de Discriminacin
Racial que, entre otras cosas, garantiza el goce del derecho al matrimonio y la eleccin
de cnyuge, sin distincin de raza, color, u origen tnico o de nacionalidad.118
*****
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales expres su
disgusto acerca de la reafirmacin de las actitudes tradicionales hacia la mujer en
la sociedad Kirguiz y observ con profunda preocupacin por la reaparicin de la
antigua tradicin de secuestrar a la novia. Recomend que el Estado Parte contine
ms activamente la implementacin de la legislacin con respecto a ste fenmeno.119
6.1.1
Poligamia
Segn el Comit de Derechos Humanos, la igualdad de trato con respecto

al derecho a contraer matrimonio significa que la poligamia es incompatible con ese
principio. La poligamia atenta contra la dignidad de la mujer. Constituye, adems
una discriminacin inadmisible a su respeto y debe en consecuencia, ser abolida
definitivamente all donde exista.120 Con respecto a la situacin de Gabn, el Comit
reiter que la poligamia es incompatible con la igualdad de trato con respecto al
derecho al matrimonio. El Gobierno debe garantizar que no exista discriminacin
basada en el derecho consuetudinario en asuntos como el matrimonio; la poligamia
deber abolirse y el artculo relevante del Cdigo Penal ser revocado.121
*****
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer ha afirmado
que la poligamia infringe el derecho de la mujer a la igualdad con el hombre, y puede
tener consecuencias emocionales y econmicas, tan graves para ella, y sus familiares a
cargo, que esos matrimonios deben desalentarse y prohibirse; los pases que permiten
la poligamia, a pesar de los derechos de igualdad garantizados constitucionalmente,
violan no slo los derechos constitucionales de la mujer sino tambin el artculo 5(a)
de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra
Ibd., p. 226, prr. 16.
NU doc. AGRO, A/55/18, p. 38, prr. 182.
119
NU doc. E/2001/22 /E/C.12/2000/21), p. 64, prr. 344, y p. 65, prr. 358.
120
Generales de las Naciones Unidas, pp. 172-173, prr. 24.
121
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), pp. 42-43, prr. 9.
117
118
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la Mujer. Los Estados Parte deben modificar los patrones socioculturales de conducta
de hombres y mujeres, con el fin de eliminar la discriminacin con base en el gnero.122
Por lo tanto, el Comit expres preocupacin con respecto a la autorizacin jurdica
continua de la poligamia en Egipto y le solicit al Gobierno adoptar las medidas
para prevenir la prctica de acuerdo con la Observacin General No. 21.123 Tambin
recomend que Burkina Faso trabaje hacia la eliminacin de la poligamia y que el
Estado Parte se embarque en un esfuerzo pblico comprehensivo para cambiar las
actitudes existentes con respecto a la poligamia, y en particular, educar a la mujer sobre
sus derechos y como beneficiarse de ellos.124
6.1.2
Edad mnima para contraer matrimonio
Aunque la edad mnima para contraer matrimonio es un factor que

puede impedir que una mujer tome la decisin de casarse libremente, los tratados
internacionales no especifican una edad mnima. Sin embargo, el artculo 16(2) de la
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer establece que:
2. No tendrn ningn efecto jurdico los esponsales y el matrimonio
de nios y se adoptarn todas las medidas necesarias, incluso de carcter
legislativo, para fijar una edad mnima para la celebracin del matrimonio y
hacer obligatoria la inscripcin del matrimonio en un registro oficial.
*****
En su interpretacin del artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, el Comit de Derechos Humanos establece que el artculo:
no establece una edad concreta para contraer matrimonio ni para el
hombre ni para la mujer, dicha edad debe ser tal que pueda considerarse
que los contrayentes han dado su consentimiento personal en las formas y
condiciones prescritas por la ley.125
Esas disposiciones adems deben ser compatibles con el pleno ejercicio de

los dems derechos garantizados por el Pacto tales como la libertad de pensamiento,
conciencia y religin.126
El Comit observ, en relacin con el caso de Venezuela, donde la edad
mnima para casarse es de 14 para las nias y 16 para los nios, que esa edad puede
ser inclusive menor y no tener ningn tipo de lmite en el caso de nias en estado
de embarazo o que dan a luz; un tema que crea controversia con respecto al
cumplimiento del Estado Parte con su obligacin bajo el artculo 24, prrafo 1 de
proteger a los menores. Ms an, en opinin del Comit, el matrimonio a tan corta
edad no parece ser compatible con el artculo 23 del Pacto, el cual requiere el libre
y pleno consentimiento de ambos contrayentes.127 El Comit tambin cuestion la
Observacin General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), Recopilacin de las Observaciones Generales de
las Naciones Unidas, p. 226, prr. 14.
123
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 37, prrs. 354-355.
124
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 28, prr. 282.
125
126
Ibd., loc. cit.
127
122
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compatibilidad de la legislacin de la Repblica rabe de Siria de la edad mnima para

contraer matrimonio con el Pacto, donde la edad permisible es la de 17 aos para las
nias y 18 para los nios, una edad que puede ser acortada por un juez a 15 aos para
los nios y 13 para las nias con el consentimiento del padre.128 Como se crea que
esta legislacin representaba problemas de cumplimiento con el Pacto, se le solicit
al Estado modificar su legislacin para ponerlos en lnea con las disposiciones de los
artculos 3, 23 y 24.129 A Mnaco, donde la edad legal para el matrimonio es de 15 aos
para las nias y 18 para los nios, tambin se le solicit hacer reformas a su legislacin
para garantizar que las nias y nios fueran tratados en igualdad de condiciones al
hacer que la edad legal del matrimonio fuera los 18 aos de edad, independientemente
del gnero.130
*****
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, el artculo
16(2) de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, y las disposiciones relevantes de la Convencin de los Derechos del
Nio, impiden que los Estados Parte permitan o reconozcan el matrimonio entre
personas que no hayan alcanzado la mayora de edad. En la opinin del Comit, la
edad mnima para contraer matrimonio debe ser de 18 aos tanto para el hombre como
para la mujer.131 Al casarse, ambos asumen importantes obligaciones, en consecuencia,
no debera permitirse el matrimonio antes de que hayan alcanzado la madurez y la
capacidad de obrar plenas.132 Las leyes que disponen diferentes edades para contraer
matrimonio para hombres y mujeres deberan abolirse.133
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer expres
preocupacin acerca del alto nmero de matrimonios de nias de corta edad en Egipto,
especialmente en reas rurales, y recomend que el Gobierno reformara la legislacin
sobre la edad legal para contraer matrimonio para impedir el matrimonio temprano,
en lnea con sus obligaciones como Estado Parte a la Convencin.134 Con respecto
a la Repblica de Moldavia, expres su preocupacin en las diferentes edades para
contraer matrimonio establecidas en el Cdigo de Familia para nios y nias y el
reconocimiento jurdico de los matrimonios de nias, lo cual infringe el artculo 16(2)
de la Convencin. Por lo tanto, recomend que el Gobierno adoptara las medidas
para reformar la legislacin en cuanto a la edad para contraer matrimonio para mujeres
y hombres en plena concordancia con la Convencin, teniendo en consideracin la
Observacin General 21.135 Finalmente, el Comit inst a las Maldivas a introducir
leyes con la edad mnima para contraer matrimonio y otros programas para impedir el
matrimonio temprano, en lnea con las obligaciones de la Convencin.136
Ibd., p. 74, prr. 20.

Ibd., loc. cit.
130
Ibd., p. 91, prr. 12.
131
las Naciones Unidas, pp. 229-230, prr. 36.
132
Ibd., p. 229, prr. 36.
133
Ibd., p. 230, prr. 38.
134
135
NU doc. AGRO, A/55/38, pp. 60-61, prrs. 113-114.
136
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 17, prr. 136.
128
129
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6.1.3 Otros impedimentos de jure y de facto al derecho a casarse

libremente
El Comit de Derechos Humanos expres su preocupacin porque los
matrimonios en Camboya eran decididos por los padres e inst al Estado Parte a
adoptar las medidas para garantizar el respeto por leyes que prohben el matrimonio
sin el pleno y libre consentimiento de los cnyuges.137
Tambin sostuvo que la ausencia del divorcio bajo la legislacin chilena poda
significar una violacin del artculo 23(2) del Pacto, segn el cual el hombre y la mujer en
edad de contraer matrimonio tienen el derecho a casarse y fundar una familia. Esto hace
que las mujeres casadas estn permanentemente sometidas a las leyes sobre el rgimen
de bienes an cuando el matrimonio se haya disuelto irreversiblemente.138
*****
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial observ con
aprobacin, luego de examinar los informes peridicos dcimo quinto y dcimo sexto
de Chipre, que un proyecto de ley sobre el matrimonio, permitiendo el matrimonio entre
un Cristiano Ortodoxo Griego y un Musulmn de origen Turco [haba] sido aprobado
por el Consejo de Ministros y fue presentado ante la Cmara de Representantes para
su promulgacin.139 La prohibicin de los matrimonios entre personas de diferentes
creencias religiosas no slo constituira una violacin del derecho a casarse libremente
sino tambin del derecho a la libertad de religin.
*****
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer inst a
la Repblica Democrtica del Congo a promulgar una legislacin para prohibir las
costumbres y prcticas tradicionales, que violan los derechos fundamentales de la
mujer, tales como la dote, el levirato, poligamia [y] matrimonio forzado.140
6.1.4
Restricciones sobre segundas nupcias
El Comit de Derechos Humanos inst a Venezuela, con el fin de cumplir

con sus obligaciones bajo los artculos 2, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, a modificar todas las leyes que an discriminan a la mujer, incluidas
las relacionadas con el adulterio y la prohibicin de un nuevo matrimonio durante un
periodo de 10 meses despus de la disolucin de uno previo.141 Con respecto a Japn,
el Comit afirm que la prohibicin de seis meses para un nuevo matrimonio de la
mujer luego de la disolucin o anulacin de un matrimonio era incompatible con los
artculos 2, 3 y 26 del Pacto.142 El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
contra la Mujer estableci que la legislacin de Luxemburgo en la cual una viuda o mujer
divorciada deba esperar 300 das antes de volverse a casar pareca anacrnica.143
NU doc. AGRO, A/54/40/ (vol. I), p. 60, prr. 309.
Ibd., p. 46, prr. 213.
139
NU doc. AGRO, A/56/18, p. 49, prr. 264.
140
141
142
143
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 41, prr. 406.
137
138
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*****
En el caso de F. c. Suiza, el peticionario denunci que la prohibicin de tres
aos para casarse de nuevo impuesta por el Tribunal Civil del Distrito de Lausana era
una violacin del artculo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En su
sentencia, la Corte Europea de Derechos Humanos seal que el ejercicio del derecho
de un hombre y una mujer a casarse y fundar una familia garantizado por el artculo 12
da derecho a consecuencias personales, sociales y jurdicas; es un derecho que
est sujeto a las legislaciones nacionales de los Estados Contratantes,
pero las limitaciones introducidas all no deben restringir o reducir
el derecho en tal forma o extensin que la esencia del derecho se vea
alterado.144
La Corte luego seal que:

En todos los Estados miembro del Consejo de Europa, estas
limitaciones aparecen como condiciones y son incluidas en las normas
procesales o sustantivas. Las primeras se relacionan principalmente
con la publicidad y celebracin del matrimonio, mientras las ltimas se
relacionan principalmente con la capacidad, consentimiento y ciertos
impedimentos.145
Luego de un extenso razonamiento, la Corte reconoci que el periodo de

espera ya no existe en los otros Estados Contratantes y record que la Convencin debe
interpretarse a la luz de las condiciones actuales. Concluy que la medida disputada,
la cual afecta la esencia del derecho a casarse, era desproporcionada para el objetivo
legtimo perseguido y por lo tanto violaba el artculo 12 de la Convencin.146
6.1.5
Registro de matrimonios
Bajo el artculo 3 de la Convencin sobre el Consentimiento para el Matrimonio,

la Edad Mnima para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios, los Estados
Parte se comprometen a que todos los matrimonios sean registrados en un registro
oficial por la autoridad competente. Segn el artculo 16(2) de la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, los Estados Parte
tienen un deber jurdico de adoptar todas las medidas para hacer obligatoria la
inscripcin del matrimonio en un registro oficial. No existen disposiciones similares
en otros tratados de derechos humanos.
expresado con respecto al artculo 16(2) que los Estados Parte deben tambin
exigir la inscripcin de todos los matrimonios, tanto los civiles como los contrados
de conformidad con costumbres o leyes religiosas. De esa forma, el Estado podr
asegurar la observancia de la Convencin e instituir la igualdad entre los cnyuges,
la edad mnima para el matrimonio, la prohibicin de la bigamia o la poligamia y la
Corte Europea de DH, Caso F. c. Suiza, sentencia del 18 de diciembre del 1987, Serie A, No. 128, p. 16, prr. 32.
Ibd., loc. cit.
146
Ibd., p. 16, prr. 33, y p. 19, prr. 40. En el curso de este razonamiento la Corte reconoci que la estabilidad del matrimonio
es un objetivo legtimo que es de inters pblico, pero dudaba si los medios particulares usados son apropiados para alcanzar ese
objetivo, p. 17, prr. 36.
144
145
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proteccin de los derechos de los hijos.147 El Comit expres preocupacin porque

que la India an no ha establecido un sistema comprehensivo y obligatorio del registro
de nacimientos y matrimonios; la incapacidad de probar esos eventos importantes
mediante la documentacin impide la implementacin efectiva de las leyes que protegen
a las nias de la explotacin sexual y la trata, el trabajo del nio y el matrimonio forzado
o temprano.148
*****
Acerca de este tema el Comit de Derechos Humanos ha aceptado, bajo
el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que el que
un Estado exija que un matrimonio celebrado de acuerdo con los ritos religiosos se
celebre, confirme o registre tambin segn el derecho civil no es incompatible con el
Pacto.149
6.1.6
Significado del derecho a fundar una familia
Como se vio anteriormente, el derecho a fundar una familia es garantizado

por el artculo 23(2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo
17(2) de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos. El artculo 16(1)(e)
de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer exige a los Estados Parte garanticen, en condiciones de igualdad entre hombres
y mujeres, los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el nmero de sus
hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informacin, la educacin
y los medios que les permitan ejercer estos derechos.
*****
Segn el Comit de Derechos Humanos, el artculo 23(2) del Pacto Internacional
implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados
Parte adopten polticas de planificacin de la familia, stas han de ser compatibles
con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni
obligatorias.150 En la opinin del Comit, la posibilidad de vivir juntos implica la
adopcin de medidas apropiadas, tanto en el plano interno como, segn sea el caso,
en cooperacin con otros Estados, para asegurar la unidad o la reunificacin de las
familias, sobre todo cuando la separacin de sus miembros depende de razones de tipo
poltico, econmico o similares.151
*****
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer expresa
que las razones por las cuales la mujer tiene el derecho de decidir el nmero de hijos
y el intervalo entre los nacimientos bajo el artculo 16(1)(e) de la Convencin sobre
la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer son que las
obligaciones de la mujer de tener hijos y criarlos afectan su derecho a la educacin, al
empleo y a otras actividades referentes a su desarrollo personal, adems, de imponerle
las Naciones Unidas, p. 230, prr. 39.145 Ibid., p. 67, prr. 80.
148
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 10, prr. 62.
149
150
Ibd., p. 138, prr. 5.
151
Ibd., loc. cit.
147
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una carga de trabajo injusta. El nmero y espaciamiento de los hijos repercuten de

forma anloga en su vida y tambin afectan sus salud fsica y mental, as como la de sus
hijos.152 El Comit adems expresa la opinin que la decisin de tener hijos, si bien
de preferencia debe adoptarse en consulta con el cnyuge o el compaero, no debe,
sin embargo, estar limitada por el cnyuge, el padre, el compaero o el Gobierno, por
ejemplo respecto del embarazo, el aborto o la esterilizacin forzada.153
*****
Con respecto a la planeacin familiar obligatoria, el Comit de
Derechos Humanos expres su preocupacin acerca de la esterilizacin forzada en
Per, particularmente de mujeres indgenas en reas rurales y de mujeres de los sectores
sociales ms vulnerables. El Estado Parte debe adoptar las medidas necesarias para
que las personas sometidas a mtodos anticonceptivos quirrgicos sean plenamente
informadas y den su consentimiento libremente.154 Acerca de denuncias similares
en relacin con las minoras tnicas de la montaa en Vietnam y su rechazo por el
Estado Parte, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin expres simplemente
que recibira con beneplcito la informacin acerca del impacto de sus polticas de
planificacin de poblacin en el goce de los derechos reproductivos de las mujeres
pertenecientes a esas minoras.155 Este ltimo Comit ha dejado en claro que la
discriminacin racial no siempre afecta a las mujeres y a los hombres en igual medida
ni de la misma manera. Menciona al respecto que la esterilizacin obligatoria de
mujeres indgenas como una forma de discriminacin racial que puede estar dirigida
hacia la mujer especficamente debido a su sexo. Por lo tanto, el Comit se intentar
tener en cuenta en su labor los factores genricos o las cuestiones que puedan estar
relacionadas con la discriminacin racial.156
La mujer tiene el derecho de contraer matrimonio con pleno y libre

consentimiento sobre una base de igualdad con el hombre. Los matrimonios
forzados estn prohibidos por el derecho internacional y deben estar fuera
de la ley a nivel nacional. Lo mismo se aplica a las dotes y otras tradiciones
similares.
Por lo tanto, las tradiciones, costumbres y creencias religiosas no pueden
ser permitidas para justificar los matrimonios forzados bajo el derecho
internacional.
Asimismo, la poligamia est prohibida bajo el derecho internacional debido a
que viola el principio de igualdad entre hombres y mujeres.
153
Ibd., p. 227, prr. 22.
154
155
NU doc. AGRO, A/56/18, p. 69, prr. 417.
156
Observacin General No. XXV (Dimensiones de la discriminacin racial relacionadas en el sexo), Recopilacin de las Observaciones
Generales de las Naciones Unidas, p. 194, prrs. 1-3.
152
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Si se establece una edad muy corta, la edad legal para contraer matrimonio
puede infringir el principio del libre consentimiento; la edad legal para el
matrimonio debe ser preferiblemente los 18 aos para hombres y mujeres.
La no existencia del divorcio bajo la legislacin nacional viola el derecho a
contraer matrimonio y fundar una familia. Prohibiciones temporales o las
segundas nupcias son contrarias al derecho internacional.
La inscripcin de todos los matrimonios, ya sean civiles o religiosos, debe
realizarse en un registro oficial. Esa inscripcin es, entre otras cosas,
indispensable con el fin de impedir los matrimonios forzados, la bigamia y
poligamia.
El derecho a fundar una familia significa que la mujer tiene el derecho a
decidir el nmero de hijos y el intervalo entre los nacimientos, preferiblemente
consultando con su pareja. La planificacin familiar obligatoria tal como la
esterilizacin forzada est prohibida bajo el derecho internacional.
6.2 Igualdad de derechos en trminos de las leyes

sobre la nacionalidad
La Convencin sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada fue
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1957 y entr en vigor el
11 de agosto del 1958. Las partes convienen bajo esta Convencin:
v5 ni la celebracin ni la disolucin del matrimonio entre nacionales y extranjeros,
ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio, podrn afectar
automticamente a la nacionalidad de la mujer (art. 1);
v5 el hecho de que uno de sus nacionales adquiera voluntariamente la nacionalidad
de otro Estado o el de que renuncie a su nacionalidad, no impedir que la cnyuge
conserve la nacionalidad que posee (art. 2);
v5 que una mujer extranjera casada con uno de sus nacionales podr adquirir, si
lo solicita, la nacionalidad del marido, mediante un procedimiento especial de
naturalizacin privilegiada, con sujecin a las limitaciones que pueden imponerse
por razones de seguridad y de inters pblico (art. 3(1)).
Acerca de la cuestin de la igualdad de derechos con respecto a la
nacionalidad, el artculo 9 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer estipula que:
1. Los Estados Partes otorgarn a las mujeres iguales derechos
que a los hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad.
Garantizarn, en particular, que ni el matrimonio con un extranjero ni
el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien
automticamente la nacionalidad de la esposa, la conviertan en aptrida o
la obliguen a adoptar la nacionalidad del cnyuge.
2.
Los Estados Partes otorgarn a la mujer los mismos derechos que
al hombre con respecto a la nacionalidad de sus hijos.
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Aunque el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

no se refiere explcitamente al derecho de igualdad en trminos de las leyes de la
nacionalidad, el Comit ha expresado que no debe haber discriminacin alguna
basada en el sexo en cuanto a la adquisicin o prdida de la nacionalidad por razn del
matrimonio.157
El artculo 23(1) del Pacto le otorga el derecho a la familia a la proteccin
de la sociedad y el Estado y segn los artculos 2(1), 3 y 26 del Pacto esa proteccin
debe ser en igual de condiciones, sin que haya discriminacin, por ejemplo por motivos
del sexo.158 En los casos donde restricciones jurdicas en el acceso a Mauritania
fueron impuestas a esposos extranjeros de mujeres Mauritanas pero no a cnyuges
de hombres Mauritanos, el Comit de Derechos Humanos concluy que la legislacin
era discriminatoria con respecto a la mujer de ste pas y no se poda justificar por
requerimientos de seguridad; en consecuencia, exista una violacin de los artculos
2(1), 3 y 26 del Pacto en asociacin con el artculo 23 en cuanto a los tres co-autores
casados implicados.159 La legislacin impugnada permita que solamente las esposas de
hombres Mauritanos tuvieran el derecho al libre acceso a Mauritania y a gozar de la
inmunidad de deportacin, mientras que los esposos extranjeros tenan que solicitarle
al Ministerio de Interior un permiso de residencia y, en caso de ser negado, no tenan
la posibilidad de buscar reparacin ante un tribunal.160 Por lo tanto, este caso tambin
viol los artculos 2(1) y 3 del Pacto junto con el artculo 17(1), el cual garantiza el
derecho a una familia. El Comit de Derechos Humanos observ que la ley hace una
distincin adversa basada en el sexo que afect a las supuestas vctimas en el goce
de uno de sus derechos; y como no se proporcion justificacin suficiente para esta
diferencia, la disposicin antes mencionada haba sido violada.161
*****
Como lo seal el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la
Mujer, la nacionalidad es esencial para la plena participacin en la sociedad, debido
a que una mujer que no posea la ciudadana carece de derecho de voto, no puede
ocupar cargos pblicos y puede verse privada de prestaciones sociales y del derecho a
elegir su residencia.162 En su opinin, una mujer adulta debera ser capaz de cambiar
su nacionalidad y no debera privrsele arbitrariamente de sta como consecuencia
del matrimonio o la disolucin de ste o del cambio de nacionalidad de su marido o
padre.163
El Comit le recomend a Guinea que los cnyuges hombres o mujeres
que contraigan matrimonio con extranjeros sean tratados en igualdad de condiciones
en las regulaciones que rigen la nacionalidad e inst al Gobierno a garantizar que
el concepto de jus sanguinis sea aplicado para asegurar que los nios de parentesco
Ibd., Observacin General No. 19 (art. 23), p. 138, prr. 7.
Comunicacin No. 35/1978, Shirin Aumeeruddy-Cziffra y 19 mujeres Mauritanas c. Mauritania (Observacin adoptada el 9 de abril
del 1981), en NU doc. CCPR/C/OP/1, Decisiones Seleccionadas bajo el Protocolo Original (Segunda a la dcimo sexta sesin), p. 71, prr. 9.2 (b)
2 (ii) 2.
159
Ibd., p. 71, prrs. 9.2 (b) 2 (ii) 3 y 4.
160
Ibd., p. 69, prr. 7.2.
161
Ibd., p. 70, prr. 9.2 (b) 2 (i) 8.
162
163
Ibd., loc. cit.
157
158
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mixto nacidos fuera del pas puedan adquirir la nacionalidad a travs de su madre de
Guinea.164 El Comit tambin estaba preocupado sobre la ley de nacionalidad de
Jordania le impide a la mujer jordana transferir su nacionalidad a sus hijos si su esposo
no es de ese pas, una situacin que es caracterizada como anacrnica.165
El mismo Comit tambin estaba preocupado porque la ley de nacionalidad
de Irak, que se basa en el principio que todos los miembros de una familia deben tener
la misma nacionalidad y nadie debe tener doble nacionalidad o perder su nacionalidad,
no le otorga a la mujer un derecho independiente de adquirir, cambiar o retener su
nacionalidad o pasarla a sus hijos. Por lo tanto, recomend al Gobierno retirar sus
reservas a los artculos 2(f) y (g) como tambin a los artculos 9 y 16 de la Convencin
sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer con el fin
de garantizar su plena implementacin.166
*****
El Comit de Derechos Humanos, preocupado por la situacin jurdica
discriminatoria de la mujer en cuanto a la transmisin de la nacionalidad Monegasca,
recomend que Mnaco adoptara la legislacin que le da a hombres y mujeres el
mismo de derecho de transmitir la nacionalidad a sus hijos. El problema da origen a
preocupaciones bajo los artculos 3 y 26 del Pacto.167
*****
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial expres
preocupacin acerca de la ley de nacionalidad que le impide a una madre egipcia
casada con un extranjero pasar su nacionalidad a sus hijos.168 El mismo Comit
expres satisfaccin sobre la reforma de la Ley de Ciudadana de 1967 en Chipre, la
cual erradica la discriminacin en los matrimonios con extranjeros. Como resultado
de la reforma, el derecho del cnyuge extranjero a adquirir la ciudadana del cnyuge
chipriota es reconocido para ambos cnyuges, como lo es el derecho de ambos
cnyuges a transmitir la ciudadana a sus hijos.169 Tambin se dio la bienvenida a la
reforma de la legislacin de Islandia en 1998, la cual trat los derechos de inigualdad
de hombres y mujeres con respecto a la naturalizacin de sus hijos, y la eliminacin del
requerimiento de adoptar un nombre patronmico de Islandia como condicin para la
naturalizacin.170
Manual.
Para ms ejemplos de la discriminacin por gnero, vea el Captulo 13 de este
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 58, prr. 125; ver tambin con respecto a Singapur, p. 54, prr. 75.
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 19, prr. 172. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales expres su
preocupacin con respecto a la misma ley; ver el NU doc. E/2001/22 (E/C.12/2000/21), p. 50, prr. 234.
166
167
168
NU doc. AGRO, A/56/18, p. 52, prr. 288. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales expres su
preocupacin con respecto a la misma ley (NU doc. E/2001/22 (E/C.12/2000/21), p. 40, prr. 159), como lo hizo el Comit para la
Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (NU doc. AGRO, A/56/38, p. 35, prr. 330).
169
NU doc. AGRO, A/56/18, p. 49, prr. 263.
170
Ibd., p. 33, prr. 150.
164
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6.3 El derecho a un apellido

Bajo el artculo 16(1)(g) de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas
las Formas de Discriminacin contra la Mujer, los Estados Parte asegurarn en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos personales
como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido. Segn el Comit para la
Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, esta disposicin significa que uno
debe tener el derecho a escoger su nombre para conservar su individualidad e identidad
dentro de la comunidad y poder distinguirlo de los dems miembros de la sociedad.
Cuando la ley o las costumbres obligan a una mujer a cambiar de nombre con ocasin
del matrimonio o de la disolucin de ste, se le deniega este derecho.171
*****
El Comit de Derechos Humanos ha expresado, con respecto al artculo 23
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que debera salvaguardarse
el derecho de cada cnyuge a seguir utilizando su propio apellido o a participar en
condiciones de igualdad en la eleccin de uno nuevo172 y que los Estados Parte
debern cerciorarse asimismo de que no haya discriminacin por razones de sexo en
relacin con el derecho de cada cnyuge a seguir utilizando su propio apellido o a
participar en pie de igualdad en la eleccin de un nuevo apellido.173 Los Estados Parte
tambin deben garantizar la posibilidad de transmitirles la nacionalidad de los padres
sin ningn tipo de discriminacin.174
*****
preocupacin en que la legislacin de pasaportes de Jamaica dispone que una mujer
casada puede retener su apellido de soltera en su pasaporte nicamente si ella insiste
o por razones profesionales, y que, en esos casos, se debera incluir una nota en su
pasaporte con el nombre de su cnyuge y el hecho de su matrimonio. El Comit
le solicit al Gobierno modificar su legislacin de pasaportes para que est en lnea
con el artculo 16(1)(g) de la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer.175 El Comit cree que la nueva Ley holandesa sobre
los Apellidos viola la misma disposicin, particularmente en cuanto a que le otorga
al padre la decisin final de darle un apellido a un nio cuando los padres no pueden
llegar a un acuerdo. Por lo tanto, el Comit le solicit al Gobierno hacer que la ley sea
consistente con la Convencin.176
172
Ibd., Observacin General No. 19 (Artculo 23), p. 138, prr. 7.
173
174
Ibd., loc. cit.
175
176
Ibd., p. 67, prrs. 223-224.
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Bajo el derecho internacional, la mujer y el hombre tienen igualdad de

derechos en trminos de leyes de nacionalidad. Esto significa que cnyuges
hombres y mujeres que contraen matrimonio con extranjeros deben ser
tratados en igualdad de condiciones y tener el mismo derecho de transmitir su
nacionalidad a los hijos.
Bajo el derecho internacional, los hombres y las mujeres tienen los mismos
derechos para elegir un apellido.
6.4 Igualdad de derechos y de responsabilidades de

ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante
el matrimonio y en caso de su disolucin
6.4.1
Los Estados Parte debern, bajo el artculo 23(4) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, adoptar las medidas adecuadas para asegurar la igualdad
de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante
el matrimonio y en el evento de su disolucin. El artculo 17(4) de la Convencin
Americana sobre los Derechos Humanos estipula al respecto que los Estados Parte
deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada
equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de la disolucin del mismo. El artculo 5 del Protocolo No. 7
del Convenio Europeo de Derechos Humanos expresa que los cnyuges gozarn de
igualdad en los derechos y responsabilidades entre ellos, bajo el derecho privado, y en
sus relaciones con sus hijos, en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en el caso
de su disolucin. Los tres tratados aceptan que debe tenerse una disposicin especial
para los nios en el caso de la disolucin del matrimonio. Bajo las disposiciones ms
detalladas, el artculo 16 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer, los Estados Parte deben garantizar, en una condicin
de igualdad entre hombres y mujeres,
v5 Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasin de
su disolucin (art. 16(1)(c));
v5 Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que
sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los
intereses de los hijos sern la consideracin primordial (art. 16(1)(d));
v5 Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia
y adopcin de los hijos, o instituciones anlogas cuando quiera que estos conceptos
existan en la legislacin nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos sern
la consideracin primordial (art. 16(1)(f)); y
v5 Los mismos derechos a cada uno de los cnyuges en materia de propiedad,
compras, gestin, administracin, goce y disposicin de los bienes, tanto a ttulo
gratuito como oneroso (art. 16(1)(h)).
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6.4.2 Comprensin general del principio de igualdad de derechos y de

responsabilidades
El Comit de Derechos Humanos establece, con respecto al artculo 23(4)
del Pacto Internacional, que durante el matrimonio, los esposos deben tener iguales
derechos y responsabilidades en la familia. Esta igualdad se aplica tambin a todas
las cuestiones derivadas del vnculo matrimonial, como la eleccin de residencia, la
gestin de los asuntos del hogar, la educacin de los hijos y la administracin de los
haberes. Esta igualdad es tambin aplicable a los arreglos relativos a la separacin
legal o la disolucin del matrimonio.177 Segn el Comit, debe prohibirse todo trato
discriminatorio en lo que respecta a los motivos y los procedimientos de separacin o
de divorcio, la custodia de los hijos, los gastos de manutencin o pensin alimentaria,
el derecho de visita, y la prdida y recuperacin de la patria potestad, teniendo en
cuenta el inters primordial de los hijos a este respecto.178
Estas opiniones fueron complementadas por el Comit en su Observacin
General No. 28, donde enfatiz que, con el fin de cumplir con sus obligaciones
impuestas en el prrafo 4 del artculo 23, los Estados Parte deben cerciorarse de
que el rgimen matrimonial estipule la igualdad de derechos y obligaciones de los dos
cnyuges con respecto a la custodia y el cuidado de los hijos, su educacin religiosa
y moral... y la propiedad o administracin de los bienes, sean estos comunes o de
propiedad exclusiva de uno de los cnyuges. Debern cerciorarse asimismo de
que no haya discriminacin por razones de gnero en relacin con los derechos de
residencia. En resumen, la igualdad en el matrimonio significa que marido y mujer
deben participar en un pie de igualdad en las responsabilidades y en la autoridad que
se ejerza dentro de la familia.179
*****
En la explicacin de su entendimiento del artculo 16(1)(c) de la Convencin
sobre todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, el Comit menciona que el
ordenamiento jurdico de muchos pases determinan los derechos y las obligaciones de
los cnyuges sobre la base de los principios del derecho comn, del derecho religioso o
del derecho consuetudinario, en lugar de hacerlo con base en los principios contenidos
en la Convencin. En la opinin del Comit, esta variaciones de hecho y de derecho
tienen una amplia gama de consecuencias para las mujeres que invariablemente
limitan su derecho a la igualdad de hecho y de obligaciones en el matrimonio; esa
limitacin suele ser la causa para que se considere al esposo como cabeza de familia
y como principal encargado de la adopcin de decisiones y, por lo tanto, infringe las
disposiciones de la Convencin.180
Los diversos componentes de la igualdad de derechos y responsabilidad de
los cnyuges sern hasta donde sea posible, temas de las siguientes sub-secciones.
Observacin General No. 19 (art. 23), Recopilacin de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 138, prr. 8.
Ibd., p. 138, prr. 9.
179
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6.4.3 Igualdad en el derecho a tomar decisiones

El Comit de Derechos Humanos expres su preocupacin acerca de los
artculos 182 y 196 del Cdigo Civil de Mnaco, los cuales establecen respectivamente
que el hombre es la cabeza de familia y le da el derecho a elegir el sitio de residencia
del matrimonio. El Comit le solicit al Estado Parte revocar estas disposiciones y
garantizar de hecho la igualdad entre hombres y mujeres.181
*****
Aunque reconociendo la importancia de la familia como la unidad social
bsica, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer expres su
preocupacin con respecto a Singapur, en donde el concepto de los valores Asiticos
con relacin a la familia, incluyendo que el esposo tenga la condicin jurdica de cabeza
de familia, podra ser interpretado como la perpetuacin de las funciones de gnero
estereotipados en la familia y reforzar la discriminacin contra la mujer.182
6.4.4 Igualdad en los derechos y responsabilidades de los progenitores

Con respecto a los derechos y las responsabilidades compartidos como
progenitores enunciados en el artculo 16(1)(d) y (f) de la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, el Comit
establece que deben poder imponerse conforme a la ley y, cuando proceda, mediante
las instituciones de la tutela, la curatela, la custodia y la adopcin. Los Estados Parte
deberan velar por que conforme a sus leyes, ambos padres, sin tener en cuenta su estado
civil o si viven con sus hijos, compartan los derechos y las obligaciones con respecto
a ellos en pie de igualdad.183 Adicionalmente establece que, aunque la mayora de los
Estados reconocen que los progenitores deben compartir sus obligaciones respecto
al cuidado, la proteccin y el mantenimiento de los hijos, en la prctica, algunos de
ellos no respetan este principio de igualdad de los padres de familia, especialmente
cuando no estn casados. Como resultado, los hijos de estas uniones no siempre
gozan de la misma condicin jurdica que los nacidos dentro del matrimonio y, cuando
las madres estn divorciadas o viven separadas, muchas veces los padres no comparten
las obligaciones del cuidado, la proteccin y el mantenimiento de sus hijos.184
*****
El Comit de Derechos Humanos expres preocupacin acerca de la
naturaleza discriminatoria del artculo 301 del Cdigo Civil de Mnaco, el cual le
confiere al padre la patria potestad de los nios, y le recomend al Estado Parte
revocar esta disposicin.185

NU doc. AGRO, A/56/38, p. 54, prr. 79.
183
184
Ibd., p. 227, prr. 19.
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6.4.5 Igualdad en los derechos a la propiedad conyugal

Dado que el artculo 23(4) del Pacto Internacional obliga a los Estados
Parte, segn el Comit de Derechos Humanos, a garantizar la igualdad de derechos
y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio con respecto a la
propiedad o administracin de los bienes, sean estos comunes o de propiedad exclusiva
de uno de los cnyuges, los Estados Parte, donde ello sea necesario, debern revisar
su legislacin a fin de que la mujer casada tenga los mismos derechos que el hombre
con respecto a la propiedad y administracin de esos bienes.186 La mujer tambin
tiene naturalmente el derecho en igualdad de condiciones a representar los bienes
del matrimonio ante los tribunales. Sobre este tema, vea el caso de Ato del Avellanal
considerado en la seccin 10 a continuacin y en el Captulo 13.
*****
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer seala
que los derechos de los cnyuges con respecto a la propiedad bajo el artculo 16(1)(h)
de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer se superponen con y complementan a esos contenidos en el artculo 15(2) de
la Convencin en los cuales se le establece la obligacin a los Estados de darle a la
mujer la igualdad de derechos para celebrar y firmar contratos y a administrar bienes
(vea la seccin 7 a continuacin).187 En cuanto a la propiedad conyugal, el Comit
observa que hay pases que no reconocen a la mujer el derecho a la misma parte de
los bienes que el marido durante el matrimonio o el amancebamiento, ni frente a su
terminacin. Muchos reconocen este derecho, pero es posible que precedentes legales
o las costumbres coarten su capacidad prctica para ejercerlo.188
El Comit tambin observa que aunque la ley confiera a la mujer este
derecho y aunque los tribunales lo apliquen, el hombre puede administrar los bienes
de propiedad de la mujer durante el matrimonio o en el momento del divorcio. En
muchos Estados, incluyendo los que reconocen la comunidad de bienes, no existe la
obligacin legal de consultar a la mujer cuando la propiedad que pertenezca a las dos
partes en el matrimonio o el amancebamiento se venda o se enajene de otro modo.
Esto limita la capacidad de la mujer para controlar la enajenacin de la propiedad o los
derechos procedentes de su venta.189
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer seala que
en algunos pases, al dividirse la propiedad conyugal, se atribuye mayor importancia a
las contribuciones econmicas al patrimonio efectuadas durante el matrimonio que a
otras aportaciones como la educacin de los hijos, el cuidado de los pacientes ancianos
y las faenas domsticas. Con frecuencia, estas otras contribuciones de la mujer hacen
posible que el marido obtenga ingresos y aumente los haberes. Debera darse la misma
importancia a todas las contribuciones sean, econmicas o no.190
187
188
Ibd., p. 228, prr. 30.
189
Ibd., pp. 228-229, prr. 31.
190
Ibd., p. 229, prr. 32.
186
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El Comit adems establece que en muchos pases, los bienes acumulados

durante el amancebamiento no reciben el mismo trato legal que los bienes adquiridos
durante el matrimonio. Invariablemente, cuando termina la relacin, la mujer recibe
una parte considerablemente menor que el hombre. Las leyes y las costumbres sobre
la propiedad que discriminan de esta forma a las mujeres casadas o solteras, con o sin
hijos, deben revocarse y desalentarse.191
Finalmente, el Comit se refiri con preocupacin que la mujer egipcia que
busca el divorcio mediante la terminacin unilateral de su contrato de matrimonio
bajo la Ley No. 1 de 2000 (khul) debe en todos los casos adelantar la prdida de sus
derechos a la disposicin econmica, incluyendo la dote. El Comit recomend que
el Gobierno considere una revisin de la ley con el fin de eliminar esta discriminacin
econmica contra la mujer.192
6.4.6 Igualdad en el derecho a una profesin y una ocupacin

Los Estados Parte deben, bajo el artculo 16(1)(g) de la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, garantizar, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos personales
como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesin y ocupacin.
Como lo establece el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer,
los principios de equidad, justicia y plena realizacin de todos son la base de una
familia estable. Por consiguiente, marido y mujer deben tener el derecho de elegir su
profesin u ocupacin con arreglo a su propia capacidad, aptitudes o aspiraciones,
segn disponen los incisos a) y c) del artculo 11 de la Convencin.193
6.4.7 La mujer que vive en unin de marital hecho

Con respecto a la mujer que vive en unin marital de hecho, el Comit de
Derechos Humanos establece que al dar efecto al reconocimiento de la familia en el
contexto del artculo 23 [del Pacto Internacional], es importante aceptar el concepto de
las diversas formas de familia, con inclusin de las parejas no casadas y sus hijos y de
las familias monoparentales y sus hijos, as como de velar por la igualdad de trato de la
mujer en esos contextos.194 Sobre el mismo tema, el Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin contra la Mujer sostiene que la forma y el concepto de familia varan
de un Estado a otro y hasta de una regin a otra en un mismo Estado. Cualquiera que
sea la forma que adopte y cualesquiera que sea el ordenamiento jurdico, la religin,
las costumbres o la tradicin en el pas, el tratamiento de la mujer en la familia tanto
ante la ley como en privado debe conformarse con los principios de igualdad y justicia
para todas las personas, como lo requiere el artculo 2 de la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer.195 En cuanto a
la mujer que vive en este tipo de uniones, la ley debera proteger la igualdad de las
Ibd., p. 229, prr. 33.
193
194
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mujeres amancebadas en la vida familiar y en la reparticin de los ingresos y los bienes.

Deberan gozar de igualdad de derechos y obligaciones con los hombres en el cuidado
y la crianza de los hijos o familiares a cargo.196
6.4.8 Igualdad con respecto al divorcio

En su explicacin del artculo 23(4) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, el Comit de Derechos Humanos observa que los Estados Parte
tienen el deber de garantizar la igualdad con respecto a la disolucin del matrimonio,
lo cual excluye la posibilidad del repudio. Las causales de divorcio y anulacin
deben ser iguales para hombres y mujeres, al igual que las decisiones respecto de la
divisin de los bienes, la pensin alimenticia y la custodia de los hijos. El contacto que
debe mantenerse entre los hijos y el progenitor al que no se haya confiado su custodia
debe obedecer a consideraciones de igualdad.197
6.4.9 El derecho de igualdad en la sucesin entre esposos

Segn el Comit de Derechos Humanos, la mujer debe asimismo tener
los mismos derechos que el hombre respecto de la herencia cuando la disolucin del
matrimonio obedece al fallecimiento de uno de los cnyuges (sobre el derecho de
sucesin en general, refirase a la sub-seccin 7.2).198
*****
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer seala
que hay muchos pases en los que la legislacin y la prctica en materia de sucesiones
y bienes redundan en graves discriminaciones contra la mujer. Esta desigualdad de
trato puede hacer que las mujeres reciban una parte ms pequea del patrimonio del
marido o del padre, en caso de fallecimiento de stos, que los viudos y los hijos. En
algunos casos, no se reconoce a la mujer ms que un derecho limitado y controlado a
recibir determinados ingresos con cargo al patrimonio del difunto. Con frecuencia, los
derechos de sucesin de la viuda no reflejan el principio de igualdad en la propiedad de
los bienes adquiridos durante el matrimonio. Dichas disposiciones violan la Convencin
y deberan abolirse.199
*****
preocupacin por la existencia an de patrones persistentes de discriminacin contra
la mujer en la legislacin Marroqu, particularmente en la ley de familia, y su posicin
personal, as como tambin en la ley de sucesin.200
Ibd., p. 227, prr. 18.

Ibd., Observacin General No. 28 (Artculo 3 Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), p. 173, prr. 26; nfasis
aadido.
198
Ibd.
199
200
NU doc. E/2001/22 (E/C.12/2000/21), p. 84, prr. 527.
196
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Los hombres y mujeres tienen igualdad de derechos en cuanto al matrimonio

y su disolucin. En otras palabras, tienen los mismos derechos y
responsabilidades con respecto a los asuntos que surgen de su relacin, tal
como la residencia, la economa, los bienes y los nios.
La mujer casada tiene el mismo derecho que su cnyuge a elegir y ejercer una
profesin y ocupacin acorde con sus capacidades.
El derecho internacional acepta diversas formas de vida familiar incluso
parejas no casadas. La mujer que vive en unin marital de hecho debera
tener los mismos derechos del hombre con respecto a la vida familiar y
reparticin de bienes e ingresos. Estos derechos deben ser protegidos por la ley.
Bajo el derecho internacional, los hombres y mujeres tienen los mismos
derechos con respecto al divorcio. El repudio est prohibido por el derecho
internacional.
La mujer tiene el derecho de sucesin en igualdad de condiciones cuando el
matrimonio es disuelto por la muerte del cnyuge.
7. Igualdad de Derecho a la Capacidad

Jurdica en Materias Civiles
7.1 Igualdad de derechos a administrar bienes y
firmar contratos
Como se mencion al comienzo de este captulo, la mujer tiene el derecho a
la personalidad jurdica en igualdad de condiciones que el hombre. Por supuesto, esta
personalidad jurdica no slo cubre las relaciones familiares sino que se extiende a
materias civiles en general. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
esto queda implcito bajo el artculo 16, el cual garantiza el derecho a la personalidad
jurdica. El artculo 15(2) y (3) de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer estipula lo siguiente:
2
Los Estados Partes reconocern a la mujer, en materias civiles, una
capacidad jurdica idntica a la del hombre y las mismas oportunidades
para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocern a la mujer
iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le brindaran
un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia
y los tribunales.
3.
Los Estados Partes convienen en que todo contrato o cualquier otro
instrumento privado con efecto jurdico que tienda a limitar la capacidad
jurdica de la mujer se considerar nulo.
Acerca de la interpretacin de estas disposiciones, el Comit para la

Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujeres expresa que cuando la mujer no
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puede celebrar un contrato en absoluto, ni pedir crditos, o slo puede hacerlo con
el consentimiento o el aval del marido o un pariente varn, se le niega su autonoma
jurdica. Toda restriccin de este gnero le impide poseer bienes como propietaria
exclusiva y le imposibilita la administracin legal de sus propios negocios o la celebracin
de cualquier otro tipo de contrato. Las restricciones de esta ndole limitan seriamente
su capacidad de proveer sus necesidades o las de sus familiares a cargo.201
El Comit inst a Jordania a revocar una ley que le prohiba a la mujer firmar
contratos a su nombre, pues esa prohibicin es inconsistente con la situacin jurdica de
la mujer bajo la Constitucin de Jordania y la Convencin sobre la Eliminacin contra
Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer.202 En el caso de la Repblica
Democrtica del Congo, el Comit expres preocupacin acerca de la discriminacin
de jure y de facto contra la mujer con respecto al derecho al trabajo, particularmente por
el requerimiento de la autorizacin del esposo para el trabajo remunerado de la esposa
y el descuento del salario durante la licencia de maternidad. Esas leyes discriminatorias
deben ser reformadas para ser consistentes con el artculo 11 de la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer.203 Con respecto a
la situacin en Burkina Faso, el mismo Comit mostr preocupacin porque a pesar
de la ley sobre la reforma agraria, la cual establece la igualdad entre hombres y mujeres
con respecto a la tierra, los perjuicios y derechos consuetudinarios estn obstaculizando
una vez ms la implementacin de esta ley. Por lo tanto, el Comit recomend que el
Estado Parte foment[e] los servicios relacionados para tener en cuenta los derechos
de la mujer a la propiedad y proporcionarle el crdito necesario.204
*****
Acerca de la cuestin de la autonoma jurdica, el Comit de Derechos
Humanos afirma que el derecho que enuncia el artculo 16 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de que todo ser humano tiene derecho en todas partes
al reconocimiento de su personalidad jurdica es particularmente pertinente en el caso
de la mujer, que suele verlo vulnerado en razn de su sexo o su estado civil; en su
opinin, este derecho supone que no se puede restringir en razn del estado civil
o por otra causa discriminatoria la capacidad de la mujer para ejercer el derecho de
propiedad, concertar un contrato o ejercer otros derechos civiles.205 Por lo tanto, el
Comit estaba profundamente preocupado que tanto el derecho consuetudinario como
el comn en Lesotho permitan la discriminacin contra la mujer al tratarlas como
menores de edad. Observ con preocupacin que bajo el derecho consuetudinario, los
derechos de sucesin y propiedad de la mujer son restringidos severamente y que bajo
el derecho consuetudinario y comn, la mujer no puede firmar contratos, abrir cuentas
bancarias, obtener prstamos o solicitar pasaportes sin el permiso de sus cnyuges.
Por ello inst al Estado Parte a adoptar las medidas para revocar o reformar esas leyes
202
203
Ibd., p. 24, prrs. 225-226.
204
Ibd., p. 28, prrs. 277-278.
205
Observacin General No. 28 (art. 3 Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), Recopilacin de las Observaciones Generales de
201
524
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discriminatorias y erradicar estas prcticas discriminatorias, que violan los artculos 3

y 26 del Pacto.206
*****
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales estaba
profundamente preocupado que el Gobierno de Camern an no se haba embarcado
en la reforma legislativa necesaria para revocar las leyes que mantenan la condicin
jurdica de desigualdad de la mujer, particularmente en los aspectos del Cdigo Civil
y el Cdigo Comercial relacionado, entre otras cosas, con el derecho a la propiedad y
las leyes concernientes al crdito y la bancarrota, las cuales restringen a la mujer los
medios de produccin. Estos Cdigos se encuentran, en la opinin del Comit, en
flagrante violacin de las disposiciones de la no discriminacin y del trato de igualdad
del Pacto [de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales] y son inconsistentes con
la Constitucin de Camern reformada recientemente que defiende los derechos de
igualdad de todos los ciudadanos. Por lo tanto, el Comit recomend al Estado Parte
revocar todas las disposiciones de los Cdigos Civil y Comercial que discriminen a la
mujer.207
7.2 La igualdad de derecho a la sucesin en general

Parte del derecho de igualdad ante la ley que la mujer debe tener los mismos
derechos de sucesin que los hombres. Como se menciona arriba en relacin
con el artculo 16(1)(h) de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer, interpretado a la luz del artculo (1), toda ley
o costumbre que conceda al hombre el derecho a una mayor parte del patrimonio
al extinguirse el matrimonio o el amancebamiento o al fallecer un pariente es
discriminatoria y tendr graves repercusiones en la capacidad prctica de la mujer para
divorciarse, para mantenerse, para sostener a su familia o para vivir dignamente como
persona independiente.208 Todos estos derechos, incluso el derecho a heredar en
partes iguales, deberan garantizarse sin tener en cuenta el estado civil de la mujer.209
su preocupacin porque en la India la prctica de la servidumbre por deudas y la
negacin de los derechos de sucesin de tierras resultan en una visible explotacin del
trabajo de la mujer y su empobrecimiento. Le solicit al Gobierno revisar las leyes de
sucesin con carcter urgente para garantizar que la mujer rural tenga acceso a la tierra
y el crdito.210 El Comit tambin estaba preocupado porque la falla en el registro de
los matrimonios pudiera perjudicar el derecho de sucesin de la mujer.211
*****

208
209
Ibd., p. 228, prr. 29.
210
211
Ibd., p. 10, prr. 62.
206
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El Comit de Derechos Humanos estableci que Gabn debe revisar su

legislacin y prctica con el fin de garantizar que la mujer tenga los mismos derechos del
hombre, incluso los derechos de propiedad y sucesin, y que no exista discriminacin
basada en el derecho consuetudinario en asuntos tales como el matrimonio, divorcio
y sucesin.212 Tambin expres preocupacin sobre la discriminacin persistente
entre hombres y mujeres en una serie de reas, tales como la sucesin en la Gran
Jamahiriya rabe Libia y recomend que el Estado Parte intensificara sus esfuerzos
para garantizar el goce pleno y en igual de condiciones entre hombres y mujeres de
todos sus derechos humanos.213
*****
preocupacin porque, bajo las leyes de sucesin en Tnez, las mujeres tienen el
derecho a recibir slo la mitad de la herencia de los hombres. El Comit recomend
que a todos los hombres, mujeres y nios de ambos sexos se le debe permitir el goce
del derecho de sucesin en una base de igualdad de condiciones.214
La mujer tiene el derecho a la misma capacidad jurdica que los hombres en

materias civiles.
Esto significa, por ejemplo, que a la mujer se le deben garantizar los mismos
derechos para poseer y administrar bienes, y firmar contratos y obtener
crditos, y que se le debe permitir trabajar sin la autorizacin del cnyuge o
de otro familiar.
El derecho a la misma autonoma jurdica tambin implica que la mujer
tiene el derecho a heredar en una base de plena igualdad con iguales
condiciones que el hombre.
Las costumbres y tradiciones no deben perjudicar el ejercicio efectivo de estos
derechos.
8. El Derecho a Igual Participacin en

Asuntos Pblicos, Incluso en Elecciones
8.1 Disposiciones jurdicas relevantes
El artculo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos estipula
que todos los ciudadanos gozarn, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el
artculo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:

NU doc. AGRO, A/54/40 (vol. I), pp. 35, prr. 137.
214
NU doc. E/2000/22 (E/C.12/1999/11), pp. 37-38, prr. 165, y p. 39, prr. 173.
212
213
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(a) Participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por

medio de representantes libremente elegidos;
(b) Votar y ser elegidos en elecciones peridicas, autnticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin
de la voluntad de los electores;
(c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas
de su pas.
El artculo 7 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer se lee de la siguiente manera:
Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminacin contra la mujer en la vida poltica y pblica del pas y, en
particular, garantizarn a las mujeres, en igualdad de condiciones con los
hombres, el derecho a:
(a) Votar en todas las elecciones pblicas y referndums y ser elegibles
para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones
pblicas;
(b) Participar en la formulacin de las polticas gubernamentales y en la
ejecucin de stas, y ocupar cargos pblicos y ejercer todas las funciones
pblicas en todos los planos gubernamentales;
(c) Participar en organizaciones y en asociaciones no gubernamentales
que se ocupen de la vida pblica y poltica del pas.
El artculo 8 del mismo tratado establece:

Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para garantizar
a la mujer, en igualdad de condiciones con el hombre y sin discriminacin
alguna, la oportunidad de representar a su gobierno en el plano internacional
y de participar en la labor de las organizaciones internacionales.
Otro tratado universal de inters para este tema es la Convencin sobre

los Derechos Polticos de la Mujer, adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1953 y que entr en vigor el 7 de Julio de 1954. Es un tratado
corto que estipula que los siguientes derechos, deben ser garantizados en igualdad de
condiciones con los hombres, sin discriminacin alguna:
v5 derecho a votar en todas las elecciones (art. I);
v5 derecho a ser elegidas en todos los organismos pblicos de eleccin establecidos
por la legislacin nacional (art. II); y;
v5 derecho a ocupar cargos pblicos y a ejercer todas las funciones pblicas (art. III).
*****
A nivel regional, el artculo 23 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos garantiza el derecho a la misma participacin en asuntos pblicos y el
derecho al voto y a ser elegida en elecciones peridicas genuinas. El derecho al voto y
a ser elegida no es garantizado explcitamente por el artculo 13 de la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, pero reconoce el derecho a participar libremente
en el gobierno de su pas ya sea directamente o mediante representantes elegidos
libremente en conformidad con las disposiciones de la ley. El artculo 13 de la Carta
tambin establece el derecho de igual acceso al servicio pblico de su pas. Bajo el
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artculo 3 del Protocolo No. 1 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, las Altas
Partes Contratantes se comprometen a realizar elecciones libres en intervalos razonables
mediante el voto secreto, bajo condiciones que aseguren la libre expresin del pueblo
en la eleccin del poder legislativo. El artculo 14 de la Convencin requiere que el
ejercicio de este derecho sea garantizado sin discriminacin entre hombres y mujeres.
*****
Por lo tanto, es claro que el derecho de la mujer a la participacin en
situacin de igualdad con respecto al hombre dentro de asuntos pblicos, incluso el lo
relacionado con el derecho a votar y a ser elegidas, est firmemente establecido en el
derecho internacional de los derechos humanos. Sin embargo, en este contexto resulta
imposible discutir en detalle este importante derecho por lo que la presentacin se
limitar a una breve descripcin de sus principales caractersticas.215
8.2 La interpretacin del artculo 25 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Como lo seala el Comit de Derechos Humanos, el artculo 25 apoya
el proceso del gobierno democrtico basado en el consentimiento del pueblo y de
conformidad con los principios del Pacto y deben garantizarse sin discriminacin
basada en el gnero.216 Por lo tanto, la mujer debe gozar, entre otras cosas, de los
siguientes derechos en igualdad de condiciones con los hombres:
v5 el derecho al ejercicio del poder poltico, en particular los poderes legislativo, ejecutivo
y administrativo. Este derecho abarca todos los niveles de la administracin pblica
local, regional, nacional e internacional y puede ser ejercido, por ejemplo, siendo
miembros de rganos legislativos u ocupando cargos ejecutivos;217
v5 el derecho a ejercer influencia mediante el debate y el dilogo pblicos con sus
representantes y gracias a su capacidad para organizarse. Esta participacin se
respalda garantizando la libertad de expresin, reunin y asociacin;218
v5 el derecho a votar o ser candidatas a elecciones. Unas elecciones peridicas
autnticasson un requisito indispensable para asegurar la responsabilidad de los
representantes en cuanto al ejercicio de las facultades legislativas o ejecutivas que se
les haya otorgado;219
v5 el derecho a la libertad de expresin, la de reunin y la de asociacin son condiciones
esenciales para el ejercicio efectivo del derecho de voto y deben protegerse
plenamente;220
Para ms detalles sobre la interpretacin del artculo 25 del Pacto Internacional, ver el Observacin General No. 25 (Artculo
25), Recopilacin de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, pp. 157-162. Sobre los artculo 7-8 de la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, ver la Observacin General No. 23 (Vida poltica y pblica), pp.
233-244.
216
Ibd., Observacin General No. 25 (Artculo 25), p. 157, prrs. 1 y 3.
217
Ibd., pp. 157-158, prrs. 5-6.
218
Ibd., p. 158, prr. 8.
219
Ibd., p. 158, prr. 9.
220
Ibd., p. 159, prr. 12.
215
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v5 el derecho de acceder en condiciones generales de igualdad a cargos pblicos.

Para garantizar el acceso en condiciones generales de igualdad, los criterios y
procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensin y destitucin deben ser
razonables y objetivos.221
Sin embargo, con base en su larga experiencia, el Comit de Derechos
Humanos ha encontrado que el derecho a participar en la vida pblica no se materializa
plenamente y en condiciones de igualdad en todas partes. Los Estados Parte debern
cerciorarse de que la ley garantice a la mujer los derechos contenidos en el artculo 25
en pie de igualdad con el hombre y adoptar medidas eficaces y positivas, incluida las
medidas necesarias de discriminacin inversa, para promover y asegurar la participacin
de la mujer en los asuntos pblicos y en el ejercicio de cargos pblicos. Las medidas
efectivas que adopten los Estados Parte para velar por que todas las personas con
derecho a voto puedan ejercerlo no deben discriminar por razones de sexo.222
Mientras que reconoce que ha habido algo de progreso en alcanzar la igualdad
de la mujer en la vida poltica y pblica en Croacia, el Comit de Derechos Humanos
an le preocupa que la representacin de la mujer en el Parlamento y en altos cargos
oficiales, incluso los del poder judicial, an sigue siendo baja. Por lo tanto, inst al
Estado Parte a hacer todos los esfuerzos para mejorar la representacin de la mujer en
el sector pblico, incluso, de ser necesario, mediante acciones positivas adecuadas. Lo
anterior con el fin de dar cumplimiento a sus obligaciones bajo el artculo 3 y 26 del
Pacto Internacional.223 Una recomendacin similar se le hizo a la Repblica Checa en
vista de la baja participacin de la mujer en la vida poltica, como tambin su inadecuada
representacin en los niveles ms altos de la administracin en el pas.224
8.3 La interpretacin de los artculos 7 y 8 de la

Convencin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer
expresado sus opiniones acerca de cmo interpretar los artculos 7 y 8 de la Convencin
sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer en su
Observacin General No. 23 acerca de la vida poltica y pblica. En virtud del
artculo 7, los Estados Parte aceptan tomar todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminacin contra la mujer en la vida poltica y pblica. El Comit establece que
esta obligacin:
abarca todas las esferas de la vida pblica y poltica y no se limita a las
indicadas en los incisos a), b) y c) del prrafo. La vida poltica y pblica de
un pas es un concepto amplio. Se refiere al ejercicio del poder poltico,
en particular al ejercicio de los poderes legislativo, judicial, ejecutivo y
administrativo. El trmino abarca todos los aspectos de la administracin
Ibd., p. 161, prr. 23.
Ibd., Observacin General No. 28 (Artculo 3 Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), pp. 173-174, prr. 29.
223
224
Ibd., p. 86, prr. 12. Ver una preocupacin similar con respecto a Rumania, en NU doc., AGRO, A/54/40 (vol. I), p. 69, prr.
366.
221
222
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pblica y la formulacin y ejecucin de la poltica a los niveles internacional,

nacional, regional y local. El concepto abarca tambin muchos aspectos
de la sociedad civil, entre ellos, las juntas pblicas y los consejos locales
y las actividades de organizaciones como son los partidos polticos, los
sindicatos, las asociaciones profesionales o industriales, las organizaciones
femeninas, las organizaciones comunitarias y otras organizaciones que se
ocupan de la vida pblica y poltica.225
Adems, la Convencin prev que:

para que sea efectiva, esa igualdad debe ser lograda en un rgimen
poltico en el que cada ciudadano disfrute del derecho a votar y a ser
elegido en elecciones peridicas legtimas celebradas sobre la base del
sufragio universal y el voto secreto, de manera tal que se garantice la
libre expresin de la voluntad del electorado, tal y como se establece en
instrumentos internacionales de derechos humanos, como en el artculo
21 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el artculo 25 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.226
El derecho a votar y ser elegida en igualdad de condiciones con los hombres

debe gozarse tanto de jure como de facto. Sin embargo, segn la experiencia del
Comit, en muchas naciones las mujeres siguen tropezando con dificultades para
ejercer ese derecho debido a factores como la doble carga de trabajo de la mujer,
las limitaciones econmicas, las tradiciones y estereotipos sociales y culturales, la
influencia ejercida por los hombres o el control sobre el voto de la mujer (prcticas que
deben prevenirse) y restricciones a la libertad de su circulacin.227
Con respecto al derecho a participar en la formulacin de las polticas
gubernamentales, como lo contempla el artculo 7(b), los Estados Parte tienen el deber
de:
v5 garantizar a la mujer el derecho a la participacin plena en la formulacin de
polticas gubernamentales y en su ejecucin en todos los sectores y a todos los
niveles;
v5 dentro de los lmites de sus posibilidades, nombrar a mujeres en cargos ejecutivos
superiores y, naturalmente, de consultar y pedir asesoramiento a grupos que sean
ampliamente representativos de sus opiniones e intereses;
v5 garantizar que se determine cules son los obstculos a la plena participacin de la
mujer en la formulacin de la poltica gubernamental y de que se superen.228
Con respecto al derecho a ocupar cargos pblicos y a ejercer todas las funciones
pblicas, el cual tambin es garantizado por el artculo 7(b) de la Convencin, el examen
de los informes de los Estados Parte pone de manifiesto, segn el Comit, que la
mujer est excluida del desempeo de altos cargos en el gobierno, la administracin
pblica, la judicatura y los sistemas judiciales.229 En ciertos casos, la ley excluye a
la mujer del ejercicio de sus derechos de sucesin al trono, de actuar como juez en
los tribunales religiosos o tradicionales con jurisdiccin en nombre del Estado o de
Observacin General No. 23 (Vida poltica y pblica), Recopilacin de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 234, prr. 5.
Ibd., p. 234, prr. 6.
227
Ibd., p. 237, prrs. 18-20.
228
Ibd., p. 238, prrs. 25-27.
229
Ibd., p. 239, prr. 30.
225
226
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participar plenamente en la esfera militar. Estas disposiciones discriminan contra la

mujer y contravienen los principios de la Convencin.230
En virtud del artculo 8, los Gobiernos deben garantizar la presencia de
la mujer en todos los niveles y esferas de las relaciones internacionales, lo que exige
que se las incluya en la representacin de su gobierno en cuestiones econmicas y
militares, en la diplomacia bilateral y multilateral y en las delegaciones oficiales que
asisten a conferencias regionales e internacionales. En la experiencia del Comit,
queda claro que el nmero de mujeres en el servicio diplomtico de la mayora de
los pases es inquietantemente bajo, en particular en los puestos de mayor categora
y muchas misiones permanentes ante organizaciones internacionales no cuentan con
mujeres entre su personal diplomtico y son muy pocas las mujeres que ocupan cargos
superiores.231 An as, los Estados Parte estn obligados a adoptar todas las medidas
apropiadas, hasta promulgar la legislacin correspondiente, para cumplir con los
artculos 7 y 8 de la Convencin.232
En relacin con la situacin en India, el Comit expres preocupacin acerca
de la la baja participacin de mujeres calificadas en la administracin y el poder
judicial, incluyendo tribunales de familia y lok adalats o tribunales de conciliacin.233
En el caso de las Maldivas, estaba preocupado porque la reserva al artculo 7(a) sobre
la participacin poltica soporta la retencin de disposiciones legislativas que excluyen
a la mujer para ejercer la Presidencia y Vicepresidencia del Pas.234
La mujer tiene el derecho a igual participacin que el hombre en los asuntos

pblicos de su pas y tiene el derecho de hacerlo directamente o mediante
representantes elegidos libremente.
La mujer tiene el derecho a votar y ser elegida en igualdad de condiciones que
los hombres en todas las elecciones y referndums.
La mujer tiene el mismo derecho que los hombres de ejercer cargos pblicos y
desempear funciones gubernamentales en todos los niveles.
La mujer tiene el mismo derecho que los hombres a participar en la
formulacin de las polticas gubernamentales y en su ejecucin.
La mujer tiene el mismo derecho a participar en debates pblicos,
directamente o a travs de una variedad de organizaciones, un derecho que
presupone el goce efectivo de las libertades de expresin, reunin y asociacin.
Los Estados deben garantizar que la mujer tenga la misma oportunidad que
el hombre de representar a su pas a nivel internacional.
El derecho a la igualdad en la participacin en la vida poltica y pblica de
un pas es el pilar de una sociedad democrtica basada en el respeto por la
libre expresin de la voluntad de las personas.
Ibd., p. 239, prr. 31.
Ibd., p. 240, prrs. 35-37.
232
Ibd., p. 241, prrs. 41-42.
233
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 12, prr. 80.
234
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 17, prr. 130.
230
231
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9. El Derecho de las Mujeres a Igualdad en

el Goce de Otros Derechos Humanos
El derecho de la mujer a la igualdad en el goce de los derechos humanos,
no slo est limitado a los anteriores derechos tratados en detalle sino que tambin
cubre todo el espectro de derechos humanos y libertades fundamentales
garantizadas internacionalmente. Esto significa que todos los derechos, civiles
y polticos, o econmicos, sociales y culturales, deben ser garantizados a la mujer en
igualdad de condiciones con los del hombre. Como se explica en el Captulo 14, estos
derechos estn vinculados y son intrnsecamente interdependientes y, por lo tanto,
dependen entre s para su plena implementacin. Es lgico que los derechos
de la mujer no puedan ser garantizados plenamente, y el potencial de
la mujer como un elemento positivo en la construccin de un mundo
seguro, pacfico y prspero no puede ser asegurado de forma adecuada
sin un enfoque holstico tanto de los derechos como de las libertades
a las cuales tiene derecho, y al papel que quiere cumplir con inters
legtimo, a nivel local, regional, nacional e internacional.
Adems de los derechos ya tratados, algunos otros derechos son enumerados
a continuacin, y su goce en igualdad de condiciones es de particular importancia para
la mujer. Sin embargo, esta lista no es exhaustiva. Por ejemplo, no incluye el derecho
de la mujer al goce, en igualdad de condiciones, de los derechos econmicos, sociales y
culturales protegidos por el derecho internacional de los derechos humanos, tales como
el derecho a la igualad en el campo del trabajo con igual remuneracin por el mismo
trabajo y el derecho de igualdad a los servicios de salud, de fundamental importancia
para el desarrollo de las nias. Para ms informacin acerca del derecho de la mujer
a gozar de los derechos econmicos, sociales y culturales, vea las recomendaciones
relevantes del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Comit
sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, y el trabajo realizado por la
Organizacin Internacional del Trabajo.
Esta seccin se limitar a la igualdad en el goce de la libertad de circulacin
y residencia, el derecho a la intimidad, libertad de pensamiento, conciencia, creencia,
religin, opinin, expresin, asociacin y reunin, y el derecho a la educacin.
9.1 El derecho a la libertad de circulacin y

residencia
La igualdad en el derecho a la libertad de circulacin y residencia es garantizado
por el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el artculo
15(4) de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, el artculo 12 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, el artculo 22 de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos y
el artculo 2 del Protocolo No. 4 al Convenio Europeo sobre los Derechos Humanos.
El ejercicio de este derecho puede, en principio, estar restringido bajo ciertos causales
532
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tales como los descritos en el artculo 12(3) del Pacto Internacional, el artculo 22(3) de
la Convencin Americana y el artculo 2(3) del Protocolo No. 4 al Convenio Europeo.
*****
Segn el Comit de Derechos Humanos, los Estados Parte deben velar por
que se protejan los derechos garantizados por el artculo 12, no slo de la injerencia
pblica, sino tambin de la privada. En el caso de la mujer, esta obligacin de proteger es
particularmente importante. Por ejemplo, es incompatible con el prrafo 1 del artculo
12 que el derecho de la mujer a circular libremente y elegir su residencia est sujeto, por
la ley o por la prctica, a la decisin de otra persona, incluido un familiar.235 Esto se
aplica a la mujer casada y las hijas adultas, quienes no necesitan el consentimiento de su
cnyuge o padres, o el consentimiento de un tercero, para transitar libremente o para
que se le expida el pasaporte o cualquier otro tipo de documento de viaje a su nombre.
Cualquier requerimiento jurdico o de hecho sera incompatible con el artculo 12(3)
del Pacto.236 Al examinar los informes de los Estados Parte, el Comit ha observado
en varias ocasiones que las medidas que impiden a las mujeres su libertad de circulacin
o salir del pas sin contar con el consentimiento o la compaa de un varn constituyen
una violacin del artculo 12.237 Ms especficamente, expres su preocupacin ante
la desigualdad entre hombres y mujeres en trminos de libertad de circulacin en la
Gran Jamahiriya rabe Libia y le solicit al Gobierno intensificar sus esfuerzos para
garantizar la plena igualdad en esta y otras reas.238
*****
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer observ
con preocupacin que la legislacin Jordana le prohbe a la mujer viajar sola y
elegir su lugar de residencia, limitaciones que, en su opinin, son inconsistentes
con la situacin jurdica de la mujer tanto bajo la Constitucin Jordana como bajo la
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer.239
La mujer tiene el derecho a la libertad de circulacin y residencia en una

condicin de igualdad con el hombre.
Nadie tiene el derecho de prohibirle a una mujer adulta de viajar o elegir su
residencia.
Ninguna costumbre o tradicin puede justificar una limitacin de este
derecho.
Observacin General No. 27 (Artculo 12 Libertad de circulacin), Recopilacin de las Observaciones Generales de las Naciones
Unidas, p. 164, prr. 6.
236
Ibd., Observacin General No. 28 (Artculo 3 Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), pp. 170-171, prr. 16.
237
Ibd., Observacin General No. 27 (Artculo 12 Libertad de circulacin), p. 166, prr. 18.
238
239
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 19, prr. 172.
235
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9.2 El derecho a la privacidad

El derecho al respeto por la vida privada esta protegido por el artculo 17
del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, el artculo 11(2) de la
Convencin Americana sobre los Derechos Humanos, y el artculo 8 del Convenio
Europeo sobre los Derechos Humanos.
Un ejemplo de injerencia indebida fundamentada en el gnero y relacionada
con el derecho de la mujer al respeto por su vida privada es el caso en que se
[considera] la vida sexual de una mujer para decidir [cul es] el alcance de sus derechos
y de la proteccin que le ofrece la ley, incluida la proteccin contra la violacin sexual.
Otro mbito en que puede ocurrir que los Estados no respeten la vida privada de la
mujer guarda relacin con sus funciones reproductivas, como ocurre, por ejemplo,
cuando se exige que el marido d su autorizacin para tomar una decisin respecto
de la esterilizacin, cuando se imponen requisitos generales para la esterilizacin de la
mujer, como tener cierto nmero de hijos o ser de cierta edad, o cuando los Estados
imponen a los mdicos y a otros funcionarios de salud la obligacin de notificar los
casos de mujeres que se someten a abortos.240
*****
Como se muestra en la sub-seccin 4.3.3, el derecho de la mujer al respeto por
su vida privada obliga a que los Estados, entre otras cosas, adopten medidas prcticas
y efectivas como el proporcionarle la posibilidad de instaurar un procedimiento penal
en contra de los perpetradores del asalto sexual.
La mujer tiene el derecho a gozar el respeto por su vida privada en

las mismas condiciones que el hombre. Este derecho debe garantizarse
efectivamente.
La vida reproductiva de la mujer hace parte de su mbito privado, sobre el
cual ella tiene el derecho final de decidir.
9.3 La libertad de pensamiento, conciencia, creencia,

religin, opinin, expresin, asociacin y
reunin
Las libertades de pensamiento, conciencia, creencia, religin, opinin,
expresin, asociacin y reunin son el pilar de una sociedad democrtica. Estas
libertades estn garantizadas por los artculos 18, 19, 21 y 22 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, los artculos 8-11 de la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos, los artculos 12, 13,15 y 16 de la Convencin Americana
sobre los Derechos Humanos, y los artculos 9-11 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos.
240
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Segn el Comit de Derechos Humanos, los Estados Parte del Pacto

Internacional deben adoptar las medidas para asegurar que la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religin, y la libertad de adoptar la religin o las creencias de su
eleccin, as como la libertad de cambiar de religin o creencia y de expresarla, estn
garantizadas y amparadas por la ley y en la prctica en las mismas condiciones para
hombres y mujeres, en los mismos trminos y sin discriminacin. Estas libertades,
amparadas por el artculo 18 del Pacto, no deben ser objeto de ms restricciones que
las autorizadas por el Pacto y no deben quedar limitadas en virtud de, entre otras cosas,
normas por las cuales haya que recabar la autorizacin de terceros o de la injerencia de
padres, esposos, hermanos u otros para su ejercicio. No se puede invocar el artculo 18
para justificar la discriminacin contra la mujer aduciendo la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religin.241
Como se muestra en la seccin 8, la libertad de expresin, reunin y asociacin
es de suma importancia para permitirle a la mujer participar activamente en la vida
pblica en igualdad de condiciones que los hombres. Por lo tanto, estas libertades
deben garantizarse efectivamente para hombres y mujeres por igual. Las restricciones
en su ejercicio no deben discriminar a la mujer.
Para ms informacin sobre la interpretacin sustantiva de la libertad de
pensamiento, de religin, opinin, expresin, asociacin y reunin, vea el Captulo 12
de este Manual.
La mujer tiene el derecho de ejercer la libertad de pensamiento, conciencia,

creencia, religin, opinin, expresin, asociacin y reunin sobre la misma
base de igualdad con los hombres. Nadie tiene el derecho de interferir en el
libre ejercicio de estas libertades por parte de la mujer.
Las restricciones sobre el ejercicio de estas libertades deben respetar las
condiciones establecidas en el derecho internacional de los derechos humanos.
Esas restricciones no deben ser discriminatorias.
9.4 El derecho a la educacin

El derecho a la educacin es garantizado en el artculo 13 del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el artculo 10 de la Convencin sobre
Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, el artculo 17 de la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, y el artculo 13 del Protocolo Adicional a la
Convencin Americana de Derechos Humanos en el rea de Derechos Humanos
Econmicos, Sociales y Culturales. Bajo estos tratados, el derecho a la educacin debe
garantizarse sin discriminacin basado en el gnero. Adems, la Convencin contra la
Discriminacin en la Educacin de la UNESCO de 1960, la cual entr en vigor el 22 de
mayo del 1962, est dirigida a la eliminacin de la discriminacin en general, incluyendo
la discriminacin basada en el gnero en el campo de la educacin.
*****
241
Ibd., p. 172, prr. 21.
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El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales observ con

preocupacin que a pesar de los logros de Egipto en el campo de la educacin,
persisten la desigualdad en el acceso a la educacin entre hombre y mujeres, los altos
porcentajes de desercin para los nios y los altos porcentajes de analfabetismo entre
los adultos, especialmente de la mujer. El Comit inst al Gobierno a adoptar las
medidas para abordar los factores econmicos, sociales y culturales que son las causas
de estos problemas.242 El Comit tambin expres preocupacin con respecto a la
situacin en Kyrgyzstan, donde los nios estaban desertando del colegio para trabajar
para proveerle ingresos a sus familias; la situacin de las nias era particularmente
alarmante debido a que su acceso a la educacin estaba siendo restringido por el
renacimiento de la tradicin de un matrimonio temprano, y una disminucin en el
prestigio por tener una educacin formal.243
*****
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial expres
preocupacin ante el hecho que los nios nacidos de madres Egipcias y padres
extranjeros se enfrentan con la discriminacin en el campo de la educacin.244
*****
El Comit de Derechos Humanos expres su preocupacin acerca de la
situacin en Zambia, donde, a pesar de los avances, [la mujer] contina siendo de
jure y de hecho objeto de discriminacin, particularmente en la educacin. Por lo
tanto, recomend que el Estado Parte revise su legislacin para garantizar la plena
igualdad jurdica y de hecho de la mujer en todos los aspectos de las relaciones sociales
y econmicas.245
*****
preocupacin acerca de la admisin restringida de la mujer a ciertos cursos de educacin
superior en Myanmar, que infringe el artculo 10(b) y (c) de la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer. El Comit inst al
Gobierno para modificar las polticas sobre las admisiones restringidas, indicando que
la mujer debera tener el derecho a decidir que materias desea estudiar y la profesin a la
cual desea aspirar.246 A pesar de los esfuerzos del Gobierno de Camern en el rea de
la educacin, el Comit sigue preocupado por el bajo porcentaje de alfabetismo en las
mujeres, el alto porcentaje de desercin, y el bajo porcentaje de matrculas femeninas en
la educacin bsica. El Comit anim al Gobierno a intensificar sus esfuerzos para
promocionar el acceso de la mujer a la educacin bsica y secundaria y al desarrollo de
programas diseados especficamente para reducir el analfabetismo femenino.247 El
Comit tambin expres preocupacin acerca de la alta prevalencia de analfabetismo
entre las mujeres en Burundi y el bajo nivel de escolaridad de las nias, especialmente
en las reas rurales. Observ que la educacin es una llave para darle poder a la mujer,

Ibd., p. 64, prr. 351.
244
NU doc. AGRO, A/56/18, p. 52, prr. 288.
245
NU doc. AGRO, A/51/40, p. 40, prr. 195, y p. 41, prr. 207.
246
247
Ibd., p. 56, prrs. 57-58.
242
243
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y los bajos niveles de educacin de la mujer siguen siendo uno de los impedimentos
ms serios a nivel nacional.248 Por lo tanto, el Comit inst al Gobierno a continuar
sus esfuerzos para mejorar el acceso de las nias a todos los niveles de educacin y
prevenir su desercin de las aulas escolares.249
Las nias y mujeres tienen el derecho a la igualdad de acceso con los nios y
hombres a la educacin, a nivel de educacin primaria, secundaria o superior.
Bajo el derecho internacional de los derechos humanos, la mujer tiene el
derecho a elegir el rea de estudio y a la profesin a la cual quiere aspirar.
No deben existir las restricciones al acceso a la educacin superior basadas en
el gnero.
La educacin es esencial para garantizar el goce efectivo de la mujer de otros
derechos humanos y para ayudarles a desempear un papel constructivo en el
desarrollo de su pas.
10. El Derecho de las Mujeres a un Recurso

Efectivo, incluso el Derecho al Acceso a
Tribunales y al Debido Proceso
El deber jurdico de proporcionar recursos efectivos a las personas cuyos
derechos y libertades sean violados est contenido en el artculo 2(3) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el artculo 7(a) de la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, el artculo 25 de la Convencin Americana
sobre los Derechos Humanos y el artculo 13 del Convenio Europeo de los Derechos
Humanos. El artculo 2(b) y (c) de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contiene las normas acerca de los deberes jurdicos de
los Estados Parte de adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carcter, con
las sanciones correspondientes, que prohban toda discriminacin contra la mujer
y establecer la proteccin jurdica de los derechos de la mujer sobre una base de
igualdad con los del hombre.
El artculo 14 del Pacto Internacional, el artculo 8 de la Convencin Americana
y el artculo 6 del Convenio Europeo tambin contienen garantas al debido proceso que
deben asegurarse a toda persona sin discriminacin alguna por motivos del gnero (cf.
artculos 2(1), 3 y 14(1) del Pacto, artculo 1 de la Convencin Americana y el artculo
14 del Convenio Europeo). Como se ver a continuacin, estas disposiciones tambin
garantizan el acceso a los tribunales o, en otras palabras, el acceso a la justicia.250
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 10, prr. 57.

Ibd., p. 10, prr. 58.
250
Acerca el artculo 14 del Pacto, ver el Observacin General No. 28 del Comit de Derechos Humanos (Artculo 3 Igualdad
de derechos entre hombres y mujeres), Recopilacin de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 171, prr. 18.
248
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Aunque la cuestin de la disponibilidad de los recursos a nivel nacional sern

tratados en profundidad en el Captulo 15 de este Manual con relacin a la Proteccin
y Reparacin para las Vctimas del Delito y de Violaciones a los Derechos Humanos,
se debe mencionar en este contexto que la mujer puede en muchos casos estar en una
posicin particularmente desfavorable para reivindicar sus derechos, debido a que no
pueden tener acceso a los tribunales o beneficiarse de las garantas del debido proceso.
Por lo tanto, el Comit de Derechos Humanos le ha solicitado a los Estados Parte del
Pacto Internacional proporcionar informacin en sus informes acerca de los siguientes
puntos:
v5 si existen disposiciones legislativas que impidan a la mujer el acceso directo y
autnomo a los tribunales;
v5 si la mujer puede rendir prueba testimonial en las mismas condiciones que el
hombre;
v5 si se han adoptado medidas para que la mujer tenga igual acceso a la asistencia
letrada, particularmente en cuestiones de familia; y
v5 si hay ciertas categoras de mujeres a las que se niegue la presuncin de inocencia
a que se hace referencia en el prrafo 2 del artculo 14 y las medidas que se hayan
adoptado para poner trmino a esa situacin.251
El caso de Ato del Avellanal c. Per ilustra el dilema que puede enfrentar una
mujer que no goza de igualdad en el acceso a la justicia. El caso de una mujer Peruana
que era propietaria de dos edificios de apartamentos en Lima y quien, por decisin final
de la Corte Suprema, no se le permiti demandar a los arrendatarios con el fin de cobrar
los arriendos en mora, debido a que bajo el artculo 168 del Cdigo Civil Peruano,
cuando la mujer es casada, solamente el cnyuge tiene el derecho a representar la
propiedad conyugal ante los tribunales.252 Segn el Comit de Derechos Humanos, esta
decisin viol las siguientes provisiones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos:
v5 artculo 14(1), el cual garantiza que todas las personas son iguales ante los tribunales
y cortes, debido a que la mujer no tiene los mismos derechos que el hombre para
demandar en juicio;
v5 Artculo 3, el cual los Estados Parte en el presente Pacto se comprometen a
garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles
y polticos enunciados en el presente Pacto, y el artculo 26, el cual establece que
todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a
igual proteccin de la ley; el Comit encontr que la aplicacin del artculo 168 del
Cdigo Civil Peruano respecto de la autora ha ocasionado denegarle su igualdad
ante los tribunales y constituy discriminacin por motivo del sexo.253
*****
Otro caso importante que ilustra el derecho de la mujer al acceso a los
tribunales es del Airey c. Irlanda, el cual fue considerado por la Corte Europea de
Ibd., loc. cit.
Comunicacin No. 202/1986, G. Ato del Avellanal c. Per (Observacin adoptada el 28 de octubre del 1988), en NU doc.
AGRO, A/44/40, p. 196, prrs. 1 y 2.1.
253
Ibd., pp. 198-199, prrs. 10.1-10.2.
251
252
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Derechos Humanos. En este caso, la Sra. Airey denunci una violacin de, entre
otros, el artculo 6(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, debido a que
el costo prohibitivo del litigio le impidi interponer un procedimiento ante la Alta
Corte con el fin de solicitar la separacin legal de su esposo quien era un alcohlico,
la amenazaba frecuentemente y algunos veces la someti a violencia fsica. Incluso
su esposo haba sido condenado una vez por agredirla.254 La asistencia jurdica para
buscar la separacin legal o para cualquier otro asunto civil no estaba disponible en ese
momento en Irlanda.255
La Corte sostuvo que debido a que la separacin legal era un recurso
proporcionado por la legislacin Irlandesa, sta tendra que estar disponible a todo
aquel que cumpliera con las condiciones previstas.256 La Corte respondi de la siguiente
manera al argumento del Gobierno segn el cual la peticionaria de hecho goz de
acceso a la Alta Corte debido a que fue capaz de asistir al tribunal sin la asistencia de
un abogado:
La Corte no desconoce esta posibilidad como concluyente para el asunto.
El Convenio tiene el propsito de garantizar los derechos que son prcticos
y efectivos y no los que son tericos o ilusorios Esto es en particular
para el derecho del acceso a los tribunales en vista del importante lugar
que tiene en una sociedad democrtica el derecho a un juicio justo Por
lo tanto, se debe cerciorar si la aparicin de la Sra. Airey ante la Alta Corte
sin la asistencia de un abogado sera efectivo, en el sentido de si sera capaz
de presentar su caso de forma adecuada y satisfactoria.257
La Corte consider que era muy improbable que una persona en la

posicin de la Sra. Aire [pudiera] presentar efectivamente su caso. Por ello concluy
que la posibilidad de comparecer en persona ante la Alta Corte no le proporcion
a la peticionaria el derecho efectivo del acceso a los tribunales, y que, por ende,
no constituy un recurso en el nivel nacional para el propsito del artculo 26 del
Convenio Europeo.258 Sin embargo, esta conclusin no signific que el Estado
tenga que proporcionar asistencia jurdica gratuita a toda disputa relacionada con un
derecho civil, sino que el artculo 6(1) algunas veces obliga al Estado a proporcionar
la asistencia de un abogado cuando dicha asistencia es indispensable para un acceso
efectivo al tribunal porque la asistencia jurdica es obligatoria, como lo establece la
ley nacional de ciertos Estados Contratantes para diversos tipos de litigios, o debido
a la complejidad del procedimiento o del caso.259 En el caso Airey, la Corte encontr
que el artculo 6(1) del Convenio haba sido violado debido a que la peticionaria no
goz del derecho efectivo de acceso al Alto Tribunal con el fin de solicitar un fallo de
separacin legal.260
*****
Con respecto a la disponibilidad de recursos, el Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin contra la Mujer le solicit al Gobierno de Bielorrusia crear
Corte Europea de DH, Caso Airey c. Irlanda, sentencia del 9 de octubre del 1979, Serie A, No. 32, p. 12, prr. 20, y p. 6, prr. 8.
Ibd., p. 7, prr. 11.
256
Ibd., p. 12, prr. 23.
257
Ibd., pp. 12-13, prr. 24.
258
Ibd., pp. 12-13, prr. 24.
259
Ibd., pp. 15-16, prr. 26.
260
Ibd., p. 16, prr. 28.
254
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recursos adecuados para que la mujer obtenga un reparacin simple por motivo de
discriminacin directa e indirecta, especialmente en el rea del desempleo, y para
mejorar el acceso de la mujer a esos recursos, incluido el acceso a los tribunales, al
facilitar la asistencia jurdica a la mujer y emprender campaas de alfabetismo jurdico.261
El Comit le recomend al Gobierno de Camern que proporcionara acceso a los
recursos jurdicos a la mujer vctima de la violencia.262 Adems, le solicit al Gobierno
de Uzbekistn promulgar una ley contra la violencia, especialmente la violencia
domstica, incluyendo la violacin marital, tan pronto como sea posible y garantizar
que la violencia contra las mujeres y nias constituya un crimen punible bajo la ley
penal y que las mujeres y nias vctimas de la violencia tengan los medios inmediatos
de reparacin y proteccin.263 Tambin expres preocupacin con respecto a Jamaica,
donde no existen recursos constitucionales disponibles para la mujer, a pesar de que
el derecho a la igualdad de todos los ciudadanos est garantizado por la Constitucin
Jamaiquina.264
En el derecho internacional de los derechos humanos, la mujer tiene el

derecho al acceso a la justicia, y el derecho al debido proceso, en igualdad
de condiciones que el hombre. Esto significa que la mujer debe tener acceso
a recursos efectivos, incluido el acceso efectivo a los tribunales, con el fin de
revindicar sus derechos. Esto se aplica a todas las presuntas violaciones
de sus derechos humanos pero es de particular importancia en los casos de
violencia alegada contra su persona.
Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a los tribunales/acceso a
la justicia, los Estados tiene la obligacin legal de proporcionar asistencia
jurdica.
Las garantas al debido proceso establecidas bajo el derecho internacional
de los derechos humanos son igualmente vlidas para hombres y mujeres.
Esto implica, entre otras cosas, que la evidencia de la mujer debe ser dada y
evaluada en los mismos trminos que la del hombre, y que a toda mujer se le
debe permitir el beneficio de la presuncin de inocencia.
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 37, prr. 360.

Ibd., p. 55, prr. 50.
263
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 21, prr. 177.
264
Ibd., p. 24, prr. 211.
261
262
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11. El Papel de los Jueces, Fiscales y

Abogados en Garantizar la Proteccin
de los Derechos de las Mujeres
El papel de los jueces, fiscales y abogados en la proteccin de los derechos
humanos en general es en todo momento de importancia fundamental, pero el papel
que las profesiones jurdicas juegan, o deben jugar, en la proteccin de los derechos
de la mujer y las nias es de especial importancia en un ambiente social y cultural en el
que la mujer no tenga un lugar a donde acudir en busca de proteccin y reparacin de
las violaciones de sus derechos humanos bsicos, incluyendo la discriminacin basada
en el gnero.
Los jueces, fiscales y abogados tienen un deber especial en todo momento
de estar alerta a cualquier signo de violencia contra la mujer, ya sea una violencia
patrocinada por el Estado, violencia institucional, violencia tolerada por el Estado,
violencia comunitaria o violencia en el mbito privado. La proteccin jurdica de la mujer
debe ser aplicada escrupulosamente a pesar de las costumbres religiosas, culturales u
otras costumbres locales que puedan resistirse a la idea que la vida de una mujer es de
igual valor que la de un hombre.
El papel crucial de los jueces, fiscales y abogados se extiende, por supuesto,
ms all del contexto de la violencia contra la mujer. Abarca todo el espectro de
derechos humanos, como se describi en este captulo, incluyendo, por ejemplo, los
muchos aspectos de la igualdad, relacionados con el matrimonio, divorcio, el cuidado
de los nios, la participacin en la vida pblica y la educacin. Ms an, abarca una
larga lista de derechos econmicos, sociales y culturales que, por razones de espacio, no
han sido tratados en este contexto.
Sin embargo, es particularmente importante que, al considerar las denuncias
de violaciones de los derechos humanos de la mujer, incluyendo la discriminacin con
base en el gnero, los profesionales jurdicos, adopten un enfoque holstico respecto a
los derechos individuales porque, como se muestra en este captulo, la interdependencia
de los derechos garantizados por el derecho internacional de los derechos humanos
emerge con particular claridad en cualquier anlisis de los derechos de la mujer.

Este captulo ha mostrado que los derechos humanos tambin son los derechos
de la mujer, que la mujer tiene el derecho al reconocimiento jurdico completo bajo el
derecho internacional de los derechos humanos y que debe ser tratada en igualdad de
condiciones que el hombre. Sin embargo, la situacin precaria en la cual viven muchas
de las mujeres del mundo, que hacen que el goce de muchos de sus derechos humanos
sea ilusorio, da origen a una responsabilidad especial tanto para las profesiones jurdicas
nacionales como para los organismos de vigilancia internacionales. Si los derechos
humanos han de convertirse en una realidad en el futuro para la mayora de las mujeres
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del mundo, deber hacerse un esfuerzo concertado en todos los niveles para garantizar
que de forma genuina sean capaces de ejercer sus derechos sin el miedo a ser golpeadas,
asesinadas o, en el mejor de los casos, rechazadas socialmente.
542
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Captulo 12 Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religin, de Opinin, de Expresin, de Asociacin y de Reunin
......... Captulo 12
OTROS DERECHOS CLAVES:

LIBERTAD DE CONCIENCIA,
DE RELIGIN, DE OPININ,
DE EXPRESIN, DE
ASOCIACIN Y DE
REUNIN .............................

amiliarizar a los participantes con algunos derechos claves, principalmente la

Flibertad
de pensamiento, de conciencia, de religin, de opinin, de expresin, de
asociacin y de reunin, y su importancia en una sociedad que es respetuosa de los

derechos humanos en general
Ilustrar cmo estas libertades, as como las limitaciones adheridas al ejercicio de
la mayora de ellos, estn siendo interpretados por los rganos de fiscalizacin
internacionales
Explicar cul es el papel de los jueces, fiscales y abogados en garantizar las libertades
de las que trata este captulo
Preguntas
Cmo se protegen las siguientes libertades en el pas en el que usted trabaja:
- libertad
de pensamiento, de conciencia y de religin,
- libertad de opinin y de expresin, y

- libertad de asociacin y de reunin?
Existen preocupaciones particulares con respecto a la implementacin efectiva de
estas libertades en el pas en que usted trabaja?
Hay algunos grupos particularmente vulnerables a violaciones de una o ms de estas
libertades en el pas en que usted trabaja?
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Preguntas (Cont. d)
e ser as, quines son y de qu manera se violan sus libertades?
DQu
medidas judiciales o administrativas existen en el pas en que usted trabaja
para personas
que se consideren vctimas de violaciones de estas libertades?
papel juegan las siguientes libertades en construir, preservar y/o fortalecer
Qu
una sociedad democrtica/ una sociedad respetuosa de los derechos humanos:

- libertad de pensamiento, de conciencia y de religin,

- libertad de opinin y de expresin, y
- libertad de asociacin y de reunin?
En relacin con la libertades cuyo ejercicio puede ser limitado: en su opinin, cmo se
puede encontrar un balance entre el derecho de un individuo a ejercer dichas libertades
y el inters general de una sociedad en proteger, por ejemplo, la seguridad nacional,
el orden pblico, la seguridad, la salud, las morales o los derechos y libertades de los
dems?
Qu medidas pueden tomar Ustedes como jueces, fiscales o abogados para proteger el
derecho de todos a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religin, de opinin,
de expresin, de asociacin y de reunin?

1966
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial, 1965
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
OIT Convenio sobre la Libertad Sindical y la Proteccin del Derecho
de Sindicacin, 1948
OIT Convenio sobre el Derecho de Sindicacin y de Negociacin
Colectiva, 1949
*****
Declaracin Universal de Derechos Humanos, 1948
544
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sobre el Derecho y el Deber de los Individuos, los Grupos

Dy laseclaracin
Instituciones de Promover y Proteger los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales Universalmente Reconocidos 1999
1.
Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar del Nio, 1990
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 1969
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales, 1950
Carta Social Europea, 1961, y Carta Social Europea (Revisada), 1996
Introduccin
Este captulo tratar sobre un grupo de libertades fundamentales que

constituyen algunos de los pilares de una sociedad democrtica respetuosa de los
derechos humanos. Sin embargo, debido a restricciones de espacio, slo los aspectos
ms importantes de estas libertades sern resaltados.
Hasta ahora, el Manual ha enfatizado la importancia de un nmero de
derechos, tales como el derecho a no ser sujeto a detencin arbitraria, el derecho a
un juicio justo y el derecho a estar libre de tortura y de otras penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Como resultado de ello, muchos de los captulos tambin se
han enfocado en la proteccin de la persona humana en el curso de los procedimientos
de aplicacin jurdica.
Por otra parte, este captulo se preocupa por los derechos o libertades ejercidas
a todos los niveles de la sociedad y en una amplia variedad de escenarios y situaciones,
por ejemplo, en las actividades religiosas o filosficas, en la educacin emprendida
o en la palabra hablada o escrita. Sin embargo, en muchas situaciones en las que se
presentan problemas en la efectiva proteccin de los derechos humanos durante los
procedimientos de aplicacin jurdica, existe tambin una falta de tolerancia hacia
las creencias religiosas de la persona o sus convicciones polticas o de otra ndole,
expresadas en reuniones pblicas, en libros o en los medios masivos. Por ello, con el
fin de avanzar hacia una proteccin completa y comprehensiva de estos derechos y
libertades del individuo, los Estados deben tomar las acciones necesarias para avanzar
la causa de los derechos humanos en todas las dimensiones relevantes de la sociedad.
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El captulo tratar primero con la libertad de pensamiento, de conciencia y

de religin, luego con la libertad de opinin y de expresin, seguido por la libertad de
asociacin y de reunin.
Por ltimo, se har especial nfasis en el papel de las profesiones jurdicas
en la proteccin de la libertad de pensamiento, de conciencia, de religin, de opinin,
de expresin, de asociacin y de reunin. El captulo cerrar con unas observaciones
finales.
2. El Derecho a la Libertad de

Pensamiento, de Conciencia y de
Religin
2.1
Disposiciones legales relevantes
Esta sub-seccin contiene el texto de las provisiones legales ms importantes

relacionadas con la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin:
Artculo 18 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos:
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religin; este derecho incluye la libertad de cambiar de religin o
de creencia, as como la libertad de manifestar su religin o su creencia,
individual y colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la
enseanza, la prctica, el culto y la observancia.
Artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad de tener o de
adoptar la religin o las creencias de su eleccin, as como la libertad de
manifestar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto
en pblico como en privado, mediante el culto, la celebracin de los ritos,
las prcticas y la enseanza.
2.
Nadie ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar
su libertad de tener o de adoptar la religin o las creencias de su eleccin.
3.
La libertad de manifestar la propia religin o las propias creencias
estar sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos,
o los derechos y libertades fundamentales de los dems.
4.
Los Estados Partes (sic) en el presente Pacto se comprometen a
respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para
garantizar que los hijos reciban la educacin religiosa y moral que est de
acuerdo con sus propias convicciones.
Artculo 8 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos

La libertad de conciencia y profesin, y la libre prctica de la religin
estarn garantizadas. Nadie que respete la ley y el orden puede ser sometido
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a medidas que restrinjan el ejercicio de esas libertades.
Artculo 12 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin.
Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias,
o de cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de profesar y
divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en
pblico como en privado.
2.
Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan
menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de
cambiar de religin o de creencias.
3.
La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias
est sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos
o los derechos o libertades de los dems.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos
o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con
sus propias convicciones.
Artculo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad del pensamiento, de
conciencia y de religin; este derecho implica la libertad de cambiar de
religin o de convicciones, as como la libertad de manifestar su religin o
sus convicciones individual o colectivamente, en pblico o en privado, por
medio del culto, la enseanza, las prcticas y la observacin de los ritos.
2.
La libertad de manifestar su religin o sus convicciones no pueden
ser objeto de ms restricciones que las que, previstas por la Ley, constituyen
medidas necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad pblica,
la proteccin del orden, de la salud o de la moral pblicas, o la proteccin
de los derechos o las libertades de los dems.
El derecho a la libertad de religin tambin se encuentra garantizado en:

v5 artculo 5(d)(vii) de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial;
v5 artculo 14 de la Convencin sobre los Derechos del Nio;
v5 artculo 9 de la Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar del Nio; y
v5 artculo 4(i) de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer.
Adicionalmente, como se ver en el Captulo 13, el derecho internacional
de los derechos humanos prohbe la discriminacin basada en la religin (ver, entre
otros, los artculos 1(3), 13 y 55(c) de la Carta de las Naciones Unidas, el artculo 2 de
la Declaracin Universal, los artculos 2(1), 4(10, 24(10) y 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; el artculo 2 de la Carta Africana de Derechos Humanos y
de los Pueblos, los artculos 1(1) y 27(1) de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y el artculo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).
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2.2 Significado general del derecho a la libertad de

pensamiento, de conciencia y de religin
2.2.1
El artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Como lo seal el Comit de Derechos Humanos, el derecho a la libertad de

pensamiento, de conciencia y de religin, garantizado por el artculo 18(1) del Pacto
Internacional es profundo y de largo alcance; abarca la liberad de pensamiento sobre
todas las cuestiones, las convicciones personales y el compromiso con la religin o las
creencias, ya sea que se manifiesten a ttulo individual o colectivamente. Adicionalmente,
la libertad de pensamiento y la libertad de conciencia se protegen de igual modo que
la libertad de religin y de creencias.1 El Comit seala que el carcter fundamental
de estas libertades se refleja tambin en el hecho de que esta disposicin no puede ser
objeto de suspensin en situaciones excepcionales,2 un tema que ser discutido con
ms detalle en el Captulo 16.
Vale la pena resaltar que el artculo 18 no permite ningn tipo de limitacin
de la libertad de pensamiento y de conciencia o de la libertad de tener la religin o las
creencias de la propia eleccin. Estas libertades estn protegidas incondicionalmente3
Por otro lado, en lo que se refiere al derecho a la libertad de conciencia, el
Comit de Derechos Humanos decidi en el caso de Westerman, que ste no implica
el derecho a negarse a cumplir las obligaciones impuestas por la ley ni da inmunidad
penal respecto de cualquier negativa de esa ndole.4
El Comit tambin subraya de manera importante que, con base en los
artculos 18(2) y 17 del Pacto, no se puede obligar a nadie a revelar sus pensamientos o
su adhesin a una religin o a unas creencias.5 En otras palabras, en toda circunstancia,
cada hombre o mujer tiene el derecho a mantener su religin o creencia como un tema
exclusivamente privado.
El Comit de Derechos Humanos tambin ha dicho que el artculo 18
protege las creencias testas, no testas y ateas, as como el derecho a no profesar
ninguna religin o creencia. Los trminos creencia y religin deben entenderse en
sentido amplio. El artculo 18 no se limita en su aplicacin a las religiones tradicionales
o a las religiones y creencias con caractersticas o prcticas institucionales anlogas a las
de las religiones tradicionales. Por eso, el Comit ve con preocupacin
cualquier tendencia a discriminar contra cualquier religin o creencia,
en particular las ms recientemente establecidas, o las que representan
minoras religiosas que puedan ser objeto de la hostilidad por parte de una
comunidad religiosa predominante..6
Ver Observacin General No. 22 (Artculo18) en NU doc. HRI/GEN/1/Rev.7, Recopilacin de las Observaciones Generales y
Recomendaciones Generales adoptadas por rganos creados en virtud de Tratados de Derechos Humanos, pg. 179 (de ahora en adelante Recopilacin
de Observaciones Generales de las Naciones Unidas).
2
Ibid., loc. cit.
3
Ibid., p. 179, prr. 3, nfasis adicional.
4
Comunicacin No. 682/1996, P. Westerman c. Pases Bajos (Observacin adoptada el 13 de diciembre del 1999), en NU, doc.
CCPR/C/67/D/682/1996, prr. 9.3.
5
Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 179, prr. 3.
6
Ibid., p. 179, prr. 2.
1
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Adicionalmente, el Comit de Derechos Humanos observa

que la libertad de tener o adoptar una religin o unas creencias comporta
forzosamente la libertad de elegir la religin o las creencias, comprendido
el derecho a cambiar las creencias actuales por otras o adoptar opiniones
ateas, as como el derecho a mantener la religin o las creencias propias.
El prrafo 2 del artculo 18 prohbe las medidas coercitivas que puedan
menoscabar el derecho a tener o a adoptar una religin o unas creencias,
comprendido el empleo o la amenaza de empleo de la fuerza o de
sanciones penales para obligar a creyentes o no creyentes a aceptar las
creencias religiosas de quienes aplican tales medidas o a incorporarse a sus
congregaciones, a renunciar a sus propias creencias o a convertirse.7
El Comit agrega que las polticas o prcticas que tengan los mismos
propsitos o efectos, como por ejemplo, las que limitan el acceso a la educacin, a la
asistencia mdica, al empleo o a los derechos garantizados por el artculo 25 y otras
disposiciones del Pacto son igualmente incompatibles con el prrafo 2 del artculo 18.
La misma proteccin se aplica a los que tienen cualquier clase de creencia de carcter
no religioso.8
2.2.2 El artculo 8 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los

Pueblos
El artculo 8 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
es breve. Se limita a estipular que la libertad de conciencia y de profesion, y la libre
prctica de la religin estarn garantizadas y que nadie que respete la ley y el orden
puede ser sometido a medidas que restrinjan el ejercicio de esas libertades. Cabe
resaltar que esta disposicin no hace mencin ni de la libertad de pensamiento ni de la
libertad de adoptar o cambiarse de religin o creencia de acuerdo con las convicciones
de cada quien.
En un caso en contra de Zaire, la Comisin Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos decidi que el acoso de los Testigos de Jehov y de sus lderes
religiosos, incluyendo asesinatos, la destruccin de sus estructuras religiosas y
amenazas constituan una violacin del artculo 8 de la Carta por cuanto el Gobierno
no haba presentado evidencia alguna de que el ejercicio de su religin de alguna
manera [amenazaba] la ley y el orden.9
2.2.3 El artculo 12 de la Convencin Americana de Derechos Humanos

El derecho a la libertad de conciencia y de religin, como se encuentra protegido
por el artculo 12 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, es similar en
muchas formas a las libertades garantizadas por el artculo 8 del Pacto Internacional.
No obstante, en la Convencin, la libertad de pensamiento no se encuentra ligada a
estas libertades sino al derecho a la libertad de expresin consagrado en el artculo 13.
Ibid., p. 180, prr. 5.
Ibid., loc. cit.
9
CADHP Organizacin Mundial contra la Tortura y Otros c. Zaire, Comunicaciones Nos. 25/89, 47/90, 56/91, 100/93, decisin adoptada
durante la 19 sesin, marzo 1996, prr. 71 del texto publicado en: http://www.up.ac.za/chr/ahrdb/acomm_decisions.html.
7
8
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El derecho a la libertad de conciencia y de religin, consignados en el artculo

12 de la Convencin Americana, tambin incluye la libertad de conservar su religin
o sus creencias, una libertad que es reforzada por el artculo 12(2) de la Convencin,
de acuerdo con el cual nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan
menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin
o de creencias. De ello se concluye, a fortiori, que nadie ser objeto de medidas
coercitivas el trmino utilizado en el artculo 18(2) del Pacto- con el objetivo de
prevenir u obligar a una persona a mantener o cambiar su religin o creencias. En otras
palabras, la religin de una persona o sus creencias deben siempre ser absolutamente
voluntarias.
De la manera como se encuentra protegida en el artculo 12 de la Convencin
Americana, la libertad de conciencia y de religin est incluida en el artculo 27(2) dentro
de la lista de derechos no sujetos a suspensin y, por lo tanto, debe ser garantizada En
caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia
o seguridad del Estado Parte (art. 27(1) de la Convencin).
El artculo 12 de la Convencin Americana fue considerado en el caso de
Olmedo Bustos et. al. c. Chile tambin conocido como el caso de La ltima Tentacin de
Cristo - relacionado con la revocacin por parte de las cortes Chilenas de una decisin
administrativa tomada por el Consejo de Calificacin Cinematogrfica aprobando la
exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo para espectadores mayores de 18
aos. Los peticionarios alegaron, entre otras cosas, que su derecho a la libertad de
conciencia haba sido vulnerado debido a la censura de la pelcula, lo que implicaba
que un grupo de personas con una religin especfica decida lo que las dems personas
podan ver.10 En su sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal
que el derecho a la libertad de conciencia y de religin permite que las personas
conserven, cambien, profesen y divulguen su religin o sus creencias, agregando que
este derecho es uno de los pilares de una sociedad democrtica la cual, en su dimensin
religiosa, constituye un elemento trascendental en la proteccin de las convicciones
de los creyentes y en su forma de vida.11 No obstante, de acuerdo con la Corte, en
este caso no haba pruebas para acreditar que alguna de las libertades contenidas en
este artculo hubiese sido vulnerada; la prohibicin de la exhibicin de la pelcula
La ltima Tentacin de Cristo no priv o menoscab a ninguna persona su derecho
de conservar, cambiar, profesar o divulgar, con absoluta libertad, su religin o sus
creencias.12 Sin embargo, como se ver ms adelante, la prohibicin s vulner el
derecho a la libertad de pensamiento y de expresin consagrado en el artculo 13 de la
Convencin.
2.2.4 El artculo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

El artculo 9(1) de la Convenio Europeo de Derechos Humanos garantiza el
derecho a la libertad del pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho implica
la libertad de cambiar de religin o de convicciones. En palabras muy similares a las
utilizadas en el artculo 18(1) del Pacto, el artculo 19(1) del Convenio Europeo tambin
Corte IDH, Olmedo Bustos et Al. c. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001, Series C, No. 73. en: www.corteidh.or.cr/seriecing/C, prr. 45.
Ibid., prr. 79.
12
Ibid., loc. cit.
10
11
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protege la libertad de cada persona de manifestar su religin o sus convicciones

individual o colectivamente, en pblico o en privado, por medio del culto, la enseanza,
las prcticas y la observacin de los ritos.
En el caso de Kokkinakis c. Grecia, la Corte Europea de Derechos Humanos
decidi que como se encuentra consagrada en el artculo 9, la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religin
es uno de los pilares de una sociedad democrtica dentro de la definicin
del Convenio. Es, en su dimensin religiosa, uno de los elementos vitales
que compone la identidad de los creyentes y su concepcin sobre la vida,
pero es tambin un importante patrimonio para los ateos, agnsticos,
escpticos y quienes no profesan ninguna religin o creencia. El pluralismo,
valor irrescindible de una sociedad democrtica, y que ha sido ganado a un
precio alto a travs de los siglos, depende de ello.13
Sin embargo, como lo aclar la misma Corte en el caso de Kala c. Turqua, el

artculo 9
no protege cada acto motivado o inspirado por una religin o creencia.
Ms an, un individuo puede necesitar tomar en cuenta su situacin
especfica al ejercer su libertad a manifestar su religin.14
Este caso naci de una queja interpuesta por el seor Kala, un juez defensor
en el ejrcito Turco, quien fue obligado a retirarse por haber adoptado opiniones
fundamentalistas ilegales; fue considerado, al menos de facto, como un miembro de
la secta musulmana Sleyman.15 De acuerdo con el Gobierno, su retiro obligatorio
buscaba retirar del servicio legal del ejrcito a una persona que haba manifestado su
falta de lealtad con las opiniones fundamentales de la nacin Turca, principalmente la
secularidad, la cual deba ser garantizada por las fuerzas armadas.16 Por otra parte, el
peticionario aleg que no conoca la existencia de la secta Sleyman y que la ley nacional
no daba indicios del significado de la expresin opiniones fundamentales ilegales,
dada como motivo para su retiro.17
Sin embargo, la Corte Europea concluy que en este caso no se haba
presentado una violacin del artculo 9. Especficamente dijo que
Al escoger la carrera militar, el seor Kali estaba aceptando, por decisin
propia, un sistema de disciplina militar que por su misma naturaleza
implicaba la posibilidad de poner limitaciones a los derechos y libertades
de los miembros de las fuerzas armadas que no se podran imponer sobre
personas civiles Los Estados adoptan para sus fuerzas militares normas
disciplinarias prohibiendo una u otra clase de conductas, en particular una
actitud antiptica hacia un orden establecido que refleja los requerimientos
del servicio militar.18
La Corte anot que no se haba desmentido que el peticionario, dentro de los

lmites impuestos por los requisitos de la vida militar, poda cumplir con las obligaciones
Corte Europea de DH, Caso de Kokkinakis c. Grecia, sentencia de 25 de mayo del 1993, Series A, No. 260-A, p. 17, prr. 31.
Corte Europea de DH, Caso de Kala c. Turqua, sentencia de 1 de julio del 1997, Informes 1997-IV, p. 1199 - p. 1209, prr. 27.
15
Ibid., p. 1203, prr. 8, y p. 1208, prr. 25.
16
Ibid., p. 1208, prr. 25.
17
Ibid., p. 1208, prr. 24.
18
Ibid., p. 1209, prr. 28.
13
14
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que hacen parte de las formas normales en que los musulmanes practican su religin.
Se le permita, en particular, rezar cinco veces al da y desarrollar sus otros deberes
religiosos, tales como mantener el ayuno durante el Ramadn y asistir a las oraciones
del viernes en la mezquita.19 Finalmente, la orden del Consejo Militar Supremo respecto
del actor no se bas en las opiniones o creencias religiosas o de la manera como
llevaba a cabo sus deberes religiosos, sino en su conducta y actitud la cual, de acuerdo
con las autoridades Turcas, violaba la disciplina militar e infringa el principio de
secularizacin.20 Por lo tanto, en este caso, no se haba encontrado una violacin del
artculo 9. Se debe sealar que como la Corte concluy que el retiro obligatorio del
peticionario no constitua una interferencia con su derecho a la libertad de religin, no
resultaba necesario estudiar el caso a la luz del artculo 9(2) de la Convencin.
El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin es de gran

alcance y cubre todos los temas relacionados con las convicciones personales.
Protege no solamente a las personas religiosas sino tambin, por ejemplo, a los
ateos, agnsticos, escpticos y a los indiferentes.
El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin tambin
implica que cada persona tiene el derecho incondicional de tener y adoptar
una religin de su escogencia. Esta libertad incluye el derecho a cambiar de
religin. Cada persona tiene el derecho a no ser objeto de medidas coercitivas
o a ser obligada, de otra manera, a mantener, adoptar o cambiar de religin.
El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin,
incluyendo el derecho a tener, adoptar o cambiar de religin de acuerdo con
su escogencia, se encuentran protegidos de forma incondicional, aunque la
libertad de conciencia no implica un derecho a rechazar todas las obligaciones
impuestas por la ley.
Bajo el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la libertad de
pensamiento, de conciencia, y de religin no pueden ser suspendidas bajo
ninguna circunstancia. La libertad de pensamiento, de conciencia y de religin
es el pilar de una sociedad democrtica/una sociedad respetuosa de los
derechos humanos.
Ibid., p. 1209, prr. 29.

Ibid., p. 1209, prr. 30.
15
Ibid., p. 1203, prr. 8, y p. 1208, prr. 25.
16
Ibid., p. 1208, prr. 25.
17
Ibid., p. 1208, prr. 24.
18
Ibid., p. 1209, prr. 28.
19
20
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2.3 El derecho de uno a manifestar su religin o

creencias
El artculo 18(1) del Pacto Internacional garantiza la libertad de uno a
manifestar su religin o creencias individual o colectivamente, tanto en pblico como
en privado, y la libertad de hacerlo mediante el culto, la celebracin de los ritos, las
prcticas y la enseanza. Como lo seal el Comit de Derechos Humanos, es una
libertad que abarca una amplia gama de actividades. El concepto de culto se extiende
a los actos rituales y ceremoniales con los que se manifiestan directamente las creencias,
as como a las diversas prcticas que son parte integrante de tales actos, comprendidos
las construccin de lugares de culto, el empleo de frmulas y objetos rituales, la
exhibicin de smbolos y las observancia de las fiestas religiosas y los das de asueto.
La observancia y la prctica de la religin o de las creencias pueden incluir no
slo actos ceremoniales sino tambin costumbres tales como la observancia de normas
alimenticias, el uso de prendas de vestir o tocados distintivos, la participacin en ritos
asociados con determinadas etapas de la vida, y el empleo de un lenguaje especial que
habitualmente slo hablan los miembros del grupo. Adems, la prctica y la enseanza
de la religin o de las creencias incluyen actos que son parte integrante de la forma en
que los grupos religiosos llevan a cabo sus actividades fundamentales, como ocurre
con la libertad de escoger a sus dirigentes religiosos, sacerdotes y maestros, la libertad
de establecer seminarios o escuela religiosas y la libertad de preparar y distribuir textos
o publicaciones religiosos.21
El Comit expres su preocupacin, por ejemplo, en relacin con las
disposiciones de la Ley de Libertad de Conciencia y Asociaciones Religiosas en
Uzbekistn que obliga a las organizaciones y asociaciones religiosas a registrarse
para poder manifestar su religin y sus creencias y del artculo 240 del Cdigo Penal
Uzbeco, que sanciona a los dirigentes de las organizaciones religiosas que no han
registrado sus estatutos. El Comit recomend con vehemencia que estas disposiciones
fueran abolidas, puesto que no estaban en conformidad con el artculo 18(1) y (3) del
Pacto. Adicionalmente recomend que los procedimientos criminales iniciados con
base en estas disposiciones fueran suspendidos y que las personas condenadas fueran
perdonadas y compensadas.22
*****
Como se mencion anteriormente, etro de este captulo, puesto que tan slo
garantiza la libertad de profesin, y de la libre prctica de la religin, adicionando
que nadie que respete la ley y el orden puede ser sometido a medidas que restrinjan el
ejercicio de esas libertades.
*****
De acuerdo con el artculo 12(1) de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, el derecho a la libertad de conciencia y de religin incluye la libertad de
profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en
pblico como en privado.
21
22
Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, pp. 179-180, prr. 4; nfasis adicional.
NU doc. A/56/40 (Vol. I), p. 57, prr. 24.
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*****
Bajo el artculo 9(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el derecho
a la libertad de religin incluye libertad de manifestar su religin o sus convicciones
individual o colectivamente, en pblico o en privado, por medio del culto, la enseanza,
las prcticas y la observacin de los ritos. En el caso de Kokkinakis c. Grecia, la Corte
Europea dijo que a pesar de que la libertad religiosa es principalmente una tema
de conciencia individual. Tambin implica, entre otras, la libertad de manifestar [su]
religin. El atestiguar en palabras y obras est vinculado a la existencia de convicciones
religiosas.23 Aadi que, de acuerdo con el artculo 9 del Convenio Europeo,
la libertad de manifestar su religin no solamente se ejercita colectivamente,
en pblico y rodeado con aquellos cuya fe uno comparte, sino que
tambin puede hacerse valer individualmente y en privado; ms an,
sta en principio incluye el derecho a intentar convencer al prjimo, por
ejemplo, mediante la enseanza ms an a falta de sta, la libertad de
cambiar de religin o de convicciones, consagrada en el artculo 9, muy
seguramente permanecera como letra muerta.24
El caso de Chaare Shalom ve Tsedek c. Francia trat el tema de permisos para la

realizacin de matanzas rituales en Francia. La asociacin peticionaria se quej de que
los artculos 9 y 14 del Convenio Europeo haban sido violados por las autoridades
Francesas al negarse a otorgar la aprobacin necesaria para autorizar a sus mataderos a
realizar matanzas rituales, de acuerdo con las normas religiosas de sus miembros y por
haberle concedido esta aprobacin tan slo al Comit Colectivo de Rabinos (ACIP).25
La asociacin peticionaria aleg que las condiciones para matanzas rituales, como
venan siendo realizadas por los matadores autorizados por ACIP, ya no satisfacan
los estrictos requisitos de la religin Juda por lo que los Judos ultra-ortodoxos no
podan obtener carne perfectamente pura o carne glatt.26 En su opinin, su rechazo de
aprobarla para propsitos de matanzas no poda ser justificado bajo el artculo 9(2)
de la Convencin y era una medida desproporcionada y discriminatoria contraria al
artculo 14 all previsto.27
Refirindose al texto del artculo 9(1), la Corte anot que no se haba
impugnado el que la matanza ritual, como en efecto su nombre lo indica, constituye
un rito o rite (la palabra en el texto Francs de la Convencin corresponde a la palabra
observancia en Ingls), cuyo propsito es proveer a los Judos con carne de animales
asesinados de acuerdo con las normas religiosas, lo que resulta un aspecto esencial en
la prctica de la religin Juda.28
La siguiente pregunta que surgi fue si la negacin de autorizar a la asociacin
peticionaria el aprobar sus propias matanzas rituales constitua una interferencia con
sus libertades bajo el artculo 9(1) del Convenio. En la opinin de la Corte, habra una
interferencia con la libertad de manifestar su religin solamente si la ilegalidad de llevar
Corte Europea de DH, Caso de Kokkinakis c. Grecia, sentencia de 25 de mayo del 1993, Series A, No. 260-A, p. 17, prr. 31.
Ibid., loc. cit.
25
Corte Europea de DH, Caso de Chaare Shalom Ve Tsedek c. Francia, sentencia de 27 de junio del 2000; el texto utilizado no est editado.
Se encuentra en la pgina web de la Corte: http://hudoc.echr.coe.int, prr. 58.
26
Ibid., prr. 60.
27
Ibid., prr. 61.
28
Ibid., prr. 73.
23
24
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a cabo matanzas rituales les haca imposible a los judos ultra-ortodoxos comer carne de
animales sacrificados de acuerdo con las normas religiosas que consideraran aplicables.
Sin embargo, este no era el caso, por cuanto no se haba objetado que la asociacin
peticionaria pudiese obtener fcilmente carne glatt de Blgica. Adicionalmente, al
parecer, segn la evidencia presentada ante la Corte, un cierto nmero de carniceras
operando bajo el control de ACIP fabricaban carne con certificacin glatt.29 Aunque
la asociacin peticionaria confiaba en las matanzas rituales autorizadas por ACIP, la
Corte consider que
el derecho a la Libertad de Religin garantizado por el artculo 9 del
Convenio no puede extenderse al derecho a estar presente personalmente
en el ritual de matanza y del posterior proceso de certificacin, dado que
la asociacin peticionaria y sus miembros no se encuentran, en la prctica,
privados de la posibilidad de obtener y comer carne considerada por ellos
ms compatible con las normas religiosas.30
Como no se pudo establecer que los Judos miembros de la asociacin

peticionaria no tuviesen la posibilidad de obtener carne glatt, o que el peticionario no
poda suministrrselas alcanzando un acuerdo con la ACIP, con el fin de poder realizar
matanzas rituales cubiertas bajo la aprobacin otorgada a ACIP, la corte concluy
que la queja por la negacin de la aprobacin no constitua una interferencia con el
derecho de la asociacin peticionaria a la libertad de manifestar su religin.31 Por lo
tanto, no resultaba necesario que la Corte estudiara la compatibilidad de la restriccin
demandada por el peticionario a la luz del artculo 9(2) del Convenio. Sin embargo, la
Corte observ que, incluso bajo el supuesto de que la medida impugnada pudiera ser
considerada una interferencia con el derecho a la libertad de manifestar la religin,
estaba prescrita por una ley y persegua un fin legtimo, principalmente, la proteccin
de la salud y el orden pblicos, por cuanto la organizacin por parte del Estado del
ejercicio de los rituales conduce a una armona y tolerancia religiosa. Teniendo en
cuenta el margen de apreciacin en cabeza de los Estados contratantes, en particular
en lo que se refiere al establecimiento de las delicadas relaciones entre el Estado y las
religiones, la medida no poda ser considerada ni excesiva ni desproporcionada y, por
lo tanto, no haba una violacin del artculo 9(2).32
En relacin con la presunta discriminacin, la Corte concluy que no haba
violacin del artculo 9 en conjuncin con el artculo 14 del Convenio. En particular
anot que la diferencia en trato que result de la medida en discusin fue limitada en
su alcance. Aunque exista una diferenciacin en el trato, sta persegua un fin legtimo
y haba una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el
fin a ser alcanzado. Por lo tanto, la diferenciacin en el trato, tena una justificacin
objetiva y razonable dentro del sentido de la jurisprudencia uniforme de la Corte.33
Ibid., prrs. 80-81.

Ibid., prr. 82.
31
Ibid., prr. 83.
32
Ibid., prr. 84.
33
Ibid., prrs. 87-88 En este caso la Corte en pleno no lleg a una decisin unnime. Por 12 votos contra 5 concluy que no haba
violacin del artculo 9 del Convenio, mientras que el voto sobre el artculo 9 en conjuncin con el artculo 14 fue de 12 contra 7.
29
30
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2.3.1
Lmites al derecho de manifestar su religin o sus creencias
Entre las libertades garantizadas por el artculo 18 del Pacto Internacional,

solamente la libertad de manifestar la religin o creencias puede ser objeto de limitaciones.
De acuerdo con el artculo 18(3), esta libertad estar sujeta nicamente a las limitaciones
prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o
la moral pblicos, o los derechos y libertades fundamentales de los dems. El Comit
de Derechos Humanos resalta que esta disposicin ha de interpretarse de manera
estricta: no se permiten limitaciones por motivos que no estn especificados en l aun
cuando se permitan como limitaciones de otros derechos protegidos por el Pacto, tales
como la seguridad nacional. Las limitaciones solamente se podrn aplicar para los fines
con que fueron prescritas y debern estar relacionadas directamente y guardar la debida
proporcin con la necesidad especfica de la que dependen.34 De forma importante,
el Comit agrega que las limitaciones impuestas al derecho a manifestar su religin
o creencias no deben aplicarse de manera que vicie los derechos garantizados en el
artculo 18.35 Finalmente, las limitaciones no pueden ser impuestas, desde luego, por
propsitos discriminatorios ni se podrn aplicar de manera discriminatoria.36
Por lo tanto, al acudir a las limitaciones en el derecho a manifestar su religin
o sus creencias, los Estados Parte deben garantizar que
v5 cumplan con el principio de legalidad (prescritas por la ley);
v5 estn impuestas exclusivamente para uno o ms de los objetivos enumerados en el
artculo 18(3);
v5 sean necesarias para alcanzar el objetivo en cuestin (principio de proporcionalidad);
y, finalmente,
v5 no sean discriminatorias y sean aplicadas de una manera objetiva y razonable.
En relacin con el concepto de la moral como una posible justificacin de
las limitaciones sobre la libertad de manifestar su religin o sus creencias, el Comit
seala que sta se deriva de muchas tradiciones sociales, filosficas y religiosas y que,
por consiguiente, las limitaciones impuestas a la libertad de manifestar la religin o las
creencias con el fin de proteger la moral debe basarse en principios que no se deriven
exclusivamente de una sola tradicin.37
Ms adelante seala que las personas que estn sometidas a algunas
limitaciones legtimas, tales como los presos, siguen disfrutando de sus derechos
a manifestar su religin o creencias en la mayor medida que sea compatible con el
carcter especfico de la limitacin.38
En el caso de Sing Bhinder c. Canad, el actor, quien era un Sij, aleg la existencia
de una violacin del artculo 18 del Pacto como consecuencia de la terminacin de su
contrato laboral luego de haberse rehusado a utilizar un casco de seguridad durante
su trabajo. El Comit analiz la queja bajo los artculos 18 y 26 del Pacto y concluy
Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, pg. 180, prr. 8.
Ibid., loc. cit.
36
Ibid.
37
Ibid.
38
Ibid., p. 180-181, prr. 8.
34
35
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que si el requisito de usar un casco provocaba una discusin bajo el artculo 18,
sta era una limitacin justificada en los trminos del artculo 18(3). Por otro lado,
de ser considerada como una discriminacin de facto bajo el artculo 26, en contra
de las personas pertenecientes a la religin Sij, la legislacin que requiere que los
trabajadores empleados por el Estado federal estn protegidos de lesiones y descargas
elctricas mediante cascos de seguridad debe considerarse razonable y encaminada a
fines objetivos que son compatibles con el Pacto.39
*****
Los motivos para permitir limitaciones sobre la libertad de manifestar su
religin o sus creencias contenida en el artculo 12(3) de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos son similares a los encontrados en el artculo 18(3) del
Pacto Internacional. De esta manera, se pueden imponer limitaciones siempre y
cuando estn prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad,
el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los dems. En
otras palabras, las medidas utilizadas deben ser proporcionales al fin legtimo que se
est persiguiendo.
*****
De acuerdo con el artculo 9(2) del Convenio Europeo de Derechos Humanos
la libertad de manifestar su religin o sus convicciones no pueden ser objeto de ms
restricciones que las que, previstas por la Ley, constituyen medidas necesarias, en una
sociedad democrtica, para la seguridad pblica, la proteccin del orden, de la salud
o de la moral pblicas, o la proteccin de los derechos o las libertades de los dems.
Los motivos enumerados cubren, en esencia, aquellos que se encuentran en los otros
dos tratados. De esta manera, hay una importante convergencia en el crucial tema
de las limitaciones al derecho a manifestar su religin o sus creencias. Sin embargo,
el artculo 19(2) del Convenio Europeo agrega la condicin de que las limitaciones
por las razones invocadas deben ser necesarias en una sociedad democrtica. Por
lo tanto, el examen de necesidad debe hacerse a la luz de los requerimientos de una
sociedad fundamentada en un orden constitucional democrtico.
El artculo 9 fue examinado por la Corte Europea de Derechos Humanos en
el caso de Kokkinakis c. Grecia, relacionado con un Testigo de Jehov condenado por
proselitismo en Grecia donde, en virtud de la Ley No. 1363/1938, reformada por la
Ley No. 1672/1939, el proselitismo se convirti en un crimen durante la dictadura de
Metazas (1936-1940).40 El peticionario fue sentenciado por la Corte Penal de Lasithi
a cuatro meses de crcel, conmutable a una pena pecuniaria y en la multa de 10,000
dragmas. Durante la apelacin, la Corte de Apelacin de Creta redujo la sentencia
de prisin a tres meses de crcel conmutable a una pena pecuniaria.41 El actor y su
esposa haban sido arrestados en casa de una seora casada con el corista de una iglesia
ortodoxa local. La queja principal del peticionario era que su condena constitua una
restriccin ilegal a su derecho a la libertad de religin.42
Comunicacin No. 208/1986, K. Singh Bhinder c. Canad (Observacin adoptada el 28 de noviembre del 1989), en NU doc.
CCPR/C/37/D/208/1986, prr. 6.2.
40
Corte Europea de DH, Caso de Kokkinakis c. Grecia, sentencia del 25 de mayo del 1993, Series A, No. 260-A, p. 12, prr. 16.
41
Ibid., pp. 8-10, prrs. 9-10.
42
Ibid., p. 16, prr. 28.
39
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La Corte Europea consider que la condena del seor Kokkinakis equivala

a una interferencia en su derecho a manifestar su religin y sus creencias, contraria al
artculo 9, al menos que fuera prescrita por la ley; dirigida a unos o ms de los fines
legtimos en el pargrafo 2; y fuera necesaria en una sociedad democrtica para su
logro.43 Estas tres preguntas fueron analizadas por la Corte de la siguiente manera:
Estaba la interferencia prescrita por la ley? Como respuesta al
argumento del actor de que la legislacin Griega no prescriba el contenido objetivo
del delito de proselitismo,44 la Corte seal que
la formulacin de los estatutos no es absolutamente precisa. La necesidad
de evitar una rigidez excesiva y de mantener el paso con las circunstancias
cambiantes significa que muchas leyes son inevitablemente formuladas en
trminos que, en gran o menor medida, son vagos. las disposiciones
penales sobre proselitismo caen bajo esta categora. La interpretacin y
aplicacin de dichas normas depende de la prctica.45
No obstante, en el caso ante la Corte, exista un cuerpo de arraigada

jurisprudencia nacional que haba sido publicada y era accesible, complementando
los trminos de la Ley de 1936 y permitiendo al peticionario, regular su conducta en
el asunto; se dedujo que la medida en discusin se encontraba prescrita por la ley
dentro del significado dado por el artculo 9(2) del Convenio Europeo.46
Fue la medida impuesta para un fin legtimo? La Corte concluy
que, considerando las circunstancias del caso y los trminos concretos de las decisiones
de la Corte relevantes, la medida impugnada buscaba un fin legtimo a la luz del
artculo 9 2, principalmente la proteccin de los derechos y libertades de los dems
garantizados por parte del Gobierno; en efecto, el Gobierno haba declarado que
un Estado democrtico tena que garantizar el goce pacfico de las libertades de todas
las personas viviendo en su territorio y que el artculo 9(2) en la prctica perdera
completamente su valor al menos que el Estado estuviera alerta a proteger las
creencias y dignidad de una persona de intentos de influenciarlos a travs de medios
inmorales o engaosos.47
Era la prohibicin necesaria en una sociedad democrtica?
Este es el examen crucial que un sinnmero de casos no ha logrado pasar bajo varios
de los artculos del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El examen de los que
sean necesarios en una sociedad democrtica es la ltima garanta en contra de la
interferencia en el goce de las libertades fundamentales de una persona que no puede
considerarse en absoluto necesaria en una sociedad que es pluralista y tolerante.
Si bien los Estados contratantes tienen cierto margen de apreciacin en
determinar la existencia y la extensin de la necesidad de una interferencia, este
margen est sujeto a la supervisin Europea, abarcando tanto la legislacin como las
decisiones aplicndola, incluso a aquellas emitidas por una corte independiente. Por lo
Ibid., p. 18, prr. 36.

Ibid., p. 19, prr. 38.
45
Ibid., p. 19, prr. 40.
46
Ibid., pp. 19-20, prrs. 40-41.
47
Ibid., p. 20, prrs. 44 y 42.
43
44
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tanto, la labor de la Corte Europea en el caso de Kokkinakis c. Grecia era determinar si las
medidas adoptadas a nivel nacional eran en principio justificadas y proporcionales.48
En relacin con la definicin de proselitismo, en primer lugar la Corte dijo:
debe hacerse una distincin entre soportar a un seguidor del cristianismo
y el proselitismo impropio. El primero corresponde a un verdadero
evangelismo, descrito en un informe redactado en 1956 bajo el auspicio
del Consejo Mundial de Iglesias, como una misin esencial y una
responsabilidad de cada Cristiano y de cada Iglesia. El segundo representa la
corrupcin o deformacin de la misma. De acuerdo con el mismo informe,
ste puede tomar la forma de actividades en las que se ofrecen ventajas
materiales o sociales con el objetivo de conseguir nuevos miembros para
una Iglesia o de ejercer presin inadecuada sobre las personas angustiadas
o con necesidades; puede incluso suponer el uso de violencia o de lavado
de cerebro; de manera ms general, no es compatible con el respeto a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religin de los dems.49
No obstante, un anlisis de la seccin 4 de la Ley No. 1363/1938 demostr

que los criterios adoptados por el congreso Griego eran reconciliables con lo arriba
mencionado si y slo si eran diseados solamente para sancionar el proselitismo
indebido, el cual la Corte no [tuvo] que definir en abstracto en el caso bajo discusin.50
Por otra parte, la Corte seal que en su razonamiento, las cortes Griegas determinaron
la responsabilidad del peticionario simplemente reproduciendo la formulacin del
artculo 4 y no especificaron suficientemente de qu manera el actor haba tratado
de convencer a su vecino mediante el uso de medios inadecuados. En efecto,
ninguno de los hechos presentados justificaban ese hallazgo.51 Se prosigui diciendo
que no se haba demostrado que la condena del peticionario fuese justificada, en
las circunstancias del caso, por una necesidad social imperiosa y, por ello, la medida
bajo estudio no pareca haber sido proporcional al fin legtimo perseguido o, en
consecuencia, necesario en una sociedad democrtica para la proteccin de los
derechos y libertades de los dems. En otras palabras, en el caso se haba presentado
una violacin del artculo 9.52
Una violacin del artculo 9 del Convenio Europeo tambin se produjo en
el caso de Serif c. Grecia, que -bajo un antecedente histrico complejo- concerna el
derecho de los Musulmanes a organizar elecciones para el cargo de Mufti en Rodopi.
Ese derecho fue revocado por el Gobierno el 24 de diciembre del 1990 mediante un
decreto legislativo validado de manera retroactiva cuando el Parlamento Griego aprob
la Ley No. 1920, el 4 de febrero del 1991. Al Gobierno se le haban presentado peticiones
buscando la organizacin de elecciones para ocupar el cargo de Mufti en Rodopi luego
de la muerte del Mufti anterior. Debido a la falta de una respuesta, las elecciones se
llevaron a cabo en las mezquitas luego de las oraciones del 28 de diciembre del 1990.
Ibid., p. 21, prr. 47.

Ibid., p. 21, prr. 48.
50
Ibid., loc. cit. De acuerdo con el artculo 4(2) de la Ley No. 1363/1938 con sus reformas, proselitismo significaba en
particular, cualquier intento, directo o indirecto de interferir en las creencias religiosas de una persona de una conviccin religiosa
distinta (heterodoxos), buscando menoscabar esas creencia, por medio de cualquier aliciente, apoyo moral o asistencia material, o
mediante medios fraudulentos o abusando de su inexperiencia, confianza, necesidad, baja intelectualidad o ingenuidad, p. 12, prr. 16.
51
Ibid., pp. 19-20, prrs. 40-41.
52
Ibid., p. 20, prrs. 44 y 42.
48
49
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El peticionario fue elegido Mufti y, junto con otros musulmanes, demandaron ante la
Corte Suprema la decisin del Gobierno de nombrar a otra persona para dicho cargo.53
El 12 de diciembre del 1994, la Corte Suprema de Salnica hall al actor culpable bajo
los artculos 175 y 176 del Cdigo Penal por haber usurpado las funciones de un
ministro de una religin conocida y por haber utilizado el atuendo de dicho ministro
en pblico sin tener el derecho a hacerlo.54 Al peticionario se le otorg una sentencia
conmutable a ocho meses de crcel, reducida a seis meses en la apelacin, habiendo la
Corte de Apelacin ratificado la condena. La sentencia fue conmutada a una multa.55
Frente a la Corte Europea, el actor arguy que su condena constitua una
interferencia injustificada a su derecho a ser libre para practicar su religin junto con
todos aquellos que acudieran a l para orientacin espiritual.56
Como primera medida, la Corte concluy que la condena del peticionario
constitua una interferencia con su derecho consignado en el Artculo 9 1 del
Convenio, a practicar su religin de manera individual o colectivamente, en pblico o
en privado, por medio del culto, [y] la enseanza; esto se deduce de los hechos sobre
los que se bas la condena, de acuerdo con los cuales el actor haba hecho pblico un
mensaje sobre el significado religioso de una festividad, haba dado un discurso en un
encuentro religioso, haba utilizado el traje de un lder religioso, entre otras cosas.57 No
obstante, la Corte no consider necesario el tener que analizar el tema para establecer
si la interferencia era prescrita por la ley, por cuanto, en cualquier caso, resultaba
contraria al artculo 9 por otros motivos.
Acto seguido la Corte acept que la interferencia persegua un fin
legtimo a la luz del artculo 9(2) del Convenio, principalmente la proteccin del
orden pblico, puesto que, habiendo las autoridades nombrado a otra persona, el
peticionario no era la nica persona reclamando ser el lder local de la comunidad
Musulmana. El Gobierno sostuvo que la interferencia persegua un fin legtimo porque
al proteger la autoridad del Mufti legtimo, las cortes nacionales buscaban preservar el
orden en la comunidad religiosa en particular y en la sociedad en general.58
Por ltimo, al considerar si la interferencia era necesaria en una
sociedad democrtica, la Cort retom la decisin del caso Kokkinakis, de acuerdo
con la cual la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin es uno de los pilares
de una sociedad democrtica, siendo el pluralismo un valor inescindible de dicha
sociedad.59 Sin embargo, era cierto que
en una sociedad democrtica puede ser necesario el tener que imponer
restricciones sobre la libertad de religin para reconciliar los intereses de
varios de los grupos religiosos Sin embargo, cualquier restriccin debe
corresponder a necesidad social imperiosa y debe ser proporcional al fin
legtimo perseguido.60
Corte Europea de DH, Caso de Serif c. Grecia, sentencia de 14 de diciembre del 1999, Informes 1999-IX, p. 79, prrs. 9-12.
Ibid., pp. 79-80, prrs. 13, 15 y 16; la cita es del prr. 13.
55
Ibid., p. 80, prrs. 16-17.
56
Ibid., p. 84, prr. 36.
57
Ibid., p. 85, prr. 39; nfasis adicional.
58
Ibid., p. 86, prrs. 43 y 45.
59
Ibid., p. 87, prr. 49.
60
Ibid., loc. cit.
53
54
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Sin embargo, la Corte consider que el castigar a una persona por simplemente
haber actuado como un lder religioso de un grupo de personas que lo segua de
forma voluntaria, no puede ser considerado como compatible con las exigencias del
pluralismo religioso en una sociedad democrtica.61 La Corte no era completamente
ajena al hecho de que en Rodopi exista, aparte del peticionario, un Mufti oficialmente
nombrado y el Gobierno haba argumentado que la condena del actor era necesaria
en una sociedad democrtica porque sus acciones menoscaban el sistema establecido
por el Estado para la organizacin de la vida religiosa de la comunidad Musulmana en
la regin. No obstante, la Corte record que no haba indicio de que el peticionario,
en algn momento, hubiese intentado ejercer las funciones judiciales y administrativas
para las que la legislacin sobre los Mufits y otros ministros de religiones reconocidas
ha establecido normas. No consider que en sociedades democrticas, el Estado
necesitara tomar medidas para garantizar que las comunidades religiosas permanezcan
o sean reunidas bajo un liderazgo unificado.62
Slo le restaba a la Corte el considerar el argumento del Gobierno segn
el cual en las circunstancias particulares del caso, las autoridades deban interferir
con el fin de evitar el nacimiento de tensiones entre los Musulmanes en Rodopi y los
Musulmanes y Cristianos del lugar, as como los de Grecia y Turqua. La Corte dio la
siguiente respuesta:
Aunque la Corte reconoce que es posible que se creen tensiones en
situaciones donde una u otra comunidad religiosa o de cualquier otra clase
se divide, considera que sta es una de las inevitables consecuencias del
pluralismo. El papel de las autoridades en dichas circunstancias no es el
de remover la causa de las tensiones eliminando el pluralismo, sino el de
garantizar que los grupos en conflicto se toleren los unos a los otros.63
La Corte seal que fuera de una referencia general sobre la creacin de

tensiones, el Gobierno no hizo alusin a disturbios que se hubieran presentado o que
se hubieran podido presentar entre los Musulmanes en Rodopi debido a la existencia
de dos lderes religiosos. Ms an, consider que nada se haba alegado que pudiera
justificar el calificar el riesgo de tensiones entre los Musulmanes y Cristianos o entre los
Griegos y los Turcos como algo ms que una posibilidad muy remota.64
A la luz de estas consideraciones, la Corte concluy que no se haba demostrado
que la condena del actor estuviese justificada en las circunstancias del caso por una
necesidad social imperiosa. Como resultado, la interferencia con su derecho de
manifestar su religin, colectivamente y en pblico, mediante ritos y enseando, no era
necesaria en una sociedad democrtica para la proteccin del orden pblico bajo
el artculo 19 2 del Convenio.65 Por lo tanto, el artculo 9 no haba sido vulnerado.
El tercer caso relacionado con el artculo 9 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos es el de Buscarini y Otros c. San Marino relacionado con la obligacin impuesta
sobre los peticionarios de tomar juramento sobre un texto que haca referencia a
las Sagradas Escrituras, so pena de perder el derecho a su curul parlamentaria en la
Ibid., p. 88, prr. 51.
Ibid., p. 88, prr. 52.
63
Ibid., p. 88, prr. 53.
64
Ibid., loc. cit.
65
Ibid., p. 88, prr. 54.
61
62
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Repblica de San Marino. En su opinin, se haba demostrado que en la Repblica

en ese momento, el ejercicio de un derecho poltico fundamental, tal como es el de
tener una curul parlamentaria, se encontraba sujeto a profesar pblicamente una fe
particular, vulnerndose as el artculo 9 del Convenio.66 Por su parte, el Gobierno
sostuvo que el texto del juramento analizado no era religioso, sino que tena un
significado histrico y social y se basaba en la tradicin, por lo que no se presentaba
una limitacin a la libertad de religin del peticionario.67
Reiterando su fallo fundamental en el caso Kokkinakis sobre libertad de
pensamiento, de conciencia y de religin, la Corte agreg que esta libertad incluye,
inter alia, libertad de tener o no creencias religiosas y de practicar o no una religin.
La obligacin de los peticionarios de tomar un juramento sobre los Evangelios s
constitua, en efecto, una limitacin a la luz del artculo 9(2) de la Convencin, por
cuanto requera que le juraran lealtad a una religin en particular so pena de perder
sus curules parlamentarias.68 La pregunta entonces era si dicha interferencia poda
justificarse diciendo que estaba prescrita por la ley y era necesaria en una sociedad
democrtica para uno o ms de los fines legtimos incluidos bajo el artculo 9(2).
La Corte concluy que la medida estaba prescrita por la ley, por cuanto
se fundamentaba en la seccin 55 de la Ley Electoral de 1958, que haca referencia
al Decreto del 27 de Junio de 1909 que inclua el texto del juramento que tenan que
tomar lo miembros del Parlamento.69 Sin entrar a determinar si en este caso haba
fines legtimos justificando la interferencia bajo el significado del artculo 9(2) del
Convenio, la Corte concluy que no tena duda de que, en general, la legislacin de San
Marino garantiza la libertad de conciencia y de religin. No obstante, en el presente
caso, el exigirle a los peticionarios tomar juramento sobre los Evangelios equivaldra
a requerirle a dos representantes elegidos por el pueblo a jurar lealtad a una religin en
particular, un requisito que no era compatible con el artculo 9 del Convenio y que,
por lo tanto, haba sido vulnerado.70 En otras palabras, la interferencia no era necesaria
en una sociedad democrtica.
2.3.2 Prohibiciones a la libertad de manifestar su religin o sus creencias

El artculo 18 del Pacto Internacional debe leerse en conjuncin con el artculo
20, segn el cual, las siguientes actuaciones estarn prohibidas por la ley:
v5 cualquier propaganda en favor de la Guerra (art. 20(1)), y
v5 cualquier apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a
la discriminacin, la hostilidad o la violencia (art. 20(2)).71
De esto se deriva el que la manifestacin de la religin o de las creencias no
puede ser utilizada en ningn momento como una herramienta para el fomento
66
Corte Europea de DH, Caso de Buscarini y Otros c. San Marino, sentencia de 18 de febrero del 1999, Informes 1999-I, p. 612, prrs. 12-13 y
p. 615, prr. 30 (cita).
67
Ibid., p. 616, prr. 32.
68
Ibid., p. 616, prr. 34.
69
Ibid., p. 616, prr. 35.
70
Ibid., p. 617, prr. 39.
71
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de la guerra o para apoyar el odio. El Comit de Derechos Humanos confirma que

ninguna suspensin realizada bajo el artculo 4(1) del Pacto podr invocarse en caso
alguno como justificacin por un Estado Parte para incurrir, en violacin del artculo
20, en propaganda a favor de la guerra o apologa del odio nacional, racial o religioso
que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia.72 El hecho
de que los Estados Parte estn legalmente obligados a prohibir la propaganda a favor
de la guerra y la incitacin religiosa a favor de la discriminacin, la hostilidad y la
violencia implica que tambin tienen el deber legal de garantizar que esta prohibicin
sea respetada en la prctica.
Cada persona tiene el derecho a manifestar su religin en privado o en

pblico e individual o colectivamente.
La manifestacin de su religin o creencias puede cubrir actividades tales
como el culto, la observancia, la prctica, la enseanza, la evangelizacin y
los ritos.
El derecho a manifestar su religin puede estar sujeto a limitaciones, siempre
que esas limitaciones sean
prescritas por la ley

mpuestas con el fin de proteger un fin legtimo, principalmente, la
iseguridad
pblica, el orden (pblico), la salud, la moral o los derechos y
libertades de los dems, y
necesarias con el fin de proteger el objetivo legtimo.
Al nivel Europeo, la nocin de una sociedad democrtica juega un papel

fundamental en determinar la necesidad de medidas que limiten el derecho de
una persona a manifestar su religin o sus creencias.
2.4 La libertad de religin y la educacin en colegios

pblicos
De acuerdo con el Comit de Derechos Humanos, la libertad de los padres
o de los tutores legales de garantizar que los hijos reciban una educacin religiosa y
moral proclamada en el artculo 18 del Pacto, est relacionada con la garanta de la
libertad de ensear una religin o creencias que se recoge en el prrafo 1 del mismo
artculo 18. Esto significa, inter alia, que el artculo 18(4) del Pacto permite que en
las escuela pblica se imparta enseanza de materias tales como la historia general de
las religiones y la tica siempre que ello se haga de manera neutral y objetiva, pero
que la ecuacin obligatoria que incluya el adoctrinamiento en una religin o unas
72
Observacin General No. 29 (72) (suspensin de obligaciones durante un estado de excepcin), NU doc. HRI/GEN/1/Rev.7, p. 219, prr.
13(e).
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creencias particulares es incompatible con el prrafo 4 del artculo 18, a menos que se
hayan previsto exenciones y posibilidades que estn de acuerdo con los deseos de los
padres o tutores.73
En el caso de Hartikainen c. Finlandia, el actor arguy una violacin del
artculo 18(4) del Pacto como consecuencia del requisito establecido por la legislacin
Finlandesa segn el cual, a los estudiantes cuyos padres o tutores objetaran la enseanza
religiosa, se les enseara en reemplazo, historia de las religiones y tica. El peticionario,
profesor y miembro de la Unin de Libre Pensadores de Finlandia, quera que dichas
clases alternativas fueran neutrales y voluntarias. Discrepando con el actor, el Comit
concluy que la alternativa de clases sobre historia de las religiones y tica no era por
s misma incompatible con el artculo 18(4) del Pacto si eran dadas de una manera
neutral y objetiva, respetando las creencias de los padres y tutores que no crean
en ninguna religin. En cualquier caso, la legislacin impugnada permita, de forma
expresa, a los padres y tutores que no quisieran que a sus hijos se les enseara historia
de las religiones o tica, a obtener una exencin, si garantizaban que sus hijos recibieran
una enseanza comparable fuera de la escuela.74
*****
El artculo 12(4) de la Convencin Americana garantiza el derecho de los
padres y tutores, segn el caso, a proveer la educacin religiosa y moral a sus hijos o
pupilos que est de acuerdo con sus propias convicciones.
*****
Si bien el artculo 9 del Convenio Europeo contiene una garanta similar, la
segunda frase del artculo 2 del Protocolo No. 1 del Convenio establece que:
en ejercicio de cualquier funcin que sea asumida en relacin con la
educacin y con la enseanza, el Estado debe respetar el derecho de los
padres a garantizar dicha educacin y enseanza de conformidad con sus
propias creencias religiosas y filosficas.
De acuerdo con la Corte Europea de Derechos Humanos, esta frase, que es

una adicin al derecho fundamental a la educacin garantizado en la primera frase del
artculo,75
es obligatoria para los Estados contratantes en el ejercicio de cada una de
sus funciones habla de cualquier funcin- que tomen en la esfera de la
educacin y la enseanza, incluyendo la relacionada con la organizacin y
financiacin de la educacin pblica.76
La disposicin busca, de manera resumida, garantizar la presencia del

pluralismo en la educacin, lo que resulta esencial en la preservacin de una sociedad
democrtica como se encuentra concebida en el Convenio. Teniendo en cuenta el
poder que tiene el Estado moderno, es a travs de la educacin Estatal que este fin
debe ser realizado. Por ello, el artculo 2 del Protocolo No. 1 impone al Estado la
obligacin de respetar las creencias de los padres, sean religiosas o filosficas, dentro de
Comunicacin No. R.9/40, E. Hartikainen c. Finlandia (Observacin adoptada el 9 de abril del 1981), en NU doc. AGRO,
A/36/40, p. 152, prr. 10.4.
75
Corte Europea de DH, Caso de Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen, sentencia de 7 de diciembre del 1976, Series A, No. 23, p. 26, prr. 52.
76
Ibid., p. 24, prr. 50.
73
74
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todo el programa educativo estatal y, por lo tanto, no permite realizar una distincin
entre la enseanza religiosa y la de otras materias.78
Sin embargo, la segunda frase del artculo 2 del Protocolo
no le impide a los Estados impartir a travs de la enseanza o de la
educacin, informacin o conocimiento directa o indirectamente
relacionadas con la religin o la filosofa. Ni siquiera le permite a los padres
objetar la integracin de esa clase de enseanza o educacin en el currculo
de la escuela, de otra manera, toda la enseanza institucionalizada estara
en riesgo de volverse impracticable.79
La misma disposicin
implica, por otra parte, que el Estado, al cumplir las funciones asumidas
en relacin con la educacin y la enseanza, debe cuidar que la informacin
o conocimiento incluidos en el currculo, sea transmitida de una manera
objetiva, crtica y pluralista. El Estado tiene prohibido el perseguir un fin
de adoctrinamiento que pueda ser considerado como que no respeta las
creencias filosficas o religiosas de los padres. Ese es el lmite que no
puede ser sobrepasado.80
En el caso de Kjeldsen, Busk Madsen y Padersen c. Dinamarca, los peticionarios

objetaron la educacin sexual mixta y obligatoria en los colegios de primaria Daneses
y alegaron la violacin de sus derechos bajo, inter alia, el artculo del Protocolo No. 1
del Convenio. Sin embargo, luego de examinar la legislacin Danesa, la Corte concluy
que la disposicin no haba sido violada. En su opinin, la legislacin no supona
sobrepasar los lmites de lo que un Estado democrtico puede considerar como el
inters pblico y de ninguna manera un intento de adoctrinacin con el objetivo de
defender una forma especfica de comportamiento sexual.81 No obstante, la Corte
agreg que con el fin de evitar abusos en su aplicacin por parte de algn colegio o
profesor, las autoridades competentes tienen una obligacin de tener sumo cuidado
para ver que las creencias religiosas y filosficas de los padres no sean excluas de este
nivel por una falta de cuidado, de juicio o de infortunado proselitismo.82
Por otro lado, en el caso de Campbell y Cosans, la Corte concluy que haba una
violacin del segundo prrafo del artculo 2 del Protocolo No. 1 como consecuencia
de la existencia del castigo corporal como una medida disciplinaria en los colegios
a los que asistan los hijos de los peticionarios, dicho castigo siendo contrario a sus
convicciones filosficas.83
Ibid., p. 25, prr. 50.

Ibid., p. 25 , prr. 51.
79
Ibid., p. 26, prr. 53.
80
Ibid., loc. cit.
81
Ibid., p. 27, prr. 54.
82
Ibid., p. 28, prr. 54.
83
Corte Europea de DH, Caso de Campbell y Cosans, sentencia de 25 de febrero del 1982, Series A, No. 48, pp. 14-18, prrs. 32-38.
77
78
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Bajo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos, los padres o tutores tienen el derecho a
garantizar que la educacin religiosa y moral de sus hijos este de acuerdo con
sus creencias.
No obstante, es compatible con el Pacto Internacional el impartir educacin
en los colegios pblicos sobre materias tales como historia general de las
religiones y tica, siempre y cuando esto sea hecho de una manera neutral y
objetiva.
Bajo el Convenio Europeo de Derechos Humanos, los Estados contratantes
estn legalmente obligados a garantizar que en cada una de las funciones
que asuman en el rea de la educacin y la enseanza, las convicciones de los
padres y de los tutores sean respetadas.
Esto significa que los Estados tienen que preocuparse por impartir
informacin o conocimiento de una manera objetiva, crtica y pluralista y que
tienen prohibido el perseguir un fin de adoctrinar.
2.5 La religin de Estado y minoras religiosas

El reconocimiento de una religin como religin de Estado o que se establezca
como religin oficial o tradicional o que sus seguidores sean la mayora de la poblacin
de un Estado, puede fcilmente implicar que las otras religiones sean discriminadas.
Sin embargo, como lo seal el Comit de Derechos Humanos, la situacin no tendr
como consecuencia ningn menoscabo del disfrute de cualquiera de los derechos
consignados en el Pacto, comprendidos los artculos 18 y 27, ni ninguna discriminacin
contra los adeptos de otras religiones o los no creyentes.84 Por ejemplo, sera contrario
a la disposicin de la no discriminacin en el artculo 26 del Pacto, el adoptar medidas
que slo permiten el acceso a la funcin pblica de los miembros de la religin
predominante o que les conceden privilegios econmicos o imponen limitaciones
especiales a la prctica de otras creencias.85
El Comit seala que el artculo 20(2) del Pacto provee importantes garantas
frente a las violaciones de los derechos de las minoras religiosas y de otros grupos
religiosos a ejercer los derechos garantizados por los artculos 18 y 27 y frente a los
actos de violencia o persecucin dirigidos contra esos grupos.86
Finalmente, el Comit enfatiza que cuando un conjunto de creencias sea
considerado como la ideologa oficial en constituciones, leyes, programas de partidos
gobernantes, etc., o en la prctica efectiva, esto no tendr como consecuencia ningn
menoscabo de las libertades consignadas en el artculo 18 ni de ningn otro de los

Ibid., loc. cit.
86
Ibid.
84
85
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derechos reconocidos en el Pacto, ni ningn tipo de discriminacin contra las personas

que no suscriban la ideologa oficial o se opongan a ella.87
El Comit de Derechos Humanos ha enfatizado que los Estados Parte al

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tienen un deber legal
de garantizar que no haya discriminacin entre los miembros de deferentes
religiones y los no creyentes.
2.6 La objecin de conciencia por motivos religiosos

Si bien es cierto que el derecho a la objecin de conciencia no est expresamente
garantizado por el Pacto Internacional, el Comit de Derechos Humanos cree que
ese derecho puede derivarse del artculo 18, en la medida en que la obligacin de
utilizar la fuerza mortfera puede entrar en grave conflicto con la libertad de conciencia
y el derecho a manifestar y expresar creencias religiosas u otras creencias. Cuando
este derecho se reconozca en la ley o en la prctica no habr diferenciacin entre los
objetores de conciencia sobre la base del carcter de sus creencias particulares; del
mismo modo, no habr discriminacin contra los objetores de conciencia porque no
hayan realizado el servicio militar.88
Este punto de vista ha sido confirmado en varios casos presentados bajo el
Protocolo Opcional del Pacto, tal como el de Wasterman c. Pases Bajos, en el que el actor
se quej, inter alia, de una violacin del artculo 18 por haber sido condenado a nueve
meses de crcel al rehusarse a utilizar el uniforme militar, pese a haberle sido ordenado
por un oficial militar. Antes de comenzar a prestar el servicio militar, el peticionario
haba intentado, en vano, ser reconocido como un objetor de conciencia sobre la
base de que la ndole de las fuerzas armadas es contraria al destino del hombre (y la
mujer).89
La pregunta que el Comit deba resolver era si la imposicin de sanciones sobre
el actor para hacer cumplir el servicio militar fue una violacin de su derecho a la
libertad de conciencia. El Comit seal que las autoridades responsables evaluaron
los hechos y los argumentos presentados por el actor en apoyo de su reivindicacin
como objetor de conciencia a la luz de sus disposiciones legales relativas a la objecin
de conciencia, y que esas disposiciones legales son compatibles con lo dispuesto en
el artculo 18. Tambin observ que el actor no convenci a las autoridades del
Estado de que tena una objecin de conciencia insalvable al servicio militar a
causa de la utilizacin de medios violentos, Sobre esta base, el Comit concluy que
no haba nada en las circunstancias del caso que [requiriera] que el Comit [sustituyera]
la evaluacin del asunto por la realizada por las autoridades nacionales con la suya
propia.90 Por ello, el artculo 18 no haba sido vulnerado.
Ibid., prr. 10.
Ibid., prr. 11.
89
Comunicacin No. 682/1996, Westerman c. Pases Bajos (Observacin adoptada el 13 de diciembre del 1999), en NU doc. CCPR/
C/67/D/682/1996, prrs. 2.1-2.7 y p. 46, prr. 9.4.
90
Ibid., prr. 9.5.
87
88
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Sin embargo, el tema de la objecin de conciencia puede tambin ser

examinado bajo los artculos 8 y 26 del Pacto. Bajo el artculo 8(3)(c)(ii), el trmino
trabajo forzoso u obligatorio no incluir el servicio de carcter militar y, en los
pases donde se admite la exencin por razones de conciencia, el servicio nacional que
deben prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por razones de
conciencia. No obstante, el Comit, de manera reiterada, ha encontrado una violacin
del artculo 26 del Pacto en los casos en los que el servicio nacional sustitutivo es
desproporcionadamente ms largo que el servicio militar. Esa fue la situacin
que se present, por ejemplo, en el caso de R. Maille c. Francia. La legislacin Francesa
requera a los objetores de conciencia cumplir con 24 meses de servicio sustitutivo
como reemplazo de los 12 meses de servicio militar. En este caso el Comit concluy
que el artculo 26 del Pacto se haba violado ya que el actor ha sido objeto de
discriminacin en razn de su conviccin de conciencia, puesto que el Gobierno no
haba demostrado que la diferenciacin se basaba en criterios razonables y objetivos
que justificaran un perodo se servicio ms largo.91
En relacin con la objecin de conciencia, el Comit tambin considera que
no es razonable el conceder la exencin a un slo grupo de objetores de conciencia,
tales como los Testigos de Jehov, y no aplicar esa exencin a otros, puesto que no
puede establecer diferencias entre unos objetores de conciencia y otros sobre la base
de la naturaleza de sus creencias particulares.92 Sin embargo, el peticionario tena que
demostrar que sus convicciones como pacifista [eran] incompatibles con el sistema de
servicio sustitutivo [o] que el trato privilegiado concedido a los Testigos de Jehov
afect negativamente a sus derechos como objetor de conciencia al servicio militar. El
Comit decidi que no haba sido vctima de una violacin del artculo 26 del Pacto.93
El Comit de Derechos Humanos ha aceptado que el derecho a la objecin de

conciencia puede derivarse del artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos. Este derecho no es incondicional y el Comit puede estar
reacio a re-examinar decisiones al respecto tomadas por las autoridades
nacionales. Sin embargo, cuando el derecho a la objecin de conciencio es
reconocido por la legislacin domstica, no puede haber discriminacin entre
las personas afectadas sobre la base de sus creencias particulares.
El servicio alternativo/sustitutivo no puede ser desproporcionadamente ms
largo al servicio militar ordinario. Cualquier distincin en lo que a esto
respecta, debe basarse en criterios razonables y objetivos.
Ibid., Comunicacin No. 689/1996, R. Maille c. Francia (Observacin adoptada el 31 de julio del 2000), en NU doc., CCPR/
C/69/D/689/1996, p. 72, prr. 10.4.
92
Comunicacin No. 402/1990, H. Brinkhof c. Pases Bajos (Observacin adoptada el 30 de julio del 1993) en NU doc. CCPR/
C/48/D/402/1990, prr. 9.3.
93
Ibid., loc. cit.
91
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3. El Derecho a la Libertad de Opinin y

de Expresin
3.1 Disposiciones legales relevantes
son:
Las principales disposiciones legales que se discutirn en esta sub-seccin

El artculo 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin;
este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin
limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin.
El artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos:

1.
Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones.
2.
Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito
o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su
eleccin.
3.
El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo
entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede
estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

(a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los

dems;
(b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la

salud o la moral pblicas.
El artculo 9 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos:

1.
Todo individuo tendr derecho a recibir informacin.
2.
Todo individuo tendr derecho a expresar y difundir sus opiniones,
siempre que respete la ley.
El artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier
otro procedimiento de su eleccin.
2.
El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no
puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores,
las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar:
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a. el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o
b. la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la

salud o la moral pblicas.
3.
No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares
de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros
medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas
y opiniones.
4.
Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a
censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para
la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 2.
5.
Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra
y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los
de raza, color, religin, idioma u origen nacional.
El artculo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin. Este derecho
comprende la libertad de opinin y la libertad de recibir o de comunicar
informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades
pblicas y sin consideracin de fronteras. El presente artculo no impide
que los Estados sometan a las empresas de radiodifusin, de cinematografa
o de televisin, a un rgimen de autorizacin previa.
2.
El ejercicio de estas libertades, que entraan deberes y
responsabilidades, podr ser sometido a ciertas formalidades, condiciones,
restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas
necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional,
la integridad territorial o la seguridad pblica, la defensa del orden y la
prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, la proteccin
de la reputacin o de los derechos ajenos, para impedir la divulgacin
de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la
imparcialidad del poder judicial.
El derecho a la libertad de expresin tambin est garantizado por el artculo

5(d)(viii) de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial y el artculo 13 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
*****
Dado que el contenido de la libertad de expresin est intrnsicamente ligado
a las limitaciones en su ejercicio, estos dos temas se tratarn de manera conjunta a la
luz de la extensa jurisprudencia y comentarios legales de los rganos fiscalizadores
internacionales.
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3.2 El artculo 19 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos
El derecho a no ser molestado a causa de sus opiniones garantizado
por el artculo 19(1) es un derecho para el que el Pacto no admite excepciones ni
restricciones.94 Esto es lgico por cuanto es imposible controlar lo que pasa por la
mente de una persona.
El derecho a la libertad de expresin, como se encuentra garantizado en el
artculo 19(2), es multi-dimensional y tiene un gran alcance. Incluye no slo la libertad
de difundir informaciones e ideas de toda ndole sino tambin la libertad de buscarlas
y recibirlas, sin consideracin de frontera, y por cualquier otro procedimiento de
su eleccin. En su Observacin General de 1983 sobre este artculo, el Comit de
Derechos Humanos seala que no es suficiente que los Estados Parte proclamen en sus
informes peridicos que la libertad de expresin est garantizada en la Constitucin;
a fin de conocer el rgimen preciso de la libertad de expresin en la legislacin y en
la prctica, el Comit necesita adems informacin adecuada sobre las normas que
definen el mbito de la libertad de expresin, as como otras condiciones que en la
prctica afectan el ejercicio de este derecho.95
Las restricciones permitidas por el artculo 19(3) del Pacto debern estar
fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la
reputacin de los dems o la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico
o la salud o la moral pblicas. En otras palabras, para que sean legales,
las restricciones a la libertad de expresin deben cumplir con los
principios de legalidad y de proporcionalidad y ser impuestas para
uno o ms de los propsitos legtimos enumerados en el artculo 19(3).
Adicionalmente, el Comit ha enfatizado que el derecho a la libertad de expresin
es de suma importancia en una sociedad democrtica y toda restriccin impuesta al
ejercicio de este derecho deber responder a una rigurosa justificacin.96
No obstante, la libertad de expresin puede tambin ser limitada con base en
el artculo 20 del Pacto, de acuerdo con el cual, la propaganda a favor de la guerra
y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la
discriminacin, la hostilidad o la violencia estar prohibida por la ley.
El mbito del artculo 19 en varios contextos ser ilustrado ms adelante por
medio de una seleccin de comunicaciones presentadas bajo el Protocolo Opcional y
de las recomendaciones realizadas por el Comit en relacin con la consideracin de
los informes peridicos de los Estados Parte.
Observacin General No. 10 (Artculo 19), en NU doc. HRI/GEN/1/Rev.7, Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones
Unidas, p. 150, prr. 1.
95
Ibid., loc. cit.
96
Comunicacin No. 628/1995, T. Hoon Park c. la Repblica de Corea (Observacin adoptada el 3 de noviembre del 1998) en NU
doc. CCPR/C/64/D/628/1995, prr. 10.3.
94
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El artculo 19(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

garantiza el derecho a no ser molestado a causa de sus opiniones. Este
derecho no puede estar sujeto a ninguna excepcin o restriccin.
Como punto de partida, el derecho a la libertad de expresin contenido
en el artculo 19(2) del Pacto puede ser descrito como integral, por cuanto
incluye el derecho a buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda
ndole, sin consideracin de frontera, sean en forma oral, escrita o impresa
o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. El arte es una manera de
expresin protegida por el artculo 19(2).
La libertad de expresin solamente puede limitarse con base en los artculos
19(3) y 20 del Pacto.
3.2.1
Eleccin del idioma en la corte
En el caso de Cadoret y Le Bihan c. Francia, los peticionarios reclamaron que su

libertad de expresin haba sido violada cuando no se les permiti usar la lengua Bretn
en las cortes Francesas; el Comit seal que el hecho de que los actores no hubiesen
tenido la posibilidad de utilizar el idioma de su eleccin no planteaba discusin alguna
en relacin con el artculo 19(2). Por lo tanto la queja fue declarada inadmisible.97 La
misma decisin fue adoptada en Australia en relacin con una disposicin relacionada
con el uso del lenguaje de seas en la corte para personas sordas.98 No obstante, debe
recordarse, que una persona que no entiende el idioma en la corte tiene el derecho a
ser asistido por un intrprete (ver Captulo 7, sub-seccin 3.9).
La libertad de informacin, como se encuentra garantizada en el artculo 19

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, no incluye el derecho
a escoger el lenguaje que se prefiere utilizar en procesos ante las cortes.
3.2.2 Publicidad
En el caso de Ballantyne Davidson y McIntyre c. Canad, los peticionarios, quienes
vivan en Qubec, alegaron la violacin, entre otros, del artculo 19 del Pacto porque se
les prohibi que utilicen el ingls con fines de publicidad, por ejemplo, en los carteles
comerciales que colocan en el exterior de los locales de su empresa o en el nombre de la
empresa.99 El Comit de Derechos Humanos no comparti la opinin del Gobierno
Canadiense segn el cual, las actividades comerciales no estn comprendidas en el
mbito de la aplicacin del artculo 19. Decidi que el artculo 19(2)
Comunicaciones Nos. 221/1987 y 323/1988, Y. Cadoret & H. Le Bihan c. Francia (Observacin adoptada el 11 de abril del 1991)
en NU doc. CCPR/C/41/D/221/1987, prr. 5.2.
98
Ver Gradidge c. Grace Bros. Pty. Ltda. (1988), Informes de la Ley Federal, vol. 92, p. 414.
99
Comunicaciones Nos. 359/1989 y 385/1989, J. Ballantyne & E. Davidson, & G. McIntyre c. Canad (Observacin adoptada el 5 de
mayo del 1993), en NU doc. CCPR/C/47/D/359/1989, p. 91, prr. 1.
97
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debe interpretarse en el sentido de que abarca toda clase de ideas y

opiniones subjetivas que puedan transmitirse a otras personas y sean
compatibles con el artculo 20, de noticias e informacin, de expresin y
publicidad comerciales, de obras de arte, etc.; no debe limitarse a los medios
de expresin poltica, cultural o artstica. A juicios del Comit, el elemento
comercial en una expresin que adopta la forma de colocacin de carteles
publicitarios en el exterior no puede tener como consecuencia el eliminar
esa expresin del mbito de las libertades protegidas. El Comit tampoco
acepta que cualquiera de las anteriores formas de expresin pueda ser
objeto de diversos grados de limitacin, de manera tal que algunas formas
de expresin puedan sufrir restricciones ms amplias que otras.100
Habindose limitado el derecho a la libertad de expresin consagrado en el

artculo 19(2), el Comit tuvo que decidir si las restricciones eran justificadas bajo el
artculo 19(3) del Pacto. A pesar de que las medidas relevantes haban sido efectivamente
previstas en la ley, principalmente en el artculo 58 de la Ley de Enmienda a la Carta
de la Lengua Francesa, luego de la modificacin mediante el artculo 1 de la Ley No.
178, surgi entonces la pregunta de si eran necesarias para garantizar el respeto por los
derechos de los dems, principalmente, los derechos de la minora de habla francesa en
el Canad. El Comit consider que para proteger la vulnerable posicin del grupo
de habla francesa en el Canad no es necesario prohibir los anuncios comerciales en
ingles, por cuanto dicha proteccin poda lograrse por otros medios que no impidan
la libertad de expresin, en el idioma que elijan, de los que se dedican a actividades
como el comercio. La legislacin podra, por ejemplo, exigir que los anuncios fuesen
en francs y en ingls. El Comit agreg que todo Estado puede optar por tener
uno o ms idiomas oficiales, pero, fuera del mbito pblico, no puede negar a nadie
el derecho a expresarse en un determinado idioma.101 Por todo lo anterior, el artculo
19(2) no haba sido vulnerado.102
La libertad de expresin, como se encuentra garantizada en el artculo 19

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, no se limita a medios
de expresin culturales, polticos o artsticos, sino que cubre toda forma de
idea subjetiva y opinin que sea capaz de transmitir a los otros, tales como la
publicidad.
Fuera de la esfera pblica los individuos tienen el derecho de escoger el idioma
en el que desean expresarse. Sin embargo, en la vida pblica un Estado
puede escoger uno o ms idiomas oficiales.
3.2.3 Difamacin y diseminacin de informacin falsa

El Comit de Derechos Humanos observ que la disposicin en el Cdigo
Penal Croata permitiendo procesos judiciales por difamacin poda, en algunos casos,
llevar a restricciones que sobrepasan aquellas permisibles bajo el artculo 19(3). Sin
Ibid., prr. 11.3.
Ibid., prr. 11.4.
102
Ibid., loc. cit.
100
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embargo, debido a la ausencia de informacin concreta por parte del peticionario en el

caso de D. Paraga c. Croacia, y la desestimacin de los cargos en su contra, el Comit no
pudo concluir que por s solo el inicio de un proceso judicial en contra del peticionario
constitua una violacin del artculo 19. El proceso haba sido iniciado porque se haba
referido al presidente croata como un dictador.103
Al considerar el informe inicial de Croacia, el Comit tambin seal que,
aunque el derecho a la libertad de expresin estaba garantizado constitucionalmente,
las diversas disposiciones del Cdigo Penal relacionadas con delitos contra el honor
y la reputacin, que abarcan las esferas de la difamacin, la calumnia, el insulto, etc.,
[eran] de dudoso alcance, particularmente en relacin con las palabras y expresiones
dirigidas contra las autoridades. Por ello le urgi al Estado Parte trabajar para desarrollar
un cdigo amplio y equilibrado en esta esfera, estableciendo restricciones claras y
precisas a la libertad de opinin y de expresin y garantizando que stas no excedieran
las permisibles bajo el artculo 19 (3) del Pacto.104 El Comit tambin tom nota de
la existencia del delito de desacato en la Repblica Dominicana, el cual consider
contrario al artculo 19 del Pacto. Se le solicit al Estado Parte el tomar medidas para
derogar dicho delito.105
El Comit expres su preocupacin en el caso de Irak sobre las rigurosas
restricciones impuestas al derecho de expresar oposicin o crticas al Gobierno o su
poltica y sobre el hecho de que la ley castigue con la pena de prisin perpetua y, en
ciertos casos, con la pena de muerte el delito de injurias al Presidente de la Repblica.
En su opinin, esas restricciones a la libertad de expresin, que de hecho impiden el
debate de ideas o el funcionamiento de partidos polticos contrarios al partido Baas
del rgimen, constituyen una violacin de los artculos 6 y 19 del Pacto e impiden la
aplicacin de los artculos 21 y 22, que protegen los derechos de reunin pacfica y de
asociacin. Observ que las leyes penales y decretos imponiendo restricciones a las
libertades de expresin, de reunin pacfica y de asociacin deben enmendarse para
cumplir con las disposiciones relevantes del Pacto.106
El Comit expres su preocupacin sobre varios aspectos de la libertad de
expresin en Eslovaquia, tales como el artculo 98 del Cdigo Penal que convierte
en una ofensa el difundir informacin falsa en el extranjero que dae los intereses
del Estado. En opinin del Comit, esta formulacin est hecha en trminos tan
amplios que carece de especificidad y entraa el riesgo de limitar el derecho a la libertad
de expresin ms de lo permitido por el prrafo 3 del artculo 19 del Pacto. El Comit
tambin mostr su preocupacin por los juicios de difamacin con motivo de crticas
al Gobierno que plantean problemas frente al artculo 19.107
Comunicacin No. 727/1996, D. Paraga c. Croacia (Observacin adoptada el 14 de mayo del 2001 en NU doc. CCPR/C/71/
D/727/1996, p. 63, prr. 9.6.
104
105
Ibid., p. 52, prr. 52.
106
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Los Estados Parte al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

deben garantizar que las leyes sobre difamacin y diseminacin de
informacin falsa cumplan con el principio de legalidad; en otras palabras,
dichas leyes deben ser lo suficientemente detalladas para permitir que la gente
adopte una conducta que no las vulnere.
Las disposiciones legislativas que limitan la libertad de expresin mediante,
por ejemplo, la penalizacin general del irrespeto a la autoridad y las
crticas hacia cuerpos que gobiernan o partidos que rigen son inconsistentes
con el artculo 19 del Pacto.
La proteccin efectiva de la libertad de expresin es tambin indispensable
para la implementacin de los derechos a libertad de reunin pacfica y de
asociacin, contemplados en los artculos 21 y 22 del Pacto.
3.2.4 Negacin de crmenes contra la humanidad e incitacin al odio

La posibilidad de negar crmenes contra la humanidad se discuti en el caso
de Faurisson c. Francia, que concerna la condena del peticionario por parte de las cortes
francesas con base en la Ley Gayssot que reform la Ley de libertad de prensa de
1881 para convertir en un delito el poner en duda la existencia de la categora de
crmenes contra la humanidad definida en la Carta de Londres de 8 de agosto de 1945.
En una entrevista el actor haba reiterado su convencimiento personal de que en los
campos de concentracin nazis no se haban utilizado cmaras de gas homicidas para
el exterminio de judos.108
La restriccin sobre la libertad de expresin del peticionario, como se encuentra
garantizada en el artculo 19(2), tuvo que ser examinada a la luz del artculo 19(3), de
acuerdo con el cual, como se vio anteriormente, cualquier restriccin debe cumplir
acumulativamente con estas tres condiciones: 1) estar prescrita por la ley, (2) referirse a
alguno de uno de los fines all enumerados y (3) ser necesaria para uno o ms de esos
fines. Como primera medida, el Comit acept que el principio de legalidad se
haba respetado puesto que la restriccin fue prescrita por la Ley Gayssot, con base en
la cual el peticionario fue condenado por haber violado los derechos y la reputacin
de terceros.109 Luego estuvo de acuerdo con que la restriccin fue impuesta para
alcanzar un fin legtimo, principalmente el garantizar el respeto de los derechos o
reputacin de los dems a la luz del artculo 19(3)(a) del Pacto. Al respecto seal que
los derechos para cuya proteccin [el artculo 19(3)(a)] permite ciertas restricciones
a la libertad de expresin pueden relacionarse con los intereses de terceros o los de la
comunidad en conjunto. Dado que las declaraciones hechas por el peticionario, ledas
en su contexto completo, podan suscitar o reforzar sentimientos antisemitas, las
restricciones favorecan el derecho de la comunidad juda a vivir sin temor de una
atmsfera de antisemitismo.110
Comunicacin No. 550/1993, R. Faurisson c. Francia (Observacin adoptada el 16 de diciembre del 1996), en NU doc. CCPR/
C/58/D/550/1993, prrs. 2.3 and 2.5.
109
Ibid., prr. 9.5.
110
Ibid., prr. 9.6.
108
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No obstante, la cuestin final a ser decidida era si la restriccin era

necesaria para lograr este fin legtimo. A falta de evidencia que socavara la
validez del argumento del Gobierno de que la Ley Gayssot tena como objeto apoyar
la lucha contra el racismo y el antisemitismo y la declaracin de un ex Ministro de
Justicia segn el cual negar la existencia del holocausto era un instrumento principal
de antisemitismo, el Comit consider que la restriccin impuesta a la libertad de
expresin del seor Faurisson era necesaria dentro del contexto del artculo 19(3) del
Pacto.111
En un caso relacionado con la libertad de expresin de los educadores, el caso
de Ross c. Canad, el Comit, de manera similar, concluy que el artculo 19 no haba
sido violado. La cuestin a ser decidida era si el derecho del peticionario a la libertad
de expresin se haba restringido de manera contraria al artculo 19 del Pacto en virtud
de la decisin de la Comisin Investigadora de Derechos Humanos, ratificada por la
Corte Suprema de Justicia de Canad, que tuvo como resultado el que el peticionario
fuera suspendido por una semana sin sueldo y que luego fuera transferido a un puesto
de no docencia.112 Al parecer, del anlisis realizado por la Comisin Investigadora, las
declaraciones hechas por el actor en varios de sus libros y panfletos, publicados por
fuera del mbito de sus actividades docentes, denigraban de la fe y las creencias de los
Judos.113
Discrepando con el Estado Parte, el Comit consider que la prdida de
un puesto docente era un perjuicio importante, incluso si el perjuicio pecuniario fuera
insignificante o inexistente y la suspensin del profesor constitua, por lo tanto,
una restriccin a su libertad de expresin que tena que ser justificada a la luz del
artculo 19(3).114 El Comit luego acept que la medida estaba prescrita por la ley,
principalmente en la Ley de Derechos Humanos de Nueva Brunswick, como lo haba
interpretado la Corte Suprema. En si persegua un fin legtimo, el Comit reiter
su fallo en Faurisson en el que los trminos derechos o la reputacin de los dems [en
el artculo 19(3)] pueden estar relacionados con otras personas o con una comunidad
en su conjunto. Agreg que:
se pueden permitir restricciones de las declaraciones cuya naturaleza
puede aumentar o fortalecer los sentimientos antisemitas, para salvaguardar
el derecho de las comunidades judas a estar protegidas del odio religioso.
Esas restricciones tambin se apoyan en los principios enunciados en
el prrafo 2 del artculo 20 del Pacto. El Comit observa que tanto la
Comisin de Investigacin como el Tribunal Supremo estimaron que las
afirmaciones del actor eran discriminatorias en relacin con las personas
de fe y ascendencia judas y que denigraban la fe y las creencias de los
judos e instaban a los verdaderos cristianos no solamente a que pusieran
en cuestin la validez de las creencias y enseanzas judas, sino para que
despreciaran a las personas de fe y ascendencia judas por socavar la
libertad, la democracia y las creencias y los valores cristianos. Teniendo en
cuenta las conclusiones sobre el carcter y los efectos de las declaraciones
Ibid., prr. 9.7.

Comunicacin No. 736/1997, M. Ross c. Canad (Observacin adoptada el 26 de octubre del 2000), en NU doc. CCPR/C/70/
D/736/1997, prrs. 4.1-4.6, y prr. 11.1.
113
Ibid., prr. 4.2.
114
Ibid., prr. 11.1.
111
112
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pblicas del actor, el Comit llega a la conclusin de que las restricciones

que se le impusieron tenan por objeto proteger los derechos o la
reputacin de las personas de fe juda, incluido el derecho a disfrutar de
la enseanza en el sistema de enseanza pblica que fuera libre de sesgo,
prejuicios e intolerancia.115
Finalmente, en relacin con la cuestin de necesidad de la restriccin, el

Comit declar que el ejercicio del derecho a la libertad de expresin conlleva deberes
y responsabilidades. Estos deberes y responsabilidades son de particular importancia en
el sistema escolar, especialmente en relacin con la enseanza de jvenes estudiantes.
La influencia ejercida por los profesores puede justificar las limitaciones para garantizar
que el sistema de enseanza no legitime la expresin de opiniones discriminatorias.116
El Comit tom nota del hecho de que
el Tribunal Supremo estim que era razonable prever que haba una
relacin causal entre las expresiones del actor y el ambiente escolar
envenenado que percibieron los nios judos en el distrito escolar. En
este contexto, el hecho de apartar al autor de un puesto docente puede
considerarse una restriccin necesaria para proteger el derecho y la
libertad de los nios judos a disfrutar de un sistema escolar libre de sesgo,
prejuicios e intolerancia.117
El Comit tambin seal que el actor fue transferido a un puesto no docente

solamente despus de un perodo mnimo de licencia sin sueldo, y que la restriccin,
por consiguiente, no fue ms all de lo necesario para cumplir su funcin protectora.
Por lo anterior, no se haba presentado una violacin del artculo 19.118
El ejercicio de la libertad de expresin conlleva deberes y responsabilidades.

La negacin de los crmenes contra la humanidad y la incitacin a la
discriminacin puede, en algunas circunstancias, justificar restricciones al
ejercicio de la libertad de expresin para proteger los derechos y libertades de
los dems. Los trminos derechos o reputacin de los dems en el artculo
19(3)(a) del Pacto Internacional puede, en este sentido referirse a otras
personas o a otras comunidades como un todo.
Es particularmente importante que los Estados Parte garanticen que la
educacin pblica de los nios jvenes est libre de predisposiciones, prejuicios
e intolerancia.
3.2.5
Amenazas a la seguridad nacional y al orden pblico
Como se ver a travs de los casos citados en esta sub-seccin, no es suficiente

que un Estado Parte simplemente invoque uno de los fines legtimos enumerados en
el artculo 19(3) para justificar restricciones en el ejercicio de la libertad de expresin.
Ibid., prrs. 11.3-11.5.
Ibid., prr. 11.6.
117
Ibid., prr. 11.6.
118
Ibid., prr. 11.6.
115
116
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Tambin debe demostrar, proveyendo detalles especficos y relevantes,

que en el caso en cuestin la restriccin fue efectivamente prescrita
por la ley y necesaria para un fin legtimo en especfico.
La nocin de seguridad nacional fue el punto central de la discusin en
el caso de K-T Kim c. Repblica de Corea, el cual concerna la condena del actor bajo
el artculo 7(1) y (5) de la Ley de Seguridad Nacional de la Repblica de Corea. La
Corte del Distrito Penal de Sel sentenci al actor a tres aos de crcel y un ao de
suspensin de elegibilidad, sentencia que durante la apelacin fue reducida a dos aos
de crcel. Su crimen fue el de haber, con otros miembros de la Coalicin Nacional
para el Movimiento Democrtico, preparado documentos criticando al Gobierno y
a sus aliados extranjeros y apelando a una reunificacin nacional.119 El artculo 7(1)
y (5) de la Ley de Seguridad Nacional estipula que cualquier persona que asista a
una organizacin anti estatal elogiando o alentando sus actividades, ser castigado
y que cualquier persona que produzca o distribuya documentos, dibujos o cualquier
otro material o materiales con el fin de beneficiar a una organizacin anti estatal, ser
castigado.120
Por lo tanto, el Comit tena que establecer si la pena del actor, la cual constitua
una restriccin a su libertad de expresin, estaba justificada bajo el artculo 19(3) del
Pacto. Por cuanto estaba prescrita por la ley, a saber, por la Ley de Seguridad
Nacional, tena que decidirse si era necesaria para cumplir con alguno de los fines
legtimos especificados en el artculo 19(3). Al respecto el Comit observ que haba
necesidad de un escrutinio cuidadoso debido a los amplios y vagos trminos en los
que la ofensa [se encontraba] formulada en le Ley de Seguridad Nacional.121
El Comit anot que el peticionario haba sido condenado por haber ledo
en voz alta y haber distribuido materiales que eran vistos como que coincidan con las
declaraciones polticas del DPRK (Corea del Norte), pas con el que el Estado Parte se
encontraba en guerra. La Corte Suprema haba decidido que el mero conocimiento
de que la actividad pudiese ser beneficiosa para Corea del Norte era suficiente para
establecer la culpabilidad. An as, el Comit tena que analizar si el discurso poltico
del actor y su distribucin de documentos polticos eran de una naturaleza tal que
atrajera la restriccin permitida por el artculo 19(3), a saber, la proteccin de la
seguridad nacional. Al respecto dijo que:
es claro que las polticas de Corea del Norte eran ampliamente conocidas
dentro del territorio del Estado parte y no es claro cmo el beneficio
(indeterminado) que pudiera surgir para el DPRK por la publicacin de
opiniones similares a las suyas creaba un riesgo a la seguridad nacional,
como tampoco lo es la naturaleza y alcance de ese supuesto riesgo. No
hay indicios de que, a algn nivel, las cortes trataran esas preguntas o
consideraran si el contenido de la declaracin o de los documentos tena
un efecto adicional sobre la audiencia o lectores que pudiera amenazar
la seguridad pblica, cuya proteccin justificara una restriccin en los
trminos del Pacto por ser necesaria.122
Comunicacin No. 574/1994, K-T Kim c. la Repblica de Corea (Observacin adoptada el 3 de noviembre del 1998), en NU doc.
AGRO, A/54/40 (vol. II), p. 2, prrs. 2.1-2.2.
120
Ibid., p. 2, prr. 2.3.
121
Ibid., p. 9, prr. 12.3.
122
Ibid., p. 10, prr. 12.4.
119
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Por cuanto el Estado Parte haba fracasado, tanto en especificar la naturaleza

exacta de la amenaza supuestamente planteada por el ejercicio del peticionario de la
libertad de expresin, como en proveer justificaciones especficas del por qu era
necesario para la seguridad nacional el judicializarlo por el ejercicio de esta libertad, el
Comit concluy que la restriccin no era compatible con los requisitos del artculo
19(3) del Pacto. Por lo tanto, el artculo 19 haba sido violado.123
En el caso de T. Hoon Park c. la Repblica de Corea, el peticionario aleg que su
condena bajo el artculo 7(1) y (3) de la Ley de Seguridad Nacional, la cual se basaba
en que form parte de Jvenes Coreanos Unidos (YKU) e intervino en sus actividades
mientras estudiaba en la Universidad de Illinois en los Estados Unidos durante los
aos 1983-1989. De acuerdo con el actor, esta organizacin era Americana y estaba
compuesta de jvenes Coreanos con el objetivo de discutir cuestiones relativas a la
paz y la unificacin de Corea del Norte y Corea del Sur.124 Se deduce de las decisiones
de la corte que la condena y la sentencia misma se basaron en el hecho de que el
autor, al haber participado en determinadas manifestaciones pacficas y otras reuniones
en los Estados Unidos, haba manifestado su apoyo a ciertas posiciones y eslganes
polticos, o su simpata hacia ellos.125
Al examinar el caso bajo el artculo 19(3) del Pacto, el Comit enfatiz que
el derecho a la libertad de expresin es de suma importancia en una
sociedad democrtica y toda restriccin impuesta al ejercicio de este
derecho deber responder a una rigurosa justificacin.126
Para justificar la restriccin en el ejercicio de la libertad de expresin del actor,

el Gobierno haba sostenido que era necesaria con el fin de proteger la seguridad
nacional, pero al respecto slo se refiri a la situacin general del pas y la amenaza
planteada por los comunistas de Corea del Norte. De nuevo, el Comit consider
que el Estado Parte no haba especificado el carcter de la amenaza y concluy
que ninguno de los argumentos expuestos por el Estado Parte eran suficientes para
justificar la restriccin de la libertad de expresin del actor bajo el artculo 19(3) del
Pacto. Finalmente, no haba nada dentro de las decisiones judiciales o de los argumentos
presentados por el Estado Parte para demostrar que la condena del peticionario era
necesaria para la proteccin de uno de los fines legtimos enumerados en el artculo
19. Su condena por actos de expresin tena que, por lo tanto, ser considerada como
una violacin del artculo.127
En el caso de V. Laptsevich c. Belars, el peticionario aleg que su derecho a
la libertad de expresin y de opinin haba sido violado por las sanciones que se le
impusieron luego de la confiscacin de un volante relacionado con el aniversario de
la proclamacin de independencia de la Repblica Popular de Belars. Fue multado
con 390,000 rublos bajo el Cdigo de Faltas Administrativas por haber distribuido
folletos que no incluan la fecha de publicacin exigida. No obstante, el actor insisti
que los volantes s tenan la fecha de publicacin exigida para dejar bien en claro
Ibid., p. 10, prr. 12.5.
Comunicacin No. 628/1995, T. Hoon Park c. la Repblica de Corea (Observacin adoptada el 3 de noviembre del 1998, en NU
doc. CCPR/C/64/D/628/1995, prr. 2.2.
125
Ibid., prr. 2.4.
126
Ibid., prr. 10.3.
127
Ibid., loc. cit.
123
124
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que no se aplicaba a su publicacin la Ley de prensa.128 Aunque en los argumentos

del Gobierno estaba implcito que las sanciones eran necesarias para proteger la
seguridad nacional, no haba nada dentro del material presentado al Comit que
sugiriera que ni las reacciones de la polica ni las conclusiones de los tribunales se
basaron en ninguna otra razn que la falta de la fecha de publicacin necesaria.
Por lo tanto, el nico tema a ser decidido por el Comit era si se puede considerar o
no que la sanciones impuestas al actor por no incluir los detalles exigidos por la Ley
de prensa eran necesarias para la proteccin del orden pblico o para el respeto de los
derechos o la reputacin de terceros.129
El Comit anot que el Estado Parte no haba hecho intento alguno de tratar
el caso concreto del actor y explicar por qu algunos de esos requisitos eran necesarios
en su caso para uno de los fines lcitos enunciados en el prrafo 3 del artculo 19 y
antes de publicar y difundir un folleto de una tirada de 200 ejemplares deba registrar su
publicacin ante las autoridades de Belars y obtener el nmero de ndice y registro.
Ms an, el Estado Parte no explic por qu la violacin de esas exigencias haca
necesario no slo dictar una sancin pecuniaria, sino tambin decomisar los folletos
que todava estaban en poder del autor.130 A falta de una explicacin justificando el
requisito de registro y las medidas adoptadas, el Comit concluy que stas no podan
ser necesarias para la proteccin del orden pblico y el respeto de los derechos o la
reputacin de los dems. Por lo anterior se hall una violacin al artculo 19(2) del
Pacto.131
De acuerdo con el Comit de Derechos Humanos, la libertad de expresin

es de suma importancia en una sociedad democrtica y las restricciones
impuestas sobre el ejercicio de esta libertad deben, por lo tanto, cumplir un
examen de justificacin estricto.
Al invocar uno o ms de los fines legtimos enumerados en el artculo 19(3)
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos con el fin de justificar
las restricciones al ejercicio de la libertad de expresin, los Estados Parte
deben, por consiguiente, proporcionar detalles lo suficientemente especficos y
confiables para sustentar sus argumentos. Referencias generales a conceptos
tales como seguridad nacional y orden pblico (ordre public) son insuficientes
y no sern aceptados por el Comit de Derechos Humanos como una
justificacin para las restricciones del ejercicio de la libertad de expresin.
3.2.6 La libertad de prensa

El caso de R. Gauthier c. Canad, concerna a la casa editorial de National Capital
News en Canad, a la que, al solicitar la afiliacin a la Galera de la Prensa Parlamentaria,
slo le fue aprobada un pase con privilegios limitados, acto que consider como una
Comunicacin No. 780/1997, V. Laptsevich c. Belars (Observacin adoptada el 13 de abril del 2000), en NU doc. CCPR/C/68/
D/780/1997, prrs. 2 y 4.
129
Ibid., prr. 8.4.
130
Ibid., prr. 8.
131
Ibid., prr. 8.
128
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violacin al artculo 19 del Pacto.132 El Estado Parte haba circunscrito el ejercicio del
derecho a hacer uso de las instalaciones del Parlamento a los medios de informacin
-subvencionados con fondos pblicos- incluyendo el derecho de tomar notas durante
las reuniones del Parlamento, a los representantes de los medios de informacin
que pertenecen a una organizacin privada, la Galera de Prensa del Canad. Al
peticionario se le haba negado la afiliacin completa a la Galera de Prensa y tena
una afiliacin temporal que le daba acceso a algunas pero no a todas las instalaciones
de la organizacin. Sin afiliacin temporal se le negaba el acceso a las instalaciones
para los medios de comunicacin y no poda tomar notas de las deliberaciones del
Parlamento.133 Por lo tanto, el Comit tena que decidir si el acceso restringido del
peticionario a las instalaciones del Parlamento para los medios de comunicacin se
consideraba una violacin de su derecho bajo el artculo 19 a buscar, recibir y difundir
informacin. Al respecto se refiri, en primer lugar
al derecho a participar en la direccin de los asuntos pblicos, consagrado
en el artculo 25 del Pacto, en particular a la Observacin General N 25
(57), parte de cuyo texto reza: La libre comunicacin de informacin e
ideas acerca de las cuestiones pblicas y polticas entre los ciudadanos, los
candidatos y los representantes elegidos es indispensable para garantizar el
pleno ejercicio de los derechos amparados por el artculo 25. Ello comporta
la existencia de una prensa y unos medios de comunicacin libres capaces
de comentar cuestiones pblicas sin censura ni limitaciones, as como de
informar a la opinin pblica... Del texto, ledo en conjuncin con el
artculo 19, se desprende que los ciudadanos, en particular por conducto de
los medios de informacin, deberan tener amplio acceso a la informacin
y la oportunidad de difundir informacin y opiniones acerca de las
actividades de los rganos constituidos por eleccin y de sus miembros.
No obstante, el Comit reconoce que ese acceso no debe constituir una
injerencia ni una obstruccin del desempeo de las funciones de esos
rganos, por lo que los Estados Partes (sic) tienen derecho a ponerle
lmites. Ahora bien, toda restriccin que imponga el Estado Parte ha de
ser compatible con las disposiciones del Pacto.134
Acto seguido el Comit acept que la exclusin del peticionario constitua una
restriccin a su derecho bajo el artculo 19(2) de tener acceso a la informacin,
y, por lo tanto, tambin rechaz el argumento del Estado Parte de que el actor no se
encuentra en una desventaja apreciable gracias a los adelantos tecnolgicos que ponen
a disposicin del pblico la informacin sobre las deliberaciones del Parlamento.135
Luego de aceptar que la restriccin Podra decirse, ha sido impuesta por ley,
pues se fundamentaba en la ley de prerrogativas parlamentarias, el Comit tambin
estuvo de acuerdo en que la proteccin de los procedimientos del Parlamento pueden
considerarse un objetivo legtimo de orden pblico y que un sistema de acreditacin
puede constituir un medio justificado de lograr ese objetivo. Por otra parte, el Comit
no comparti la sugerencia por parte del Gobierno de que se trate de una cuestin
Comunicacin No. 633/1995, R. Gauthier c. Canad (Observacin adoptada el 5 de mayo del 1999), en NU doc, CCPR/C/65/
D/633/1995, prrs. 1-2.2.
133
Ibid., prr. 13.5.
134
Ibid., prrs. 13.3-13.4.
135
Ibid., prr. 13.5.
132
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que ha de determinar exclusivamente el Estado y adopt las siguientes opiniones

sobre el tema:
Los requisitos de acreditacin deberan ser concretos, objetivos y
razonables, y su aplicacin transparente. En este caso, el Estado Parte ha
permitido a una organizacin privada controlar el acceso a las instalaciones
de la prensa en el Parlamento, sin intervencin. El sistema no permite
asegurar que no ocurran exclusiones arbitrarias de las instalaciones de
prensa en el Parlamento. En esas circunstancias, el Comit opina que no
ha quedado demostrado que el sistema de acreditacin sea una restriccin
necesaria y proporcionada de los derechos en el sentido del prrafo 3 del
artculo 19 del Pacto, encaminada a garantizar el funcionamiento eficaz del
Parlamento y la seguridad de sus miembros. Por consiguiente, el impedir el
acceso del actor a las instalaciones de la prensa del Parlamento por no ser
miembro de la Asociacin de la Galera de Prensa del Canad constituye
una violacin del prrafo 2 del artculo 19 del Pacto.136
*****
En relacin con Gabn, el Comit anot con preocupacin que las
facultades de controlar los programas e imponer sanciones a los rganos de prensa que
se han atribuido al Consejo Nacional de la Comunicacin constituyen un obstculo al
ejercicio de la libertad de prensa. El Comit tambin deplor el hecho de que los
periodistas sean objeto de vejmenes e invit al Estado Parte a poner su legislacin
en armona con el artculo 19 suprimiendo la censura y las sanciones a los rganos de
prensa, y a velar por que los periodistas puedan ejercer su misin en condiciones de
seguridad absoluta.137 El Comit tambin expres su preocupacin por el creciente
nmero de denuncias de acoso, hostigamiento sistemtico y amenazas de muerte contra
los periodistas que tienden a menoscabar la libertad de expresin en Per y solicit que
el Estado Parte tome las medidas necesarias para que cesen las restricciones directas e
indirectas que existen para limitar la libertad de expresin y para que todas las denuncias
que se han presentado en tal sentido sean investigadas y los culpables traducidos en
justicia.138 Tambin deplor los procedimientos usados por el Per para privar del
control de sus medios de comunicacin a personas crticas del Gobierno, recurriendo
por ejemplo a despojar a uno de ellos de su nacionalidad y le solicit al Estado Parte
que revoque estas situaciones que afectan a la libertad de expresin y proporcione
recursos efectivos a los afectados.139
El Comit expres su preocupacin sobre varias de las disposiciones de la Ley
de Prensa en la Repblica Popular Democrtica de Corea y su frecuente invocacin, lo
cual resultaba difcil de reconciliar con las disposiciones del Artculo 19 del Pacto. Estaba
particularmente preocupado de que la nocin de amenaza a la seguridad del Estado se
utilice de forma que se restrinja la libertad de expresin, que la presencia permanente
en el pas de representantes de los medios extranjeros se reduce a reporteros de tres
pases y que los peridicos y publicaciones extranjeras no estn fcilmente disponibles
para el pblico en general. Finalmente, el Comit observ que los periodistas de la
114
Ibd., loc. cit.
115
116
Ibd., p. 226, prrs. 15-16.
113
582
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Repblica Popular Democrtica de Corea no pueden viajar libremente al extranjero.

En consecuencia, el Estado Parte debera especificar las razones que han conducido
a la prohibicin de algunas publicaciones y debera abstenerse de adoptar medidas
que restrinjan la disponibilidad de diarios extranjeros para el pblico. Tambin se le
solicit al Estado Parte que atene las restricciones para viajar al extranjero impuestas
a los periodistas de la Repblica Popular Democrtica de Corea, y que evite el uso de la
nocin de amenaza a la seguridad del Estado, que reprimira la libertad de expresin,
en contra del artculo 19.140
El Comit enfatiz su preocupacin por las numerosas y graves violaciones
del derecho a la libertad de expresion en Belars. En particular, el hecho de que la
mayora de los servicios de publicacin, distribucion y radiodifusion y teledifusion
sean propiedad del Estado y de que los directores de los diarios financiados por el
Estado sean empleados del Estado expone, de hecho, a los medios de comunicacion a
fuertes presiones politicas y va en detrimento de su independencia. El sinnmero de
restricciones impuestas a los medios, en particular la falta de precisin en la definicin
de los delitos, eran incompatibles con el artculo 19(3). Ms an, el Comit manifest
su preocupacin por los informes relativos a actos de hostigamiento e intimidacion
cometidos por las autoridades contra periodistas nacionales y extranjeros, as como
por el hecho de que a los opositores politicos se les impida el acceso a los servicios
pblicos de radiodifusion y teledifusion. Urgi al Estado Parte a adoptar con carcter
prioritario todas las medidas necesarias, tanto legislativas como administrativas, a fin de
suprimir estas restricciones de la libertad de expresin que son incompatibles con las
obligaciones que le impone el artculo 19 del Pacto.141
El Comit expres preocupacin porque los medios de comunicacin en
Zimbabwe as como muchas otras formas de expresin, incluida la expresin artstica,
esten sometidos a censura y controlados en gran parte por el Gobierno. Recomend
que las restricciones a la libertad de expresin y de prensa se ajusten estrictamente
a lo dispuesto en el prrafo 3 del artculo 19 del Pacto.142 Por ltimo, manifest su
preocupacin por la injerencia del Gobierno de Eslovaquia en la direccin de la
televisin estatal que entraa tambin un riesgo de violacin del artculo 19 del
Pacto.143
El Derecho a la libertad de expresin, incluyendo la libertad de opinin,

como se encuentra garantizado por el artculo 19 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, debe ser interpretado tambin a la luz de otras
disposiciones del Pacto, tales como el artculo 25 relacionado con el derecho
a participar en la direccin de los asuntos pblicos. El ejercicio efectivo de
ese derecho presupone el libre intercambio de informacin e ideas entre los
ciudadanos sobre temas pblicos y polticos, incluyendo una prensa libre y
otros medios que tengan la posibilidad de hacer comentarios sobre los temas
pblicos sin censura o restriccin.
Ibid., p. 99, prr. 23.

NU doc., AGRO, A/53/40 (vol. I), p. 33, prr. 153.
142
Ibid., p. 45, prr. 224.
143
140
141
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El derecho de los periodistas a tener acceso a informacin de acuerdo

con el artculo 19(2) del Pacto implica, inter alia, que los criterios para
esquemas de acreditacin deban ser especficos, justos y razonables y que,
por ejemplo, no haya una exclusin arbitraria del acceso a los debates
parlamentarios.
El derecho a la libertad de prensa significa que las amenazas contra
periodistas se encuentran estrictamente prohibidas bajo el artculo 19 del
Pacto. la libertad de prensa presupone que los periodistas puedan ejercer sus
funciones de manera segura y que puedan movilizarse libremente.
La censura y las penalidades en contra de los rganos de la prensa
constituyen obstculos al efectivo ejercicio de la libertad de prensa. El artculo
19(3) no permite el uso de delitos vagamente definidos para la imposicin de
restricciones sobre los medios masivos con el fin de silenciar las crticas contra
el gobierno.
3.2.7 Defensores de derechos humanos

El derecho a la libertad de expresin de los defensores de derechos humanos
es esencial porque si no se les permite expresarse, tanto de manera oral como escrita
o impresa, la nocin misma de la proteccin de derechos humanos se vuelve ilusoria.
Al considerar el segundo informe peridico de la Repblica rabe Siria, el Comit
manifest que permaneca preocupado porque las actividades de los defensores de
los derechos humanos y de los periodistas que abogan por los derechos humanos
sigan siendo objeto de graves restricciones. Refirindose a un caso especfico en el
que una persona fue condenada a 10 aos de crcel por haber expresado de manera
no violenta opiniones crticas con respecto al poder, el Comit seal que tales
restricciones son incompatibles con la libertad de expresin y de opinin, como se
encuentran garantizadas en el artculo 19. Por lo tanto, el Estado Parte debera proteger
a los defensores de los derechos humanos y a los periodistas de toda restriccin que
obstaculice sus actividades y proceder de modo que los periodistas puedan ejercer su
profesin sin temor a tener que comparecer ante la justicia y ser perseguidos por haber
criticado la poltica gubernamental.144
Resulta digno de mencin en este contexto que la Declaracin sobre el Derecho
y el Deber de los Individuos, los Grupos y las Instituciones de Promover y Proteger
los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales Universalmente Reconocidos,
adoptada por la Asamblea General mediante la resolucin 53/144 del 9 de diciembre
de 1998, est especialmente diseada para proteger a los defensores de derechos
humanos y le garantiza a toda persona el derecho, entre otros, (1) a comunicarse
con las organizaciones no gubernamentales e intergubernamentales; (2) a conocer,
recabar, obtener, recibir y poseer informacin sobre todos los derechos humanos y
libertades fundamentales; y (3) conforme a lo dispuesto en los instrumentos de
derechos humanos y otros instrumentos internacionales aplicables, a publicar, impartir
144
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o difundir libremente a terceros opiniones, informaciones y conocimientos relativos a

todos los derechos humanos y las libertades fundamentales (arts. 5 y 6).
El derecho a la libertad de expresin debe ser garantizado de forma efectiva

a todos aquellos quienes defienden los derechos humanos y las libertades
fundamentales pese a que sus actividades puedan implicar una crtica hacia
las polticas gubernamentales. El ejercicio de la libertad de expresin debe
restringirse solamente con base en los motivos contenidos en los tratados
internacionales aplicables.
3.3 El artculo 9 de la Carta Africana de Derechos

Humanos y de los Pueblos
garantiza a todo individuo el derecho a recibir informacin, as como a expresar y
difundir sus opiniones, siempre que respete la ley. Ha de mencionarse que los trminos
que respete la ley no dependen de ningn otro criterio, tal como una enumeracin de
fines legtimos o del concepto de necesidad.
3.3.1
La libertad de prensa
El caso de Media Rights Agenda c. Nigeria concerna el juzgamiento y condena

del seor Malaolu, editor de un peridico Nigeriano independiente; el seor Malaolu
fue hallado culpable por el Tribunal Especial Militar del delito de ocultacin de traicin
y condenado a cadena perpeta. Se aleg ante la Comisin Africana de Derechos
Humanos que el artculo 9 de la Carta se haba vulnerado, por cuanto el seor Malaolu
haba simplemente sido castigado por noticias publicadas en su peridico relacionadas
con un supuesto golpe de estado organizado por ciertas personas. Por su parte, el
Gobierno argument que el seor Maloulu haba sido juzgado con otras personas,
incluyendo otros periodistas, acusado por su participacin en el golpe de estado y
que, por lo tanto, no era un caso de victimizacin de la profesin de periodista.145 No
obstante, la Comisin adopt la posicin de que fue solamente la publicacin del seor
Malaolu la que llev a su detencin, juzgamiento y condena y concluy que el artculo
9 se haba violado.146
La libertad de prensa se discuti de nuevo en el caso del Proyecto de Derechos
Constitucionales y la Organizacin de Libertades Civiles c. Nigeria relacionado con, inter alia,
la incautacin de miles de ejemplares de revistas de noticias luego de las protestas
de periodistas y otros en contra de la anulacin de las elecciones. Por medio de un
decreto militar, la revista The News fue cerrada en junio de 1993. Antes del cierre,
copias de la revista haban sido confiscadas por agentes de seguridad y algunos de
CADHP, Agenda de Derechos de los Medios (en representacin del seor N. Malaolu) c. Nigeria, No. 224/98, decisin adoptada durante la 28
sesin, 23 octubre - 6 noviembre 2000, prrs. 67-68 del texto como est publicado en:
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/224-98.html.
146
Ibid., prr. 69.
145
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sus editores buscados por la polica. Supuestamente, tambin haban sido confiscadas
miles de copias de la revista de noticias semanal Tempo. El Gobierno justific estas
acciones haciendo referencia a la situacin catica que reinaba en el pas tras la
anulacin de las elecciones.147 La Comisin no estuvo de acuerdo y record el
principio general de acuerdo con el cual los Estados no deben limitar el ejercicio de los
derechos haciendo caso omiso de las disposiciones constitucionales o menoscabando
los derechos fundamentales garantizados por la Constitucin y por las normas
internacionales de derechos humanos. En su opinin, los Gobiernos deben evitar el
restringir derechos y tener especial cuidado en relacin con los derechos protegidos por
normas jurdicas constitucionales o internacionales sobre derechos humanos. Ninguna
situacin justifica la violacin en gran escala de los derechos humanos. De hecho,
las restricciones generales de derechos reducen la confianza pblica en el imperio
de la ley y suelen ser contraproducentes.148 La Comisin concluy que, dado que
Nigeria tena todas las disposiciones tradicionales en materia de juicios por difamacin
disponibles para ocuparse de las violaciones de la ley nacional, la proscripcin de una
determinada publicacin generaba una particular preocupacin; leyes destinadas a
aplicarse especficamente a una persona fsica o jurdica, [planteaba] un grave peligro
de discriminacin y la inobservancia del principio de igualdad de trato ante la ley,
garantizado por el Artculo 2 de la Carta. La proscripcin de The News y la incautacin
de 50,000 copias de Tempo y de The News violaban, por lo tanto, el artculo 9 de la
Carta.149
La Comisin Africana considera, sin embargo, que el pago de una cuota de
afiliacin y un depsito previo a la afiliacin para el pago de penalidades o daos no es
contrario por s solo al derecho a la libertad de expresin. Sin embargo, el monto de
la cuota de afiliacin no debe exceder lo necesario para cubrir los gastos administrativos
de registro y el depsito previo no debe exceder al monto necesario para asegurar las
penalidades o daos en contra del dueo, el impresor o el editorial del peridico. Las
cuotas excesivamente altas resultan, en esencia, una restriccin a la publicacin de
medios noticiosos. En el caso bajo estudio por la Comisin las cuotas discutidas eran
altas pero no claramente excesivas como para constituir una restriccin seria.150
No obstante, la Comisin estaba ms preocupada por la total discrecin y
lo inapelable de la decisin de la junta de afiliacin, lo cual, de hecho, le da al gobierno
el poder de prohibir la publicacin de cualquier peridico o revista de su escogencia.
Esto invita a la censura y de forma seria pone en peligro los derechos del pblico a
recibir informacin protegidos por el artculo 9(1) de la Carta. Por ellos se encontr
una violacin de dicho artculo.151
En el mismo caso, en relacin con la proscripcin de un peridico, la Comisin
record que, de acuerdo con el artculo 9(2) de la Carta Africana, cada individuo tiene
derecho a difundir sus opiniones, siempre que respete la ley. En su opinin esto
CADHP, Proyecto de Derechos Constitucionales y Organizacin de Libertades Civiles c. Nigeria, Comunicacion 102/93, decisin adoptada el 31
de octubre del 1998, prrs. 6, 7 y 57 del texto como est publicado en: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/102-93.html.
148
Ibid., prrs. 57-58.
149
Ibid., prr. 59.
150
CADHP, Agenda de Derechos de los Medios c. Nigeria, Comunicaciones Nos. 105/93, 128/94, 130/94 y 152/96, decisin adoptada el 31
de octubre del 1998, prrs. 55-56 del texto como est publicado en: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/ La cuota de
afiliacin era de N100,000 y el depsito por penalidad y daos adjudicado en contra del diario etc. equivala a N250,000.
151
Ibid., prr. 57.
147
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no significa que la legislacin nacional puede dejar de lado el derecho a expresarse

y a difundir sus opiniones; esto hara que la proteccin del derecho a expresar sus
opiniones se tornara inefectivo. Adicionalmente, las normas internacionales sobre
derechos humanos deben prevalecer sobre toda ley interna que este en conflicto con
ellas. Cualquier limitacin de los derechos contenidos en la Carta debe ser conforme a
las disposiciones de la Carta.152 Como la Carta no contiene una clusula de derogacin,
las limitaciones de derechos consagrados en la Carta no pueden ser justificados por
circunstancias especiales o de emergencia.153
En efecto, las nicas razones legtimas para limitar los derechos y libertades
de la Carta Africana son aquellas contenidas en el Artculo 27.2, de acuerdo con el cual
los derechos y libertades de cada individuo se ejercern con la debida consideracion a
los derechos de los demas, a la seguridad colectiva, a la moralidad y al inters comn.
Las razones para una posible limitacin deben corresponder a un inters legtimo del
Estado y la limitacin debe ser estrictamente proporcional a los beneficios que se han
de obtener. En particular, una limitacin nunca podr tener como consecuencia que
el derecho mismo se vuelva ilusorio.154
Teniendo en cuenta que, en este caso, el Gobierno no haba presentado pruebas
que justificaran la proscripcin del peridico The News bajo los lmites enumerados
en el artculo 27(2), y dada la disponibilidad de normas de difamacin en Nigeria,
la proscripcin de una particular publicacin era desproporcionada e innecesaria y
constitua una violacin del artculo 9(2) de la Carta.155
3.3.2 Libertad de expresar opiniones

En los casos en que personas han sido detenidas simplemente por pertenecer
a partidos de oposicin o uniones sindicales, la Comisin Africana ha concluido que
tales restricciones generales sobre el derecho a la libertad de expresin violan el
artculo 9(2) de la Carta. Al respecto, la Comisin record el principio segn el cual,
si hay necesidad de restringir derechos humanos, esas restricciones deben serlo al
mnimo y no deben menoscabar derechos fundamentales garantizados bajo el derecho
internacional.156 Asimismo, en Kenia, cuando un supuesto dirigente de una unin
estudiantil fue arrestado y detenido por varios meses debido a sus opiniones y finalmente
tuvo que abandonar el pas, la Comisin consider dicho trato como una violacin del
artculo 9 de la Carta. Si las opiniones de una persona son contrarias a la legislacin
nacional, la persona afectada o el Gobierno debe, mejor, buscar compensacin ante un
tribunal.157 Por ltimo, en el caso presentado a nombre del escritor Ken Sarp-Wiwa Jr. y
la Organizacin para la Libertades Civiles, la Comisin reafirm la cercana relacin entre
Ibid., prrs. 63 y 66.
Ibid., prr. 67.
154
Ibid., prrs. 68-70.
155
Ibid., prr. 71. No es claro de qu manera esta comunicacin se relaciona con la comunicacin No. 102/92 (ver pie de pginas
155 et.seq.), si las dos tratan, en parte, con la prohibicin del mismo diario.
156
CADHP, Amnesta Internacional y Otros c. Sudn, Comunicaciones Nos. 48/90, 50/91, 52/91 y 89/93, decisin adoptada en fecha
desconocida, prrs. 77-80 del texto de la decisin como est publicada en la siguiente pgina:
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/.
157
CADHP, John D. Ouko c. Kenia, Comunicacin No. 232/99, decisin adoptada durante la 28 Sesin Ordinaria, 23 octubre 6 noviembre del
2000, prrs. 27-28 del texto de la decisin como se encuentra publicada en:
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/232-99.html
152
153
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las libertades de expresin, de asociacin y de reunin garantizadas por los artculos

9 al 11 de la Carta y concluy que, de forma implcita, el Gobierno haba violado el
artculo 9(2) al violar los artculos 19(1) y 11. Se haba alegado que la razn para el
juzgamiento de las vctimas y la posterior sentencia de pena de muerte impuesta en
su contra haba sido la expresin pacfica de sus opiniones. En efecto, durante una
manifestacin, las vctimas haban estado distribuyendo, a travs del Movimiento para
la Supervivencia de los Pueblos Ogoni, informacin y opiniones sobre los derechos
de estos pueblos viviendo en una parte del pas productora de petrleo. La Comisin
seal que los hechos presentados no haban sido refutados por el Gobierno.158
3.3.3 Defensores de derechos humanos

El caso de Huri-Laws c. Nigeria concerna a las amenazas y persecucin de
miembros de una organizacin de derechos humanos en Nigeria. De acuerdo con
la comunicacin, la Organizacin para las Libertades Civiles era una organizacin
de derechos humanos cuyos empleados trabajaban conjuntamente para asegurar el
respeto de los derechos humanos por medio de programas que buscaban informar
a las personas sobre sus derechos. La Comisin concluy que la persecucin de sus
empleados y los allanamientos a sus oficinas como intentos encaminados a socavar
su posibilidad de funcionamiento representaba una violacion tanto del derecho a la
libertad de expresin como los derechos a la libertad de asociacin garantizados en el
artculo 9 y 10 de la Carta.159
El derecho a la libertad de expresin, como se encuentra garantizado en el

artculo 9 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos,
tambin protege la libertad de prensa.
El pago de cuotas de afiliacin razonables para el registro de un peridico
no es, sin embargo, contrario al artculo 9, salvo que sea excesivo. Por otro
lado, el registro de peridicos no puede ser utilizado como medio para poner
en peligro el derecho del pblico a recibir informacin, como lo garantiza el
artculo 9(1) de la Carta. Le corresponde a los Gobiernos demostrar que los
lmites impuestos al ejercicio de un derecho pueden estar justificados bajo el
artculo 27(2) de la Carta.
La legislacin nacional no puede anular el derecho a libertad de expresin
y el derecho a difundir las opiniones personales porque las normas de
derecho internacional de los derechos humanos prevalecen sobre la legislacin
nacional.
CADHP, Pen Internacional y Otros (en representacin de Ken Saro-Wiwa Jr y la Organizacin de Libertades Civiles) c. Nigeria, Comunicaciones
Nos. 137/94, 139/94, 154/96 y 161/97, decisin adoptada el 31 octubre del 1998, prr. 110 del texto de la decisin como est publicada en
la siguiente pgina: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/
159
CADHP, Huri-Laws (en representacin de la Organizacin de Libertades Civiles) c. Nigeria, Comunicacion 225/98, decisin adoptada durante
la 28 Sesin Ordinaria, 23 octubre 6 noviembre 2000, pg. 58.
158
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Bajo la Carta Africana, los lmites al ejercicio de los derechos nunca

deben drenar los derechos de su esencia y slo pueden ser impuestos por las
circunstancias legtimas descritas en el artculo 27(2) de la Carta. Las
limitaciones tambin deben ser estrictamente proporcionales a la ventaja
legtima que buscan asegurar.
La libertad de expresar las opiniones personales implica el derecho a
hacerlos de forma pacfica en pblico, sin temor a ser arrestado, perseguido o
amenazado.
Bajo la Carta Africana, los defensores de derechos humanos tienen el
derecho a la libertad de expresin en su trabajo de mejorar el entendimiento
de las personas sobre sus derechos y libertades.
3.4 El artculo 13 de la Convencin Americana de

Derechos Humanos
La definicin del derecho a la libertad de expresin en el artculo 13(1) de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos es similar al contenido en el artculo
19(2) del Pacto Internacional aunque tambin incluye una referencia a la libertad de
pensamiento. Por lo tanto, el derecho incluye la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente,
por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su
eleccin.
La disposicin de limitaciones contenida en el artculo 13(2) de la Convencin
Americana resulta particularmente importante en cuanto a que establece, expressi verbis,
que el ejercicio del derecho consagrado en el artculo 13(1) no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar a) el respeto a los derechos o a la
reputacin de los dems, o b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico
o la salud o la moral pblicas. Los motivos que pueden justificar limitaciones sobre el
ejercicio de la libertad de expresin son, por lo tanto, idnticos a los consagrados en
el artculo 19(3) del Pacto Internacional. Una excepcin a la prohibicin de la censura
se encuentra en el artculo 13(4) puesto que los espectculos pblicos pueden ser
sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a
ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia.
De acuerdo con la Corte Interamericana, fuera de dicha excepcin prevista en
el artculo 13(4), la censura previa es siempre incompatible con la plena
vigencia de los derechos enumerados por el artculo 13 incluso si
se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual
de la libertad de expresin. Por ello, en esta materia toda medida preventiva
significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convencin.160
160
Corte IDH, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva
OC-5/85 del 13 de noviembre del 1985, Series A, No. 5, pp. 103-104, prr. 38; nfasis adicional.
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Un caso a mencionar es el de Olmedo Bustos et. al. c. Chile relacionado con la prohibicin
por parte de las cortes Chilenas de la exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin de
Cristo. La Corte Interamericana concluy que este caso de censura previa constitua una
violacin del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin como est plasmada
en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.161
Mientras que los abusos en contra del derecho a la libertad de expresin pueden
ser controlados solamente por medios de la imposicin de sanciones ulteriores sobre
aquellos responsables de los abusos, la imposicin de dicha responsabilidad debe, de
acuerdo con la corte, cumplir con los siguientes requisitos para considerarse vlida:
v5 la existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas;
v5 la definicin expresa y taxativa de esas causales por la ley;
v5 la legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas; y
v5 Que esas causales de responsabilidad sean necesarias para asegurar los mencionados
fines.162
El artculo 13(3) especficamente prohbe restricciones sobre la libertad de
expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para peridicos o diversas clases de medios masivos encaminados
a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. Por lo tanto, esta
disposicin prohbe no solamente restricciones gubernamentales indirectas, sino
controles particulares sobre los medios masivos que produzcan el mismo resultado.
Esto significa que no slo puede ocurrir una violacin de la Convencin cuando el
Estado por s mismo impone restricciones de carcter indirecto que tienden a impedir
la comunicacin y circulacin de ideas y opiniones, sino que el Estado tiene la
obligacin de garantizar que la violacin no resulte de los controles... particulares
mencionados en el artculo 13(3).163
El artculo 13(5) de la Convencin Americana permite restricciones similares
a las del artculo 20 del Pacto Internacional en cuanto a que la propaganda a favor de
la guerra y la incitacin a la violencia estar prohibida por la ley.
*****
Finalmente, una caracterstica distintiva de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos es que el derecho a rplica est garantizado por el artculo 14, cuyo
primer prrafo dice:
Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas
en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y
que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo
rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que
establezca la ley.
Adicionalmente, en ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn

de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido (artculo 14(2)).
Ver Corte IDH, Caso de Olmedo Bustos et Al. c. Chile, sentencia de 5 de febrero del 2001, Series C, No. 73, prrs. 71-73.
OC-5/85 del 13 de noviembre del 1985, Series A, No. 5, pp. 103-104, prr. 39.
163
Ibid., pp. 110-111, prr. 48.
161
162
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Por ultimo, para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin

o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona
responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial
(artculo 14(3)). Para una interpretacin del artculo 14 en relacin con los artculos 1 y
2 de la Convencin, ver la opinin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre la Exigibilidad del Derecho de Rectificacin o Respuesta.164
El ejercicio de la libertad de expresin bajo el artculo 13 de la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos no puede ser sujeto a la censura previa.
Los abusos del ejercicio de la libertad de expresin slo pueden ser legalmente
controlados mediante una imposicin de sanciones a posteriori sobre los
responsables de los abusos.
Sin embargo, para que sea legal, la imposicin de dicha responsabilidad
ulterior debe cumplir con los siguientes requisitos:
la existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas;

la definicin expresa y taxativa de esas causales por la ley;
la legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas; y
ue esas causales de responsabilidad sean necesarias para asegurar los
Qmencionados
fines.
El artculo 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
garantiza el derecho a rplica para toda persona afectada por informaciones
inexactas o agraviantes o ideas difundidas al pblico en general.
3.4.1 Las dimensiones individual y colectiva de la libertad de expresin,

incluyendo el papel de los medios masivos
Fundamentndose en su opinin consultiva en el caso concerniendo
a la Colegiacin Obligatoria de Periodistas (de ahora en adelante, la Colegiacin
Obligatoria), la Corte Interamericana de Derechos Humanos confirm en el caso de
Ivcher Bronstein c. Per, que las personas protegidas por el artculo 13 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos tienen no slo el derecho y la libertad de
expresar su propio pensamiento, sino tambin el derecho y la libertad de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda ndole. Es por ello que la libertad de expresin
tiene una dimensin individual y una dimensin social, a saber:
sta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado
o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto,
un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un
Corte IDH. Exigibilidad del Derecho de Rectificacin o Respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos),
Opinin Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986, Series A, No. 7; para el texto ver la pgina web de la Corte:
http://www.corteidh.or.cr/seriea/index_a.html.
164
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derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin

del pensamiento ajeno.165
En relacin con la primera dimensin del derecho contenido en el artculo 13,

el derecho individual, la Corte dijo que
la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico del
derecho a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente,
el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir la
informacin y hacerla llegar al mayor nmero de destinatarios. En este
sentido, la expresin y la difusin del pensamiento y de la informacin
son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de
divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al
derecho de expresarse libremente.166
Con respecto al segundo elemento del derecho consagrado en el artculo 13,

el elemento social, la Corte manifest que:
la libertad de expresin es un medio para el intercambio de ideas e
informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de
comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica tambin el derecho
de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano
comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o
de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la
propia.167
En opinin de la Corte, estas dos dimensiones poseen igual importancia y

deben ser garantizadas en forma simultnea para dar efectividad total al derecho a la
libertad de expresin en los trminos previstos por el artculo 13 de la Convencin.
La importancia de este derecho se subraya an ms si uno examina
el papel que juegan los medios de comunicacin en una sociedad
democrtica, cuando son verdaderos instrumentos de la libertad de
expresin y no vehculos para restringirla, razn por la cual es indispensable
que recojan las ms diversas informaciones y opiniones.168
Adicionalmente, es fundamental que los periodistas que laboran en dichos

medios gocen de la proteccin y de la independencia necesarias para realizar sus
funciones a cabalidad, ya que son ellos los que mantienen informada a la sociedad,
requisito indispensable para que sta goce de una plena libertad.169
En la opinin consultiva de la Colegiacin Obligatoria, la Corte seal que el
hecho de que las dimensiones individual y colectiva de la libertad de expresin deban
ser garantizadas simultneamente significa, por una parte, que no sera lcito invocar el
derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un rgimen de
censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que seran falsas
a criterio del censor y, por otra parte tampoco sera admisible que, sobre la base del
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein c. Per, sentencia de 6 de febrero del 2001, Series C, No. 74; el texto utilizado se encuentra en la pgina
web de la Corte: http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html, prr. 146; nfasis adicional. El caso de la Colegiacin Obligatoria de
Periodistas ser analizado en la sub- seccin 3.4.5.
166
Ibid., prr. 147.
167
Ibid., prr. 148.
168
Ibid., prr. 149.
169
Ibid., prr. 150.
165
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derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios pblicos o

privados sobre los medios de comunicacin para intentar moldear la opinin pblica
segn un solo punto de vista.170
Por ello, puesto que son los medios de comunicacin social los que
sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresin, sus condiciones
de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es
indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibicin de todo monopolio
respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garanta de
proteccin a la libertad e independencia de los periodistas.171
El derecho a la libertad de expresin bajo el artculo 13 de la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos incluye no solamente el derecho a
expresar los pensamiento personales, sino el derecho a buscar, recibir y
difundir informacin e ideas de todo tipo y por cualquier mtodo que uno
considere apropiado.
Esto tambin significa que la libertad de expresin tiene una dimensin
individual y una colectiva, que deben garantizarse simultneamente:
por una parte, a ningn individuo se le puede impedir que exprese sus
pensamientos; por otra parte, hay un derecho colectivo a recibir informacin
de otros y pensamientos y opiniones expresados por ellos.
La interrelacin entre la dimensin individual y la social de la libertad de
expresin implica que las limitaciones impuestas en la posibilidad de difundir
informacin restringirn la libertad de expresin de la misma manera.
El derecho a difundir informacin no puede ser invocado para justificar la
censura previa y el establecimiento de monopolios dentro de los medios.
3.4.2 La libertad de expresin y el concepto de orden pblico en una

sociedad democrtica
De acuerdo con el anlisis de la Corte Interamericana, que se deduce
lgicamente de su razonamiento, como se expuso en la sub-seccin anterior,
el concepto de orden pblico reclama que, dentro de una sociedad
democrtica, se garanticen las mayores posibilidades de circulacin de
noticias, ideas y opiniones, as como el ms amplio acceso a la informacin
por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresin se
inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia, que no es
concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho
de manifestarse.172
OC-5/85 de 13 de noviembre del 1985, Series A, No. 5, pp. 101-102, prr. 33.
171
Ibid., p. 102, prr. 34.
172
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein c. Per, sentencia de 6 de febrero del 2001, Series C, No. 74, prr. 151.
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En apoyo a esta opinin la Corte se refiri a la jurisprudencia de la Corte

Europea de Derechos Humanos, de acuerdo con la cual la libertad de expresin es uno
de los pilares esenciales de una sociedad democrtica y una condicin fundamental
para su progreso y para el desarrollo personal de cada individuo. Como lo anot la
Corte Interamericana, su contraparte Europea tambin ha fallado que dicha libertad
no slo debe garantizarse en lo que respecta a la difusin de informacin o ideas que
son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino
tambin en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a
cualquier sector de la poblacin. La Corte Europea tambin ha sealado que estos
principios son de particular importancia cuando se aplican a la prensa.173
En el caso de la Colegiacin Obligatoria, la Corte seal cul era el papel de la
libertad de expresin, en los siguientes trminos:
es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrtica.
Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin
conditio sine qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las
sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre
la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para
que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, est suficientemente
informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no est bien
informada no es plenamente libre.174
El derecho a la libertad de expresin es el elemento bsico del orden

pblico de una sociedad democrtica; presupone tanto la ms
amplia circulacin de noticias, ideas y opiniones, como el ms amplio acceso
a la informacin por la sociedad como un todo.
El sello del concepto de orden pblico en una sociedad democrtica es el debate
libre, es decir, un debate en el que las opiniones contradictorias puedan ser
escuchadas y que, por lo tanto, las opiniones puedan ser difundidas aunque
produzcan conmocin, ofendan o perturben.
Una sociedad que no est bien informada no es verdaderamente libre.
3.4.3 Restricciones sobre la libertad de expresin: Definicin del concepto

necesario para garantizar
Se recuerda que, de acuerdo con el artculo 13(2) de la Convencin Americana,
una de las condiciones que los Estados deben cumplir con el fin de imponer
restricciones vlidas sobre el ejercicio de la libertad de expresin es que las restricciones
sean necesarias para garantizar uno o ms de los fines legtimos mencionados en el
artculo. La pregunta entonces es: Cul es el significado en este contexto del trmino
necesario para garantizar?
Ibid., prrs. 152-153.

OC-5/85 de 13 de noviembre del 1985, Series A, No. 5, p. 123, prr. 70.
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La Corte Interamericana de Derechos Humanos seal en el caso de la

Colegiacin Obligatoria que el artculo 29 de la Convencin Americana, que concierne las
restricciones en la interpretacin, el artculo 32, que trata el tema de las relaciones entre
las obligaciones y los derechos y el Prembulo de la Convencin definen el contexto en
el que las restricciones permitidas por el artculo 13(2) deben interpretarse:
Se desprende de la reiterada mencin a las instituciones democrticas,
democracia representativa y sociedades democrticas que el juicio
sobre si una restriccin a la libertad de expresin impuesta por un Estado
es necesaria para asegurar uno de los objetivos mencionados en los
literales a) o b) del mismo artculo, tiene que vincularse con las necesidades
legtimas de las sociedades e instituciones democrticas.175
En su opinin, las justas exigencias de la democracia deben, en particular,

orientar la interpretacin de esas disposiciones de la Convencin que estn
crticamente relacionadas con la preservacin y el funcionamiento de las instituciones
democrticas.176
Habiendo determinado el papel interpretativo jugado por la nocin de una
sociedad democrtica en la interpretacin del artculo 13(2) de la Convencin, la Corte
entr a analizar el trmino necesario. Al hacerlo se refiri a la jurisprudencia de la
Corte Europa de Derechos Humanos, de acuerdo con la cual el trmino necesario
en el artculo 10 del Convenio Europeo, aunque no es sinnimo de indispensable,
implica la existencia de una necesidad social imperiosa y que para que una restriccin
sea necesaria no es suficiente mostrar que es til, razonable o deseable. En
opinin de la Corte Interamericana,
Esta conclusin, que es igualmente aplicable a la Convencin Americana,
sugiere que la necesidad y, por ende, la legalidad de las restricciones a
la libertad de expresin fundadas sobre el artculo 13.2, depender de que
estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias
opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aqulla que restrinja
en menor escala el derecho protegido. Dado este estndar, no es suficiente
que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propsito til u
oportuno; para que sean compatibles con la Convencin las restricciones
deben justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia,
preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del
derecho que el artculo 13 garantiza y no limiten ms de lo estrictamente
necesario el derecho proclamado en el artculo 13. Es decir, la restriccin
debe ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse estrechamente
al logro de ese legtimo objetivo.177
OC-5/85 del 13 de noviembre del 1985, Series A, No. 5, p. 106, prr. 42. El artculo 29(c) establece que Ninguna disposicin de la
presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano
o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno. De acuerdo con el artculo 32(2), Los derechos de cada
persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una
sociedad democrtica.
176
Ibid., p. 108, prr. 44.
177
Ibid., p. 109, prr. 46.
175
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El trmino necesario para garantizar significa que la restriccin impuesta

sobre el ejercicio de la libertad de expresin debe ser interpretada a la luz de
las justas o legtimas exigencias de una sociedad democrtica. Las restricciones
deben ser justificadas por un inters gubernamental de peso, que claramente
sobrepasa el inters de la sociedad del total goce de la libertad de expresin.
Las restricciones no son necesarias si slo se demuestra que son tiles o
deseables.
Por lo tanto, el trmino necesario tambin significa que una restriccin debe
ser proporcional al objetivo legtimo de peso que necesita y que los estados
deben escoger la restriccin menos invasiva que se necesita para alcanzar el fin.
3.4.4 Control indirecto de los medios masivos de comunicacin: El caso de

Ivcher Bronstein c. Per
Temas relacionados con la libertad de expresin rara vez se han presentado
ante la Corte Interamericana. Sin embargo, en el caso de Ivcher Bronstein c. Per, se
encontr que Per haba violado el artculo 13(1) y (3).
El seor Ivcher era el accionista mayoritario de la empresa que operaba el Canal
2 de la televisin peruana y se encontraba facultado, como Director y Presidente de la
Junta de dicha compaa, a tomar decisiones editoriales respecto de la programacin.
En abril de 1997, en su programa Contrapunto, el Canal 2 present reportajes de
inters nacional, como las posibles torturas cometidas por miembros del Servicio de
Inteligencia del Ejrcito, el supuesto asesinato de una agente nombrada y los supuestos
ingresos millonarios percibidos por el asesor del Servicio de Inteligencia del Per.178 Las
pruebas mostraban que en 1997 el canal 2 tena una extensa audiencia en todo el pas
y que, como consecuencia de la lnea editorial, el seor Ivcher era objeto de amenazas
de toda ndole. Peruano nacionalizado de origen Israel, eventualmente se le retir la
ciudadana peruana y un juez orden que se suspendiera el ejercicio de sus derechos
como accionista mayoritario y Presidente de la Compaa. Su nombramiento como
Director tambin fue revocado y una nueva Junta fue nombrada.179 La Corte tambin
constat que luego de que los accionistas minoritarios asumieron la administracin, se
prohibi el ingreso al Canal 2 de periodistas que laboraban en el programa Contrapunto
y se modific la lnea informativa de dicho programa.180
La Corte Interamericana concluy que la anulacin de la nacionalidad del
seor Ivcher constituy un medio indirecto para restringir su libertad de expresin,
as como la de los periodistas que laboraban e investigaban para el programa Contrapunto
del Canal 2 de la televisin peruana. Al separar al seor Ivcher del control del Canal
2, y excluir a los periodistas del programa Contrapunto, el Estado no slo restringi
el derecho de stos a circular noticias, ideas y opiniones, sino que afect tambin el
derecho de todos los peruanos a recibir informacin, limitando as su libertad para
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein c. Per, sentencia de 6 de febrero del 2001, Series C, No. 74, prr. 156.
Ibid., prrs. 158-160.
180
Ibid., prr. 161.
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ejercer opciones polticas y desarrollarse plenamente en una sociedad democrtica.

Por lo tanto, Per haba violado el artculo 13(1) y (3) de la Convencin.181
El uso de medidas indirectas para controlar a los medios masivos con el

propsito de impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones
de inters pblico es contrario al artculo 13(1) y (3) de la Convencin
Americana. Las medidas prohibidas pueden incluir controles indirectos
gubernamentales o privados sobre los medios masivos y una variedad de
otras acciones incluyendo amenazas a periodistas, a dueos de peridicos y a
estaciones de televisin.
3.4.5 El artculo 13(2) y el caso de la colegiacin obligatoria

En su opinin consultiva en el caso de la Colegiacin Obligatoria de Periodistas,
la Corte analiz la compatibilidad del artculo 13(2) de la Convencin Americana de
un esquema de colegiacin obligatoria de periodistas en Costa Rica. Era claro que este
esquema poda resultar en que los periodistas no miembros del Colegio de Periodistas
resultaran responsables, incluso penalmente, si ejercan el periodismo. El requisito
resultaba, por lo tanto, una restriccin a la libertad de expresin para aquellos que no
pertenecan al Colegio.182 La Corte tuvo que examinar si esta restriccin poda justificarse
en alguno de los motivos enumerados en el artculo 13(2) de la Convencin.
Observ que la organizacin de las profesiones en general, en colegios
profesionales, no es per se contraria a la Convencin sino que constituye un medio
de regulacin y de control de la fe pblica y de la tica a travs de la actuacin de los
colegas. Si la nocin de orden pblico contenida en el artculo13(2) se considera
como las condiciones que aseguran el funcionamiento armnico y normal de las
instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios, es posible
concluir que la organizacin del ejercicio de las profesiones est implicada en ese
orden.183
Sin embargo, la Corte tambin anot que, en particular, el mismo concepto
de orden pblico dentro de una sociedad democrtica requiere que se garanticen las
mayores posibilidades de circulacin de noticias, ideas y opiniones, as como el ms
amplio acceso a la informacin por parte de la sociedad en su conjunto, y que la
libertad de expresin es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad
democrtica.184 En la opinin de la Corte, el periodismo es la manifestacin primaria
y principal de la libertad de expresin del pensamiento y, por esa razn, no puede
concebirse meramente como la prestacin de un servicio al pblico a travs de la
aplicacin de unos conocimientos o capacitacin adquiridos en una universidad o por
quienes estn inscritos en un determinado colegio profesional, tal como aquellos
creados para abogados o mdicos.185 En consecuencia, la Corte concluy
Ibid., prrs. 162-164; nfasis adicional.
OC-5/85 del 13 de noviembre del 1985, Series A, No. 5, pp. 114-115, prr. 58.
183
Ibid., p. 122, prr. 68.
184
Ibid., pp. 122-123, prrs. 69-70.
185
Ibid., pp. 123-124, prrs. 71-73.
181
182
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que las razones de orden pblico que son vlidas para justificar la
colegiacin obligatoria de otras profesiones no pueden invocarse en
el caso del periodismo, pues conducen a limitar de modo permanente,
en perjuicio de los no colegiados, el derecho de hacer uso pleno de las
facultades que reconoce a todo ser humano el artculo 13 de la Convencin,
lo cual infringe principios primarios del orden pblico democrtico sobre
el que ella misma se fundamenta.186
No obstante, la Corte reconoci la necesidad de establecer un rgimen que

asegure la responsabilidad y la tica profesional de los periodistas y que sancione las
infracciones a esa tica y tambin consider apropiado que un Estado delegue, por
ley, autoridad para aplicar sanciones por las infracciones a la responsabilidad y tica
profesionales. Sin embargo, al tratar con periodistas, las restricciones contempladas
en el artculo 13(2) deben tenerse en cuenta.187 Por ello, se desprende que no es
compatible con la Convencin una ley de colegiacin de periodistas que impida el
ejercicio del periodismo a quienes no sean miembros del colegio y limite el acceso
a ste a los graduados en una determinada carrera universitaria. Una ley semejante
incluira restricciones a la libertad de expresin que no estn autorizadas por el artculo
13(2) y, por lo tanto, vulneraran tanto el derecho de toda persona a buscar y difundir
informaciones e ideas por cualquier medio de su eleccin, como del derecho de la
colectividad en general a recibir informacin sin trabas.188 La Corte decidi por
unanimidad que la colegiacin obligatoria de periodistas, en cuanto impida el acceso
de cualquier persona al uso pleno de los medios de comunicacin social como vehculo
para expresarse o para transmitir informacin, es incompatible con el artculo 13 de
la Convencin Americana, y que la Ley Orgnica del Colegio de Periodistas de Costa
Rica, en cuanto [impeda] a ciertas personas el pertenecer al Colegio de Periodistas y,
por consiguiente, el uso pleno de los medios de comunicacin social como vehculo
para expresarse y transmitir informacin, es incompatible con el artculo 13 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.189
La colegiacin de profesiones, tales como las de abogados o mdicos, no es per

se contraria al artculo 13 de la Convencin Americana, dado que dichas
asociaciones proveen un medio para asegurar que sus miembros acten de
buena fe y de acuerdo con la tica de la profesin.
Teniendo en cuenta que el periodismo es la manifestacin primaria y
principal de la libertad de expresin en una sociedad democrtica, violara
los principios de un orden pblico democrtico sobre los que la Convencin
americana se basa, el requerirles que pertenezcan a una organizacin
especfica si esa afiliacin obligatoria les niega el uso pleno de los medios de
comunicacin social como vehculo para expresarse y transmitir informacin.
Ibid., pp. 125-126, prr. 76.

Ibid., pp. 127-128, prr. 80.
188
Ibid., p. 128, prr. 81.
189
Ibid., pp. 131-132, prr. 85.
186
187
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3.5 El artculo 10 del Convenio Europeo de Derechos

Humanos
El artculo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ha sido
interpretado en varios casos. Slo unos cuantos sern examinados en esta seccin con
el fin de ilustrar algunos de los aspectos claves del contenido sustancia de la libertad de
expresin al nivel europeo.
De acuerdo con el artculo 10, Toda persona tiene derecho a la libertad de
expresin. Este derecho comprende la libertad de opinin y la libertad de recibir o
de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades
pblicas y sin consideracin de fronteras. No obstante, el artculo no impide que los
Estados sometan a las empresas de radiodifusin, de cinematografa o de televisin, a
un rgimen de autorizacin previa.
Como el ejercicio de estas libertades entraa deberes y responsabilidades, el
artculo 10(2) enumera una lista de motivos legtimos para imponer tales formalidades,
condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas
necesarias, en una sociedad democrtica. Estos motivos son:
v5 los intereses de la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad
pblica;
v5 la defensa del orden y la prevencin del delito;
v5 la proteccin de la salud o de la moral;
v5 la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos;
v5 para impedir la divulgacin de informaciones confidenciales; y
v5 para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.
Para ser vlidas bajo el artculo 10(2), las formalidades, condiciones,
restricciones o sanciones deben en su totalidad cumplir con el principio de
legalidad, la condicin de un fin legtimo y el principio de necesidad
en una sociedad democrtica.
Vale la pena resaltar que, contrario al artculo 13 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, el artculo 10 del Convenio Europeo no prohbe la
imposicin de restricciones anteriores a la publicacin como tal. Como fue sealado
por la Corte Europea de Derechos Humanos, esto se evidencia no solamente por
las palabras condiciones, restricciones, prevenir y prevencin que aparece en la
disposicin, sino tambin por su jurisprudencia misma. Sin embargo,
Los peligros inherentes a las restricciones previas son tales que exigen el
escrutinio ms cuidadoso por parte de la Corte. Esto, particularmente en
lo que concierne a la prensa, pues la noticia es una mercanca perecedera y
el retrasar su publicacin, incluso por un corto periodo de tiempo, puede
privarla de todo su valor e inters.190
190
Corte Eur. de D.H., Caso The Observer y Guardian c. Reino Unido, sentencia de 26 de noviembre del 1991, Series A, No. 216, p. 30, prr. 60.
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Contrario al artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos, el artculo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no
prohbe de manera expresa las restricciones previas a una publicacin. Sin
embargo, en opinin de la Corte, stas deben estar sujetas al escrutinio ms
cuidadoso por parte de la Corte Europea de Derechos Humanos.
Para ser legales, cualesquiera formalidades, condiciones, restricciones o
sanciones impuestas por los Estados contratantes sobre la libertad de
expresin consagrada bajo el artculo 10 del Convenio Europeo, debe cumplir
en su totalidad con el principio de legalidad, la condicin de buscar un fin
legtimo y el principio de necesidad en una sociedad democrtica.
3.5.1
Enfoque bsico de interpretacin de la libertad de expresin
Antes de analizar la jurisprudencia relacionada con el artculo 10 del Convenio,

puede resultar til el destacar el enfoque bsico de interpretacin tomado por la Corte
Europea de Derechos Humanos al considerar temas relacionados con la libertad de
expresin. Su enfoque est condicionado por el papel que juega la libertad de expresin
en una sociedad democrtica, el margen de apreciacin de los Estados contratantes y
el papel de supervisin de la Corte. Este enfoque bsico de interpretacin ha sido
aplicado de forma consistente por la Corte en su amplia jurisprudencia.191
El papel de la libertad de expresin en una sociedad democrtica:
Desde el comienzo, La Corte Europea ha enfatizado el importante papel que juega la
libertad de expresin en una sociedad democrtica. As, en uno de sus primeros casos,
Handyside, fall de la siguiente manera:
Sus funciones de supervisin le exigen a la Corte prestar la mayor
atencin a los principios que caracterizan a una sociedad democrtica.
La libertad de expresin constituye uno de los cimientos esenciales de
esa sociedad, una de las condiciones bsicas para su progreso y para
el desarrollo de todos los hombres. Sujeta al prrafo 2 del artculo 10,
es aplicable no slo a la informacin o a las ideas que son recibidas
favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino tambin a
aquellas que ofenden, chocan o perturban al Estado o a algn segmento
de la poblacin. Esas son las exigencias del pluralismo, la tolerancia, la
apertura mental, sin lo cual no existe una sociedad democrtica. Ello
significa, entre otras cosas, que toda formalidad, condicin, restriccin
o sancin que se imponga en esta esfera debe estar en proporcin al
objetivo legtimo que se persigue.192
Otros ejemplos de casos relacionados con el artculo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos puede encontrarse
utilizando la herramienta de bsqueda de la pgina web de la Corte (http://hudoc.coe.int).
192
Corte Eur. de D.H., Caso Handyside c. Reino Unido, sentencia de 7 de diciembre del 1976, Series A, No. 24, p. 23, prr. 49. Este caso
concerna una sentencia penal, la incautacin y posterior confiscacin y destruccin de la matriz y de cientos de copias del Pequeo
Libro Rojo Escolar con el fin de proteger la moral en una sociedad democrtica. Este libro tena como objetivo a nios entre los 12 y
18 aos e inclua una seccin sobre sexo. La Corte concluy que el artculo 10 no haba sido violado por las medidas tomadas en este
caso. Ver p. 28, prr. 59. Traduccin tomada de relatora libertad de expresin CIDH en
http://www.cidh.oas.org/relatoria/showarticle.asp?artID=264&lID=2
191
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En el caso del Sunday Times la Corte afirm que:

Estos principios son de particular importancia en lo que a la prensa
se refiere. Son igualmente aplicables al campo de la administracin de
justicia, el cual sirve a intereses de la comunidad como un todo y requiere
la cooperacin de un pblico ilustrado. Hay un reconocimiento general al
hecho de que las cortes no pueden operar en el vaco. Mientras que son
el foro para solucionar disputas, esto no significa que no puede haber
discusin de disputas en otros espacios, sea en revistas especializadas, en la
prensa o entre el pblico en general. Adicionalmente, si bien los medios de
difusin masiva no deben sobrepasar los lmites impuestos por el inters
de la debida administracin de justicia, les compete distribuir informacin
e ideas en relacin con materias que llegan a la justicia al igual que en
otras reas de inters pblico. No slo los medios de comunicacin tienen
la tarea de distribuir esa informacin e ideas: el pblico tambin tiene
derecho a recibirlas.193
En el caso posterior del Observer y Guardian, la Corte agreg que de ser de

otra manera, la prensa no podra jugar su papel esencial de perro guardin.194
El margen de apreciacin del Estado c. la supervisin Europea:
En relacin con la interpretacin de la disposicin de limitaciones en el artculo 10(2)
del Convenio, la Corte ha sealado que las excepciones que all se contemplan
deben ser interpretadas de forma restrictiva y la necesidad de cualquier
restriccin debe estar establecida de forma convincente.195
Mientras que el adjetivo necesario bajo el significado del artculo 10 2,

implica la existencia de una necesidad social imperiosa,196
[ste] no es sinnimo de indispensable (cf., en los artculos 2 2 y 6 2,
las palabras absolutamente necesario y estrictamente necesario y, en el
artculo 15 1, la frase en la medida estricta en lo que exija la situacin),
no tiene la flexibilidad de expresiones como admisible, ordinario (cf.
artculo 4 3), til (cf. el texto en francs del primer prrafo del artculo
1 del Protocolo No. 1),razonable (cf. artculos 5 3 y 6 1) o deseable.
Sin embargo, le corresponde a las autoridades nacionales el realizar la
evaluacin inicial sobre la realidad de la necesidad social imperiosa implcita
en la nocin de necesidad en este contexto. En consecuencia, el artculo
10 2 le deja a los Estados contratantes un margen de apreciacin. Este
margen se le da tanto al legislador nacional (prescrito por la ley) como
a los rganos, entre otros los judiciales, que son llamados a interpretar y
aplicar las leyes vigentes.197
No obstante, el artculo 10(2) no le da a los Estados contratantes un poder

de apreciacin ilimitado. La Corte tiene la posibilidad de tomar la decisin final en
cuanto a si una restriccin o castigo se puede reconciliar con la libertad de expresin
protegida por el artculo 10. El margen de apreciacin nacional va mano a mano
193
194
Corte Eur. de D.H., Caso de The Sunday Times c. Reino Unido, sentencia de 26 de abril del 1979, Series A, No. 30, p. 40, prr. 65.
Corte Eur. de D.H., Caso The Observer and Guardian c. Reino Unido, sentencia de 26 de noviembre del 1991, Series A, No. 216, p. 30, prr.
59(b).
Ibid., p. 30, prr. 59(a).
Ibid., p. 30, prr. 59(c).
197
Corte Eur. de D.H., Caso Handyside c. Reino Unido, sentencia de 7 de diciembre del 1976, Series A, No. 24, p. 23, prr. 48.
195
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con la supervisin Europea. Dicha supervisin concierne tanto el fin de la medida

demandada, como su necesidad; cubre no slo la legislacin bsica, sino adems la
decisin aplicada a esta, incluso la dada por un tribunal independiente.198
Ms an, la supervisin de la Corte no est limitada a determinar si un
Estado demandado ejerci su discrecin de manera razonable, cuidadosa y de buena
fe. Incluso un Estado contratante actuando como tal permanece sujeto al control de
la Corte en lo que se refiere a la compatibilidad de su conducta con las obligaciones
asumidas bajo la Convencin.199
En pocas palabras, para que la restriccin sobre el ejercicio de la libertad de
expresin sea establecida de manera convincente, la Corte Europea debe quedar
satisfecha de que las medidas impugnadas eran proporcionales al fin legtimo
perseguido y que las razones aducidas por las autoridades nacionales para justificarlas
eran relevantes y suficientes.200
Por ltimo, debe observarse en este contexto que el margen de apreciacin
de los Estados contratantes no es idntico a cada uno de los fines enumerados en el
artculo 10(2). Como se ver en la siguiente sub-seccin, entre ms objetivo sea el fin
legtimo, menor es el poder de apreciacin otorgado a los Estados.201
La libertad de expresin, como se encuentra garantizada en el artculo 10

del Convenio Europeo de Derechos Humanos constituye uno de los pilares
fundamentales de una sociedad democrtica.
La libertad de expresin tambin es una de las condiciones bsicas para el
progreso de una sociedad democrtica y para el desarrollo de cada individuo.
Los puntos claves de una sociedad democrtica incluyen el pluralismo, la
tolerancia y la mente abierta, lo que significa que, sujeto a las restricciones
definidas en el artculo 10(2) del Convenio Europeo, el derecho a la libertad
de expresin cubre, no slo informacin e ideas que son consideradas
aceptables o inofensivas, sino tambin informacin e ideas que ofenden,
chocan o perturban al Estado o a cualquier parte de su poblacin.
Estos principios son de particular importancia para la prensa, que juega
un papel de perro guardin difundiendo informacin e ideas. Tambin son
importantes para el pblico en general, que tiene derecho a recibir dicha
informacin e ideas.
Ibid., p. 23, prr. 49.

Corte Eur. de D.H., Caso de The Sunday Times c. Reino Unido, sentencia de 26 de abril del 1979, Series A, No. 30, p. 40, prr. 59.
200
Corte EDH, Caso The Observer and Guardian c. Reino Unido, sentencia del 26 de noviembre del 1991, Series A, No. 216, p. 30, prr. 59(a)
y (b).
201
Corte Eur. de D.H., Caso de The Sunday Times c. Reino Unido, sentencia del 26 de abril del 1979, Series A, No. 30, p. 40, prr. 59.
198
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El trmino necesario en una sociedad democrtica en el artculo 10(2)

del Convenio Europeo significa que debe haber una necesidad social
imperiosa para las restricciones impuestas sobre el ejercicio de la libertad
de expresin. Debe, en otras palabras, estar convincentemente establecido
que las medidas son proporcionales al fin legtimo perseguido. Para este fin,
los Estados contratantes tienen que demostrar que las razones aducidas para
sustentar las medidas son relevantes y suficientes. No basta, con el fin de
llenar este requisito, que los Estados contratantes, muestren que han actuado
cuidadosamente o de buena fe.
Aunque las autoridades nacionales tienen cierto margen de apreciacin en
decidir la necesidad de la medida, este poder es combinado con la supervisin
de la Corte Europea de Derechos Humanos.
El margen de apreciacin de los Estados no es idntico en cada situacin,
sino que cambia dependiendo del fin legtimo siendo perseguido. Entre
ms objetivo el fin legtimo, menor es el poder de apreciacin otorgado a los
Estados en decidir sobre la necesidad de las medidas restrictivas.
3.5.2
La libertad de prensa
La libertad de prensa ha sido objeto de muchos casos bajo el artculo 10, casos
que comprueban no slo la fragilidad sino la importancia fundamental de una prensa
libre y crtica en Europa. En esta sub-seccin se presentarn ejemplos relacionados
con restricciones sobre la libertad de prensa con el fin de mantener la autoridad de la
judicatura y proteger la reputacin de los dems.
Conservacin de la autoridad judicial: El caso del Sunday Times
concerna a una orden interlocutoria que previno la publicacin de un artculo
sobre la tragedia del uso de el medicamento talidomia, sobre la base de que esto
constitua desacato contra el tribunal. El artculo concerna a los casos de nios y la
negociacin de su compensacin extrajudicial en el Reino Unido. La talidomia era un
medicamento utilizado, particularmente, en mujeres en gravidez, algunas de las cuales
dieron a luz nios que sufrieron defectos severos de nacimiento. Distillers Company
(Biochemicals) Limited, que manufacturaba y distribua el medicamento en el Reino
Unido, eventualmente lleg a acuerdos con la mayora de las vctimas del medicamento.
Los peticionarios alegaron, inter alia, que la orden expedida por el Alto Tribunal y
confirmado por la Cmara de los Lores constitua una violacin del artculo 10 del
Convenio.202
La Corte Europea no tuvo dificultad en decidir que en este caso se haba
presentado una interferencia por una autoridad pblica en el ejercicio de la libertad
de expresin de los peticionarios como est garantizada bajo el artculo 10(1) del
Convenio. Para ser justificada, tal interferencia tena que cumplir con las condiciones
contempladas dentro del artculo 10(2).203
202
203
Corte Eur. de D.H., Caso de The Sunday Times c. Reino Unido, sentencia del 26 de abril del 1979, Series A, No. 30, p. 40, prr. 59.
Ibid., p. 29, prr. 45.
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En relacin con la condicin de que la interferencia estuviera prescrita por

la ley, en primer lugar, la Corte seal que el trmino ley en el artculo 10(2) cubre
no solamente el derecho escrito sino la ley no escrita.204 Adicionalmente, la expresin
prescrita por la ley requiere que la ley sea suficientemente accesible y formulada
con precisin suficiente para permitir que el ciudadano regule su conducta.205 Luego
de haber examinado si la ley de desacato en la legislacin Inglesa satisfaca el criterio de
accesibilidad y de previsibilidad, la Corte Europea concluy que s lo haca
y que la interferencia alegada estaba prescrita por la ley, como lo exige el artculo
10(2).206
El criterio de previsibilidad implica que una persona debe estar en
condiciones de ser necesario y con el asesoramiento adecuado- de prever, con un
grado razonable las consecuencias que puede comportar una accin determinada.
Esas consecuencias no necesitan ser previsibles con absoluta certeza: la experiencia
demuestra que esto es imposible.207 Como fue utilizado en el caso del Sunday Times, el
principio de previsibilidad implica que una persona debe tener la posibilidad de prever,
en un grado que sea razonable en las circunstancias, el riesgo que cierta conducta
presupone.208
La siguiente pregunta a decidir era si la interferencia tena un fin legtimo
de conformidad con el artculo 10(2). Tanto los peticionarios como el Gobierno,
estuvieron de acuerdo con que la ley de desacato del tribunal tena por objeto
salvaguardar no slo la imparcialidad y la autoridad de la judicatura, sino tambin los
derechos e intereses de los litigantes.209 Explicando el trmino judicatura (Francs:
pouvoir judiciaire), la Corte manifest que compromete
la maquinaria de la justicia o la rama judicial del gobierno, as como
los jueces en su capacidad oficial. La frase autoridad judicial incluye,
en particular, la nocin de que las cortes son aceptadas por el pblico
en general como el foro adecuado para legitimar sus derechos legales y
obligaciones y resolver los litigios relacionados con estos; tambin que
el pblico en general tiene respeto y confianza en la capacidad de los
tribunales de cumplir con su funcin.210
Habiendo examinado la legislacin nacional en discusin, la Corte consider

que la mayora de las conductas cubiertas por la ley de desacato se relacionan o con
la posicin de los jueces o con el funcionamiento de los tribunales y de la maquinaria
de la justicia: mantener la autoridad e imparcialidad de la justicia es, por lo tanto,
el objetivo de la ley en cuanto la ley de desacato puede servir para proteger los
derechos de los litigantes, este objetivo est ya incluido en la frase mantener la
autoridad e imparcialidad de la justicia. Por ello, no era necesario considerar como
un tema aparte si la ley de desacato tena el objetivo de salvaguardar los derechos de
los dems.211 Como la cuestin de imparcialidad no haba sido alegada ante la Corte
Ibid., p. 30, prr. 47.
Ibid., p. 31, prr. 49.
206
Ibid., pp. 31-33, prrs. 50-53.
207
Ibid., p. 31, prr. 49.
208
Ibid., p. 33, prr. 52.
209
Ibid., p. 33, prr. 54.
210
Ibid., p. 34, prr. 55.
211
Ibid., p. 34, prrs. 55-56.
204
205
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Europea, el Tribunal slo tena que analizar si las razones invocadas por la Casa de
los Comunes para concluir que el artculo en mencin era objetable, caan dentro del
fin de mantener la autoridad judicial como haba sido interpretado por la Corte. La
Corte concluy que s lo haca y acept, inter alia, las siguientes razones dadas por la
Cmara de los Lores:
v5 al prejuzgar el tema de negligencia [el artculo] hubiera llevado al desacato de los
procesos legales o interferido en la administracin de justicia;
v5 el prejuzgamiento, por parte de la prensa, hubiera inevitablemente llevado, en este
caso, a rplicas de las partes, creando por lo tanto el peligro de un juicio por prensa
incompatible con la propia administracin de justicia; y
v5 los tribunales le deben a las partes el protegerlos de prejuicios o prejuzgamientos
que involucren el que tengan que participar en la oleada de publicidad anterior del
juicio.212
Dado que la interferencia en este caso cumpla tanto con el Principio de
Legalidad como con la condicin de un fin legtimo, la pregunta crucial que
faltaba por responder era si se poda considerar necesaria en una sociedad
democrtica. En otras palabras,
v5 Corresponde la interferencia a una necesidad social imperiosa?
v5 Era proporcional con el fin perseguido?
v5 Eran las razones dadas por las autoridades nacionales para justificarla relevantes
y suficientes?213
Al respecto la Corte anot que el margen de apreciacin [de un Estado parte]
no es idntico para cada uno de los fines enumerados en el artculo 10(2). En contraste
con la proteccin de la moralidad, por ejemplo, la autoridad de la judicatura es
una nocin mucho ms objetiva concerniendo a la legislacin y prctica nacional de
los Estados contratantes revela una medida bastante sustancial de motivos comunes
De esta manera, en este caso una supervisin Europea ms extensa corresponde a un
margen de apreciacin menor a nivel nacional.214
En su anlisis detallado, la Corte record, inter alia, los principios relacionados
con la importancia de la libertad de expresin en una sociedad democrtica igualmente
aplicables al campo de la administracin de justicia. Las excepciones a esta libertad
contenida en el artculo 10(2) deben ser interpretadas de forma restrictiva.215 La Corte
luego seal que el artculo 10 garantiza no slo la libertad de prensa de informar
al pblico, sino el derecho del pblico a estar debidamente informado En el caso
bajo estudio, las familias de numerosas vctimas de la tragedia, quienes desconocan las
dificultades legales, tenan un inters vital en conocer los hechos subyacentes y varias
de las posibles soluciones. Podan ser privados de esta informacin crucial para ellos,
slo si haba absoluta certeza de que su difusin hubiera presentado una amenaza a la
autoridad judicial.216 Por lo tanto, la Corte deba sopesar los intereses involucrados
Ibid., pp. 34-35, prrs. 56-57.
Ibid., p. 38, prr. 62.
214
Ibid., pp. 36-37, prr. 59.
215
Ibid., pp. 40-41, prr. 65.
216
Ibid., pp. 41-42, prr. 66.
212
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y determinar su fuerza respectiva. Al hacerlo, observ, inter alia, que los hechos
del caso no dejaban de ser un tema de inters general simplemente porque eran los
antecedentes del litigio pendiente. Al sacar a la luz algunos hechos, el artculo pudo
haber servido como un freno a las discusiones especulativas e ignorantes.217 Concluy
que la interferencia alegada no corresponda a una necesidad social lo suficientemente
apremiante para superar el inters pblico en la libertad de expresin bajo la definicin
en la convencin. Por lo tanto, la Corte encontr que los motivos de la restriccin
impuesta sobre los peticionarios no eran suficientes bajo el artculo 10(2). La restriccin
prob no ser proporcional al fin legtimo perseguido; no era necesaria en una sociedad
democrtica para mantener la autoridad judicial.218 En consecuencia, haba habido una
violacin del artculo 10.
Proteccin de la reputacin de los derechos de los dems: El
caso de Lingens c. Austria trataba la condena del peticionario por haber difamado al
seor Kreisky, el Canciller de Austria. En un par de artculos el peticionario haba,
inter alia, criticado la actitud acomodada del seor Kreisky hacia antiguos Nazis que
participaban en la poltica Austriaca, usando trminos como oportunismo de lo peor,
inmoral e indigno, sobre cuya base fue sentenciado a una multa y se orden la
confiscacin de sus artculos.219
La Corte Europea de derechos Humanos acept que haba habido una
interferencia por una autoridad pblica en el ejercicio de la libertad de expresin
del seor Lingen que necesitaba ser justificada bajo el artculo 10(2) con el fin de no
constituir una violacin del Convenio, que la condena estaba prescrita por la ley
pues se fundaba en el artculo 111 de la Ley Penal Austriaca y que la medida persegua
un fin legtimo pues estaba diseada para proteger la reputacin o derechos de los
dems.220 La pregunta que quedaba por decidir era, por lo tanto, si la condena poda
ser justificada como necesaria en una sociedad democrtica en bsqueda
de un fin legtimo.
Retomando sus fallos de Handyside y Sunday Times, la Corte enfatiz que no
poda aceptar la opinin expresada por el fallo de la Corte de Apelacin de Viena en
cuanto a que la labor de la prensa era la de difundir informacin, cuya interpretacin
deba dejarse en manos del lector.221 Agreg que:
La libertad de prensa (...) otorga al pblico uno de los mejores medios
para conocer las ideas y actitudes de los lderes polticos y formarse una
opinin al respecto. De forma ms general, la libertad del debate pblico
esta en el corazn mismo del concepto de una sociedad democrtica que
prevalece a travs de la Convencin.
Los lmites de la crtica aceptable son, por tanto, respecto de un poltico,
ms amplios que en el caso de un particular. A diferencia de este ltimo,
aqul inevitable y conscientemente se abre a un riguroso escrutinio de todas
sus palabras y hechos por parte de periodistas y de la opinin pblica y,
Ibid., p. 42, prr. 66.
Ibid., p. 42, prr. 67.
217
Ibd., pp. 157-158, prrs. 5-6.
218
Ibd., p. 158, prr. 8.
219
Ibd., p. 158, prr. 9.
220
Ibd., p. 159, prr. 12.
221
Ibid., p. 26, prr. 41.
217
218
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en consecuencia, debe demostrar un mayor grado de tolerancia. Sin duda,

el artculo 10, inciso 2 (art.10-2) permite la proteccin de la reputacin de
los dems es decir, de todas las personas- y esta proteccin comprende
tambin a los polticos, an cuando no estn actuando en carcter de
particulares, pero en esos casos los requisitos de dicha proteccin tienen
que ser ponderados en relacin con los intereses de un debate abierto
sobre los asuntos polticos.222
En cuanto a los hechos especficos en el caso del seor Lingen, la Corte

Europea observ que sus artculos trataban temas polticos de inters general en
Austria que haban dado paso a muchas acaloradas discusiones relacionadas con la
actitud de los Austriacos en general y el Canciller en particular- hacia el Socialismo
Nacional y sobre la participacin de los antiguos Nazis en el gobierno del pas. El
contenido y tono de los artculos eran en general balanceados, pero el uso de las
expresiones anteriormente mencionadas pareca hacerle dao a la reputacin del
seor Kreisky. Sin embargo, puesto que el caso concerna al seor Kreisky en su
condicin de poltico, se tena que tener consideracin de los antecedentes en contra
de los que los artculos estaban escritos. Los artculos haban aparecido despus de
una eleccin general en 1975, cuando el seor Kreisky acus al seor Wiesenthal, el
Presidente del Centro de Documentacin Judo, de usar mtodos mafiosos luego de
haber hecho varias revelaciones relacionadas con el pasado del Presidente del Partido
Liberal Austriaco, posible miembro de la coalicin del seor Kreisky. Las expresiones
impugnadas tenan que ser analizadas a la luz de los antecedentes de una controversia
poltica post-electoral; en esta lucha, cada quien utilizaba las armas a su disposicin.
Adicionalmente, estas eran circunstancias que no podan ser ignoradas al determinar,
bajo el artculo 10(2) del Convenio Europeo, la pena impuesta sobre el actor y las
razones por las que los tribunales nacionales la impusieron.223
Al respecto, la Corte Europea anot que, aunque los artculos en discusin
haban sido ampliamente difundidos, por lo que la orden de confiscacin sobre
el peticionario no le impeda, en sentido estricto, el expresarse, en todo caso, esto
constitua un tipo de censura que poda disuadirlo de hacer crticas similares en el
futuro. Agreg que:
En el contexto de un debate poltico dicho fallo podra disuadir a los
periodistas a contribuir a la discusin pblica sobre temas afectando la
vida de la comunidad. De la misma manera, una sancin como esta, puede
dificultarle a la prensa el cumplimiento de su labor como proveedor de
informacin y de perro guardin.224
La Corte luego observ que los hechos sobre los que el seor Lingens fund
su juicio de valor eran indiscutibles, como tambin lo era su buena fe. Era imposible,
en opinin de la corte, comprobar la veracidad de los juicios de valor, como lo exiga
el artculo 111 del Cdigo Penal Austriaco con el fin de escapar a la pena. Ms an,
tal requisito infringe la libertad de opinin misma, parte fundamental del derecho
asegurado por el artculo 10 del Convenio225 Por lo tanto, la Corte concluy que la
Ibid., p. 26, prr. 42.

Ibid., pp. 26-27, prr. 43.
224
Ibid., p. 27, prr. 44.
225
Ibid., p. 28, prr. 46.
222
223
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interferencia en la libertad de expresin del seor Lingens no era necesaria en una

sociedad democrtica pues era desproporcionada al fin legtimo perseguido.226
En el caso de Jersild c. Dinamarca, el peticionario fue condenado por ayudar
y promover a tres jvenes miembros de un grupo llamado las Greenjacketsquienes fueron condenados por comentarios insultantes y degradantes en contra de
unas personas de origen extranjero. Los comentarios se hicieron en un programa de
televisin producido por el peticionario con el objetivo de mostrar una visin realista
del problema social. El fue sentenciado a pagar una multa de 1,000 coronas danesas
o, alternativamente, cinco das de prisin.227
Se acept por todos que la pena constitua una interferencia a la libertad de
expresin del seor Jersild, que estaba prescrita por la ley en los artculos 266(b) y
23(1) del Cdigo Penal Dans y que persegua el fin legtimo de proteger la reputacin
o derechos de los dems.228
El nico punto de discusin era si las medidas eran necesarias en
una sociedad democrtica. La Corte enfatiz desde el comienzo que era
particularmente conciente de la vital importancia de combatir la discriminacin
racial en todas sus formas y manifestaciones y que, en consecuencia, el objeto y
propsito de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin Racial de las Naciones Unidas
eran de gran importancia para establecer si la condena del peticionario,
como lo manifest el Gobierno, la cual se basaba en una disposicin
promulgada con el fin de garantizar el cumplimiento de Dinamarca con la
Convencin de las Naciones Unidas, era necesaria dentro del significado
del Artculo 10 2.229
Por lo tanto, las obligaciones de Dinamarca bajo el artculo 10 del Convenio

Europeo, deben interpretarse, en la medida de lo posible, de manera tal que se
reconcilien con sus obligaciones bajo la Convencin de Naciones Unidas.230
Reiterando la importancia de la libertad de expresin y el papel de la prensa
en una sociedad democrtica, la Corte destac que estos principios sin duda alguna
aplican a los medios audiovisuales. Agreg que:
Al considerar los deberes y responsabilidades de un periodista, el potencial
impacto del medio en cuestin es un factor importante y es de sentido
comn que usualmente los medios audiovisuales tienen un efecto ms
inmediato y poderoso que la prensa escrita Los medios audiovisuales
tienen la manera de comunicar, a travs de imgenes, significados que la
prensa escrita no puede transmitir.
Al mismo tiempo, los mtodos de un periodismo objetivo y balanceado
pueden variar considerablemente dependiendo, entre otras cosas, de los
medios en cuestin. No es labor de la Corte, ni de los tribunales nacionales,
el sustituir sus opiniones propias por las de la prensa en lo que se refiere
Ibid., p. 28, prr. 47.

Corte Eur. de D.H., Caso de Jersild c. Dinamarca, sentencia de 23 de septiembre del 1994, Series A, No. 298, p. 14-15, prrs. 13-14.
228
Ibid., p. 20, prr. 27.
229
Ibid., p. 22, prr. 30.
230
Ibid., pp. 22-23, prr. 30.
226
227
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a qu tcnica de informar debe ser adoptada por los periodistas. En este

contexto, la Corte recuerda que el Artculo 10 protege, no
slo la sustancia de las ideas e informacin expresada, sino
tambin la forma en que stas son difundidas.231
La Corte tena, por lo tanto, que decidir si las razones aducidas por las
autoridades Danesas para justificar la condena del seor Jersild eran relevantes y
suficientes y si los medios utilizados fueron proporcionales al fin legtimo perseguido.
Al hacerlo, la Corte [tena] que satisfacerse ella misma de que las autoridades locales s
utilizaron los estndares que estuvieran en conformidad con los principios contenidos
en el artculo 10 y, ms an, que se basaran en un anlisis aceptable de los hechos
relevantes.232
El anlisis de la Corte se relacion con la manera como el programa sobre
los Greenjackets se produjo, su contenido, el contexto en el que se present y el
objetivo del programa. Tambin tuvo en mente, las obligaciones de los Estados bajo
la Convencin de las Naciones Unidas y otros instrumentos internacionales para tomar
medidas efectivas para eliminar todas las formas de discriminacin racial y prevenir y
combatir doctrinas y prcticas racistas.233
Al hacer esto, la Corte hall, en primer lugar, que los motivos presentados por
las autoridades nacionales eran relevantes. En su opinin, los tribunales nacionales
hacan bastante nfasis al hecho de que el peticionario haba por el mismo tomado
la iniciativa de preparar un programa sobre los Greenjackets y que no slo saba de
antemano que era muy probable que los comentarios racistas fueran a surgir durante
la entrevista, sino que los haba fomentado. Haba editado el programa de tal manera
que los comentarios ofensivos salieran al aire. Sin su participacin, los comentarios no
hubieran sido difundidos a un amplio crculo de personas y no hubieran sido por lo
tanto punibles.v234
Por otro lado, teniendo en cuenta el programa dentro de su contexto,
incluyendo la introduccin hecha por el presentador, no haba motivo para dudar de
que las entrevistas cumplan con el objetivo sealado de tratar aspectos del problema del
racismo en Dinamarca. Tomado como un todo, el programa no poda objetivamente
tener como su objetivo la propagacin de opiniones e ideas racistas porque
claramente buscaba por medio de una entrevista- el exponer, analizar
y explicar este grupo particular de jvenes, limitados y frustrados por su
situacin social, con antecedentes penales y actitudes violentas, por lo
tanto, tratando aspectos especficos de un tema que para esa poca ya era
de una gran preocupacin pblica.235
Adicionalmente, la Corte Europea no estaba convencida por el argumento,

tambin enfatizado por los tribunales nacionales, de que el tema de los Greenjackets se
haba presentado sin un intento por contrastar las opiniones extremistas manifestadas.
Tanto la introduccin del presentador de televisin, como la actitud del peticionario

Ibid., pp. 23-24, prr. 31.
233
Ibid., p. 24, prr. 31.
234
Ibid., p. 24, prr. 32.
235
Ibid., p. 24, prr. 33.
231
232
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durante las entrevistas, lo desligaban de forma clara de las personas entrevistadas.236

La Corte agreg que:
Los reportajes noticiosos basados en entrevistas, editadas o no, constituyen
uno de los medios ms importantes mediante los cuales la prensa puede
jugar su esencial papel de perro guardin El castigo de un periodista
por ayudar en la difusin de comentarios hechos por otra persona en una
entrevista obstaculizara de manera seria la contribucin de la prensa en
la discusin de temas de inters pblico y no debera ser considerada, al
menos que hubiesen razones particularmente fuertes para hacerlo. Por
ello, la corte no acepta el argumento del Gobierno segn el
cual la naturaleza limitada de la multa es relevante; lo que
interesa es que el periodista fue condenado.237
No poda haber duda alguna, de que los comentarios por los que los
Greenjkackets fueron condenados eran ms que ofensivos para los miembros de
los grupos sealados y no gozaba de la proteccin del Artculo 10. No obstante, no
[haba] sido demostrado que, visto como un todo, el programa era tal que tambin
justificara la condena por y el castigo bajo el Cdigo Penal [del peticionario].238 De ello
se concluy que los motivos aducidos para apoyar la condena y sentencia del actor, no
eran suficientes para establecer, de manera convincente, que la interferencia en el goce
de su derecho a la libertad de expresin era necesario en una sociedad democrtica;
en particular, los medios utilizados fueron desproporcionados al fin de proteger la
reputacin o los derechos de los dems. Las medidas, por lo tanto, violaban el artculo
10 del Convenio.239
La proteccin de la reputacin o de los derechos de los dems tambin fue
discutida en el caso de Bergens Tindede y Otros c. Noruega relativo a un peridico Noruego,
su editor en jefe y uno de sus periodistas. La queja se origin por un artculo publicado
en un peridico, relacionado con mujeres que no estaban satisfechas con la labor
de un cirujano plstico. El artculo sigui a un artculo previo en el que el peridico
haba descrito la labor del cirujano y las ventajas de la ciruga plstica y por el que
un sinnmero de mujeres se haban quejado ante el diario.240 El segundo artculo, el
cual era una crtica hacia la ciruga realizada, se public en primera plana con el ttulo
Embellecimiento resulta en desfiguracin. En l, las mujeres manifestaban, inter
alia, que haban sido desfiguradas y arruinadas de por vida.241 Como consecuencia
de la publicidad negativa, el cirujano perdi sus pacientes y tuvo que cerrar su negocio.
Hacindole seguimiento a las quejas en su contra por sus pacientes ante las autoridades
de salud, stas concluyeron que el cirujano no haba realizado ninguna ciruga impropia
y no tomar accin alguna en su contra.242 El cirujano inici un proceso por difamacin
en contra de los peticionarios y, aunque la corte de segunda instancia fall a favor
Ibid., p. 25, prr. 34.

238
Ibid., pp. 25-26, prr. 35.
239
Ibid., p. 26, prr. 37.
240
Corte Eur. de D.H., Caso de Bergens Tidende y Otros c. Noruega, sentencia de 2 de mayo del 2000; el texto utilizado en este contexto es
una versin no editada de la sentencia que se encuentra en la pgina de la web de la Corte: http://hudoc.echr.coe.int/, prrs. 9-11.
241
Ibid., prr. 12.
242
Ibid., prrs. 17-19.
236
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suyo, eventualmente la Corte Suprema decidi a favor del cirujano, otorgndole

compensacin y costos totales de 4,709,861 coronas Noruegas.243
Haba acuerdo entre las partes ante la Corte Europea que esta medida
constitua una interferencia con la libertad de expresin del peticionario, que tena
que ser justificada bajo el artculo 10(2), que estaba prevista por la ley, en el artculo
3(6) de la Ley de Compensacin de Daos de 1969 y que, persegua el fin legtimo
de proteger la reputacin u otros derechos de los dems. Como en otros muchos
casos presentados bajo el artculo 10 ante la Corte Europea, la nica pregunta que
faltaba por decidir era si la interferencia poda considerarse necesaria en una sociedad
democrtica.244
Retomando su bien fundada jurisprudencia sobre la libertad de expresin y
sobre el papel esencial que juega la prensa en una sociedad democrtica, incluyendo sus
obligaciones y responsabilidades, la Corte manifest que era
conciente del hecho de que la libertad periodstica tambin cubre el
posible recurso a cierto grado de exageracin o incluso de provocacin
En esos casos, como en el presente, el margen de apreciacin a nivel
nacional esta circunscrito a los intereses de una sociedad democrtica
en permitirle a la prensa ejercer su papel esencial de perro guardin
impartiendo informacin de un serio inters pblico.245
En opinin de la Corte, los artculos impugnados concernan a un aspecto

importante de la salud humana y, por ello, resaltaban temas que podan afectar el inters
pblico. En casos como este en el que las medidas tomadas por las autoridades
nacionales son capaces de disuadir a la prensa de difundir informacin sobre temas
de legtimo inters pblico, un escrutinio cuidadoso sobre la proporcionalidad de las
medidas por parte de la Corte es necesario.246
No obstante, el ejercicio de la libertad de expresin acarrea consigo
deberes y responsabilidades que tambin se aplican a la prensa [E]stos deberes
y responsabilidades cobran importancia cuando, como en el presente caso, hay un
posible ataque a la reputacin de personas privadas y un detrimento de los derechos
de los otros. En consecuencia,
por razn de los deberes y responsabilidades inherentes en el ejercicio
de la libertad de expresin, la salvaguarda ofrecida por el artculo 10 a los
periodistas relacionada con el informar sobre temas de inters general,
est sujeta a que estn actuando de buena fe con el fin de proporcionar
informacin precisa y de fiar, de acuerdo con la tica periodstica.247
La Corte le dio un peso considerable al hecho de que en el presente caso se

haba hallado que los testimonios de las mujeres sobre su tratamiento con el Dr. R eran
esencialmente correctos y haban sido registrados de forma precisa por el diario. En
relacin con los artculos como un todo, la Corte no encontr que las declaraciones
fueran excesivamente errneas.248 La Corte tampoco pudo aceptar que el reporte de
Ibid., prrs. 20-24.
Ibid., prr. 33.
245
Ibid., prr. 49.
246
Ibid., prrs. 51-52.
247
Ibid., prr. 53.
248
Ibid., prr. 56.
243
244
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los testimonios de las mujeres mostrara una falta de una objetividad adecuada. Seal
que los reportajes noticiosos basados en entrevistas, editadas o no, constituye uno de
los medios ms importantes mediante el cual la prensa puede jugar su esencial papel
de perro guardin.249 Invocando su fallo en el caso Jersild, la Corte manifest que los
mtodos de un periodismo objetivo y balanceado pueden variar considerablemente
dependiendo, entre otras cosas, de los medios en cuestin; No era labor de la Corte,
ni de los tribunales nacionales, el sustituir sus opiniones propias por las de la prensa
en lo que se refiere a qu tcnica de informar debe ser adoptada por los periodistas.
Finalmente, la Corte anot que en la misma pgina del primer artculo siendo impugnado,
haba una entrevista con otro cirujano plstico refirindose a los pequeos mrgenes
entre el xito y el fracaso en esta rea, as como una entrevista con el cirujano plstico
acusado, quien llam la atencin sobre el hecho de que complicaciones se presentaban
entre el 15-20 por ciento de las cirugas. Adems, otros dos artculos defendiendo al
Dr. R se haban publicado en el peridico.250
Si bien es cierto que el aceptar la publicacin de los artculos relevantes tuvo
serias consecuencias sobre la prctica profesional del Dr. R., la Corte Europea era de
la opinin que dadas las crticas justificadas relacionadas con su cuidado pos ciruga
y del tratamiento de seguimiento, era inevitable que, en todo caso, se presentara un
dao sustancial a su reputacin profesional.251 A la luz de estas consideraciones, la
Corte no pudo hallar que el inequvoco inters del Dr. R, por proteger su reputacin
profesional fuera suficiente para sobrepasar el importante inters general en la libertad
de prensa de difundir informacin sobre temas de un inters pblico legtimo. En corto,
las razones en las que se sustent el Estado demandado, aunque relevantes, no eran
suficientes para demostrar que la interferencia alegada fuera necesaria en una sociedad
democrtica. Por ello, no haba una relacin razonable de proporcionalidad entre
las restricciones impuestas por las medidas aplicadas por la Corte Suprema sobre el
derecho de los peticionarios a la libertad de expresin y el fin legtimo perseguido.252
En consecuencia, el artculo 10 del Convenio Europeo haba sido violado.
Sujeta a las restricciones especificadas en el artculo 10(2) del Convenio

Europeo, la Libertad de Expresin, debe ser garantizada para permitirle a la
prensa desarrollar su labor de proveedor de informacin y perro guardin.
La Libertad de Expresin tambin es una de las condiciones bsicas para el
progreso de una sociedad democrtica y para el desarrollo de cada individuo.
La libertad del debate pblico se encuentra en el corazn mismo del concepto de
una sociedad democrtica, la cual permea el Convenio Europeo.
La libertad de prensa provee al pblico de una de las mejores maneras de
descubrir y formarse una opinin de las ideas y actitudes de los lderes polticos.
La libertad de prensa protege no slo la sustancia de las ideas y de la
Ibid., prr. 57.

Ibid., prr. 57.
251
Ibid., prr. 59.
252
Ibid., prr. 60.
249
250
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informacin, sino tambin la forma en que son difundidas y, por lo tanto, los
periodistas tienen el derecho de decidir qu tcnica de informar quieren adoptar.
El ejercicio de la libertad de expresin acarrea con el deberes y
responsabilidades. Para beneficiarse de la proteccin otorgada por el artculo
10 del Convenio Europeo al informar sobre temas de inters general, se les
requiere a los periodistas actuar de buena fe con el fin de proveer informacin
precisa y confiable respetando la tica de su profesin.
Los reportajes noticiosos basados en entrevistas, editadas o no, constituyen
uno de los medios ms importantes mediante los cuales la prensa puede jugar
su papel esencial de perro guardin. El castigo de un periodista por ayudar
en la difusin de comentarios hechos por otra persona en una entrevista
obstaculizara de manera seria la contribucin de la prensa en la discusin de
temas de inters pblico y no debera ser considerada, al menos que hubiesen
razones particularmente fuertes para hacerlo.
Significa que debe haber una necesidad social imperiosa para las
restricciones impuestas sobre el ejercicio de la libertad de expresin. Debe,
en otras palabras, estar convincentemente establecido que las medidas son
proporcionales al fin legtimo perseguido. Para este fin, los Estados contratantes
tienen que demostrar que las razones aducidas para sustentar las medidas
son relevantes y suficientes. No basta, con el fin de llenar este requisito,
que los Estados contratantes, muestren que han actuado cuidadosamente o de
buena fe.
Las condenas u otras sanciones sobre los reporteros, pueden disuadir a la
prensa de llevar a cabo su tarea de perro guardin.
Puede resultar necesario en una sociedad democrtica, el limitar el ejercicio de
la libertad de expresin, por ejemplo, con el fin de mantener la autoridad e
imparcialidad judicial y para proteger la reputacin o los derechos de los
otros.
Sin embargo, un tema no deja de ser de inters pblico simplemente porque
hace parte de un litigio en curso. La interferencia con la libertad de expresin
en un caso as est, por lo tanto, justificada solamente si corresponde a una
necesidad social que es lo suficientemente imperiosa para sobrepasar el inters
pblico de la libre circulacin de informacin. Los Estados contratantes
deben proporcionar razones relevantes y suficientes para establecer de manera
convincente que tal necesidad existe para justificar la interferencia.
Aunque los lderes polticos tambin gozan bajo el articulo 10(2) de la
proteccin por su reputacin o derechos, los lmites de la crtica aceptable
son ms amplios en su caso que en el caso de personas privadas. Cuando los
polticos actan en su capacidad oficial, el requerimiento de que sean protegidos
por el artculo 10(2) debe sopesarse con el inters de una discusin abierta
sobre temas polticos.
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3.5.3 La libertad de expresin de miembros electos de organizaciones

profesionales
El caso de Nilsen y Johnsen c. Noruega introdujo la pregunta sobre la libertad de
expresin para los miembros de organizaciones profesionales, en este caso, la polica.
El primer peticionario era un inspector de polica y Director de la Asociacin Noruega
de Policas y el segundo un guardia y Director de la Asociacin de Polica de Bergen.
Su queja presentada bajo el artculo 10 se origin en su condena por la Corte de la
Ciudad de Oslo por difamacin bajo el Cdigo Penal Noruego. Las declaraciones
difamatorias fueron publicadas en tres diarios y tenan que ver con observaciones
crticas relacionadas con el informe de un profesor sobre brutalidad policial. A uno
de los peticionarios se le oblig a pagar daos no pecuniarios al profesor y a los dos
actores se les orden pagar sumas sustanciales por los costos legales.253
Las partes estuvieron de acuerdo con que las medidas impugnadas interferan
con la libertad de expresin de los actores, que dicha interferencia estaba prescrita por
la ley y que persegua un fin legtimo, la proteccin de la reputacin o de los derechos
de los otros. Por ello, slo le restaba a la Corte Europea de Derechos Humanos,
decidir si la medida era necesaria en una sociedad democrtica.(254) Esta
pregunta era de particular importancia en este caso, dado que los peticionarios haban
intentado rebatir acusaciones serias de mala conducta por parte de la polica en la
ciudad Noruega de Bergen. Al respecto la Corte dijo que:
Una caracterstica particular del presente caso es que los peticionarios
fueron sancionados por las declaraciones que haban hecho como
representantes de las asociaciones de policas en respuesta a ciertos
informes haciendo pblicas alegaciones de mala conducta en la polica.
Mientras que no hay duda alguna de que cualquier restriccin impuesta
sobre el derecho a difundir y recibir informacin con base en discutibles
alegaciones de mala conducta por parte de la polica llama a un estricto
escrutinio por parte de la Corte lo mismo debe aplicarse a las opiniones
que tienen por objeto refutar dichas alegaciones por cuanto forman parte
del mismo debate. Este es especialmente el caso donde, como aqu, las
declaraciones en discusin han sido hechas por representantes elegidos de
asociaciones profesionales como respuestas a declaraciones cuestionando
las prcticas y la integridad de la profesin. En efecto, debe recordarse
que el derecho a la libertad de expresin bajo el artculo 10 de uno de
los principales medios para asegurar el goce del derecho a la libertad de
asamblea y asociacin garantizados en el artculo 11.255
La Corte Europea consider que las razones sobre las que se basaron los
tribunales Noruegos eran claramente relevantes pues buscaban proteger la
reputacin del profesor. La Corte Suprema de Noruega, por ejemplo, encontr que
las declaraciones difamatorias alcanzaban a considerarse acusaciones de falsedad,
mentiras deliberadas, motivos indignos y maliciosos y motivos deshonestos.256
Pero eran estas razones suficientes para el objeto del artculo 10(2)? Al respecto,
Corte Eur. de D.H., Caso de Nilsen y Johnsen c. Noruega, sentencia de 25 de noviembre del 1999, Informes 1999-VIII, pp. 72-75, prr. 25, y
p. 76, prr. 27.
254
Ibid., p. 82, prr. 39.
255
Ibid., pp. 85-86, prr. 44.
256
253
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la Corte observ que el caso tena sus antecedentes en un largo y acalorado debate en
Noruega sobre las investigaciones relacionadas con violencia policaca, particularmente
en la ciudad de Bergen y que las declaraciones impugnadas claramente hacen mella
en un tema de seria preocupacin pblica. Sin embargo, de forma importante, anot
que
de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte de Estrasburgo, hay un
mbito muy pequeo bajo el artculo 10 2 del Convenio para restricciones
sobre la expresin poltica o sobre el debate de cuestiones de inters
pblico.257
No obstante, incluso en debates sobre temas de gran preocupacin pblica,

debe haber lmites al derecho a la libertad de expresin. La discusin era entonces si
los peticionarios haba sobrepasado los lmites de crtica permisibles.258
La Corte Europea acept que los tribunales Noruegos tenan motivos para
declarar nula la declaracin acusando al profesor de mentiras deliberadas, puesto
que sta exceda los lmites de crtica permisibles. No obstante, lo mismo no era
cierto para las declaraciones restantes, las cuales eran bastante semejantes a juicios de
valor.259
Al analizar la necesidad de la interferencia, la Corte tambin consider el
papel jugado por la parte ofendida en el presente caso. Anot que haba utilizado
un nmero de expresiones peyorativas, tales como desinformacin, despotismo y
haba sostenido que exista una sub cultura criminal en la polica de Bergen.260 Sin
embargo,
teniendo en cuenta que los peticionarios estaban, en su capacidad como
representantes elegidos de las asociaciones profesionales, respondiendo a
una crtica de sus mtodos de trabajo y tica dentro de la profesin, la Corte
considera que, al sopesar los intereses de la libertad de expresin con los
de la proteccin de la reputacin bajo el examen de necesidad del artculo
10 2 del Convenio, mayor peso se le debe dar a la participacin activa del
demandante en una discusin pblica de las que se dio por parte de los
tribunales nacionales al aplicar la legislacin nacional Las declaraciones
cuestionadas se referan directamente a la contribucin del demandante
a esa discusin. En opinin de la Corte, un grado de exageracin debe
tolerarse en el contexto de un debate pblico acalorado y continuo como
aquel sobre temas de inters general, en los que en ambos lados, las
reputaciones profesionales se encontraban en juego.261
A la luz de lo anterior, la Corte no estuvo satisfecha en cuanto a que las

declaraciones restantes excedan los lmites de crtica permisibles para el propsito
del artculo 10 del Convenio. En el corazn de la larga y acalorada discusin pblica,
se encontraba la cuestin de la veracidad de denuncias de violencia policaca y haba
un soporte fctico para asumir que alegaciones falsas se haban hecho por parte de
informantes. Las declaraciones en cuestin trataban esencialmente este punto y el
Ibid., pp. 86-87, prr. 46.

Ibid., p. 87, prr. 47.
259
Ibid., p. 87, prrs. 49-50.
260
Ibid., pp. 88-89 , prr. 52.
261
Ibid., p. 89, prr. 52.
257
258
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lenguaje particularmente severo en el que fueron expresadas, no era conmensurable

con aquel utilizado por la parte afectada quien, desde una etapa temprana, haba
participado como la figura principal en el debate. La Corte concluy que se haba
presentado una violacin del artculo 10, por cuanto no haba razones suficientes
para apoyar la interferencia en la libertad de expresin del actor, la cual no era, por lo
tanto, necesaria en una sociedad democrtica.262
Hay un mbito muy pequeo bajo el artculo 10 2 del Convenio para

restricciones sobre la expresin poltica o sobre el debate de cuestiones de
inters pblico. No obstante, cuando una persona critica a otra, hay un lmite
que no puede ser sobrepasado.
Las restricciones impuestas sobre el derecho a difundir y recibir informacin
con base en discutibles alegaciones de mala conducta por parte de la polica
llama a un estricto escrutinio por parte de la Corte los mismo debe
aplicarse a las opiniones que tienen por objeto refutar dichas alegaciones por
cuanto forman parte del mismo debate.
Este enfoque es particularmente vlido cuando las declaraciones impugnadas
han sido hechas por representantes elegidos de organizaciones profesionales
como respuesta a supuestas violaciones de su integridad profesional y tica.
Ms an, la libertad de expresin, como est garantizada bajo el artculo
10, es uno de los principales medios para asegurar el goce de los derechos a la
libertad de asamblea y asociacin garantizados en el artculo 11.
3.5.4 La libertad de expresin de polticos elegidos

La Corte Europea ha manifestado que:
Aunque la libertad de expresin es importante para todo el mundo,
particularmente lo es para un representante elegido por le pueblo. l o
ella representa al electorado, llama la atencin sobre sus preocupaciones
y defiende sus intereses. De esta manera, interferencias en la libertad de
expresin de un miembro del parlamento de la oposicin exigen el
escrutinio ms cuidadoso por parte de la Corte.263
En el caso en cuestin, Jerusalem c. Austria, al peticionario, miembro del Consejo

Municipal de Viena que tambin actuaba como el Parlamento Regional, se le haba
prohibido por parte de las cortes Austriacas, sobre la base del artculo 1330 del Cdigo
civil Austriaco, el repetir declaraciones en las que manifest que dos asociaciones,
IPM y su contraparte Suiza VPM, eran sectas de carcter totalitario.264 Durante un
debate en el Concejo Municipal de Viena concerniendo al otorgamiento de subsidios
a una asociacin que ayuda a padres cuyos hijos se haban involucrado con sectas, el
Ibid., p. 89, prr. 53.
Corte Eur. de D.H., Caso de Jerusalem c. Austria, sentencia de 27 de febrero del 2001; el texto utilizado en este contexto es una versin
no editada de la sentencia que se encuentra en la pgina web de la Corte: http://hudoc.echr.coe.int/, prr. 36.
264
Ibid., prr. 18.
262
263
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peticionario haba declarado que las sectas que eran psyco-sectas existan en Viena
y tenan caractersticas comunes, tales como su carcter totalitario y tendencias
fascistas. El actor tambin haba dicho que IPM haba ganado influencia en la poltica
de drogas del Partido Austriaco de los Pueblos.265 La asociacin Austriaca, as como
su contraparte Suiza VPM, solicit que el Consejo Municipal de Viena expidiera una
orden interlocutoria en contra del peticionario, prohibindole repetir que IPM era una
secta. La solicitud fue concedida.
La Corte aprob la valoracin de las partes en este caso en que la orden
interlocutoria constitua una interferencia en la libertad de expresin del peticionario,
como se encuentra garantizada en el artculo 10(1) del Convenio, y que la interferencia
estaba prescrita por la ley y persegua un fin legtimo, la proteccin de la reputacin
o de los derechos de otros dentro del significado del artculo 10(2). Por lo tanto,
restaba slo establecer si la orden interlocutoria era tambin necesaria en una sociedad
democrtica para ese fin en particular.266
Luego de enfatizar la importancia de la libertad de expresin tambin para
representantes elegidos por el pueblo, la Corte Europea record
que los lmites de la crtica permisible son ms amplios en relacin con
los polticos actuando en su capacidad pblica que en relacin con las
personas privadas, pues los primeros inevitable e intencionalmente estn
sujetos a un amplio escrutinio de palabra y obra por parte de periodistas
y del pblico en general. Los polticos deben mostrar un mayor grado
de tolerancia, especialmente cuando ellos mismos hacen declaraciones
pblicas, susceptibles a la crtica.267
Refirindose al fallo mencionado anteriormente en el caso de Nilsen y Johnsen,

la Corte observ, sin embargo, que las personas privadas o asociaciones se abren
a escrutinio cuando entran en la arena de los debates pblicos. En el caso ante la
Corte, las dos asociaciones estaban activas en un campo de inters pblico, la poltica
antidrogas. Participaban en debates pblicos sobre el tema y, como el Gobierno lo
reconoci, cooperaban con un partido poltico. Al ser las asociaciones activas de
esta manera en el dominio publico, , deban haber mostrado un nivel ms alto de
tolerancia hacia la crtica cuando sus oponentes consideraron sus objetivos y los
medios empleados en dicho debate.268
La Corte luego seal que las declaraciones en cuestin, hechas en el curso
de un debate poltico en el Concejo Municipal de Viena, eran, por lo tanto, hechas en
un foro que era al menos comparable a un Parlamento en lo que concierne al inters
pblico de proteger la libertad de expresin pblica de los peticionarios. Agreg
que:
En una democracia, el Parlamento o cualquier cuerpo comparable,
es el foro esencial para el debate poltico. Razones muy de peso deben
presentarse para justificar una interferencia en la libertad de expresin all
ejercida.269
Ibid., prr. 10.

Ibid., prr. 30.
267
Ibid., prr. 38.
268
Ibid., prrs. 38-39.
269
Ibid., prr. 40.
265
266
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Contrario a los tribunales Austriacos, la Corte Europea acept que las

declaraciones del peticionario, las cuales reflejaban comentarios justos sobre temas de
inters pblico por parte de un miembro elegido del Consejo Municipal [deban] ser
considerados como juicios de valor y no como declaraciones de hecho. La cuestin
que tena que ser decidida era, por lo tanto, si exista una base fctica suficiente para
tales juicios de valor.270
La Corte manifest que, con el fin de comprobar sus juicios de valor,
la peticionaria haba ofrecido pruebas documentales sobre la estructura interna y
actividades de los demandados, incluyendo un fallo de una Corte Alemana relacionado
con el tema. Mientras que la Corte Regional Austriaca haba aceptado estas pruebas,
haba rechazado los testigos propuestos por la peticionaria, as como la opinin sugerida
de un experto.271 La Corte Europea dijo que estaba atnita por la inconsistencia de las
cortes nacionales que, por un lado, solicitaban prueba de una declaracin y que, por el
otro, se rehusaban a considerar todas las pruebas existentes. Concluy que
al requerirle a la actora el comprobar la veracidad de sus declaraciones,
mientras que al mismo tiempo se le negaba la oportunidad de aducir
pruebas que apoyaran sus declaraciones y as demostrar que constituan
un comentario justo, las Cortes Austriacas excedieron su margen de
apreciacin. Por otra parte, la orden interlocutoria otorgada en contra de
la actora constitua una interferencia desproporcionada con su libertad de
expresin.272
En consecuencia, haba una violacin del artculo 10.
La libertad de expresin, como se encuentra garantizada por el artculo 10

del Convenio Europeo, es de particular importancia para los representantes
elegidos por el pueblo, tales como los miembros de parlamentos locales,
regionales o nacionales, quienes representan y defienden los intereses de su
electorado.
Al entrar en la arena del debate pblico, los polticos se abren a un escrutinio
cercano sobre lo que dicen y lo que hacen. Por ello deben aceptar lmites a la
crtica ms amplios, as como un correspondiente mayor nivel de tolerancia.
Lo mismo es cierto para personas privadas y asociaciones que participen en
debates pblicos sobre temas de inters pblico.
En una sociedad democrtica, donde el parlamento y otros rganos electos
son los foros principales para el debate poltico, razones muy de peso deben
presentarse para justificar restricciones al ejercicio de la libertad de expresin
en dichos foros.
Ibid., prrs. 44-45.

Ibid., prr. 45.
272
Ibid., prr. 46.
270
271
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3.5.5
La libertad de la expresin artstica

El artculo 10 del Convenio Europeo
incluye la libertad de expresin artstica bajo la libertad de recibir y
difundir informacin e ideas- que contempla la posibilidad de participar
en el intercambio pblico de informacin cultural, poltica y social y de
ideas de todo tipo Aquellos que crean, actan, distribuyen, o exhiben
obras de arte, contribuyen al intercambio de ideas y opiniones, esencial
para una sociedad democrtica. Por ende la obligacin sobre el Estado de
no usurpar indebidamente su libertad de expresin.273
En el caso de Karatas c. Turqua, el peticionario haba sido condenado por la

Corte de Seguridad Nacional de Estambul por la violacin del artculo 8 de la Ley de
Prevencin contra el Terrorismo (Ley No. 3713), por haber publicado una antologa de
poemas titulada The song rebellion Dersim. Luego de una reforma a la ley, la sentencia
fue reducida a un ao, un mes y diez das, pero la multa impuesta fue incrementada a
111, 111,110 Liras Turcas.274 El artculo 8 de la Ley de Prevencin contra el Terrorismo
prohiba propaganda escrita o hablada, reuniones, asambleas y manifestaciones cuyo
objetivo fuera el menoscabar la integridad territorial de la Repblica de Turqua o la
unidad indivisible de la nacin.
La Corte acept que la condena constitua una interferencia al ejercicio del
peticionario de su derecho a la libertad de expresin, que la condena se encontraba
prescrita por la ley, bajo el artculo 8 de la Ley de Prevencin contra el Terrorismo,
y que la medida persegua un fin legtimo. En relacin con este ltimo punto, la Corte
consider que
teniendo en cuenta la sensibilidad de la situacin de seguridad en el sureste de Turqua y de la necesidad de las autoridades de estar alertas
a actuaciones capaces de ocasionar ms violencia, puede decirse que las
medidas tomadas en contra del peticionario tenan por objeto lograr
algunos de los fines mencionados por el Gobierno, principalmente, la
proteccin de la seguridad nacional e integridad territorial y la prevencin
del desorden y el crimen. Esto verdaderamente es cierto en situaciones,
como la del sur este de Turqua al momento de las circunstancias del caso,
donde el movimiento separatista haba recurrido a mtodos fundamentados
en el uso de la violencia.275
Por lo tanto, le corresponda a la Corte Europea decidir si la condena del

peticionario era proporcional a este fin legtimo, y por lo tanto necesaria en una sociedad
democrtica. Observ que el actor era una persona privada que expresaba sus opiniones
por medio de la poesa -la cual por definicin est dirigida hacia una audiencia muy
pequea- en lugar de los medios de comunicacin, un hecho que limitaba el potencial
impacto en la seguridad nacional, el orden [pblico] y la integridad territorial en
un grado sustancial. A pesar de que algunos de los pasajes parecan muy agresivos
en su tono y llamaban al uso de la violencia, la Corte [consider] que el hecho de que
fueran de naturaleza artstica y de impacto limitado, los haca menos que una llamada a
Corte Eur. de D.H., Caso de Karatas c. Turqua, sentencia de 8 de julio del 1999, Informes 1999-IV, p. 108, prr. 49.
Ibid., pp. 90-95, prrs. 9-15.
275
Ibid., pp. 105-106, prrs. 36, 40 y 44.
273
274
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una revolucin, la expresin de gran angustia de cara a una situacin poltica difcil.276
Adicionalmente, la Corte seal que el actor haba sido condenado no tanto por haber
incitado a la violencia, sino por haber difundido propaganda separatista refirindose
a una regin en particular de Turqua como Kurdistan y por haber glorificado a los
movimientos insurreccionales en esa regin.277 La Corte estaba por encima de todo
atnita por la severidad de la pena impuesta sobre el peticionario.278 Por todas estas
razones, concluy que la condena del peticionario fue desproporcionada a los fines
perseguidos y, en consecuencia, no necesaria en una sociedad democrtica. Por lo
tanto, se [haba] presentado una violacin del artculo 10 del Convenio.279
La libertad de expresin artstica tambin estuvo a la postre en el caso
de Mller y Otros c. Suiza, en el que los peticionarios haban sido condenados bajo el
artculo 204(1) del Cdigo Penal Suizo, por haber publicado figuras obscenas en
una exhibicin. La Corte acept que esta condena, as como la orden aunque luego
fue levantada- de confiscar los cuadros, constitua una interferencia con el derecho del
actor a la libertad de expresin, la cual tena que ser justificada bajo el artculo 10(1)
para considerarla legal.280
La Corte acept que la medida estaba prescrita por la ley y que la condena
persegua un fin legtimo, pues estaba diseada para proteger la moral pblica.281
Recordando el papel fundamental de la libertad de expresin en una sociedad
democrtica, la Corte admiti que artistas y aquellos que promueven su trabajo no
son inmunes a la posibilidad de limitaciones, como est previsto en [el artculo 10(2) del
Convenio]. Cualquier persona que ejerza su libertad de expresin asume, de acuerdo
con los trminos expresos de ese prrafo, deberes y obligaciones: su mbito depende
de su situacin y de los medios que utilice.282 En lo que se refiere al trmino moral
al requerirle a la actora el comprobar la veracidad de sus declaraciones,
mientras que al mismo tiempo se le negaba la oportunidad de aducir
pruebas que apoyaran sus declaraciones y as demostrar que constituan
un comentario justo, las Cortes Austriacas excedieron su margen de
apreciacin. Por otra parte, la orden interlocutoria otorgada en contra de
la actora constitua una interferencia desproporcionada con su libertad de
expresin.283
La Corte reconoci como lo hicieron los tribunales Suizos, que las

concepciones de la moralidad sexual [haban] cambiado en aos recientes. Sin
embargo, habiendo inspeccionado los cuadros originales, la Corte [no] consider
desproporcionada la opinin adoptada por los tribunales Suizos de que los cuadros,
con su nfasis en la sexualidad en algunas de sus formas ms crudas, podran muy
posiblemente ofender el sentido del decoro sexual de personas con sensibilidad
ordinaria. En relacin con el margen de apreciacin otorgado a los tribunales suizos,
Ibid., p. 109, prr. 52.

Ibid., pp. 109-110, prr. 52.
278
Ibid., p. 110, prr. 53.
279
Ibid., p. 110, prr. 54.
280
Corte Eur. de D.H., Caso de Mller y Otros c. Suiza, sentencia de 24 de mayo del 1988, Series A, No. 133, p. 19, prr. 28.
281
Ibid., pp. 20-21, prrs. 29-30.
282
Ibid., p. 22, prr. 34.
283
Ibid., p. 22, prr. 35.
276
277
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la Corte Europea concluy que las medidas bajo discusin no infringan el artculo 10
del Convenio.284
La libertad de expresin artstica, se encuentra protegida por el artculo 10

del Convenio Europeo de Derechos Humanos y es un componente esencial de
una sociedad democrtica.
La libertad de expresin artstica incluye, en particular, la libertad de recibir
y difundir informacin e ideas que le permitan a las personas participar en
un intercambio pblico de informacin e ideas culturales, polticas y sociales
de todo tipo.
El ejercicio de la libertad de expresin artstica no puede sufrir ninguna clase
de interferencia legal sobre motivos distintos de los especificados en el artculo
10(2) del Convenio Europeo.
Para establecer qu es necesario en una sociedad democrtica con el fin de
proteger la moral pblica, los Estados contratantes tienen un margen de
apreciacin ms amplio que cuando imponen restricciones al ejercicio de la
libertad de expresin para fines legtimos que son de una naturaleza ms
objetiva.
4. Los Derechos a la Libertad de

Asociacin y de Reunin
Los derechos a la libertad de asociacin y de reunin estn estrechamente
relacionados y por ello sern analizados de manera conjunta en este captulo. Debido a
que estas dos libertades no se tratan en el mismo orden en los tratados considerados,
con el fin de ser consistentes, la libertad de asociacin se tratar generalmente antes
que la libertad de reunin.
4.1
que:

El artculo 20 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos consagra
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin
pacficas.
2.
Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin.
Ibid., pp. 22-23, prrs. 36-37. Sobre la nocin de moral, ver tambin Corte Eur. de D.H., Caso de Handyside, sentencia de 7 de
diciembre del 1976, Series A, No. 24, pp. 23-28, prrs. 49-59. Para ms informacin sobre libertad de expresin, ver tambin la pgina
web de la organizacin Artculo 19 (www.article19.org) donde se puede consultar El Manual Virtual de la Libertad de Expresin.
284
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El artculo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en

relacin con el derecho a la libertad de asociacin dice:
1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras,
incluso el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse a ellos para la proteccin
de sus intereses.
2. El ejercicio de tal derecho slo podr estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en
inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico,
o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de
los dems. El presente artculo no impedir la imposicin de restricciones
legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las
fuerzas armadas y de la polica.
3.
Ninguna disposicin de este artculo autoriza a los Estados Partes
(sic) en el Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo de 1948,
relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin,
a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantas
previstas en l ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas
garantas.
El artculo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos garantiza

el derecho a reunirse de manera pacfica en los siguientes trminos:
Se reconoce el derecho de reunin pacfica. El ejercicio de tal derecho
slo podr estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional,
de la seguridad pblica o del orden pblico, o para proteger la salud o la
moral pblicas o los derechos y libertades de los dems.

garantiza el derecho a la libre asociacin:
1. Todo individuo tendra derecho a la libre asociacin, siempre que
cumpla con la ley.
2.
De conformidad con la obligacin de solidaridad contemplada en el
articulo 29, nadie puede ser obligado a formar parte de una asociacin.
Africana:
El Derecho a la libertad de reunin se encuentra en el artculo 11 de la Carta

Todo individuo tendra derecho a reunirse libremente con otros. El ejercicio
de este derecho estara sujeto solamente a las necesarias restricciones
estipuladas por la ley, en especial las decretadas en inters de la seguridad
nacional, la seguridad personal, la salud, la etica y los derechos y libertades
de los dems.

garantiza la libertad de asociacin:
1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con
fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales,
culturales, deportivos o de cualquiera otra ndole.
2.
El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en
inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o
622
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para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los

dems.
3.
Lo dispuesto en este artculo no impide la imposicin de restricciones
legales, y aun la privacin del ejercicio del derecho de asociacin, a los
miembros de las fuerzas armadas y de la polica.

salvaguarda el derecho a la reunin pacfica:
Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio
de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por
la ley, que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la
seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger
la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems.
Ambas libertades estn incluidas en el artculo 11 del Convenio Europeo de

Derechos Humanos, segn el cual:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin pacfica y a la
libertad de asociacin, incluido el derecho de fundar, con otras, sindicatos
y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses.
2.
El ejercicio de estos derechos no podr ser objeto de otras
restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas
necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional,
la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la
proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y
libertades ajenos. El presente artculo no prohbe que se impongan
restricciones legtimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de
las fuerzas armadas, de la polica o de la Administracin del Estado.
El Derecho a la Libertad de Reunin y de Asociacin Pacfica est tambin

garantizado por el artculo 5(d)(ix) de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin Racial, el artculo 15 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio y el artculo 8 de la Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar
del Nio, mientras que la libertad de asociacin tambin est expresamente garantizada
por el artculo 4 de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer. El derecho a crear sindicatos y de afiliarse al sindicato
de su propia escogencia, est reconocido por el artculo 8 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, el artculo 8 del Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, el artculo 5 de la Carta Social Europea, 1996 (Revisada).
Desde luego, la libertad de asociacin est protegida en el Convenio sobre la
Libertad Sindical y la Proteccin del Derecho de Sindicacin de la OIT, 1948 (No. 87)
y el Convenio sobre el Derecho de Sindicacin y de Negociacin Colectiva, 1949 (No.
98). La OIT est trabajando de forma extensa en el rea de la libertad de asociacin,
particularmente bajo el marco del Comit de Libertad de Asociacin de su Cuerpo
Gobernante. Sin embargo, en este contexto, la libertad de reunin y de asociacin ser
considerada nicamente hasta el punto en el que hayan sido tratados por los rganos
fiscalizadores bajo los principales tratados internacionales de derechos humanos.
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4.2 Los artculos 21 y 22 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos
4.2.1
Origen y significado del concepto en una sociedad democrtica
La redaccin del artculo 21 y del artculo 22 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos, muy cercanos entre ellos, y contrario al artculo 19(3)
relacionado con la libertad de expresin, hace referencia, como limitacin, a una
sociedad democrtica. Estos trminos se introdujeron en el artculo 21 en la octava
sesin de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 1952 por
sugerencia de Francia,285 que ya haba intentado en vano, durante la quincuagsima sesin
de la Comisin en 1949, insertar el concepto dentro del texto. En ese momento Francia
argument que la inclusin del concepto era esencial, por cuanto ya se encontraba
en la disposicin general sobre limitaciones del artculo 29 de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos.286 La propuesta fue retomada en la sexagsima sesin de la
comisin en 1950, cuando Australia se opuso a ella, pues, en ese momento, el concepto
de democracia inclua dos conceptos diametralmente opuestos. Sin embargo, Chile
estaba a favor porque era posible calificar a los Estados como democrticos o anti
democrticos teniendo en cuenta la manera como cada Estado cumpla o no con los
principios incluidos en la Carta, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y
el Pacto. El representante Francs manifest que
63. l defina una sociedad democrtica como una sociedad
fundamentada en el respeto por los derechos humanos. El orden pblico
en esa sociedad se fundaba en el reconocimiento por parte de las
autoridades de la dignidad del individuo y de la proteccin de sus derechos.
Las sociedades anti democrticas se caracterizaban por el desdn hacia los
derechos humanos.
64. Era importante adherirse al espritu de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos y declarar con toda razn que incluso el orden
pblico se encontraba subordinado a los derechos humanos. Por lo tanto,
deba incluirse la referencia a una sociedad democrtica.288
Sin embargo, el representante Libans, consider que la definicin Francesa

estaba sujeta a abusos, por cuanto a menudo las ms grandes tiranas afirmaban que
respetaban los derechos humanos de la forma como ellos los conceban. Por otra
parte, l la aceptara, si la enmienda Francesa significaba la total doctrina de los derechos
humanos, como se encontraba promulgada en la Declaracin Universal, aunque senta
que la declaracin debera hacerse explcita.289
En 1952 el trmino en una sociedad democrtica tambin fue incluido
en el texto del artculo sobre el derecho a la libertad de asociacin, por encima de
Para la enmienda ver NU doc. E/CN.4/L.201. Para el voto ver NU doc. E/CN.4/SR.325, p. 20.
NU doc. E/CN.4/SR.120, p. 9. Para el voto rechazando la propuesta, ver NU doc. E/CN.4/SR.121, p. 5.
287
NU doc. E/CN.4/SR.169, p. 10, prr. 41 (Australia), y p. 13, prr. 54 (Chile).
288
Ibid., p. 14, prrs. 63-64.
289
Ibid., p. 14, prr. 65.
285
286
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las objeciones hechas por los Estados Unidos debido a su ambigedad.290 En las
discusiones siguientes, en el Tercer Comit de la Asamblea General, Suecia seal
que el derecho a formar y a afiliarse a asociaciones de su eleccin era importante en
una sociedad democrtica.291 Italia observ que la libertad de asociacin poltica
completaba las libertades de opinin, de expresin y de reunin, en relacin con las cuales
el respecto era una caracterstica esencial de un Estado verdaderamente democrtico.292
Como se vio en este captulo, la relacin intrnseca entre las libertades de expresin, de
asociacin y de reunin pacfica ha sido posteriormente consistentemente enfatizada
por los rganos fiscalizadores internacionales.
Los redactores del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

consideraron que la libertad de asociacin y la libertad de reunin
pacfica son elementos fundamentales de una sociedad democrtica, la cual
describieron como una sociedad respetuosa de los derechos humanos.
4.2.2 La Libertad de asociacin

El Comit de Derechos Humanos expres su preocupacin por la falta de
legislacin especfica sobre los partidos polticos en la Repblica rabe Siria y porque
tan slo sean admitidos los partidos polticos que desean participar, bajo la direccin
del Partido Baas, en las actividades polticas del Frente Nacional Progresista. Asimismo,
el Comit [expres] su preocupacin por las restricciones que pueden imponerse a
la creacin de asociaciones e instituciones privadas incluidas las organizaciones
no gubernamentales independientes y las organizaciones de defensa de los derechos
humanos. Por ende, El Estado Parte debera hacer lo posible para que la proyectada
ley sobre los partidos polticos se ajuste a las disposiciones del Pacto. Debera velar
asimismo por que la aplicacin de la Ley N 93 de 1958 sobre entes y asociaciones de
derecho privado sea plenamente conforme a los artculos 22 y 25 del Pacto.293
El Comit observ que las restricciones sobre la libertad de expresin
impuesta en Irak, no slo violaban el artculo 19 del Pacto, sino que impedan la
implementacin de los artculos 21 y 22 que protegen los derechos a la libertad de
reunin pacfica y de asociacin. Por ello, las leyes y decretos penales que imponen
restricciones a los derechos a la libertad de expresin, reunin pacfica y asociacin
[deberan] enmendarse de forma que se ajusten a las disposiciones de los artculos 19,
21 y 22 del Pacto.294
El Comit de Derechos Humanos expres su preocupacin por las dificultades
en Belars generadas por por las dificultades que plantean los procedimientos de
inscripcin para las organizaciones no gubernamentales y los sindicatos. Asimismo el
NU doc. E/CN.4/SR.325, prr. 15 (Estados Unidos). Para el texto en Francs de la enmienda, ver NU doc. E/CN.4/L.202.
Sobre el voto, ver NU doc. E/CN.4/SR.326, p. 5.
291
NU doc. AGRO, 16 sesin, 1961-1962, c. 1, Tercer Comit, doc. A/C.3/SR.1087, p. 134, prr. 16.
292
Ibid., NU doc. A/C.3/SR.1088, p. 139, prr. 8.
293
294
NU doc. AGRO, A/53/40 p. 22, prr. 105.
290
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Comit [expres] preocupacion por los informes relativos a actos de intimidacion y

hostigamientos cometidos por las autoridades contra activistas de derechos humanos,
con inclusin de su detencin y de la clausura de las oficinas de algunas organizaciones
no gubernamentales. A este respecto: El Comite, reiterando que la libertad de actuacin
de las organizaciones no gubernamentales es esencial para la proteccin de los derechos
humanos y la difusin de informacin a ese respecto entre la poblacin, [recomend]
que se revisaran sin demora los reglamentos y las prcticas administrativas relativas
a su inscripcin, para que se facilitara su establecimiento y su libertad de actuacin
conforme a lo previsto en el artculo 22 del Pacto.295
El Comit expres su viva preocupacin por las interferencias de las
autoridades [Venezolanas] en las actividades sindicales, incluyendo la libre eleccin de
dirigentes sindicales y [recomend que] en conformidad a lo dispuesto en el artculo 22
del Pacto, asegurar a los sindicatos la libertad de conducir sus actividades y de escoger a
sus dirigentes sin interferencia de las autoridades.296 Al Comit tambin le preocupaba
que en Alemania existiera una prohibicin absoluta de las huelgas de funcionarios que
no ejerzan autoridad en nombre del Estado y que no desempeen servicios esenciales,
lo que puede violar el artculo 22 del Pacto.297 El Comit tambin lament en el Lbano
se les siga negando a los funcionarios pblicos el derecho a formar asociaciones y a la
negociacin colectiva, violando el artculo 22 de la Convencin.298
4.2.3 La libertad de reunin

Aunque tom nota de las declaraciones del Estado Parte segn el cual en
Siria se respeta plenamente la libertad de reunin, el Comit de Derechos Humanos
permaneca preocupado por las restricciones en el Cdigo Penal sobre la realizacin
de reuniones pblicas y manifestaciones, por cuanto sobrepasaban aquellas autorizadas
por el artculo 21.299 El Comit tambin expres su preocupacin por el hecho de
que la legislacin en las Antillas Neerlandesas sobre el derecho de reunin pacfica
establezca el requisito general de obtener la autorizacin previa del jefe de la polica
local. [Recomend que] el Estado Parte debe garantizar a todos el ejercicio del derecho
de reunin pacfica en estricta conformidad con las garantas previstas en el artculo
21 del Pacto.300
El Comit tambin expres su preocupacin en el caso de la Repblica Popular
Democrtica de Corea sobre la restriccin de reuniones pblicas y de manifestaciones,
inclusive el posible abuso de los requisitos de las leyes que rigen las reuniones pblicas.
El Comit [le pidi] al Estado Parte que le suministre ms informacin sobre las
condiciones para las reuniones pblicas y, en particular, indique si puede impedirse
la celebracin de una reunin pblica y en qu condiciones, y si tal medida puede
apelarse.301 El Comit tambin se encontraba preocupado sobre la Ley Chipriota de 1958
que regula las reuniones legales y que requiere obtener autorizacion para las reuniones
Ibid., p. 33, prr. 155.
297
298
Ibid., p. 60, prr. 357.
299
300
Ibid., p. 77, prr. 20.
301
Ibid., pp. 99-100, prr. 24.
295
296
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pblicas, no se [ajustara] a lo previsto en el artculo 21 del Pacto. A este respecto, el

Comite [destac] que, de conformidad con el Pacto, las restricciones a la libertad de
reunin deben limitarse a las que se consideran absolutamente necesarias.302 Unos aos
ms tarde, el Comit coment sobre una nueva ley promulgada en Chipre, regulando
las reuniones y desfiles pblicos, y expres su preocupacin por las condiciones que
las autoridades pertinentes pudiesen imponer con respecto a la celebracin de esas
reuniones y desfiles, aunque se les informe de ellas con la antelacin requerida. El
Comite [tom nota] tambin de que la antelacin con que debe informarse de dichos
actos es exagerada y puede coartar excesivamente la libertad de reunin. El Comit
[reiter] que las restricciones a la libertad de reunin deben limitarse exclusivamente a
aqullas que son conformes al artculo 21 del Pacto.303
Respecto a Mongolia, el Comit observ que las restricciones permitidas
bajo la ley mongola sobre el ejercicio de algunos de los derechos garantizados por el
Pacto eran tan amplias y numerosas que restringen seriamente el ejercicio efectivo
de esos derechos en la prctica. Este es el caso, por ejemplo, con el requisito de
permiso previo para la celebracin de reuniones pblicas y los criterios para denegar
ese permiso. Adicionalmente, la ausencia de mecanismos adecuados para apelar en
contra de decisiones administrativas cre una incertidumbre a si, en la prctica, los
derechos fundamentales de asociacin, de reunin y de circulacin se pueden disfrutar
plenamente.304
El Comit manifest su preocupacin por las graves restricciones impuestas
al derecho a la libertad de reunin en Belars, incompatibles con el Pacto. Anot de
manera particular que las solicitudes de autorizacion para realizar manifestaciones
deben presentarse con 15 dias de antelacin y que las autoridades suelen rechazarlas,
as como que en el Decreto No. 5 de 5 de marzo 1997, se imponen limitaciones estrictas
para la organizacion y preparacin de manifestaciones, se establecen normas que han
de observar los manifestantes y se prohbe el uso de carteles, pancartas o banderas que
insulten el honor y la dignidad de funcionarios de rganos del Estado o que tengan
por objeto causar perjuicio al Estado y al orden publico as como a los derechos y los
intereses legales de los ciudadanos. No puede considerarse que estas restricciones sean
necesarias en una sociedad democrtica para proteger los valores mencionados en el
artculo 21 del Pacto. En consecuencia: El Comite [recomend] que en Belarus se
proteja y garantice plenamente, tanto en la legislacin como en la prctica, el derecho
de reunin pacfica y que las limitaciones de ese derecho respondan estrictamente a
lo dispuesto en el artculo 21 del Pacto, y que el Decreto No. 5 de 5 marzo de 1997 se
apruebe o modifique a fin de garantizar la observancia del artculo mencionado.305
Por ltimo, el Comit seal que la prohibicin total de realizar
manifestaciones pblicas sobre la base del orden pblico y la seguridad nacional en
el Lbano, no era compatible con el derecho a la libertad de reunin consagrado en el
artculo 21 del Pacto y debera derogarse lo antes posible.306

NU doc. AGRO, A/53/40 (vol. I), p. 40-41, prr. 194.
304
NU doc. AGRO, A/47/40, p. 141, prr. 601.
305
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302
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Las restricciones sobre el ejercicio de la libertad de expresin establecidas por

el artculo 19(3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no
pueden impedir el total y efectivo goce de la libertad de asociacin y de reunin
pacfica garantizadas por los artculos 22 y 21 del Pacto.
El derecho a la libertad de asociacin en el artculo 22 del Pacto
Internacional protege, inter alia, el derecho a formar partidos polticos,
sindicatos y asociaciones privadas, tales como organizaciones no
gubernamentales, incluyendo a organizaciones de derechos humanos.
El artculo 22 del Pacto no autoriza a los Estados Parte a prohibirle a
los funcionarios pblicos la formacin de asociaciones y el participar en
negociaciones colectivas. Las restricciones sobre el derecho a la libertad de
asociacin deben respetar de manera estricta las condiciones establecidas en el
artculo 22(2) del Pacto.
Los Estados Parte deben tambin garantizar que el derecho a la reunin
pacfica sea respetado dentro de las estrictas condiciones especificadas en el
artculo 21 del Pacto y que las limitaciones sobre su ejercicio no excedan
aquellas all expresamente permitidas.
Esto significa, en particular, que las leyes que requieren un permiso previo
para la realizacin de reuniones pblicas y manifestaciones o cualquier
otra norma o requisito que rija la organizacin o realizacin de reuniones
pblicas debe limitarse a aquellas necesarias en una sociedad democrtica
para los fines legtimos enumerados en el artculo 21.
Una prohibicin total de manifestaciones por razones, tales como la
seguridad pblica o la seguridad nacional no es compatible con la libertad de
reunin pacfica como se encuentra garantizada por el artculo 21 del Pacto
Internacional.
Los Estados Parte tienen una obligacin legal de proveer recursos efectivos
para aquellas personas que consideren que su libertad de asociacin o de
reunin pacfica ha sido vulnerada.
4.3 Los artculos 10 y 11 de la Carta Africana de

Derechos Humanos y de los Pueblos
El artculo 10(1) de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
garantiza a todo individuo el derecho a la libre asociacin, siempre que cumpla con la
ley. Adicionalmente, el artculo 10(2) estipula que de conformidad con la obligacin
de solidaridad contemplada en el artculo 29, nadie puede ser obligado a formar parte
de una asociacin. Las palabras siempre que cumpla con la ley son consideras
como vagas y, contrario a las disposiciones sobre limitaciones en artculos similares
dentro del Pacto Internacional y el Convenio Europeo y la Convencin Americana,
no estn condicionadas por los trminos necesario, una sociedad democrtica
628
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o cualesquiera objetivos especficos que por s solos puedan justificar restricciones al

ejercicio del derecho a la libertad de asociacin.
No es claro en qu circunstancias las obligaciones del individuo hacia su
familia, su comunidad o el Estado, especificadas en el artculo 29, pudiesen justificar
una obligacin a afiliarse a una asociacin.
Sin embargo, el ejercicio del derecho a reunirse libremente con otros
consignado en el artculo 11 de la Carta puede solamente estar sujeto a las restricciones
necesarias estipuladas por la ley, decretadas a favor de la seguridad nacional, la
seguridad personal, la salud, la etica y los derechos y libertades de los dems. Por lo
tanto, la Carta le adiciona al Principio de Legalidad (previsto por la ley) el Principio
de Proporcionalidad (necesario), el cual provee algunas salvaguardias en contra
de limitaciones excesivas. Por otro lado, vale la pena anotar, que, como lo indican
las palabras en especial, los fines legtimos enumerados en el artculo 11 no son
exhaustivos y por lo tanto, la disposicin deja abierto un espacio de incertidumbre
legal. Se debe sealar, sin embargo, que de acuerdo con lo previsto en el artculo 60
de la Carta Africana, la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
se basar en otros estndares internacionales en el campo de los derechos humanos
al interpretar los trminos de la Carta. Como se mencion en captulos anteriores, la
Comisin lo ha hecho frecuentemente y hasta cierto punto, como se ver aqu abajo,
en relacin con las restricciones al ejercicio de la libertad de asociacin.
4.3.1
La libertad de asociacin
La libertad de asociacin, como est protegida por el artculo 10 de la Carta

Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, ha sido violada en varias ocasiones.
La Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos ha decidido, por
ejemplo, que el artculo 10 fue violado en del caso de la Organizacin Mundial contra la
Tortura et al. c. Zaire. El Gobierno de Zaire haba impuesto restricciones sobre varios
partidos polticos, permitiendo que slo operaran aquellos que apoyaban al rgimen.
A estos partidos de oposicin no se les permita reunirse en pblico o en privado y
haba evidencias de que el gobierno buscaba desestabilizar dichos grupos por medio de
amenazas. Adicionalmente, se [haba] prevenido la formacin de grupos de derechos
humanos y a grupos formados en ciertas zonas se les [haba] prohibido llevar a cabo
cursos de educacin sobre temas de derechos humanos. En opinin de la Comisin,
estas acciones por parte de los Gobiernos constituan claras violaciones al artculo
10(1) de la Carta Africana.307 As mismo, la Comisin encontr una violacin al artculo
10 en el caso de John D. Ouko c. Kenia. El seor Ouko era un lder estudiantil en Kenia,
pas que tuvo que abandonar debido a sus opiniones polticas, luego de haber sido
arrestado y detenido durante diez meses sin juicio. Los hechos de este caso no fueron
refutados por el Gobierno y, por lo tanto, la Comisin concluy que la persecucin del
seor Ouko y su fuga al exterior ponan en grave peligro sus posibilidades de gozar
CADHP, Organizacin Mundial contra la Tortura y Otros c. Zaire, Comunicaciones Nos. 25/89, 47/90, 56/91, 100/93, decisin adoptada
durante la 19 sesin, marzo 1996, prr. 75 del texto, publicado en: http://www.up.ac.za/chr/ahrdb/acomm_decisions.html. En relacin
con la violacin del artculo 10 de la Carta Africana como consecuencia de la persecucin de empleados de una organizacin de
derechos humanos. Ver tambin CADHP, Huri-Laws (en representacin de la Organizacin de Libertades Civiles) c. Nigeria, Comunicacion
225/98, decisin adoptada durante la 28 Sesin Ordinaria, 23 de octubre 6 de noviembre del 2000, prrs. 48-49 del texto de la decisin
publicado en: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/225-98.html.
307
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su derecho a la libertad de asociacin, como estaba garantizado en el artculo 10 de

la Carta.308
El artculo 10 tambin se vulner en un caso relacionado con la Asociacin
de Abogados de Nigeria. Esta comunicacin concerna al Cuerpo de Abogados, el
nuevo cuerpo de direccin de la Asociacin de Abogados, el cual era nominado por
los representantes del gobierno. El Cuerpo de Abogados tena amplios poderes
discrecionales, incluyendo el castigar a los abogados.309 La Comisin Africana decidi
que la Asociacin de Abogados de Nigeria, legalmente dependiente del gobierno
deba tener la posibilidad de elegir a su propio cuerpo de direccin. La interferencia
con la conduccin propia de la Asociacin, poda limitar o invalidar las razones por
las que, en primer lugar, los abogados desean conformar una asociacin.310 Se puede
retomar el principio ampliamente establecido segn el cual
donde se necesite regulacin del derecho a la libertad de asociacin,
las autoridades competentes no debern promulgar normas que limiten
el ejercicio de esta libertad o que sean contrarias a las obligaciones
bajo la Carta. Las autoridades competentes no debern sobrepasar las
disposiciones constitucionales o menoscabar los derechos fundamentales
garantizados por la Constitucin y por los tratados internacionales de
derechos humanos.311
La Comisin concluy que la intervencin por parte del Gobierno en la

direccin de la Asociacin era inconsistente con el prembulo de la Carta Africana,
donde los Estados reafirman su adhesin a los principios de los derechos y las libertades
humanos y de los pueblos contenidos en declaraciones, tales como, los Principios
bsicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura. Por lo
tanto, esto constitua una violacin al artculo 10 de la Carta.312
Por ltimo, la Comisin Africana hall una violacin del artculo 10 en el caso
en el que una Corte Nigeriana haba concluido que las personas acusadas eran culpables
de asesinato por la simple razn de ser miembros del Movimiento para la Supervivencia
de los Pueblos Ogoni (MOSOP). De acuerdo con la Comisin, pareciera ser, ms an,
que durante diferentes momentos del juicio, los representantes del gobierno declararon
a MOSOP y a los acusados culpables de los cargos, sin haber esperado al fallo oficial.
Esto demostraba un claro prejuicio en contra de la organizacin MOSOP, el cual el
gobierno no lo haba justificado de manera alguna.313 Por lo tanto, se haba presentado
una violacin del artculo 10 (1).314
308
CADHP, John D. Ouko c. Kenia, Comunicacin No. 232/99, decisin adoptada durante la 28 Sesin Ordinaria, 23 octubre 6 noviembre del
2000, prr. 30 del texto de la decisin como se encuentra publicada en: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/232-99.html
309
CADHP, Organizacin de Libertades Civiles (en representacin de la Asociacin de Abogados Nigerianos) c. Nigeria, Comunicacion No.
101/93, decisin adoptada durante la 17 Sesin ordinaria, marzo del 1995, prr. 24 del texto de la decisin publicada en:
www.up.ac.za/chr/ahrdb/acomm_decisions.html
310
Ibid., loc. cit.
311
Ibid., prr. 25.
312
Ibid., prr. 26.
313
CADHP, Pen Internacional y Otros (en representacin de Ken Saro-Wiwa Jr y la Organizacin de Libertades Civiles) c. Nigeria, Comunicaciones
Nos. 137/94, 139/94, 154/96 y 161/97, decisin adoptada el 31 octubre del 1998, prr. 108 del texto de la decisin como est publicada en
la siguiente pgina: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/
314
Ibid., loc. cit.
630
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Bajo el artculo 10 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los

Pueblos, la libertad de asociacin implica que se debe otorgar permiso para la
creacin y funcionamiento de los partidos polticos, an cuando no apoyen al
partido en el poder. Las amenazas contra partidos polticos constituyen una
violacin a la libertad de asociacin.
La libertad de asociacin bajo el artculo 10 tambin implica que las
Asociaciones de Abogados deben tener la posibilidad de desarrollar sus
actividades libremente y que no debe haber una interferencia gubernamental
en su manejo.
Las limitaciones sobre el ejercicio de la libertad de asociacin reconocida en
el artculo 10 de la Convencin Africana no pueden menoscabar los derechos
humanos y libertades fundamentales garantizadas por las constituciones
nacionales o los tratados internacionales de derechos humanos.
Es una violacin al derecho a la libertad de avocacin, reconocido en el
artculo 10 de la Carta Africana el hallar a una persona culpable de un
delito, tal como asesinato, solamente sobre la base de su pertenencia a una
asociacin.
4.4 Los artculos 15 y 16 de la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos
El artculo 15 de la Convencin Americana garantiza el derecho de reunin
pacfica y sin armas. Las palabras sin armas parecen redundantes en cuanto a que
el trmino pacfica necesariamente implica que debe haber una ausencia de violencia
y de amenazas, incluyendo el portar armas, que, por s solas, pueden ser consideradas
una amenaza.
El derecho a asociarse libremente, como se encuentra garantizado en
el artculo 16, cubre todas las dimensiones de la sociedad, tales como la libertad de
asociarse con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales,
culturales, deportivos o de cualquiera otra ndole. Como lo aclaran las palabras o de
cualquiera otra ndole, esta enumeracin es simplemente indicativa de los motivos por
los que a una persona debe permitrsele asociarse libremente con otros.
El ejercicio de, tanto el derecho de reunin pacfica como el de asociarse
libremente, pueden estar sujetos a restricciones siempre y cuando sean previstas por
la ley y sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad
nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral
pblicas o los derechos o libertades de los dems.315 El artculo 16(3) tambin permite
La lista de fines legtimos es citada del artculo 16; el artculo 15 se refiere a derechos o libertades de los dems, en vez de
derechos o libertades de los dems; nfasis adicional. Este pie de pgina no aplica porque en espaol los dos artculos dicen lo
mismo.
315
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imposicin de restricciones legales, y aun la privacin del ejercicio del derecho de

asociacin, a los miembros de las fuerzas armadas y de la polica (nfasis adicional).
Los artculos 15 y 16 de la Convencin Americana estuvieron en el centro de la
discusin en el caso de Baena Ricardo y Otros c. Panam, concerniendo a la Ley Panamea
No. 25 del 14 de diciembre de 1990, con base en la cual 270 empleados pblicos fueron
destituidos de sus cargos, luego de haber participado en una huelga el 5 de diciembre
del 1990. La ley impugnada les otorgaba a los directores de instituciones autnomas
y semi-autnomas, empresas estatales, municipales, entre otras, amplios poderes para
declarar insubsistentes a los servidores pblicos que participaran en la organizacin de
acciones que atentaran contra la Democracia y el Orden Constitucional. El despido
poda hacerse sin importar si las personas en cuestin eran miembros, por ejemplo, de
las juntas directivas de las organizaciones sindicales y de las asociaciones de servidores
pblicos. Le corresponda al Ejecutivo determinar cules acciones eran contrarias a
la Democracia y al Orden Constitucional para aplicar la sancin administrativa de
destitucin. Los trabajadores tambin haban participado en una manifestacin a
favor de los derechos laborales el 4 de diciembre del 1990.316 Las vctimas alegaban
violaciones de varios artculos de la Convencin Americana, incluyendo los artculos
15 y 16.
En relacin con el derecho de reunin pacfica, la Corte Interamericana
acept que Panam no haba violado el artculo 15 en el caso de los 270 trabajadores
que presentaron la demanda. Las medidas sobre las que se present la queja haban sido
el resultado de la huelga del 5 de diciembre del 1990, que haba sido considerada una
violacin a la Democracia y al Orden Constitucional, mientras que la marcha del 4 de
diciembre del 1990 se efectu sin interrupcin o restriccin alguna. De acuerdo con
la Corte, las notas de destitucin de los trabajadores no mencionan la marcha del 4 de
diciembre del 1990, pero la mayora de ellas declaran insubsistentes los nombramientos
de los servidores pblicos que participaron en la organizacin, llamado o ejecucin
del paro nacional que se realiz el 5 de diciembre del 1990.317
En relacin con la libertad de asociacin, como esta garantizada por el
artculo 16 de la Convencin Americana, la Corte observ, inter alia, que la Ley No.
25 no slo permita la destitucin de miembros de sindicatos, sino que eliminaba sus
derechos otorgados por el Cdigo del Trabajo que regulaba el proceso de despido de
los trabajadores que gozaban de fuero sindical. Adicionalmente, la Ley No. 25 haba
entrado en vigencia con efectos retroactivos, permitindoles a las autoridades ignorar
los procedimientos que debas aplicarse de acuerdo con la legislacin vigente en el
momento de los hechos. El despido de un nmero considerable de dirigentes sindicales
afect gravemente la organizacin y las actividades de los sindicatos que agrupaban
a estas personas y por ello tambin interfera en la libertad de asociacin sindical.318 En
consecuencia, la Corte tena que analizar si esta interferencia poda justificarse sobre la
base del artculo 16(2) de la Convencin.
Como primera medida, la Corte record su opinin respecto del concepto de
leyes, en virtud del cual la existencia de una ley no es suficiente, bajo la Convencin
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y Otros (270 trabajadores c. Panam, sentencia de 2 de febrero del 2001, Serie C, No. 72; el texto utilizado
se encuentra en: www.corteidh.or.cr/serie_c/C_72_ESP.html, prrs. 1 y 104.
317
Ibid., prrs. 148-150.
318
Ibid., prr. 166.
316
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Americana, para que las restricciones en el goce y ejercicio de los derechos y

libertades sean legales; las leyes tambin deben ser dictadas por razones de inters
general.319 La Corte luego consider los hechos particulares contenidos en el informe
y recomendaciones adoptados por el Comit de la OIT en el caso 1569 (que no
haban sido desvirtuadas por el gobierno Panameo), segn el cual: (1) la Ley No.
25 se expidi 15 das despus de los hechos que dieron origen a este caso; (2) las
autoridades no cumplieron con las normas existentes relacionadas con el despido de
trabajadores; (3) se obstruyeron las instalaciones y cuentas bancarias de los sindicatos;
(4) numerosos trabajadores despedidos eran lderes sindicales.320 La Corte concluy que
de lo anteriormente expuesto, no se haba demostrado ni que las medidas adoptadas
por el Estado eran necesarias para proteger el orden pblico en el contexto de los
hechos relevantes ni que el principio de proporcionalidad se hubiera respetado. En
consecuencia, las medidas adoptadas no eran necesarias en una sociedad democrtica
como lo exige el artculo 16(2) de la Convencin por lo que en el caso de los 270
trabajadores, el artculo 16 haba sido violado.321
4.5 El artculo 11 del Convenio Europeo de Derechos

Humanos
El derecho de toda persona a la libertad de reunin pacfica y a la libertad
de asociacin est contenido en el artculo 11 del Convenio Europeo, como lo est
tambin el derecho de fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para
la defensa de sus intereses. Las restricciones permitidas al ejercicio de estos derechos
est enumerada de forma exhaustiva en el artculo 11(2), y deben estar prescritas por
la ley y ser necesarias en una sociedad democrtica para uno o ms de los fines all
establecidos. Adicionalmente, el artculo no prohbe que se impongan restricciones
legtimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las fuerzas armadas,
de la polica o de la Administracin del Estado. En contraste con el artculo 16(2)
de la Convencin Americana, el artculo 11(2) del Convenio Europeo usa la palabra
restricciones y no privaciones, lo que indica que la sustancia del derecho como tal
no puede verse comprometida. Por otra parte, el artculo 11(2) del Convenio Europeo,
va ms all en cuanto que, en esta conexin, tambin se refiere a la administracin del
Estado. Unos cuantos ejemplos de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos
Humanos ilustrarn el significado de los trminos del artculo 11 del Convenio
Europeo.
4.5.1
La libertad de asociacin y los sindicatos
El caso de Young, James y Webster c. Reino Unido concerna a tres antiguos

empelados de la Junta Directiva de los Ferrocarriles Britnicos (Ferrocarriles
Britnicos), quienes fueron despedidos de sus trabajos por no ser miembros de uno
Ibid., prr. 170.
Ibid., prr. 171.
321
Ibid., prrs. 172-173. La Corte tambin concluy que Panam haba violado los principios de legalidad y de la prohibicin de
leyes ex post facto contenidos en el artculo 9, as como en los artculos 8(1), 8(2), 25 y 1(1) y 2 de la Convencin Americana, prr.
214.
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de los tres sindicatos con los cuales los Ferrocarriles Britnicos haban firmado un
acuerdo de empleo cerrado, lo que significaba, que desde el momento de la firma
del acuerdo, la afiliacin a uno de los tres sindicatos se volva una condicin de empleo.
Los peticionarios alegaron que ese sistema violaba el artculo 11 de la Convenio. La
pregunta era entonces si el artculo 11 garantiza no solamente la libertad de asociacin,
incluyendo el derecho a formar y a afiliarse a sindicatos, en el sentido positivo, sino, en
consecuencia, un derecho negativo a no ser obligado a afiliarse a una asociacin o a
un sindicato.232
No obstante, la Corte no consider que fuese necesario responder esa
pregunta en este caso, sealando que el derecho a formar y a afiliarse a un sindicato
es un aspecto especial de la libertad de asociacin [y] que la nocin de una libertad
implica cierta medida de libertad de escogencia respecto de su ejercicio.323 Por ello, la
Corte se abstuvo de cualquier evaluacin del sistema de empleo cerrado per se y limit
su anlisis a los efectos de ese sistema sobre los peticionarios.324 Seal que luego
de la conclusin del acuerdo entre los Ferrocarriles Britnicos y los tres sindicatos, los
peticionarios tenan la opcin de perder su trabajo o de afiliarse a uno de los sindicatos,
algo que se rehusaron a hacer. Como resultado de su negativa a ceder a lo que ellos
consideraban una presin injustificada, recibieron notas terminando su trabajo. Bajo la
legislacin vigente en ese momento su despido fue justo y, por lo tanto, no podan
fundamentar una queja para buscar compensacin y, mucho menos, reintegro.325
La Corte observ que, bajo el entendido de que el artculo 11 no garantiza el
aspecto negativo de la libertad de asociacin al mismo nivel que el aspecto positivo, la
obligacin de afiliarse a un sindicato en particular no siempre resultara contraria a la
Convencin.
No obstante, una amenaza de despido que involucre la prdida del
sustento es una forma muy seria de presin y, en este caso, estaba dirigida
en contra de una persona contratada por los Ferrocarriles Britnicos antes
de la introduccin de cualquier obligacin de tener que afiliarse a un
sindicato en particular.
En opinin de la Corte, tal forma de presin, en las circunstancias del
acaso, ataca el ncleo del derecho garantizado por el Artculo 11. Por esta
sola razn, se ha presentado una interferencia a esa libertad en lo que se
refiere a cada uno de los tres peticionarios.326
Otro aspecto del caso se relacionaba con la restriccin de las opciones de

los actores en lo que se refiere a los sindicatos a los que se podan afiliar por voluntad
propia, porque, como observ la Corte, un individuo no goza del derecho a la libertad
de asociacin si en realidad la libertad de accin o de opcin que le es disponible es,
o no existente o tan reducida que termina no teniendo ningn valor prctico.327 Este
tema estaba ligado al hecho de que el seor Young y el seor Webster objetaban las
polticas y actividades de los sindicatos y que el seor Young tambin objetaba las
afiliaciones polticas de dos de los sindicatos. Esto significaba que, pese a su carcter
Corte Eur. de D.H., Caso de Young, James y Webster, sentencia de 13 de agosto del 1981, Series A, No. 44, p. 21, prr. 51.
Ibid., p. 21, prr. 52.
324
Ibid., p. 22, prr. 53.
325
Ibid., p. 22, prr. 54.
326
Ibid., pp. 22-23, prr. 55.
327
Ibid., p. 23, prr. 56.
322
323
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autnomo, el artculo 11 tambin deba considerarse en el caso bajo estudio a la luz de

los Artculos 9 y 10 del Convenio:
La proteccin de la opinin personal garantizada por los artculos 9 y 10
en la forma de libertad de pensamiento, de conciencia, de religin y de la
libertad de expresin es tambin uno de los propsitos del Artculo 11. De
esta manera, ataca el ncleo mismo del Artculo el ejercer presin, del tipo
ejercida sobre los peticionarios, con el fin de obligar a alguien a afiliarse a
una asociacin que va en contra de sus convicciones.328
Por lo tanto, la Corte tena que determinar si la interferencia sobre el derecho

a la libertad de asociacin del actor se poda justificar por ser necesaria en una
sociedad democrtica por cualquiera de las razones mencionadas en el artculo
11(2) del Convenio. Al respecto observ:
Primero, necesario en este contexto no tiene la flexibilidad de
expresiones tales como til o deseable El hecho de que el sistema
de empleo cerrado de los Ferrocarriles Britnicos hubiera, de una manera
general, producido ciertas ventajas no es por s solo definitorio de la
necesidad de la interferencia que se alega.
Segundo, el pluralismo, la tolerancia y la mente abierta son sellos de
una sociedad democrtica Aunque los intereses individuales tengan
que en ocasiones estar subordinados a los de un grupo, la democracia no
simplemente significa que las opiniones de la mayora siempre prevalecen:
debe alcanzarse un balance que garantice el trato justo y apropiado
de las minoras y que evite cualquier abuso por parte de una posicin
dominante. En consecuencia, el mero hecho de que el punto de vista de
los peticionarios era adoptado por un pequeo nmero de sus colegas no
es definitivo en el tema cuestionado ante la Corte.
Tercero, cualquier restriccin impuesta sobre un derecho del Convenio,
debe ser proporcional al fin legtimo perseguido.329
La Corte concluy que incluso considerando el margen de apreciacin

de un Estado las restricciones en discusin no eran necesarias en una sociedad
democrtica, como lo requiere el prrafo 2 del Artculo 11. Se refiri en particular al
hecho de que no se le haba allegado ninguna razn especial justificando la imposicin de
un sistema de empleo cerrado. Muchos sistemas similares no le exigan a los empleados
no sindicalizados afiliarse a un sindicato especfico y una mayora sustancial, incluso
de empleados sindicalizados, estaban en desacuerdo con que las personas que se
rehusaran a afiliarse a un sindicato por razones fuertes fueran despedidos.330
Una situacin similar se present en el caso de Sigurjnsson c. Islandia, en
el que el peticionario, un conductor de taxi, fue obligado por ley a afiliarse a una
organizacin llamada Frami, y que de no hacerlo perdera su licencia de conductor.
La Corte observ que tal forma de obligacin, en las circunstancias del caso, ataca el
ncleo del derecho garantizado en el Artculo 11 y es una interferencia a ese derecho.
Adicionalmente, el caso deba ser considerado a la luz de los artculos 9 y 10 del
Convenio, por cuanto el actor objetaba el pertenecer a la asociacin en cuestin, en
Ibid., pp. 23-24, prr. 57.

330
Ibid., pp. 25-26, prrs. 64-65.
328
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parte porque no estaba de acuerdo con la poltica de limitar el nmero de taxis y, por
lo tanto, el acceso a su trabajo.331
Como en el caso de Young, James y Webster, la Corte concluy que se haba
presentado una violacin del artculo 11. Acept que la afiliacin obligatoria estaba
prescrita por la ley (una ley de 1989) y que la ley persegua un fin legtimo, la
proteccin de los derechos y de las libertades de los dems.332 No obstante, era
necesaria en una sociedad democrtica? El Gobierno consider que s lo
era, argumentando que la afiliacin constitua un enlace entre ellos y Frami y que
sta ltima no tendra la posibilidad de garantizar la clase de funciones de supervisin
que realizaba, al menos que todas las personas con licencias dentro de esa rea fueran
miembros.333
Como primera medida, la Corte record que la obligacin de afiliacin
impugnada estaba impuesta por la ley, por lo que su violacin acarreara la revocatoria
de la licencia del peticionario. Por ello, el peticionario estaba sujeto a una forma de
obligacin que es rara dentro de la comunidad de Estados contratantes y que,
frente a ella, deba considerarse incompatible con el artculo 11. Aunque aceptando
que Frami serva, tanto a los intereses de sus miembros como al inters general, la
Corte no estaba convencida de que la afiliacin obligatoria a Frami fuese requerida
para poder llevar a cabo esas funciones. Como sustento a esta opinin, seal en
particular que la afiliacin no era, de ninguna manera, la nica forma concebible de
obligar a los portadores de licencias de llevar a cabo dichos deberes y responsabilidades
segn fuesen necesarias y que no se haba establecido que existiera alguna otra razn
que le impidiera a Frami proteger los intereses laborales de sus miembros a falta de la
existencia de una afiliacin obligatoria impuesta sobre el peticionario a pesar de sus
opiniones.334
Por consiguiente, las razones aducidas por el Gobierno, aunque podan
considerarse relevantes, no eran suficientes para demostrar que era necesario
el obligar al peticionario a volverse miembro de Frami, bajo amenaza de perder su
licencia y contrario a sus propias opiniones. Por ello, las medidas en discusin eran
desproporcionadas al fin legtimo perseguido y violaban el artculo 11.335
El derecho a formar y afiliarse a sindicatos, reconocido en el artculo 11

del Convenio Europeo de Derechos Humanos, es un aspecto especial de la
libertad de asociacin.
El trmino libertad implica algunas medidas de escogencia en cuanto a su
ejercicio, pero no necesariamente significa que la obligacin de afiliarse a un
sindicato especfico es siempre contraria al Convenio Europeo de Derechos
Humanos.
331
Corte Eur. de D.H., Caso de Sigurdur A. Sigurjnsson c. Islandia, sentencia de 30 de junio del 1993, Series A, vol. 264, pp. 16-17, prrs.
36-37.
Ibid., p. 17, prr. 39.
Ibid., p. 18, prr. 40.
334
Ibid., p. 18, prr. 41.
335
Ibid., pp. 18-19, prr. 41.
332
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La obligacin de afiliarse a un sindicato particular bajo la amenaza de

despido, involucrando la prdida del sustento, es una forma de obligacin que
se ha considerado ataca el ncleo esencial de la libertad de asociacin, como
se encuentra garantizada por el artculo 11 del Convenio Europeo. Para
ser legal, dicha interferencia con el ejercicio de una persona a la libertad de
asociacin debe cumplir con las restricciones previstas en el artculo 11(2) del
convenio.
Aunque es autnomo, el artculo 11 debe ser considerado a la luz de los
artculos 9 y 10 del Convenio que garantizan la libertad de pensamiento,
de conciencia, de religin y de expresin. Esto significa que, al garantizar el
respeto por el ejercicio de la libertad de asociacin y de reunin, tambin es
relevante garantizar el respeto por las otras libertades fundamentales de la
persona.
4.5.2 Los sindicatos y los acuerdos colectivos

En el caso del Sindicato Sueco de Conductores de Locomotora c. Suecia, el sindicato
actor se quej del rechazo por parte de la Oficina Sueca de Negociacin Colectiva
de firmar acuerdos de negociacin colectiva con ellos, a pesar de que s lo haca con
federaciones de sindicatos y, de forma ocasional, con sindicatos independientes; de
acuerdo con el sindicato actor, esta negativa les generaba una serie de desventajas y era
tambin una violacin al artculo 11 del Convenio Europeo.336
Vale la pena destacar que el Convenio en ninguna parte hace mencin expresa
a la distincin entre las funciones de un Estado contratante como cabeza del poder
pblico y sus responsabilidades como empleador. En consecuencia, el artculo 11 es
vinculante para el Estado como empleador, aunque las relaciones entre ste ltimo y
sus empleados estn gobernadas por derecho pblico privado.337 El caso del Sindicato
Sueco de Conductores de Locomotora no concerna ni el derecho de los sindicatos a participar
en negociaciones colectivas ni su capacidad legal para llegar a acuerdos colectivos en
el inters de sus miembros, puesto que estos derechos estaban garantizados por la ley
Sueca; el caso estaba pues limitado a determinar si el artculo 11(1) obliga al Estado
como empleador a firmar un acuerdo colectivo con un sindicato que representa a
algunos de sus empleados, siempre que las partes estn en acuerdo respecto a los temas
sustanciales de la negociacin.338
Lo Corte luego seal que el artculo 11(1) consagra la libertad sindical
como una forma o un aspecto especial de la libertad de asociacin, pero no asegura
ningn trato en particular para los sindicatos o sus miembros por parte del Estado,
tal como el derecho de que el Estado deba concluir cualquier acuerdo colectivo con
ellos. Ms an, las libertades sindicales se tratan en el artculo 6(2) de la Carta Social
Corte Eur. de D.H., Caso de Sindicato Sueco de Conductores de Locomotora c. Suecia, sentencia de 6 de febrero del 1976, Series A, No. 20, p.
13, prr. 32.
337
Ibid., p. 14, para 37.
338
Ibid., pp. 14-15, prrs. 38-39.
336
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Europea, la cual reafirma la naturaleza voluntaria de la negociacin colectiva y de los

acuerdos colectivos. La prudencia en la formulacin del Artculo 6 2 demuestra que
la Carta no provee un verdadero derecho a tener que concluir dicha clase de acuerdo,
incluso asumiendo que las negociaciones no revelan desacuerdos en los temas a ser
resueltos.339
Respecto de la frase para la defensa de sus intereses, contenida en el artculo
11(1) del Convenio Europeo, la Corte manifest que:
Estas palabras, claramente denotando intencin, muestran que el
Convenio salvaguarda la libertad de proteger los intereses profesionales
de los miembros sindicales mediante la accin sindical, la conduccin
y desarrollo de la cual los Estados contratantes deben permitir y hacer
posible. En opinin de la Corte, se concluye que los miembros de un
sindicato tienen derecho, con el fin de proteger sus intereses, a que el
sindicato sea escuchado. El artculo 11 1, ciertamente le deja a cada
Estado una opcin de los medios que sern utilizados para alcanzar este
fin. Mientras que la conclusin de un acuerdo colectivo es uno de estos
medios, existen otros. Lo que el Convenio exige es que, bajo la legislacin
nacional, los sindicatos deben tener la posibilidad, en condiciones similares
a las del Artculo 11, de velar por la proteccin de los intereses de sus
miembros.340
Nadie disput el hecho que el Sindicato Sueco de Conductores de Locomotora

pudiese participar en varias clases de actividades vis--vis el Gobierno. La Corte
concluy que el slo hecho que la Oficina de Negociacin Colectiva se hubiera, en
principio, negado, durante los ltimos aos, a firmar convenios colectivos con el sindicato
peticionario, no constitua una violacin del artculo 11(1). Por ltimo, la poltica de la
Oficina de restringir el nmero de organizaciones con quienes se concluiran acuerdos
colectivos, no era por si sola incompatible con la libertad sindical.341
Los Estados contratantes del Convenio Europeo de Derechos Humanos

deben tambin respetar la liberad de asociacin como se encuentra reconocida
en el artculo 11(1), cuando actan como empleador, sin importar si sus
relaciones con los empleados estn gobernadas por el derecho pblico o el
privado.
La Convencin exige que, bajo la legislacin nacional, los sindicatos deberan
poder, en condiciones que no discrepen con los trminos del artculo 11, luchar
por los intereses de sus miembros. Esto significa que los sindicatos deberan
ser escuchados, aunque los Estados contratantes estn en la libertad de
escoger la manera como este objetivo es alcanzado.
Ibid., p. 15, prr. 39.

Ibid., pp. 15-16, prr. 40.
341
Ibid., p. 16, prrs. 41-42. Para un caso similar ver Corte Eur. de D.H., Caso de Unin Nacional de Policas Belgas, sentencia de 27 de
octubre del 1975, Series A, No. 19.
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La firma de acuerdos colectivos es uno de varios medios que le permiten a

los sindicatos ser escuchados. No es incompatible con las libertades sindicales
garantizadas por le artculo 11 del Convenio Europeo el que un Estado
como empleador limite la firma de acuerdos colectivos a un cierto nmero
de sindicatos, siempre y cuando todos los sindicatos tengan la posibilidad de
luchar por los intereses de sus miembros, segn lo dispuesto en el artculo 11.
4.5.3 La libertad de asociacin y los partidos polticos

En aos recientes, un sinnmero de casos importantes relacionados con la
disolucin de partidos polticos han sido analizados por la Corte Europea de Derechos
Humanos bajo el artculo 11 del Convenio Europeo. Los ejemplos seleccionados
ilustrarn los alcances y lmites del derecho a formar partidos polticos al nivel
Europeo.
El caso principal en relacin con este tema es el de Partido Comunista Unitario
y Otros c. Turqua, concerniendo a la disolucin por parte de la Corte Constitucional
Turca del Partido Comunista Unitario (TBKP) llevando, ipso jure, la liquidacin del
partido y la transferencia de sus bienes a la Tesorera.
La Corte Constitucional de Turqua decidi, inter alia, que el simple hecho
de que un partido poltico incluyera en su nombre una palabra prohibida por el artculo
96(3) de la Ley 2820 sobre la regulacin de los partidos polticos, en este caso la palabra
comunista, era suficiente para justificar su disolucin. Adicionalmente, la constitucin
y programa del partido poltico se refera a dos naciones, la nacin Kurda y la naci
Turca. Pero no poda aceptarse que existiesen dos naciones dentro de la Repblica de
Turqua, cuyos ciudadanos, cualquiera que fuera su origen, tenan ciudadana Turca. En
realidad, las propuestas en la constitucin del partido incluyendo el apoyo a las lenguas
y culturas no Turcas tenan por objeto crear minoras e iban en detrimento de la unidad
de la nacin Turca. Dichos objetivos que fomentan el separatismo y la divisin de la
nacin Turca eran inaceptables y justificaban la disolucin del partido en cuestin.342
Como respuesta a los argumentos presentados por el Gobierno Turco, sobre
que la referencia a los sindicatos en el artculo 11 no es aplicable a los partidos polticos,
la Corte Europea de Derechos Humanos enfatiz que s lo era y que la conjuncin
incluido demuestra de forma muy clara que los sindicatos son tan slo un ejemplo
de muchos de la manera como el derecho a la libertad de asociacin puede ejercerse.
En opinin de la Corte, ms convincente que la formulacin del artculo 11, resultaba
el hecho de que los partidos polticos son una forma de asociacin esencial
al buen funcionamiento de una democracia. En vista de la importancia de
la democracia en el sistema del Convenio no puede haber duda alguna
de que los partidos polticos estn incluidos en el alcance del Artculo
11.343
Corte Eur. de D.H.,Caso de Partido Comunista Unitario Turco y Otros c. Turqua, sentencia de 30 de enero del 1998, Informes 1998-I, pp.
9-10, prr.10.
343
Ibid., pp. 16-17, prrs. 24-25.
342
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Como respuesta a otros argumentos presentados por el Gobierno la Corte

manifest, en particular, que una asociacin, que incluye un partido poltico, no est
excluida de la proteccin otorgada por el Convenio simplemente porque las autoridades
nacionales consideran que sus actividades menoscaban las estructuras constitucionales
del Estado y hacen un llamado a la imposicin de restricciones.344 Sin embargo, no
se sigue, [del artculo 11] que las autoridades de un Estado en el que una asociacin,
a travs de sus actividades, ponga en riesgo las instituciones del Estado, no tengan
el derecho de proteger dichas instituciones. De acuerdo con la Corte, un balance
entre los requerimientos de defender una sociedad democrtica y los derechos de
los individuos es inherente al sistema del Convenio. No obstante, para que haya un
balance de ese tipo, cualquier interferencia por parte de las autoridades debe estar
acorde con el prrafo 2 del Artculo 11.345
La Corte luego acept que la disolucin del TBKP constitua una interferencia
con el derecho a la libertad de asociacin bajo el significado del artculo 11(1)
del Convenio Europeo en relacin con los tres peticionarios, i.e. el partido mismo y
dos de sus fundadores y lderes, a quienes se les prohibi desarrollar responsabilidades
similares en otros partidos.346 Al examinar si esta interferencia poda estar justificada
bajo el artculo 11(2) del Convenio, la Corte acept que la interferencia estaba
prescrita por la ley, principalmente varias disposiciones de la Constitucin Turca
y la anteriormente mencionada Ley No. 2820. Tambin consider que la disolucin del
TBKP persegua uno de los fines legtimos incluidos en el Artculo
11: la proteccin de la seguridad nacional. 347 Al considerar la pregunta
final, si la interferencia tambin era necesaria en una sociedad democrtica,
la Corte sintetiz y expandi sus principios generales relacionados con el concepto de
sociedad democrtica. En vista de su importancia al nivel europeo, estos principios
se citan in extenso:
42. La Corte reitera que, a pesar del papel autnomo y la esfera
particular de aplicacin, el Artculo 11 debe ser considerado a la luz del
Artculo 10. La proteccin de las opiniones y la libertad de expresarlas es
uno de los objetivos de las libertades de reunin y de asociacin, como se
encuentran consagradas en el Artculo 11
43. Esto aplica, ms an, en relacin con los partidos polticos,
en vista de su papel esencial en garantizar el pluralismo y el adecuado
funcionamiento de la democracia
Como la Corte ha mencionado varias veces, no puede haber democracia
sin pluralismo. Es por esta razn que la libertad de expresin, como se
encuentra garantizada en el Artculo 10 es aplicable, sujeta al prrafo 2, no
slo a la informacin o a las ideas que son recibidas de modo favorable
o consideradas como inofensivas o como una manera de indiferencia, sino
tambin para aquellas que causen conmocin, ofendan o perturben
El hecho de que sus actividades hagan parte del ejercicio colectivo de la
libertad de expresin, por s solo les da derechos a los partidos polticos a
buscar la proteccin de los Artculos 10 y 11 del Convenio.
Ibid., p. 17, prr. 27.

Ibid., p. 18, prr. 32.
346
Ibid., p. 19, prr. 36.
347
Ibid., pp. 19-20, prrs. 38-41; nfasis adicional.
344
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44. En el fallo del caso de Informationsverein Lentia y Otros c. Austria

La Corte describi al Estado como el ltimo garante del Principio de
Pluralismo En la esfera poltica, dicha responsabilidad significa que entre
otras el Estado tiene la obligacin de sostener, de acuerdo con el Artculo
3 del Protocolo No. 1, elecciones libres en intervalos razonables y con
voto secreto, bajo las condiciones que garanticen la libertad de expresin
y de opinin de la persona escogida por el electorado. Dicha expresin es
inconcebible sin la participacin poltica de varios partidos que representen
las diferentes opiniones que se encuentren dentro de la poblacin del pas.
Al transmitir esta gama de opiniones, no slo por medio de las instituciones
polticas, sino con la ayuda de los medios de comunicacin, a todos los
niveles de la vida social, los partidos polticos realizan una contribucin
irremplazable al debate pblico, el cual se encuentra en el corazn mismo
del concepto de una sociedad democrtica
45. La democracia es, sin duda alguna, un elemento esencial del orden
pblico Europeo
Esto es evidente, como primera medida, del prembulo del Convenio,
que establece una conexin muy clara entre el Convenio y la democracia
al manifestar que el mantenimiento y la posterior realizacin de los
derechos humanos y libertades fundamentales estn asegurados de
mejor manera, por un lado, por una efectiva democracia poltica y, por
otro, por un acuerdo comn y observancia de los derechos humanos
El Prembulo luego afirma que los pases Europeos tienen una herencia
comn de tradicin poltica, de ideales, de libertad y de estado de derecho.
La Corte ha observado que en esa herencia comn se encuentran valores
subyacentes al Convenio ; ha sealado varias veces que el convenio est
diseado para mantener y promover los ideales y valores de una sociedad
democrtica
Adicionalmente, los Artculos 8, 9, 10 y 11 del Convenio requieren que la
interferencia con el ejercicio de los derechos all consagrados sea medida
con lo que es necesario para una sociedad democrtica. La nica clase
de necesidad capaz de justificar una interferencia con cualquiera de esos
derechos es, por lo tanto, una que provenga de una sociedad democrtica.
La democracia parece entonces ser el nico modelo poltico contemplado
por el Convenio y, en consecuencia, el nico compatible con ella.
La Corte ha identificado algunas disposiciones del Convenio como
caractersticas de una sociedad democrtica. Por ende, en su primer
fallo determin que en una sociedad democrtica bajo el significado del
Prembulo y de otras clusulas de la Convenio, los procedimientos judiciales
deberan llevarse a cabo en presencia de las partes y pblicamente y que
dicho principio fundamental se encontraba sustentado en el artculo 6 de
la Convenio En un campo ms cercano al caso en discusin la Corte
ha dicho en muchas ocasiones, por ejemplo, que la libertad de expresin
constituye uno de los pilares bsicos de una sociedad democrtica y una
de las condiciones bsicas para su progreso y para el desarrollo de cada
individuo mientras que en el fallo de Mathieu-Mohin y Clerfayt
seal la importancia del Artculo 3 del Protocolo No. 1, el cual consagra
un principio caracterstico de una democracia poltica efectiva
46. En consecuencia, las excepciones contempladas en el Artculo 11,
en lo que concierne a los partidos polticos, deben ser interpretadas de
forma estricta; solamente razones convincentes e irresistibles pueden
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justificar restricciones sobre la libertad de asociacin de dichos partidos.

En determinar si existe una necesidad, bajo el significado del Artculo11
2, los Estados contratantes tienen tan slo un limitado margen de
apreciacin, que va mano a mano con la supervisin rigorosa Europea
de las leyes y decisiones que la aplican, incluyendo aquellas dadas por los
tribunales independientes. La Corte ya ha establecido que dicho escrutinio
era necesario en el caso que concerna a un miembro del parlamento
condenado por proferir insultos; tal escrutinio es aun ms necesario,
donde un partido poltico entero se disuelve y a sus lderes se les prohbe
llevar a cabo actividades similares en el futuro.
47. Cuando la Corte lleva a cabo su escrutinio, su labor no es el de sustituir
la opinin de las autoridades nacionales relevantes con la suya propia, sino
revisar bajo el Artculo 11 las decisiones que tomaron en el ejercicio de su
discrecionalidad. Esto no significa que tenga que limitarse a determinar
si el Estado demandado ejerci su discrecionalidad de manera razonable,
cuidadosa y de buena fe; debe analizar la interferencia alegada a la luz de
todo el caso como un todo y establecer si era proporcional al fin legtimo
perseguido y si las razones aducidas por las autoridades nacionales para
justificarla eran relevantes y suficientes. Al hacer esto, la Corte tiene que
asegurarse de que las autoridades nacionales utilizaron los estndares que
estuviesen de conformidad con los principios consignados en el Artculo
11, y, ms aun, que stas fundamentaron sus decisiones en un anlisis
aceptable de los hechos relevantes.348
La Corte luego aplic estos principios al caso del Partido Comunista Unitario
Turco y Otros. Manifest que, puesto que la disolucin del partido se haba ordenado
antes de que siquiera hubiera podido iniciar sus actividades, sta se fundament
exclusivamente en su constitucin y programa, que no contena nada que
sugiriera que stos no reflejaban los verdaderos objetivos del partido y de las intenciones
de sus lderes. Por ello, como lo hizo la Corte Constitucional, la Corte Europea tom
estos documentos como la base para determinar si la interferencia en cuestin era
necesaria.349
En relacin con el primer motivo invocado por la Corte
Constitucional a favor de la disolucin, que el TBKP inclua la palabra
comunista en su nombre, la Corte Europea consider que la opcin de un partido
poltico en la escogencia de su nombre no puede, en principio, justificar una medida
tan drstica como su disolucin, en la ausencia de otras circunstancias ms relevantes y
suficientes. En relacin con lo anterior, se debe primero anotar, que las disposiciones
del Cdigo Penal convirtiendo en delito el llevar a cabo actividades polticas inspiradas
en particular, por la ideologa comunista, fueron revocadas por la Ley No. 3717 sobre la
prevencin del terrorismo. La Corte tambin le dio mayor peso al hallazgo por parte de
la Corte Constitucional, de que el TBKP no buscaba, pese a su nombre, el establecer la
dominacin de una clase sobre las otras, y que, por el contrario, satisfaca los requisitos
de la democracia, incluyendo el pluralismo poltico, el sufragio universal y la libertad de
participar en poltica. En consecuencia, debido a la ausencia de evidencia concreta
para demostrar que al haber decidido llamarse comunista, el TBPK haba optado por
una poltica que representara una verdadera amenaza a la sociedad o al Estado Turco,
348
349
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Ibid., pp. 20-22, prrs. 42-47.

Ibid., p. 25, prr. 51.
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la Corte [no poda] aceptar que por s sola, la queja basada en el nombre del partido
llevara a la disolucin del partido.350
En cuanto al segundo argumento aceptado por la Corte
Constitucional para apoyar la disolucin del TBKP, que buscaba promover
el separatismo y la divisin de la nacin Turca, la Corte Europea observ que, aunque
el partido se refera en su programa al pueblo, a la nacin y a los ciudadanos
Kurdos, no los describa como una minora, ni reclamaba cosa distinta a que
se le reconociera su existencia para que gozaran de un trato especial o de derechos,
menos an se refera a un derecho de secesin del resto de la poblacin Turca. Por
el contrario, el programa [estableca]: el TBPK luchar por una solucin pacfica,
democrtica y justa del problema Kurdo, para que los pueblos Kurdos y Turcos puedan
vivir juntos a su libre albedro dentro de los lmites de la Repblica Turca, sobre la
base de la igualdad de derechos y con la opinin de una reestructuracin democrtica
fundada en sus intereses comunes. El TBPK tambin deca en su programa: Una
solucin al problema Kurdo slo podr ser encontrada si las partes en conflicto tienen
la posibilidad de expresar sus opiniones libremente, si acuerdan no hacer uso de la
violencia de ninguna forma con el fin de resolver el problema y si son capaces de jugar
un papel dentro de la poltica con su identidad nacional propia.351
La Corte Europea luego seal que consideraba que una de las principales
caractersticas de la democracia era
la posibilidad que ofrece de resolver los problemas de un pas a travs
del dilogo, sin recurrir a la violencia, incluso cuando son molestos. La
Democracia florece sobre la libertad de expresin. Desde ese punto de
vista, no puede haber justificacin alguna para obstaculizar a un grupo
poltico, solamente porque busca debatir en pblico la situacin de parte
de la poblacin del Estado y participar en la vida poltica de la nacin con
el fin de encontrar, de acuerdo con las reglas democrticas, soluciones
capaces de satisfacer a todas las personas afectadas. Al juzgar por su
programa, ese pareca ser el objetivo del TBKP en esta rea.352
Aunque no puede dejarse a un lado que el programa de un partido poltico

puede esconder objetivos e intenciones diferentes a las que proclama, este es un tema
que no puede ser verificado en este caso ante la Corte, puesto que el partido no haba
estado activo y haba sido disuelto inmediatamente luego de su creacin. Por lo tanto,
fue penalizado por conductas nicamente relacionadas con el ejercicio de su libertad
de expresin.353
A pesar de que, finalmente, la Corte estaba preparada para tomar en cuenta
los casos anteriores presentados ante ella, en particular las dificultades asociadas con
la lucha contra el terrorismo no [encontr] evidencia que le permitiera concluir, en
ausencia de cualquier actividad por parte de TBKP, que el partido fuera responsable
por los problemas que el terrorismo le plantea a Turqua.354
Ibid., p. 26, prr. 54.

Ibid., pp. 26-27, prrs. 55-56.
352
Ibid., p. 27, prr. 57.
353
Ibid., p. 27, prr. 58.
354
Ibid., p. 27, prr. 59.
350
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En consecuencia, una medida tan drstica como la inmediata disolucin del

TBKP, ordenada aun antes de que siquiera sus actividades fueran iniciadas, acompaadas
de una prohibicin para sus lderes de asumir cualquier otra responsabilidad poltica
[resultaba] desproporcionada al fin legtimo perseguido y, por lo tanto, innecesaria en
una sociedad democrtica.355 Por ello, la Corte, sentada en pleno, de forma unnime
decidi que el artculo 11 del Convenio Europeo haba sido violado.356
*****
Los principios generales utilizados en el caso de Partido Comunista Unitario
Turco han sido confirmados en casos similares, como el del Partido Socialista y Otros
c. Turqua. Este partido, el SP, tambin haba sido disuelto por decisin de la Corte
Constitucional y sus lderes excluidos de la posibilidad de tener un cargo similar en
cualquier otro partido poltico. Sus bienes tambin fueron liquidados y transferidos
a la Tesorera.357 Sin embargo, diferente a lo ocurrido en el caso anteriormente
mencionado, la decisin de la Corte Constitucional se fundament slo
en las actividades polticas del SP y no en su constitucin o programa.
La Corte Constitucional anot, inter alia, que, al distinguir dos naciones, i.e. las naciones
Kurdas y Turcas, y al avocar por una federacin, en detrimento de la unidad de la nacin
Turca y de la integridad territorial del Estado, el objetivo del SP era similar al de las
organizaciones terroristas. Por cuanto promova el separatismo y la revolucin, su
disolucin era justificada.358
Por lo tanto, la Corte Europea tuvo que analizar las declaraciones del SP para
decidir si su disolucin era justificada. En otras palabras, tena que estar satisfecha de
que las autoridades nacionales haban fundamentado sus decisiones en un anlisis
aceptable de los hechos relevantes.359
La Corte analiz las declaraciones relevantes y no encontr nada en ellas que
pudiera ser considerado un llamado al uso de la violencia, una revolucin o ninguna
otra clase de rechazo a los principios democrticos. En cuanto a la distincin hecha
entre las naciones Kurda y Turca, la corte seal que las declaraciones hacan pblico
un programa poltico con el objetivo esencial de establecer, de acuerdo con las reglas
democrticas, un sistema federal en que los Turcos y los Kurdos estuviera representados
en igualdad de condiciones y de manera voluntaria. En relacin con las referencias a la
libre-determinacin y al derecho a la secesin de la nacin Kurda, la Corte observ
en particular que ledo en su contexto, las declaraciones utilizando estas palabras, no
fomentaban la secesin de Turqua sino que [buscaban] reiterar que el sistema federal
no podra realizarse sin que los Kurdos dieran su libre consentimiento, el cual deba
expresarse por medio de un referendo.360 Ms an,
Ibid., pp. 27-28, prr. 61.

Ibid., p. 31 leda en conjuncin con p. 5.
357
Corte Eur. de D.H., Caso del Partido Socialista y Otros c. Turqua, sentencia de 25 de mayo del 1998, Informes 1998-III, p. 1250, prr. 24, y
p. 1258, prr. 51.
358
Ibid., p. 1256, prr. 43.
359
Ibid, p. 1256, prr. 44.
360
Ibid., pp. 1256-1257, prrs. 46-47.
355
356
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el hecho de que tal programa poltico se considere incompatible con

los principios actuales y las estructuras del Estado Turco no lo hace
incompatible con las reglas de una democracia. Es de la esencia de la
democracia el permitir que diversos programas polticos sean propuestos y
discutidos, incluso aquellos que cuestionan la manera como el Estado est
organizado actualmente, siempre que no daen la democracia misma.361
Adicionalmente, dada la ausencia de actividades concretas que demuestren la

falta de sinceridad de las declaraciones, esta sinceridad no debe ser dudada. En opinin
de la Corte Europea, el SP fue penalizado por conductas nicamente relacionadas
con el ejercicio de su libertad de expresin.362
Enfatizando el papel esencial que juegan los partidos polticos en el adecuado
funcionamiento de una democracia, la Corte seal que las excepciones incluidas
en el artculo 11 deban ser interpretadas de forma estricta en lo que concierne
a partidos polticos. Aplicando la supervisin Europea rigurosa, la Corte dijo que
medidas radicales, tales como las que se haban tomado en este caso, solamente
pueden utilizarse en los casos de mayor seriedad. 363 Pero las declaraciones
impugnadas por el lder del partido no le parecan que cuestionaran la necesidad de
cumplir con los principios y reglas democrticas ni tampoco se haba establecido
cmo, pese al hecho de que el actor haba declarado su vnculo con la democracia
y haba rechazado la violencia, las declaraciones en discusin podan haber sido
consideradas responsables, de alguna manera, por los problemas que el terrorismo
supone sobre Turqua.364 Por ello, se concluy que el artculo 11 del Convenio haba
sido violado, por cuanto la disolucin del SP era desproporcionado al fin legtimo
perseguido y, en consecuencia, innecesario en una sociedad democrtica.365 A esta
conclusin lleg la Corte sentada en pleno y de forma unnime.366
Vale la pena resaltar, que en ambos casos mencionados, la Corte tambin
consider que no era necesario acudir al Artculo 17 del Convenio, como lo haba
sugerido el Gobierno. Lo anterior por cuanto no haba evidencia que sostuviera la
conclusin de que el Convenio se haba utilizado para llevar a cabo actividades o
realizar actos que tuvieran como objetivo destruir alguno de los derechos o libertades
all contenidos.367
Ibid., p. 1257, prr. 47.

Ibid., pp. 1257-1258, prr. 48.
363
Ibid., p. 1258, prrs. 50-51; nfasis adicional.
364
Ibid., pp. 1258-1259, prr. 52.
365
Ibid., p. 1259, prr. 54.
366
Ibid., p. 1262 ledo en conjuncin con p. 1236.
367
Ibid., p. 1259, prr. 53 y Corte Eur. de D.H., Caso del Partido Comunista Unitario Turco y Otros c. Turqua, sentencia de 30 de enero del
1998, Informes 1998-I, p. 27, prr. 60. Para otros casos que tratan temas similares contra Turqua, ver Corte Eur. de D.H.,Caso del Partido
Libertad y Democracia (ZDEP) c. Turqua, sentencia de 8 de diciembre del 1999, Informes 1999-VIII, p. 293 y Corte Eur. de D.H.,Caso de Yazar,
Karatas, Aksoy y el Partido Laboral del Pueblo (HEP) c. Turqua, sentencias de 9 de abril del 2002; para el texto ver la pgina web de la Corte:
http://hudoc.echr.coe.int/hudoc. En estos dos casos el Artculo 11 tambin haba sido violado.
El artculo 17 del Convenio establece Ninguna de las disposiciones del presente Convenio podr ser interpretada en el sentido
de que implique para un Estado, grupo o individuo, un derecho de cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente
a la destruccin de los derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones ms amplias de estos derechos o
libertades que las previstas en el mismo.
Disposiciones similares se encuentran en el artculo 15(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo
29(a) de la Convencin Americana de Derechos Humanos..
361
362
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*****
La decisin fue diferente en el caso de Refah Partisi (el Partido de la Prosperidad) y
Otros c. Turqua, concerniendo a la disolucin de Refah y la prohibicin a sus lderes de
tener un cargo similar en cualquier otro partido poltico. Este caso es importante en
cuanto a que ha aclarado que un partido poltico que quiere introducir
varios sistemas legales, que no toma pronta accin en contra de sus
miembros que promueven el uso de la fuerza como un arma poltica
y que demuestran falta de respeto por sus opositores polticos, no
cuenta con la proteccin del sistema de la Convencin.
Al examinar si la medida poda ser justificada bajo el artculo 11(2) del Convenio,
la Corte Europea acept que estaba prescrita por la ley (la Constitucin y la Ley 2820
sobre la reglamentacin de los partido polticos). En vista de la importancia del principio
de secularidad para el sistema democrtico en Turqua, la Corte tambin consider que
la disolucin de Refah persegua varios fines legtimos enumerados bajo
el Artculo 11, principalmente la proteccin de la seguridad nacional y la
seguridad pblica, la prevencin del desorden y del delito y la proteccin
de los derechos y libertades de los dems. 368
En relacin con la nocin de ser necesario en una sociedad
democrtica, la Corte llam la atencin a los siguientes principios generales, en
los que luego elabora su punto de vista sobre el papel de la democracia y el estado de
derecho en un sistema para la proteccin de los derechos humanos:
43. El Convenio Europeo de Derechos Humanos debe ser entendido e
interpretado como un todo. Los derechos Humanos forman un sistema
integral para la proteccin de la dignidad humana; en ese sentido, la
democracia y el estado de derecho tienen un papel fundamental qu
jugar.
La democracia requiere que al pueblo se le de un papel. Slo a las
instituciones creadas por y para el pueblo se les puede entregar los
poderes y la autoridad del Estado; la legislacin debe ser interpretada y
aplicada por un poder judicial independiente. No puede haber democracia
donde la gente de un Estado, incluso por decisin mayoritaria, prescinde
de sus poderes legislativos y judiciales a favor de una entidad que no es
responsable por las personas que gobierna, sea secular o religiosa.
El estado de derecho implica que todos los seres humanos son iguales ante
la ley, en sus derechos y en sus obligaciones. No obstante, la legislacin
debe tomar en cuenta las diferencias, siempre que las diferencias entre
personas y situaciones persigan un fin legtimo y sean proporcionales
y consistentes con los principios que normalmente son defendidos
por sociedades democrticas. Pero no se puede decir que el estado de
derecho gobierna una sociedad secular cuando grupos de personas son
discriminadas solamente con base en que son de gneros diferentes o que
tienen creencias polticas o religiosas distintas. Tampoco se defiende un
estado de derecho donde se crean sistemas legales distintos para dichos
grupos.369
Corte Eur. de D.H.,Caso de Refah Partisi (Prosperity Party) y Otros c. Turqua, sentencia de 31 de julio del 2001; el texto usado no editado
se encuentra en la pgina web de la Corte, http://hudoc.echr.coe.int/, prrs. 39 y 42; nfasis adicional.
369
Ibid., prr. 43.
368
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Refirindose a su decisin en el caso de United Communist Party of Turkey,

la corte reiter su opinin de que la democracia es, sin duda alguna, un elemento
esencial del orden pblico Europeo y que una de las principales caractersticas de la
democracia [es] la posibilidad que ofrece de resolver los problemas de un pas a travs
del dilogo, sin recurrir a la violencia, incluso cuando son molestos.370 Por ello tom
la posicin de que
un partido poltico puede hacer campaa por un cambio en la ley o de
la base constitucional o legal de un Estado bajo dos condiciones: (1) que
los medios utilizados para es fin sean, en todos los aspectos, legales y
democrticos; (2) el cambio propuesto debe ser compatible con los
principios fundamentales democrticos. Necesariamente se concluye de
esto, que un partido poltico cuyos lderes incitan al uso de la violencia
o promueven una poltica que no cumple con una o ms de las reglas de
una democracia o tiene como objetivo la destruccin de la democracia y
violaciones a los derechos y libertades proporcionados por una democracia
no puede buscar la proteccin del Convenio contra las penalidades que le
sean impuestas por estos motivos.371
La Corte tambin reiter que el derecho a la libertad de pensamiento, de

conciencia y de religin del artculo 9 del Convenio es uno de los pilares de una
sociedad democrtica bajo el significado del Convenio. Agreg que en sociedades
democrticas, en las que varias religiones coexisten dentro de una misma poblacin,
puede ser necesario imponer restricciones sobre esta libertad con el fin de reconciliar
los intereses de varios grupos y de garantizar que las creencias de todos sean respetadas
El papel del Estado como el organizador neutral e imparcial de la prctica de las
varias religiones, denominaciones y creencias conduce a la armona religiosa y a la
tolerancia en una sociedad democrtica.372 Para ilustrar este punto de vista, la Corte
retom la jurisprudencia segn la cual
en una sociedad democrtica, la libertad de manifestar una religin puede
restringirse con el fin de garantizar la neutralidad en la prestacin del servicio
pblico de educacin, un objetivo que contribuye a la proteccin de los
derechos de los otros, al orden y a la seguridad pblica De forma similar,
las medidas tomadas en universidades laicas para garantizar que ciertos
grupos fundamentalistas no perturben el orden pblico o menoscaben las
creencias de los dems, no constituye una violacin del artculo 9 La
corte tambin ha decidido que, el prevenir que un opositor Musulmn al
gobierno Algerino distribuya propaganda dentro de territorio Suizo era
necesario en una sociedad democrtica para la proteccin de la seguridad
nacional y la seguridad pblica.373
En relacin con la situacin en Turqua, la corte confirm que el principio

de la secularidad es sin duda alguna, uno de los principios fundamentales del
Estado, que estn en armona con el estado de derecho y el respeto de los derechos
humanos. Cualquier conducta que no respete dicho principio, no puede ser aceptada
Ibid., prrs. 45-46.

Ibid., prr. 47.
372
Ibid., prrs. 49-51.
373
Ibid., prr. 51.
370
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como parte del la libertad de manifestar su religin y no est protegida por el artculo
9 del Convenio.374
Sobre el caso particular de Refah, el Gobierno argument que la disolucin del
partido haba sido una medida preventiva para proteger la democracia por cuando
el partido tena una actitud agresiva y beligerante hacia el orden establecido y estaba
haciendo un intento decidido para prevenir que funcionara de forma apropiada para
luego destruirlo.375 Por su parte, los peticionarios, negaban que hubiesen desafiado
la vital importancia del principio de la secularidad para Turqua. El partido haba
estado en el poder perfectamente legal desde junio de 1996 hasta julio de 1997. El
segundo actor haba sido Primer Ministro durante este mismo perodo.376
Al evaluar la necesidad de la disolucin de Refah, la Corte Europea anot
que las partes estaban de acuerdo en que preservar la secularidad es necesario para la
proteccin del sistema democrtico en Turqua. No obstante, no estaban de acuerdo
sobre el contenido, la interpretacin y la aplicacin del principio de la secularidad.377
Como en el caso del Partido Socialista y Otros, la Corte fundament su anlisis en
las manifestaciones y declaraciones polticas del director de Refah y de sus lderes
y no de la constitucin o programa del partido. Estas declaraciones, que la Corte
Constitucional consider infringan el principio de la secularidad, se dividan en las
siguientes categoras:
v5 aquellas que tendan a mostrar que Refah pretenda establecer una pluralidad de
sistemas legales, introduciendo la discriminacin sobre motivos de creencia;
v5 aquellas que tendan a mostrar que Refah quera aplicar sharia a la comunidad
musulmana;
v5 aquellas basadas en referencias hechas por miembros de Refah al jihad (guerra
santa) como un medio poltico.378
En relacin con la primera categora, la Corte estuvo de acuerdo con el
Gobierno con que la propuesta de Refah a la existencia de una pluralidad de sistemas
legales introducira en todas las relaciones legales, una distincin entre los individuos
fundamentada en la religin, categorizara a todo el mundo de acuerdo con sus creencias
religiosas y le permitira derechos y libertades no como un individuo, sino de acuerdo
con su lealtad a un movimiento religioso. La Corte [consider] que ese modelo social
no poda se considerado compatible con el sistema del Convenio por dos razones.
En primer lugar, se dejara a un lado el papel del Estado como el guardin
de los derechos y libertades individuales y el organizador imparcial de la
prctica de varias creencias y religiones en una sociedad democrtica, por
cuanto obligara a los individuos a respetar, no reglas establecidas por el
Estado en el ejercicio de sus funciones arriba mencionadas, sino reglas
estticas impuestas por la religin en cuestin. Pero el Estado tiene una
obligacin positiva de garantizar que todo el mundo bajo su jurisdiccin
goce plenamente, y sin tener la posibilidad de prescindir de
ellos, de los derechos y libertades garantizados por el Convenio
Ibid., prr. 52.
Ibid., prr. 63.
376
Ibid., prrs. 54-55.
377
Ibid., prr. 65; nfasis adicional.
378
Ibid., prr. 68.
374
375
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En segundo lugar, un sistema como ese, sin duda alguna, infringira el

principio de la no discriminacin entre los individuos en lo que se
refiere al goce de sus libertades pblicas, el cual es uno de los principios
fundamentales de la democracia. Una diferencia manifiesta en el trato entre
los individuos en todas las reas de derecho pblico o privado de acuerdo
con su religin o creencias no puede estar justificada por el Convenio ni
por su artculo 14 que prohbe la discriminacin. Tal diferencia en el trato
no puede mantener un balance justo entre, por un lado, los clamores de
ciertos grupos religiosos que buscan ser gobernados por sus propias reglas
y, por el otro, el inters de la sociedad como un todo, que debe basarse en
la paz y la tolerancia entre varias religiones y creencias.379
En relacin con la segunda categora de declaraciones, las relacionadas

con la introduccin del sharia, la ley islmica, como la ley ordinaria y aplicable a la
comunidad Musulmana, la Corte consider que:
sharia, que fielmente refleja los dogmas y reglas divinas establecidas por
la religin, es estable e invariable. Principios, tales como el pluralismo en
la esfera poltica o la constante evolucin de las libertades pblicas no
tienen cabida en ella. La Corte anota que, al ser ledas conjuntamente,
las declaraciones ofensivas que contienen referencias explcitas a la
introduccin de sharia, son difciles de reconciliar con los principios
fundamentales de la democracia, como se encuentran concebidos en el
Convenio tomada como un todo. Es difcil declarar el respeto de uno
por la democracia y los derechos humanos y, al mismo tiempo apoyar un
rgimen fundamentado en sharia, que claramente diverge de los valores
del Convenio, en particular en lo que se refiere a la ley y al procedimiento
penal, sus reglas sobre el estatus legal de las mujeres y la manera como
interviene en todas las esferas de la vida privada y pblica, de acuerdo
con preceptos religiosos. Adicionalmente, los preceptos relacionados
con el deseo de fundar un orden justo o el orden de la justicia o el
orden de Dios, vistos en contexto y, aunque pueden tener diversas
interpretaciones, tienen como comn denominador el hecho de que
se refieren a reglas religiosas o divinas con el fin de definir el rgimen
poltico evocado por los representantes. Estos revelan ambigedad de los
representantes sobre su aceptacin de cualquier otro ordenamiento que
no se fundamente en reglas religiosas. En opinin de la Corte, un partido
poltico cuyas acciones parecen tener como objetivo el introducir sharia en
un Estado Parte del Convenio, difcilmente puede ser considerado como
una asociacin que cumple con los ideales democrticos que subyacen a
toda la Convenio.380
Adicionalmente, la Corte consider que tomadas por s solas, las

declaraciones polticas de los lderes de Refah, particularmente sobre la cuestin de
los mantos islmicos o el de organizar los horarios laborales en el sector pblico para
acomodarlos a la oracin, as como otros actos, tal como la visita del seor Kazan,
cuando era Ministro de Justicia, a un miembro del partido acusado de incitacin al odio
sobre la base de discriminacin religiosa, o la recepcin dada por el seor Erraban a
los lderes de varios movimientos islmicos, no constituan una amenaza inminente al
rgimen secular de Turqua. Sin embargo, la Corte [encontr] que era convincente el
379
380
Ibid., prr. 70; nfasis adicional.

Ibid., prr. 72.
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argumento del Gobierno, segn el cual estos actos y declaraciones eran consistentes
con el objetivo de Refah de imponer un rgimen poltico basado en sharia.381
En relacin con la tercera categora de declaraciones, en particular, aquellas
relacionadas con el concepto de jihad, la Corte manifest que, aunque era cierto que
los lderes de Refah no invocaban el uso de la fuerza y la violencia como un arma
poltica en sus documentos gubernamentales, no tomaron medidas prcticas y rpidas
para distanciarse de los miembros de Refah que pblicamente se haban referido,
con visto bueno, a la posibilidad del uso de la fuerza en contra de los polticos que
los opusieran. Los lderes de Refah tampoco haban disipado la ambigedad de estas
declaraciones sobre la posibilidad del uso de mtodos violentos con el fin de obtener
el poder y mantenerlo.382
Sobre las declaraciones especficas hechas por el Miembro del Parlamento
por la provincia de Ankara, las cuales revelaban un profundo odio hacia aquellos que
l consideraba eran opositores del rgimen islmico, la Corte manifest que
cuando la conducta ofensiva alcanza un alto nivel de insulto y se acerca a
la negacin de la libertad de religin de los dems, sta pierde el derecho a
la tolerancia por parte de la sociedad.383
Por consiguiente, la Corte concluy que las declaraciones ofensivas y

manifestaciones polticas hechas por los lderes de Refah [formaban] y [daban] una
clara imagen de un modelo de estado y sociedad organizada fundamentada en reglas
religiosas, concebido y propuesto por Refah. Ms an, los objetivos polticos de
Refah no eran ni tericos ni ilusorios, sino alcanzables a la luz del gran nmero de
Miembros del Parlamento que tenan en el momento de la disolucin del partido (casi
un tercio de las curules en la Gran Asamblea Nacional Turca) y de la experiencia pasada
que haba demostrado que los movimientos polticos basados en fundamentalismo
religiosos haban logrado asir el poder.384
Dadas todas estas consideraciones, la Corte concluy que:
la pena impuesta a los peticionarios puede razonablemente ser considerada
como que respondi a una necesidad social imperiosa puesto que, los
lderes de Refah, bajo el pretexto de estar redefiniendo el principio de la
secularidad, haban declarado su intencin de establecer una pluralidad de
sistemas legales y de introducir la ley islmica (sharia), y haban adoptado
una posicin ambigua en relacin con el posible uso de mtodos violentos
con el fin de obtener el poder y mantenerlo. Considera que, aun cuando
el margen de apreciacin del Estado debe ser restrictivo en lo que a la
disolucin de partidos polticos se refiere, por cuanto el pluralismo de
ideas y los partidos mismos son inherentes a una democracia, un Estado
puede, de manera razonable, impedir la ejecucin de tal poltica, que
sea incompatible con las disposiciones de la Convencin, antes de que
se intente implementarla por medio de pasos concretos que puedan
perjudicar la paz civil y el rgimen democrtico de un pas.385
Ibid., prr. 73.

Ibid., prr. 74.
383
Ibid., prr. 75.
384
Ibid., prrs. 76-77.
385
Ibid., prr. 81.
381
382
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Finalmente, al decidir si la disolucin de Refah era proporcional al fin legtimo

perseguido, la Corte seal:
que la disolucin de un partido poltico, acompaada por una prohibicin
temporal para que sus lderes pudieran, ejercer responsabilidades polticas
era una medida drstica y que medidas de tal severidad podan slo aplicarse
en los casos de mayor seriedad En el presente caso, acaba de encontrar que
la interferencia en cuestin corresponda a una necesidad social imperiosa.
Tambin se debe anotar que luego de la disolucin de Refah, slo cinco de
sus miembros parlamentarios (incluyendo los peticionarios) se retiraron
temporalmente de sus papeles como parlamentarios y lderes del partido.
Los 152 parlamentarios restantes continuaron en el parlamento y con sus
carreras polticas de una manera normal. As mismo, los peticionarios no
alegaron que Refah o sus miembros hubieran tenido un dao pecuniario
grave en vista de la transferencia de sus bienes a la Tesorera. Al respecto,
la Corte considera que la naturaleza y severidad de la interferencia tambin
son factores a considerar al analizar la proporcionalidad.386
La Corte estaba, por lo tanto, satisfecha que la interferencia alegada no era

desproporcionada a los fines legtimos perseguidos. Por ello, el artculo 11 no haba
sido violado.387 Esta decisin se tom por una de las salas de la Corte con una mayora
de cuatro votos contra tres.
La democracia es un aspecto fundamental del orden pblico Europeo y el

nico modelo poltico compatible con el Convenio Europeo de Derechos
Humanos.
No hay democracia donde el pueblo de un Estado, incluso por decisin
mayoritaria puede prescindir de sus poderes legislativos y judiciales a favor
de una entidad, sea secular o religiosa, que no sea responsable del pueblo que
gobierna.
En una sociedad democrtica, el Estado es el ltimo garante del principio de
pluralismo. Tambin es el garante de los derechos y libertades individuales
y el ordenador imparcial de la prctica de varias creencias religiosas en la
sociedad. Esto significa que el Estado debe garantizar que cada persona en
su jurisdiccin goce completamente de sus derechos y libertades garantizadas
por la Convencin. Nadie puede prescindir de estos derechos y libertades.
El estado de derecho tiene un papel fundamental qu cumplir en una sociedad
democrtica. Esto significa, por ejemplo, que todos los seres humanos son
iguales ante la ley, en sus derechos y en sus obligaciones y que, por lo tanto, no
debe haber discriminacin entre ellos.
Los partidos polticos son una forma de asociacin esencial a una sociedad
democrtica y estn protegidos por el artculo 11 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos.
386
387
Ibid., prr. 82.

Ibid., prrs. 83-84.
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El derecho a la libertad de asociacin de los partidos polticos debe tambin

ser considerado a la luz del derecho a la libertad de religin, de pensamiento,
de opinin y de expresin como estn garantizados en los artculos 9 y 10
del Convenio Europeo. Esto es por el papel esencial que juegan los partidos
polticos en garantizar el pluralismo y el funcionamiento de la democracia.
En vista del papel importante que juegan los partidos polticos en una
sociedad democrtica, solamente razones convincentes e irresistibles pueden
justificar restricciones sobre la libertad de asociacin. Esto implica que los
Estados contratantes tienen slo un pequeo margen de apreciacin en decidir
sobre la necesidad de una restriccin sobre el ejercicio de este derecho y que
la correspondiente supervisin Europea es rigurosa. Cualquiera restriccin
sobre el ejercicio de los derechos contenidos, inter alia, en los artculos 9 y
11 del Convenio deben, en otras palabras, nacer de las necesidades sociales
imperantes de un orden democrtico constitucional.
Una de las principales caractersticas de la democracia es tambin la
posibilidad que ofrece de resolver los problemas de un pas mediante el
dilogo y sin recurso a la violencia. La democracia florece bajo un generoso
entendimiento y aplicacin de la libertad de expresin. Por lo tanto, no puede
haber una justificacin para no permitir que los partidos polticos busquen el
debate pblico sobre temas de inters general, siempre que lo hagan siguiendo
las reglas democrticas.
El hecho de que la constitucin de un partido poltico pueda ser considerada
incompatible con los principios y estructuras de un Estado contratante, no
la hace incompatible con las reglas de la democracia, como las entiende el
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Los partidos polticos que, en sus constituciones, programas o actividades,
buscan introducir una pluralidad de sistemas legales, profesan o no repudian
el uso de la violencia para alcanzar objetivos polticos, y que demuestran falta
de respeto y odio por sus opositores polticos, no gozarn de la proteccin de la
libertad de asociacin, como se encuentra garantizada por el artculo 11 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
4.5.4 El derecho de un abogado a la libertad de asociacin

El derecho a la libertad de asociacin se discuti en el caso de Ezellin c. Francia,
en el que una reprimenda como sancin disciplinaria se impuso sobre el peticionario,
un abogado (avocat), por haber participado en una manifestacin en contra de dos
decisiones judiciales, como respuesta a un llamado hecho por el Sindicato de Abogados
de Guadeloupe donde, en ese momento, el peticionario actuaba como sub director. La
manifestacin se torn violenta, aunque el actor no estuvo involucrado en ningn
incidente. La sancin fue impuesta por que no se haba disociado de los incidentes
652
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violentos que ocurrieron durante la manifestacin. Aleg ante la Corte Europea que
sus derechos bajo los artculos 10 y 11 del Convenio haban sido violados.388
La Corte anot al final que a pesar de su papel autnomo y de su mbito
particular de aplicacin, el artculo 11, tambin debe considerarse en este caso, a la
luz del Artculo 10 [puesto que] la proteccin de las ideas personales, asegurada por el
artculo 10, es uno de los objetivos de la libertad de reunin pacfica consagrada en el
artculo 11.389
La Corte luego acept que la medida en discusin se encontraba prescrita
por la ley, en el Decreto del 9 de junio del 1972 que regulaba la profesin de
abogado e implementaba la Ley del 31 de diciembre del 1971 que reform algunas
profesiones legales y judiciales y que haba sido impuesta en bsqueda de un fin
legtimo, i.e. la prevencin del desorden.390 Pero era necesaria en una
sociedad democrtica? EL Gobierno alegaba que s lo era, teniendo en cuenta
particularmente la posicin del seor Ezelin como abogado y los antecedentes locales.
En su opinin al no haber rechazado los incidentes violentos que ocurrieron durante la
manifestacin, el actor los haba, aprobado ipso facto. El Gobierno tambin aleg que
era esencial que las instituciones judiciales reaccionaran a un comportamiento que,
de parte de un oficial de la corte perjudicaban seriamente la autoridad judicial y el
respeto por las decisiones de los tribunales.391
La Corte Europea de Derechos Humanos discrep. Examin la sancin
impuesta sobre el seor Ezelin a la luz del caso como un todo, con el fin de establecer
en particular si era proporcional al fin legtimo perseguido, teniendo en consideracin
la especial importancia de la libertad de reunin pacfica y la libertad de expresin, las
cuales [estaban] ntimamente ligadas en este caso. Agreg que:
El Principio de Proporcionalidad exige que se establezca un equilibrio
entre los requisitos de los fines enumerados en el Artculo 11 2 y aquellos
de la libertad de expresin de opiniones por medio de la palabra, los
gestos e incluso el silencio de personas reunidas en las calles o en otros
espacios pblicos. La bsqueda de un equilibrio justo no debe tener como
consecuencia que los abogados se desanimen, por miedo a ser objeto de
sanciones disciplinarias, a dejar en claro sus creencias en ocasiones como
estas.392
La Corte observ que, en este caso, haba que admitir que la pena impuesta
sobre el peticionario se encontraba en la escala ms baja de las sanciones disciplinarias
previstas en la ley relevante y que tena una fuerza principalmente moral, por cuando
no conllevaba ninguna prohibicin, incluso temporal, del ejercicio de la profesin o de
ser miembro del Consejo de la Asociacin. Sin embargo, la Corte consider,
que la libertad de participar en una reunin pacfica en este caso una
manifestacin que no haba sido prohibida- es de tal importancia que no
puede ser restringida de cualquier manera, incluso para un avocat, siempre
Ibid., prr. 82.

Ibid., prrs. 83-84.
390
Ibid., prr. 82.
391
Ibid., prrs. 83-84.
392
Ibid., p. 23, prr. 51-52.
388
389
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y cuando la persona en cuestin no haya cometido, en esa ocasin, un acto

reprochable.393
En cuanto a la sancin en discusin, aunque mnima, no parece haber sido

necesaria en una sociedad democrtica y viol el artculo 11 del Convenio.394
El derecho a la libertad de asociacin, garantizado en el artculo11 del

Convenio Europeo de Derechos Humanos, tambin debe ser garantizado
para los abogados, siempre que no hayan cometido un acto reprochable.
Hay situaciones que requieren que el artculo tambin sea considerado a la
luz de la proteccin de opiniones personales, como se encuentran garantizadas
por el artculo 10 del Convenio, ya que dicha proteccin es uno de los
objetivos de la libertad de reunin pacfica.
El principio de proporcionalidad, que es una de las condiciones previstas en
el artculo 11(2) para imponer restricciones sobre el ejercicio de la libertad
de reunin, requiere que se establezca un equilibrio entre, por un lado, los
requisitos de un fin legtimo all citados y, por otro lado, los requisitos de
la libertad de expresin de opiniones por medio de la palabra, los gestos
e incluso el silencio de personas reunidas en las calles o en otros espacios
pblicos.

Abogados en Garantizar la Proteccin
del Derecho a la Libertad de
Pensamiento, de Conciencia,
de Religin, de Opinin, de Expresin,
de Asociacin y de Reunin
Este captulo ha resaltado algunos de los aspectos principales de las libertades
fundamentales de pensamiento, conciencia, religin, opinin, expresin, asociacin y
reunin. Estas libertades constituyen pilares de la vida de cada ser humano y de la sociedad
como un todo, la cual depende de ellas para su debido y eficiente funcionamiento.
Tambin son, no slo relevantes sino incluso esenciales para las profesiones legales
mismas, puesto que dependen de ellas para poder ejercer su trabajo diario de forma
independiente, imparcial y efectiva.
393
394
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Ibid., p. 23, prr. 53.

Ibid., loc. cit.
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No obstante, como tambin lo ha mostrado este captulo, el goce de la

libertad de conciencia, de religin, de opinin, de expresin, de asociacin, de reunin
y de otras libertades es, en muchos casos, frgil, incluso en pases que, por lo dems,
tienen un registro aceptable de derechos humanos. Es por eso esencial que los jueces,
los fiscales y los abogados en toda sociedad sean concientes de la importancia de su
eficiente proteccin. Aunque el ejercicio de algunas de las libertades puedan ser sujetas
a limitaciones cuando sea necesario para ciertos fines legtimos, las profesiones jurdicas
estn bien diseadas para establecer un equilibrio indispensable pero justo- entre, por
un lado, el inters individual de maximizar el disfrute de sus libertades y, por el otro,
el inters general de la sociedad de permitirle a todos los seres humanos de gozar el
respeto para las mismas libertades. El amplio cuerpo de jurisprudencia internacional
en esta rea, alguna de la cual se ha analizado en este captulo, ofrece a las profesiones
jurdicas una gua invaluable al respecto.
Las libertades de conciencia, de religin, de opinin, de expresin, de
asociacin, de reunin cubren todos, o casi todos los aspectos de la vida de los individuos
y de la sociedad. El asegurar la plena y efectiva proteccin de estas libertades para todos
sin discriminacin significa permitir la divergencia de puntos de vista, de opiniones y
de ideas que pueden enriquecer, no slo nuestras vidas personales, sino tambin la vida
de la sociedad. Adicionalmente, ayuda a cultivar una mayor comprensin y respeto
entre personas con opiniones, creencias o religiones diferentes. La gente puede que no
siempre comparta los puntos de vista, las creencias religiosas o las opiniones en varios
temas y puede incluso hallarlos repulsivos o inaceptables. Pero, al permitir un flujo
libre de informacin y de intercambio de ideas, una sociedad le permite a las personas
con toda clase de opiniones, tomar una parte activa en los temas de inters general. La
efectiva implementacin de estas libertades es, por lo tanto, una condicin previa para
una sociedad en la que la gente pueda vivir en tolerancia, paz y seguridad.
Ms an, la efectiva proteccin de la libertad de conciencia, de religin, de
opinin, de expresin, de asociacin y de reunin es indispensable para permitirle a la
gente reivindicar sus derechos humanos ante los tribunales nacionales e internacionales
o ante otras autoridades competentes, as como para permitirle a los otros jugar un
papel en contribuir a la promocin y proteccin de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales. Al respecto, se debe mencionar que violaciones de derechos
humanos como la tortura, la detencin arbitraria, el juicio sin un proceso justo y las
ejecuciones extrajudiciales, casi siempre tienen sus races en una falta de tolerancia por
las opiniones o creencias de los dems. Por esta razn, sera un paso importante hacia
un mejor record de derechos humanos para todos lo Estados, el garantizar el total y
efectivo ejercicio de las libertades fundamentales tratadas en este captulo.
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Captulo 13 El Derecho a la Igualdad y a la no Discriminacin en la Administracin de Justicia
......... Captulo 13
EL DERECHO A LA
IGUALDAD Y A LA NO
DISCRIMINACIN EN LA
ADMINISTRACIN
DE JUSTICIA..........................

a los participantes con las nociones de igualdad ante la ley y el principio

Fdeamiliarizar
la no discriminacin, como son entendidos en el derecho internacional de los
derechos humanos.
Ilustrar cmo estos principios estn siendo utilizados en la prctica a nivel universal
y regional.
Identificar algunos grupos que pueden ser particularmente vulnerables a sufrir un
trato discriminatorio.
Explicar qu pasos legales, medidas y/o acciones, los jueces, fiscales y abogados
deben adoptar para garantizar la nocin de igualdad ante la ley y el principio de la
no discriminacin.
Preguntas
definira usted discriminacin y/o desigualdad de trato?
Cmo
se protege la nocin de igualdad ante la ley y el principio de la no discriminacin
enCmo
el pas en el que usted trabaja?
Alguna vez usted se ha enfrentado a casos de discriminacin en su vida
profesional?
Hay algunos grupos particularmente vulnerables en el pas en que usted trabaja?
as, quines son y de qu manera se les discrimina?
DEne serel pas
que usted trabaja, hay problemas particulares de discriminacin
por razonesende elgnero?

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Preguntas (Cont. d)
ser as, cules son?
De
medidas puede tomar, como miembro de la profesin legal, para proteger el
Qu
derecho de todos a la igualdad ante la ley y garantizar el derecho de los individuos y
grupos a no ser sujetos de discriminacin?
Carta de las Naciones Unidas, 1945
1966
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia, 1993
Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, 1994
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 1998
Los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto del 1949
Los Protocolos Adicionales de 1977 a los Cuatro Convenios de Ginebra
del 12 de agosto del 19491
*****
Declaracin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Intolerancia
y Discriminacin Fundadas en la Religin o las Convicciones, 1981
Declaracin sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a
Minoras Nacionales o tnicas, Religiosas y Lingsticas, 1992
Para ms instrumentos legales relacionados con discriminacin, ver Trainers Guide, Gua de Entrenamiento Anexo II
Cuadernillo No. 1.
1
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1.
Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar del Nio, 1990
Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, 1999
Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales, 1950
Convenio Marco para la Proteccin de las Minoras Nacionales, 1995
Introduccin
1.1 Discriminacin: Una persistente y seria violacin

a los derechos humanos
A pesar del progreso sin precedentes a nivel internacional en elevar la
proteccin legal de individuos y de grupos de individuos contra la discriminacin,
informes de todo el mundo confirman el hecho de que las prcticas y los actos
discriminatorios son todo menos un recuerdo del pasado. La discriminacin tiene
mltiples facetas y se encuentra no slo en estructuras pblicas o estatales, sino en la
sociedad civil en general. En un mayor o menor grado, la discriminacin puede afectar
la manera como se trata a las personas en todas las esferas de la sociedad, tales como la
poltica, la educacin, el empleo, los servicios sociales y mdicos, la vivienda, el sistema
penitenciario, la aplicacin de la ley y la administracin de justicia en general.
La discriminacin puede tener diferentes causas y afectar a personas con
diferente origen racial, tnico, nacional o social, tales como comunidades de origen
Asitico o Africano, Romanes, comunidades Indgenas, Aborgenes y personas
pertenecientes a diferentes castas. Tambin puede tener como objeto personas de
diferente origen cultural, lingstico o religioso, personas con discapacidades o los
ancianos o, por ejemplo, personas viviendo con el virus del VIH o Sida. Adicionalmente,
las personas pueden sufrir discriminacin por su orientacin o preferencia sexual.
La discriminacin basada en el gnero es tambin muy comn, pese al progreso
que ha habido en muchos pases. Todava existen leyes que, por ejemplo, les prohben a
las mujeres el derecho a poseer bienes matrimoniales, el derecho a heredar en igualdad
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de condiciones a los hombres y el derecho a trabajar y viajar sin el permiso de sus

esposos. Las mujeres tambin son particularmente propensas a prcticas violentas y de
abuso que continan vigentes en muchos pases, y por lo que frecuentemente sufren
una doble discriminacin, por razones de su raza u origen y porque son mujeres.
Uno de los principales problemas en el mundo de hoy es tambin la
discriminacin a la que un sinnmero de personas, especialmente mujeres y nios,
estn sujetas por la pobreza o extrema pobreza en la que viven. Estas circunstancias
pueden obligarlos a migrar y han contribuido a un incremento en el trfico de personas,
en particular de mujeres y nios, quienes tambin son frecuentemente sujetos de
restricciones fsicas, violencia e intimidacin.
En particular, en aos recientes muchos pases europeos han experimentado
un incremento inquietante en ataques racistas y xenofbicos sobre solicitantes de
asilo y extranjeros en general por parte de neo-Nazis y otros grupos compuestos,
en su mayora, por gente joven. No obstante, dichos ataques han sido perpetrados
no solamente sobre personas de origen extranjero, sino sobre quienes se atreven a
cuestionar la legitimidad de los actos cometidos por los grupos mencionados y la
filosofa discriminatoria y de supremaca que stos representan. Dichas filosofas, junto
con otras razones que buscan justificar un trato discriminatorio, son algunas de las
principales causas del trgico aumento, durante la ltima dcada, en la afluencia de
personas refugiadas y desplazadas internamente.
Como se vio en la Conferencia Mundial contra el Racismo en Durban, Sur
frica en 2001, el reto que enfrentan Gobiernos, organizaciones no gubernamentales
y la sociedad civil en poner fin a la discriminacin es considerable y requiere esfuerzos
serios, efectivos y concertados por todos los afectados.
1.2 El papel de los jueces, fiscales y abogados

en proteger a las personas en contra de la
discriminacin
Naturalmente, jueces, fiscales y abogados tienen un rol esencial que jugar
en proteger a las personas en contra de la discriminacin. Su labor es velar porque
las leyes existentes que prohben la discriminacin se respeten en la praxis legal. En
algunos pases la discriminacin es prohibida de jure, pero las leyes no se cumplen de
manera adecuada. Jueces, fiscales y abogados juegan un rol crucial en remediar estas
situaciones y en asegurar que la impunidad por actos discriminatorios no sea tolerada,
que dichos actos sean debidamente investigados y castigados y que las vctimas tengan a
su disposicin recursos efectivos. En situaciones en que la legislacin nacional no tenga
leyes en contra de la discriminacin o stas carezcan de claridad, los profesionales del
derecho pueden recurrir a instrumentos legales internacionales como gua, incluyendo,
en particular, la relativamente extensa jurisprudencia, apartes de la cual sern revisados
ms adelante.
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1.3
Vistazos a la historia del derecho internacional
El derecho a la igualdad y a la no discriminacin no fue fcilmente aceptado

por la comunidad internacional. Durante la Conferencia de Paris en 1919 celebrada
luego de la Primera Guerra Mundial, Japn trabaj intensamente para que el principio
de igualdad racial fuera incluido en el Convenio de la Sociedad de Naciones. Aunque una
mayora de once de los diecisiete miembros de la Comisin de la Conferencia vot a favor
de la propuesta Japonesa, el Presidente Wilson de los Estados Unidos, sbitamente
manifest desde su posicin de moderador que la enmienda haba fracasado. A pesar
de las vigorosas protestas de varios de los delegados contra el rechazo de la enmienda,
el Presidente Wilson insisti -para gran desilusin de la delegacin Japonesa- que la
enmienda no haba sido adoptada.2 Lgicamente, el Convenio de la Sociedad no inclua
siquiera una referencia expresa al principio de igualdad entre los Estados.3
Sin embargo, hubo progreso durante la elaboracin de la Carta de las Naciones
Unidas, luego de otra guerra global de horrores indescriptibles que se origin en prcticas
discriminatorias deliberadas y cuidadosamente sistematizadas, abarcando estructuras
estatales enteras. El mundo no poda seguir cerrando sus ojos a tales prcticas infames
y a la amenaza contra la paz que ellas representaban.
En el segundo pargrafo del prembulo de la Carta de las Naciones Unidas,
los pueblos de la Organizacin expresan su determinacin
a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad
y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y
mujeres y de las naciones grandes y pequeas.
De acuerdo con el artculo 1(2) y (3) de la Carta, los objetivos de las Naciones
Unidas son, entre otros, Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas
en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinacin de
los pueblos y
realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas
internacionales de carcter econmico, social, cultural o humanitario,
y en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer
distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin
(nfasis adicional).
Mientras que el artculo 2(1) confirma de manera expresa que La Organizacin

est basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros, el principio
a la no discriminacin en la observancia de los derechos humanos es reafirmado en los
Artculos 13(1)(b), 55(c) y 76(c). La Carta de las Naciones Unidas es prueba del hecho
de que la paz y la seguridad internacional dependen, en gran medida, del respeto
universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer
distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, y la efectividad de tales derechos
y libertades (Art. 55(c)).
Paul Gordon Lauren, Power and Prejudice The Politics and Diplomacy of Racial Discrimination, segunda ed. (Boulder/Oxford,
Westview Press), pp. 99-100, y, en general, en relacin con el tema de discriminacin racial, el Captulo 3 sobre Igualdad Racial
Requerida y Rechazada.
3
Ver Keba Mbaye, ARTICLE 2, Paragraph 1, La Charte des Nations Unies Commentaire article par article, segunda ed, Jean-Pierre
Cot y Alain Pellet, eds. (Paris, ECONMICA, 1991), p. 83.
2
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Lo que con alguna justificacin se puede llamar ley constitucional internacional,

hoy se funda solidamente en los dos principios de igualdad entre los Estados e
igual valor de todos los seres humanos, aunque slo de este ltimo sea del que
se ocupe este captulo.
1.4
Objetivos y alcance del presente captulo
El alcance de este captulo no permite un anlisis profundo del amplio,

complejo y polifactico tema de la discriminacin. El objetivo es ms bien proveer
a operadores jurdicos con una breve descripcin de las provisiones legales ms
importantes relacionadas con el derecho a la igualdad y a la no discriminacin en
el derecho general internacional de los derechos humanos, para luego enfocarse en
algunos de los aspectos ms relevantes de la jurisprudencia, anlisis y comentarios de
los rganos de fiscalizacin internacionales. El objetivo ltimo es sensibilizar a
jueces, fiscales y abogados sobre algunos de los numerosos aspectos
del trato desigual y discriminatorio de personas en la actualidad y, de
esa manera, proveer un marco legal bsico para su trabajo futuro a
nivel nacional.
2. Seleccin de Disposiciones Legales

Universales que Garantizan el Derecho
a la Igualdad ante la Ley y el Derecho
a la No Discriminacin
2.1 Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
1948
Siguiendo la prohibicin de la discriminacin basada en raza, sexo,
lenguaje y religin que se encuentra en la Carta de las Naciones Unidas, la adopcin
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, junto con la Convencin para la
Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio de 1948, se convirti en el siguiente
paso importante para la consolidacin legal del principio de igualdad ante la ley y la
resultante prohibicin de discriminacin.
El artculo 1 de la Declaracin Universal proclama que Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Mientras que, de acuerdo con
el artculo 2:
Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin,
opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Adems,
no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica
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o internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una

persona, tanto si se trata de un pas independiente, como de un territorio
bajo administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra
limitacin de soberana.
En relacin con el derecho a la igualdad, el artculo 7 de la Declaracin

Universal estipula que:
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual
proteccin de la ley. Todos tienen derecho a
igual proteccin contra
toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin
a tal discriminacin.
Resulta digno de atencin, que el artculo 2 de la Declaracin Universal prohbe

distincin[es] alguna (nfasis adicional), lo que podra ser entendido como que
ninguna diferencia, en absoluto, puede ser legalmente tolerada. Sin embargo, como
se ver ms adelante, esa interpretacin tan restrictiva no ha sido adoptada por los
rganos de monitoreo internacionales.
2.2 Convencin para la Prevencin y Sancin del

Delito de Genocidio, 1948
En el Artculo 1 de la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de
Genocidio, Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en
tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas
se comprometen a prevenir y a sancionar. El artculo II (a) (e), enumera los actos
considerados como genocidio, i.e. perpetrados con la intencin de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal. Estos actos
son:
v5 matanza de miembros del grupo;
v5 lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;
v5 sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destruccin fsica, total o parcial;
v5 medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
v5 traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo.
Los siguientes actos son punibles bajo el artculo III (a) (e) de la Convencin
contra el Genocidio:
v5 genocidio;
v5 asociacin para cometer genocidio;
v5 instigacin directa y pblica a cometer genocidio;
v5 tentativa de genocidio;
v5 complicidad en el genocidio.
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Una definicin idntica del trmino genocidio se encuentra en el artculo 6

del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,4 en el artculo 4(2) del Estatuto
del Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia y en el artculo 2(2) del Estatuto
del Tribunal Penal Internacional para Rwanda. Contrario al artculo 6 del Estatuto de
Roma, los respectivos artculos 4(3) y 2(3) de los dos Tribunales, tienen la misma lista
de actos punibles que la Convencin contra el Genocidio.
Si bien es cierto que el genocidio es la mxima negacin del derecho a la
igualdad, ste no ser discutido ms dentro de este captulo, el cual considera las otras
formas de discriminacin ms cotidianas que enfrentan la mayora de las sociedades.
Basta con decir en este contexto que el 2 de Agosto de 2001, en el caso de Radislav
Krstic, el Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia hall al General culpable
de cometer genocidio luego de la cada de Srebrenica en Bosnia-Hersegovina en Julio
de 1995.5 Tambin fue condenado por otros crmenes serios, tales como homicidio, y
recibi una condena de 46 aos de crcel. Esta sentencia fue significativa, pues fue la
primera vez que el Tribunal hall a alguien culpable de genocidio.
2.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos, 1966
El derecho a la igualdad y a la libertad de no sufrir discriminacin, se encuentra
protegido por varias disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.6 Como primera medida, en el artculo 2(1) cada Estado Parte:
se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se
encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo,
idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
El Artculo 26 del Pacto es la piedra angular de la proteccin contra la

discriminacin bajo este Pacto. Dice:
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir
toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y
efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
social.
Contrario al artculo 2(1), que se encuentra intrnsicamente ligado a los derechos

reconocidos dentro del Pacto, el artculo 26 proporciona un derecho autnomo de
igualdad y prohbe la discriminacin de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta
a la normativa y la proteccin de las autoridades pblicas.7
Ver, por ejemplo, NU doc. A/CONF.183/9. El Estatuto entr en vigencia el 1 de jJulio del 2002.
Para el texto de la decisin en ingls ver http://www.un.org/icty/krstic/TrialC1/judgement/
6
Sobre la cuestin de la no discriminacin, ver Observacin General No. 18 del Comit de Derechos Humanos en NU doc.
HRI/GEN/1/Rev.7, Recopilacin de las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales adoptadas por rganos creados en virtud de Tratados de
Derechos Humanos, pp. 168-170 (de ahora en adelante Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones Unidas).
7
Ibid., p. 170, para. 12.
4
5
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El artculo 20(2) obliga a los Estados Parte a prohibir, a travs de una ley,
cualquier apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la
discriminacin, la hostilidad o la violencia estar prohibida por la ley.
La igualdad de gnero se enfatiza en el artculo 3, de acuerdo con el cual los
Estados Parte se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce
de todos los derechos civiles y polticos enunciados en el presente Pacto.8
El artculo 14(1) establece que todas las personas son iguales ante los tribunales
y cortes de justicia, una importante garanta que puede, en ciertos casos, obligar a
los Estados a proveer asistencia legal para, por ejemplo, garantizar procedimientos
justos en las cortes para personas indigentes. Adicionalmente, el artculo 14(3) estipula
que durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena
igualdad al mnimo de garantas all previstas.
El artculo 25 garantiza la igual participacin en la vida pblica de cada
ciudadano sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artculo 2, y sin restricciones
indebidas.9
Finalmente, el artculo 27 del Pacto provee una proteccin expresa para
minoras tnicas, religiosas o lingsticas. De acuerdo con dicho artculo,
no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho
que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a
tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a
emplear su propio idioma.10
2.4 Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales, 1966
Bajo el artculo 2(2) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales los Estados Parte se comprometen
a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin
discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,
opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
En lnea con los trminos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos, los Estados Parte del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales tambin se comprometen, en virtud del artculo 3,
a asegurar a los hombres y a las mujeres igual ttulo a gozar de todos
los derechos econmicos, sociales y culturales enunciados en el presente
Pacto.
El principio de la no discriminacin tambin se encuentra en el artculo 7(a)(i),

que garantiza Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones
de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo
no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual. Finalmente,
Ibid., Observacin General No. 28 (La igualdad de derechos entre hombres y mujeres), pp. 207-215.
Ibid., Observacin General No. 25 (La participacin en los asuntos pblicos y el derecho al voto), pp. 194-200.
10
Ibid., ver tambin la Observacin General No. 23 (Artculo 27), pp. 183-187.
8
9
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el artculo 7(c) del Pacto asegura el derecho a igual oportunidad para todos de ser
promovidos, dentro de su trabajo, a la categora superior que les corresponda, sin ms
consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.11
2.5 Convencin Internacional sobre la Eliminacin

de todas las Formas de Discriminacin Racial,
1965
Para los efectos de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin Racial, la expresin discriminacin racial denotar,
de acuerdo con el artculo 1(1),
toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos
de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o
por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,
en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en
cualquiera otra esfera de la vida pblica (nfasis adicional).
Sin embargo, la Convencin no se aplicar a las distinciones, exclusiones,

restricciones o preferencias que haga un Estado parte entre ciudadanos y no
ciudadanos (art.. 2), y nada dentro de la Convencin podr interpretarse en un
sentido que afecte en modo alguno las disposiciones legales de los Estados parte sobre
nacionalidad, ciudadana o naturalizacin, siempre que tales disposiciones no
establezcan discriminacin contra ninguna nacionalidad en particular
(art. 3; nfasis adicional). As mismo, vale la pena resaltar que la Convencin slo aplica
para la discriminacin que acontece en la esfera de la vida pblica y que, en principio,
no se extiende a la discriminacin que ocurre en el mbito privado.
La Convencin regula, con cierto detalle, las obligaciones de los Estados Parte
para eliminar la discriminacin racial y enumera, en el artculo 5, los principales derechos
civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales que deben gozarse sin distincin de
raza, color y origen nacional o tnico.12
Para ver los puntos de vista del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales relacionados con la discriminacin
ver, entre otras, las siguientes Observaciones Generales en la Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones Unidas: Observacin
General No. 3 (La ndole de las obligaciones de los Estados Parte (prrafo 1 del artculo 2 del Pacto)), pp. 16-21; Observacin
General No. 4 (El derecho a una vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo 11 del Pacto)), pp. 21-28; Observacin General No. 5 (Las
personas con discapacidad), pp. 28-39; Observacin General No. 6 (Los derechos econmicos, sociales y culturales de las personas
mayores), pp. 39-50; Observacin General No. 12 (El derecho a una alimentacin adecuada), pp. 70-79; Observacin General No. 13
(El derecho a la educacin), pp. 79-95 y Observacin General No. 14 (El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud0, pp.
95-117.
12
Para detalles adicionales de la manera cmo el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial interpreta la
Convencin ver, entre otras, las siguientes Recomendaciones Generales en la Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones Unidas:
Recomendacin General XI (Los no ciudadanos), p. 237; Recomendacin General XIV (Prrafo 1 del artculo 1 de la Convencin),
pp. 239-240; Recomendacin General XV (art. 4), pp. 240-241; Recomendacin General XIX (art. 3), p. 244; Recomendacin General
XX (art. 5), p. 244; Recomendacin General XXI (El derecho de la libre determinacin), pp. 245-247; Recomendacin General XXIII
(Los derechos de los pueblos indgenas), pp. 248-249; Recomendacin General XXIV (art. 1), pp. 249-250; Recomendacin General
XXV (Las dimensiones de la discriminacin racial relacionadas con el gnero), pp. 250-252; Recomendacin General XXVI (art. 6), p.
252; y Recomendacin General XXVII (La discriminacin de los Romanes), pp. 252-257.
11
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2.6 Convencin sobre los Derechos del Nio, 1989

que:
El artculo 2(1) de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece

Los Estados Partes (sic) respetarn los derechos enunciados en la
presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su
jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen
nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos,
el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus
representantes legales.
El trmino impedimentos fsicos ha sido incluido como una de las razones

sobre las que la discriminacin est prohibida.
tomar
Bajo el artculo 2(2) de la Convencin, los Estados Parte estn obligados a

todas las medidas apropiadas para garantizar que el nio se vea protegido
contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la condicin,
las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o
sus tutores o de sus familiares.
En relacin con la educacin del nio, en el artculo 29(d), los Estados Parte
acordaron que deber estar dirigida, entre otras cosas, a:
(d) Preparar al nio para asumir una vida responsable en una sociedad
libre, con espritu de comprensin, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y
amistad entre todos los pueblos, grupos tnicos, nacionales y religiosos y
personas de origen indgena.
Por ltimo, el artculo 30 de la Convencin sobre los Derechos del Nio

protege los derechos de las minoras en trminos que son similares, pero no idnticos,
a los del artculo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. El artculo
dice:
En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas
o personas de origen indgena, no se negar a un nio que pertenezca a
tales minoras o que sea indgena el derecho que le corresponde, en comn
con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a
profesar y practicar su propia religin, o a emplear su propio idioma.13
2.7 Convencin sobre la Eliminacin de todas las

Formas de Discriminacin contra la Mujer, 1979
El artculo 1 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer define la expresin discriminacin contra la mujer
como
Sobre los puntos de vista del Comit de los Derechos del Nio en relacin con los propsitos de la educacin, ver su
Observacin General No. 1 que trata, entre otros aspectos, la discriminacin, en la Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones
Unidas, pp. 332-341.
13
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toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por

objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio
por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o
en cualquier otra esfera (nfasis adicional)..
Como se acot en la sub seccin 3.2 del Captulo 11, el campo de aplicacin
de esta Convencin es ms amplio que aquel de la Convencin Internacional sobre
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, en cuanto que tambin
incluye actos acaecidos en la esfera privada.
Dada la importancia de los derechos de las mujeres dentro de la administracin
de justicia, y el papel que juega la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer en realzar estos derechos, a stos se les prest una
atencin particular en el Captulo 11 de este Manual. Sin embargo, varios casos discutidos
por los rganos de fiscalizacin internacionales relacionados con discriminacin por
cuestiones de gnero sern estudiados en el presente captulo.14
2.8 Declaracin sobre la Eliminacin de las Formas

de Intolerancia y Discriminacin fundadas em la
Religin o las Convicciones, 1965
El artculo 1(1) de la Declaracin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o las Convicciones le garantiza
a todos el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin, un
derecho que incluye la libertad de tener una religin o cualesquiera convicciones de su
eleccin, as como la libertad de manifestar su religin o sus convicciones individual o
colectivamente, tanto en pblico como en privado, mediante el culto, la observancia, la
prctica y la enseanza. El artculo 1(2) establece que nadie ser objeto de coaccin
que pueda menoscabar su libertad de tener una religin o convicciones de su eleccin,
mientras que el artculo 1(3) permite limitaciones a la libertad de manifestar la propia
religin o las propias convicciones con la condicin de que dichas limitaciones las
prescriba la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la
moral pblicos o los derechos y libertades fundamentales de los dems.
El derecho a no ser sujeto de discriminacin por motivos de religin o
convicciones por parte de ningn Estado, institucin, grupo de personas o particulares
se encuentra previsto en el artculo 2(1) de la Declaracin. Para los efectos de la
Declaracin, el artculo 2(2) especifica que
Para detalles relacionados con la interpretacin de la Convencin para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer
ver, entre otras, las siguientes Recomendaciones Generales en la Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones Unidas: Recomendacin
General 12 (Los no ciudadanos), p. 237; Recomendacin General 14 (La circuncisin femenina), pp. 275-276; Recomendacin General
15 (Necesidad de evitar la discriminacin contra la mujer en las estrategias nacionales de accin preventiva y lucha contra el sndrome
de inmunodeficiencia adquirida (SIDA)), pp. 276-278; Recomendacin General 16 (Las mujeres que trabajan sin remuneracin en
empresas familiares rurales y urbanas), pp. 278-279; Recomendacin General 18 (Las mujeres discapacitadas), p. 280; Recomendacin
General 19 (La violencia contra la mujer), pp. 280-286; Recomendacin General 21 (La igualdad en el matrimonio y en las relaciones
familiares), pp. 287-297; Recomendacin General 23 (Vida poltica y pblica), pp. 298-311 y la Recomendacin General 24 (La mujer y
la salud: Artculo 12), pp. 311-319.
14
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se entiende por intolerancia y discriminacin basadas en la religin o las

convicciones toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia fundada
en la religin o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolicin o el
menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de
los derechos humanos y las libertades fundamentales.
Desde 1987, un Relator Especial nombrado por la Comisin de Derechos

Humanos de las Naciones Unidas viene examinando hechos alrededor del mundo que son
contrarios a las disposiciones de la Declaracin y ha sugerido medidas remediales.15
Resulta significativo que el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religin, tambin est protegido por el artculo 18 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, el cual, de acuerdo con lo establecido en el artculo
4(2), nunca y bajo ninguna circunstancia puede ser suspendido. Desde luego, para los
Estados Parte del Pacto, las disposiciones sobre discriminacin tambin aplican para
esta libertad.
2.9 Declaracin sobre los Derechos de las Personas

Pertenecientes a Minoras Nacionales o tnicas,
Religiosas y Lingsticas, 1992
En el sexto pargrafo del prembulo de la Declaracin sobre los Derechos de
las Personas Pertenecientes a Minoras Nacionales o tnicas, Religiosas y Lingsticas,
la Asamblea General de las Naciones Unidas enfatiz
que la promocin y la realizacin constantes de los derechos de las
personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y
lingsticas, como parte integrante del desarrollo de la sociedad en su
conjunto y dentro de un marco democrtico basado en el imperio de la ley,
contribuiran al robustecimiento de la amistad y de la cooperacin entre
los pueblos y los Estados.
Por lo tanto, las Naciones Unidas reconocen que un orden democrticamente

constitucional, respetuoso del estado de derecho y de los derechos de las minoras,
juega un papel crucial en fomentar la paz y la seguridad internacional.
El artculo 1(1) de la Declaracin estipula que Los Estados protegern la
existencia y la identidad nacional o tnica, cultural, religiosa y lingstica de las minoras
dentro de sus territorios respectivos y fomentarn las condiciones para la promocin
de esa identidad. Para alcanzar estos fines, los Estados deben, de acuerdo con el
artculo 1(2), adoptar medidas apropiadas, legislativas y de otro tipo, para lograr esos
objetivos. Los artculos 2 y 3 precisan los derechos de las personas pertenecientes a
las minoras protegidas, mientras que los artculos 4 y 7 identifican las medidas que
los Estados deben tomar con el fin de cumplir con los objetivos de la Declaracin, de
manera individual o en cooperacin con los dems.
Basta mencionar como ejemplo que, de acuerdo con el artculo 2(1) de la
Declaracin,
Sobre el trabajo del Relator Especial, ver, por ejemplo, el Informe presentado por el seor Abdelfattah Amor, Relator Especial,
de acuerdo con la resolucin 2000/33 de la Comisin de Derechos Humanos (NU doc. E/CN.4/2001/63).
15
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Las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas

y lingsticas (en lo sucesivo denominadas personas pertenecientes a
minoras) tendrn derecho a disfrutar de su propia cultura, a profesar y
practicar su propia religin, y a utilizar su propio idioma, en privado y en
pblico, libremente y sin injerencia ni discriminacin de ningn tipo.
3. Seleccin de Disposiciones Legales

Regionales que Garantizan el Derecho a
la Igualdad ante la Ley y el Derecho a
la No Discriminacin
3.1 Carta Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, 1981
establece lo siguiente:
Todo individuo tendr derecho al disfrute de los derechos y libertades
reconocidos y garantizados en la presente Carta sin distincin de ningn
tipo como raza, grupo tnico, color, sexo, lengua, religin, opinin poltica
o de otra ndole, origen social y nacional, fortuna, nacimiento u otro
status.
El artculo 3 dice de manera expresa que Todos los individuos sern iguales
ante la ley y tendrn derecho a igual proteccin de la ley (art. 3(1) y (2)).
En el artculo 18(3) de la Carta, los Estados Parte se comprometen a garantizar
la eliminacin de toda discriminacin contra la mujer.
Teniendo en cuenta que la Carta Africana tambin se ocupa de los derechos
de los pueblos, es lgico que el artculo 19 establezca que Todos los pueblos sern
iguales; todos disfrutarn del mismo respeto y tendrn los mismos derechos. Nada
justificar la dominacin de un pueblo por otro.
3.2 Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar

del Nio, 1990
Una prohibicin general de la discriminacin se encuentra prevista en el
artculo 3 de la Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar del Nio, de acuerdo
con la cual
Todo nio tendr derecho al disfrute de los derechos y libertades
reconocidos y garantizados en la presente Carta independientemente de
su raza, grupo tnico, color, sexo, lengua, religin, opinin poltica o de
otra ndole, origen social y nacional, fortuna, nacimiento u otro status o el
de sus padres o representante legal.
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Adicionalmente, bajo el artculo 21(1) de la Carta, los Estados Parte estn

obligados a tomar todas las medidas apropiadas para eliminar prcticas sociales y
culturales perjudiciales que afecten el bienestar, la dignidad, el crecimiento y desarrollo
normal del nio y, en particular aquellas costumbres y prcticas discriminatorias
contra el nio, por motivos de sexo u otro status.
3.3 Convencin Americana sobre Derechos

Humanos, 1969
Bajo el artculo 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los
Estados Parte se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
el tratado
y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta
a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social.
Contrario a los Pactos Internacionales, el trmino propiedad no se

encuentra consagrado en el artculo 1 de la Convencin Americana. No obstante, el
trmino posicin econmica pareciera cubrir una gama ms amplia de situaciones
que la propiedad.
El concepto de igualdad se encuentra en el artculo 8(2) de la Convencin,
segn el cual toda persona acusada de un crimen tiene derecho, en plena igualdad, a
unas garantas mnimas durante el proceso en su contra.
Por ltimo, el artculo 24 establece que todas las personas son iguales ante la
ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
3.4 Protocolo Adicional a la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos en el rea de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 1988
El Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en el rea de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, tambin llamado Protocolo
de San Salvador, adiciona un nmero de derechos a la Convencin original, tales
como el derecho al trabajo, seguridad social, salud, alimentacin y educacin, as como
el derecho a proteccin especial de los ancianos y de las personas con discapacidad.
La obligacin de la no discriminacin se encuentra en el artculo 3, de acuerdo con
el cual los Estados Parte se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos
enunciados dentro del Protocolo
sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
social.
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3.5 Convencin Interamericana para Prevenir,

Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, 1994
La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer tiene por objeto la eliminacin de la violencia basada en el
gnero, tanto en el mbito pblico como en el privado y especifica, en el artculo 6(a) y
(b), que El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros
el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminacin, y el derecho de la
mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y
prcticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinacin.
Los artculos 7 y 8 de la Convencin enumeran los deberes de los Estados
Parte para prevenir, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra las mujeres.
Al adoptar las medidas requeridas, de acuerdo con el artculo 9, los Estados Parte
tendrn especialmente en cuenta la situacin de vulnerabilidad a la
violencia que pueda sufrir la mujer en razn, entre otras, de su raza o
de su condicin tnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual
sentido se considerar a la mujer que es objeto de violencia cuando est
embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o est en situacin
socioeconmica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos
armados o de privacin de su libertad.
Esta Convencin es de particular inters, pues es el nico tratado internacional

que de manera explcita y exclusiva aborda los serios problemas de violencia contra las
mujeres.
3.6 Convencin Interamericana para la Eliminacin

de todas las Formas de Discriminacin contra las
Personas con Discapacidad, 199916
Los objetivos de la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad son, como lo
dice el artculo II, la prevencin y eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integracin en la sociedad.
Para los efectos de la Convencin, el trmino discriminacin contra las
personas con discapacidad
significa toda distincin, exclusin o restriccin basada en una
discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad
anterior o percepcin de una discapacidad presente o pasada, que tenga el
efecto o propsito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio
por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y
libertades fundamentales (art. I(2)(a)).
Sin embargo,
16
Al 17 de junio del 2002, nueve Estados haban ratificado esta Convencin, la cual entr en vigencia el 14 de septiembre del
2001; ver http://www.oas.org/Juridico/spanish/firmas/a-65.html.
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No constituye discriminacin la distincin o preferencia adoptada por

un Estado parte a fin de promover la integracin social o el desarrollo
personal de las personas con discapacidad, siempre que la distincin o
preferencia no limite en s misma el derecho a la igualdad de las personas
con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean
obligados a aceptar tal distincin o preferencia. En los casos en que
la legislacin interna prevea la figura de la declaratoria de interdiccin,
cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, sta no constituir
discriminacin (art. I(2)(b)).
3.7 Convenio Europeo de Derechos Humanos, 1950

El Convenio Europeo de Derechos Humanos se diferencia de los otros
tratados generales de derechos humanos porque no incluye una prohibicin de la
discriminacin independiente, nicamente tiene una prohibicin ligada al disfrute de
los derechos y libertades garantizados por el Convenio y sus Protocolos. Esto significa
que las alegaciones sobre discriminacin que no se encuentren ligadas al ejercicio de
esos derechos y libertades quedan por fuera de la competencia de la Corte Europea de
Derechos Humanos. El artculo 14 dice:
El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio
ha de ser asegurado sin distincin alguna, especialmente por razones
de sexo, raza, color, lengua, religin, opiniones polticas u otras, origen
nacional o social, pertenencia a una minora nacional, fortuna, nacimiento
o cualquier otra situacin.
Resulta interesante anotar que la prohibicin contra la discriminacin en el

artculo 14 cubre la pertenencia a una minora nacional, lo que no est incluido de
manera expresa en los artculos 2(1) y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, en el artculo 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
ni en el artculo 2 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. No
obstante, este ltimo artculo, como se mencion anteriormente, utiliza el trmino
grupo tnico, el cual tiene un alcance ms limitado que el de minora.
No obstante, los Estados miembros del Consejo de Europa han tomado pasos
importantes para remediar la mencionada omisin del Convenio: el 4 de noviembre
del 2000, en el quincuagsimo aniversario de la adopcin del Convenio, aprobaron
el Protocolo No. 12 del Convenio Europeo, el cual contiene la siguiente prohibicin
general contra la discriminacin:
1. El goce de cualquier derecho reconocido por la ley ha de ser
asegurado sin distincin alguna, especialmente por razones de sexo, raza,
color, lengua, religin, opiniones polticas u otras, origen nacional o social,
pertenencia a una minora nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra
situacin.
2.
Nadie ha de ser discriminado por parte de ninguna autoridad
pblica por los motivos mencionados en el pargrafo 1.
El Protocolo requiere diez ratificaciones antes de entrar en vigencia (art. 5(1)).

Al 17 de junio del 2002, solamente Chipre y Georgia lo haban ratificado.17
17
Para el estado de las ratificaciones, ver la pgina web del Consejo de Europa: http://www.coe.int/
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3.8 Carta Social Europea, 1961, y Carta Social

Europea (Revisada), 1996
La Carta Social Europea revisada de 1996, solamente sustituye la Carta
Social de 1961 de manera progresiva. La versin revisada agrega, por ejemplo, nuevos
derechos sociales a los existentes en el tratado de 1961, tales como el derecho a la
proteccin contra la pobreza y la exclusin social (art. 30), una forma de discriminacin
experimentada por un creciente nmero de personas en pases industrializados a partir
de finales del siglo pasado.
En lo que concierne a la Carta de 1961, ninguna de las clusulas operativas
contiene una prohibicin general de discriminacin, pero en el tercer prrafo del
prembulo, los Estados firmantes estn de acuerdo con que
el goce de los derechos sociales ha de estar asegurado sin distincin
alguna basada en raza, color, sexo, religin, opinin poltica, origen
nacional o social (nfasis adicional).
Sin embargo, el artculo E en la Seccin V de la Carta revisada incluye una

clusula de la no discriminacin de acuerdo con la cual
El goce de los derechos reconocidos en la presente Carta ha de ser
asegurado sin distincin alguna por razones, tales como raza, color, sexo,
lengua, religin, opiniones polticas u otras, origen nacional o social,
salud, pertenencia a una minora nacional, nacimiento o cualquier otra
situacin.
El apndice de la Carta revisada especifica que el trato diferencial basado en

un objetivo especfico y con una justificacin razonable, no se considerar un acto de
discriminacin.
En comparacin con la referencia jurdica no obligatoria al principio de la
no discriminacin que se encuentra dentro del prembulo de la Carta de 1961, con la
adopcin de la Carta revisada los Estados miembro del Consejo de Europa finalmente
acogieron a plenitud este principio en el rea de los derechos sociales.
3.9 El Convenio Marco para la Proteccin de las

Minoras Nacionales, 1994
El Convenio Marco para la Proteccin de las Minoras Nacionales es un
instrumento nico, pues es el primer instrumento multilateral jurdicamente vinculante
consagrado a la proteccin de las minoras nacionales en general.18 El Artculo 1 de
este Convenio tambin deja en claro que La proteccin de las minoras nacionales
y de los derechos y libertades de las personas pertenecientes a esas minoras es parte
integrante de la proteccin internacional de los derechos humanos y, en cuanto tal,
se encuentra dentro del campo de la cooperacin internacional. Ms an, segn lo
menciona el sexto prrafo del prembulo del Convenio,
Ver Informe Explicativo relativo al Convenio Marco para la Proteccin de las Minoras Nacionales, en
http://www.coe.int/t/e/human_rights/minorities/2._framework_convention_%28monitoring%29/1._texts/FCNM Texts E F and
other languages.asp - TopOfPage, para. 10.
18
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Una sociedad pluralista y genuinamente democrtica no slo debe

respetar la identidad tnica, cultural, lingstica, y religiosa de cada persona
perteneciente a una minora nacional, sino tambin crear las condiciones
apropiadas que permitan expresar, preservar y desarrollar esa identidad.
En otras palabras, medidas concretas y positivas pueden requerirse para

garantizar la proteccin adecuada de las minoras nacionales. Aunque es un tratado
internacional jurdicamente vinculante, el trmino Convenio Marco aclara que
los principios enunciados no sern directamente aplicables en los ordenamientos
nacionales de los Estados miembros y tendrn que ser implementados por medio
de la legislacin nacional y de las polticas gubernamentales apropiadas.19 Entre las
disposiciones principalmente de tipo programtico que se encuentran en la Seccin II,
el artculo 4 trata el tema de la discriminacin. ste establece:
1. Las Partes se comprometen a garantizar a las personas pertenecientes
a minoras nacionales el derecho a la igualdad ante la ley y a una proteccin
igual por parte de la ley. A este respecto, se prohibir toda discriminacin
fundada sobre la pertenencia a una minora nacional.
2.
Las partes se comprometen a adoptar, cuando sea necesario,
medidas adecuadas con el fin de promover, en todos los campos de la vida
econmica, social, poltica y cultural, una plena y efectiva igualdad entre
las personas pertenecientes a una minora nacional y las pertenecientes a la
mayora. A este respecto, tendrn debidamente en cuenta las condiciones
especficas de las personas pertenecientes a las minoras nacionales.
3.
Las medidas adoptadas de conformidad con el apartado 2 no se
considerarn un acto de discriminacin.
El derecho a la igualdad ante la ley y por parte de la ley, incluyendo la

prohibicin de la discriminacin, es un principio general:
que es esencial para la paz y la seguridad internacional;

ue condiciona el goce de todos los derechos humanos, sean stos civiles,
qpolticos,
econmicos, sociales o culturales;
que los Estados estn obligados a garantizar y a respetar de acuerdo al
internacional.
19
Ibid, prrs. 11 y 13.
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4. La Prohibicin de la Discriminacin y

los Estados de Emergencia
Cuatro de los tratados estudiados en este captulo, incluyen disposiciones
autorizando a los Estados Parte, bajo ciertas condiciones estrictamente indicadas, a
suspender las obligaciones legales internacionales contradas en virtud de los tratados
afectados. Las disposiciones relevantes son:
v5 artculo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
v5 artculo 27 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
v5 artculo 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
v5 artculo 30 de la Carta Social Europea de 1961 y artculo F de la Carta revisada de
1996
El tema de las suspensiones de los primeros tres tratados, se estudiar en el
Captulo 16 de este Manual. Por ahora resulta suficiente resaltar que, con el fin de ser
permisibles bajo el artculo 4(1) del Pacto Internacional, las medidas de suspensin no
pueden incluir discriminacin alguna fundada nicamente en motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin u origen social (nfasis adicional). Por lo tanto, la disposicin no
incluye los siguientes motivos incluidos en los artculos 2(1) y 26 del Pacto:
v5 opinin poltica o de otra ndole
v5 origen nacional
v5 posicin econmica
v5 nacimiento o cualquier otra condicin social
Durante la redaccin del artculo 4(1), Chile sugiri la inclusin de origen
social y nacimiento como dos motivos adicionales sobre los que la discriminacin
debera ser prohibida, an en situaciones de emergencia.20 Por su parte, Lbano sugiri
eliminar la palabra nicamente, pues implicaba que, aunque la discriminacin no
estaba permitida por ningn motivo de los incluidos en el texto, s la permitira con
base en otros dos motivos.21
El Reino Unido, que present el borrador de la propuesta, acept la referencia
al origen social pero no la inclusin del nacimiento, pues restricciones legtimas
podran, en algunos casos, ser impuestas sobre personas, debido a su nacimiento en
un pas extranjero, aunque no fueran ya nacionales de dicho pas.22 En relacin con
la palabra nicamente, el Reino Unido consider que tiene cierta importancia
porque puede suceder fcilmente que, durante una emergencia, un Estado impusiese
restricciones sobre un grupo nacional particular que, a su vez, fuera un grupo racial y
NU doc. E/CN.4/SR.330, p. 4. Adicionalmente, Uruguay esperaba que el Reino Unido aceptara incluir una referencia al origen
social y al nacimiento en la encomiable disposicin de la no discriminacin con el fin de garantizar consistencia con otros artculos
del Pacto(p. 5). El Lbano acept la propuesta Chilena de incluir las palabras origen social(p. 8). Francia estuvo de acuerdo con
Chile especialmente en conexin con el origen social (p. 7).
21
Ibid., p. 8.
22
Ibid., p. 10.
20
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esa palabra hara imposible que el grupo reclamara haber sido perseguido nicamente
por motivos de raza.23 A la luz de los comentarios del Reino Unido, Chile y Uruguay
aceptaron que no era deseable referirse a nacimiento en el artculo en discusin.24
*****
Para estar acordes con el artculo 27(1) de la Convencin Americana, las
medidas de suspensin no pueden entraar discriminacin alguna fundada en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. La nica diferencia con
el artculo 4(1) del Pacto Internacional en esta materia es que el trmino nicamente
est ausente.
*****
El artculo 15(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos no incluye
referencia alguna a la prohibicin de la discriminacin. Sin embargo, este vaco no
puede entenderse como que enfrentados a una situacin de emergencia, los Estados
Contratantes pudiesen suspender, a su discrecin, la prohibicin de la discriminacin.
Otras condiciones, tales como la estricta proporcionalidad, haran parecer la legalidad de
dichas suspensiones altamente improbable. Por lo dems, como se ver a continuacin,
la interpretacin, en el artculo 14 por ejemplo, del trmino discriminacin per se,
excluye cualquier distincin que no sea razonablemente justificada por un propsito
objetivo.
Finalmente, ni el artculo 30 de la Carta Social Europea de 1961, ni el artculo
F de la Carta revisada incluyen referencia alguna al principio de la no discriminacin.
*****
En relacin con la ausencia de una disposicin sobre suspensiones dentro
de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la Comisin Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, ha declarado que la Carta no permite que
los Estados Parte suspendan sus obligaciones dentro del tratado durante situaciones
de emergencia. De esta manera, ni siquiera una guerra civil puede ser utilizada
como justificacin, por parte del Estado, [para] violar o permitir violaciones a los
derechos dentro de la Carta Africana.25 Esto significa que las disposiciones sobre la
no discriminacin en los artculos 2, 3 y 19 de la Carta deben ser implementadas en
toda circunstancia y en su totalidad.
*****
Pese a que el derecho internacional humanitario, stricto sensu, escapa al mbito
de este Manual, vale la pena mencionar que el principio de la no discriminacin
atraviesa, como un hilo conductor, los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus
dos Protocolos Adicionales de 1977. Se encuentra, por ejemplo, en las siguientes
disposiciones:
Ibid., loc. cit.

Ibid., p. 11.
25
CADHP, Comisin Nacional de Derechos del Hombre y de Libertades c. Chad, Comunicacin No. 74/92, decisin adoptada durante la sesin
ordinaria No. 18, octubre del 1995, p. 50, para. 40 de la decisin publicada en: http://www.up.ac.za/chr/ahrdb/acomm_decisions.html.
23
24
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v5 artculo 3 comn de los cuatro Convenios de Ginebra;

v5 artculo 16 del Convenio de Ginebra relativo al Trato Debido de los Prisioneros de
Guerra (Tercer Convenio de Ginebra), 1949;
v5 artculo 27 del Convenio de Ginebra relativo a la Proteccin Debida a las Personas
Civiles en Tiempo de Guerra (Cuarto Convenio de Ginebra), 1949;
v5 artculos 91(1) y 75(1) del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del
12 de Agosto de 1949 relativo a la Proteccin de las Vctimas de los Conflictos
Armados Internacionales (Protocolo I);
v5 artculos 2(1), 4(1) y 7(2) del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del
12 de Agosto de 1949 relativo a la Proteccin de las Vctimas de los Conflictos
Armados sin Carcter Internacional (Protocolo II).
Lo que estas disposiciones muestran es que, incluso en las circunstancias
ms graves, en medio de un conflicto armado internacional o no internacional, los
Estados involucrados estn obligados a respetar de forma estricta ciertos estndares
humanos legales, incluyendo el derecho a la igualdad de trato y el principio de la no
discriminacin.
El derecho a la igualdad ante la Ley y a la no discriminacin deben, en

principio, ser respetados en toda circunstancia, incluso durante estados de
emergencia y en tiempos de conflictos armados internacionales o sin carcter
internacional.
5. El Significado General de la Igualdad y

de la No Discriminacin
Como se mencion anteriormente, y como ha sido resaltado por el Comit de
Derechos Humanos, la no discriminacin, junto con la igualdad ante la ley y la igual
proteccin de la ley sin ninguna discriminacin constituye un principio bsico y general
relativo a la proteccin de los derechos humanos.26
Sin embargo, al discutir el tema de la igualdad y de la no discriminacin,
es esencial estar consciente del hecho que, pese a lo que parece ser sugerido en
particular por la formulacin del artculo 2 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y el artculo 2(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, no
todas las distinciones entre personas y grupos de personas pueden ser consideradas
discriminacin en el verdadero sentido de la palabra. Esto se concluye de la reiterada
jurisprudencia de los rganos de monitoreo internacionales de acuerdo con los cuales,
las distinciones entre personas estn justificadas, siempre y cuando sean, en trminos
generales, impuestas de manera razonable en virtud de un inters objetivo y legtimo.
26
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Ver Observacin General 18, en Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones Unidas p.168, para. 1.
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En relacin con el trmino discriminacin en el Pacto Internacional de

los Derechos Civiles y Polticos, el Comit de Derechos Humanos ha expuesto su
opinin
que el trmino discriminacin, tal como se emplea en el Pacto, debe
entenderse referido a toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia
que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el gnero,
el idioma, la religin la opinin poltica o de otra ndole, el origen
nacional o social, la posicin econmica, el nacimiento o cualquier otra
condicin social, y que tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,
en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades fundamentales de las personas.27
No obstante, el Comit ha anotado que, el goce en condiciones de igualdad

de los derechos y libertades no significa identidad de trato en toda
circunstancia. Como sustento de esta declaracin, seala que algunas disposiciones
del Pacto mismo contienen distinciones entre personas; por ejemplo el artculo 6(5)
que prohbe la imposicin de la pena de muerte para personas menores de 18 aos de
edad y a mujeres embarazadas.28
Ms an, el principio de la igualdad exige algunas veces a los Estados partes
(sic) adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que
originan o facilitan que se perpete la discriminacin prohibida por el Pacto. Por
ejemplo, en un Estado en el cual la situacin general de un cierto sector de su poblacin
impide u obstaculiza el disfrute de los derechos humanos por parte de esa poblacin,
el Estado debera adoptar disposiciones especiales para poner remedio a esa situacin.
Las medidas de ese carcter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector
de la poblacin de que se de un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en
comparacin con el resto de la poblacin. Sin embargo, en cuanto son necesarias para
corregir la discriminacin de hecho, esas medidas son una diferenciacin legtima
con arreglo al Pacto.29
Al tratar con posibles violaciones del artculo 26 en comunicaciones
presentadas bajo el Protocolo Opcional, el Comit ha confirmado que el derecho a la
igualdad ante la ley y a la igual proteccin de la ley sin discriminacin, no implica que
todas las distinciones en trato sean discriminatorias. Una distincin con base en criterios
razonables y objetivos no asciende a ser discriminacin prohibida bajo
la definicin del artculo 26.30 Entonces es parte de las labores del Comit, en
los casos relevantes que se le presentan, examinar si el Estado Parte afectado cumple
con estos criterios.
*****
En las Amricas, el derecho a igual proteccin de la ley, como se encuentra
consagrado en el artculo 24 de la Convencin Americana, fue analizado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en su opinin consultiva sobre la Propuesta de
Ibid, p. 169, para. 7; nfasis adicional.
Ibid., pp. 169-170, para. 8; nfasis adicional.
29
Ibid, p. 170, para. 10; nfasis adicional.
30
Comunicacin No. 172/1984, S. W. M. Broeks c. Pases Bajos (Observacin adoptada el 9 de aAbril del 1987), en NU doc.
AGRO, A/42/40, p. 150, para. 13; nfasis adicional.
27
28
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Modificacin a la Constitucin de Costa Rica relacionada con la Naturalizacin. En esta opinin,

la Corte Interamericana emprendi un anlisis instructivo y detallado de los conceptos
de discriminacin e igualdad.
Para empezar, la Corte destac que, aunque el artculo 24 de la Convencin
Americana no es conceptualmente idntico al artculo 1(1), que contiene una clusula
general de prohibicin de discriminacin relacionada con el ejercicio de los derechos
y libertades establecidas en la Convencin, el artculo 24 reitera en cierta forma el
principio establecido en el artculo 1.1. En funcin del reconocimiento de la igualdad
ante la ley se prohbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal.31 Luego la Corte
dio la siguiente explicacin sobre el origen y significado del concepto de igualdad:
55. La nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de
naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, frente a la cual es incompatible toda situacin que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o
que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de
cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a
quienes no se consideran incursos en tal situacin de inferioridad. No es
admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se
correspondan con su nica e idntica naturaleza.
56. Sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminacin se
desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es
preciso concluir que no todo tratamiento jurdico diferente es propiamente
discriminatorio, porque no toda distincin de trato puede considerarse
ofensiva, por s misma, de la dignidad humana. Ya la Corte Europea de
Derechos Humanos basndose en los principios que pueden deducirse
de la prctica jurdica de un gran nmero de Estados democrticos
defini que slo es discriminatoria una distincin cuando carece de
justificacin objetiva y razonable [Eur. Court H.R., Case relating
to certain aspects of the laws on the use of languages in education in
Belgium (merits), judgment of 23rd July 1968, pg. 34]. Existen, en efecto,
ciertas desigualdades de hecho que legtimamente pueden traducirse en
desigualdades de tratamiento jurdico, sin que tales situaciones contraren
la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehculo para realizarla o para
proteger a quienes aparezcan como jurdicamente dbiles. Mal podra,
por ejemplo, considerarseverse una discriminacin por razn de edad o
condicin social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad
civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no estn en
condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio.
57. No habr, pues, discriminacin si una distincin de tratamiento est
orientada legtimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias
a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas. De ah que no pueda
afirmarse que exista discriminacin en toda diferencia de tratamiento del
Estado frente al individuo, siempre que esa distincin parta de
supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen
de modo proporcionado una fundamentada conexin entre
esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no
pueden apartarse de la justicia o de la razn, vale decir, no
Corte IDH, Propuesta de Modificacin a la Constitucin de Costa Rica relacionada con la Naturalizacin, Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de
eEnero del 1984, Series A, No. 4, para. 54.
31
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pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despticos

o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y
dignidad de la naturaleza humana.32
No obstante, la Corte hizo una concesin teniendo en cuenta las realidades

que cualquier Gobierno puede afrontar es situaciones concretas
58. Si bien no puede desconocerse que las circunstancias de hecho
pueden hacer ms o menos difcil apreciar si se est o no en presencia
de una situacin como la descrita en el prrafo anterior, es tambin
cierto que, partiendo de la base de la esencial unidad de la dignidad del
ser humano, es posible apreciar circunstancias en que los imperativos del
bien comn puedan justificar un mayor o menor grado de distinciones
que no se aparten de las consideraciones precedentes. Se trata de valores
que adquieren dimensiones concretas a la luz de la realidad en que estn
llamados a materializarse y que dejan un cierto margen de apreciacin para
la expresin que deben asumir en cada caso.33
*****
A nivel Europeo, la Corte Europea de Derechos Humanos discuti por
primera vez el artculo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en el caso de
Belgian Linguistic, decidiendo que la garanta establecida en dicho artculo, no existe de
manera independiente, en el sentido que bajo los trminos del artculo 14 se relaciona
solamente a derechos y libertades consignados en la Convencin.34 No obstante,
una medida que por si sola se encuentre de conformidad con los requisitos del artculo
que consagra el derecho o libertad en discusin puede vulnerar dicho artculo si se
lee conjuntamente con el artculo 14 por ser discriminatorio en su naturaleza Es
como si [el artculo 14] fuera parte integral de cada uno de los artculos que establecen
derechos y libertades.35
Luego, la Corte Europea promulg el siguiente fallo analizando si el artculo
14 prohbe todas las distinciones en trato:
10. A pesar de la formulacin general de la versin Francesa (sans
distinction aucune), el artculo 14 no prohbe toda diferencia en el
ejercicio de los derechos y libertades reconocidas. Esta versin debe ser
leda a la luz del texto ms restrictivo de la versin en ingls (without
discrimination). Adicionalmente, y en particular, se llegaran a resultados
absurdos si se le diera al artculo 14 una interpretacin tan amplia como
la que la versin francesa pareciera insinuar. En efecto, se llevara a
considerar como contrario a la Convencin cada una de las disposiciones
legales o administrativas que no aseguren una igualdad de trato plena en el
goce de los derechos y libertades reconocidos. Las autoridades nacionales
competentes se ven confrontadas frecuentemente con situaciones y
problemas que, por cuestiones de diferencias inherentes a ellas mismas,
exigen soluciones legales distintas; ms an, algunas inequidades jurdicas
tienden slo a corregir ciertas inequidades fcticas. Por ello la interpretacin
extensa anteriormente mencionada no puede ser aceptada.
Ibid., paras. 55-57; nfasis adicional.
Ibid, prr. 58.
34
Corte Europea de D.H., Caso relacionado con ciertos aspectos de las leyes en el uso de la lingstica Belga(Fondo), sentencia del 23 de jJulio del
1968, Series A, No. 6, p. 34, prr. 10.
35
Ibid., p. 34, prr. 9.
32
33
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Resulta entonces importante buscar los criterios que permitan determinar

si cierta diferenciacin en el trato contraviene o no el artculo 14. Sobre
esta pregunta la Corte, siguiendo los principios que pueden derivarse de la
prctica jurdica en un sinnmero de Estados democrticos, sostiene que el
Principio de Igualdad en el Trato es vulnerado si la distincin no tiene una
justificacin razonable y objetiva. La existencia de dicha justificacin debe
ser evaluada en relacin con el fin y los efectos de la medida bajo estudio,
considerando los principios que usualmente prevalecen en sociedades
democrticas. La diferencia en el trato en ejercicio de algn derecho
contemplado en la Convencin no debe solamente perseguir un
fin legtimo: el artculo 14 tambin es vulnerado cuando se encuentra
claramente establecido que no hay ninguna relacin razonable de
proporcionalidad entre los medios empleados y el fin ha ser
realizado.
Al intentar determinar en un caso especfico si se ha presentado o no una
distincin arbitraria, la Corte no puede dejar de lado las caractersticas
legales y de hecho que caracterizan la vida de la sociedad en el Estado
que, como parte Contratante, debe responder por la medida en disputa.
Al hacerlo, tampoco puede asumir el rol de las autoridades nacionales
competentes, por cuanto de hacerlo se perdera de vista la naturaleza
subsidiaria de la maquinaria internacional de aplicacin colectiva
establecida por la Convencin. Las autoridades nacionales tienen la libertad
de escoger las medidas que consideran apropiadas en aquellas materias
regidas por la Convencin. La revisin por parte de la Corte solamente
concierne el cumplimiento de esas medidas con los requerimientos de la
Convencin.36
Sin embargo, la Corte Europea ha tenido la oportunidad de desarrollar ms

ampliamente su entendimiento sobre el concepto de discriminacin y, aunque durante
mucho tiempo consider que el derecho bajo el artculo 14 era vulnerado cuando los
Estados tratan de manera diferente a personas en situaciones anlogas, sin dar una
justificacin objetiva y razonable, ahora considera que esta no es la nica faceta de la
prohibicin de la discriminacin en el artculo 14 y que
el derecho a no ser discriminado en el goce de los derechos garantizados
bajo la Convencin tambin se vulnera cuando los Estados
procuran un trato diferencial a personas cuya situacin es
significativamente distinta sin una justificacin objetiva y
razonable.37
No obstante, al igual que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la

Corte Europea sobre Derechos Humanos ha aceptado que los Estados contratantes
gozan de un cierto margen de apreciacin para evaluar si, y hasta que punto, las
diferencias que en otras situaciones similares justifican un trato diferencial.38 Por otra
parte, razones de peso tendran que ser presentadas por el Gobierno demandado
ante la Corte para que un trato diferencial sea considerado una diferenciacin legtima
Ibid., pp. 34-35, prr. 10; nfasis adicional.

Corte Europea de D.H., Caso de Thlimmenos c. Grecia, sentencia del 6 de abril del 2000, (versin no editada de la sentencia), prr. 44;
nfasis adicional.
38
Corte Europea de D.H., Caso de Karlheinz c. Alemania, sentencia del 18 de julio del 1994, Series A, No. 291-B, pp. 32-33, prr. 24.
36
37
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bajo el artculo 14, particularmente si sta se bas exclusivamente en el gnero39 o en

el nacimiento fuera del matrimonio.40
Estas son algunas de las ms detalladas y autorizadas decisiones judiciales sobre
la nocin de igualdad de trato y sobre la no discriminacin en el derecho internacional
de los derechos humanos. stas forman la base de los siguientes ejemplos tomados de
la jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos y de las Cortes Interamericana y
Europea de Derechos Humanos. Los rasgos comunes de las decisiones judiciales de
estos cuerpos pueden ser resumidos de la siguiente manera:
El principio de igualdad y de la no discriminacin no implican que todas

las distinciones entre personas son ilegales bajo el derecho internacional. Las
distinciones son legtimas y por lo tanto legales, siempre y cuando:
usquen un objetivo legtimo, tal como la accin afirmativa para tratar
btemas
de desigualdad fctica y
sean razonables a la luz de su objetivo legtimo.
Razones alegadas para explicar un trato diferencial que no puedan ser

justificados de forma objetiva y las medidas que sean desproporcionadas para
lograr el fin legtimo son ilegales y contrarias al derecho internacional de los
derechos humanos.
Con el fin de garantizar el derecho a la igualdad es posible que los Estados
tengan que tratar de manera diferente a personas cuyas situaciones son
significativamente distintas
6. Jurisprudencia Internacional
Seleccionada y Comentarios Legales
sobre el Derecho a la Igualdad y la
Prohibicin de la Discriminacin
Esta seccin resaltar algunos de los muchos casos relacionados con la
discriminacin que, hasta la fecha, han sido considerados por los principales rganos de
monitoreo internacionales. Una atencin primordial se le da a los cuerpos de naturaleza
judicial o cuasi-judicial.
Algunos de los casos referenciados pueden parecer de menor importancia,
puesto que muchos individuos o grupos de personas sufren una discriminacin mayor
a la que han sufrido las personas cuyos casos han sido tratados por los rganos de
fiscalizacin internacional. Sin embargo, la jurisprudencia indica el camino
39
40
Corte Europea de D.H., Caso de Raalte c. Pases Bajos, sentencia del 21 de fFebrero del 1997, p. 186, prr. 39.
Corte Europea de D.H., Caso de Inze c. Austria, sentencia del 28 de oOctubre del 1987, Series A, No. 126, p. 18, prr. 41.
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que debera tomarse en otras situaciones ms serias, puesto que

establece criterios legales universales que pueden y deben guiar, tanto
a los legisladores como a los operadores jurdicos en la redaccin de
leyes y en la aplicacin en la prctica del derecho a la igualdad y de
la prohibicin de la discriminacin.
6.1
Raza, color y origen tnico
6.1.1
Comentarios raciales
En el caso de Ahmad, Dinamarca fue hallada responsable de haber violado el

artculo 6 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial. El actor, un ciudadano Dans de origen Pakistan, reclam que
en la escuela el Director y otro profesor se haban referido a l y a su hermano como
una pandilla de monos. El incidente ocurri en la escuela despus de que los dos
jvenes, quienes supuestamente hacan mucho ruido, se rehusaron a cumplir con la
solicitud del profesor de abandonar el sitio donde se encontraban con una cmara de
vdeo esperando a un amigo, quien se encontraba tomando un examen.41
El actor present una queja ante la polica que suspendi el caso luego de
concluir que las palabras utilizadas no estaban contempladas dentro de la seccin 266b
del Cdigo Penal Dans concerniente a comentarios ofensivos o degradantes.42 La
carta de la polica tambin deca que no deban tomarse por insultantes ni degradantes
por motivos de raza, color u origen nacional o tnico, ya que tambin podan aplicarse a
personas de origen dans que se comportasen como el firmante.43 El Fiscal confirm
la decisin de la polica.44
El Comit sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial concluy que Como la polica dej de hacer averiguaciones y como la decisin
definitiva de la fiscala era inaceptable, el firmante no tuvo la ocasin de comprobar si
se haban conculcado sus derechos en virtud de la Convencin. De aqu se desprende
que el Estado Parte no lo protegi contra la discriminacin racial ni le proporcion los
recursos del caso.45 El Comit recomend que el Estado Parte se cerciore de que la
polica y la fiscala hagan las debidas averiguaciones de acusaciones y quejas relativas
a actos de discriminacin racial que deberan sancionarse en virtud del artculo 4 de la
Convencin.46
6.1.2
El derecho a la libertad de circulacin y residencia
En el caso de Koptova c. Repblica Eslovaca, tambin presentado bajo la

Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Comunicacin No. 16/1999, K. Ahmad c. Dinamarca (Observacin adoptada el 13 mMarzo del 2000), en NU doc. AGRO,
A/55/18, p. 110, prr. 2.1.
42
Ibid., prrs. 2.3 and 2.4, ledas en conjunto con el prr. 6.3.
43
Ibid., prr. 2.4.
44
Ibid., prr. 2.5.
45
Ibid., prr. 6.4.
46
Ibid., prr. 9.
41
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Racial, el autor se quej de violaciones a los trminos de la Convencin como resultado

de resoluciones adoptadas en dos municipalidades en Eslovaquia prohibiendo a los
ciudadanos Romanes asentarse en sus territorios respectivos. Una de las resoluciones
incluso prohibi la entrada de los Romanes a la aldea.47
Despus de haber examinado el texto de las resoluciones, el Comit concluy
que stas representaban una violacin del artculo 5(d)(i) de la Convencin, el cual
garantiza el derecho a la libertad de circulacin y residencia a todas las personas sin
distincin de raza, color y origen nacional o tnico. Encontr que pese a que se
refieren explcitamente a los Romanes ya domiciliados en los municipios en cuestin,
la situacin en que fueron adoptadas indica claramente que tambin se habra
prohibido el asentamiento de otros Romanes.48 No obstante, el Comit anot que
las resoluciones impugnadas fueron anuladas en abril del 1999 y que la libertad de
circulacin y residencia se encuentra garantizada bajo el artculo 23 de la Constitucin
de la Repblica de Eslovaquia. Recomend que el Estado Parte tome las medidas
necesarias para asegurar que se supriman plena y prontamente las prcticas de restriccin
de la libertad de circulacin y de residencia de los Romanes que se encuentren dentro
de su jurisdiccin.49
6.1.3
Discriminacin racial y tnica en la implementacin del derecho
En sus Observaciones Finales a los informes peridicos inicial, segundo y

tercero de los Estado Unidos de Amrica, el Comit sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin Racial anot con preocupacin que los incidentes de
violencia y sevicia policial, incluidos los casos de muertes como resultado del uso
excesivo de la fuerza por los agentes del orden pblico, afectan en especial a los grupos
minoritarios y a los extranjeros. Por ello recomend que el Estado Parte adopte
medidas inmediatas y efectivas para asegurar la capacitacin apropiada de las fuerzas
policiales con miras a luchar contra prejuicios que pudieran conducir a la discriminacin
racial y en ltima instancia a la violacin del derecho a la seguridad de las personas. El
Comit recomienda adems que se adopten medidas firmes para castigar la violencia
por motivos raciales y garantizar el acceso de las vctimas a recursos jurdicos efectivos
y su derecho a solicitar una indemnizacin justa y adecuada por cualesquiera daos
sufridos como consecuencia de esas acciones.50
El Comit tambin anot con preocupacin que la mayora de los reclusos
de las crceles y prisiones federales, estatales y locales del Estado Parte pertenecen a
minoras tnicas o nacionales, y de que (sic) la tasa de encarcelamiento es especialmente
elevada en relacin con los estadounidenses de origen africano y los hispnicos.
Recomend que el Estado Parte adopte medidas firmes para garantizar el derecho de
todos, sin distincin de raza, color u origen nacional o tnico, a un trato igual ante los
tribunales, o cualesquiera otros rganos de administracin de justicia. Adicionalmente
recomend que el Estado Parte asegure que la elevada tasa de encarcelamiento no sea
Comunicacin No. 13/1998, A. Koptova c. Repblica Eslovaca (Observacin adoptada el 8 aAgosto del 2000), en NU doc. AGRO,
A/55/18, p. 137, prrs. 2.1-2.3.
48
Ibid., prr. 10.1.
49
Ibid., prr. 10.3.
50
Ver la versin no editada de las observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial: Estados
Unidos de Amrica, 14 de aAgosto del 2001, en NU doc. A/56/18, prr. 394.
47
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consecuencia de la situacin de desventaja econmica, social y educacional de estos

grupos.51
Finalmente, el Comit sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial anot con preocupacin que de conformidad con el Relator
Especial de la Comisin de Derechos Humanos sobre las ejecuciones extrajudiciales,
sumarias o arbitrarias, existe una inquietante correlacin entre la raza, tanto de la
vctima como del acusado, y la imposicin de la pena de muerte, en especial en Estados
como Alabama, Florida, Georgia, Louisiana, Mississippi y Texas. El Comit insta al
Estado Parte a que garantice, posiblemente mediante la imposicin de una moratoria,
que no se imponga la pena de muerte como consecuencia de prejuicios raciales por
parte de los fiscales, jueces, jurados y abogados o como consecuencia de la situacin de
desventaja econmica, social y educacional de los condenados.52
6.1.4 Discriminacin racial en la garanta de los derechos econmicos,

sociales y culturales
En sus observaciones finales sobre el dcimo cuarto informe peridico de
Dinamarca, el Comit sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial
declar que es importante que se preste igual atencin a los derechos econmicos,
sociales y culturales enumerados en el artculo 5 [de la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial]. Ve con especial
inquietud el grado de desempleo existente entre los extranjeros y la dificultad de acceso
al empleo que tienen los miembros de las minoras tnicas.53
El mismo Comit fue particularmente severo en las observaciones finales
de los informes peridicos dcimo, un dcimo y dcimo segundo de Australia, en el
que expres su preocupacin por la persistencia generalizada de la discriminacin
en el disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales de los aborgenes
australianos. El Comit [permaneca] muy inquieto ante la amplitud de las espectaculares
desigualdades de los aborgenes que constituyen apenas el 2,1% del total de la poblacin
de un Estado muy industrializado. El Comit [recomend] al Estado Parte que asegure,
cuanto antes, la asignacin de recursos suficientes para suprimir esas disparidades.54
6.2 Gnero
6.2.1
El derecho a representar la propiedad matrimonial
En el caso de Ato del Avellanal c. Per, una mujer Peruana duea de dos edificios
de apartamentos en Lima, por decisin de la Corte Suprema, no estaba autorizada a
demandar a los inquilinos con el fin de cobrar los alquileres debidos porque, bajo el
Ibid., prr. 395.

Ibid., prr. 396.
53
Observaciones Finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial: Dinamarca, 19 abril del 2000, NU doc. CERD/C/304/
Add.93, prr. 11.
54
Observaciones Finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial: Australia, 19 abril del 2000, NU doc. CERD/C/304/
Add.101, prr. 18.
51
52
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artculo 168 del Cdigo Civil Peruano, cuando una mujer se casa, slo el esposo tiene
derecho a representar la propiedad matrimonial ante los tribunales.55 De acuerdo con
el Comit de Derechos Humanos, esto viola las disposiciones del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos:
v5 el artculo 14 que garantiza que todas las personas son iguales ante los tribunales
y cortes de justicia puesto que la mujer no tiene los mismos derechos que el
hombre a los efectos de demandar en juicio;
v5 el artculo 3, segn el cual, los Estados Parte garantizarn a hombres y mujeres
la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y polticos enunciados en el
presente Pacto, y el artculo 26, segn el cual, todas las personas son iguales ante
la ley y tienen derecho a igual proteccin de la Ley. El Comit encontr que la
aplicacin del artculo 168 del Cdigo Civil a la actora ha entraado denegarle su
igualdad ante los tribunales y constituye discriminacin por motivo de sexo.56
6.2.2 El derecho al respeto de la vida privada y familiar

En el caso de Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, la Corte Europea
de Derechos Humanos tena que decidir si las leyes de inmigracin del Reino Unido
violaban el derecho al respeto de la vida privada y familiar, como se encuentra
garantizado en el artculo 8, analizado solo o en conjunto con la disposicin de la
no discriminacin contenida en el artculo 14 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos. El caso involucraba a tres mujeres quienes queran establecer su residencia
en el Reino Unido con sus respectivos esposos. Al presentar su queja las autoras, de
origen Malawi, Filipino y Egipcio, eran residentes legales permanentes del Reino Unido.
Sus problemas comenzaron luego de haber contrado matrimonio con hombres de
origen extranjero, a quienes se les rehus el permiso de reunirse o permanecer con ellas
en el Reino Unido. Los esposos de las actoras eran de Portugal, Filipinas y Turqua,
respectivamente.
En relacin con el derecho al respeto de la vida privada y familiar garantizado
en el artculo 8 del Convenio Europeo, la Corte anot que fue solo despus de haberse
establecido en el Reino Unido como personas solteras, que las actoras contrajeron
matrimonio. En su opinin,
El deber impuesto por el artculo 8 no se puede considerar como
ampliatorio de la obligacin general sobre el Estado contratante de respetar
la eleccin de las parejas casadas sobre su pas de residencia matrimonial y
aceptar a los esposos de otra nacionalidad para establecerse en ese pas.
En este caso, las actoras no han mostrado que hubiese obstculos para
establecer su vida familiar en su pas natal o en el de sus esposos o que
hubiese motivos especiales para no esperar eso de ellas.
Comunicacin No. 202/1986, G. Ato del Avellanal c. Per (Observacin adoptada el 28 de oOctubre del 1988), en NU doc.
AGRO, A/44/40, p. 196, prrs. 1 y 2.1.
56
Ibid., prrs. 10.1 y 10.2.
55
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[]
Por lo tanto, no hubo falta de respeto por su vida familiar y, por ello, no
se vulner el artculo 8 por s solo.57
Sin embargo, el resultado fue diferente cuando la Corte examin el caso bajo
el artculo 14 conjuntamente con el artculo 8 del Convenio. Surgi la pregunta de si,
como lo sostuvo la actora, estas disposiciones se haban violado como resultado de un
trato diferencial injustificado en la bsqueda por asegurar el derecho a respetar la vida
familiar, basado en sexo, raza y en el caso de la seora Balkandali- nacimiento.58
Invocando su arraigada jurisprudencia, la Corte sostuvo que:
Para el propsito del artculo 14, una diferencia en el trato es discriminatorio
si no tiene una justificacin objetiva y razonable, esto es, si no persigue un
fin legtimo o si no hay una relacin de proporcionalidad razonable entre
los medios utilizados y el fin perseguido.59
No obstante, los Estados Contratantes gozan de cierto margen de apreciacin

en determinar si, y hasta que punto, diferencias que en otras circunstancias seran
similares, justifican un trato diferente ante la ley.60
No fue cuestionado que, bajo las normas revelantes, era ms fcil para un
hombre establecido en el Reino Unido que para una mujer que los estuviese, obtener el
permiso para que su pareja de otra nacionalidad entrase o permaneciera en el pas como
residente. Por ello, el argumento se centr es si esta diferencia tena una justificacin
objetiva y razonable.61 El Gobierno sostuvo que la diferencia en el trato buscaba
limitar la inmigracin primaria y que se encontraba justificada por la necesidad de
proteger el mercado laboral domstico durante tiempos de alto desempleo.62
Aunque acept que el objetivo de proteger el mercado laboral domstico era sin duda
legtimo, la Corte decidi que esto, por s solo, no legitimaba la diferencia encontrada
en la legislacin vigente.63 Ms an, el avance de la igualdad entre los sexos es hoy un
objetivo principal en los Estados miembros del Consejo de Europa. Esto significa que
razones de peso tendran que ser expuestas, antes de que un trato diferencial basado en
el sexo pudiera ser considerado compatible con la Convencin.64
Luego de examinar los argumentos del Gobierno, la Corte dijo que no
estaba convencida de que la diferencia que puede, sin embargo, existir en el impacto
sobre el mercado laboral domstico entre hombres y mujeres respectivamente [fuera]
lo suficientemente importante para justificar la diferencia en el trato reclamada por
las actoras, relacionada con la posibilidad de que una persona establecida en el Reino
Unido se junte, segn el caso, con su esposa o esposo.65 Si bien la Corte acept que
las leyes tambin tenan por objeto lograr la tranquilidad pblica, la Corte no
Corte Europea de D.H., Caso de Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, sentencia del 28 de mayo del 1985, Series A, No. 94, p. 34,
prrs. 68-69.
58
Ibid., p. 35, prr. 70.
59
Ibid., p. 35, prr. 72.
60
Ibid., p. 36, prr. 72.
61
Ibid., p. 36, prr. 74.
62
63
Ibid., p. 37, prr. 78.
64
Ibid., p. 38, prr. 78.
65
Ibid., p. 38, prr. 79.
57
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estaba convencida de que este objetivo se cumpla mediante la distincin hecha en

dichas normas entre esposos y esposas.66
Por lo tanto, la Corte concluy que las actoras haban sido vctimas de
discriminacin basada en el sexo, violando el artculo 14 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, ledo en conjunto con el artculo 8. No obstante, tambin concluy
que las actoras no haban sido discriminadas con base en su raza o nacimiento.67
6.2.3 Derechos pensinales preferenciales

En el caso de Pauger c. Austria al actor se le haba negado una pensin luego del
fallecimiento de su esposa bajo el argumento de que tena un trabajo remunerado. El
actor argumentaba que, contrario al Artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, la Ley de Pensiones Austriaca de 1965 concede trato preferente a la
viuda, ya que sta puede percibir una pensin cualesquiera sean sus ingresos, mientras
que el viudo slo puede percibir una pensin si no tiene otros ingresos.68
El Comit de Derechos Humanos concluy que, contrario al artculo 26 del
Pacto, al autor como viudo se le negaron los haberes ntegros de la pensin en las
mismas condiciones que a las viudas.69 Para determinar si, en este caso, la aplicacin
de la Ley de Pensiones implica una diferenciacin basada en criterios no razonables u
objetivos, el Comit observ que mientras que el derecho de familia Austriaco impone
iguales derechos y obligaciones a ambos esposos en lo que respecta a sus ingresos y
manutencin mutua, la Ley de Pensiones, reformada en 1985, slo le conceda a los
viudos los beneficios pensinales integrales si no tenan otra fuente de ingresos, un
requisito que no aplicaba a las viudas. De hecho, los viudos slo comenzaron a ser
tratados en igualdad de condiciones que las viudas a partir del 1o de enero del 1995.70
Desde el punto de vista del Comit esto significa que hombres y mujeres, cuyas
circunstancias sociales son similares, son tratados de forma diferente simplemente por
motivos de gnero. Dicha diferenciacin no es razonable, como implcitamente [lo]
reconoce el Estado Parte, cuando indica que el fin ltimo de la legislacin es lograr
en 1995 la plena igualdad entre hombres y mujeres.71
6.2.4 Beneficios de la seguridad social

El artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tambin
fue vulnerado en el caso de SWM. Broeks c. Pases Bajos, puesto que la seorita Broeks
haba sido vctima de discriminacin basada en el gnero en la aplicacin de la entonces
vigente Ley de Previsin del Desempleo.72 Para recibir beneficios bajo esta ley, una
mujer casada tena que probar que era el sostn de la familia una condicin que no
Ibid., p. 39, prr. 81.
Ibid., p. 39, prr. 83 y p. 41, prrs. 86 y 89.
68
Comunicacin No. 415/1990, D. Pauger c. Austria (Observacin adoptada el 30 de marzo del 1992), en NU doc. CCPR/C/44/
D/415/1990, prrs. 1.-2.1.
69
Ibid., prr. 8.
70
Ibid., prr. 7.4.
71
Ibid., prr. 7.4.
72
Comunicacin No. 172/1984, S. W. M. Broeks c. Pases Bajos (Observacin adoptada el 9 de aAbril del 1987), en NU doc. AGRO,
A/42/40, p. 150, prrs. 14-15.
66
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aplicaba para hombres casados. De acuerdo con el Comit de Derechos Humanos,

esta diferenciacin pona a las mujeres en una situacin desventajosa frente a los
hombres casados y no resultaba razonable.73
6.2.5 Contribuciones a esquemas generales de beneficio para el cuidado de

nios
En el caso de Van Raalte c. Pases Bajos, el actor aleg que la imposicin de
contribuciones para l bajo la Ley General de Beneficios para el Cuidado de Nios,
siendo un hombre soltero y sin hijos de ms de 45 aos de edad, constitua una violacin
del artculo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos analizado conjuntamente
con el artculo 1 del Protocolo No. 1 del Convenio, ya que contribuciones similares no
les eran exigidas a las mujeres solteras de la misma edad y sin hijos.74
La Corte no tuvo problema en examinar este caso a la luz del artculo 1 del
Protocolo No. 1, puesto que concerna el derecho del Estado a asegurar el pago
de impuestos u otras contribuciones.75 Consider que el caso en discusin sin duda
constitua un trato diferencial basado en el gnero entre personas en situaciones
similares. La diferencia fctica entre las dos categoras utilizadas por el Gobierno, a
saber, sus respectivas posibilidades biolgicas de procrear, no llev a la Corte a
una conclusin distinta porque era precisamente esa distincin la que se encontraba
en el corazn de la discusin de si la diferenciacin en el trato alegado [poda] ser
justificada.76
La Corte anot que una caracterstica clave del esquema era que la
obligacin de pagar contribuciones no dependiera de cualquier derecho a beneficios
que el individuo potencialmente pudiese tener Por consiguiente, en este caso, la
exencin era contraria a la caracterstica fundamental del esquema.77
No obstante, la Corte concluy que aunque los Estados Contratantes gocen
de un cierto margen de apreciacin bajo el Convenio en la introduccin de exenciones
a tales obligaciones de contribucin, el artculo 14 exige que, en principio, cualquier
medida se aplique a hombres y mujeres por igual, al menos que razones imperiosas
hayan sido invocadas para justificar una diferencia en el trato. La Corte no qued
convencida de que dichas razones existieran en el caso bajo estudio y concluy que se
haba presentado una violacin del artculo 14 analizado conjuntamente con el artculo
1 del Protocolo No. 1 del Convenio.78
6.2.6 Mesada por licencia de maternidad y de paternidad

En el caso de Petrovic c. Austria, la decisin fue diferente en cuanto a que la
Corte Europea de Derechos Humanos concluy que el rechazo de las autoridades
Austriacas de otorgarle la mesada por licencia de paternidad a un padre sobre la base
Ibid., p. 150, prr. 14. El mismo tema se discuti en la Comunicacin No. 182/1984, F. H. Zwaan-de Vries c. Pases Bajos
(Observacin adoptada el 9 de aAbril del 1987), pp. 160-169.
74
Corte Europea de D.H., Caso de Van Raalte c. Pases Bajos, sentencia del 21 de fFebrero del 1997, Informes 1997-I, p. 183, prr. 32.
75
Ibid., p. 184, prrs. 34-35.
76
Ibid., p. 186, prr. 40.
77
Ibid., p. 187, prr. 41.
78
Ibid., p. 187, prr. 42-43.
73
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de que dicha mesada slo estaba disponible para las madres- no exceda el margen
de apreciacin otorgado al Gobierno bajo el artculo 14 ledo conjuntamente con el
artculo 8 del Convenio.79
La Corte seal que para ese momento las mesadas por licencias slo se
pagaban a las madres, no a los padres, una vez un perodo de ocho semanas hubiera
transcurrido luego de dar a luz y una vez se hubiese agotado el derecho a la mesada
por maternidad y que no era cuestionado que esto fuera un trato diferencial basado
en el gnero.80
La Corte acept que los dos padres estaban en igualdad de condiciones
para cuidar al nio durante el perodo en cuestin. Ms an, teniendo en cuenta que
el desarrollo de la igualdad de los gneros es hoy un objetivo principal en
los Estados miembros del Consejo de Europa se necesitaran razones
de peso para considerar que tales diferencias en el trato son compatibles
con la Convencin.81
No obstante, la Corte anot que

los Estados Contratantes gozan de cierto margen de apreciacin en
determinar si, y hasta que punto, diferencias que en otras circunstancias
seran similares, justifican un trato diferente ante la ley. El alcance del
margen de apreciacin variar de acuerdo con las circunstancias, la materia
y los antecedentes; en este sentido, uno de los factores relevantes puede
ser la existencia o no de un campo comn entre las leyes de los Estados
Contratantes.82
Era claro, segn la Corte, que para ese momento, finales de los 80, no haba
un estndar comn en este campo, pues la mayora de los Estados Contratantes no
prevean el pago de mesadas por licencias a los padres. Slo de manera gradual los
Estados Europeos evolucionaron hacia una distribucin ms equitativa entre hombres
y mujeres de las responsabilidades relacionadas con la crianza de sus hijos. Por lo
tanto, [pareca] difcil criticar la legislacin Austriaca por haber introducido de forma
gradual, reflejando la evolucin de la sociedad en esa esfera, legislacin que se asume,
pese a todas las consideraciones, progresiva en Europa.83 De all se concluy que
las autoridades Austriacas no haban excedido el margen de apreciacin que les es
permitido por lo que la diferencia en trato alegada no era discriminatoria bajo el
significado del Artculo 14.84
6.2.7 Adquisicin de ciudadana

En la opinin consultiva sobre la Propuesta de Modificacin a la Constitucin de Costa
Rica relacionada con la Naturalizacin, La Corte Interamericana de Derechos Humanos
concluy que estas modificaciones constituan discriminacin incompatible con los
artculos 17(4) (igualdad de derechos entre los cnyuges en cuanto al matrimonio)
Corte Europea de D.H., Caso de Petrovic c. Austria, sentencia del 27 de mMarzo del 1998, Informes 1998-II, p. 588, prr. 43.
Ibid., p. 587, prrs. 34-35.
81
Ibid., p. 587, prrs. 36-37.
82
Ibid., p. 587, prr. 38.
83
Ibid., p. 588, prrs. 40-41.
84
Ibid., p. 588, prr. 43.
79
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y 24 (derecho a la igual dad ante la ley) de la Convencin Americana de Derechos

Humanos, siempre que favorecieran nicamente a uno de los esposos. De acuerdo
con el artculo 14(4) de la modificacin propuesta, La mujer extranjera que al casarse
con costarricense pierda su nacionalidad o que luego de estar casada dos aos con
costarricense y de residir por ese mismo perodo en el pas, manifieste su deseo de
adquirir [esa] nacionalidad sera costarricense por naturalizacin.85 En opinin de la
Corte, hubiera sido ms consistente con la Convencin que el texto se refiriera a toda
persona extranjera que se case con una persona costarricense.86
6.3 Lenguaje
El uso del lenguaje surgi en el caso de Diergaadt et al. c. Namibia en el que
los actores, todos miembros de la Comunidad Rehoboth Baster, alegaron la violacin,
entre otros, del artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, pues
se les neg el uso de su lengua materna Afrikans- en el campo de la administracin,
la justicia, la educacin y la vida pblica.87 En este caso, en el que una debida
consideracin se le debi dar a las denuncias de los actores a falta de una respuesta
por parte del Gobierno, el Comit seal que los denunciantes demostraron que el
Estado Parte ha dado instrucciones a los funcionarios pblicos para que no contesten
en Afrikans a las comunicaciones orales o escritas de los autores con las autoridades,
aun cuando sean perfectamente capaces de hacerlo. Estas instrucciones prohiban
el uso de Afrikans no slo en la publicacin de documentos pblicos, sino tambin
en las conversaciones telefnicas.88 Por consiguiente, los actores, como hablantes de
Afrikans, eran vctimas de una violacin del artculo 26 del Pacto.89
Una persona con Bretn como lengua materna, quien tambin hablaba
Francs, reclam la violacin del artculo 26 del Pacto puesto que no le era permitido
utilizar Bretn durante una audiencia judicial. El Comit de Derechos Humanos seal
que el autor no haba demostrado que ni l ni los testigos de descargo se pudiesen
dirigir al tribunal en un francs sencillo pero adecuado.90 Desde el punto de vista del
Comit, el derecho a un juicio con las debidas garantas contemplado en el artculo
14(1) del Pacto, ledo en conjunto con el artculo 14(3)(f) no supone que se conceda
al acusado la posibilidad de expresarse en el idioma que habla normalmente o que
habla con ms facilidad. Si la Corte tiene certeza, como lo tenan las dos instancias en
este caso, de que el acusado conoce suficientemente el idioma utilizado en el tribunal,
Corte IDH, Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacin, Opinin Consultiva, OC-4/84
del 19 de enero del 1984, Series A, No. 4, p. 111, prr. 67 ledo en conjuncin con las p. 82, p. 109, prr. 64, y p. 113, numeral 5.
86
Ibid., prr. 67. Desde luego, la legislacin sobre nacionalidad tampoco debe discriminar con base en otros motivos. En sus
observaciones finales en el primer, segundo y tercer informe peridico de Estonia, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
Racial expres especial preocupacin por el hecho de que las disposiciones relativas a las restringidas cuotas de inmigracin
establecidas por la Ley de extranjeros de 1993 se apliquen a los ciudadanos de la mayora de los pases del mundo, a excepcin de los
de la Unin Europea, Noruega, Islandia y Suiza. Recomend que el sistema de cuotas se aplique sin discriminacin por motivos de
raza o de origen tnico o nacional, NU doc. CERD/C/304/Add.98, 19 de abril del 2000, prr. 11.
87
Comunicacin No. 760/1997, J. G. A. Diergaardt et al. c. Namibia (Observacin adoptada el 6 de septiembre del 2000), en NU
doc. CCPR/C/69/D/760/1997 prr. 10.10.
88
Ibid., loc. cit.
89
Ibid.
90
Comunicacin No. 219/1986, Dominique Guesdon c. Francia (Observacin adoptada el 23 de aAgosto del 1990), en NU doc.
CCPR/C/39/D/219/1986, prr. 10.3.
85
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no est obligado a comprobar si sera preferible que el acusado se expresara en otro

idioma, distinto del que emplea el tribunal.91 De acuerdo con la legislacin francesa,
el actor hubiera tenido derecho a los servicios de un intrprete de haberlos necesitado.
Como ese no era el caso, el actor no fue vctima de una violacin del artculo 26 ni de
cualquier otra disposicin del Pacto.92
En el caso de Ballantyne et al. c. Canad los actores, quienes tenan como
lengua materna el Ingls pero vivan en Qubec, reclamaron que la prohibicin de
usar el Ingls para anuncios publicitarios era una violacin del artculo 26 del Pacto. El
Comit de Derechos Humanos concluy que los autores no haban sido vctimas de
discriminacin basada en el lenguaje porque la prohibicin aplicaba tanto para franco
como para anglo parlantes, por lo que una persona de habla Francesa que quisiera
utilizar anuncios publicitarios en Ingls, con el fin de llegarle a su clientela de habla
Inglesa, tampoco podra hacerlo.93
6.4 Religin o pensamiento

6.4.1
Objecin de conciencia al servicio militar
El Comit de Derechos Humanos ha decidido, de manera consistente,

que bajo el artculo 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, los
Estados Parte pueden exigir un servicio de carcter militar y, en caso de objecin de
conciencia, un servicio nacional sustitutivo, a condicin de que tal servicio no
sea discriminatorio.94 En el caso de F. Foin c. Francia, el solicitante aleg que la
legislacin francesa, la cual requiere un servicio nacional alternativo de 24 meses para
los objetores de conciencia a comparacin de los 12 meses de servicio militar, resultaba
discriminatorio y vulneraba el principio de igualdad ante la ley y el derecho a igual
proteccin de la ley, garantizados por el artculo 26 del Pacto.95 El Comit reconoci
que la ley y la prctica pueden establecer diferencias entre el servicio militar
y el servicio nacional sustitutivo, y que esas diferencias pueden, en casos
particulares, justificar un perodo de servicio ms largo, si la diferenciacin
se basa en criterios razonables y objetivos, como la naturaleza del servicio
en cuestin o la necesidad de una formacin especial para prestarlo.96
Sin embargo, en el caso Foin el argumento invocado por el Gobierno fue

que la duplicacin de la duracin del servicio es la nica forma de poner a prueba la
sinceridad de las convicciones del individuo. En opinin del Comit, ese argumento
no satisfaca el requisito de que la diferencia de trato se basa en criterios razonables y
objetivos. Por ello, el Artculo 26 del Pacto se haba violado, pues el autor fue objeto
de discriminacin en razn de su conviccin de conciencia.97
Ibid., loc. cit.
Ibid., prrs. 10.4-11.
93
Comunicaciones Nos. 359/1989 y 385/1989, J. Ballantyne y E. Davidson, y G. McIntyre c. Canad, en NU doc. AGRO, A/48/40
(II), p. 103, prr. 11.5.
94
Ver, por ejemplo, Comunicacin No. 666/1995, F. Foin c. Francia (Observacin adoptada el 3 de noviembre del 1999), en NU
doc. CCPR/C/67/D/666/1995, prr. 10.3; nfasis adicional.
95
Ibid., loc. cit.
96
Ibid.
97
Ibid, loc. cit.
91
92
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Por otro lado, en el caso Jrvinen c. Finlandia, el Comit no encontr una

violacin del Artculo 26. El actor aleg haber sido discriminado por cuanto el servicio
civil que deba prestar tena una duracin de 16 meses, a comparacin del servicio
militar que duraba slo 8 meses. Una ley posterior extendi la duracin del servicio
civil de 12 a 16 meses aboliendo el procedimiento en virtud del cual el solicitante
tena que comprobar sus convicciones, para slo tener que basarse en su declaracin.98
El legislador consider que dicha prolongacin constitua el mejor indicador de
las convicciones del recluta.99 Considerando en particular esta ratio legis, el Comit
concluy que las nuevas disposiciones se concibieron para facilitar la administracin
del servicio sustitutivo. Por lo tanto, la Ley se bas en consideraciones prcticas y no
tuvo ningn propsito discriminatorio.100 Sin embargo, el Comit era consciente
de que las consecuencias de la diferenciacin legal van en detrimento de
los objetores de conciencia sinceros, cuya filosofa necesariamente exigir
que acepten el servicio civil. Al mismo tiempo, las nuevas disposiciones no
se adoptaron exclusivamente por conveniencia del Estado, sino que han
eximido a los objetores de conciencia de la tarea, frecuentemente difcil,
de convencer a la junta examinadora de la sinceridad de sus creencias, y
han permitido que una gama ms amplia de personas pueda optar por la
posibilidad de un servicio sustitutivo.101
*****
Un aspecto legal distinto se present en el caso de Thlimmenos c. Grecia, el
cual tuvo origen en la condena penal del actor un testigo de Jehov - por parte del
Tribunal Militar Permanente de Atenas por el delito de desobediencia al rehusarse a
utilizar el uniforme militar durante una movilizacin general. Fue sentenciado a cuatro
aos de prisin, pero dejado en libertad bajo fianza luego de dos aos y un da.102
Posteriormente el actor qued en segundo puesto de 60 candidatos en una examen
pblico para el nombramiento de 112 contadores colegiados, pero la Junta Directiva
del Instituto Griego de Contadores Colegiados se rehus a nombrarlo porque haba
sido condenado por un delito.103 De manera infructuosa, el actor llev su caso a la Corte
Suprema Administrativa invocando, entre otros, su derecho a la libertad de religin
y a la igualdad ante la ley. La Corte decidi que la Junta haba actuado conforme a
la ley cuando al aplicar el artculo 22(1) del Cdigo de Funcionarios Pblicos, haba
considerado la condena del actor.104 De acuerdo con esta disposicin, ninguna persona
condenada por un delito poda ser nombrado en un cargo pblico; con base en el
Decreto Legislativo No. 3329/1955 y su reforma, una persona que no era apta para
el nombramiento en un cargo pblico tampoco poda ser nombrada como contador
colegiado.105
Comunicacin No. 295/1988, A. Jrvinen c. Finlandia (Observacin adoptada el 15 de agosto del 1990), en NU doc. CCPR/
C/39/D/295/1988 p. 101, prr. 2.1, p. 102, prr. 3.1, y p. 104, prr. 6.1.
99
Ibid., prr. 2.2.
100
Ibid, prr. 6.4.
101
Ibid., prr. 6.5.
102
Corte Europea de D.H., Caso de Thlimmenos c. Grecia, sentencia del 6 de aAbril del 2000, prr. 7 del texto de la decisin, como se
encuentra publicada en la pgina web de la Corte: http://www.echr.coe.int/
103
Ibid., prr. 8.
104
Ibid., prrs. 9-13.
105
Ibid., pars. 15-16.
98
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Ante la Corte Europea, el actor no denunci su condena inicial por

desobediencia, slo aleg sobre el hecho de que la ley que exclua a personas condenadas
por un delito del nombramiento como contadores colegiados, no distingua entre las
personas convictas como resultado de sus creencias religiosas y personas condenadas
por otros motivos.106 La Corte analiz el caso al tenor del artculo 9 (derecho a la
libertad de pensamiento, consciencia y religin) y del artculo 14 del Convenio. El
artculo 9 cobraba relevancia porque el actor era miembro de los Testigos de Jehov, un
grupo religioso comprometido con el pacifismo.107 Como se mencion anteriormente,
en este caso la Corte encontr que el derecho a no ser discriminado en el goce de los
derechos garantizados bajo el Convenio tambin es vulnerado cuando los Estados, sin
una justificacin objetiva y razonable, dejan de proveer un trato diferente a personas
cuyas situaciones son significativamente distintas.108 Por ello tuvo que examinar
v5 si el tratar al peticionario de manera distinta a otras personas condenadas por un
delito persegua un fin legtimo y, de ser as,
v5 si haba una relacin de proporcionalidad razonable entre los medios utilizados y
la realizacin del fin perseguido.109
La Corte anot que los Estados tienen un inters legtimo de excluir a
algunas personas con antecedentes penales de la profesin de contador colegiado. No
obstante, consider que
a diferencia de otras condenas por delitos graves, una condena por
rehusarse a utilizar el uniforme militar por motivos religiosos o filosficos,
no puede implicar deshonestidad o inmoralidad alguna que pudiera socavar
su facultad para ejercer dicha profesin. Por lo tanto, era injustificado
excluir al actor alegando que no era apto.110
Como respuesta al argumento del Gobierno de que las personas que se

rehsan a servir a su pas deben ser castigadas de forma apropiada, la Corte seal
que el peticionario ya haba servido tiempo en la crcel por su negativa. En estas
circunstancias, la Corte consider que el imponer otra sancin en cabeza del actor era
desproporcionado. De ello se [dedujo] que la exclusin del peticionario de la profesin
de contadores colegiados no persegua un fin legtimo. Como resultado de ello, la Corte
[encontr] que no exista justificacin razonable u objetiva para no tratar al peticionario
de manera distinta a otras personas con antecedentes penales.111 Por ello, se encontr
una violacin del artculo 14 del Convenio Europeo en conjuncin con el artculo 9.
6.4.2 Obligacin a utilizar equipo de seguridad

Un hombre de la religin Sij, se quej ante el Comit de Derechos Humanos
de que su derecho a manifestar su religin, tal y como est reconocido en el artculo
18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, haba sido vulnerado por
el requerimiento, bajo las normas de seguridad, de utilizar un casco de seguridad,
Ibid., prr. 33.
Ibid., prr. 42.
108
Ibid., prr. 44.
109
Ibid., prr. 46.
110
Ibid., prr. 47.
111
Ibid., loc. cit.
106
107
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en reemplazo de un turbante, durante su trabajo, el cual consista en la inspeccin

nocturna de la parte inferior de los trenes, desde una fosa ubicada entre los rieles y
trabajo dentro y fuera del tren, como en la locomotora. El Comit estudi la queja
bajo el artculo 18 del Pacto y ex officio bajo el artculo 26, concluyendo que en ambos
casos el resultado era el mismo: bajo el artculo 18(3) la limitacin en el derecho del
peticionario a manifestar su religin era justificado por los motivos contenidos en
dicho artculo y bajo el artculo 26, resultaba una medida razonable dirigida hacia fines
objetivos compatibles con el Pacto.112 En otras palabras, la medida de requerir que los
trabajadores empleados por el estado federal utilizaran cascos de seguridad para estar
protegidos de lesiones y descargas elctricas era razonable y objetiva.113
6.4.3 Adjudicacin de recursos pblicos a colegios religiosos

El caso de A.H. Walkman c. Canad concerna la adjudicacin de recursos
pblicos a los colegios religiosos en la provincia de Ontario en Canad. Los colegios
Catlicos Romanos son los nicos colegios laicos que reciben dineros pblicos para
su financiacin, mientras que el colegio privado Judo al que el peticionario enviaba
a sus dos hijos no reciba subsidios, por lo que el actor tena que pagar la matrcula
completa.114 El problema que surgi es si la financiacin con fondos pblicos de los
colegios Catlicos Romanos, excluyendo a los colegios de la misma religin que la del
peticionario, constitua una violacin al artculo 26 del Pacto.
El Comit rechaz el argumento del Gobierno mediante el cual la diferencia
se basaba en criterios objetivos y razonables porque el trato preferencial hacia los
colegios Catlicos Romanos se encontraba consagrado dentro de la Constitucin. El
Comit seal que esta distincin data de 1867 y no haba nada que demostrara que los
miembros de la comunidad catlica romana o de cualquier sector identificable de esta
comunidad se encuentren actualmente en una situacin desventajosa en comparacin
con la de los miembros de la comunidad juda que deseen asegurar la educacin de
sus hijos en escuelas religiosas.115 Concluy que las diferencias de trato entre las
escuelas religiosas catlicas romanas, que cuentan con fondos pblicos como parte
especfica del sistema de instruccin pblica, y las escuelas de la religin del autor, que
son privadas por necesidad, no puede considerarse razonable ni objetiva.116
Por ltimo, el Gobierno Canadiense adujo que los fines de su sistema de
educacin pblica laica son compatibles con el principio de la no discriminacin
en el Pacto, a lo que el Comit respondi que los objetivos declarados del sistema
no justifican la financiacin exclusiva de escuelas catlicas romanas religiosas.117
Observ tambin que el Pacto no obliga a los Estados Partes (sic) a financiar escuelas
establecidas sobre bases religiosas. Ahora bien, si un Estado Parte opta por financiar
a las escuelas religiosas con fondos pblicos, deber poner tambin estos fondos a
Comunicacin No. 208/1986, K. Singh Bhinder c. Canad (Observacin adoptada el 28 de Noviembre del 1989), en NU doc.
CCPR/C/37/D/208/1986, prr. 6.2.
113
Ibid., loc. cit.
114
Comunicacin No. 694/1996, A. H. Waldman c. Canad (Observacin adoptada el 5 de noviembre del 1999), en NU doc.
CCPR/C/67/D/694/1996, prr. 1.2.
115
Ibid., p. 97, prrs. 10.3-10.4.
116
Ibid., p. 97, prr. 10.5.
117
Ibid., p. 97, prr. 10.6.
112
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disposicin de todas las escuelas sin discriminacin alguna. Ello significa que la
provisin de financiacin a las escuelas de un grupo religioso y no a las de otro debe
basarse en criterios razonables y objetivos, lo que no aconteci en el caso del colegio
del peticionario.118
6.4.4 Falta de personalidad jurdica para actuar ante los tribunales

La Corte Europea de Derechos Humanos concluy que se haba violado el
artculo 14, conjuntamente con el artculo 6(1) del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, en el caso de la Iglesia Catlica Canea c. Grecia. La Iglesia en cuestin haba
intentado iniciar procesos legales en contra de dos personas viviendo al lado de la
catedral de la dicesis Catlica Romana de Creta, quienes haban intentado demoler
una de las paredes que rodeaba la iglesia. El objetivo de los procesos judiciales era la
obtencin de una orden que ordenara a los acusados a cesar la molestia y a restablecer
la situacin existente.119 Eventualmente la Corte de Casacin decidi que la Iglesia no
tena status legal por cuanto no haba cumplido con los requisitos legales establecidos
por el Estado para la adquisicin de su personalidad jurdica.120
La Iglesia adujo que era una vctima de discriminacin, incompatible con
[el artculo 14], puesto que el retiro de su derecho a presentar o defenderse en litigios
se basaba en criterios exclusivamente religiosos.121 Para la Corte era suficiente sealar
que a la iglesia peticionaria, [duea] de su terreno y edificaciones se le haba impedido
hacer uso de los medios legales para protegerlos, mientras que la Iglesia Ortodoxa o la
comunidad Juda [podan] hacerlo para proteger su propiedad sin ninguna formalidad
o procedimiento especfico. El artculo 14 conjuntamente con el artculo 6(1) del
Convenio fueron vulnerados por cuanto el Gobierno no present ninguna justificacin
razonable u objetiva para tal diferenciacin en el trato.122
6.5 Propiedad
El caso de Chassagnou y Otros c. Francia considerado por la Corte Europea
de Derechos Humanos es un caso complejo relacionado con el uso de la propiedad
y los derechos de caza en Francia. En general, los peticionarios, todos granjeros y/o
terratenientes viviendo en Francia, manifestaban que, de acuerdo con la Ley Francesa
No. 64-696 de 1964, conocida como la Loi de Verdeille, haban sido obligados,
sin considerar su oposicin a la caza fundada en razones ticas, a conceder derechos
de caza sobre su terreno a las asociaciones municipales de cazadores reconocidas, a
volverse miembros de dichas asociaciones de forma automtica y a no poder prevenir
la caza en sus propiedades. En su opinin, esto vulneraba el artculo 11 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, el artculo 1 de su Protocolo No. 1 y el artculo 14
del Convenio puesto que slo los dueos de terrenos que excedieran una cierta rea
podan escapar al traspaso obligatorio de los derechos de caza sobre su terreno a una
Ibid., pp. 97-98, prr. 10.6.
Corte Europea de D.H., Caso de la Iglesia Catlica Canea c. Grecia, sentencia del 16 de dDiciembre del 1997, Informes 1997-VIII, pp. 28472848, prrs. 6-8.
120
Ibid., pp. 2849-2850, prr. 13.
121
Ibid., p. 2860, prr. 44.
122
Ibid., p. 2861, prr. 47.
118
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asociacin municipal de cazadores, previniendo as la caza en sus propiedades y el tener

que convertirse en miembros de dicha asociacin.123
Por motivos que exceden el mbito de este captulo, la Corte Europea
concluy que tanto el artculo 1 del Protocolo No. 1 como el artculo 11 haban sido
vulnerados.124 Tambin hall una violacin del artculo 1 del Protocolo 1, estudiado
conjuntamente con el artculo 14 del Convenio, concluyendo que teniendo en cuenta
que el resultado en el trato diferencial entre grandes y pequeos terratenientes es que
solamente los primeros tienen la posibilidad de hacer uso de su terreno de acuerdo con
su consciencia, se considera que esto constituye discriminacin basada en la propiedad,
bajo la definicin del artculo 14 de la Convencin.125 Finalmente, la Corte encontr
una violacin del artculo 11 considerado de manera conjunta con el artculo 14 del
Convenio, concluyendo que el Gobierno no haba presentado ninguna justificacin
razonable u objetiva para el trato diferencial, el cual obligaba a los pequeos
terratenientes a convertirse en miembros de las asociaciones municipales de caza,
pero les permita a los grandes terratenientes evadir la membresa obligatoria, bien si
decidan cazar dentro de su propio terreno, o si preferan, a causa de sus convicciones
morales, usar el terreno para crear un santuario o una reserva natural.126
6.6 Nacimiento o cualquier otra condicin socials

6.6.1
Beneficios de la seguridad social para parejas casadas/no casadas
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no obliga a los Estados

a adoptar legislacin relacionada con la seguridad social. Si lo deciden hacer, dicha
legislacin debe estar acorde con el artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y cualquier diferenciacin que se haga en el goce de los beneficios
debe basarse en criterios razonables y objetivos.127 En el caso de M. Th. Sprenger c.
Pases Bajos, la peticionaria, quien vive con un hombre sin estar casados, argument que
su derecho contenido en el artculo 26 haba sido vulnerado por cuanto se le neg
la condicin de persona co-asegurada en virtud de la Ley sobre el seguro mdico, que
establece una distincin entre las personas que viven en matrimonio y las que viven en
concubinato, mientras leyes de seguridad social ya reconocen la igualdad jurdica entre
el matrimonio oficial y el concubinato.128
Corte Europea de D.H., Caso de Chassagnou y Otros c. Francia, sentencia del 29 de aAbril del 1999, Informes 1999-III, p. 50, prr. 66.
Ibid., pp. 57-58, prr. 85 (sobre el artculo 1 del Protocolo No. 1: haba una carga desproporcionada sobre los pequeos
terratenientes) y p. 67, prr. 117 (art. 11: obligacin de afiliarse a una asociacin fundamentalmente contraria a las convicciones
personales de uno).
125
Ibid., p. 60, prr. 95.
126
Ibid., p. 68, prr. 121. La ley creaba una diferencia en trato entre personas en situaciones similares, principalmente los dueos
de la tierra o de los derechos de caza, puesto que aquellos que fueran dueos de 20 hectreas o ms del terreno en un solo bloque,
podas objetar la inclusin de su propiedad en los terrenos de caza [de la asociacin municipal de cazadores], y con ello evitar la
pertenencia obligatoria a la asociacin, mientras que los que, como los peticionarios, tengan menos de 20 o 60 hectreas de tierra no
pueden hacerlos, p. 68, prr. 120.
127
Comunicacin No. 395/1990, M. Th. Sprenger c. Pases Bajos (Observacin adoptada el 8 de abril del 1992), en NU doc. CCPR/
C/44/D/395/1990, p. 321, prr. 7.2.
128
Ibid., prr. 3.
123
124
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Sin embargo, el Comit anot que se producen acontecimientos dentro

de los Estados Partes (sic) y, en ese contexto, el Comit ha tomado nota de leyes
recientes en que se tienen en cuenta dichos acontecimientos, incluidas las enmiendas
a la Ley sobre el seguro mdico, la cual reconoci la igualdad del derecho comn
y los matrimonios oficiales a partir del 1o de Enero de 1988.129 El Comit tambin
consider el argumento del Estado Parte segn el cual no se haba presentado una
derogacin general de la diferenciacin entre personas casadas y no casadas y de las
razones por las que se mantiene esa distincin. Encontr que esta distincin se basaba
en motivos razonables y objetivos.130 Finalmente, el Comit observ que la decisin
del rgano legislativo de un Estado de enmendar una ley no implica que la ley fuera
necesariamente incompatible con el Pacto: los Estados Partes (sic) tienen la libertad
de enmendar leyes que sean compatibles con el Pacto, e incluso ir ms all de las
obligaciones del Pacto y proporcionar derechos y prestaciones adicionales que no sean
exigibles en virtud de ese instrumento.131
6.6.2 Derechos hereditarios

El caso de Mazureck c. Francia concerna las disposiciones de la ley Francesa
limitando los derechos de sucesin del actor sobre los bienes de su madre a comparacin
de los derechos en cabeza de su medio-hermano. De acuerdo con la Ley, los hijos
nacidos por fuera del matrimonio solamente podan recibir la mitad de los bienes
a los que tendran derecho si todos los hijos de la persona fallecida, ellos incluidos,
hubieran sido legtimos (art. 760 del Cdigo Civil).132 El peticionario era un hijo por
fuera del matrimonio mientras que su hermano, tambin nacido fuera del matrimonio,
haba sido legitimado por medio del matrimonio de su madre.
La Corte analiz el caso a la luz de una posible violacin del derecho del
peticionario al goce pacfico de su propiedad, consignado en el artculo 1 del Protocolo
No. 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en conjunto con el principio de
la no discriminacin contenido en el artculo 14. El artculo 1 del Protocolo No. 1 era
relevante, por cuanto los bienes de la madre fallecida, constituan los bienes conjuntos
de los medio-hermanos.133
Al examinar si esta diferenciacin en el trato era discriminatoria, la Corte
enfatiz que el Convenio es un instrumento dinmico que debe ser interpretado a la
luz de las condiciones actuales y que hoy en da, los Estados miembros del Consejo
de Europa le dan gran importancia al tema de la igualdad entre los hijos nacidos dentro
y fuera del matrimonio en lo relacionado con sus derechos civiles.134 Razones de peso
tendran que ser presentadas, antes de que un trato diferencial basado en el nacimiento
fuera del matrimonio pudiera ser considerado compatible con el Convenio.135
Ibid., prr. 7.4, ledo conjuntamente con el prr. 2.5.

Ibid., prr. 7.4.
131
Ibid., prr. 7.5.
132
Corte Europea de D.H., Caso de Mazurek c. Francia, sentencia del 1 de febrero del 2000, prrs. 17 y 23 del texto de la decisin, como se
encuentra publicada en la pgina web de la Corte: http://www.echr.coe.int/
133
Ibid., prrs. 41-43.
134
Ibid., prr. 49.
135
Ibid., loc. cit.
129
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Si bien la Corte acept como legtimo el argumento del Gobierno de que

la Ley francesa tena por objeto la proteccin de la familia tradicional, la pregunta
continuaba siendo si, considerando los medios utilizados y en relacin con la sucesin
de bienes por parte de un padre, la existencia de un trato diferencial entre un hijo fuera
del matrimonio y otro dentro del mismo o nacido fuera del matrimonio, pero no de una
relacin adltera es proporcional y apropiada en relacin con el fin perseguido.136
La Corte luego seal que la institucin de la familia no es esttica, sea
histrica, sociolgica e incluso legalmente y se refiri al desarrollo jurdico tanto en
Francia como a nivel universal favoreciendo el incremento de igualdad entre nios de
diferente ascendencia. Contrario a la afirmacin del Gobierno Francs, la Corte tambin
seal, en relacin con los otros estados miembros del Consejo de Europa, que exista
una clara tendencia a favor de la erradicacin de discriminacin en contra de menores
extramatrimoniales. No [poda] ignorar dicha tendencia en su necesariamente
dinmica- interpretacin de las disposiciones relevantes del Convenio.137 Por ello,
la Corte concluy que en este caso no exista ningn motivo para justificar un trato
discriminatorio basado en el nacimiento fuera del matrimonio. En todo caso, no se le
puede culpar a un hijo extramatrimonial por las circunstancias por las que l o ella no
es responsable. Era un hecho ineludible que el peticionario haba sido penalizado en
la reparticin del patrimonio en la sucesin por su status de hijo extra matrimonial.138
Por ello, no exista una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios
utilizados y el fin perseguido y, por ello, el artculo 14 de la Convencin analizado
conjuntamente con el artculo 1 del Protocolo No. 1 haba sido violado.139
En el caso de Marckx c. Blgica, la Corte Europea de Derechos Humanos
tambin hall, entre otras violaciones, una violacin del artculo 14 del Convenio
analizado conjuntamente con el derecho a respetar la vida familiar garantizado por
el artculo 8, puesto que exista una diferencia de trato en la ley Belga entre los hijos
legtimos e ilegtimos en relacin con los derechos de herencia.140 Alexandra, la
segunda peticionaria, slo haba gozado de derechos limitados a recibir una herencia por
parte de su madre biolgica antes de haber sido adoptada y, bajo ninguna circunstancia,
ni antes ni despus de su adopcin, tena derecho a recibir como herencia bienes de los
miembros de la familia de su madre.141 La Corte concluy que dichas diferenciaciones
en el trato carecan de justificaciones objetivas y razonables. Por lo tanto, haba una
violacin del artculo 14 conjuntamente con el artculo 8 del Convenio.142
La capacidad limitada de la madre de Alexandra, Paula, para poder disponer
de medidas a favor de su hija desde el da del reconocimiento de su hija hasta su
adopcin, tambin constitua una violacin al derecho de Paula a no ser sujeto de
discriminacin. En opinin de la Corte Europea, a la distincin hecha en este caso
entre madres solteras y madres casadas le haca falta una justificacin objetiva y
razonable y, por ello, resultaba contraria al artculo 14 conjuntamente con el artculo
Ibid., prrs. 50-51.
Ibid., prr. 52.
138
Ibid., prr. 54.
139
Ibid., prr. 55.
140
Corte Europea de D.H., Caso de Marckx c. Blgica, sentencia del 13 de jJunio del 1979, Series A, No. 31, p. 22, prr. 48.
141
Ibid., pp. 24-25, prrs. 55-56.
142
Ibid., loc. cit. y p. 26, prr. 59.
143
Ibid., pp. 26-27, prrs. 60-62.
136
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8 del Convenio.143 La limitacin de los derechos de una mujer soltera, en comparacin

con los de una mujer casada, de dar regalos y dejar herencias a su hija, tambin constitua
una violacin del artculo 14 conjuntamente con el artculo 1 del Protocolo No. 1 del
Convenio, de acuerdo con el cual todo el mundo tiene derecho al goce pacfico de sus
posesiones.144
6.6.3 Condiciones de nacimiento o descendencia para candidatos

presidenciales
En el caso presentado por la Fundacin de Recursos Legales c. Zambia, la
Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos tuvo que analizar la Ley
de Reforma de la Constitucin de Zambia de 1996, de acuerdo con la cual, cualquier
persona que desease ser candidato presidencial tena que demostrar que ambos padres
eran ciudadanos Zambianos por nacimiento o por descendencia. Se alegaba que esta
reforma dejara a un 35% del electorado Zambiano sin la posibilidad de ser candidatos
a la Presidencia.145
La Comisin Africana seal que el artculo 2 de la Carta prohbe la
discriminacin con base en los motivos all sealados, entre ellos, lenguaje origen
social y nacional nacimiento u otro status. El derecho a la igualdad es muy importante.
Significa que los ciudadanos deben ser tratados igual y justamente dentro del sistema
legal y estar seguros de recibir un trato igual ante la ley e igual goce de los derechos
disponibles para todos los ciudadanos.146 En opinin de la Comisin, el derecho a la
igualdad tambin es importante porque afecta la capacidad de gozar de otros derechos.
Por ejemplo, una persona que se encuentre en desventaja por su nacimiento o su origen
social puede votar por los otros, pero tiene limitaciones en cuanto a lanzarse para un
cargo pblico se refiere. En otras palabras, el pas puede verse privado del liderazgo y
del ingenio que una persona as pudiera brindarle a la vida nacional. Al respecto, la
Comisin resalt que en un nmero creciente de Estados Africanos, estas formas de
discriminacin han sido las causantes de violencia y de inestabilidad social y econmica
que no han beneficiado a nadie.147
La Comisin examin este caso no slo a la luz del artculo 2 de la Carta,
sino tambin a la luz del artculo 13, relacionado con el derecho de todo ciudadano
a participar libremente en el gobierno de su pas, de forma directa o a travs de sus
representantes libremente elegidos. Mirando la historia de Zambia, concluy que los
derechos que venan siendo garantizados por ms de 30 aos no podan negarse
tan fcilmente, y una aplicacin retrospectiva de la medida impugnada no poda
justificarse bajo la Convencin Africana. El dao en aquel caso no slo se le causa al
ciudadano que sufre la discriminacin por su lugar de origen, sino que el derecho de
los ciudadanos de Zambia a elegir libremente a sus representantes polticos tambin es
vulnerado.148 Por lo tanto, los artculos 2 y 13 de la Convencin, as como el derecho
Ibid., pp. 26-27, prrs. 60-62.
Ibid., pp. 27-28, prrs. 62-65.
145
CADHP, Fundacin Recursos Legales c. Zambia, Comunicacin No. 211/98, decisin adoptada durante la 29 sesin Ordinaria, 23 abril 7
mayo 2001, prr. 52 del texto de la decisin, como est publicada en: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/211-98.html
146
Ibid., prr. 63.
147
Ibid., loc. cit.
148
Ibid., prrs. 71 y 72.
143
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a la igualdad ante la ley como se encuentra garantizado por el artculo 3(1) fueron
vulnerados.
6.7 Origen nacional

El caso de Gueye et al c. Francia fue presentado por 743 senegaleses, miembros
retirados de las Fuerzas Armadas francesas, quienes arguyeron la violacin del artculo
26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, por cuanto la ley otorgaba un
trato distinto a los de nacionalidad senegalesa que sirvieron en el ejrcito francs antes
de la independencia de Senegal en 1960, puesto que reciban pensiones inferiores a
las que disfrutan los militares franceses retirados de nacionalidad francesa.149
Aunque el Comit no encontr pruebas para sustentar la demanda por
discriminacin racial, todava tena que determinar si la situacin de los actores estaba,
de alguna otra manera, comprendida dentro del mbito del artculo 26 del Pacto.150 A
pesar de que la nacionalidad como tal no figura en el artculo 26 del Pacto como
uno de los motivos prohibidos de discriminacin, el Comit consider que se haba
presentado una diferenciacin con base en la nacionalidad luego de la independencia
de Senegal y que ste era un tema que se encontraba bajo el mbito de la expresin
cualquiera otra condicin social. Por ello, tena que establecer si la diferenciacin se
basaba en criterios razonables y objetivos.151
Al hacer dicho estudio, el Comit encontr que no fue la nacionalidad la
que determin el que se le concedieran pensiones a los autores, sino los servicios que
ellos haban prestado en el pasado Un posterior cambio en la nacionalidad no poda
considerarse por s solo como una justificacin suficiente para una diferenciacin en
el trato, pues la base para la concesin de la pensin haba sido los mismos servicios
que prestaron tanto ellos como los soldados que siguieron siendo franceses.152
Considerando que no haba razones legtimas para justificar un trato diferencial, el
Comit concluy que la diferencia no se encontraba basada en criterios razonables y
objetivos y que, por lo tanto, sta constitua discriminacin prohibida por el artculo
26.153
En un caso relacionado con la expulsin de Africanos del Oeste de Angola, la
Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos seal que el artculo 2 de
la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos exige que los Estados Parte
garanticen que las personas viviendo en su territorio gocen de los derechos garantizados
en la Carta, sin importar si son o no ciudadanos. En el caso ante la Comisin, el
derecho a la igualdad ante la ley de las personas expulsadas contemplado en el artculo
2 de la Carta haba sido vulnerado por razn de su origen.154
Comunicacin No. 196/1985, I. Gueye et al. c. Francia (Observacin adoptada el 6 de aAbril de 1989), en NU doc. CCPR/C/35/
D/196/1985, prrs. 1.1-1.2.
150
Ibid., pp. 193-194, prr. 9.4.
151
Ibid., p. 194, para. 9.4.
152
Ibid., p. 194, para. 9.5.
153
Ibid., loc. cit.
154
CADHP, Unin Inter-Africana de Derechos del Hombre et al c. Angola, Comunicacin No. 159/96, decisin adoptada el 11 de noviembre de
1997, prr. 18 del texto de la decisin, como est publicada en: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/159-96.html; este
caso involucraba tambin una violacin del artculo 7(1)(a) de la Carta, puesto que las personas expulsadas no tuvieron oportunidad de
impugnar su expulsin ante las autoridades legales competentes, prrs. 19-20.
149
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6.8 Orientacin sexual

El derecho a no ser discriminado con base en nuestra orientacin sexual no
est contemplado de forma expresa por las disposiciones legales discutidas en este
captulo. Sin embargo, los motivos enumerados en, por ejemplo, el artculo 26 del Pacto
de Derechos Civiles y Polticos, el artculo 2 de la Carta Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos y el artculo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no son
exhaustivos. Como resulta claro de las palabras tales como, en estos artculos, las
listas son simplemente ilustrativas, hecho que fue enfatizado por la Corte Europea de
Derechos Humanos en el caso de Salgueiro de Silva Mouta c. Portugal en relacin con el
artculo 14 del Convenio Europeo, en el que se decidi que la orientacin sexual de
una persona es un concepto que sin lugar a duda se encuentra contemplado por dicho
artculo.155
En este caso, el actor denunci que la Corte de Apelacin de Lisboa haba
decidido otorgar la custodia de su hija a su esposa y no a l basndose exclusivamente
en su orientacin sexual. La corte de primera instancia, la Corte de Asuntos Familiares
de Lisboa, le haba otorgado la custodia al peticionario.156 Esta corte consider que su
derecho al respeto de su vida familiar haba sido vulnerado y que haba sido discriminado,
contrariando lo establecido por el artculo 14 del Convenio.
Al examinar la violacin del artculo 8 tomado en conjuncin con el artculo
14, la Corte Europea acept que la Corte de Apelaciones de Lisboa tena, por encima
de cualquier cosa, que velar por los intereses del menor al examinar algunos puntos de
hecho y de derecho que pudieron haber inclinado la balanza hacia uno u otro padre.
Sin embargo, al revocar la decisin tomada por la Corte inferior, La Corte de Apelacin
introdujo un nuevo factor, principalmente que el peticionario era homosexual y que
viva con otro hombre.157
Por ello, la Corte Europea se vio obligada a concluir que haba un trato
diferencial entre el peticionario y su ex esposa basado en la orientacin sexual del actor.
As, tuvo que considerar si esta diferencia en el trato tena una justificacin objetiva y
razonable, i.e. (1) si persegua un fin legtimo y, de ser as, (2) si haba una relacin
razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido.158
La Corte concluy que el fin sin lugar a dudas perseguido por la decisin
de la Corte de Apelacin de Lisboa era legtimo, ya que era por la proteccin de la
salud y los derechos del menor.159 Pero era razonablemente proporcionado a este fin?
La Corte concluy que no lo era.160 Consider que los pargrafos relevantes del fallo
de la Corte de Apelaciones de Lisboa no eran simplemente torpes o infortunados
o simple obiter dicta. Muy al contrario, stos sugeran que la homosexualidad del
peticionario era un factor decisivo en la decisin tomada. Tal distincin basada en
consideraciones relacionadas con la orientacin sexual del actor resultaba inaceptable
Ver, por ejemplo, Corte Europea de D.H.,, Caso de Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, sentencia del 21 de diciembre del 1999, Informes
1999-IX, p. 327, prr. 28.
156
Ibid., pp. 324-325, paras. 21-22.
157
Ibid., p. 327, prr. 28.
158
Ibid., p. 327, prrs. 28-29.
159
Ibid., p. 327, prr. 30.
160
Ibid., p. 328, prr. 36.
155
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bajo el Convenio.161 Por ello, se haba presentado una violacin del artculo 8 del
Convenio Europeo tomado en conjunto con el artculo 14.162
6.9 Minoras
6.9.1
Derecho a la cultura propia
El Comit de Derechos Humanos ha establecido que el artculo 27 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que los miembros de las
minoras tnicas no sern privados del derecho a tener su propia vida cultural. Por
lo tanto, toda medida cuyo efecto equivalga a una denegacin de este derecho es
incompatible con las obligaciones previstas en el artculo 27. Sin embargo, las medidas
que tengan un efecto limitado en la forma de vida de las personas pertenecientes a una
minora no equivalen necesariamente a una denegacin de los derechos reconocidos
en el artculo 27.163
El derecho de las minoras a su propia vida cultural fue discutido en el caso
de Lnsman et al. c. Finlandia, presentado por un grupo de criadores de renos de la etnia
sami, quienes se quejaron de la decisin tomada para dar inicio a la tala de rboles
en el rea que cubra aproximadamente 3,000 hectreas en sus tierras histricamente
utilizadas para pastar durante el invierno. En su opinin, esta decisin violaba sus
derechos bajo el artculo 27 del Pacto. La pregunta crucial que el Comit tena que
responder era si la tala que ya se haba realizado, as como aquella planeada para el
futuro, era de tales proporciones que constitua una denegacin del derecho de los
autores a disfrutar de su propia cultura en la zona, como se encuentra garantizado
en el artculo 27.164 A propsito, el Comit record los trminos del pargrafo 7 de su
Observacin General al artculo 27, segn el cual las minoras o los grupos indgenas
tienen derecho a la proteccin de actividades tradicionales como la caza, la pesca o la
cra de renos, y que deben adoptarse medidas para asegurar la participacin efectiva de
los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan.165
Sin embargo, luego de un examen detenido del caso, el Comit no
pudo concluir que las actividades ya realizadas y las programadas [constituan] una
denegacin del derecho de los autores a disfrutar de su propia cultura. Era indiscutible
que el Comit de Pastores, al que los peticionarios pertenecan, haba sido consultado
durante la elaboracin de los planes de tala y no los haba rechazado. Ms an, las
instancias judiciales locales haban considerado si la propuesta de tala podra constituir
Ibid., p. 328, prrs. 35-36.
Ibid., p. 329, prr. 36.
163
Comunicacin No. 671/1995, J. E. Lnsman et al. c. Finlandia (Observacin adoptada el 22 de noviembre del 1996), en NU doc.
CCPR/C/58/D/671/1995 p. 203, prr. 10.3.
164
Ibid., prr. 10.4.
165
Ibid., loc. cit. El prrafo relevante de la Observacin General No. 23 dice lo siguiente: Por lo que se refiere al ejercicio de
los derechos culturales protegidos por el artculo 27, el Comit observa que la cultura se manifiesta de muchas formas, inclusive un
modo particular de vida relacionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el caso de los pueblos indgenas. Ese derecho
puede incluir actividades tradicionales tales como la pesa o la caza y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley. El goce de esos
derechos puede requerir la adopcin de medidas jurdicas positivas de proteccin y medidas para asegurar la participacin eficaz de los
miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan. En Naciones Unidas, doc. HRI/GEN/1/Rev.7, pg. 185,
prr. 7.
161
162
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una violacin al artculo 27 del Pacto, y no haba nada que sugiriera que dichas cortes
hubiesen interpretado y/o aplicado indebidamente el artculo 27.166
No obstante, el Comit agreg que si la tala hubiese sido aprobada a mayor
escala, o si se pudiera demostrar que los efectos de las talas planeadas eran ms serios de
lo previsto, entonces cabra examinar la posibilidad de si ello constituye una violacin
del derecho de los autores a disfrutar de su propia cultura en el sentido del artculo
27.167
6.9.2 Derecho a residir en una reserva indgena

Uno de los primeros casos decididos por el Comit de Derechos Humanos
fue el de Lovelace c. Canad, presentado por una mujer nacida y registrada como indgena
Maliseet pero quien, de acuerdo con la Ley Indgena Canadiense, haba perdido sus
derechos y status como indgena luego de haberse casado con una persona no-indgena.
Como los hombres que se casaban con una mujer no-indgena no perdan sus status
de indgena, la peticionaria aleg que la Ley Indgena era discriminatoria y vulneraba,
entre otros, los artculo 26 y 27 del Pacto.168 Incluso luego de su divorcio, la peticionaria
no tena autorizacin para regresar a vivir con su tribu.
Aunque el Comit no tena competencia para examinar la causa original de su
prdida de status en 1970, por cuanto el Pacto slo comenz a regir para Canad el 19
de Agosto de 1976, s poda analizar los efectos continuos de esa causa y examinar
su consistencia con los trminos del Pacto.169 En efecto, el Comit analiz la peticin
exclusivamente bajo la luz del artculo 27, la pregunta relevante siendo si por el hecho
de habrsele negado [a la actora] el derecho a vivir en la Reserva Tobique, se le haba
negado el derecho garantizado en el artculo 27 a personas pertenecientes a minoras,
de disfrutar de su propia cultura y de utilizar su propio lenguaje en comunidad con
otros miembros de su grupo.170
Analizando el caso a la luz del hecho de que el matrimonio de la peticionaria
con una persona no indgena se haba terminado, el Comit concluy que se le haba
negado el derecho a residir en la Reserva Tobique, contrariando as el artculo 27 del
Pacto.171
Aunque el artculo 27 no garantiza de forma explcita el derecho a vivir en
una reserva, el Comit decidi que
las restricciones legales que afecten el derecho de una persona perteneciente
la minora en cuestin a residir en una reserva, deben tener una justificacin
tanto objetiva como razonable y deben ser consistentes con las otras
disposiciones del Pacto, ledas de forma sistemtica. El artculo 27 debe
ser interpretado y aplicado a la luz de otras disposiciones tales como
los artculos 12, 17 y 23, en la medida en que sean relevantes para el caso
Comunicacin No. 671/1995, J. E. Lnsman et al., en NU doc. CCPR/C/58/D/671/1995, pp. 203-204, prr. 10.5.
Ibid., p. 204, prr. 10.7.
168
Comunicacin No. R.6/24, S. Lovelace c. Canad (Observacin adoptada el 30 de Jjulio del 1981), en NU doc. AGRO, A/36/40,
p. 166, prr. 1.
169
Ibid., p. 172, prrs. 10-11.
170
Ibid., p. 173, prr. 13.2.
171
Ibid., p. 174, prrs. 17 y 19.
166
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en particular, al igual que las disposiciones en contra de la discriminacin,

tales como los artculos 2, 3 y 26, dependiendo del caso.172
Al Comit no le pareci que el negarle a Sandra Lovelace el derecho a vivir

en la reserva [fuera] razonable o necesario para preservar la identidad de la tribu. Por
lo tanto, el Comit [concluy] que el prevenir su reconocimiento como miembro de la
tribu [era] una denegacin injustificada de sus derechos bajo el artculo 27 visto en
el contexto de las otras disposiciones mencionadas.173
En este captulo se ha realizado un sondeo general de las principales
disposiciones legales que a nivel universal y regional tratan el extenso y multidimencional
fenmeno de la discriminacin. Tambin se han presentado ejemplos de la jurisprudencia
internacional sobre las diversas situaciones que pueden o no- considerarse una
diferenciacin injustificada, es decir que constituyen una discriminacin. Los incidentes
o prcticas discriminatorias siempre afectan a la vctima o a las vctimas de una manera
particularmente negativa porque constituyen, en ms casos que menos, una negacin de
sus caractersticas humanas particulares, negando su derecho intrnseco a ser diferentes
entre los seres humanos que tienen igual valor, independientemente del color de su
cara o de su origen, gnero, religin, etc.
Este captulo ha demostrado que las disposiciones legales internacionales que
garantizan el derecho a la igualdad y a la no discriminacin son abundantes. Por lo
tanto, si las prcticas discriminatorias persisten alrededor del mundo, no es por la falta
de normatividad, sino por la falta de implementacin de estas normas en el diario vivir
de nuestras sociedades. Inevitablemente, esta falta de implementacin de algunos de
los principios ms fundamentales del derecho internacional de los derechos humanos
a nivel nacional, tiene tambin un impacto negativo en la paz y seguridad tanto a nivel
nacional como internacional.
Los jueces, fiscales y abogados nacionales, tienen un deber profesional de
transformar las disposiciones legales a nivel domstico relacionadas con el derecho a
la igualdad y a la no Discriminacin en conceptos legales verdaderamente efectivos y,
cuando sea de su competencia, deben tambin aplicar, o al menos utilizar como gua,
las normas legales internacionales relacionadas con estos temas. Si esto se hiciera de
manera consistente y eficaz, habra una posibilidad genuina de lentamente convertir el
mundo en un lugar ms amable para todos.
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Captulo 14 El Papel de las Cortes en la Proteccin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
......... Captulo 14
EL PAPEL DE LAS CORTES

EN LA PROTECCIN DE LOS
DERECHOS ECONMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES.....

amiliarizar a los participantes con los principales instrumentos internacionales que

Fprotegen
los derechos econmicos, sociales y culturales
xplicar a los participantes la relacin intrnseca entre los derechos econmicos,
Esociales
y culturales, por una parte, y los derechos civiles y polticos, por la otra
en conocimiento de los participantes la naturaleza de las obligaciones legales de
PlosonerEstados
partes con respecto al cumplimiento de los derechos econmicos, sociales
y culturales
Informar a los participantes sobre el contenido de algunos derechos econmicos,
sociales y culturales
Discutir con los participantes la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y
culturales
Familiarizar a los participantes con el papel que juegan las cortes nacionales en la
proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales
Sensibilizar los participantes sobre su potencial como jueces y abogados para
contribuir con el cumplimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales a
nivel nacional
Preguntas

qu manera se protegen y se da cumplimiento a los derechos econmicos, sociales

yDeculturales
en el pas donde usted trabaja?
papel juegan las cortes en el cumplimento de estos derechos?
Qu
Qu mecanismos diferentes a las cortes existen en su pas para la promocin y/o el
cumplimiento
de los derechos econmicos, sociales y culturales?
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707
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Preguntas (Cont. d)

Qu aspectos de los derechos econmicos, sociales y culturales son particularmente

relevantes
en el pas donde usted trabaja?
Existen determinados grupos vulnerables que tengan una necesidad especial de
proteccin
legal en el campo de los derechos econmicos, sociales y culturales?
cules son y en qu sentido necesitan proteccin especial?
SiDeesquas,manera
eficiente? se proporciona dicha proteccin, si es que se proporciona? Es sta
se imagina usted un recurso judicial en el nivel nacional para proteger
Cmo
eficientemente los derechos econmicos, sociales y culturales de una persona?
1966
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Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
1988
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1.
Introduccin
El fin principal de este captulo es describir el importante papel que juegan

los rganos de supervisin internacional y las cortes nacionales en la proteccin de los
derechos econmicos, sociales y culturales a nivel nacional.
El captulo iniciar, sin embargo, explicando en trminos generales porqu
el original y nico Pacto de Derechos Humanos, fue al final dividido en dos pactos,
uno encargado de garantizar los derechos civiles y polticos y el otro de proteger los
derechos econmicos, sociales y culturales. A continuacin se describir brevemente la
relacin intrnseca entre estas dos categoras de derechos, las cuales dependen una de
la otra para su mutua y efectiva realizacin. En tercer lugar, el captulo emprender un
examen de los derechos econmicos, sociales y culturales garantizados por los tratados
universales y regionales de derechos humanos y analizar las obligaciones legales de
los Estados para proteger estos derechos. En cuarto lugar, discutir la naturaleza
legal de los derechos econmicos, sociales y culturales incluyendo su justiciabilidad.
Ello ser seguido por un examen de la interpretacin de los rganos de supervisin
internacional del derecho a la vivienda adecuada y del derecho a la salud. En este
sentido, se har referencia a ejemplos de jurisprudencia nacional que demuestran que
las cortes estn, cada vez ms, llamadas a juzgar cuestiones relativas al campo de los
derechos econmicos, sociales y culturales. El captulo concluir con una descripcin
del importante papel jugado por las profesiones legales para asegurar la proteccin
efectiva de estos derechos.
*****
Debe ser notado que, a pesar de su importancia fundamental, este captulo
no se ocupar de las numerosas convenciones y recomendaciones adoptadas en el
marco del trabajo de la Organizacin Internacional del Trabajo, la cual proporciona
una amplia proteccin a los derechos de los trabajadores. Sin embargo, una lista de
algunos de los Convenios ms significativos est contenida en el Cuadernillo No. 1.
2. Revisando la Historia: Por Qu Hay

Dos Pactos Internacionales de Derechos
Humanos?
2.1
Una perspectiva cronolgica
Las duras lecciones aprendidas luego de la Segunda Guerra Mundial estn

reflejadas en la Carta de Naciones Unidas, la cual enfatiza que para alcanzar la paz y
estabilidad internacionales, se promovern
v5 niveles de vida ms elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de
progreso y desarrollo econmico y social (Art. 55(a));
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v5 la solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social y sanitario,

y de otros problemas conexos; y la cooperacin internacional en el orden cultural y
educativo (Art. 55(b));
v5 el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales
de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, y la
efectividad de tales derechos y libertades (Art. 55(c)).
Es lgico que esta conciencia de la necesidad de satisfacer todas las importantes
dimensiones de la persona humana tambin lleg a reflejarse en la Declaracin Universal
de Derechos Humanos de 1948, la cual no solo incluye los ms tradicionales derechos
civiles y polticos sino tambin una serie de derechos econmicos, sociales y culturales
tales como el derecho al trabajo, el derecho a la seguridad social, el derecho a un
adecuado nivel de vida y el derecho a la educacin (arts. 22-27).
La meta perseguida al redactar el Pacto Internacional de Derechos Humanos
fue traducir los derechos formulados de manera general en la Declaracin Universal
en normas detalladas y legalmente vinculantes. La Comisin de Derechos Humanos se
puso rpidamente en la tarea de elaborar el proyecto de los derechos civiles y polticos
que estaran contenidos en el Pacto, y en su sesin quinta en 1949 adopt, con 12
votos a favor y ninguno en contra, pero con tres abstenciones, una resolucin en
la cul se expres el punto de vista de que tambin era necesario incluir en el Pacto
disposiciones sobre el disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales.1 Sin
embargo, despus del debate en su sesin sexta en 1950, la Comisin ech para atrs
su posicin y decidi, por 13 votos contra 2, no incluir derechos econmicos sociales
y culturales en el primer Pacto, el cual deba estar limitado a derechos civiles y polticos.
Este pacto iba a ser el primero de una serie de pactos y medidas a ser adoptadas
con el fin de cubrir la totalidad de la Declaracin Universal.2 Ya en este momento
se haba tornado evidente para la Comisin, la cual estaba bajo la presin enorme de
demostrar a las personas del mundo que poda producir resultados tangibles, que sera
extremadamente difcil elaborar en poco tiempo un documento legalmente vinculante
que tambin cubriera el complejo espectro de los derechos econmicos sociales y
culturales.
Durante la sesin quinta de la Asamblea General en 1950, el debate en torno a
si deban elaborarse uno o dos Pactos fue discutido en el Comit Tercero. Una mayora
estuvo a favor de incluir las dos categoras de derechos en el mismo Pacto.3 Bajo la
recomendacin del Comit Tercero, la Asamblea General adopt la resolucin 421
(V) en la cual declar que el Pacto debe ser redactado con el espritu y basado en los
principios de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos [la cual] considera
al hombre como una persona, a quin las libertades cvicas y polticas as como los
derechos econmicos, sociales y culturales pertenecen indudablemente. Agreg que
el disfrute de las libertades cvicas y polticas y de los derechos econmicos, sociales
y culturales estn interconectados y son interdependientes y que al estar privado de
NU doc. E/1371 (E/CN.4/350), Informe de la sesin quinta de la Comisin de Derechos Humanos, 1949, p.15. La votacin fue
de 12 votos, ninguno en contra y 3 abstenciones.
2
Para la discusin en la Comisin de Derechos Humanos en su sesin sexta sobre la cuestin de la inclusin de los derechos
econmicos, sociales y culturales en el pacto, ver NU docs. E/CN.4/SR.181 y 184-187; para la votacin ver NU doc. E/CN.4/SR.186,
p. 21.
3
Ver, por ejemplo, AGRO, sesin quinta, 1950, Comit Tercero, docs. A/C.3/SR.297-299 y 313.
1
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los derechos econmicos sociales y culturales, el hombre no representa a la persona

humana a quin la Declaracin Universal considera como el ideal de hombre libre. Por
todas esas razones, la Asamblea General decidi incluir derechos econmicos, sociales
y culturales en el pacto de derechos humanos as como reconocer explcitamente la
igualdad de hombres y mujeres en otros derechos. Por lo tanto, acudi al Consejo
Econmico y Social para que solicitase a la Comisin de Derechos Humanos, en
armona con el espritu de la Declaracin Universal, que incluyese en el proyecto de
pacto una clara expresin de derechos econmicos, sociales y culturales de manera que
los relacione con las libertades cvicas y polticas consagradas en el proyecto de pacto.
La Resolucin 421 (V) fue adoptada por 38 votos contra 7, con 12 abstenciones, y la
seccin (E) all incluida, la cual contena la decisin sobre los derechos econmicos,
sociales y culturales, fue adoptada por 35 votos contra 9, con 7 abstenciones.4 Haba,
en otras palabras, una gran mayora que en ese momento estaba a favor de redactar
slo un instrumento legal que incorporara derechos civiles, polticos, econmicos,
sociales y culturales.
En respuesta a la peticin de la Asamblea General, el Consejo Econmico y
Social decidi por medio de la resolucin 349 (XII) pedir a la Comisin de Derechos
Humanos que preparara un proyecto revisado de Pacto segn los lineamientos
indicados por la Asamblea General.
En su sesin sptima en 1951, y a pesar de la resolucin de la Asamblea
General, la Comisin comenz su trabajo discutiendo ampliamente la cuestin de
s deba o no introducir derechos econmicos, sociales y culturales en el Pacto, que
ya contena dieciocho derechos civiles y polticos.5 Eventualmente continu con la
redaccin de un nico Pacto, aadiendo a los ya existentes derechos civiles y polticos
una serie de derechos econmicos, sociales y culturales.6 Sin embargo, el debate que se
dio en la Comisin demuestra que la respuesta a la razn por la cual existen dos pactos
en vez de uno, es ms compleja de lo que en ocasiones es credo.
Despus de considerar el informe de la Comisin, el Consejo Econmico y
Social, en vista de las dificultades que pueden surgir al incorporar en un solo Pacto
dos diferentes clases de derechos y obligaciones, invit a la Asamblea General a
reconsiderar su decisin en la resolucin 421 E (V) de incluir en un mismo Pacto
artculos sobre derechos econmicos, sociales y culturales, junto con artculos sobre
derechos cvicos y polticos (ECOSOC, Resolucin 384 C (XIII)).
Durante su sesin sexta, despus de una discusin muy larga y, cada vez ms
polarizada en trminos polticos, la cual adems fue contaminada por una desconfianza
profunda entre los pases Socialistas y algunos Estados de Occidente, la Asamblea
General le solicit al Consejo Econmico y Social pedir a la Comisin de Derechos
Humanos que redacte dos Pactos de Derechos Humanos, para ser sometidos
simultneamente a consideracin de la Asamblea General en su sesin sptima, uno
que contenga derechos civiles y polticos y el otro que contenga derechos econmicos,
sociales y culturales. Los pactos deban ser aprobados al mismo tiempo por la Asamblea
General con el fin de realzar la unidad del fin deseado y para asegurar el respeto y la
AGRO, sesin quinta, 1950, Reuniones de Plenaria, doc. A/PV.317, p. 564, prrs. 170 y 162.
Para los detalles de la discusin, ver en particular NU docs. E/CN.4/SR.203-208, 237 y 248.
6
Ver NU doc. E/1992 (E/CN.4/640), Informe de la sesin sptima de la Comisin de Derechos Humanos, 1951, Anexos, pp.
57-85.
4
5
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observancia de los derechos humanos (Asamblea General resolucin 543(VI)). Por

consiguiente, la Comisin continu en su octava sesin en 1952 con la redaccin de
dos Pactos.
2.2 La esencia de los debates

Debe anotarse desde el principio que ni la importancia de los derechos
econmicos, sociales y culturales ni su relacin intrnseca con los derechos civiles y
polticos fue cuestionada por los portavoces. Sin embargo, una vez la Comisin dio
inicio a la redaccin del Pacto, se torn rpidamente aparente que la propia naturaleza
de los derechos econmicos, sociales y culturales haca imposible discutir su esencia
sin tambin discutir su implementacin y por consiguiente, s deban ser incluidos en el
mismo Pacto que el de los derechos civiles y polticos o en un tratado diferente.
2.2.1
Principales argumentos a favor de un Pacto
El argumento ms importante promovido por los pases que favorecan un

solo Pacto era el de la necesidad de buscar la unidad de los derechos, debido
a que los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales
formaban un todo indivisible. Algunos pases crean que dos Pactos debilitaran la
autoridad moral de la Declaracin Universal, la cual reflejaba la interdependencia de los
derechos.7 Estos pases consideraban en general que la distincin entre derechos civiles
y polticos, por una parte, y derechos econmicos sociales y culturales, por la otra, era
artificial y que los primeros no tendran ningn significado o valor sin los ltimos.8
Muchos de los pases pensaban que la cuestin de s deban ser redactados uno o dos
Pactos haba sido decidida por la resolucin 421 (V) de la Asamblea General y no deba
ser reabierta.9 Tambin se sostuvo que todos aquellos pases que se opusieron a un
solo convenio automticamente rechazaron la unidad fundamental de los derechos
econmicos, sociales y culturales con los derechos civiles y polticos10 y que unos
pocos Estados, incluyendo Canad, Francia, el Reino Unido y los Estados Unidos de
Amrica [colocaron] su inters nacional por encima de cualquier otra consideracin [y]
estaban tratando de segregar los derechos econmicos, sociales y culturales.11 Algunos
pases tambin temieron que la sugerencia de que dos Pactos fueran adoptados y
disponibles para ratificacin simultneamente causara una demora considerable en
Ver en este sentido, AGRO, sesin quinta, 1950, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.297, p. 174, prrs. 35-41 (Polonia); pp. 175-176,
prrs. 48-60 (URSS); doc. A/C.3/SR.298, p. 178, prrs. 9-15 (Mxico); pp. 178-179, prrs. 16-19 (Yugoslavia); p. 181, prr. 49 (Irn);
pp. 182-183, prrs. 63-65 (Irak); AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.360, p. 81, prr. 44 (Mxico); doc.
A/C.3/SR.366, p. 114, prrs. 13-14 (Indonesia); doc. A/C.3/SR.366, p. 116, prrs. 37-40 y doc. A/C.3/SR.393, p. 275, prr. 46 (Cuba).
Para otros pases a favor de un nico pacto, ver, por ejemplo, AGRO, sesin quinta, 1950, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.299, p. 187,
prr. 27 (Arabia Saudita); p. 187, prr. 31 (Checoslovaquia); p. 188, prr. 40 (Argentina); p. 189, prr. 53 (Siria).
8
Ver, por ejemplo, NU doc. E/CN.4/203, p. 22 (Ucrania RSS); AGRO, sesin quinta, 1950, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.297, p.
176, prrs. 69-72 (Chile); doc. A/C.3/SR.298, p. 178, prr. 13 (Mxico); AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/
SR.362, p. 91, prr. 23 (Irak); doc. A/C.3/SR.368, p. 127, prrs.1-2 (Bielorrusia RSS); p. 130, prrs. 30-31 (Polonia); doc. A/C.3/
SR.370, p. 135, prr. 3, y doc. A/C.3/SR.395, p. 285, prrs. 2-4 (URSS); doc. A/C.3/SR.393, p. 272, prrs. 10-11 (Arabia Saudita).
9
Ver, por ejemplo, AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.367, p. 123, prr. 24 (Ucrania RSS); doc. A/C.3/
SR.368, p. 127, prrs.1-2 (Bielorrusia RSS); p. 130, prr 38 (Polonia).
10
AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.365, p. 108, prr. 8 (Yugoslavia).
11
AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.368, p. 127, prr. 1 (Bielorrusia RSS).
7
712
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la misma. La idea fue rechazada por la URSS aduciendo que era solo un intento de
relegar los derechos econmicos, sociales y culturales. Desde su punto de vista, los
Estados Unidos y el Reino Unido estaban acudiendo de nuevo al sabotaje y a jugadas
dilatorias a la cuales ya haban recurrido en el caso de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos.12
Diferentes puntos de vista se dieron en relacin con el mecanismo de
implementacin en un nico Pacto que incorporara tanto derechos civiles y polticos
como derechos econmicos, sociales y culturales. Mientras que algunos queran
un mecanismo de implementacin uniforme,13 otros queran una maquinaria de
implementacin diferente para las dos categoras de derechos.14 En opinin de la
URSS, sin embargo, solo haba un mtodo de implementacin conforme al derecho
internacional y ese era la adopcin por parte de los gobiernos, en sus territorios, de
todas las medidas legislativas y otras medidas necesarias para garantizar a las personas
el disfrute de todos sus derechos.15 Con relacin al problema de cmo hacer cumplir
los derechos, la URSS tambin neg que sera ms fcil implementar derechos civiles
y polticos ya que la actuacin legislativa era todo lo que se necesitaba y cit ejemplos
para respaldar sus opiniones.16
2.2.2 Principales argumentos a favor de dos Pactos

Como fue sealado arriba, los pases que defendan la elaboracin de dos Pactos
tambin subrayaron la relacin intrnseca entre las dos categoras de derechos as como
le necesidad de un instrumento internacional que tambin garantizara los derechos
econmicos, sociales y culturales. Con el fin de acentuar el igual valor de estos derechos,
ellos queran que los dos Pactos fueran abiertos para la firma simultneamente.17 No
obstante, algunos portavoces advirtieron el peligro de confundir la unidad de los
derechos mismos con una manera uniforme de hacerlos cumplir porque exista una
diferencia entre la unidad de los derechos humanos en principio y su separacin en la
prctica.18
Varios de los pases a favor de un Pacto separado sobre derechos econmicos,
sociales y culturales19 consideraron que sera mejor finalizar el Pacto sobre derechos
civiles y polticos ya que cualquier intento de redactar un tratado que cubriera todos
AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.370, pp. 135-136, prr. 6. Sobre el miedo a las consecuencias de
conectar los dos pactos, ver tambin doc. A/C.3/SR.366, p. 118, prr. 57 (Checoslovaquia) y doc. A/C.3/SR.393, p. 272, prr. 16
(Siria).
13
AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.365, p. 108, prr. 9 (Yugoslavia).
14
AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.360, p. 79, prr. 23 (Guatemala); doc. A/C.3/SR.393, p.273,
prr.30 (Filipinas);.
15
AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.370, p. 135, prr. 5.
16
Ibd., p.135, prr. 4.
17
Ver, por ejemplo, AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.363, p. 98, prr. 8 (Pases Bajos); ver tambin la
modificacin presentada por Blgica, India, Lbano, y los Estados Unidos en NU docs. A/C.3/L.184 y A/C.3/L.184/Rev.1, as como
la declaracin del Lbano en AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.370, pp. 138-139, prrs. 35-37.
18
AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.394, pp. 280-281, prr. 20 (Lbano).
19
Para los pases a favor de dos o incluso ms pactos, ver, por ejemplo, NU doc. E/CN.4/SR.205, pp. 8-9 (Dinamarca); AGRO,
sesin quinta, 1950, Comit tercero, doc. A/C.3/SR.297, p. 172, prr. 17 (EUA); p. 173, prr.29 (Pases Bajos); p. 174, prr. 34 (Reino
Unido); doc. A/C.3/SR.298, p. 180, prrs. 39-40 (Venezuela); p. 182, prr. 60 (Republica Dominicana); doc. A/C.3/SR.299, p. 186,
prrs. 8-12 (India).
12
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los derechos podra implicar una demora considerable.20 Sin embargo, el argumento
ms importante respaldando su opinin fue que, debido a su naturaleza especfica, los
derechos econmicos, sociales y culturales eran ms difciles de definir que los derechos
civiles y polticos, que era ms complejo y tomara ms tiempo para hacer cumplir
los derechos econmicos, sociales y culturales, y que por lo tanto un mecanismo
diferente se necesitaba para su implementacin.21 De acuerdo a Liberia, sera intil
intentar incluir derechos civiles y polticos y derechos econmicos sociales y culturales
en un solo instrumento porque, al hacerlo, no se tendra en cuenta el grado desigual
de desarrollo de los diferentes Estados que conforman la comunidad mundial.22
Algunos pases aceptaron que, si bien la apropiada actuacin legislativa y
administrativa sera en principio suficiente para proteger los derechos civiles y polticos,
la proteccin de los varios derechos econmicos, sociales y culturales dependa, entre
otros, de los recursos econmicos y del grado de desarrollo y requera de reformas
sociales, planes de ms o menos largo plazo y posiblemente cooperacin internacional.23
Tambin fue apreciado en este contexto que los gobiernos tienen generalmente un
papel mucho ms activo para asegurar los derechos econmicos, sociales y culturales
debido a que son responsables por el bienestar material de sus ciudadanos, mientras
que tienen un papel ms pasivo con relacin a la implementacin de los derechos
civiles y polticos, los cuales llaman a la restriccin de los poderes gubernamentales
frente al individuo.24
Al explicar las grandes dificultades requeridas para dar efectividad a los
derechos econmicos, sociales y culturales y la necesidad resultante de implementacin
progresiva, el representante de Francia resalt que le haba tomado a su pas no menos
de cuarenta aos desarrollar un sistema ms o menos completo de seguridad social25
y que la lucha en contra del analfabetismo, por ejemplo, requera el establecimiento
de escuelas y la capacitacin de profesores, una tarea que podra necesitar de 20 a
AGRO, sesin quinta, 1950, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.297, p. 172, prr. 17 (Estados Unidos); p. 174, prr. 34 (Reino Unido);
doc. A/C.3/SR.298, p. 182, prr. 60 (Repblica Dominicana); doc. A/C.3/SR.299, p. 186, prr. 10 (India); AGRO, sesin sexta, 1951-1952,
Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.362, p. 89, prr. 3 (Dinamarca); p. 91, prr. 32 (Canad); doc. A/C.3/SR.367, p. 123, prr. 25 (Republica
Dominicana).
21
Ver, por ejemplo, la propuesta de Dinamarca, en NU doc. E/CN.4/SR.205, p. 9; ver tambin, por ejemplo, el punto de vista de
Australia sobre la necesidad de una forma diferente de implementacin de los derechos econmicos, sociales y culturales en NU doc.
E/CN.4/SR.203, p. 21 y AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.363, pp. 100-101, prrs. 39-41. En una etapa
temprana, sin embargo, Australia estaba inclinada a favor de un solo pacto, ver NU doc. E/CN.4/SR.203, p. 21. Ver tambin NU doc.
E/CN.4/SR.248, p. 10 (Reino Unido); AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.360, p. 78, prrs. 9-12 (Estados
Unidos); doc. A/C.3/SR.362, p. 89, prr. 3 (Dinamarca); p. 91, prrs. 27-31 (Canad); doc A/C.3/SR.367, p. 121, prrs. 3-5 (Nueva
Zelanda). Francia consider que los derechos econmicos sociales y culturales eran muy diferentes en carcter, y que se requera una
entera estructura legislativa y tcnica para llevarlos a la prctica, ver NU doc. E/CN.4/203, p. 10.
22
23
En ese sentido ver por ejemplo, NU doc. E/CN.4/SR.205, p. 10 (Dinamarca); AGRO, sesin quinta, 1950, Comit Tercero, doc.
A/C.3/SR.298, pp. 177-178, prrs. 6-8 (Francia) (Francia tena mente abierta con respecto al nmero de pactos, aunque a primera
vista parecera que dos documentos separados seran preferibles, prr. 7); p.98, prr 14 (Francia); AGRO, sesin sexta, 1951-1952,
Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.360, p. 78, prrs. 9-13 (EUA); doc. A/C.3/SR.362, p. 91, prrs. 30-31 (Canad).
24
Ver, por ejemplo, NU doc. E/CN.4/SR.207, p. 10 (Dinamarca); AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/
SR.367, p. 121, prr. 3 (Nueva Zelanda). Ver tambin la declaracin de Venezuela en el sentido de que la implementacin efectiva
de los derechos civiles y polticos dependa de la buena voluntad del Estado y sus sujetos; mientras que esa buena voluntad era en s
misma inadecuada para la implementacin de los derechos econmicos, sociales y culturales, p.122, prr.12.
25
NU doc. E/CN.4/SR.237, p. 7.
20
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25 aos en algunos pases.26 Desde el punto de vista de Francia, la ratificacin del

Pacto en redaccin no sera facilitada al ignorar el hecho de que la realizacin de los
derechos econmicos, sociales y culturales siempre tomaba tiempo.27 Los Estados
Unidos tambin destacaron que derechos tales como el cuidado mdico y el acceso a
la educacin dependan en gran medida de recursos econmicos, equipo y personal,
los cuales indudablemente no estaban disponibles de manera suficiente en todos los
pases.28
Algunos pases tambin rechazaron como insostenible el argumento de que
los derechos civiles y polticos no tenan valor en s mismos, y el Lbano subray que
estos derechos tenan un carcter absoluto que los otros derechos no posean, aunque
eran complementarios.29
2.2.3 Llamamientos a favor de una solucin prctica

Como fue resaltado por algunos pases, exista una aparente necesidad de
encontrar un trmino medio entre una enumeracin general de derechos como los que ya
estaban contenidos en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y disposiciones
indebidamente detalladas que impediran que muchos pases ratificaran el Pacto.30
Uruguay defenda una aproximacin realista: El principal asunto de preocupacin era
que la proteccin internacional deba ser extendida inmediatamente al mayor nmero
posible de derechos humanos por la mayor cantidad posible de Estados.31 En un
sentido similar Francia advirti del peligro de demorar indebidamente la redaccin
de al menos un primer proyecto de pacto, as sea de limitado alcance32, y enfatiz la
necesidad de asegurar la universalidad de la Declaracin Universal al propiciar que la
mayor cantidad posible de pases ratificaran las disposiciones adoptadas.33
As, a lo largo de los debates, Francia adopt un enfoque prctico, arguyendo
que sera un anacronismo imperdonable no adoptar un Pacto que consagrase derechos
econmicos, sociales y culturales, ya fuese conjuntamente con o separadamente de
derechos civiles y polticos. Era una cuestin de encontrar el camino adecuado,
lo cual solo podra realizarse por medio de esfuerzos progresivos.34 El debate
haba demostrado que lo que era importante era la unidad esencial de todos los
derechos humanos, una unidad que haba inspirado la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos misma. No obstante, esa unidad no se extenda necesariamente
a tecnicismos [y] la cuestin de si deba haber uno o dos Pactos era esencialmente
tcnica [porque] dos o ms Pactos de derechos humanos bien podran estar conectados
por medio de un diseo subyacente.35 Francia tambin observ que: algunos de los
partidarios de la unidad a ultranza talvez no haban estado del todo a la altura de sus
NU doc. E/CN.4/SR.203, p. 11.
NU doc. E/CN.4/SR.237, p. 8.
28
NU doc. E/CN.4/SR.203, p. 15.
29
AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.370, p. 139, prrs. 36-37.
30
Ver, por ejemplo, NU docs. E/CN.4/SR.203, p. 20 (Australia); E/CN.4/SR.204, p. 10 (Suecia).
31
32
AGRO, sesin quinta, 1950, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.304, p. 211, prr. 8.
33
34
AGRO, sesin quinta, 1950, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.298, p. 177, prrs. 1-2.
35
AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.371, p.142, prr. 14.
26
27
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principios, como cuando haban desdeado la inclusin del derecho a estar libre de
arresto arbitrario en el Pacto.36 Por otra parte, tambin consider que los partidarios de
dos Pactos tendan a exagerar las diferencias entre los derechos civiles y polticos, por
un lado, y los derechos econmicos, sociales y culturales, por el otro, porque entre
los primeros haban varios derechos susceptibles de implementacin inmediata.37 Era
importante no dejarse hipnotizar por las diferencias en el origen y el desarrollo de
varios derechos, y el nico criterio vlido era el de s cualquier derecho dado poda ser
implementado y en qu condiciones.38 La adopcin de dos Pactos era por lo tanto
tolerable por motivos de conveniencia en el sentido de que reducira el nmero de
puntos en desacuerdo, y disfrutara de un mayor respaldo.39
Se segua lgicamente para Francia que el problema de los derechos
humamos era un slo problema desde el punto de vista de los principios pero era un
problema mltiple desde el punto de vista de la formas que asuma. De ah que, si bien
hablaba a favor de la unidad, Francia consideraba que el problema ms importante
no era la unidad o dualidad del Pacto, sino la implementacin de los derechos.40 Una
de las cosas esenciales a hacer con el fin de avanzar era, entonces, disear medidas
de implementacin apropiadas a la naturaleza de cada una de las obligaciones
asumidas.41
En vista de los diferentes conceptos sobre su naturaleza y de los mtodos
por medio de los cuales deban ser implementados segn diferentes pases, y del hecho
de que un perodo ms largo de tiempo era con frecuencia requerido para asegurar su
disfrute, Francia consider necesario en una etapa temprana introducir una clusula
general que estableciendo la implementacin progresiva de los derechos econmicos,
sociales y culturales,42 una propuesta que fue criticada por Yugoslavia43 pero adoptada,
tal y como se modific, por la Comisin.44 Australia estuvo de acuerdo con que el
concepto de realizacin progresiva tena un valor positivo y deba ser conservado.
Fue adems observado que la idea expresada en la palabra progresivamente, que
deba ser tomada en conjunto con las palabras la plena efectividad de los derechos,
no era una idea esttica [sino que] implicaba que ciertos derechos seran aplicados
inmediatamente, otros tan pronto como fuera posible, porque, despus de todo, la
implementacin inmediata de derechos o medidas tales como, por ejemplo, la pensin
por vejez, era una imposibilidad practica.45
2.2.4 La cuestin de la justiciabilidad

Durante los debates en la sesin sptima de la Comisin de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, India favoreci fuertemente la redaccin de dos Pactos,
Ibd., p. 142, prr. 15.
Ibd., loc. cit.
38
Ibid.
39
Ibd., p. 142, prr. 16.
40
41
42
NU doc. E/CN.4/SR.237, p.7.
43
Ibd., p.8.
44
Ibd., p. 13; para el texto de la propuesta francesa ver NU doc. E/CN4/618.
45
36
37
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recalcando que los derechos econmicos, sociales y culturales diferan de los derechos
civiles y polticos en tanto que los primeros no eran justiciables. Tal pas no vio
ninguna razn por la cual las dos categoras de derechos deban ser incluidas en el
mismo Pacto lo cual implicara una falta de equilibrio. Por lo tanto, India quera que
la Comisin le solicitara al Consejo Econmico y Social que reconsiderara su decisin
de incluir todos los derechos en un solo Pacto.46
Yugoslavia no poda aceptar el punto de vista de la India de que las presuntas
violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales no podan ser tradas a
juicio. Segn su opinin, si los Gobiernos iban a asumir obligaciones definitivas con
respecto a la observancia de tales derechos, tendran que tomar medidas legislativas y
de otra clase que permitieran que una demanda fuera entablada con respecto a su no
observancia, ante cortes con el poder de otorgar reparacin.47 Guatemala tambin
consideraba que era incorrecto referirse a los derechos econmicos, sociales y culturales
como derechos no justiciables como se haba hecho en el prembulo de la propuesta
de la India, y que podra incluso llegar a ser peligroso.48 La URSS consideraba que
esta distincin era completamente arbitraria, agregando que la presuncin de que
los derechos civiles y polticos y no ya los derechos econmicos, sociales y culturales
podan ser defendidos por medio de acciones legales no podra soportar escrutinio,
ya que en muchos pases, determinados derechos civiles y polticos, tales como, por
ejemplo, el derecho al voto, no podan ser defendidos fcilmente mediante una accin
legal iniciada por el individuo.49
La India explic que derechos justiciables se entendan como aquellos
derechos por cuyas violaciones un gobierno poda ser demandado. Los Gobiernos
no podan, sin embargo, ser demandados por no garantizar derechos econmicos,
sociales y culturales, ya que la parte responsable bien podra ser compuesta por
empleadores.50
La propuesta formal de la India dice as:51
La Comisin de Derechos Humanos,
Considerando que aunque los derechos econmicos, sociales y culturales
son igualmente fundamentales y por lo tanto importantes, forman una
categora de derechos diferente de aquella conformada por los derechos
civiles y polticos en el sentido de que aquellos no son justiciables;
Considerando que el mtodo para su implementacin es, por lo tanto,
diferente;
Recomienda al Consejo Econmico y Social que la decisin de incluir derechos
econmicos, sociales y culturales en el mismo Pacto con derechos civiles y
polticos, sea reconsiderada.

Ibd., p. 9.
48
Ibd., p.21.
49
Ibd., p. 13.
50
Ibd., p.25.
51
Ver NU doc. E/CN.4/619/Rev.1.
46
47
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La Comisin rechaz esta propuesta por 12 votos contra 5, con 1

abstencin.52 De ese modo, la Comisin tambin rechaz el punto de vista contenido
en el proyecto de resolucin de que los derechos econmicos, sociales y culturales no
eran justiciables. Aunque la Comisin s acept que los derechos econmicos, sociales
y culturales requeran un proceso de implementacin diferente al requerido para los
derechos civiles y polticos, esta opinin no estaba basada en la naturaleza justiciable o
no justiciable de los derechos econmicos, sociales y culturales per se, sino en el hecho
simple de que su naturaleza necesitaba en muchos casos, esfuerzos considerables
por parte de Estados que, posiblemente ayudados por instituciones internacionales,
tendran que comprometerse activamente en exhaustivos y persistentes planes a largo
plazo para su cumplimiento.
Advertencias con respecto al excesivo nfasis en torno a las diferencias entre
los derechos civiles y polticos, por un lado, y los derechos econmicos, sociales y
culturales, por el otro, se dieron posteriormente en la Asamblea General, en especial,
por parte de Israel y Francia. Israel consider que no slo eran los derechos civiles
y polticos los que podan ser asegurados por medio de medidas administrativas o
legislativas sino tambin los derechos econmicos, sociales y culturales. Francia por
su lado, como se indica arriba, consider que existan muchos derechos entre estos
ltimos, que eran susceptibles de implementacin inmediata53 y que muchos podan
tambin ser justiciables.54
Todos los derechos humanos civiles, culturales, econmicos, polticos y sociales

tienen igual valor y dependen el uno del otro para su mutua realizacin.
Hay dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos debido a la
naturaleza ms compleja de los derechos econmicos, sociales y culturales los
cuales necesitaban una redaccin especialmente cuidadosa y mecanismos de
implementacin ajustados a su naturaleza especfica.
En vista de los diferentes grados de desarrollo de los Estados, el Pacto tena
que proporcionar la posibilidad de implementacin progresiva, aunque tal
posibilidad nunca tuvo la intencin de sugerir que no haba obligaciones
inmediatas.
La sugerencia de que los derechos econmicos, sociales y culturales no
son justiciables nunca fue aceptada en el proceso de elaboracin del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
NU doc. E/CN.4/SR.248, p. 26. Lo siguientes pases votaron a favor de la resolucin: Dinamarca, Grecia, India, el Reino
Unido y los Estados Unidos de Amrica; los siguientes pases votaron en contra: Chile, China, Egipto, Francia, Guatemala, Lbano,
Pakistn, Suecia, Ucrania RSS, URSS, Uruguay y Yugoslavia; Australia se abstuvo.
53
AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.360, p. 82, prrs. 54-55 (Israel) y doc. A/C.3/SR.371, p. 142, prr.
15 (Francia).
54
52
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3. Interdependencia e Indivisibilidad de
los Derechos Humanos
Como fue aclarado por los redactores de los dos Pactos Internacionales de
Derechos Humanos, los derechos econmicos, sociales y culturales, de una parte, y los
derechos civiles y polticos, de la otra, no deban ser concebidos como opuestos los
unos de los otros, sino como interdependientes intrnsicamente para asegurar su pleno
respeto. La importancia de esta regla bsica del derecho internacional de los derechos
humanos es confirmada a diario en la prctica: en pases en los cuales hay obstculos
para el disfrute de los derechos civiles y polticos, los derechos econmicos, sociales
y culturales tienen menos probabilidad de desarrollarse y, a la inversa, en donde los
derechos econmicos, sociales y culturales no pueden surgir, hay poco espacio para el
pleno progreso de los derechos civiles y polticos.
Aunque los trminos interdependencia e indivisibilidad de los derechos
humanos no estn explcitamente contenidos en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, el texto, la estructura, y el espritu de la Declaracin como un todo, confirman
que los autores deseaban dar un mismo peso a estas dos categoras de derechos. Ellos
tenan la visin de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de
la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias (segundo
prrafo del prembulo). Como se vio anteriormente, la misma Asamblea General
subray en una poca tan temprana como el ao 1950 que los derechos econmicos,
sociales y culturales y los derechos civiles y polticos estn interconectados y son
interdependientes, un punto de vista posteriormente confirmado tanto en el tercer
prrafo del prembulo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales como en el tercer prrafo del prembulo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos. En el tercer prrafo del prembulo del primero, los Estado partes
reconocen que
con arreglo a la Declaracin Universal de Derechos Humanos, no puede
realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a
menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus
derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos
civiles y polticos.
En el correspondiente tercer prrafo del prembulo del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Polticos, los Estados partes reconocen que
con arreglo a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, no
puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades
civiles y polticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se
creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos
civiles y polticos, tanto como de sus derechos econmicos, sociales y
culturales.
Esta relacin intrnseca entre las dos categoras de derechos ha sido

posteriormente confirmada en una serie de resoluciones tales como la resolucin de
la Asamblea General 41/128 del 4 de diciembre de 1986 que contiene la Declaracin
sobre el Derecho al Desarrollo. El artculo 6 de esa Declaracin lo afirma claramente:
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1. Todos los Estados deben cooperar con miras a promover, fomentar

y reforzar el respeto universal y la observancia de todos los derechos
humanos y las libertades fundamentales de todos, sin ninguna distincin
por motivos de raza, sexo, idioma y religin.
2.
Todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son
indivisibles e interdependientes; debe darse igual atencin y urgente
consideracin a la aplicacin, promocin y proteccin de los derechos
civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales.
3.
Los Estados deben adoptar medidas para eliminar los obstculos al
desarrollo resultantes de la inobservancia de los derechos civiles y polticos,
as como de los derechos econmicos, sociales y culturales.
La Declaracin y Programa de Accin de Viena, que fue adoptada por

consenso el 25 de junio de 1993 por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos,
es una confirmacin inclusive ms reciente de los Estados Miembros de las Naciones
Unidas del lazo que une a todos los derechos humanos. En el prrafo 5 de la parte I de
la Declaracin de Viena, los Estados Miembros reconocen que:
5. Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad internacional
debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y
equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso. Debe
tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y
regionales, as como de los diversos patrimonios histricos, culturales y
religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas
polticos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales.
Dado el nfasis que ha sido otorgado, desde que el trabajo de redaccin de la

Carta Internacional de Derechos Humanos empez en la dcada de 1940, a la relacin
intrnseca entre los derechos econmicos, sociales y culturales y los derechos civiles y
polticos, resultaba de gran lgica para el Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales realzar la importancia de los dos siguientes principios en el campo de los
derechos humanos y las actividades de cooperacin tcnica:
v5 El primer principio general es que los dos conjuntos de derechos humanos
son indivisibles e interdependientes. En consecuencia, los esfuerzos por promover
un conjunto de derechos deben tambin tener plenamente en cuenta el otro
conjunto. Los organismos de las Naciones Unidas que participan de algn modo en
el fomento de los derechos econmicos, sociales y culturales deberan procurar por
todos los medios posibles que sus actividades fueran plenamente compatibles con
el disfrute de los derechos civiles y polticos.55
v5 El segundo principio de importancia general es que no se puede concluir
automticamente que cualquier actividad de cooperacin para el desarrollo vaya a
contribuir a fomentar el respeto de los derechos econmicos, sociales y culturales.
Muchas actividades iniciadas en nombre del desarrollo han sido reconocidas
Ver Observacin General No. 2 del Comit (Medidas internacionales de asistencia tcnica (art. 22 del Pacto)) en NU doc. HRI/
GEN/1/Rev.7, Recopilacin de las Observaciones Generales y de las Recomendaciones Generales Adoptadas por los rganos Creados en Virtud de
los Tratados de Derechos Humanos, p. 13, prr 6 (de aqu en adelante referida como Recopilacin de las Observaciones Generales de las Naciones
Unidas).
55
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posteriormente como actividades que estaban mal concebidas o que eran incluso
contraproducentes desde el punto de vista de los derechos humanos.56
El vnculo inherente entre los derechos econmicos sociales y culturales, por
un lado, y los derechos civiles y polticos, por el otro, es especialmente evidente en
relacin con el derecho a la vida, el cual est garantizado por el artculo 6(1) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Dicho vnculo no ha escapado a
los ojos del Comit de Derechos Humanos, el cual ha notado que el derecho a la vida
ha sido con mucha frecuencia interpretado en forma excesivamente restrictiva.57 Para
el Comit:
La expresin el derecho a la vida es inherente a la persona humana no
puede entenderse de manera restrictiva y la proteccin de este derecho
exige que los Estados adopten medidas positivas. A este respecto, el
Comit considera que sera oportuno que los Estados Partes tomaran
todas las medidas posibles para disminuir la mortalidad infantil y aumentar
la esperanza de vida, en especial adoptando medidas para eliminar la
malnutricin y las epidemias.58
Teniendo en cuenta esta amplia interpretacin del derecho a la vida, el Comit

de Derechos Humanos ha pedido en algunas ocasiones a los Estados partes, en relacin
con sus informes iniciales y/o peridicos, que le informen qu medidas han tomado,
por ejemplo, para mejorar las condiciones de salud de las personas y para aumentar
su expectativa de vida,59 para reducir el ndice de mortalidad infantil y satisfacer la
necesidades alimentarias de la poblacin,60 o proteger a la poblacin de epidemias.61 Al
considerar el cuarto informe peridico sobre Mongolia en marzo del 2000, el Comit de
Derechos Humanos expres su preocupacin sobre el agudo problema de mortalidad
materna, debido en parte a los abortos inseguros, y a la inexistencia de asesora para
la planificacin familiar y otras facilidades.62 Estas cuestiones podran perfectamente
haber sido consideradas conforme al artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, el cual garantiza el derecho a disfrutar el ms
alto nivel de salud mental y fsica, un hecho que da testimonio del vnculo intrnseco
existente entre este derecho y el derecho inherente a la vida protegido por el artculo
6(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Los derechos sindicales tambin ilustran la relacin fundamental entre las dos
categoras de derechos. Mientras que el artculo 22 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos garantiza a toda persona el derecho de asociarse libremente, el cual
incluye el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la proteccin de sus
intereses, el artculo 8(1)(a) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales reconoce el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de
su eleccin. No permitir la formacin de asociaciones o sindicatos de empleadores
y empleados socavara seriamente el derecho a la libertad de asociacin per se, un
Ibd., Observacin General No. 6 (Artculo 6 el derecho a la vida), p. 143, prr. 5.
58
Ibd., loc. cit.
59
Con respecto a Gambia, NU doc. AGRO, A/39/40, pp. 61-62, prr. 327.
60
Con respecto a Per, NU doc. AGRO, A/38/40, p. 61, prr. 264.
61
Con respecto a Sri Lanka, NU doc. AGRO, A/39/40, p. 21, prr. 105; el Congo, AGRO, A/42/40, p. 61, prr. 230; y Blgica
NU doc. AGRO, A/47/40, p.105, prr. 408.
62
Ver NU doc. AGRO, A/55/40 (I), p. 50, prr. 323(b).
56
57
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derecho que, como fue resaltado en la Asamblea General durante la redaccin del
artculo 22, es de fundamental importancia en una sociedad democrtica.63
El vnculo intrnseco entre los derechos sindicales y los derechos civiles ha siso
resaltado consistentemente por los varios organismos de la Organizacin Internacional
del Trabajo, especialmente por el Comit de Expertos sobre la Aplicacin de Convenios y
Recomendaciones. Por ejemplo, en su Examen General sobre la Libertad de Asociacin
y Negociacin Colectiva, el Comit subray que su experiencia demostraba que la
restriccin de las libertades civiles y polticas es un factor importante en las violaciones
a la libertad de asociacin.64 El captulo sobre derechos sindicales y libertades civiles
lleg a la siguiente conclusin:
43. El Comit considera que las garantas establecidas en los Convenios
internacionales de trabajo, en especial aquellas relativas a la libertad de
asociacin, slo pueden ser efectivas si los derechos civiles y polticos
consagrados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y otros
instrumentos internacionales, particularmente el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, son reconocidos y protegidos genuinamente.
Estos principios intangibles y universalesdeben constituir el ideal comn
al que aspiren todas las personas y todas las naciones.65
Est ms all de toda discusin que, para que el derecho a la libertad de

asociacin sea efectivo, los miembros de los sindicatos deben, entre otros, disfrutar de
plena libertad de opinin, informacin, expresin y movimiento, y tener la posibilidad
de reunirse libremente para discutir temas de su inters. Ellos deben, adicionalmente,
disfrutar de proteccin en contra de detenciones arbitrarias, y si un miembro de
un sindicato es de todas formas arrestado por cualquier razn, l o ella tiene
el derecho a todas las garantas del debido proceso descritas en los
Captulos 4 a 7, incluyendo el derecho a ser tratado humanamente
como se establece en el Captulo 8 de este Manual.
Estos son slo dos ejemplos prcticos de la relacin esencial y compleja que
existe entre los derechos econmicos, sociales y culturales y los derechos civiles y
polticos, los cuales, tanto en la teora como en la prctica, no deben ser considerados
como dos categoras separadas de derechos que compiten por recursos y atencin
sino como derechos que forman un conjunto integral de reglas legales
para la proteccin de todas las dimensiones de la persona humana,
reglas entre las cuales hay una continua relacin dialctica orientada a
alcanzar la justicia, la seguridad y el bienestar de todos.
Ver, por ejemplo AGRO, sesin sexta, 1951-1952, Comit Tercero, doc. A/C.3/SR.1087, p. 134, prr. 16. (Suecia) y doc. A/C.3/
SR.1088, p. 139, prr. 7 (Italia). Italia se refiri aqu a la libertad de asociacin poltica lo que complementaba las libertades de
opinin, expresin y reunin.
64
El Examen General de los Informes sobre la Libertad Sindical y la Proteccin del Derecho de Sindicacin, Convenio (No. 87),
1948 y el Convenio sobre el Derecho de Sindicacin y de Negociacin Colectiva (No. 98), 1949, Informe III (Parte 4B), Conferencia
Internacional del Trabajo, sesin ochenta y una, Ginebra, 1994, p. 13, prr. 23.
65
Ibd., p.21, prr. 43; la letra itlica fue omitida.
63
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La evolucin del derecho internacional de los derechos humanos, incluyendo

su interpretacin por los rganos de supervisin internacional, ha confirmado
que vnculos esenciales entre los derechos civiles y polticos y los derechos
econmicos, sociales y culturales existen.
Los Gobiernos tienen un deber legal fundamental de continuar
simultneamente con la implementacin de todos estos derechos que estn
dirigidos a proteger las dimensiones ms importantes de la vida humana y de
la persona humana.
4. Tratados Universales y Regionales

para la Proteccin de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales: Los
Derechos Garantizados
Esta seccin contiene una lista de los principales derechos econmicos, sociales
y culturales garantizados por los ms importantes tratados universales y regionales. Los
tratados cubren una larga serie de derechos, y est mucho ms all del alcance de este
Manual analizarlos todos. De ese modo, una estricta seleccin de derechos ha sido
hecha, los cuales sern objeto de un anlisis ms extenso en las secciones 6 y 7.
Para detalles sobre los procedimientos en la implementacin de los tratados
universales y regionales para la proteccin de los derechos econmicos, sociales y
culturales, ver los Captulos 2 y 3 de este Manual.
4.1
El nivel universal
4.1.1 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,

1966
La presente seccin, que se ocupa del nivel universal, se enfocar en el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, cuyo cumplimiento
es supervisado por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales sobre
la base de los informes presentados por los Estados partes. Para ms informacin
referente a las interpretaciones del Comit sobre las varias disposiciones del Pacto, ver
el Cuadernillo No. 2, el cual contiene una lista de todas las Observaciones Generales
adoptadas por el Comit hasta el 20 de Abril de 2001. A 8 de Febrero de 2002, el Pacto
tena 145 Estados Partes. El pacto garantiza, en particular, los siguientes derechos:
v5 el derecho a la igualdad y a la no discriminacin en el disfrute de los derechos
artculo 2(2) (no discriminacin en general) y artculo 3 (entre hombres y mujeres);
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v5 el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la

oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado
artculo 6;
v5 el derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, incluyendo
un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna
especie; condiciones de existencia dignas para los trabajadores y para sus familias;
seguridad e higiene en el trabajo; igual oportunidad de ser promovido; descanso,
el disfrute del tiempo libre, la limitacin razonable de las horas de trabajo y las
vacaciones peridicas pagadas, as como la remuneracin de los das festivos.
artculo 7;
v5 el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, incluyendo el derecho a
formar federaciones o confederaciones nacionales artculo 8(1)(a) y (b);
v5 el derecho a huelga- artculo 8(1)(d);
v5 el derecho a la seguridad social, incluso al seguro social artculo 9;
v5 el derecho de proteccin y asistencia a la familia; a entrar al matrimonio con libre
consentimiento, proteccin a la maternidad; proteccin y asistencia a los nios y
adolescentes; - artculo 10(1)-(3);
v5 el derecho a un nivel adecuado de vida, incluso alimentacin, vestido y vivienda
adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia artculo
11(1);
v5 el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental artculo
12;
v5 el derecho a la educacin artculo 13;
v5 el derecho a participar en la vida cultural, a gozar de los beneficios del progreso
cientfico y a beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y materiales que
correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que
la persona es autora 15 (1).
4.2 El nivel regional

4.2.1 Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981
A nivel regional, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
proporciona proteccin, no slo para los derechos econmicos, sociales y culturales
de los individuos, sino tambin para los derechos de los pueblos (ver artculo 22 de la
Carta). No obstante, la siguiente lista slo se refiere a los derechos de los individuos,
que incluye:
v5 el derecho a la no discriminacin en el goce de los derechos protegidos por la Carta
artculo 2;
v5 el derecho a la libertad de asociacin artculo 10;
v5 el derecho a trabajar en condiciones justas y satisfactorias; el derecho a recibir igual
paga por igual trabajo artculo 15;
724
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v5 el derecho a disfrutar del mejor estado fsico y mental posible artculo 16;
v5 el derecho a la educacin artculo 17 (1);
v5 el derecho a participar libremente en la vida cultural de la comunidad 17(2);
v5 el derecho de los ancianos y los minusvlidos a medidas especiales de proteccin
adecuadas a sus necesidades fsicas o morales artculo 18 (4).
Otras disposiciones contenidas en el artculo 18 de la Carta no estn enmarcadas
como derechos sino como deberes de los Estados, por ejemplo su obligacin de cuidar
la salud mental y moral de la familia (art. 18(1)), de asistir a la familia (art. 18(2)) y
de asegurar la eliminacin de toda discriminacin de la mujer y la proteccin de los
derechos de la mujer y del nio tal como se estipulan en las declaraciones y convenios
internacionales (art. 18(3)).
4.2.2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 1969, incluyendo

el Protocolo Adicional en Materia Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, 1988
En Amrica, los derechos civiles, culturales, econmicos, polticos y sociales
estaban consagrados desde un principio, en la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre de 1948. Cuando la Convencin Americana de Derechos
Humanos fue adoptada en 1969, el Captulo III titulado Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales estaba solamente conformado por el artculo 26, segn el cual:
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a
nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente
econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de
los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre
educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de
los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en
la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios
apropiados.
Estos derechos fueron elaborados con mayor detalle en el Protocolo

Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1988, tambin llamado Protocolo de
San Salvador. El protocolo, que entr en vigor el 16 de noviembre de 1999, protege
los siguientes derechos en particular:
v5 el derecho a la no discriminacin en el ejercicio de los derechos garantizados
artculo 3;
v5 el derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para
llevar una vida digna y decorosa artculo 6;
v5 el derecho a condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo, incluyendo
una remuneracin que asegure como mnimo a todos los trabajadores y a sus
familias condiciones de subsistencia digna y decorosa; un salario equitativo e igual
por trabajo igual; el derecho a la promocin; la seguridad e higiene en el trabajo; la
prohibicin de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores
de 18 aos; la limitacin razonable de las horas de trabajo y el descanso, el disfrute
del tiempo libre y las vacaciones pagadas artculo 7;
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v5 derechos sindicales tales como el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos

y a afiliarse al de su eleccin, para la proteccin y promocin de sus intereses, y el
derecho a huelga artculo 8(1);
v5 el derecho a la seguridad social articulo 9;
v5 el derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar
fsico, mental y social artculo 10;
v5 el derecho a un medio ambiente sano artculo 11 el derecho a la alimentacin,
en el sentido del derecho a una nutricin adecuada que asegure la posibilidad de
gozar del ms alto nivel de desarrollo fsico, emocional e intelectual artculo 12;
el derecho a la educacin articulo 13; el derecho a los beneficios de la cultura,
incluyendo el progreso cientfico y tecnolgico artculo 14(1);el derecho a la
constitucin y proteccin de la familia artculo 15;
v5 el derecho de la niez artculo 16;
v5 el derecho de los ancianos a proteccin especial artculo 17;
v5 el derecho de las personas incapacitadas a recibir atencin especial con el fin de
alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad artculo 18.
4.2.3 Carta Social Europea, 1961, y Carta Social Europea (Revisada), 1996
Desde 19 de junio del 2002, la Carta Social Europea de 1961 haba sido
ratificada por 25 Estados miembros del Consejo de Europa. Esta, contiene los derechos
enumerados a continuacin:
v5 el derecho al trabajo artculo 1;
v5 el derecho a condiciones de trabajo equitativas artculo 2;
v5 el derecho a condiciones de trabajo seguras e higinicas artculo 3;
v5 el derecho a una remuneracin suficiente artculo 4;
v5 el derecho a asociarse artculo 5;
v5 el derecho a la negociacin colectiva artculo 6;
v5 el derecho de los nios y los adolescentes a proteccin especial artculo7;
v5 el derecho de las mujeres trabajadoras a proteccin especial artculo 8;
v5 el derecho a la orientacin profesional artculo 9;
v5 el derecho a la formacin profesional artculo 10;
v5 el derecho a la proteccin de la salud - artculo 11;
v5 el derecho a la seguridad social artculo 12;
Corte Europea de DH, Caso de Buscarini y Otros c. San Marino, sentencia de 18 de febrero del 1999, Informes 1999-I, p. 612, prrs. 12-13 y
p. 615, prr. 30 (cita).
67
Ibid., p. 616, prr. 32.
68
Ibid., p. 616, prr. 34.
69
Ibid., p. 616, prr. 35.
70
Ibid., p. 617, prr. 39.
71
66
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v5 el derecho a la asistencia social y mdica artculo 13;

v5 el derecho a los servicios de bienestar social artculo 14;
v5 el derecho de las personas discapacitadas fsica o mentalmente a la formacin
profesional, rehabilitacin y adaptacin social artculo 15;
v5 el derecho de la familia a proteccin social, jurdica y econmica artculo 16;
v5 el derecho de la madre y el nio a proteccin social y econmica artculo 17;
v5 el derecho a ejercer una actividad lucrativa en el territorio de otra Parte Contratante
artculo 18;
v5 el derecho de los trabajadores migrantes y sus familias a proteccin y asistencia
articulo 19.
El Protocolo Adicional de 1988 entr en vigor el 4 de septiembre de 1992 y
haba sido ratificado, a partir de 19 de junio del 2002, por diez Estados. De acuerdo con
este Protocolo, que no afecta las disposiciones de la Carta Social Europea, las Partes
Contratantes tambin se obligan a reconocer como vinculantes uno o ms artculos
que reconocen los siguientes derechos:
v5 el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y
ocupacin sin discriminacin, por razn del sexo artculo 1;
v5 el derecho de los trabajadores a ser informados y consultados artculo 2;
v5 el derecho de los trabajadores a tomar parte en la determinacin y mejora de las
condiciones de trabajo y el entorno laboral artculo 3;
v5 el derecho de las personas ancianas a proteccin social artculo 4.
La versin revisada de la Carta Social Europea fue adoptada en 1996 y entr
en vigor el 1 de julio de 1999. A partir de 19 junio del 2002, haba sido ratificada por
13 Estados. La Carta Social revisada reemplazar progresivamente a la Carta original,
cuyos trminos pone al da y desarrolla. Al tomar en cuenta nuevos desarrollos sociales
y econmicos, la Carta revisada modifica ciertas disposiciones existentes y agrega
otras. Los nuevos artculos incluyen, en especial, una lista considerablemente ms larga
de derechos y principios en la Parte I que aquella contenida en la Carta antigua (31
derechos y principios en comparacin con 19 de la Carta de 1961). Adicionalmente
a los derechos tomados del Protocolo Adicional de 1988, se incluyen las siguientes
disposiciones de importancia:
v5 el derecho a la proteccin especial en caso de terminacin del empleo artculo
24;
v5 el derecho de los trabajadores a la proteccin de sus reclamos laborales en caso de
insolvencia del empleador artculo 25;
v5 el derecho a la dignidad en el trabajo artculo 26;
v5 el derecho de los trabajadores con responsabilidades familiares a igualdad de
oportunidades y de trato artculo 27;
v5 el derecho de los representantes de los trabajadores a la proteccin en la empresa y
a determinadas facilidades que deben ser acordadas con ellos artculo 28;
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v5 el derecho de informacin y de consulta en procesos de despido colectivo artculo

29;
v5 el derecho a proteccin contra la pobreza y la exclusin social artculo 30;
v5 el derecho a la vivienda artculo 31.
Los derechos econmicos, sociales y culturales, garantizados por el derecho

internacional de los derechos humanos cubren reas amplias y aspectos
esenciales de la vida humana tales como el derecho al trabajo y a condiciones
favorables de trabajo, el derecho a un nivel adecuado de vida, el derecho a
la adecuada salud mental y fsica, el derecho a la educacin y el derecho a la
asistencia especial para las familias y los nios.
El goce de todos estos derechos est condicionado al respeto del principio de
igualdad ante la ley y en la aplicacin de la ley.
5. Las Obligaciones Legales de los Estados

para Proteger los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales
Sociales y Culturales, 1966
5.1.1 Observaciones introductorias
Los deberes legales generales de los Estados partes para cumplir con sus
obligaciones conforme al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales estn determinados en el artculo 2 que reza as:
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete
a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el
mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.
2.
Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar
el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social.
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3.
Los pases en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los
derechos humanos y su economa nacional, podrn determinar en qu
medida garantizarn los derechos econmicos reconocidos en el presente
Pacto a personas que no sean nacionales suyos.
Debe sealarse en general que, a diferencia del artculo 2(1) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el cual impone un deber legal de
cumplimiento inmediato de los derechos garantizados, el artculo 2(1) del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales permite la realizacin
progresiva de los derechos reconocidos. No obstante, como resulta claro de los
debates ocurridos durante la redaccin de los Pactos tal y como fue relatado en la
seccin 2, no solamente sera una grave simplificacin, sino legalmente incorrecto,
concluir que el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
slo entraa deberes de implementacin progresiva sin ninguna obligacin de accin
inmediata. La naturaleza de los derechos per se, la manera en que estn enunciados, los
puntos de vista de los redactores, y las opiniones expresadas a la fecha por el Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, demuestran que la naturaleza y alcance
de las obligaciones legales que los Estados Partes han asumido al ratificar o adherirse
al Pacto, son mucho ms dinmicas. Slo se puede llegar lgicamente a esta conclusin
teniendo en cuenta el hecho de que, a pesar de los numerosos problemas econmicos
y sociales por los que atraviesan los Gobiernos, el Pacto ha sido y sigue siendo una
herramienta legal que apunta a lograr mejoras permanentes en las condiciones de vida
de todas las personas alrededor del mundo.
Como fue sealado por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
en una de sus primeras observaciones generales, las obligaciones legales estipuladas por
el artculo 2 del Pacto incluyen tanto obligaciones de comportamiento como
obligaciones de resultado.66 Esto significa, entre otros, que, aunque el Pacto
contempla una realizacin paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la
limitacin de los recursos con que se cuenta, tambin impone varias obligaciones
con efecto inmediato.67 Una de estas obligaciones de inmediatez es la obligacin
consagrada en el artculo 2(2) de garantizar que los derechos contenidos en el Pacto
sean ejercidos sin discriminacin.68 Una segunda obligacin semejante es la contrada
en virtud del artculo 2(1) en el sentido de adoptar medidas, compromiso que en s
mismo no queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideracin.69 Como lo
anot el Comit, el pleno significado de la frase adoptar medidas puede ser medido al
compararla en diferentes idiomas; en ingls es to take steps y en francs es sengage
agir (actuar).70 Esta obligacin legal implica que
Ver Observacin General No. 3 (La ndole de las obligaciones de los Estados Partes- artculo 2(1)), Recopilacin de Observaciones
Generales de las Naciones Unidas, p.16, prr. 1; nfasis aadido.
67
Ibd., loc. cit; nfasis aadido.
68
Ibd.
69
Ibd., p.16, prr.2.
70
Ibd., loc.cit.
66
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si bien la plena realizacin de los derechos pertinentes puede lograrse

de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben
adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en
vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser
deliberadas, concretas y orientadas lo ms claramente posible hacia
la satisfaccin de las obligaciones reconocidas en el Pacto.71
Una tercera obligacin debe ser aadida a las obligaciones de comportamiento

y resultado, y es a saber, el deber de dar efectividad a los deberes legales
relevantes, incluso por medio de proporcionar recursos judiciales
internos. Estos tres aspectos de las obligaciones de los Estados Partes estn
interrelacionados y hasta cierto punto se superponen, pero, como lo ha sealado el
Comit, tienen caractersticas particulares que sern descritas a continuacin.
5.1.2
La obligacin de comportamiento
Con respecto a los medios que los Estados partes deben emplear para
cumplir con la obligacin de adoptar medidas, el artculo 2(1) del Pacto se refiere
a todos los medios apropiados, incluyendo en particular la adopcin de medidas
legislativas. Si bien son los Estados partes quienes deben evaluar que son medidas
apropiadas, adicionales a la legislacin, para cumplir sus obligaciones en virtud del
Pacto, el Comit sostiene que tales medidas incluyen, pero no agotan, las de carcter
administrativo, financiero, educacional y social.72
Otra medida que es considerada apropiada por el Comit es la de ofrecer
recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema
jurdico nacional, puedan considerarse justiciables. El Comit observa, por ejemplo,
que el disfrute de los derechos reconocidos, sin discriminacin, se fomentar a
menudo de manera apropiada, en parte mediante la provisin de recursos judiciales y
otros recursos efectivos.73 Adicionalmente hay una serie de disposiciones del Pacto,
incluyendo los artculos 3, 7(a) (i), 8, 10(3), 13(2)(a), (3) y (4) y 15(3), que cabra
considerar de aplicacin inmediata por parte de los rganos judiciales y de otra ndole
en numerosos sistemas legales nacionales. Parecera difcilmente sostenible sugerir que
las disposiciones indicadas son intrnsecamente no autoejecutables.74
5.1.3
La obligacin de resultado
La principal obligacin de resultado contenida en el artculo 2(1) es la de

adoptar medidas para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos
reconocidos [en el Pacto].75 No obstante, como fue subrayado por el Comit, el hecho
de que el Pacto permita la realizacin progresiva de los derechos, como por ejemplo,
la efectividad a lo largo del tiempo, no se ha de interpretar equivocadamente como
Ibd., nfasis aadido.

Ibd., p.17, prr 7; nfasis aadido.
73
Ibd., p.17, prr 5.
74
Ibd., loc.cit.
75
Ibd., p.18, prr 9.
71
72
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que priva a la obligacin de todo contenido significativo.76 El Comit describe esta

obligacin en los siguientes trminos:
Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que
refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada
pas el asegurar la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales
y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo
general, en realidad la razn de ser del Pacto, que es establecer claras
obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de
los derechos de que se trata. Este impone as una obligacin de proceder
lo ms expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo.
Adems, todas las medidas de carcter deliberadamente retroactivo en este
aspecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse
plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el
Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los
recursos de que se disponga.77
Adicionalmente, el Comit es de la opinin de que todo Estado Parte tiene

una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales
de cada uno de los derechos consagrados en el Pacto, y sin el cumplimiento de tal
obligacin, el Pacto carecera en gran medida de su razn de ser.78 Esto implica, por
ejemplo, en las palabras del Comit, que
un Estado Parte en el que un nmero importante de individuos est
privado de alimentos esenciales, de atencin primaria de salud esencial, de
abrigo y vivienda bsicos o de las formas ms bsicas de enseanza, prima
facie no est cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto.79
A este respecto, el Comit ha especificado adems que, en razn a que el

artculo 2(1) requiere que cada Estado Parte adopte las medidas necesarias hasta
el mximo de los recursos de que disponga, un Estado debe, con miras a poder
atribuir su incumplimiento incluso de las obligaciones mnimas, a una falta de recursos
disponibles, demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos
que estn a su disposicin en un esfuerzo por satisfacer, con carcter prioritario,
esas obligaciones mnimas.80 No obstante, como es puesto de relieve por el Comit,
aunque se demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la
obligacin de que el Estado Parte se empee en asegurar el disfrute ms amplio posible
de los derechos pertinentes dadas las circunstancias reinantes.81
5.1.4 La obligacin de implementar: la provisin de recursos judiciales

internos
En la Observacin General No. 9 relativa a la aplicacin interna del Pacto,
el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales desarroll algunas de sus
aseveraciones hechas en la Observacin General No. 3. Observ en especial que el
Pacto, al requerir a los Gobiernos dar efectividad a los derechos que garantiza por
Ibd., loc.cit.
Ibd.
78
Ibd., p.18, prr. 10.
79
Ibd., loc. cit.
80
Ibd.
81
Ibd., p. 19, prr. 11.
76
77
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todos los medios apropiados, adopta un acercamiento amplio y flexible que permite
tener en cuenta las particularidades del sistema legal y administrativo de cada Estado,
as como otras consideraciones pertinentes.82 Pero esta flexibilidad coexiste con la
obligacin de cada Estado Parte de utilizar todos los medios de que disponga para
hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto. A este respecto, hay que tener
presentes las prescripciones fundamentales de la legislacin internacional sobre derechos
humanos. Por eso, las normas del Pacto han de ser reconocidas en el ordenamiento
jurdico interno a travs de los medios adecuados; las personas individuales o los
grupos agraviados han de disponer de medios adecuados de reparacin, o de recursos,
y se han de establecer mecanismos adecuados para garantizar la responsabilidad de los
gobiernos.83
Segn la visin adoptada por el Comit, Las cuestiones relacionadas con la
aplicacin interna del Pacto deben considerarse teniendo en cuenta dos principios del
derecho internacional:
v5 El primero, reflejado en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho
de los tratados, consiste en que un Estado Parte no podr invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado; de ah
que, con el fin de dar efectividad a las obligaciones provenientes de los tratados,
los Estados deben modificar el ordenamiento jurdico interno en la medida
necesaria;84
v5 El segundo, conforme a lo estipulado en el artculo 8 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante
los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley; aunque
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales no obliga
directamente a un Estado Parte a establecer recursos judiciales por presuntas
violaciones de sus disposiciones, el Comit considera que los Estados Partes que
pretendan justificar el hecho de no ofrecer ningn recurso jurdico interno frente
a las violaciones de los derechos econmicos, sociales y culturales tendrn que
demostrar o bien que esos recursos no son medios apropiados segn los trminos
del prrafo 1 del artculo 2 o bien que, a la vista de los dems medios utilizados,
son innecesarios. Esto ser difcil demostrarlo, y el Comit entiende que, en muchos
casos, los dems medios utilizados puedan resultar ineficaces si no se refuerzan o
complementan con recursos judiciales.85
Se puede concluir de las Observaciones Generales del Comit, que como
regla general, el cumplimiento efectivo del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales necesita la disponibilidad
de recursos judiciales internos para aquellas personas que consideran
que sus derechos han sido vulnerados por el Estado. El hecho de que el
Pacto, a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, no provea
expresamente recursos judiciales u otros recursos para las personas agraviadas, indica
la renuencia de los redactores del mismo, a establecer un mecanismo de peticiones
Ibd., p. 60, prr. 1.
Ibd., p. 60, prr. 2.
84
Ibd., p. 61, prr. 3.
85
Ibd., p. 61, prr. 3.
82
83
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individuales en un rea dependiente en gran medida, de los recursos econmicos

y el nivel de desarrollo. Dicha renuencia ha sido confirmada recientemente por
las dificultades halladas en afianzar la adopcin de un protocolo opcional al Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el cual proporcionara
un procedimiento internacional de peticiones individuales y colectivas.
Los Estados Partes en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales no pueden apoyarse en su legislacin interna para
justificar la no implementacin del Pacto.
Los Estados Partes en el Pacto tienen una obligacin de comportamiento
y deben, en especial, tomar todas las medidas legislativas, administrativas,
financieras, educacionales y sociales apropiadas para dar efecto a los trminos
del Pacto.
Los Estados Partes tambin tienen una obligacin de resultado ya que deben
dirigirse de la manera ms expedita y efectiva posible hacia la realizacin
de los derechos contenidos en el Pacto, haciendo uso hasta el mximo de sus
recursos disponibles.
Todo Estado Parte tiene el deber legal de asegurar inmediatamente los niveles
esenciales da cada uno de los derechos contenidos en el Pacto.
Incluso en situaciones de evidente insuficiencia de recursos, los Estados partes
tienen que probar que estn esforzndose por asegurar el disfrute ms amplio
posible de los derechos contenidos en el Pacto.
Los Estados Partes tienen la obligacin de dar efecto al Pacto por medio de
todos los medios disponibles. Este deber comprende la provisin de medios
adecuados de reparacin o de recursos judiciales que permitan
a las personas reclamar efectivamente sus derechos econmicos, sociales y
culturales en el nivel interno.
5.2 Carta Africana de Derechos Humanos y de los

Pueblos, 1981
define las obligaciones legales de los Estados Partes con respecto a todos los derechos,
deberes y libertades contenidas en la Carta, incluyendo los derechos econmicos,
sociales y culturales. Ello significa que los Estados reconocern los derechos y se
comprometern a adoptar medidas legislativas o de otra ndole con el fin de llevarlos
a efecto. Ni esta disposicin ni los artculos que definen los derechos en cuestin
sugieren algo diferente a un deber legal de implementar las obligaciones legales de
manera inmediata.
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5.3 Convencin Americana sobre Derechos

Humanos, 1969, y Protocolo Adicional en
materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, 1988
En el artculo 1 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, los
pases Miembros de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) optaron por un
acercamiento progresivo de acuerdo con el cual, los Estados partes
se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno
como mediante la cooperacin entre los Estados, especialmente econmica
y tcnica, hasta el mximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta
su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad
con la legislacin interna, la plena efectividad de los derechos que se
reconocen en el presente Protocolo.
Aunque el acercamiento es progresivo, tambin est claramente orientado

a obtener un resultado ya que los Estados Partes se comprometen a adoptar las
medidas necesarias para efectos de alcanzar la plena efectividad de los derechos que
se reconocen en el Protocolo.
5.4 Carta Social Europea, 1961, y Carta Social

Europea (revisada), 1996
Se puede afirmar en general que la revisin de la Carta Social Europea de 1961
no tena el propsito de disminuir el nivel de proteccin all otorgado sino que, por el
contrario, la reforma implicara tener en cuenta tanto los desarrollos de los derechos
econmicos y sociales tal y como se reflejaban en otros instrumentos internacionales
y en la legislacin de los pases miembros, como tambin los problemas sociales no
cubiertos por otros instrumentos internacionales en vigor.86 Adems se acord que
todas las modificaciones deban hacerse teniendo en cuenta la necesidad de asegurar
igual tratamiento para hombres y mujeres.87
Con respecto a las obligaciones legales precisas, tanto la versin de 1961
como la de 1996 de la Carta Social Europea, contienen un programa especfico de
compromisos que le permite a los Estados Contratantes comprometerse con una
implementacin progresiva de los derechos de que se trata. No obstante y si bien
cada Estado Contratante acepta que considera la Parte I de cada Carta como una
declaracin de los objetivos que tratar de alcanzar por todos los medios adecuados
(artculo 20(1)(a) de la Carta de 1961 y artculo A de la Carta de 1996) las dos Cartas
tambin definen los compromisos esenciales que todos los Estados
tienen que aceptar al volverse partes.
Ver, Carta Social Europea: Informe Explicativo (ETS No. 163), en la pgina Web del Consejo de Europa:
http://conventions.coe.int/treaty/en/Reports/Html/163.htm p. 1.
87
Ibd., loc. cit.
86
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Conforme a la Carta de 1961, las Partes Contratantes se consideran obligadas

por lo menos por cinco de los siguientes artculos:
v5 el derecho al trabajo artculo 1;
v5 el derecho a asociarse artculo 5;
v5 el derecho a la negociacin colectiva artculo 6;
v5 el derecho a la seguridad social artculo 12;
v5 el derecho a la asistencia social y mdica artculo 13;
v5 el derecho de la familia a proteccin social, jurdica y econmica artculo 16;
v5 el derecho de los trabajadores migrantes y sus familias a proteccin y asistencia
articulo 19.
Adicionalmente, los Estados Partes tienen que considerarse obligados por no
menos de 10 artculos o 45 prrafos numerados (art. 20(1)(a)).
De acuerdo con la Carta revisada de 1996, el nmero de obligaciones
esenciales fue incrementado y los Estados Contratantes deben considerarse obligados
por lo menos por seis de los artculos esenciales, a los cuales fueron aadidos los dos
siguientes:
v5 el derecho de los nios y los adolescentes a proteccin especial artculo7;
v5 el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y
ocupacin sin discriminacin, por razn del sexo artculo 20.
Las Partes Contratantes deben tambin considerarse obligadas por un nmero
adicional de disposiciones que en total no son menos de 16 artculos o 63 prrafos
numerados (Parte III. art. A).
Las Partes Contratantes deben, de esta manera, acceder a obligarse por un
nmero considerable de provisiones que sern implementadas efectivamente desde
el da de la ratificacin de la respectiva Carta y son, por supuesto, libres de aumentar
el nmero de disposiciones a las que quieran considerarse obligadas a partir de ese
momento (ver art. 20(3) de la Carta de 1961 y art. A(3) de la Carta de 1996).
La Carta Social Europea adopta un acercamiento hbrido a los deberes

legales internacionales ya que impone a los Estados Contratantes un cierto
nmero de derechos que deben ser cumplidos inmediatamente, al mismo
tiempo que les permite comprometerse con una implementacin progresiva de
los otros derechos.
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6. Los Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales: Son Justiciables?
Como se describi en la sub-seccin 2.2.4, la cuestin de la justiciabilidad
de los derechos econmicos, sociales y culturales fue discutida en relacin con la
elaboracin del Pacto. Aunque en ese momento, en la Comisin de Derechos Humanos,
unos cuantos gobiernos votaron a favor de una resolucin que expresamente negaba
que estos derechos fueran justiciables, los mismos conformaban una evidente minora.
Otros pases pusieron de relieve la inexactitud e incluso el peligro de etiquetar a los
derechos econmicos, sociales y culturales como no justiciables, y Francia resalt que
muchos aspectos de esos derechos seran justiciables. Aunque ya ha pasado ms
de medio siglo desde ese momento, todava no hay unanimidad en la prctica sobre
el tema de la competencia que tienen o deben tener las cortes nacionales para fallar
casos relativos a presuntas violaciones de derechos econmicos, sociales y culturales.
Esta incertidumbre fue resaltada en el Taller sobre la Justiciabilidad de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, con Especial Referencia a un Protocolo Opcional al
Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, realizado en Ginebra, Suiza, en
Febrero de 2001. El taller fue organizado por la Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos de Naciones Unidas y por la Comisin Internacional de Juristas.
Como fue demostrado por los informes presentados en el Taller, las cortes nacionales
estn siendo llamadas cada vez ms con mayor frecuencia a juzgar casos referentes
a derechos econmicos, sociales y culturales, tales como el derecho a una vivienda
adecuada y el derecho de igualdad ante la ley. Vista en conjunto con un anlisis objetivo
de los derechos referidos, esta evolucin indica que la cuestin de la justiciabilidad no
est claramente definida y que las decisiones al respecto de s derechos especficos se
prestan para examinacin judicial, pueden tener que ver ms con conveniencia poltica
que con derecho en strictu sensu.
Un paralelo interesante demuestra que el mismo argumento tambin se aplica,
hasta cierto punto, al campo de los derechos civiles y polticos. Cuestiones relativas a
la legalidad de la implantacin de medidas de emergencia por los gobiernos en pocas
de crisis con frecuencia han sido catalogadas como no justiciables, pero las Cortes
de Derechos Humanos Americana y Europea en especial, han demostrado que la
declaracin de estado de emergencia y la imposicin de limitaciones extraordinarias al
ejercicio de los derechos humanos en contra de obligaciones legales internacionales, son
temas justiciables que deben ser analizados a la luz de las obligaciones internacionales
relevantes de los Estados.88
Con respecto al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, el Comit competente ha analizado en la Observacin General No. 9, la
cuestin de la justiciabilidad en relacin con el papel de los recursos judiciales. Aunque
el Comit es de la opinin de que el derecho a un recurso efectivo no debe interpretarse
necesariamente en el sentido de que exige siempre un recurso judicial y de que los
recursos administrativos en muchos casos son adecuados tambin piensa que
88
736
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Para ms informacin sobre este tema, ver el Captulo 16 de este Manual.
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cuando un derecho reconocido en el Pacto no se puede ejercer plenamente

sin una intervencin del poder judicial, es necesario establecer recursos
judiciales.89
En esta Observacin General el Comit lamenta que, en contraste con

los derechos civiles y polticos, se da por supuesto con demasiada frecuencia que
los recursos judiciales no son esenciales en relacin con las violaciones a derechos
econmicos, sociales y culturales, aunque Esta discrepancia no est justificada ni
por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto.90
El Comit observa que ya ha aclarado que muchas de las disposiciones del Pacto
pueden aplicarse inmediatamente por ejemplo los artculos 3, 7(a)(i), 8, 10(3), 13(2)(a),
13(3), 13(4) y 15(3).91 Estas provisiones, que el Comit cita a manera de ejemplo,
contienen los siguientes derechos:
v5 el derecho a la igualdad en el disfrute de los derechos entre hombres y mujeres
artculo 3;
v5 el derecho a un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor artculo 7(a)(i);
v5 el derecho a fundar sindicatos que puedan funcionar libremente y el derecho a
huelga artculo 8;
v5 el derecho a medidas especiales de proteccin y asistencia a los nios y adolescentes,
que sean conferidas sin discriminacin - artculo 10(3);
v5 el derecho a educacin primaria obligatoria para todos artculo 13(2)(a);
v5 el derecho de los padres o tutores legales de escoger para sus hijos escuelas distintas
de las creadas por las autoridades pblicas, para asegurar la educacin religiosa o
moral que est de acuerdo con sus propias convicciones artculo 13(3);
v5 el derecho de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de
enseanza en conformidad con las normas mnimas que prescriba el Estado
artculo 13(4);
v5 la indispensable libertad para la investigacin cientfica y la actividad creadora
15(3).
Sobre la cuestin de la justiciabilidad de los derechos contenidos en el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Comit agreg que:
es importante distinguir entre justiciabilidad (que se refiere a las
cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales) y las normas de
aplicacin inmediata (que permiten su aplicacin por los tribunales sin ms
disquisiciones). Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento
general de cada uno de los sistemas jurdicos, no hay ningn derecho
reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posea en la gran
mayora de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos,
de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen
una asignacin de recursos deben remitirse a las autoridades polticas y no
a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas
de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales
Recopilacin de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 62, prr. 9.

Ibd., p. 62, prr 10.
91
Ibd., loc. Cit.
89
90
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737
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ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones

que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles.
La adopcin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos,
sociales y culturales que los site, por definicin, fuera del mbito de los
tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio
de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes.
Tambin se reducira drsticamente la capacidad de los tribunales para
proteger los derechos de los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de
la sociedad.92
En relacin a la posibilidad de aplicacin inmediata de las disposiciones del

Pacto, el Comit ha resaltado que el Pacto no niega la posibilidad de que puedan
considerarse de aplicacin inmediata los derechos que contiene en sistemas en que se
prev tal opcin. Es ms, en el momento de su redaccin se rechazaron con firmeza
los intentos de incluir en el Pacto una disposicin especfica en el sentido de que no
tena aplicacin inmediata.93 El Comit contina afirmando que:
En la mayora de los Estados, la determinacin de que la disposicin de
un tratado es, o no es, de aplicacin inmediata corresponde a los tribunales,
no al poder ejecutivo ni al legislativo. Para poder desempear efectivamente
esta funcin hay que informar a los jueces y a los tribunales competentes de
la naturaleza y las consecuencias del Pacto y de la importante funcin que
desempean los recursos judiciales en su aplicacin. Por ejemplo, cuando
las actuaciones judiciales afectan a gobiernos, stos deben fomentar las
interpretaciones de las leyes nacionales que den efecto a sus obligaciones
derivadas del Pacto. Del mismo modo, en la formacin judicial se debe tener
en cuenta la justiciabilidad del Pacto. Es especialmente importante evitar
cualquier suposicin a priori de que las normas no deben considerarse
de aplicacin inmediata. De hecho, muchas de ellas estn redactadas en
unos trminos que son, por lo menos, tan claros y concretos como los de
otros tratados sobre derechos humanos, cuyas disposiciones consideran
generalmente los tribunales de aplicacin inmediata.94
A la luz de lo afirmado en las secciones anteriores, la cuestin de s los

derechos econmicos, sociales y culturales se prestan a decisin judicial puede ser
resumida de la siguiente manera:
Ni la naturaleza de los derechos econmicos, sociales y culturales como tal,

ni los trminos del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales y sus trabajos preparatorios, pueden ser invocados para negar la
justiciabilidad de tales derechos.
Por el contrario, muchos aspectos de los derechos en cuestin se prestan para
decisin judicial.
Ibd.
Ibd., p. 63, prr 11.
94
Ibd., loc. cit.
92
93
738
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30/4/2010 00:23:38
Los Estados Partes en el Pacto deben proporcionar recursos judiciales para

las presuntas violaciones de los derechos econmicos, sociales y culturales
siempre que tales medidas sean necesarias para su cumplimiento efectivo.
Esos recursos judiciales deben existir junto con recursos administrativos
adecuados.
La clasificacin de los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos
no justiciables se debe a una negacin de la indivisibilidad e interdependencia
de tales derechos y los derechos civiles y polticos.
7. Caso de Estudio: El Derecho a la

Vivienda Adecuada
7.1
Observaciones introductorias
Las siguientes secciones presentarn dos derechos, el derecho a la

vivienda adecuada y el derecho a la salud, en primer lugar analizndolos
de acuerdo con la interpretacin que de ellos han hecho los rganos de supervisin
internacional competentes y en segundo lugar dando ejemplos de fallos de tribunales
nacionales sobre su disfrute o el disfrute de algunos de sus aspectos.
Est ms all del alcance de este captulo proporcionar una descripcin
completa de los mltiples papeles que las cortes nacionales tienen en la implementacin
de los derechos econmicos, sociales y culturales.
Sin embargo, como regla general, tanto las cortes ordinarias como las
administrativas de varios pases, juzgan un sinnmero de asuntos referentes a, por
ejemplo, diversas formas de seguridad social como la proteccin a personas enfermas,
a ancianos y a personas con discapacidades, el derecho de las minoras a la cultura, el
derecho a la vivienda adecuada, cuestiones de igualdad y no discriminacin, entre otros.
Adicionalmente, pueden existir tribunales laborales con el fin de decidir temas relativos
a los derechos ocupacionales, derechos como la libertad de asociacin y de negociacin
colectiva de los sindicatos, el derecho a la huelga y los riesgos ocupacionales. A pesar
de que es posible que la ley nacional no determine expresamente, por ejemplo, el
derecho a la alimentacin o el derecho a la vivienda adecuada tal y como se encuentran
consagrados en el derecho internacional de los derechos humanos, puede sin embargo
suministrar garantas legales que permitan a los jueces locales arribar a las mismas o
a similares conclusiones. Los derechos econmicos, sociales y culturales constituyen,
en otras palabras, un campo del derecho en el cual las cortes cumplen una funcin
importante junto con los procesos administrativos.
Los derechos que se estudiaran ms abajo, han sido seleccionados en razn a
sus ms dificultosos contornos legales en comparacin con otros derechos econmicos
y sociales que son ms fcilmente aceptables como derechos susceptibles de revisin
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739
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judicial, por ejemplo aquellos que pertenecen a la lista relativamente larga de los
derechos laborales.

Sociales y Culturales: artculo 11(1)
Posteriormente a su reconocimiento en el artculo 25 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, el derecho a la vivienda adecuada fue incorporado al
artculo 11(1) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
como un componente del derecho a un estndar de vida adecuado. En el nivel
universal, el derecho a la vivienda puede tambin ser hallado, en especial, en el artculo
5(e)(iii) de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial, en el artculo 14(2)(h) de la Convencin sobre la Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, y el artculo 27(3) de la
Convencin sobre los Derechos del Nio. En el nivel regional, slo la Carta Social
Europea Revisada de 1996 garantiza expresamente el derecho a la vivienda (art. 31).
El Derecho a la vivienda tambin ha sido consagrado en varios otros
documentos tales como el artculo 8(1) de la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo.
En la Conferencia de Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos (Habitat II),
los Gobiernos participantes tambin estuvieron unnimemente de acuerdo en refirmar
su compromiso a la realizacin plena y progresiva del derecho a la vivienda adecuada,
tal y como est previsto en los instrumentos internacionales.95 Adems reconocieron
que tienen una obligacin de posibilitar que las personas tengan una morada y de
proteger y mejorar las viviendas y los vecindarios, y se comprometieron
al objetivo de mejorar las condiciones de vida y de trabajo sobre bases
igualitarias y sostenibles, de manera tal que todas las personas podrn
tener viviendas adecuadas es decir, saludables, seguras y asequibles y que
incluyan servicios bsicos y facilidades, y disfrutarn la posibilidad de estar
libres de discriminacin en la reparticin de la vivienda y de seguridad
jurdica de la tenencia.96
Finalmente, los Gobiernos accedieron a implementar y promover este

objetivo de una manera completamente consistente con los estndares de derechos
humanos.97
En el presente contexto, sin embargo, el principal texto legal a ser considerado
es el artculo 11(1) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales. Los textos de otras convenciones y declaraciones relevantes pueden
encontrarse en el Cuadernillo 3.
*****
El artculo 11(1) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales dice:
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso
96
97
740
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Ibd., loc. cit.

Ibd.
30/4/2010 00:23:39
alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua

de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarn medidas
apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a
este efecto la importancia esencial de la cooperacin internacional fundada
en el libre consentimiento.(nfasis aadido)
que:
Esta disposicin debe ser leda en conjunto con el artculo 2(1), el cual estipula
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete
a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el
mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos..
Como puede apreciarse, el derecho a un nivel adecuado de vida del artculo

11(1) tiene muchos componentes. Esta seccin slo considerar la cuestin de la
vivienda adecuada, que fue tratada en la Observacin General No. 4 del Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Esa cuestin tambin fue analizada en la
Observacin General No. 7 sobre los desalojos forzosos. El trabajo del Comit ilustra
cmo los problemas relativos a la vivienda adecuada existen prcticamente en todos
los pases y afectan a una gran parte de la humanidad. Como fue observado por el
Comit en sus Observaciones Generales Nos. 4 y 7, el derecho a la vivienda adecuada
tiene los siguientes campos materiales y personales de aplicacin:
7.2.1
Personas protegidas por el derecho
El derecho a la vivienda adecuada se aplica a todos y el concepto de familia

debe entenderse en un sentido lato. Adems, tanto las personas como las familias
tienen derecho a una vivienda adecuada, independientemente de la edad, la situacin
econmica, la afiliacin de grupo o de otra ndole, la posicin social o de cualquier otro
de esos factores. En particular, el disfrute de este derecho no debe estar sujeto, segn
el prrafo 2 del artculo 2 del Pacto, a ninguna forma de discriminacin.98
7.2.2 Enfoque interpretativo, incluyendo la interdependencia de los derechos

El Comit ha rechazado una interpretacin estricta o restrictiva del derecho
a la vivienda adecuada, que implicara, por ejemplo, la simple provisin de un refugio en el
sentido de tener un techo sobre la cabeza o que considerara la vivienda exclusivamente
como una comodidad. Debe considerarse ms bien como el derecho a vivir en
seguridad, paz y dignidad en alguna parte.99 Esta interpretacin est compuesta, por
los menos, de dos componentes:
v5 el hecho de que el derecho a la vivienda est vinculado por entero a otros derechos
humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto, y
v5 el concepto de adecuacin.100
Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p.22, prr.6.
Ibd., p.22, prr. 7.
100
Ibd., loc. cit.
98
99
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741
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Con referencia al primer componente, el Comit sostiene que el derecho a

una vivienda adecuada no puede considerarse aisladamente sino que necesita tambin,
para su disfrute pleno, de la proteccin de otros derechos tales como el concepto
de dignidad humana y el principio de no discriminacin, ... el derecho a libertad de
expresin, el derecho a la libertad de asociacin (para los arrendatarios y otros grupos
de la comunidad), el derecho a elegir residencia y el derecho a participar en la adopcin
pblica de decisiones. De manera semejante, el derecho a no ser sujeto a interferencia
arbitraria o ilegal en la vida privada, la familia, el hogar o la correspondencia, constituye
una dimensin muy importante al definir el derecho a una vivienda adecuada.101
En vista de su particular complejidad, el concepto de adecuacin ser estudiado
separadamente.
7.2.3 El concepto de adecuacin

En la opinin del Comit, el concepto de adecuacin es particularmente
significativo en relacin con el derecho a la vivienda, puesto que sirve para subrayar
una serie de factores que hay que tener en cuenta al determinar si determinadas
formas de vivienda se puede considerar que constituyen una vivienda adecuada a los
efectos del Pacto. Aun cuando la adecuacin viene determinada en parte por factores
sociales, econmicos, culturales, climatolgicos, ecolgicos y de otra ndole, el Comit
considera que, aun as, es posible identificar algunos aspectos de ese derecho que deben
ser tenidos en cuenta a estos efectos en cualquier contexto determinado. Entre esos
aspectos figuran los siguientes:102
v5 Seguridad jurdica de la tenencia: Esto implica que sea cual fuere el tipo de
tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia
que les garantice una proteccin legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras
amenazas;103
v5 Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura:
Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la
salud, la seguridad, la comodidad y la nutricin. Todos los beneficiarios del derecho
a una vivienda adecuada deberan tener acceso permanente a recursos naturales y
comunes, a agua potable, a energa para la cocina, la calefaccin y el alumbrado, a
instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminacin
de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia;104
v5 Sastos soportables: Los gastos personales o del hogar que entraa la vivienda
deberan ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la satisfaccin
de otras necesidades bsicas. Los Estados Partes deberan adoptar medidas para
garantizar que el porcentaje de los gastos de vivienda sean, en general, conmensurados
con los niveles de ingreso. Adems, se debera proteger por medios adecuados a
los inquilinos contra niveles o aumentos desproporcionados de los alquileres;105
Ibd., p.24, prr. 9.

Ibd., p.22, prr 8.
103
Ibd., p.22, prr. 8(a).
104
Ibd., p.23, prr.8(b).
105
Ibd., p.23, prr. 8(c).
101
102
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v5 Habitabilidad: Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder

ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del fro, la humedad,
el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales
y de vectores de enfermedad. Debe garantizar tambin la seguridad fsica de los
ocupantes. El Comit exhorta a los Estados Partes a que apliquen ampliamente los
Principios de Higiene de la Vivienda;106
v5 Asequibilidad: La vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan
derecho. Debe concederse a los grupos en situacin de desventaja un acceso
pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda. Debera
garantizarse cierto grado de consideracin prioritaria en la esfera de la vivienda a
los grupos desfavorecidos como las personas de edad, los nios, los incapacitados
fsicos, los enfermos terminales, los individuos VIH positivos, las personas con
problemas mdicos persistentes, los enfermos mentales, las vctimas de desastres
naturales, las personas que viven en zonas en que suelen producirse desastres, y otros
grupos de personas. Tanto las disposiciones como la poltica en materia de vivienda
deben tener plenamente en cuenta las necesidades especiales de esos grupos;107
v5 Lugar: La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita el acceso
a las opciones de empleo, los servicios de atencin de la salud, centros de atencin
para nios, escuelas y otros servicios sociales. Esto es particularmente cierto en
ciudades grandes y zonas rurales. Adicionalmente, la vivienda no debe construirse
en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminacin
que amenazan el derecho a la salud de los habitantes108
v5 Adecuacin cultural: La manera en que se construye la vivienda, los materiales
de construccin utilizados y las polticas en que se apoyan deben permitir
adecuadamente la expresin de la identidad cultural y la diversidad de la vivienda.
Las actividades vinculadas al desarrollo o la modernizacin en la esfera de la vivienda
deben velar por que no se sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda y por
que se aseguren, entre otros, los servicios tecnolgicos modernos.109
7.2.4 Obligaciones legales inmediatas

A pesar de la naturaleza progresiva de los compromisos legales en que incurren
los Estados Partes en el Pacto, el Comit ha definido una serie de medidas que deben
ser adoptadas inmediatamente, sin importar su nivel de desarrollo,110 por ejemplo:
v5 Los Estados Partes deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que
viven en condiciones desfavorables concedindoles una atencin especial. Las
polticas y la legislacin, en consecuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los
grupos sociales ya aventajados a expensas de los dems;111
Ibd., p.23, prr. 8(d).

Ibd., p.23, prr. 8(e). Sobre el derecho a una vivienda asequible para personas con discapacidades, ver tambin la
Observacin General No. 5, p.36, prr 33.
108
Ibd., Observacin General No. 4, p.24, prr. 8(f).
109
Ibd., p. 24, prr.8 (g).
110
Ibd., p.24, prr. 10.
111
Ibd., p.24, prr. 11.
106
107
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743
30/4/2010 00:23:39
v5 Si bien los medios ms apropiados para lograr la plena realizacin del derecho a
la vivienda adecuada variarn inevitablemente de un Estado Parte a otro, el Pacto
claramente requiere que cada Estado Parte tome todas las medidas que sean necesarias
con ese fin. Esto requerir casi invariablemente la adopcin de una estrategia
nacional de vivienda con el fin de que defina los objetivos para el desarrollo
de condiciones de vivienda, ... los recursos disponibles para lograr dichos objetivos
y la forma ms efectiva de utilizar dichos recursos y ... las responsabilidades y el
calendario para la ejecucin de las medidas necesarias. Semejante estrategia deber
reflejar una consulta extensa con todas las personas afectadas y su participacin,
incluidas las personas que no tienen hogar, las que estn alojadas inadecuadamente
y sus representantes.112
v5 Vigilancia efectiva: La vigilancia eficaz de la situacin con respecto a la
vivienda es otra obligacin de efecto inmediato. Para que un Estado Parte satisfaga
sus obligaciones en virtud del prrafo 1 del artculo 11, debe demostrar, entre otras
cosas, que ha tomado todas las medidas que son necesarias, sea solo o sobre la base
de la cooperacin internacional, para evaluar la importancia de la falta de hogares y
la vivienda inadecuada dentro de su jurisdiccin.113
7.2.5
Recursos Judiciales Internos
Sobre la cuestin de los recursos judiciales internos, el Comit considera que

muchos elementos componentes del derecho a la vivienda adecuada son por lo menos
conformes con la disposicin de recursos judiciales internos. Ellos pueden incluir,
por ejemplo:
v5 apelaciones judiciales destinadas a evitar desahucios planeados o demoliciones
mediante la emisin de mandatos de los tribunales;
v5 procedimientos judiciales que buscan indemnizacin despus de un desahucio
ilegal;
v5 reclamaciones contra acciones ilegales realizadas o apoyadas por los propietarios
(sean pblicos o privados) en relacin con los niveles de alquiler, mantenimiento de
la vivienda y discriminacin racial u otras formas de discriminacin;
v5 denuncias de cualquier forma de discriminacin en la asignacin y disponibilidad
de acceso a la vivienda; y
v5 denuncias de cualquier forma de discriminacin en la asignacin y disponibilidad
de acceso a la vivienda.114
El derecho a la vivienda adecuada es un componente esencial del

derecho a un nivel de vida adecuado. Debe ser interpretado no solo a la luz
de otros derechos econmicos, sociales y culturales sino tambin de los derechos
civiles y polticos.
Ibd., p.25, prr 12; nfasis aadido.
Ibd., p.25, prr 13.
114
Ibd., p.26, prr 17.
112
113
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El principio de adecuacin implica que:
debe existir seguridad jurdica de la tenencia;

ebe existir disponibilidad de servicios bsicos, materiales, facilidades e
dinfraestructura;
la vivienda debe ser susceptible de ser costeada, habitable, asequible y
ubicada cerca al lugar de trabajo y a otras facilidades;
as viviendas deben ser construidas de manera tal que no pongan en

lpeligro
la salud de sus ocupantes;
las viviendas deben ser culturalmente adecuadas.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

establece a los Estados partes, en particular, las siguientes obligaciones
inmediatas:
eben otorgar consideracin particular a los grupos sociales que viven en

dcondiciones
desfavorables;
deben, casi invariablemente, adoptar un plan nacional de vivienda que
defina objetivos, recursos, responsabilidades y tiempo definido de las
medidas requeridas;
deben vigilar eficazmente la situacin de vivienda.
Los Estados partes tambin deben proporcionar recursos judiciales

internos, en especial para casos de eviccin y demolicin de casas,
discriminacin, actuaciones ilegales por parte de los propietarios, y condiciones
de vivienda inadecuada.
7.2.6 Desalojos forzosos

En su Observacin General No. 4, el Comit afirma que los casos de
desahucios forzados son prima facie incompatibles con los requisitos del Pacto y slo
podran justificarse en las circunstancias ms excepcionales y de conformidad con los
principios pertinentes del derecho internacional.115 En su Observacin General No.
7, el Comit define la expresin desalojos forzosos como:
el hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los
hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional,
sin ofrecerles medios apropiados de proteccin legal o de otra ndole ni
permitirles su acceso a ellos. Sin embargo, la prohibicin de los desalojos
forzosos no se aplica a los desalojos forzosos efectuados legalmente y de
115
Ibd., p. 26, prr. 18.
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acuerdo con las disposiciones de los Pactos Internacionales de Derechos

Humanos.116
El Comit destaca que tales desalojos, aunque infringen claramente los

derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, tambin pueden, en razn a la relacin de interdependencia que existe entre
todos los derecho humanos, dar lugar a violaciones de derechos civiles y polticos,
tales como el derecho a la vida, el derecho a la seguridad personal, el derecho a la no
injerencia en la vida privada, la familia y el hogar, y el derecho a disfrutar en paz de
los bienes propios.117 En otras palabras, en caso de desalojos forzosos,
los Estados partes no solo deben cumplir con los requisitos del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales sino
tambin con las disposiciones relevantes del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.
En las situaciones en que sea necesario imponer limitaciones al derecho a
la vivienda adecuada y al derecho a no ser sujeto de desalojos forzosos tal y como lo
estipula el artculo 11(1) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, se exige el pleno respeto del artculo 4 del Pacto. De la misma manera,
los derechos garantizados pueden ser sujetos a limitaciones determinadas por ley, slo
en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos [econmicos, sociales y
culturales] y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad
democrtica.118
Por consiguiente, las obligaciones de los Estados partes en relacin a los
desalojos forzosos se basan en el artculo 11(1) del Pacto interpretado junto con otras
disposiciones pertinentes. Estas obligaciones incluyen, en particular:
v5 El propio Estado deber abstenerse de llevar a cabo desalojos forzosos y garantizar
que se aplique la ley a sus agentes o a terceros que efecten desalojos forzosos;119
v5 Al interpretar en este contexto las palabras por todos los medios apropiados del
artculo 2(1), el Comit afirma que es indudable que una legislacin contra los
desalojos forzosos es una base esencial para crear un sistema de proteccin eficaz.
Esa legislacin debera comprender medidas que a) brinden la mxima seguridad
de tenencia posible a los ocupantes de viviendas y tierras, b) se ajusten al Pacto y c)
regulen estrictamente las circunstancias en que se puedan llevar a cabo los desalojos.
La legislacin debe aplicarse ... a todos los agentes que actan bajo la autoridad del
Estado o que responden ante l. Adems, ... los Estados Partes deben velar por
que las medidas legislativas y de otro tipo sean adecuadas para prevenir y, llegado el
caso, castigar los desalojos forzosos que lleven a cabo, sin las debidas salvaguardias,
particulares o entidades privadas;120
v5 Los Estados partes deben cumplir con las disposiciones de los artculos 2(2) y 3 del
Pacto, que les imponen la obligacin adicional de velar por que, cuando se produzca
un desalojo, se adopten medidas apropiadas para impedir toda forma de discriminacin.
Ibd., p. 50, prr.3.

Ibd., p.51, prr. 4.
118
Ibd., p.51, prr. 5.
119
Ibd., p.51, prr. 8.
120
Ibd., p.52, prr. 9.
116
117
746
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30/4/2010 00:23:39
El Comit observa en este sentido que las mujeres, los nios, los jvenes, los
ancianos, los pueblos indgenas, las minoras tnicas y de otro tipo, as como otros
individuos y grupos vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada por
la prctica de los desalojos forzosos;121
v5 Aunque algunos desalojos pueden ser justificables, por ejemplo en caso de impago
persistente del alquiler o de daos a la propiedad alquilada sin causa justificada,
las autoridades competentes deben garantizar que los desalojos se lleven a cabo
de manera permitida por una legislacin compatible con el Pacto y que las personas
afectadas dispongan de todos los recursos jurdicos apropiados.122
v5 El desalojo forzoso y el derribo de viviendas como medida punitiva son ...
incompatibles con las normas del Pacto;123
v5 Antes de que se lleve a cabo cualquier desalojo forzoso, en particular los que afectan
a grandes grupos de personas, los Estados Partes deberan velar por que se estudien
en consulta con los interesados todas las dems posibilidades que permitan evitar o,
cuando menos, minimizar la necesidad de recurrir a la fuerza. Deberan establecerse
recursos o procedimientos legales para los afectados por las rdenes de desalojo
as como debida indemnizacin por los bienes personales o races de que pudieran
ser privados. A este respecto conviene recordar el prrafo 3 del artculo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos que exige a los Estados Partes que
garanticen un recurso efectivo a las personas cuyos derechos hayan sido violados
y que las autoridades pertinentes cumplan toda decisin en que se haya estimado
procedente el recurso;124
v5 Cuando se considere que el desalojo est justificado, debera llevarse a cabo con
estricto cumplimiento de las disposiciones pertinentes de las normas internacionales
de derechos humanos y respetando los principios generales de la razn y
la proporcionalidad. En este sentido, el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales hall especialmente relevante citar los trminos de la
Observacin General No. 16 del Comit de Derechos Humanos, de acuerdo con la
cual la injerencia en el domicilio de una persona slo puede tener lugar en los casos
previstos por la ley, ley que debe conformarse a las disposiciones, propsitos
y objetivos del Pacto y ser, en cualquier caso, razonable en la circunstancias
particulares. El Comit de Derechos Humanos tambin indic que la legislacin
pertinente debe especificar con detalle las circunstancias precisas en que podrn
autorizarse esas injerencias;125
v5 Los desalojos no deberan dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda
o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el
desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deber adoptar todas las medidas
necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione
otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, segn proceda;126
Ibd., p.52, prr. 10, nfasis aadido.

Ibd., p.51, prr. 11.
123
Ibd., p.52, prr. 12.
124
Ibd., p.53, prr. 13.
125
Ibd., p.53. prr. 14; nfasis aadido.
126
Ibd., p.53, prr. 16.
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v5 Aunque la debida proteccin procesal y el proceso con las debidas garantas son
aspectos esenciales de todos los derechos humanos, tienen especial pertinencia para
la cuestin de los desalojos forzosos que guarda relacin directa con muchos de
los derechos reconocidos en los pactos internacionales de derechos humanos. El
Comit considera que entre las garantas procesales que se deberan aplicar en el
contexto de los desalojos forzosos figuran:
(a) una autntica oportunidad de consultar a las personas afectadas;
(b) un plazo suficiente y razonable de notificacin a todas las personas afectadas
con antelacin a la fecha prevista para el desalojo;
(c) facilitar a todos los interesados, en un plazo razonable, informacin relativa a
los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que se destinan las tierras o las
viviendas;
(d) la presencia de funcionarios del gobierno o sus representantes en el desalojo,
especialmente cuando ste afecte a grupos de personas;
(e) identificacin exacta de todas las personas que efecten el desalojo;
(f) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo que las
personas afectadas den su consentimiento;
(g) ofrecer recursos jurdicos; y
(h) ofrecer asistencia jurdica siempre que sea posible a las personas que necesiten
pedir reparacin a los tribunales.127
Los desalojos forzosos son incompatibles prima facie no solo con el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, sino tambin
con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
La legislacin nacional debe ofrecer proteccin efectiva en contra de los
desalojos forzosos, incluyendo los desalojos realizados por personas privadas.
La ley debe ofrecer, entre otras, las siguientes garantas:
Siempre que ocurran desalojos, estos deben estar conformes al derecho
internacional de los derechos humanos y no deben involucrar ninguna forma
de discriminacin.
Se prohben los desalojos forzosos y la demolicin de casas como medidas
punitivas.
Los desalojos solo pueden realizarse despus de haberse notificado
debidamente y de haberse llevado a cabo una consulta con las personas
afectadas y deben existir recursos jurdicos internos adecuados e
indemnizacin por cualquier dao causado a las propiedades afectadas por el
desalojo.
Los desalojos no pueden dejar a las personas sin hogar.
127
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Ibd., p.53, prr. 15.
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7.3 Jurisprudencia Europea Relevante: El caso Seluk

y Asker
Aunque el derecho a la vivienda adecuada no est, per se, garantizado por el
Convenio Europeo de Derechos Humanos, el derecho al respeto de la vida privada
y familiar y el hogar, as como el derecho al disfrute pacfico de los bienes, estn
garantizados por el artculo 8 del Convenio y el artculo 1 del Protocolo No. 1 Adicional,
respectivamente. Adems, el artculo 3 del Convenio establece que ninguna persona
podr ser sometida a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
En el caso Seluk y Asker v. Turqua, la Corte Europea de Derechos Humanos
conoci la acusacin consistente en que la propiedad de los peticionarios haba sido
destruida por las fuerzas de seguridad Turcas. La seora Seluk era una viuda y madre
de cinco hijos, mientras que el seor Asker estaba casado y tena siete hijos. Los
dos eran ciudadanos Turcos de origen Kurdo quienes vivan en un pueblo llamado
Islamky. Los hechos, fueron probados ms all de la duda razonable, y fueron los
siguientes:128
En la maana del 16 de junio de 1993, un numeroso grupo de policas
arrib al pueblo de Islamky, y algunos cuantos, siguiendo la presunta orden de CO
Cmert, se dirigieron a la casa del seor Asker y le prendieron fuego, causando as,
la destruccin total de la propiedad y de la mayora de los bienes al interior de ella. A
los habitantes del pueblo que fueron a ver que estaba sucediendo, no les fue permitido
intentar apagar el fuego. El seor y la seora Asker corrieron al interior de la casa en
un intento por salvar sus bienes, lo que ocurri, o bien mientras los policas le prendan
fuego a la casa vertiendo gasolina sobre sta, o justamente antes. Posteriormente, otros
tantos policas, incluyendo a CO Cmert, se dirigieron a la casa de la seora Seluk
y, a pesar de sus protestas, vertieron gasolina sobre la casa, y le prendieron fuego
siguiendo las rdenes de CO Cmert. De nuevo, a los aldeanos que presenciaron
los hechos, les fue prohibido intentar apagar el fuego, el cual destruy por completo la
vivienda y los bienes de la seora Seluk. Pasados aproximadamente 10 das un cuerpo
policial retorn a Islamky donde quemaron y destruyeron una fbrica perteneciente
a la seora Seluk y a otras personas; en tal ocasin, CO Cmert fue visto con los
policas.
En primer lugar la Corte estudi los hechos a la luz del artculo 3 del
Convenio, subrayando que este artculo consagra uno de los valores fundamentales
de una sociedad democrtica y que inclusive en las ms difciles circunstancias, como
por ejemplo la lucha en contra del crimen y el terrorismo organizado, el Convenio
prohbe en trminos absolutos, la tortura o los tratos inhumanos o degradantes.129 La
Corte lleg a la conclusin de que el tratamiento sufrido por los peticionarios en este
caso, fue lo suficientemente severo como para constituir una violacin al artculo 3. Se
refiri en particular al hecho de que las viviendas de los peticionarios y la mayora de
sus bienes
Para el resumen de los hechos tal y como fueron establecidos, ver Corte Europea de DH, Caso Seluk y Asker c. Turqua, sentencia del
24 de abril de 1998. Informes 1998-II, p.900, prrs. 27-30; ver tambin pp. 904-905, prrs.50-57.
129
Ibd., p.909, prr. 75.
128
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fueron destruidas por las fuerzas de seguridad, privando a los peticionarios

de su sustento de vida y obligndolos a dejar su pueblo. Todo indica
que dicha accin fue premeditada y llevada a cabo con desprecio y sin
ningn respeto por los sentimientos de los peticionarios. Estos ltimos
fueron tomados por sorpresa; tuvieron que quedarse parados mientras
contemplaban la quema de sus viviendas; no se tomaron precauciones
para proteger al seor y la seora Asker; las protestas de la seora Seluk
fueron ignoradas y con posterioridad no se les ofreci ayuda alguna.130
Teniendo en cuenta la manera especial en que las viviendas de los
peticionarios fueron destruidas y sus circunstancias personales, es
claro que los actos de las fuerzas de seguridad les caus una sufrimiento
lo suficientemente severo como para categorizar tales actos como
tratamiento inhumano en el sentido del Artculo 3.131
Adicionalmente, incluso en el caso en que las acciones de que se trata

hubieran sido llevadas a cabo sin ninguna intencin de castigar a los peticionarios, sino
con el fin de prevenir el hecho de que sus casas fueran utilizadas por terroristas o como
forma de disuadir a otras personas, ello no otorgara una justificacin para el
tratamiento degradante.132
La Corte tambin hall una violacin del artculo 8 del Convenio y del artculo
1 del Protocolo No. 1. En este contexto record que despus de haberse establecido
que las fuerzas de seguridad destruyeron deliberadamente las viviendas y bienes de los
peticionarios, y la fbrica que posea en parte la seora Seluk, obligndolos a dejar
Islamky No puede existir duda de que semejantes acciones, adems de generar la
vulneracin del artculo 3, constituyeron serias e injustificadas interferencias al derecho
de los peticionarios al respeto de su vida privada y familiar y de sus viviendas, y al
disfrute pacfico de sus bienes.133
La Corte concluy que el Gobierno Turco haba violado el artculo 13
del Convenio Europeo debido a que no haba llevado a cabo una investigacin a
profundidad y efectiva como lo requiere tal artculo. Por consiguiente, los peticionarios
no tuvieron acceso a un recurso judicial efectivo para denunciar las violaciones de sus
derechos segn lo dispone el artculo 13 del Convenio.134
El caso Seluk y Asker es un buen ejemplo no slo de la justiciabiliad de
hechos que interfieren con el derecho al respeto a la vivienda, sino tambin de la
interdependencia fundamental de los derechos y de las consecuencias de largo alcance y
sumamente devastadoras que la destruccin de la vivienda de una persona puede tener
para la persona afectada. El siguiente caso, escogido de la jurisprudencia Sudafricana,
confirma tales conclusiones.
Ibd., p.910, prr 77.

Ibd., p.910, prr. 78; nfasis aadido.
132
133
Ibd., p. 911, prr. 86-87.
134
Ibd., pp. 913-914, prrs. 96-98.
130
131
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7.4 Jurisprudencia nacional relevante:

el ejemplo de Sudfrica
La cuestin de los desalojos forzosos fue considerada por la Corte
Constitucional Sudafricana en el caso Grootboom y Otros, que fue llevado a juicio por la
seora Grootboom en representacin de s misma y de 510 nios y 390 adultos que
presuntamente haban sido dejados sin hogar como resultado del desalojo de sus
viviendas informales.135 El anlisis de este caso tiene tanta relevancia para la proteccin
de los derechos econmicos, sociales y culturales que merece amplia consideracin.
La siguiente es una descripcin breve de los hechos del caso.136 La seora
Grootboom y la mayora de los dems peticionarios haban vivido en un asentamiento
de ocupacin llamado Wallacedene en el cual sus chozas no tenan agua, alcantarillado
ni servicio de recoleccin de basuras. Solo el 5 por ciento de las chozas tena electricidad.
Al habrseles negado el subsidio de vivienda de bajo costo, los demandantes se fueron
de Wallacedene y construyeron sus chozas y refugios en tierras desocupadas de
propiedad privada que haban sido designadas para viviendas de bajo costo. Llamaron
a este terreno New Rust. El dueo del mismo obtuvo una orden de desalojo
y las casas de los apelados fueron destruidas y quemadas y sus posesiones fueron
destruidas. De nuevo los apelados construyeron sus refugios en los campos de deporte
Wallacedene con las estructuras temporales que pudieron encontrar, pero cuando
las lluvias de invierno empezaron poco tiempo despus las cubiertas de plstico les
ofrecieron escasa proteccin. Al no poder obtener ayuda, la seora Grootboom y
los otros apelados pidieron, con base en al artculo 26 de la Constitucin Sudafricana,
una orden judicial que solicitase a las autoridades la entrega a los peticionarios y sus
hijos, de un refugio bsico, temporal y adecuado o de vivienda mientras obtenan una
acomodacin permanente.137
El juez Yacoob redact la sentencia, que contiene un profundo anlisis legal
del derecho de acceso a la vivienda adecuada en virtud del derecho constitucional
sudafricano. No obstante, solo los puntos ms importantes de la sentencia pueden ser
reflejados aqu, y solo en la medida en que se refieren a la seccin 26 de la Constitucin
Sudafricana, que afirma:
1)
Toda persona tiene derecho a acceder a una vivienda adecuada.
2)
El Estado debe tomar medidas razonables, legislativas y de otro tipo,
dentro de los recursos disponibles, para lograr la realizacin progresiva de
este derecho.
3)
Nadie podr ser desalojado de su vivienda ni podr destruirse
sta sin una orden de los tribunales dictada despus de considerar todas
las circunstancias pertinentes. Ninguna ley podr permitir los desalojos
arbitrarios.
El Gobierno de Sur frica c. Irene Grootboom y otros, caso CCT 11/00, sentencia del 4 de octubre del 2000, prr 4.
Ibd., prrs. 7-11.
137
Ibd., prr. 13. En este captulo no se tratar el tema del derecho de los nios a la vivienda conforme al artculo 28(1)(c) de la
Constitucin Sudafricana.
135
136
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Sobre la cuestin de la justiciabilidad: Con respecto al tema de si los

derechos econmicos, sociales y culturales son justiciables en Sudfrica, la Corte afirm
claramente que haba sido solucionado ms all de toda duda con la interpretacin
que del texto de la Constitucin se hizo en la sentencia Certificacin. En ese caso, en
respuesta a los alegatos de que esos derechos no eran justiciables y de que no debieron
haber sido incluidos en la nueva Constitucin, la Corte sostuvo que:
Estos derechos son, por lo menos hasta cierto punto, justiciables, como lo
hemos afirmado muchos de los derechos civiles y polticos consagrados
en el [texto constitucional delante de esta Corte para certificacin]
darn el derecho a similares efectos presupuestarios sin comprometer su
justiciabilidad. El hecho de que los derechos socio-econmicos vayan a
generar casi invariablemente los mismos efectos, no nos parece que sea
una barrera para su justiciabilidad. De manera mnima, los derechos
socio-econmicos pueden ser protegidos negativamente, en contra de una
invasin injusta.138
Por lo tanto, la cuestin no era s los derechos socio-econmicos

eran justiciables conforme a la Constitucin Sudafricana sino cmo
hacerlos cumplir en un caso dado.139
Sobre la interdependencia de los derechos: Al interpretar las
obligaciones impuestas al Estado por la Seccin 26, la Corte resalt que la Constitucin
consagra tanto derechos civiles y polticos como sociales y econmicos, y que todos
estos derechos estn interconectados y se apoyan mutuamente. Para la Corte,
no puede existir duda de que la dignidad humana, la libertad y la igualdad, valores
fundacionales de nuestra sociedad, son negados a quienes no tienen comida, ropa o
vivienda. Garantizar los derechos socio-econmicos a todas las personas les permite
disfrutar de los otros derechos consagrados en el Captulo 2 [de la Constitucin]. La
realizacin de estos derechos es tambin clave para el progreso de la igualdad de raza y
de gnero y para la evolucin de una sociedad en la que los hombres y mujeres tengan
la misma capacidad de alcanzar su pleno potencial.140
La Corte aadi que el derecho de acceso a una vivienda adecuada no puede
verse aisladamente. Hay una relacin cercana entre el mismo y los dems derechos socioeconmicos [los cuales] deben ser ledos conjuntamente analizando la Constitucin
como un todo. En otras palabras, la Corte seal:
El estado est obligado a adoptar medidas positivas con el fin de
satisfacer las necesidades de aquellas personas que viven en circunstancias
de pobreza extrema, que no tienen un techo bajo el cual vivir o cuyas
viviendas se encuentran en condiciones intolerables. Es necesario que
sus necesidades interconectadas sean tomadas en cuenta al interpretar los
derechos socio-econmicos, y, en especial, al determinar si el Estado ha
cumplido con sus obligaciones en los trminos de tales derechos.141
Sobre el impacto del derecho internacional en el derecho

constitucional sudafricano: La Constitucin Sudafricana determina en la Seccin
39(1)(b) que, al interpretar la Carta de Derechos, una corte, tribunal o foro debe
Ibd., prr. 20.
Ibd., loc.cit.
140
Ibd., prr. 23.
141
Ibd., prr. 24; nfasis aadido.
138
139
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tener en cuenta el derecho internacional. Segn la Corte, el derecho internacional

relevante puede ser una gua de interpretacin, pero el peso que se le otorgue a un
principio particular o a una regla de derecho internacional, no ser siempre la misma.
Sin embargo, cuando el principio de derecho internacional relevante obligue a Sudfrica,
puede ser directamente aplicado.142
Al examinar hasta qu punto los artculos 11(1) y 2(1) del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales son una gua de interpretacin de la
Seccin 26 de la Constitucin de Sudfrica, la Corte observ que hay dos diferencias
entre tales instrumentos legales en tanto se relacionan con la vivienda: primero, el
Pacto estipula el derecho a la vivienda adecuada, mientras que la seccin 26 consagra el
derecho a acceder a una vivienda adecuada y, segundo, el Pacto obliga a los estados
partes a adoptar medidas apropiadas que deben incluir las legislativas, mientras que la
Constitucin obliga al estado Sudafricano a adoptar medidas legislativas razonables y
de otro tipo.143
En respuesta al argumento esgrimido ante la Corte relativo a que los
Estados partes en el Pacto Internacional tienen, como fue afirmado por el Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, una obligacin mnima de asegurar la
satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos, la Corte
observ que la determinacin de una obligacin mnima en el contexto del derecho
a acceder a una vivienda adecuada genera preguntas difciles. La Corte no consider
necesario decidir si era apropiado para una corte en la primera instancia determinar el
contenido esencial de un derecho.144 Observ, sin embargo, que el Comit no haba
especificado qu significaba precisamente el contenido esencial.145
Sobre el derecho interno de acceder a una vivienda adecuada:
Con respecto al requisito constitucional sudafricano de que toda persona es titular
del derecho de tener acceso a una vivienda adecuada, la Corte dictamin que todas las
siguientes condiciones tenan que ser satisfechas:
v5 deben existir tierras;
v5 deben existir servicios;
v5 debe existir una morada; y
v5 el acceso a la tierra con el propsito de construir viviendas est, por lo tanto,
incluido en el derecho de acceder a una vivienda adecuada de la seccin 26.146
Se sigue que el estado debe crear las condiciones para el acceso de las personas
de todos los niveles econmicos en nuestra sociedad, a una vivienda adecuada.147
Aunque esta obligacin depende de las circunstancias particulares y el contexto de cada
lugar o persona involucrada, las personas pobres son particularmente vulnerables y
sus necesidades requieren de especial atencin.148
Ibd., prr. 26; pie de pgina omitido.

Ibd., prr. 28.
144
Ibd., prr. 33.
145
Ibd., prr. 30.
146
147
Ibd., loc. cit.
148
Ibd., prrs. 35-37; cita del prr. 36.
142
143
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Sobre la obligacin constitucional positiva del Estado: La

obligacin positiva impuesta al estado conforme a la seccin 26(2) de la Constitucin
Sudafricana, implica que el Estado disee un plan detallado y viable para satisfacer
dicha obligacin. No obstante, esta obligacin no es absoluta o ilimitada sino que
est definida por tres elementos claves:
v5 la obligacin de adoptar medidas legislativas razonables o de otro tipo;
v5 la obligacin de alcanzar la realizacin progresiva del derecho; y
v5 la obligacin de actuar dentro de los recursos disponibles.149
Con respecto al requisito de que el estado adopte medidas legislativas
razonables o de otro tipo, la Corte sostuvo que un programa razonable
debe asignar claramente responsabilidades y tareas a las diferentes esferas del gobierno
y asegurar que los recursos financieros y humanos apropiados estn disponibles.150
Adems debe ser un programa detallado y las medidas deben establecer un
programa pblico de vivienda, que sea coherente y que vaya encaminado hacia la
realizacin progresiva del derecho a acceder a una vivienda adecuada dentro de los
medios disponibles para el estado El contorno exacto y el contenido de las medidas
a ser adoptadas son principalmente materias del legislativo y ejecutivo. Estos ltimos
deben, sin embargo, asegurar que las medidas que se adopten sean razonables.151 Sin
embargo, fue necesario reconocer que una amplia gama de medidas posibles podran
ser adoptadas por el estado para cumplir con su obligacin. Muchas de estas satisfaceran
el requisito de razonabilidad.152 Por otro lado, como fue sostenido adems por la Corte,
la simple legislacin no es suficiente. El estado se encuentra obligado a actuar con el
fin de alcanzar el resultado intentado, y por lo tanto, las medidas legislativas tendrn
invariablemente que estar soportadas por polticas y programas implementados por
el ejecutivo, los cuales deben ser apropiados y estar adecuadamente dirigidos haca la
consecucin de tal fin.153
En este contexto, qu se entiende por el trmino razonabilidad?
La Corte adopt la siguiente opinin:
43. Para determinar si un conjunto de medidas es razonable, ser
necesario considerar los problemas de vivienda en su contexto social,
econmico, e histrico y examinar la capacidad de las instituciones
responsables de la implementacin del programa. ste debe ser
equilibrado y adaptable y debe establecer provisiones para la
atencin de una crisis de vivienda y para atender necesidades
de corto, mediano y largo plazo. Un programa que excluya a un
segmento significativo de la sociedad no puede ser razonable. El mismo
tambin necesitar de una continua revisin ya que las condiciones no
siempre permanecen estticas
44. La razonabilidad tambin debe ser entendida en el
contexto de la Carta de Derechos, concibiendo sta ltima,
como un todo. El derecho a acceder a una vivienda adecuada es un
Ibd., prr.38; nfasis aadido.
Ibd., prr 39; nfasis aadido.
151
Ibd., prrs. 40-41.
152
Ibd., prr. 41.
153
Ibd., prr. 42.
149
150
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derecho garantizado porque valoramos a los seres humanos y queremos

asegurar que sus necesidades humanas bsicas les sean garantizadas. La
sociedad debe buscar que se proporcionen todas las necesidades bsicas
de la vida, si es que es una sociedad basada en la dignidad humana, la
libertad y la igualdad. Las medidas, para ser razonables, no pueden dejar
por fuera el grado y el alcance de la negacin del derecho que pretenden
realizar. Aquellas personas cuyas necesidades son las ms urgentes y en
consecuencia, para quienes su capacidad de disfrutar todos los derechos
corre un grave peligro, no deben ser ignoradas por las medidas que buscan
la realizacin del derecho. Es posible que no sea suficiente satisfacer
el examen de razonabilidad demostrando que las medidas tienen la
capacidad de lograr un avance estadstico en la realizacin del derecho.
La Constitucin necesita adems que todas las personas sean tratadas con
cuidado e inters. Aunque las medidas sean exitosas estadsticamente, si no
logran responder a las necesidades de aquellos ms desesperados, pueden
no pasar el examen.154
Con respecto a la obligacin de alcanzar la realizacin progresiva del

derecho a acceder a una vivienda adecuada, la Corte sostuvo que la expresin
realizacin progresiva demuestra que se tuvo en cuenta que el derecho no podra ser
realizado de manera inmediata. Pero el fin de la Constitucin es que las necesidades
bsicas de todas las personas en nuestra sociedad sean satisfechas efectivamente y el
requisito de realizacin progresiva implica que el estado debe adoptar medidas para
alcanzar este fin. Esto quiere decir ms exactamente:
el acceso debe ser facilitado progresivamente: los obstculos legales,
administrativos, operativos y financieros deben ser eliminados con el paso
del tiempo. A medida que el tiempo avanza, la vivienda debe hacerse ms
accesible no slo a un nmero grande de personas sino a una gama amplia
de gente.155
Para dar respaldo a su razonamiento relativo a la expresin realizacin

progresiva de la seccin 26(2) de la Constitucin sudafricana, expresin que fue
tomada del artculo 2(1) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, la Corte se refiri al prrafo 9 de la observacin General No. 3, en la cual
el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales analiza de manera til este
requisito, en el contexto del derecho a la vivienda.156 Aunque la Observacin General
tena como fin explicar a los Estados partes sus obligaciones en virtud del Pacto, fue
tambin til para plantear el significado de realizacin progresiva en el contexto de
la Constitucin sudafricana. De acuerdo con la Corte:
El significado adscrito a la frase est en armona con el texto en el cual
la frase se usa en nuestra Constitucin y no hay razn para no aceptar
que ostenta el mismo significado tanto en la Constitucin como en el
documento del cual se deriv.157
Le restaba a la Corte explicar el significado de el tercer aspecto decisivo de

la obligacin de adoptar las medidas indispensables, a saber que la obligacin
no requiere que el estado haga ms de lo que sus recursos disponibles
Ibd., prs. 43-44; nfasis aadido.
Ibd., prr. 45.
156
Ibd. Este aspecto de la Observacin General No. 3 del Comit, fue tratado en la sub-seccin 5.1.3.
157
Ver sentencia Grootboom, prr. 45.
154
155
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le permitan.158 Desde el punto de vista de la Corte, esto implica que tanto el

contenido de la obligacin con relacin a la velocidad con que es alcanzado, as como la
razonabilidad de las medidas empleadas para alcanzar el resultado, estn determinados
por la disponibilidad de los recursos. En otras palabras, existe un equilibrio entre
los fines y los medios. Las medidas deben ser calculadas para alcanzar el fin, expedita
y efectivamente, pero la disponibilidad de los recursos es un factor importante para
determinar qu es razonable.159
Sobre la aplicacin de los requisitos constitucionales a la
Ley Nacional de Vivienda: Posteriormente, la Corte analiz la Ley Nacional de
Vivienda, que proporciona un marco de trabajo con respecto a la vivienda, al establecer
responsabilidades y funciones a cada esfera del gobierno. Concluy que se deduce de
los principios generales ledos en conjunto con las funciones del gobierno nacional,
provincial y local que el concepto de desarrollo de vivienda, como est definido, es
central para la Ley. El desarrollo de vivienda como se define busca proporcionar a
los ciudadanos y a los residentes acceso a estructuras residenciales permanentes con
la tenencia segura que asegura privacidad externa e interna, y ofrecer una proteccin
adecuada en contra de las condiciones climticas.160 Sin embargo, la Ley de Vivienda
no contempla el suministro de vivienda que se queda por fuera de la definicin de
desarrollo de vivienda de la Ley. En otras palabras, no hay disposicin expresa
que facilite el acceso a una ayuda temporal para las personas que
no tienen acceso a la tierra, ni techo sobre sus cabezas, gente que est
viviendo en condiciones intolerables y para las personas que viven una
emergencia por causa de desastres naturales tales como inundaciones e
incendios, o porque sus casas estn bajo la amenaza de demolicin. Estas
personas tienen una necesidad desesperada. Su necesidad inmediata puede
ser satisfecha por medio del alivio de esa falta de vivienda, que cumpla con
los estndares indispensables de durabilidad, habitabilidad y estabilidad
incluidos en la definicin de desarrollo de vivienda de la Ley.161
Al describir la ejecucin del programa de vivienda como un gran logro,

la Corte sin embargo tuvo que responder la pregunta de s las medidas adoptadas
eran razonables segn la seccin 26 de la Constitucin.162 Al hacerlo, la Corte
encontr, en particular, que la atribucin de responsabilidades y funciones haba
sido tratada coherente y detalladamente; que el programa no era caprichoso sino
que representaba una respuesta sistemtica a una apremiante necesidad social; que
aunque existan problemas de implementacin en algunas reas, la evidencia sugera
que el Estado estaba buscando activamente combatir estos dificultades.163
Quedaba por ser decidido, sin embargo, si el programa nacional de
vivienda era lo suficientemente flexible como para responderle a
aquellos que en nuestra sociedad estn en una situacin desesperada
y como para encargarse apropiadamente de necesidades inmediatas y
de corto plazo. Ello deba hacerse teniendo en cuenta el contexto del alcance del
Ibd., loc. cit.
160
Ibd., prr. 51.
161
162
Ibd., prrs. 53-54.
163
Ibd., prr. 54.
158
159
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problema de vivienda en Cabo Metro, el cual era extremo, desesperado y estaba

agravado por desempleo y pobreza crecientes.164 Era de comn conocimiento
que, a excepcin del recin diseado programa de tierras de Metro, el cual no exista
cuando el caso Grootboom fue presentado, no haba provisin alguna en el programa
nacional de vivienda que pudiera aplicarse en Cabo Metro para la gente en situacin
desesperada.165 Es por eso que el programa no cumpli con las obligaciones impuestas
al gobierno nacional a un punto tal, que no logr reconocer que el propio estado debe
ofrecer alivio a aquellos en situacin desesperada. Como fue afirmado por la Corte,
tales personas no deben ser ignoradas en aras del inters de un programa global
orientado a objetivos de mediano y largo plazo. Es esencial que una parte razonable del
presupuesto de vivienda nacional est dedicada a esto, pero el gobierno nacional debe
decidir en primera instancia la exacta distribucin de ese presupuesto.166
Con relacin a la conducta de los apelantes haca los apelados
en este caso, la Corte recalc que todos los niveles de gobierno deben asegurar que
el programa de vivienda sea implementado razonable y apropiadamente a la luz de
todas las provisiones de la Constitucin Todas las medidas adoptadas en todos los
niveles de gobierno deben ser consistentes con la obligacin constitucional de adoptar
medidas razonables para proporcionar una vivienda adecuada.167 Sin embargo, la
seccin 26 de la Constitucin no era la nica disposicin relevante para una decisin
sobre s una accin estatal a cualquier nivel de gobierno es razonable y consistente con
la Constitucin:
83. La proposicin de que los derechos estn interrelacionados y de
que son igualmente importantes no es un postulado meramente terico. El
concepto tiene un inmenso significado humano y prctico en una sociedad
fundada en la dignidad humana, la igualdad y la libertad. Para la evaluacin
de la razonabilidad de la actuacin estatal es de vital importancia que se
tome en cuenta la dignidad inherente de los seres humanos. La Constitucin
valdra infinitamente mucho menos que su papel, si la razonabilidad de la
actuacin estatal sobre el asunto de la vivienda es determinada sin relacin
al valor constitucional fundamental de la dignidad humana. La Seccin
26, leda en el contexto de la Carta de Derechos concebida como un todo,
debe significar que los apelados tienen el derecho a una actuacin estatal
razonable en todas las circunstancias y con especial referencia a la dignidad
humana. En resumidas cuentas, subrayo que los seres humanos deben ser
tratados como seres humanos. Este es el teln de fondo sobre el cual la
conducta de los apelantes haca los apelados debe ser vista.168
Si bien el parlamento lo reconoci, debe considerarse el hecho de si la

accin estatal (o la inaccin) en relacin con los peticionarios cumpli con el estndar
constitucional exigido.169 La Corte resalt que no hubo ninguna sugerencia, sin
embargo, en el sentido de que las circunstancias de los peticionarios antes de mudarse
al predio que llamaron New Rust no fueran desesperadas. No hay nada en los
documentos que indique algn plan de la municipalidad para lidiar con la ocupacin
Ibd., prrs. 56, 58.59; nfasis aadido.
Ibd., prr. 63.
166
Ibd., prr. 66.
167
Ibd., prr. 82.
168
Ibd., pg. 83.
169
Ibd, prrs. 84-85.
164
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de terrenos desocupados en caso de que ello ocurriera.170 Asimismo, a diferencia

de lo que se hubiera podido esperar, la municipalidad no haba hecho nada cuando
los apelados empezaron a mudarse a New Rust y el asentamiento creci a pasos
agigantados.171 Con respecto al desalojo mismo, fue financiado por la municipalidad
y realizado sin evidencia alguna de una mediacin real. El estado tiene la obligacin
de asegurar, por lo menos, que el desalojo sea humanamente ejecutado. No obstante,
el desalojo record las prcticas del pasado y fue inconsistente con los valores de la
Constitucin. Los peticionarios fueron desalojados un da antes y para empeorar las
cosas, sus posesiones y materiales de construccin no fueron simplemente removidos,
sino destruidos y quemados.172 La seccin 26(1) de la Constitucin impone al estado
por lo menos una obligacin negativa en relacin con la vivienda. La manera en que el
desalojo fue realizado constituy una trasgresin a esa obligacin.173
Resumiendo el caso, la Corte afirm que el mismo era indicativo de la
desesperacin de cientos de miles personas viviendo en condiciones deplorables a
lo largo y ancho del pas. La Constitucin obliga al estado a actuar positivamente
para aminorar estas condiciones. La obligacin consiste en proporcionar acceso a la
vivienda, cuidado de la salud, suficiente comida y agua, y seguridad social a aquellos
que no pueden mantenerse por s mismos ni a sus hijos. El estado debe tambin
fomentar condiciones para permitir a los ciudadanos tener acceso a la tierra sobre
bases igualitarias. Aquellos con necesidades tienen el derecho correspondiente de
exigir que esto sea ejecutado.174 La Corte fue conciente de que cumplir con estas
obligaciones era una tarea extremadamente difcil para el estado teniendo en cuenta
las condiciones reinantes en el pas, pero esto fue un aspecto que estaba reconocido en
la Constitucin, la cual estipula expresamente que el Estado no est obligado a ir ms
all de los recursos disponibles o de realizar estos derechos de manera inmediata.175 La
Corte insisti sin embargo que a pesar de todas estas limitaciones, estos son derechos,
y la Constitucin obliga al Estado a darles efectividad. Esta es una obligacin que las
cortes pueden y deben, en las circunstancias apropiadas, hacer cumplir.176
La Corte concluy que aunque la Seccin 26 de la Constitucin no les
da el derecho a los peticionarios de exigir vivienda inmediatamente despus de la
reclamacin, s obliga al estado a disear e implementar un programa coherente y
coordinado dirigido a cumplir con sus obligaciones de la Seccin 26. No obstante,
el programa que estaba vigente en el Cabo Metro en el momento en que se inici la
accin, no cumpli con las obligaciones impuestas al estado por la seccin 26(2) en
el sentido que no proporcion ninguna forma de alivio a aquellos con una necesidad
desesperada de vivienda.177
Por todas estas razones, la Corte hall que era necesario y apropiado efectuar
una orden declaratoria en la cual se le solicit al Estado actuar de manera tal que
cumpla con la obligacin impuesta al estado por la seccin 26(2) de la Constitucin.
Ibd., prr. 86.
Ibd., prr. 87.
172
Ibd., prr. 88.
173
Ibd.
174
Ibd., prr. 93.
175
Ibd., prr. 94.
176
Ibd., loc. cit.
177
Ibd., prr. 95.
170
171
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Esto incluye la obligacin de disear, financiar, implementar y supervisar medidas que

proporcionen alivio a aquellos que estn en situacin desesperada.178
El mencionado trabajo del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales y de la Corte Constitucional Sudafricana con relacin al derecho
a una vivienda adecuada confirma numerosos e importantes aspectos de las
obligaciones legales generales de los Estados de hacer cumplir los derechos
econmicos, sociales y culturales, a saber:
ue es indispensable considerar la implementacin efectiva de los derechos

qeconmicos,
sociales y culturales tambin a la luz de la implementacin
efectiva de los derechos civiles y polticos ue es indispensable considerar la
implementacin efectiva de los derechos econmicos, sociales y culturales
tambin a la luz de la implementacin efectiva de los derechos civiles y
polticos;
ue los derechos econmicos, sociales y culturales o por lo menos algunos

qaspectos
de tales derechos son justiciables y en consecuencia se prestan
para revisin judicial;
los trminos legales estn destinados a tener un efecto y, en consecuencia;

como adoptar medidas para alcanzar progresivamente
elaxpresiones
realizacin plena de los derechos imponen deberes positivos inmediatos
sobre el Gobierno en trminos de comportamiento, resultado y efecto;
a referencia a todos los medios apropiados implica que existe una

lflexibilidad que
hace posible en un dado caso, encontrar el equilibrio
justo entre los deberes legales de un Estado determinado y los medios a su

disposicin.
8. Caso de Estudio II: El Derecho a la Salud

El segundo derecho que ser estudiado con ms detalle en este captulo, es el
derecho a la salud. El anlisis se fundamentar en el artculo 12 del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y mostrar as mismo cmo las
Cortes Supremas de Canad e India lo han abordado. A diferencia del ordenamiento
constitucional de Sudfrica, ni el derecho constitucional de Canad ni el de India
garantizan expresamente el derecho a la salud.
178
Ibd., prr. 96.
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Sociales y Culturales: artculo 12
El derecho a la salud es reconocido en el artculo 12 del Pacto, que dice as:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y
mental.
2.
Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el
Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las
necesarias para:

(a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y

el sano desarrollo de los nios;
(b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo

y del medio ambiente;
(c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas,

endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra
ellas;
(d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia

mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad.
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha analizado el

derecho a la salud en varias de sus Observaciones Generales, las cuales sern reseadas
en esta seccin solo en trminos generales. Para ms detalles, los lectores deben dirigirse
al texto completo de las Observaciones Generales Nos. 5, 6 y 14.179
El derecho protegido por el artculo 12 del Pacto es el derecho a disfrutar del
ms alto nivel posible de salud fsica y mental. En la Observacin General No. 14,
el Comit se ocupa a profundidad tanto del contenido normativo del artculo 12 como
de las obligaciones legales correspondientes de los Estados partes.
El derecho a la salud est incluido en varios otros instrumentos internacionales,
tales como:
v5 La Declaracin Universal de Derechos Humanos artculo 25(1);
v5 La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial artculo 5(e)(iv);
v5 La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra
la Mujer artculo 11(1)(f);
v5 La Convencin sobre los Derechos del Nio - artculo 24;
v5 La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos artculo 16;
v5 El Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales artculo 10;
v5 La Carta Social Europea (Revisada) artculo 11.
179
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Ver, por ejemplo, Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, pp. 28, 39 y 95 respectivamente.
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Como punto general de partida, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales

y Culturales recalca que la salud es un derecho humano fundamental e indispensable
para el ejercicio de los dems derechos humanos y que todo ser humano tiene el derecho
al disfrute del ms alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.180 Ms
especficamente
El derecho a la salud est estrechamente vinculado con el ejercicio de
otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la
Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentacin,
a la vivienda, al trabajo, a la educacin, a la dignidad humana, a la vida, a
la no discriminacin, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida
privada, al acceso a la informacin y a la libertad de asociacin, reunin y
circulacin. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes
integrales del derecho a la salud.181
En la opinin del Comit, la referencia al ms alto nivel posible de salud

fsica y mental no est limitado al derecho a la salud sino que abarca una amplia
gama de factores socioeconmicos que promueven las condiciones merced a las cuales
las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores
determinantes bsicos de la salud, como la alimentacin y la nutricin, la vivienda,
el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de
trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano.182
A su vez, de acuerdo con el Comit, el derecho a la salud incluye determinados
componentes que pueden aplicarse legalmente. Por ejemplo, el principio de no
discriminacin respecto de los establecimientos, bienes y servicios de salud es legalmente
aplicable en muchas jurisdicciones nacionales.183
8.1.1
El contenido normativo del artculo 12(1)
En primer lugar, el derecho a la salud, como fue definido en el artculo 12(1)

no debe entenderse como el derecho a estar sano. En segundo lugar, es un derecho
que entraa libertades y derechos.184 El Comit observa que entre las libertades
figura el derecho a controlar la salud y el cuerpo, con inclusin de la libertad sexual y
reproductiva, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido
a torturas ni a tratamientos y experimentos mdicos no consensuales. En cambio, entre
los derechos figura el relativo a un sistema de proteccin de la salud que brinde a las
personas oportunidades iguales para disfrutar del ms alto nivel posible de salud.185
As mismo, el concepto del ms alto nivel posible de salud tiene en cuenta
tanto las condiciones biolgicas y socioeconmicas esenciales de la persona como los
recursos con que cuenta el Estado. Debido a que la buena salud no puede ser asegurada
por el Estado debido a diferentes razones, el derecho a la salud debe entenderse
como un derecho al disfrute de toda una gama de establecimientos,
Ibd., Observacin General No. 14, p.95, prr. 1.

Ibd., p. 95, prr. 3.
182
Ibd., pp. 95-96, prr 4; ver tambin para ms detalle p.97, prr. 11.
183
Ibd., p.95, prr. 1, incluyendo el pie de pgina de la p. 113.
184
Ibd., p. 96, prr. 8.
185
Ibd., loc. cit.; nfasis aadido.
180
181
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bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el ms alto

nivel posible de salud. 186
Esto significa, que el derecho a la salud en todas sus formas y a todos los
niveles abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicacin
depender de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte:
v5 disponibilidad: Cada Estado Parte deber contar con un nmero suficiente de
establecimientos, bienes y servicios pblicos de salud y centros de atencin de la
salud, as como de programas;
v5 accesibilidad: Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles
a todos dentro de la jurisdiccin del Estado Parte. La cuatro dimensiones de la
accesibilidad son el principio de no discriminacin, accesibilidad fsica,
accesibilidad econmica y acceso a la informacin, que comprende el
derecho de solicitar, recibir y difundir informacin e ideas acerca de las cuestiones
relacionadas con la salud;
v5 aceptabilidad: Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud debern
ser respetuosos de la tica mdica y culturalmente apropiados;
v5 calidad: Adems de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos,
bienes y servicios de salud debern ser apropiados desde el punto de vista
cientfico y mdico y ser de buena calidad.187
8.1.2
El significado de las disposiciones del artculo 12(2)
Aunque el artculo 12(1) ofrece una definicin del derecho a la salud, el

artculo 12(2), da algunos ejemplos de las obligaciones contradas por los Estados
Partes.188 Estas obligaciones pueden ser resumidas de la siguiente manera:
v5 La disposicin relativa a la reduccin de la mortinatalidad y de
la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios artculo
12(2)(a): De acuerdo con el Comit, esta disposicin se puede entender en el
sentido de que es preciso adoptar medidas para mejorar la salud infantil y materna,
los servicios de salud sexuales y gensicos, incluido el acceso a la planificacin de la
familia, la atencin anterior y posterior al parto, los servicios obsttricos de urgencia
y el acceso a la informacin, as como a los recursos necesarios para actuar con
arreglo a esa informacin. Para interpretar esta disposicin tambin es necesario
considerar los trminos de la Convencin sobre los Derechos del Nio.189
v5 El mejoramiento de todos los aspectos de la higiene ambiental e
industrial artculo 12(2)(b): Esta obligacin comprende, entre otros: la
adopcin de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y
enfermedades profesionales; la necesidad de velar por el suministro adecuado de
agua limpia potable y la creacin de condiciones sanitarias bsicas; la prevencin
y reduccin de la exposicin de la poblacin a sustancias nocivas. La expresin
higiene industrial se refiere a a reducir al mnimo, en la medida en que ello
Ibd., pp. 97-98, prr. 12; nfasis aadido; pie de pgina omitido.
188
Ibd., p.96, prr. 7.
189
Ibd., pp. 98-99, prr 14, y p. 101, prr. 22; pies de pgina omitidos.
186
187
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sea razonablemente viable, las causas de los peligros para la salud resultantes del
medio ambiente laboral. El artculo 12.2(b) tambin abarca, entre otros, la vivienda
adecuada y las condiciones de trabajo higinicas y seguras.190
v5 La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas,
endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellasarticulo 12(2)(c): Dicha disposicin exige que se establezcan programas de
prevencin y educacin para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan
relacin con el comportamiento, como las enfermedades de transmisin sexual,
en particular el VIH/SIDA, y las que afectan de forma adversa a la salud sexual y
reproductiva, y se promuevan los factores sociales determinantes de la buena salud,
como la seguridad ambiental, la educacin, el desarrollo econmico y la igualdad
de gnero. El derecho a tratamiento comprende la creacin de un sistema de
atencin mdica urgente en los casos de accidentes, epidemias y peligros anlogos
para la salud, as como la prestacin de socorro en casos de desastre y de ayuda
humanitaria en situaciones de emergencia. La lucha contra las enfermedades
tiene que ver con los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para
facilitar, entre otras cosas, las tecnologas pertinentes, la ejecucin o ampliacin
de programas de vacunacin y otras estrategias de lucha contra las enfermedades
infecciosas.191
v5 La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica
y servicios mdicos en caso de enfermedad artculo 12(2)(d):
Este apartado se refiere tanto a la salud mental como a la fsica e incluye el
acceso igual y oportuno a los servicios de salud bsicos preventivos, curativos
y de rehabilitacin, as como a la educacin en materia de salud; programas de
reconocimientos peridicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones,
lesiones y discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad; el
suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atencin apropiados de
la salud mental. Un aspecto importante adicional a esta obligacin es el fomento
de la participacin de la poblacin en la prestacin de servicios mdicos como la
organizacin del sector de la salud y el sistema de seguros.192
Al aplicar el artculo 12 del Pacto, los Estados partes tienen que considerar,
naturalmente, el deber legal de no discriminacin entre la personas en
general o entre hombres y mujeres (arts. 2(2) y 3 del Pacto).193 Con el fin de
eliminar la discriminacin en contra de la mujer en el sector de la salud, en especial, es
preciso elaborar y aplicar una amplia estrategia nacional con miras a la promocin del
derecho a la salud de la mujer a lo largo de toda su vida. Esa estrategia debe proveer
en particular las intervenciones con miras a la prevencin y el tratamiento de las
enfermedades que afectan a la mujer, as como polticas encaminadas a proporcionar
a la mujer acceso a una gama completa de atenciones de la salud de alta calidad y al
alcance de ella, incluidos los servicios en materia sexual y reproductiva.194
Ibd., p. 99, prr. 15.

192
Ibd., p. 99-100, prr. 17.
193
Ibd., p. 100, prrs. 18-19.
194
Ibd., p.101, prr. 21.
190
191
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Adems, todas las personas con discapacidades y personas

mayores tienen el derecho a la salud en virtud del artculo 12(1) del Pacto y tienen
el derecho de que se les ofrezca el mismo nivel de cuidado mdico como miembros
de la sociedad en la cual viven. A su vez, el derecho a la salud mental y fsica implica,
por ejemplo, el derecho a tener acceso a los servicios mdicos y sociales -incluidos
los aparatos ortopdicos- y a beneficiarse de dichos servicios, para que las personas
con discapacidad puedan ser autnomas, evitar otras discapacidades y promover su
integracin social.195 En el caso de las personas mayores la prevencin a travs de
controles peridicos convenientes a sus necesidades cumple un papel decisivo as
como la rehabilitacin al conservar la funcionalidad de las personas mayores, con la
consiguiente disminucin de costos en las inversiones dedicadas a la asistencia sanitaria
y a los servicios sociales.196 Los pueblos indgenas tambin tienen el derecho
conforme al artculo 12 a medidas especficas que les permitan mejorar su acceso
a los servicios de salud y a las atenciones de la salud. Los servicios de salud deben
ser apropiados desde el punto de vista cultural, es decir, tener en cuenta los cuidados
preventivos, las prcticas curativas y las medicinas tradicionales.197
El derecho a la salud tal y como est garantizado en el Pacto Internacional

de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales implica el derecho a disfrutar
de los establecimientos, bienes y servicios, y las condiciones necesarias para la
realizacin del ms alto nivel posible de salud. El derecho incluye la libertad
de control sobre la salud y cuerpo propios y el derecho a acceder a un sistema
de proteccin de salud no discriminatorio.
Los servicios de salud deben estar disponibles, ser accesibles,
aceptables y de calidad.
Los grupos vulnerables tales como las personas con discapacidades, mujeres,
personas mayores y grupos indgenas, tienen el derecho a medidas especficas
que convengan a sus necesidades.
8.1.3
Las obligaciones de los Estados Parte
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales divide las

obligaciones legales de los Estados partes conforme al Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales en las siguientes cuatro categoras: generales,
especficas, internacionales y bsicas. Algunos de los principales elementos de las tres
primeras categoras sern resumidos en esta sub-seccin, mientras que las obligaciones
bsicas sern examinadas por separado ms adelante.
v5 Obligaciones legales generales: Si bien el Pacto establece la aplicacin
progresiva y reconoce los obstculos que representan los limitados recursos
disponibles, tambin impone a los Estados Partes diversas obligaciones de efecto
Ibd., p.102, prr. 26, ledo en conjunto con la Observacin General No. 5, p. 36, prr. 34.
Ibd., Observacin General No. 14, p. 102, prr. 25, ledo en conjunto con la Observacin General No. 6, p. 45, prr. 35.
197
Ibd., Observacin General No. 14, p. 102, prr. 27.
195
196
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inmediato. De esta manera, el derecho a la salud, cmo est garantizado por

el artculo 12, debe ser ejercitado sin discriminacin alguna (art.2(2)) y deben
adoptarse medidas (art.2(1)) haca su realizacin plena. Esas medidas debern
ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realizacin
del derecho a la salud La realizacin progresiva significa que los Estados
Partes tienen la obligacin concreta y constante de avanzar lo ms
expedita y eficazmente posible hacia la plena realizacin del artculo 12.
Las medidas deliberadamente regresivas, sobre las cuales se predica una fuerte
presuncin de que no son permisibles, tienen que estar debidamente justificadas
por referencia a todos los derechos garantizados por el Pacto y en relacin con
la plena utilizacin de los recursos mximos disponibles del Estado Parte.198
Por ltimo, los Estados partes tienen las obligaciones de respetar, proteger y cumplir...
La obligacin de respetar exige que los Estados se abstengan de interferir directa
o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud. La obligacin de proteger
requiere que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en
la aplicacin de las garantas prevista en el artculo 12. Por ltimo, la obligacin de
cumplir requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de carcter legislativo,
administrativo, presupuestario, judicial o de otra ndole para dar plena efectividad al
derecho a la salud.199
v5 Obligaciones legales especficas: Las obligaciones de respetar, proteger y
cumplir el derecho a la salud han sido revisadas con gran detalle por el Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en la Observacin General No. 14. La
obligacin de respetar el derecho a la salud significa, por ejemplo, que los Estados
deben abstenerse de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas,
incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minoras, los solicitantes
de asilo o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos y
paliativos; abstenerse de imponer prcticas discriminatorias como poltica de Estado;
y abstenerse de imponer prcticas discriminatorias en relacin con el estado de
salud y las necesidades de la mujer. Adicionalmente los Estados deben abstenerse,
entre otras cosas, de comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos
mdicos coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades
mentales o la prevencin de enfermedades transmisibles y la lucha contra ellas.
Tambin deben abstenerse de limitar el acceso a los anticonceptivos u otro medios
de mantener la salud sexual y gensica y de contaminar ilegalmente la atmsfera, el
agua y la tierra, por ejemplo mediante los desechos industriales. Por ltimo, las armas
nucleares, biolgicas o qumicas no deben usadas o ensayadas si como resultado
de esos ensayos, se liberan sustancias nocivas para la salud del ser humano.200
La obligacin de proteger incluye las obligaciones de los Estados de adoptar leyes
u otras medidas para velar por el acceso igual a la atencin de la salud y los servicios
relacionados con la salud proporcionados por terceros; velar por que la privatizacin
del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de atencin de la salud;
Ibd., p.103, prrs. 30-32; nfasis aadido.
Ibd., pp. 103-104, prr 33.
200
Ibd., p.104, prr. 34.
198
199
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controlar la comercializacin de equipo mdico y medicamentos por terceros, y

asegurar que los facultativos y otros profesionales de la salud renan las condiciones
necesarias de educacin, experiencia y deontologa. Los Estados tambin tienen
la obligacin de velar por que las prcticas sociales o tradicionales nocivas no
afecten al acceso a la atencin anterior y posterior al parto ni a la planificacin
de la familia; impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a prcticas
tradicionales, por ejemplo a la mutilacin de los rganos genitales femeninos; y
de adoptar medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados
de la sociedad, en particular las mujeres, los nios, los adolescentes y las personas
mayores, teniendo en cuenta los actos de violencia desde la perspectiva de gnero.201
La obligacin de cumplir requiere, en particular, que los Estados Partes reconozcan
suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas polticos y ordenamientos
jurdicos nacionales, de preferencia mediante la aplicacin de leyes, y adopten una
poltica nacional de salud acompaada de un plan detallado para el ejercicio del
derecho a la salud. Los Estados deben garantizar la atencin de la salud, en particular
estableciendo programas de inmunizacin contra las principales enfermedades
infecciosas, y velar por el acceso igual de todos a los factores determinantes bsicos
de la salud, como alimentos nutritivos sanos y agua potable, servicios bsicos de
saneamiento y vivienda y condiciones de vida adecuadas. Las obligaciones tambin
incluyen, por ejemplo, el establecimiento de un sistema de seguro de salud pblico,
privado o mixto que sea asequible a todos. Finalmente, la obligacin de cumplir
comprende a su vez las obligaciones concretas de facilitar, proporcionar y
promover el derecho a la salud.202
v5 Obligaciones Internacionales: Los Estados Partes tienen la obligacin de
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin
internacional, especialmente econmicas y tcnicas, para dar plena efectividad a
los derechos reconocidos en el Pacto, como el derecho a la salud. Con base en
el espritu del artculo 56 de la Carta de Naciones Unidas, los artculos 12, 2(1),
y (2), 22 y 23 del Pacto y la Declaracin sobre atencin primaria de la salud, de
Alma-Ata, los Estados Partes deben reconocer el papel fundamental de la
cooperacin internacional y cumplir su compromiso de adoptar medidas conjuntas
o individuales para dar plena efectividad al derecho a la salud. Los Estados partes
tambin tienen que respetar el disfrute del derecho a la salud en otros pases e
impedir que terceros conculquen ese derecho en otros pases siempre que puedan
hacerlo de conformidad con el derecho internacional. Con fundamento en la Carta
de Naciones Unidas y en las resoluciones adoptadas por la Asamblea General y la
Asamblea Mundial de la Salud, los Estados partes tienen la obligacin individual y
solidaria de cooperar en la prestacin de ayuda en casos de desastre y de asistencia
humanitaria en situaciones de emergencia, incluida la prestacin de asistencia a
los refugiados y los desplazados dentro del pas. Por ltimo, los Estados partes
deben abstenerse en todo momento de imponer embargos o medidas anlogas
que restrinjan el suministro a otro Estado de medicamentos y equipo mdico
adecuados.203
Ibd., p.105, prrs. 36-37; ver tambin p.104, prr. 35.
203
Ibd., pp.106-107, prrs. 38-41.
201
202
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8.1.4
Obligaciones bsicas
Las obligaciones bsicas concernientes al derecho a la salud, estn encaminadas

a asegurar como mnimo la satisfaccin de niveles esenciales de este derecho. Ya que
estas obligaciones han sido consideradas como no derogables, los Estados partes
deben cumplirlas en todo momento.204 Dichas obligaciones han sido definidas por el
Comit con base en el artculo 12 ledo en conjunto con el Programa de Accin de la
Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo y la Declaracin de Alma-Ata.
Para el Comit, stas incluyen por lo menos las siguientes obligaciones:
v5 Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una
base no discriminatoria, en especial en lo que respecta a los grupos vulnerables o
marginados;
v5 Asegurar el acceso a una alimentacin esencial mnima que sea nutritiva, adecuada
y segura y que garantice que nadie padezca de hambre;
v5 Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias bsicos,
as como a un suministro adecuado de agua limpia potable;
v5 Facilitar medicamentos esenciales, segn las definiciones peridicas que figuran en
el Programa de Accin sobre Medicamentos Esenciales de la OMS;
v5 Velar por una distribucin equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios
de salud;
v5 Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiolgicas, una estrategia y un
plan de accin nacionales de salud pblica para hacer frente a las preocupaciones en
materia de salud de toda la poblacin; la estrategia y el plan de accin debern ser
elaborados, y peridicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo
y transparente; esa estrategia y ese plan debern [a su vez] prever mtodos, como
el derecho a indicadores y bases de referencia de la salud que permitan vigilar
estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante el cual se concibe
la estrategia y el plan de accin, as como el contenido de ambos, deber prestar
especial atencin a todos los grupos vulnerables o marginados.205
De igual manera, el Comit ha confirmado que entre las obligaciones de
prioridad comparables figuran las siguientes:
v5 Velar por la atencin de la salud reproductiva, materna (prenatal y postnatal) e
infantil;
v5 Proporcionar inmunizacin contra las principales enfermedades infecciosas que
tienen lugar en la comunidad;
v5 Adoptar medidas para prevenir, tratar y combatir las enfermedades epidmicas y
endmicas;
v5 Impartir educacin y proporcionar acceso a la informacin relativa a los principales
problemas de salud en la comunidad, con inclusin de los mtodos para prevenir y
combatir esas enfermedades;
204
205
Ibd., p. 107, prr. 43, y p.108, prr. 47.

Ibd., p. 107, prr. 43.
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v5 Proporcionar capacitacin adecuada al personal del sector de la salud, incluida la

educacin en materia de salud y derechos humanos.206
Estas once obligaciones bsicas relativas al derecho a la salud, ofrecen una gua
til para los Estados partes en la implementacin de sus obligaciones internacionales a
nivel interno. Debe observarse, que el derecho a un hogar y vivienda se menciona como
un prerrequisito para garantizar efectivamente el derecho a la salud. La importancia
fundamental para la salud de una persona de acceder a una vivienda adecuada tambin
ha sido resaltada por el Organizacin Mundial de la Salud.
8.1.5
Violaciones al artculo 12
Los siguientes son tan solo algunos ejemplos de las acciones u omisiones
estatales que podran infringir los deberes legales conforme al Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en relacin con el derecho a la salud:
v5 Un Estado que no est dispuesto a utilizar el mximo de los recursos de que
disponga para dar efectividad al derecho a la salud. Si un Estado est pasando por
un perodo de limitacin de recursos tendr que justificar no obstante que se ha
hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone para satisfacer,
como cuestin de prioridad, las obligaciones sealadas anteriormente;
v5 Acciones u omisiones que vulneren las once obligaciones bsicas descritas
anteriormente, las cuales deben cumplirse en todo momento;
v5 Acciones, polticas o leyes de los Estados que contravienen las normas establecidas
en el artculo 12 del Pacto y que son susceptibles de producir lesiones corporales,
una morbosidad innecesaria y una mortalidad evitable. Como ejemplos de ello cabe
mencionar la denegacin de acceso a los establecimientos, bienes y servicios de salud
a determinadas personas o grupos de personas como resultado de la discriminacin
de jure o de facto; la ocultacin o tergiversacin deliberadas de la informacin que
reviste importancia fundamental para la proteccin de la salud o para el tratamiento
(violacin de la obligacin de respetar);
v5 La negativa de un Estado para adoptar todas las medidas necesarias para proteger,
dentro de su jurisdiccin, a las personas contra las violaciones del derecho a la salud
por terceros. Esto incluira omisiones tales como la no regulacin de las actividades
de particulares, grupos o empresas con objeto de impedir que esos particulares,
grupos o empresas violen el derecho a la salud de los dems; la no proteccin de
los consumidores y los trabajadores contra las prcticas perjudiciales para la salud,
como ocurre en el caso de algunos empleadores y fabricantes de medicamentos o
alimentos; el no proteger a las mujeres contra la violencia, y el no procesar a los
autores de la misma (violacin de la obligacin de proteger);
v5 Cuando los Estados partes no adoptan todas las medidas necesarias para dar
efectividad al derecho a la salud. Cabe citar entre ellas la no adopcin o aplicacin
de una poltica nacional de salud con miras a garantizar el derecho a la salud de
todos; los gastos insuficientes o la asignacin inadecuada de recursos pblicos que
impiden el disfrute del derecho a la salud por los particulares o grupos, en particular
206
768
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Ibd., p. 108, prr. 44.
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las personas vulnerables o marginadas; la no vigilancia del ejercicio del derecho a la

salud en el plano nacional (violacin de la obligacin de cumplir).207
8.1.6
Implementacin a nivel nacional
El Comit admite que las medidas viables ms apropiadas para el ejercicio

del derecho a la salud variarn significativamente de un Estado a otro. Cada Estado
tiene un margen de discrecin al determinar qu medidas son las ms convenientes para
hacer frente a sus circunstancias especficas. No obstante, el Pacto impone claramente
a cada Estado la obligacin de adoptar las medidas que sean necesarias para que
toda persona tenga acceso a los establecimientos, bienes y servicios de salud y pueda
gozar cuanto antes del ms alto nivel posible de salud fsica y mental.208 Con este
fin, cada Estado Parte debe adoptar una estrategia nacional y formular polticas que
incorporen indicadores y puntos de referencia del derecho a la salud. Las estrategias
nacionales de salud y los planes de accin debern respetar entre otros, los principios
relativos a la no discriminacin y la participacin del pueblo y deben basarse en
los principios de rendicin de cuentas, la transparencia y la independencia del poder
judicial.209 Finalmente, los Estados deben considerar la posibilidad de adoptar una
ley marco para dar efectividad a su derecho a una estrategia nacional de salud. La ley
debe establecer mecanismos de vigilancia de la aplicacin de las estrategias y planes de
accin nacionales de salud.210
Con relacin a la cuestin de los recursos y la rendicin de cuentas,
el Comit sostiene que Toda persona o todo grupo que sea vctima de una violacin
del derecho a la salud deber contar con recursos judiciales efectivos u otros recursos
apropiados en los planos nacional e internacional. Todas las vctimas de esas
violaciones debern tener derecho a una reparacin adecuada, que podr adoptar la
forma de restitucin, indemnizacin, satisfaccin o garantas de que no se repetirn
los hechos.211 En este sentido, el Comit invita a los Estados partes a incorporar a
su legislacin interna los instrumentos internacionales que reconocen el derecho a la
salud, ya que tal incorporacin puede ampliar considerablemente el alcance y la eficacia
de las medidas correctivas. La incorporacin permite que los tribunales juzguen
los casos de violaciones del derecho a la salud, o por lo menos de sus obligaciones
fundamentales, haciendo referencia directa al Pacto.212 El Comit afirma adems que
Los Estados Partes deben alentar a los magistrados y dems jurisconsultos a que, en
el desempeo de sus funciones, presten mayor atencin a la violacin al derecho a la
salud.213
Ibd., pp.108-110, prrs. 46-52.

Ibd., pp. 110, prr. 53.
209
Ibd., pp. 110-111, prrs. 54-55.
210
Ibd., p.111, prr. 56.
211
Ibd., p.111, prr. 59.
212
Ibd., p.112, prr. 60.
213
Ibd., p.112, prr. 61.
207
208
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Los Estados partes tienen la obligacin de adoptar medidas deliberadas,

concretas y encaminadas a la plena realizacin del derecho a la salud. Si bien
algunas obligaciones se pueden implementar progresivamente, otras tienen efecto
inmediato.
Los Estados partes deben respetar, proteger y cumplir sus compromisos legales.
La obligacin de cumplir implica tambin que los Estados partes tienen un
deber legal de facilitar, suministrar y promover el derecho a la salud
Los Estados partes en el Pacto Internacional tienen por lo menos, once
obligaciones bsicas que deben cumplir en todo momento.
Todas las presuntas vctimas de violaciones del derecho a la salud deben tener
acceso a recursos judiciales efectivos u otros recursos apropiados, a nivel interno,
y al derecho a una compensacin adecuada por las violaciones de este derecho.
Los jueces y los miembros de las profesiones legales en general, deben ser
incentivados a prestar mayor atencin, en el ejercicio de sus responsabilidades, a
las violaciones del derecho a la salud.
*****
Aunque los dos siguientes casos tomados de jurisdicciones nacionales no
entraan la interpretacin del Pacto Internacional de Derecho Econmicos, Sociales y
Culturales, son de gran inters en la medida en que en ambos casos los jueces encontraron
formas de interpretar ampliamente las ya existentes disposiciones constitucionales de
derechos humanos, abriendo campo para la introduccin del derecho a la salud en el
contexto ms amplio del derecho a la igualdad (Canad) y el derecho a la vida (India).
8.2 Jurisprudencia nacional relevante:

el ejemplo de Canad
El caso de Eldridge c. Columbia Britnica, que fue decidido por la Corte Suprema
del Canad en 1997, se refera a la igualdad de derechos con relacin al
suministro de servicios mdicos a personas con discapacidades fsicas.214
El anlisis contenido en esta sentencia es de un inters considerable y por consiguiente
merece un examen a profundidad.
Los hechos del caso:215 Los peticionarios nacieron sordos y su medio de
comunicacin preferido era por medio del lenguaje de seas. Por esa razn, instauraron
una accin, afirmando que la ausencia de interpretes perjudicaba su capacidad de
comunicarse con sus doctores y otros trabajadores de la salud, aumentado el riesgo
de un diagnstico equivocado y de un tratamiento ineficaz. El servicio mdico en la
Columbia Britnica se regula a travs de dos mecanismos principales, la Ley de Seguro
(1997) 3 S.C.R Eldridge c. Columbia Britnica (Fiscal General) 624. El texto que se us para este captulo puede ser encontrado en
la pgina web:// www.lexum.umontreal.ca/csc-scc/en/pub/1997/vol3/html/1997scr3_0624.html.
215
Ibd., este resumen se basa en los hechos relatados en la sentencia, prrs. 2-7.
214
770
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de Hospitalizacin, R.S.B.C. 1979, c. 180 (posteriormente vuelta a llamar R.S.B.C.

1996, c. 204), que reembolsa el dinero a los hospitales por los servicios mdicos que
suministran al pblico, y la Ley de Servicios Mdicos y de Salud, S.B.B. 1992, C. 76
(posteriormente llamada Ley de Proteccin Mdica, R.S.B.C. 1996, c. 286). Ninguno de
estos dos programas pagaba por la interpretacin del lenguaje de seas para los sordomudos. Un mdico testific ante la Corte que la comunicacin sin un interprete era
inhibitoria y frustrante y otro recalc que la adecuada comunicacin era especialmente
importante en el parto con el fin de permitirle a la paciente ayudar con el nacimiento
y as reducir el riesgo de complicaciones.216
Los peticionarios interpusieron una accin ante la Corte Suprema de la
Columbia Britnica buscando, en especial, una declaracin en el sentido de que el no
suministro de intrpretes del lenguaje de seas como un beneficio asegurado conforme
al Plan de Servicios Mdicos violaba la seccin 15(1) de la Carta Canadiense de
Derechos y Libertades217, segn la cual:
todos son iguales ante la ley y sta se aplica igualmente a todos, y todos
tienen derecho a la misma proteccin y al mismo beneficio de la ley,
independiente de toda discriminacin, especialmente de discriminacin
fundada en raza, origen nacional o tnico, color, religin, sexo, edad o
deficiencias mentales o fsicas.
La accin fue rechazada por la Corte y, en la apelacin, la mayora de la Corte de

apelaciones de la Columbia Britnica sostuvo que la falta de servicios de interpretacin
no era discriminatoria porque la Ley de Seguro de Hospitalizacin no proporciona ningn
beneficio de ley en el sentido de la seccin 15(1) de la Carta.218
El permiso de apelacin fue concedido por la Corte Suprema de Canad,
la cual decidi que ni la Ley de Seguro de Hospitalizacin ni la Ley de Servicios
Mdicos y de Salud transgredan la Constitucin. La potencial violacin de
la seccin 15(1) de la Carta ms bien se deriv del poder decisorio
delegado a la autoridad subordinada. En otras palabras, la legislacin no
prohibi ni expresamente ni mediante insinuacin a los hospitales (Ley de Seguro
de Hospitalizacin) o a la Comisin de Servicios Mdicos (Ley de Servicios Mdicos y
de Salud) respectivamente, proporcionar interpretes del lenguaje de seas y determinar
que semejante interpretacin es un servicio mdicamente requerido y por esa razn,
un beneficio.219
La Corte rechaz la opinin de los peticionarios en el sentido de que la Carta
de Derechos y Libertades no era aplicable a los hospitales. Adujo el tribunal, que exista
una conexin bien definida entre una poltica especfica de gobierno y la conducta
hospitalaria impugnada. La supuesta discriminacin, a saber, el no suministro de
interpretacin del lenguaje de seas, estaba ntimamente conectada con el sistema
de prestacin de servicios mdicos instituido por la legislacin.220 La facilitacin
de estos servicios era una expresin de la poltica de gobierno, con los hospitales
Ibd., prrs. 5 y 7.
Ibd., prr. 11.
218
Ibd., prr 13.
219
Ibd., prr. 29. (con respecto a la Ley de Servicios Mdicos y de Salud) y prr. 34 (con respecto a la Ley de Seguro de
Hospitalizacin).
220
Ibd., prr. 51.
216
217
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771
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actuando como agentes del gobierno en el suministro de servicios mdicos especficos

establecidos en la Ley [de seguro de Hospitalizacin]. El poder legislativo [no poda
en esa medida] evadir sus obligaciones, conforme a la seccin 15(1) de la Carta, de
proporcionar estos servicios sin discriminacin, dictaminando que los hospitales
llevarn a cabo ese objetivo.221 Con respecto a la Comisin de Servicios Mdicos
establecida conforme a la Ley de Servicios Mdicos y de Salud, no fue debatido que
la misma deba actuar conforme a la Carta en el ejercicio de los poderes que le fueron
delegados por el Gobierno, con el fin de determinar si un servicio es un beneficio
de acuerdo con la Ley y de esa manera tambin un servicio mdicamente requerido
a ser suministrado de forma gratuita.222
Despus de que la Corte concluyo que la Carta se aplica a la negativa de
los hospitales y de la Comisin de Servicios Mdicos de proporcionar intrpretes
del lenguaje de seas, restaba por ser decidido si esa negacin infringa el derecho
de los peticionarios a la igualdad conforme a la seccin 15(1) de la Carta. Desde el
principio, la Corte recalc que, como otros derechos de la Carta, la Seccin 15(1)
debe ser interpretada generosamente y con un propsito ya que una constitucin
que incorpora una carta de derechos exige una interpretacin generosa que evada lo
que se ha llamado austeridad del legalismo y apropiada para otorgar a las personas la
medida completa de los derechos y libertades fundamentales a los que se refiere.223
La Corte afirm adicionalmente que la seccin 15(1) de la Carta tiene los dos
siguientes distintos pero interconectados propsitos. En primer lugar, expresa un
compromiso fuertemente arraigado en nuestra cultura social, poltica y legal con el
concepto de igual valor y dignidad humana de todas las personas En segundo lugar,
denota un deseo de rectificar y prevenir la discriminacin en contra de determinados
grupos que sufren de desventajas sociales, polticas y legales en nuestra sociedad.224
Con respecto a la situacin especial de personas con discapacidades, la Corte afirm:
56. Es una verdad desafortunada que la historia de las personas
discapacitadas en Canad, es en gran medida una historia de exclusin y
marginalizacin. Las personas con discapacidades han sido excluidas de
la fuerza laboral con demasiada frecuencia, se les ha negado el acceso a
oportunidades para la integracin y progreso social, han sido objeto de una
estereotipacin odiosa y han sido relegadas en asilos Esta desventaja
histrica ha sido moldeada y perpetuada en gran medida por la nocin
de que la discapacidad es una anomala o un defecto. Como resultado,
a las personas con discapacidades no se les ha garantizado el inters,
respeto y consideracin iguales que la seccin 15(1) de la Carta exige.
Por el contrario, han sido objeto de actitudes paternalistas de compasin
y caridad, y su entrada a la corriente social ha estado condicionada a la
imitacin de cuerpos capaces y normales Una consecuencia de estas
actitudes es la persistente desventaja social y econmica asumida por las
personas discapacitadas. Las estadsticas indican que las personas con
discapacidades, en comparacin con las personas no discapacitadas, tienen
menos educacin, tienen ms probabilidad de estar por fuera de la fuerza
Ibd., loc. cit.

Ibd., prr. 52.
223
Ibd., prr. 53.
224
Ibd., prr. 54.
221
222
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laboral, enfrentan niveles de desempleo ms altos, y se concentran en la

ms baja escala de salario cuando estn empleados.225
La Corte agreg que las personas sordas no han escapado a este predicamento
general y que las desventajas experimentadas por las personas sordas se derivan en
gran parte de la barreras de comunicacin con la poblacin oyente.226
Con respecto a la cuestin de si se le haba garantizado a los apelantes un
igual beneficio de ley sin discriminacin de acuerdo con la seccin 15(1) de la Carta,
la Corte resalt que la pretensin que le estaba siendo interpuesta se refera a una
discriminacin de efectos adversos, ya que a primera vista, el sistema de cuidado
mdico de la Columbia Britnica se aplica igualmente a los sordos y a la poblacin que
puede escuchar. No hace una distincin explcita basada en la discapacidad mediante la
escogencia de personas sordas para un tratamiento diferente.227 La Corte record que
haba sostenido consistentemente que la seccin 15(1) de la Carta protege en contra
de esta clase discriminacin ya que la misma estaba destinada a asegurar medidas de
igualdad sustancial y no simplemente formal.228 Un corolario de este principio era que
una intencin o propsito discriminatorio no es necesariamente una condicin para
la violacin de la seccin 15(1) es suficiente si el efecto de la legislacin es negar a
alguien igual proteccin o un igual beneficio de ley.229
En el caso Eldridge, el efecto adverso sufrido por las personas sordas fue
resultado no ya de la imposicin de una carga no asumida por la poblacin mayoritaria,
sino por no asegurar que las personas sordas se beneficien igualmente de un servicio
ofrecido a todas las personas.230 Por lo tanto, la Corte Suprema de Justicia lgicamente
rechaz las opiniones de las cortes inferiores, segn las cuales, la interpretacin del
lenguaje de seas era un servicio auxiliar, separado y no mdico que no negaba
a las personas sordas un beneficio disponible a la poblacin oyente. Para la Corte,
por el contrario, dicha interpretacin era el instrumento mediante el cual la personas
sordas pueden recibir la misma calidad en el cuidado mdico que recibe la poblacin
oyente.231 En otras palabras, siempre que fuera necesario para la comunicacin
efectiva, la interpretacin del lenguaje de seas no deba ser vista como un servici
auxiliar.232
En respuesta a las sugerencias de los peticionarios en el sentido de que los
gobiernos deban estar autorizados para suministrar beneficios a la poblacin general
sin asegurar que los miembros de la sociedad en condiciones desventajosas posean los
recursos para aprovechar plenamente esos beneficios, la Corte sostuvo que dicha
posicin denota una visin estrecha y empobrecida de la seccin 15(1). La misma es
desmentida, de manera significativa, por la fuerza de la jurisprudencia sobre igualdad
de esta Corte.233
Ibd., prr. 56.

Ibd., prr. 57.
227
Ibd., prr. 60.
228
Ibd., prr. 61.
229
Ibd., prr. 62.
230
Ibd., prr. 66.
231
Ibd., prrs. 68 y 71.
232
Ibd., prr. 71.
233
Ibd., prrs. 72-73.
225
226
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En el curso de su profundo anlisis del concepto de igualdad y no discriminacin,

la Corte afirm adems que el principio de que la discriminacin puede proceder de
la no adopcin de medidas positivas para asegurar a los grupos en desventaja un igual
beneficio de los servicios ofrecidos al pblico, es aceptado ampliamente en el campo
de los derechos humanos. Cmo fue enfatizado por la Corte, tambin es una piedra
angular de la jurisprudencia de derechos humanos que el deber de adoptar acciones
positivas para asegurar a los miembros de grupos en desventaja un igual beneficio de
los servicios ofrecidos al pblico, est sujeto al principio de adaptacin razonable,
el cual, en este contexto, es generalmente equivalente al concepto de limitaciones
razonables.234
Por consiguiente la Corte lleg a la conclusin de que la no provisin de
interpretacin del lenguaje de seas por parte de la Comisin de Servicios Mdicos
y los hospitales cuando era necesaria para la comunicacin efectiva, constituye prima
facie una violacin a los derechos de las personas sordas consagrados en la seccin
15(1). Dicha falla en proporcionar los servicios de interpretacin niega a las personas
sordas un igual beneficio de ley y discrimina en contra de ellos en comparacin con
la poblacin oyente.235 Sin embargo, esta decisin no signific, que la interpretacin
del lenguaje de seas tiene que ser proporcionada en todas las situaciones mdicas. El
nivel de la comunicacin efectiva es flexible, y tomar en cuenta factores tales como
la complejidad y la importancia de la informacin a ser comunicada, el contexto en que
las comunicaciones se darn y el nmero de personas involucradas sin embargo, es
probablemente justo asumir que la interpretacin del lenguaje de seas ser necesitada
en la mayora de los casos para las personas sordas con un ndice de alfabetizacin
limitado.236
Finalmente, la Corte respondi negativamente a la pregunta de s haba alguna
justificacin posible para esta violacin prima facie conforme a la seccin 1 de la Carta,
segn la cual las libertades y derechos garantizados en la Carta solo
pueden estar sujetos a las limitaciones razonables establecidas por
ley que puedan justificarse sin lugar a dudas en una sociedad libre
y democrtica (nfasis aadido) vale la pena citar el resumen del Juez La Forest
sobre este punto, debido a que la fuerza de este argumento es igualmente relevante a
otros grupos en desventaja en nuestra sociedad que tal vez no se beneficien de un igual
cuidado mdico:
94. En resumidas cuentas, soy de la opinin de que el hecho de no financiar
la interpretacin del lenguaje de seas no configura un detrimento
mnimo de los derechos de las personas sordas, consagrados en la seccin
15(1), a un igual beneficio de ley sin discriminacin sobre la base de su
discapacidad fsica. La evidencia demuestra claramente que, los servicios de
salud que reciben las personas sordas son inferiores a aquellos que reciben
la poblacin oyente. Dada la importancia fundamental de la buena salud en
la calidad de vida de todas las personas en nuestra sociedad, el suministro
de servicios mdicos de bajo nivel a las personas sordas, necesariamente
disminuye la calidad global de sus vidas. El Gobierno simplemente no
ha demostrado que este desventajoso estado de la situacin deba ser
Ibd., prrs. 78-79.

Ibd., prr. 80.
236
Ibd., prr. 82.
234
235
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tolerado con el fin de alcanzar el objetivo de limitar gastos en el cuidado

de la salud. Puesto de diferente manera, el gobierno no ha realizado una
adaptacin razonable de la discapacidad de los apelantes. En el lenguaje
de la jurisprudencia de derechos humanos de esta Corte, el Estado no ha
adaptado las necesidades de los apelantes al punto de que se configure una
carga indebida.237
8.3 Jurisprudencia nacional relevante II:

El ejemplo de la India
El derecho a la vida en el artculo 21 de la Constitucin de la India fue objeto
de una interpretacin exhaustiva por parte de la Corte Suprema de la India en el caso
Educacin del Consumidor y Centro de Investigacin y Otros c. India y Otros, relativo a los riesgos
de salud ocupacional y enfermedades que afectan a los trabajadores de la industria de
asbesto.238 La Corte Suprema concluy que el derecho a la salud, la ayuda mdica para
proteger la salud y la energa de un trabajador mientras est activo o despus de su retiro,
es un derecho fundamental de acuerdo con el Artculo 21, ledo en conjunto con los
Artculos 39(e), 41, 43, 48-A y todos los artculos y derechos humanos fundamentales
relacionados con el propsito de hacer que la vida del trabajador sea significativa y que
est en concordancia con la dignidad de la persona.239
Puede observarse, sin necesidad de adentrarse en los detalles del caso, que los
peticionarios buscaban llenar los vacos y las medidas teraputicas para la proteccin
de la salud de los trabajadores de la minas y las industrias de asbesto, con el mecanismo
adecuado para la diagnosis y el control de esa enfermedad silenciosa y asesina que es
la asbestosis.240 La Corte analiz largamente la informacin sobre el peligro de la
exposicin al asbesto y concluy que la misma resulta en una cadena trgica y larga
de adversas consecuencias medicas, legales y sociales, emitiendo as una advertencia
sobre la responsabilidad social y legal que el empleador o el productor tienen de no
poner en peligro a los trabajadores, la comunidad o la sociedad. Agreg que:
Ellos no estn absueltos de la responsabilidad inherente que surge en
relacin con el trabajador expuesto o la sociedad en general. Tienen
la responsabilidad legal, moral y social de proporcionar medidas de
proteccin a los trabajadores y al pblico o todos aquellos que estn
expuestos a las perjudiciales consecuencias de sus productos. La simple
adopcin de reglas para la aplicacin no tiene un significado real o eficacia,
sin los recursos profesionales, industriales y gubernamentales y sin la
determinacin legal y moral de implementar esas reglas.241
Posteriormente la Corte examin el caso a la luz del Prembulo y de los

artculos 38 y 21 de la Constitucin de la India. De acuerdo con el primer prrafo del
Prembulo, a todos los ciudadanos de la India se les debe garantizar justicia social,
econmica y poltica. El artculo 38, el cual forma parte de los Principios Directivos
Ibd., prr. 94.
(1995) 3 Casos de la Corte Suprema 42.
239
Ibd., p. 70.
240
Ibd., p. 47.
241
Ibd., pp. 66-67.
237
238
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775
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de la Poltica Estatal se refiere al deber del Estado de garantizar un orden social para la
promocin del bienestar de las personas. El artculo 21 protege el derecho a la vida.
Con respecto al Prembulo y al artculo 38 de la Constitucin, la Corte afirm,
entre otras cosas, que:
18. la ley suprema, concibe la justicia social como su marco para
asegurar que la vida tenga sentido y sea susceptible de vivirse con dignidad
humana. El derecho es el fin ltimo de toda sociedad civilizada, el
cual funciona como sistema clave en una era dada, para satisfacer las
necesidades y exigencias de su tiempo La Constitucin instituye la
libertad, la igualdad y la fraternidad como valores supremos a seguir en
una democracia social, econmica y polticamente igualitaria. La justicia
social, la igualdad y dignidad de la persona son piedras angulares de la
democracia social la justicia social es un mecanismo dinmico para
mitigar los sufrimientos de los pobres, dbiles, dalit, grupos tribales
y sectores desposedos de la sociedad y para que asciendan al nivel de
igualdad con el fin de que vivan una vida con dignidad humana. La justicia
social no es una idea simple o nica de sociedad, sino parte esencial de un
cambio social complejo para aliviar a los pobres etc. de las desventajas y
de la desdichas, para evitarles angustias y para hacer sus vidas susceptibles
de vivirse dignamente, con miras a alcanzar el mayor bien para la sociedad
en general. En otras palabras, el fin de la justicia social es alcanzar un
nivel sustancial de igualdad social, econmica y poltica, lo cual constituye
una expectativa legtima. Seguridad social, as como condiciones humanas
de trabajo y descanso para el trabajador hacen parte de su derecho a la
vida y a lograr la expresin propia de su personalidad y a disfrutar la vida
con dignidad; los Estados deben proporcionar facilidades y oportunidades
para permitirles a estos grupos alcanzar por lo menos un nivel mnimo de
salud, seguridad econmica y vida civilizada mientras que participan de
acuerdo con sus aptitudes y su herencia social y cultural.
19. En un pas en vas de desarrollo como el nuestro, lleno de brechas de
desigualdad -tanto de estatus como de oportunidad- imposibles de cruzar
y que constantemente se extienden, el derecho es un catalizador de los
pobres etc. para ayudarles a llegar a la escalera de la justicia social No
puede averiguarse lo que es debido por medio de un estndar absoluto
que sigue cambiando dependiendo de la poca, lugar y circunstancias.
El inters constitucional de justicia social como un proceso continuo
y elstico debe conceder justicia a todos los sectores de la sociedad,
proporcionando facilidades y oportunidades para eliminar las desventajas
y discapacidades que estn postrando a los pobres etc. y para garantizar
la dignidad de sus personas. La Constitucin, en ese sentido, ordena al
Estado conceder justicia a todos los miembros de la sociedad en todas
las facetas de la actividad humana. El concepto de justicia social le aade
igualdad al contenido prctico de vida para darle sabor y avivarlo. La
justicia social y la igualdad son complementarias la una de la otra de
manera que las dos mantengan su vitalidad. El Estado de Derecho, por
consiguiente, es un poderoso instrumento de justicia social para lograr
igualdad de resultados.242
242
776
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Ibid., prr. 57.
30/4/2010 00:23:42
En seguida, la Corte afirm que, a travs del artculo 1 de la Declaracin

Universal de Derechos Humanos, la Carta de Naciones Unidas fortalece la fe en los
derechos humanos fundamentales y en la dignidad y vala de la persona humana prevista
en los Principios Directivos de la Poltica de Estado como parte de la Constitucin.
La jurisprudencia sobre la persona o la filosofa del derecho a la vida garantizado por
el Artculo 21, ampla su alcance con el fin de abarcar la personalidad humana en su
mximo esplendor con una salud fortalecida, la cual es una fortuna del trabajador para
ganarse su sustento, para mantener la dignidad de la persona y para vivir una vida con
dignidad e igualdad.243 La Corte agreg que:
22. La expresin vida contenida en el Artculo 21 de la Constitucin no
connota una existencia meramente animal o trabajos penosos continuados
a lo largo de la vida. Tiene un significado mucho ms amplio que incluye el
derecho al sustento, a un mejor nivel de vida, a condiciones higinicas en
el lugar de trabajo y a descanso Si el derecho al sustento no se concibe
como parte del derecho constitucional a la vida, la manera ms fcil de
privar a una persona de su derecho a la vida sera privndola de su medios
de sustento hasta el punto de la anulacin. Semejante privacin no solo
despojara a la vida de su contenido efectivo y significado sino la hara
imposible de vivir, dejando de lado todo aquello que hace la vida susceptible
de vivirse. El derecho a la vida con dignidad humana comprende algunas
de las mejores facetas de la civilizacin humana que hacen que valga la
pena vivir. La connotacin ampliada de vida incluira la herencia cultural y
tradiciones de las personas en cuestin.244
Con respecto al derecho a la salud y al derecho a la vida del trabajador, la

Corte especific que:
24. Para un trabajador, el derecho a la salud es parte integral del derecho
a la vida, y es fundamental para tener no solo una existencia con propsito
sino tambin una salud fuerte y energa sin las cuales llevara una vida de
miseria. La falta de salud despoja al trabajador de su sustento. La imperiosa
necesidad econmica de trabajar en una industria que lo expone a riesgos
en su salud, explicada a su vez en la necesidad de ganarse el pan para s
mismo y para su familia, no debe darse a costa de la prdida de la salud
y la energa del trabajador. Deben ofrecerse facilidades y oportunidades,
tal y como lo ordena el Artculo 38, con el fin de proteger la salud del
trabajador. El suministro de servicios de salud que incluyan exmenes
mdicos y tratamientos, mejora la salud del trabajador e incide en una
mayor produccin o un servicio eficiente. Un tratamiento adecuado, ya sea
durante el perodo de actividad laboral o despus de la jubilacin, es un
concomitante deber constitucional moral y legal del empleador y del Estado.
En consecuencia, debe sostenerse que el derecho a la salud
y al cuidado mdico es un derecho fundamental conforme
al Artculo 21 ledo en conjunto con los Artculos 39(e), 41
y 43 de la Constitucin y hace que la vida del trabajador
sea significativa y que est en concordancia con la dignidad
de la persona. El derecho a la vida incluye la proteccin a
243
244
Ibd., p.68.
Ibd., pp. 68-69.
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la salud y fuerza del trabajador, y es una necesidad mnima

para permitir a una persona vivir con dignidad humana.245
Se sigue, por lo tanto, en razn a que la salud y la fuerza del trabajador son
parte integral del derecho a la vida, que el Estado, ya sea la Unin o el Gobierno
de Estado o una industria pblica o privada, est obligado a realizar acciones que
promovern la salud, fuerza y energa del trabajador durante el perodo del empleo y
el descanso y la salud incluso despus de la jubilacin como elementos esenciales para
vivir la vida con salud y felicidad.246
Entre las numerosas directivas expedidas por la Corte, se encontraba la orden
dirigida a todas las fbricas cubiertas o no por la Ley de Seguro de los Empleados
Estatales o la Ley de Compensacin de los Trabajadores o de otro modo de asegurar
obligatoriamente a todos los trabajadores en un programa con cobertura en salud.247
Los casos estudiados por las Cortes Supremas de Canad y de la India

muestran que, aunque el derecho a la salud puede no estar incluido como
tal en la ley nacional, el juez interno no est necesariamente privado de
herramientas legales para proteger el derecho a la salud de grupos vulnerables:
la proteccin se dio con referencia al derecho de igual acceso
Ea losn Canad
servicios mdicos, otorgndosele una interpretacin dinmica y con
propsito al derecho a la igualdad;
n la India se otorg proteccin mediante una amplia interpretacin del

Ederecho
a la vida tal y como se entiende a la luz de otras disposiciones
constitucionales relativas, entre otros, a la justicia social.

Abogados en la Proteccin de los
Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales: Las Lecciones Aprendidas
Como lo demuestra este captulo, las profesiones legales juegan un papel
esencial al momento de promover la proteccin de los derechos econmicos, sociales
y culturales, papel que es particularmente importante para los grupos ms vulnerables
Ibd., p. 70; nfasis aadido. El artculo 41 de la Constitucin se refiere al derecho al trabajo, a la educacin y a la asistencia
pblica en casos determinados; el artculo 43 establece que el Estado se esforzar por garantizar a todos los trabajadores, por medio
de legislacin adecuada u organizacin econmica o cualquier otro modo, un nivel decente de vida y el disfrute pleno del descanso y
de oportunidades sociales y culturales, p. 68.
246
Ibd., p.70.
247
Ibd., p. 73.
245
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de la sociedad. Aunque todava hay pases en los cuales el poder judicial es reacio a
juzgar presuntas violaciones de estos derechos, sobre la base de que tales cuestiones
caen dentro de la esfera de competencia del poder ejecutivo, ese reducido papel del
poder judicial con respecto a los problemas sociales no solamente demuestra ser
increblemente anacrnico, pero particularmente difcil de sostener en derecho. Sin
llegar a la conclusin de que cada una y todas las cuestiones relativas al ejercicio de
los derechos econmicos, sociales y culturales se prestan para decisin judicial, este
captulo aclara que muchas de las mismas s lo hacen y que, como lo ilustra el caso de
Sudfrica, a menos de que se establezcan recursos judiciales eficientes a disposicin
de, en particular, los ms pobres y vulnerables, estas personas o grupos solo tendrn la
opcin, en su desespero y situacin de privacin, de tomarse la ley por cuenta propia
con el fin de protegerse a s mismos,

La amplitud y complejidad del tema de los derechos econmicos, sociales y
culturales, necesariamente ha limitado el alcance de este captulo, el cual ha resaltado
tan solo unos pocos aspectos importantes de tales derechos. Se ha demostrado, en
especial, que desde la redaccin del proyecto de Carta de Naciones Unidas, se ha
mantenido la opinin de que los derechos civiles y polticos, por un lado, y los derechos
econmicos, sociales y culturales, por el otro, son intrnsicamente interdependientes para
su verdadero cumplimiento. Este acercamiento integrado ha sido tambin enfatizado
por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y confirmado en la
jurisprudencia nacional analizada en este captulo.
A travs de sus Observaciones Generales, el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales tambin ha ofrecido interpretaciones detalladas de las obligaciones
legales de los Estados partes con respecto a varios de los derechos contenidos en el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Esta acrecentada
precisin legal del contenido normativo de tales derechos, proporciona una herramienta
bienvenida y til no solo para los Gobiernos sino tambin para los jueces nacionales, ya
sea que estn interpretando y aplicando el propio Pacto u otras formas de legislacin.
Sin embargo, esta definicin mejorada de las obligaciones jurdicas de los
Gobiernos para proteger los derechos econmicos, sociales y culturales debe ir,
necesariamente, mano a mano con la determinacin firme de defender los derechos
civiles y polticos, porque sin la proteccin efectiva de estos derechos basada en el
Estado de Derecho, es posible que los derechos econmicos, sociales y culturales sigan
siendo promesas vacas.
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Captulo 15 Proteccin y Reparacin a las Vctimas del Delito y de Violaciones a los Derechos Humanos
......... Captulo 15
PROTECCIN Y
REPARACIN PARA LAS
VCTIMAS DEL DELITO Y
DE VIOLACIONES A LOS
DERECHOS HUMANOS..........

a los participantes sobre los efectos que la delincuencia y las violaciones

Ca oncientizar
los derechos humanos pueden producir sobre las vctimas
amiliarizar a los participantes con las reglas jurdicas internacionales existentes en
Fmateria
de proteccin y reparacin a las vctimas de la delincuencia y de violaciones

Identificar las medidas que los Estados deben adoptar con el fin de otorgar reparacin
y proteccin a las vctimas del delito y de violaciones a los derechos humanos
Aumentar la conciencia de los participantes sobre su potencial como jueces, fiscales
y abogados para proteger a las vctimas de la delincuencia y de violaciones a los
derechos humanos
Preguntas

su opinin, cules son las necesidades, problemas e intereses de las vctimas de

laEndelincuencia
comn?
Qu tipos de proteccin legal y/o reparacin existen en su pas para las vctimas de
delitos
comunes? D ejemplos, tales como casos de personas abusadas o maltratadas
por delincuentes comunes.

En el pas en que usted ejerce sus responsabilidades profesionales, las vctimas de la
delincuencia comn enfrentan problemas especiales?
Si as es, cules son, y qu se est haciendo para corregir la situacin?
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Preguntas (Cont. d)
Existen particularmente en su pas, grupos vulnerables de vctimas, tales como
mujeres
o nios maltratados?
as es, qu se hace para proteger a esas personas si denuncian a los autores del
Si
maltrato?
s es que existen, se toman en el pas en que usted trabaja, para
Qu
protegermedidas,
a otros testigos tales como informantes, cuyas vidas pueden correr peligro
despus de que han atestiguado?

Qu tipos de proteccin legal y/o reparacin existen en su pas para las siguientes
categoras de personas, en el evento de violaciones a los derechos humanos?
- personas detenidas que consideran que estn detenidas arbitrariamente;
- personas detenidas sujetas a tratos degradantes, y, en particular, mujeres y nios;
- personas detenidas en rgimen de incomunicacin;
- vctimas o sus familiares a cargo- de secuestro o ejecuciones extrajudiciales;
- delincuentes a quienes no se les han asegurado las garantas bsicas del debido
proceso durante su juicio;
- mujeres y nios sujetos a abuso estatal, comunitario o domstico, o a amenazas de
dicho abuso;
- personas sujetas a discriminacin racial, de gnero o de otra clase;
En el pas donde usted ejerce sus actividades profesionales, las vctimas de violaciones
a los derechos humanos enfrentan problemas especiales?
Si as es, cules son, y qu se est haciendo para corregir la situacin?
Con respecto a esas problemticas, existen particularmente en su pas grupos
vulnerables?
Si as es, quines son, cules son sus problemas, y qu se est haciendo para
ayudarlos?
De qu manera percibe su papel como juez, fiscal y/o abogado, en el otorgamiento
de proteccin efectiva y de reparacin a las vctimas de violaciones a los derechos
humanos?
Cul es su opinin sobre las amnistas y leyes de impunidad, las cuales implican que
los autores de delitos y de violaciones a los derechos humanos, no sern enjuiciados
por sus actos ilegales?



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acto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
P1966
onvencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
CDiscriminacin
Racial, 1965
Contra la Mujer, 1979
onvencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
CInhumanos
o Degradantes, 1984
Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, 2000, y Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la

1.
Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Nios, que Complementa

la Convencin
*****
Declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las
Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder, 1985
Declaracin y Programa de Accin de Viena, 1993
Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981
Violencia Contra la Mujer, 1994
Convenio Europeo de Derechos Humanos, 1950
Convencin Europea para la Compensacin de las Vctimas de los
Crmenes Violentos, 1983
*****
Recomendacin Nm. R(85) 11 del Comit de Ministros del Consejo
de Europa sobre la Posicin de la Vctima en el Marco del Derecho
Penal y el Proceso Penal, 1985
Introduccin
El presente captulo tocar dos temas bsicamente distintos, pero tambin

claramente relacionados, a saber, la proteccin y reparacin a las vctimas de la
delincuencia, por una parte, y la proteccin y reparacin a las vctimas de violaciones
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a los derechos humanos, por la otra. Generalmente hablando, los delitos comunes son
cometidos por las personas a ttulo personal en contra de la ley penal nacional, y los
gobiernos no son, en principio, responsables por la conducta antijurdica en cuestin.
Los actos que constituyen violaciones a los derechos humanos son cometidos por
rganos o personas que actan a nombre de o en representacin del Estado, por
ejemplo por el gobierno, el congregado a continuacin, sin embargo, los gobiernos
tambin pueden, en casos especficos, ser responsables por los actos de particulares.
Estos actos pueden constituir violacin a los derechos fundamentales y a las libertades
de las personas de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos y/o
de acuerdo con la legislacin constitucional u ordinaria interna. Es cierto sin embargo,
que la distincin entre las vctimas de la delincuencia y de las violaciones a los derechos
humanos no est siempre claramente definida, pero sirve cmo un punto de partida
conveniente para la presentacin de los problemas jurdicos que se tocarn en este
captulo.
Habiendo dicho eso, es importante tener en cuenta a lo largo de este
captulo que hasta cierto punto, las vctimas de la delincuencia y de violaciones a los
derechos humanos, tienen diversos intereses y necesidades en comn, tales como la
posible necesidad de atencin mdica, incluyendo ayuda para problemas emocionales,
compensacin por prdidas econmicas, y varias formas de proteccin y/o asistencia
especial. Los principios que sern estudiados ms adelante en relacin con las vctimas
de la delincuencia y de violaciones a los derechos humanos, pueden de esta manera,
ser vistos como mutuamente complementarios, siempre que se deba realizar una
valoracin de las necesidades de la vctima y de la respuesta adecuada por parte de la
sociedad, a esas necesidades.
Debe observarse adicionalmente, que es imposible, dentro de un marco de
trabajo tan limitado, proveer explicacin y anlisis exhaustivos de las necesidades de las
vctimas de la delincuencia y de violaciones a los derechos humanos, y de la respuesta
a las vctimas, incluyendo los programas establecidos para la proteccin de vctimas.
Debido a que en aos recientes se ha concedido una mayor atencin a los derechos
de las vctimas, valiosas investigaciones han sido llevadas a cabo, las cuales pueden
otorgar ayuda y motivacin a practicantes legales, trabajadores sociales y otros grupos
profesionales cuya asistencia puede ser requerida para ayudar a recuperar a las vctimas
de la delincuencia y de violaciones a los derechos humanos de los efectos negativos de
actos ilegales. Para una lectura sugerida sobre este tema, ver Cuadernillo No. 1.
*****
La primera parte de este captulo se ocupar de la proteccin y reparacin
para las vctimas de la delincuencia. Como se ver, sin embargo, el derecho internacional
no regula en detalle la cuestin de la proteccin y reparacin de las vctimas de la
delincuencia comn, aunque se han hecho intentos de aumentar el nfasis en las
demandas de las vctimas, con el fin de motivar a los gobiernos para que den ayuda
y apoyo adecuados a esas vctimas. El captulo revisar las limitadas reglas existentes,
con la esperanza de generar una discusin adicional a los problemas que enfrentan las
vctimas de la delincuencia, con el propsito principal de aumentar la conciencia de
los participantes sobre la importancia de prestar debida atencin a los sentimientos,
necesidades e intereses de las vctimas en todas las etapas del proceso judicial.
Adems debe resaltarse que los delitos comunes cubren no solo los delitos
ms tradicionales como maltrato, asesinato, trfico, abusos sexuales y otros abusos,
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robo y as sucesivamente, sino que tambin incluyen varias clases de crimen organizado
y corrupcin, as como, por ejemplo, la relativamente nueva categora de delitos
cibernticos.1 Por otro lado, no ser posible tratar en detalle los diversos intereses que
tienen o pueden tener diferentes categoras de vctimas, as, el captulo solamente se
ocupar, en trminos relativamente generales, de los problemas de las vctimas de la
delincuencia.
La segunda parte de este captulo considerar las reglas internacionales
que rigen los deberes jurdicos de los Estados de suministrar proteccin efectiva y
reparacin a las vctimas de violaciones a los derechos humanos. En este sentido, existen
en el derecho internacional de los derechos humanos algunas reglas relativamente
claras, las cuales han sido adicionalmente aclaradas en la jurisprudencia de los
rganos de supervisin internacional. El captulo analizar, en particular, el deber
jurdico general de los Estados de garantizar la proteccin efectiva de los derechos
humanos, y sus deberes especficos de prevenir violaciones a los derechos humanos,
proveer recursos eficaces para las presuntas violaciones a los derechos humanos
de una persona, e investigar, enjuiciar y sancionar semejantes violaciones y
proporcionar reparacin a la vctima de que se trata. El captulo tambin discutir
la cuestin de la impunidad en las violaciones a los derechos humanos. Por
ltimo, har recomendaciones relacionadas con el papel de las profesiones jurdicas
en el otorgamiento de proteccin y reparacin a las vctimas de la delincuencia y de
violaciones a los derechos humanos, y cerrar con algunas observaciones finales.
2. Proteccin y Reparacin a las Vctimas

del Delito
2.1
2.1.1
El nivel universal
Aunque no hay una convencin internacional que trate el tema de los derechos
de las vctimas de delitos comunes, la Asamblea General de Naciones Unidas adopt, en
1985, la Declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para
las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder, cuyo texto haba sido aprobado
por consenso por el Sptimo Congreso de Naciones Unidas sobre la Prevencin
del Delito y el Tratamiento de Delincuentes.2 Para promover su implementacin, se
Un tratado internacional sobre este tema, es la Convencin Contra el Delito Ciberntico, firmada en Budapest el 23 de
noviembre del 2001. La Convencin est abierta a firmas a Estados miembros del Consejo de Europa y a Estados no miembros que
participaron en su elaboracin, y est abierta al acceso de otros Estados no miembros. Requiere de 5 ratificaciones, incluyendo por
lo menos 3 Estados miembros del Consejo de Europa, para poder entrar en vigor. A junio del 2003, solo Albania haba ratificado la
Convencin; ver http://conventions.coe.int
2
Ver NU doc. E/CN.15/1997/16, Uso y aplicacin de la Declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las
Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder, nota del Secretario General, prr. 1.
1
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785
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prepar una Gua para Profesionales Relativa a la Implementacin de la

Declaracin,3 y el Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas, por medio de la
resolucin 1990/22 de 24 de mayo del 1990, invit al Octavo Congreso de Naciones
Unidas sobre la Prevencin del Delito y el Tratamiento de Delincuentes a dar una
amplia distribucin a la Gua.4
La declaracin define la nocin de vctimas de delitos y abuso de poder
y especfica los derechos de la vctima al acceso a la justicia y a un trato justo, al
resarcimiento, compensacin y asistencia. Lo respectivo a las vctimas de abuso de
poder, ser considerado en la seccin 3, infra.
Como fue resaltado en la Gua para Profesionales, los principios fundamentales
contenidos en la Declaracin se aplican, sin discriminacin, a todos los pases, en
cualquier nivel de desarrollo y en todo sistema poltico, as como a todas las vctimas.5
Adicionalmente sitan las correspondientes responsabilidades en los gobiernos
centrales y locales, en aquellos encargados de la administracin del sistema de justicia
penal y en otras agencias que tienen contacto con la vctima, y en los profesionales
individuales.6 El prrafo 3 de la Declaracin afirma expresamente que:
Las disposiciones de la presente Declaracin sern aplicables a todas las
personas sin distincin alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma,
religin, nacionalidad, opinin poltica o de otra ndole, creencias o
prcticas culturales, situacin econmica, nacimiento o situacin familiar,
origen tnico o social, o impedimento fsico.
Por ltimo, es interesante notar que, aunque no estaba en vigor el 24 de junio

del 2002, la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, que fue adoptada por la Asamblea General en
noviembre del 2000, contiene disposiciones especficas en el artculo 25 relativas a la
Asistencia a y proteccin de las vctimas. El artculo 6 del Protocolo para Prevenir,
Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y
Nios, que complementa la Convencin, contiene incluso en un mayor detalle reglas
relativas a la Asistencia a y proteccin de la vctimas del trfico de personas. El
texto de estas disposiciones puede ser hallado en el Cuadernillo No. 2. Sin embargo,
debido a que la Convencin Contra la Delincuencia Organizada Transnacional tena, a
24 de junio del 2002, solo 15 ratificaciones de 40 requeridas antes de que pueda entrar
en vigor, la misma no se tratar ms en este captulo. En la misma fecha, el Protocolo
haba sido ratificado por 12 Estados.
NU doc. A/CONF.144/20, Anexo, Gua para Profesionales Relativa a la Implementacin de la Declaracin sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder, comentados por el Secretario General (de aqu en
adelante referida como NU doc. A/Conf.144/20, Anexo, Gua para Profesionales).
4
NU doc. A/CONF.144/20.
5
NU doc. A/CONF.144/20, Anexo, Gua para Profesionales, p.3, prr.1.1.
6
Ibd., p.3, prr. 2.
3
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2.1.2
El nivel regional
En el nivel regional, los Estados miembros del Consejo de Europa concluyeron

en 1983, la Convencin Europea para la Compensacin de las Vctimas
de los Crmenes Violentos, la cual entr en vigor el 1 de febrero de 1988. A 23
de junio del 2003, ya haba alcanzado un total de 15 ratificaciones y adhesiones.7 Este
tratado fue redactado en respuesta al aumento de la conciencia de que la asistencia
a las vctimas debe ser una preocupacin constante de la poltica criminal, a la par
con el tratamiento penal de los delincuentes. Tal asistencia incluye medidas diseadas
para aliviar la angustia psicolgica as como reparar las lesiones fsicas de la vctima.8
Tambin se consider necesario compensar a las vctimas con el fin de disipar el
conflicto social ocasionado por el delito y hacer ms fcil la aplicacin de una poltica
criminal racional y efectiva.9
Una de las preocupaciones detrs de la Convencin era proporcionar un plan
de compensacin que permitiera a los Estados interponerse y compensar a la vctima
o a las personas a su cargo, quienes raramente obtenan alguna compensacin en la
prctica debido a la no detencin del infractor, su desaparicin o la falta de recursos.10
Otra preocupacin era aumentar la proteccin a los extranjeros que se trasladaban
entre Estados miembros del Consejo de Europa.11
El Comit Europeo de Problemas Penales del Consejo de Europa debe
ser informado en relacin a la aplicacin de la Convencin y los Estados partes
deben trasmitir a la Secretara General del Consejo de Europa cualquier informacin
relevante sobre sus disposiciones legislativas o reguladoras respecto de asuntos tratados
por la Convencin (art. 13).
Para ms detalles sobre los principios establecidos en la Convencin, que se
limitan a la compensacin, ver infra, subsecciones 2,2 y 2.4.3.
En virtud de la Recomendacin Nm. R(85) 11 del Comit de
Ministros del Consejo de Europa sobre la Posicin de la Vctima en el
Marco del Derecho y el Proceso Penal, el Comit de Ministros del Consejo
de Europa se explay sobre el tema de la necesidad de proteger a las vctimas de
delitos que pueden sufrir daos psicolgicos, fsicos, materiales y sociales y cuyas
necesidades deben ser tenidas en cuenta en mayor medida, a travs de todas las etapas
del proceso penal.12 El prembulo de la Recomendacin afirma que el funcionamiento
del sistema de justicia penal a veces ha tendido a aumentar, ms bien que a disminuir,
los problemas de la vctima, que debe ser una funcin esencial de la justicia penal
satisfacer las necesidades y salvaguardar los intereses de la vctima y que tambin
es importante aumentar la confianza de la vctima en la justicia penal y promover su
Ver ETS No. 116, en la Oficina de Tratados en http://conventions.coe.int
Ver Informe Explicativo de la Convencin Europea para la Compensacin de las Vctimas de los Crmenes Violentos,
http://conventions.coe.int/treaty/en/Reports/Html/116.htm (pgina Web del Consejo de Europa), p.1, prr.1 (de aqu en adelante
referido como Informe Explicativo). Este Informe Explicativo, sin embargo no constituye un instrumento que proporcione una
interpretacin autorizada de la Convencin aunque puede facilitar la aplicacin de las disposiciones all contenidas p. 1, prr II.
9
Ibd., p.3, prr. 7.
10
Ibd., p.1, prr. 1.
11
Ibd., p.2, prr. 3.
12
Quinto y sptimo prrafos del prembulo.
7
8
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cooperacin, especialmente en su calidad de testigo.13 Adicionalmente, las medidas

para ayudar a la vctima no tienen necesariamente que estar en conflicto con otros
objetivos del derecho penal y procesal, tales como el refuerzo de normas sociales y la
rehabilitacin de los infractores, pero s pueden de hecho ayudar a que estos objetivos
se alcancen y a que haya una eventual reconciliacin entre la vctima y el delincuente.14
En ese sentido, se les pidi a los Estados miembros del Consejo de Europa revisar
su legislacin y prctica de acuerdo con las guas contenidas en la Recomendacin y
que se referan a:
v5 el nivel de polica
v5 la acusacin
v5 los interrogatorios a la vctima
v5 los procedimientos judiciales
v5 la etapa de ejecucin
v5 la proteccin de privacidad
v5 la proteccin especial a la vctima
v5 los programas de resolucin de conflictos
v5 la investigacin
Las recomendaciones relativas a las primeras siete de estas etapas de
administracin de la justicia penal sern estudiadas ms adelante en el contexto
apropiado. Por otra parte, este captulo no discutir el tema de resolucin de conflictos
y la promocin de investigacin adicional en esa rea. Debe observarse, sin embargo,
que la mediacin entre el delincuente y la vctima puede, especialmente en el caso de
delitos relativamente menores, ser una forma interesante de alcanzar justicia y ocuparse
de un comportamiento antisocial. Sin embargo, las ventajas y desventajas de acudir a
programas de resolucin de conflictos en el campo de la justicia penal es una discusin
multidimensional que va ms all del enfoque de este captulo.
2.2 La nocin de vctima

De acuerdo con el prrafo 1 de la Declaracin sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder,
Se entender por vctimas las personas que, individual o colectivamente,
hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento
emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos
fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen
la legislacin penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que
proscribe el abuso de poder.
Esta definicin cubre varias categoras de dao ostentadas por las personas
como consecuencia de una conducta criminal, que van desde lesiones fsicas y
psicolgicas hasta prdidas econmicas y otras formas de dao a sus derechos, sin
13
14
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Segundo, tercero y cuarto prrafos del prembulo.

Sexto prrafo del prembulo.
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importar s la lesin o el dao en cuestin fue el resultado de una conducta positiva o

de una falta de accin.
De manera importante, de acuerdo con el prrafo 2 de la Declaracin, una
persona puede ser considerada vctima independientemente de que se identifique,
aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relacin
familiar entre el perpetrador y la vctima.. De acuerdo con el mismo artculo:
En la expresin vctima se incluye adems, en su caso, a los familiares o
personas a cargo que tengan relacin inmediata con la vctima directa y a
las personas que hayan sufrido daos al intervenir para asistir a la vctima
en peligro o para prevenir la victimizacin.
Por ltimo, cmo se resalt en la subseccin 2.1.1 de arriba, las disposiciones

de la Declaracin, en total consistencia con el principio de igualdad y la prohibicin de
discriminacin del derecho internacional de los derechos humanos que se trat en el
captulo 13 de este Manual, son, de conformidad con el prrafo 3, aplicables a todas las
personas sin distincin de ninguna clase, teniendo en cuenta los criterios enumerados
en dicho prrafo u otros criterios.
*****
La Convencin Europea para la Compensacin de las Vctimas de los Crmenes
Violentos no contiene una definicin explcita de la nocin de vctima y, como fue
aclarado en el ttulo, su marco de trabajo es de alguna manera limitado en el sentido que
obliga al Estado a proporcionar compensacin a las vctimas de delitos solo cuando la
compensacin no est plenamente disponible en otras fuentes. Adicionalmente, solo
las siguientes dos categoras de vctimas pueden tener derecho a compensacin:
v5 Aquellas personas que han sufrido lesiones graves en el cuerpo o menoscabo en su
salud por hechos directamente atribuibles a un delito de violencia intencional
v5 los dependientes de personas que han muerto como resultado de ese delito 2(1)
(a) y (b).
Sin embargo, para los propsitos de la Convencin una vctima puede ser una
persona que ha sido herida o asesinada al tratar de prevenir un delito o cuando al ayudar
a la polica a prevenir un crimen, aprehende al culpable o ayuda a la vctima.15
Como fue aclarado en el artculo 2, la Convencin no proporciona un derecho
a compensacin con respecto a la conducta penal en general sino solo con respecto a
delitos violentos, y tampoco prev otros tipos de ayuda y asistencia para las personas
victimizadas. Este relativamente restrictivo marco de trabajo pareciera limitar el impacto
que la Convencin pueda tener en trminos de proporcionar una ayuda constructiva
a las vctimas de la delincuencia, ayuda que debera estar disponible durante todo el
proceso de la justicia penal. Sin embargo, la Recomendacin del Comit de Ministros
de 1985 sobre la Posicin de la Vctima en el Marco del Derecho Penal y el Proceso
Penal, aunque no es legalmente vinculante, adopta un acercamiento ms holstico a los
problemas afrontados por las vctimas de la delincuencia, un acercamiento tendiente
a proteger a la vctima que cubre todas las etapas de proceso penal, desde la etapa de
investigacin policial hasta la etapa de ejecucin de la sentencia, y tiene en cuenta la
posible necesidad de la vctima de proteccin especial.
15
Informe Explicativo, p.6, prr. 20.
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*****
Es importante para los miembros de las profesiones jurdicas, ser conscientes
de que el impacto del delito en las vctimas no se limita necesariamente a las lesiones
fsicas y prdida de bienes, sino que tambin incluye prdida de tiempo en el
proceso de obtener una reparacin monetaria y de reemplazar los bienes daados16.
Adicionalmente, en el nivel psicolgico, la vctimas pueden verse afectadas por un
sentimiento de incredulidad, reaccin que puede estar seguida por un estado de shock,
desorientacin o inclusive miedo y rabia.17 En efecto, al tratar de encontrar una razn
para el delito, las vctimas pueden experimentar culpa por lo ocurrido.18 Aunque las
personas reaccionan de manera diferente al delito y no todas sufren efectos graves o
de larga duracin, las reacciones emocionales pueden afectar a todas las personas y una
incapacidad de responder o una respuesta inadecuada a tales emociones de parte de las
autoridades responsables, puede exacerbar sentimientos de angustia y miedo.19 Como
se anota en la Gua para Profesionales,
Una resolucin de conflictos pacfica y ordenada depende de demostrar
compasin y respeto por la dignidad de las vctimas al satisfacer sus
expectativas.
2.3 Tratamiento a las vctimas en la administracin

de justicia
A la fecha, los intentos en el nivel internacional para mejorar la posicin de
las vctimas en la administracin de justicia son una admisin del hecho de que los
sistemas de justicia nacionales se han enfocado con frecuencia en el infractor y en su
relacin con el Estado, hasta el punto de excluir los derechos, necesidades e intereses
de la vctima. Aunque el derecho internacional todava es rudimentario en este campo,
se han desarrollado algunas guas tiles que sern analizadas ms adelante en su lgico
orden de relevancia para los trabajos prcticos de la administracin de justicia.
Puede afirmarse de entrada que la principal preocupacin debe ser, en general,
asegurarse de que las personas cuyos derechos han sido vulnerados de una manera u
otra, sientan que se ha hecho justicia. Por ello es siempre importante tener en cuenta
que, para evitar mayor desilusin de las vctimas de la delincuencia, todos aquellos
que trabajan en el sistema de justicia penal deben mostrar respeto por y comprensin
de las preocupaciones, necesidades e intereses de la vctima. Hostilidad y falta de
consideracin, pueden por el contrario aadir, sin necesidad, ms dolor y decepcin a
la vctima.21
Con el fin de garantizar la realizacin de justicia para personas que sufren
victimizacin, es a su vez vital establecer y fortalecer mecanismos judiciales. Cmo se
afirm en el prrafo 5 de la Declaracin de Principios Fundamentales, las vctimas de
delitos deben poder obtener reparacin mediante procedimientos oficiales u oficiosos
NU doc. A/CONF.144/20, Anexo, Gua para Profesionales, p.3, prr. 5.
Ibd., p. 3, prr. 6.
18
Ibd., loc. cit.
19
Ibd., p. 4, prrs. 7-8 y 11.
20
Ibd., p.4, prr.9.
21
Ibd., p. 10, prr 31.
16
17
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que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. De acuerdo con la misma
disposicin Se informar a las vctimas de sus derechos para obtener reparacin
mediante esos mecanismos. Cmo se ver ms adelante, este deber de informar
constituye una parte esencial de la responsabilidad de varias autoridades encargadas de
hacer cumplir la ley frente a las vctimas de la delincuencia.
2.3.1
Tratamiento a las vctimas por parte de la polica
Despus de que un delito ha sido cometido, el primer contacto de la vctima

con el sistema de justicia es normalmente a travs de la polica, el cual puede continuar
durante una considerable parte del proceso judicial. La respuesta de la polica durante
el primer encuentro puede tener un impacto decisivo en la actitud de la vctima hacia
el sistema de justicia penal. El papel de la polica es entonces crucial en esta temprana
etapa del proceso penal.22
La Declaracin de Principios Fundamentales proporciona poca gua sobre la
conducta de la polica como tal, aunque el prrafo 4 contiene la afirmacin general de
que las vctimas sern tratadas con compasin y respeto por su dignidad, regla que es
igualmente vlida para la polica. La nica referencia explcita a la polica est contenida
en el prrafo 16, segn la cual el personal de polica constituye uno de los grupos que
deben recibir capacitacin para hacerlo receptivo a las necesidades de las vctimas y
directrices que garanticen una ayuda apropiada y rpida.
No obstante, segn el prrafo 6, el cual debe interpretarse como una
disposicin que tambin debe aplicarse a las investigaciones de los delitos, Se facilitar
la adecuacin de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las
vctimas, entre otros, mediante,
v5 Informando a las vctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronolgico y
la marcha de las actuaciones, as como de la decisin de sus causas, especialmente
cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa informacin
prrafo 6 (a);
v5 Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las vctimas sean presentadas y
examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estn en juego sus
intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia
penal correspondiente prrafo 6(b);
v5 Prestando asistencia apropiada a las vctimas durante todo el proceso judicial
prrafo 6(c);
Vctima:
*****
De acuerdo con la Resolucin del Consejo de Europa sobre la Posicin de la
v5 Los funcionarios de polica deben ser capacitados para tratar a la vctima de una
manera comprensiva, tranquilizadora y constructiva Parte 1A, prrafo 1;
v5 La polica debe informar a la vctima sobre las posibilidades de conseguir asistencia,
consejos jurdicos y prcticos, compensacin por parte del infractor y por parte del
Estado Parte 1A, prrafo 2;
22
Ibd., p. 10, prr 36.
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v5 La vctima debe tener la posibilidad de obtener informacin sobre el resultado de

la investigacin policial Parte 1A, prrafo 3;
v5 En todo informe a las autoridades encargadas de la acusacin, la polica debe
dar un testimonio tan claro y completo como sea posible, de las lesiones y daos
sufridos por la vctima Parte 1A, prrafo 4.
*****
De acuerdo con estas disposiciones, se sigue que un primer aspecto
importante del papel de la polica es mostrar debida gentileza y respeto. Tambin debe
garantizar que la vctima sienta que el delito est siendo considerado individualmente
y de manera apropiada. En consecuencia, para prevenir un sentimiento de frustracin,
rabia, miedo e inseguridad en aumento entre las vctimas, los funcionarios de polica
deben evitar dar la impresin de que el delito es irrelevante o de que no se est tomando
seriamente.23 Respeto, compasin y entendimiento haca las vctimas deben de esa
manera, ser las caractersticas de la conducta policial en esta etapa, incluyendo una
voluntad de hablar a las vctimas en un lenguaje que ellos entiendan, evitando hasta el
mximo posible la jerga profesional.
Segundo, la polica se encuentra particularmente bien ubicada para informar
a las vctimas de la delincuencia de las formas en que pueden obtener asistencia,
compensacin y otras clases de ayuda. Por ejemplo, pueden enviar a las vctimas a
agencias de asistencia especializada y preferiblemente deben dar informacin tanto de
manera oral y escrita, ya que las vctimas, en esta etapa, pueden estar muy alteradas para
entender toda la informacin oral brindada.24 En ese sentido, la polica tambin debe
tranquilizar a las vctimas al enfatizar que la delincuencia no es tolerada25 y que ellos
harn lo mejor posible para investigar el caso.
Un tercer papel importante de la polica es proporcionar a vctimas de
varias clases, informacin esencial relativa al proceso judicial. El proceso continuo de
compartir la informacin que es relevante para las vctimas y para sus necesidades e
intereses, es de vital importancia para garantizar que ellas se sientan incluidas en los
procedimientos penales, aspecto que ha sido dejado de lado por largo tiempo en el
sistema de justicia penal. En particular, las vctimas deben ser informadas de manera
adecuada, del papel que pueden tener en los procedimientos judiciales.26 De nuevo,
toda esa informacin debe ser preferiblemente presentada a la vctima tanto de manera
oral como escrita. En este sentido, lineamientos bien escritos pueden ser de ayuda.27
Sobre el tema de la informacin, es importante reiterar que, de acuerdo con la
Recomendacin del Consejo de Europa sobre la Posicin de la Vctima, la vctima debe
poder conocer el resultado de la investigacin policial y, por ltimo, En todo informe
a las autoridades encargadas de la acusacin, la polica debe dar un testimonio tan claro
y completo como sea posible, de las lesiones y daos sufridos por la vctima. Los dos
puntos son fundamentales para dar la tranquilidad a la vctima de que a sus problemas
y necesidades se les est dando debida consideracin por las autoridades competentes.
No informar a la vctima sobre el resultado de la investigacin policial puede disminuir
Ibd., p. 11, prr. 38.
Ibd., p.11, prrs.39- 41.
25
Ibd., ver p. 11, prr. 39.
26
27
Ibd., loc. cit.
23
24
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su confianza en los procedimientos judiciales y su capacidad de enfrentar el delito

y los efectos del mismo. Adicionalmente, a menos que las autoridades encargadas
de la acusacin tengan conocimiento detallado y adecuado de los efectos del delito
sobre la vctima o vctimas en cuestin, puede que no estn en capacidad de valorar
adecuadamente la seriedad del acto ilegal, el cual, de nuevo, puede causar a la vctima
sentirse abandonada y perder la confianza en el proceso judicial.
La polica debe mostrar en todo momento, respeto por y gentileza hacia las
vctimas de delitos.
La polica debe dar a las vctimas de la delincuencia, informacin sobre
ayuda disponible, asistencia y compensacin por las lesiones y daos que han
sufrido como resultado del delito.
La polica debe compartir otra informacin relevante con las vctimas de
delitos, incluyendo informacin sobre el papel de que las mismas pueden tener
en los procedimientos penales.
La polica debe informar a las vctimas el resultado de su investigacin y
proporcionar a la fiscala informacin detallada sobre el efecto o efectos que el
delito en cuestin tuvo y sigue teniendo sobre las vctimas de que se trata.
Al tratar a las vctimas con respeto y entendimiento, y al compartir la
informacin relevante con ellas, la polica ayuda a promover la confianza en
el sistema de justicia penal.
2.3.2 Tratamiento de las vctimas por parte de la Fiscala

Cmo en el caso de la polica, la Declaracin de Principios Fundamentales no
se ocupa expresamente de la manera en que la fiscala debe tratar a las vctimas de delitos,
pero son vlidos los mismos principios generales. As, la fiscala debe tratar a las vctimas
con compasin y respeto por su dignidad y mantenerlos informados sobre su papel,
alcance, desarrollo cronolgico y progreso de los procedimientos y sobre el resultado
de las investigaciones. An ms, por las mismas razones que fueron establecidas atrs,
debe permitir a las vctimas expresar sus opiniones y preocupaciones.
*****
De acuerdo con la Resolucin del Consejo de Europa sobre la Posicin de la
Vctimas:
v5 No se debera adoptar una decisin discrecional sobre la persecucin sin una
adecuada consideracin de la cuestin de la reparacin del dao sufrido por la
vctima, incluyendo todo esfuerzo serio desplegado a este fin por el delincuente.Parte 1B, prrafo 5;
v5 La vctima debera ser informada de la decisin definitiva relativa a la persecucin,
salvo cuando indique que no desea esta informacin. - Parte 1B, prrafo 6;
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v5 La vctima debera tener derecho a pedir la revisin por la autoridad competente

de la decisin de archivo o derecho a proceder siendo citada directamente. Parte
1B, prrafo 7.
*****
Como se observa en la Gua para Profesionales, el sistema de justicia penal
difiere de un pas a otro, lo mismo que el papel que juega la vctima. Por ejemplo, en
algunos pases la vctima solo puede ser un testigo de la fiscala, mientras que en otros, l
o ella tambin pueden ser procesados.28 Sin embargo, independientemente del sistema
judicial en vigor, la cuestin de la informacin a las vctimas cmo fue expuesta
tanto por la Declaracin de Principios y por la Recomendacin sobre la Posicin de
la Vctima sigue siendo de importancia fundamental a lo largo del proceso judicial,
tambin cuando el caso est en las manos del rgano acusador. Adems de cualquier
informacin de valor general que la oficina del fiscal pueda proporcionar a la vctima,
tambin se debe entregar material especfico sobre el caso de la misma. La informacin
dada por las autoridades acusadoras debe ser relevante y adecuada, con el fin permitir
a las vctimas tener un papel constructivo en la investigacin, y de evitar que haya
desilusin con el sistema penal.29
Es particularmente importante que las vctimas crean que su caso ha sido
completa y cuidadosamente considerado, y que tengan confianza en la decisin tomada
de acusar o no.30 Cmo se reconoci en el nivel europeo, tambin es importante
para las vctimas que estn insatisfechas con la decisin de no acusar, tener el derecho
de apelar o el derecho a iniciar un caso civil. Con referencia al derecho de apelar, se
han adoptado diferentes mecanismos en la prctica, tales como revisin por fiscales
superiores, por jueces o inclusive por un ombudsman. Otra posibilidad es la de iniciar
un caso civil.31
El rgano acusador debe en todo momento mostrar respeto por, y gentileza

haca las vctimas de delitos.
Las autoridades encargadas de la acusacin deben mantener informadas a
las vctimas sobre su papel en la investigacin y sobre el alcance, desarrollo
cronolgico y progreso de los procedimientos.
El rgano acusador debe informar a la vctima del resultado de la
investigacin, a menos que, por lo menos en el nivel europeo, la vctima haya
indicado que l o ella no desean tener esta informacin.
Cuando la autoridad competente decida no acusar, la victima debe tener el
derecho a que la decisin sea reconsiderada o debe poder iniciar un caso civil.
Ibd., p. 14, prr. 51.

Ibd., ver p.14, prr. 52.
30
Ibd., p. 15, prr. 54.
31
Ibd., loc. cit.
28
29
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2.3.3 Interrogatorio a las vctimas durante los procedimientos penales

El deber de tratar a las vctimas de delitos con compasin y respeto
por su dignidad (Principio 4 de la Declaracin de Principios Fundamentales) es
particularmente relevante en el contexto del interrogatorio a las vctimas, sin importar
si el interrogatorio es realizado por la polica, el fiscal o un juez en la corte. Dar
evidencia en una corte puede ser especialmente intimidatorio, particularmente si la
vctima no ha tenido contacto previo con el sistema penal.32 La asistencia especfica a
las vctimas puede ser de ayuda para garantizar que la vctima sienta que ella o l han
podido participar debidamente y que la corte tiene la mejor evidencia ante s.33 Brindar
asistencia especial a vctimas que tienen que testificar en la corte, puede tener un valor
especial para las vctimas de violacin sexual o nios abusados sexualmente. El uso de
asesores capacitados, evidencia grabada en video o conexiones directas en video puede
ser de ayuda a este respecto, como lo puede ser ayuda legal a las vctimas de manera
que puedan tener su propio consejero legal. Esto es particularmente importante, entre
otras, cuando la demanda civil de la vctima se est siguiendo al mismo tiempo que el
proceso penal.34
*****
De acuerdo con la Recomendacin del Consejo de Europa sobre la Posicin de
la Vctima, el interrogatorio a las vctimas debe, en todas las etapas del proceso, hacerse
con respeto a su situacin personal, a sus derechos y a su dignidad. En la medida de
lo posible y en los casos apropiados, los nios y los enfermos o minusvlidos mentales
deberan ser interrogados en presencia de sus padres o del tutor o de cualquier persona
cualificada para asistirles (Parte IC, prr. 8).
*****
Aparte de las categoras de vctimas del delito mencionadas anteriormente, las
personas que puedan tener la necesidad particular de ayuda y asistencia en relacin con
el interrogatorio, incluyen vctimas de trfico ilegal, delitos por motivos raciales y actos
terroristas. Siempre que la vctima sea, por ejemplo, un extranjero y no habla el idioma
local, se debe prestar particular atencin para garantizar que l o ella sean tratados
con dignidad y que toda la informacin relevante sea transmitida en un lenguaje que
se entienda. Tambin debe prestarse asistencia especial para ayudar y tranquilizar a las
vctimas de delitos que pertenecen a grupos minoritarios.
El interrogatorio a vctimas de la delincuencia por parte de la polica, el ente

acusador o un juez, debe ser llevado a cabo con compasin y respeto por su
dignidad. Puede ser necesaria asistencia especial a vctimas que testifican en
una corte con el fin de tranquilizarlas y asegurarse de que tengan un papel
apropiado en los procedimientos judiciales.

Ibd., loc. cit.
34
Ibd.
32
33
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Puede necesitarse asistencia especial, entre otros, para vctimas de delitos

sexuales, abuso de menores, trfico ilegal o actos terroristas y para vctimas
de nacionalidad extranjera, miembros de grupos minoritarios y personas con
discapacidades.
2.3.4 Vctimas y procedimientos en las cortes penales

El Prrafo 6 de la Declaracin de Principios Fundamentales tambin cubre
los procedimientos en las cortes penales, lo que implica que las vctimas, por ejemplo,
deben ser informadas sobre el tiempo y alcance de los procedimientos y del papel
que se espera que ellos tengan. Como fue sealado en la subseccin anterior, puede
ser de ayuda proporcionar asistencia especial a las vctimas en esta etapa tambin. Tal
asistencia es contemplada en el prrafo 6(c) de la Declaracin. Tambin es importante
para las vctimas que se eviten demoras innecesarias en la resolucin de las causas.
(prrafos 6 (e)).
*****
De acuerdo con la Recomendacin del Consejo de Europa sobre la Posicin
de la Vctima, la vctima debe ser informada de
v5 la fecha y del lugar del juicio relativo a las infracciones que le han perjudicado;
v5 de las posibilidades de obtener resarcimiento y reparacin en el seno del proceso
penal y de lograr el beneficio de asistencia o de asesoramiento jurdico;
v5 de las condiciones en las que podr conocer las resoluciones que se pronuncien.
(Parte 1D, prrafo 9).
El Tribunal penal debera poder ordenar la reparacin por parte del
delincuente a favor de la vctima y la reparacin, en la legislacin, debera poder
constituir bien una pena, bien un sustitutivo de la pena o bien ser objeto de resolucin
al mismo tiempo que la pena. (Parte ID, prrafos 10-11).
*****
Para inspirar confianza en el sistema judicial, el juez que preside debe garantizar
que a las vctimas se les d debido aviso de los procedimientos y que sus opiniones sean
transmitidas adecuadamente a la corte. Las vctimas deben ser notificadas debidamente
de cualquier demora o aplazamiento en los procedimientos y deben ser informadas
de la manera en que pueden obtener la sentencia del caso. Es esencial que el juez
que preside se asegure que las vctimas hayan sido adecuadamente informadas de los
derechos que tienen en materia de reparacin e indemnizacin de manera que estas
puedan, por ejemplo, formular sus demandas correctamente.
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Las vctimas de delitos deben ser informadas de la fecha y lugar de los

procedimientos judiciales relativos al delito cuyos efectos estn sufriendo y
deben tambin ser informadas de cualquier demora o aplazamiento de los
mismos.
Las vctimas de la delincuencia deben ser debidamente informadas de
cualquier derecho que tengan para obtener indemnizacin o compensacin por
el delito de que fueron vctimas.
Las vctimas de delitos deben ser informadas de la manera en que pueden
obtener una copia de la sentencia relativa al delito de que se trata.
2.3.5 El derecho de las vctimas a la proteccin de su vida privada y de su

seguridad
De acuerdo con el prrafo 6(d) de la Declaracin de Principios Fundamentales,
la capacidad de respuesta de los procesos judiciales y administrativos a las necesidades
de las vctimas debe ser facilitada:
Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las vctimas,
proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, as
como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto
de intimidacin y represalia.
*****
Sobre este tema, la Recomendacin del Consejo de Europa sobre la Posicin
de la Vctima contempla que:
La poltica de informacin y de relaciones con el pblico en el marco
de la instruccin y el juicio de las infracciones debera tomar en cuenta
debidamente la necesidad de proteger a la vctima de toda publicidad
que implique un ataque a su vida privada o a su dignidad. Si el tipo de
infraccin, el estatuto particular, la situacin o la seguridad personal de
la vctima requieren de especial proteccin, el proceso penal anterior a la
sentencia debera tener lugar a puerta cerrada o la divulgacin de los datos
personales de la vctima debera ser objeto de restricciones adecuadas.
(Parte IF, prrafo 1.5).
Se recomienda adicionalmente que Cuando ello parezca necesario, y

singularmente en los casos de delincuencia organizada, la vctima y su familia deberan
ser eficazmente protegidas contra las amenazas y el riesgo de venganza por parte del
delincuente. (Parte IG, prrafo 16).
*****
Aunque la publicidad puede ser importante, entre otros, para educar tanto a
profesionales en el rea jurdica como al pblico sobre los efectos de la victimizacin,
tambin puede afligir de manera tal a las vctimas, que su identidad debe ser ocultada.35
La publicidad puede tener un efecto particularmente devastador en vctimas de abusos
35
Ibd., p. 15, prrs. 56-57.
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sexuales, incluyendo abuso de menores, as como en casos de delincuencia organizada

en los cules la divulgacin de la identidad de la vctima puede poner la vida de la
persona en riesgo. Como regla, es aconsejable obtener el consentimiento de la vctima en
cualquier evento antes de que se les de publicidad en los medios de comunicacin.36
Siempre que la vida y la seguridad de las vctimas, testigos y miembros de
su familia estn en peligro como consecuencia de una retaliacin, puede que no sea
suficiente ocultar la identidad de las personas. Es posible que las autoridades judiciales
tengan que tomar medidas adicionales, tales como el ocultamiento de otra informacin
relevante y proporcionar otras formas de proteccin especial. En casos particularmente
graves, tambin puede ser necesario llevar a cabo los procedimientos en la corte,
ante cmaras, aunque el derecho internacional de los derechos humanos impone
restricciones especficas a tales decisiones (ver artculo 14(1) del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, artculo 8(5) de la Convencin Americana de Derechos
Humanos y artculo 6(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos). En casos
extremos, puede incluso ser necesario que las autoridades competentes proporcionen
proteccin especial de polica para las vctimas en cuestin, as como para los familiares
y testigos.
Cuando sea necesario, las autoridades competentes deben proteger la

privacidad de las vctimas y tambin deben proteger a las vctimas, sus
familias y testigos a su favor, de actos de intimidacin y retaliacin.
La Proteccin especial del derecho a la privacidad y de la seguridad de las
personas puede ser particularmente indicada en casos de abuso sexual as
como en casos de crimen organizado y terrorismo.
Como regla general, es siempre preferible obtener el consentimiento de
la victima antes de que su nombre sea dado a conocer a los medios de
comunicacin.
2.4 Restitucin, compensacin y asistencia a las

vctimas de delitos
2.4.1
Observaciones Generales
Las cuestiones de restitucin, compensacin y asistencia a las vctimas de la

delincuencia, por necesidad, debern ser analizadas en este contexto solo en trminos
generales, debido a que tales temas son demasiado complejos para un anlisis a fondo.
Es por ello que esta parte se limita a un resumen de los principios generales que deben
guiar a las autoridades judiciales nacionales al proporcionar algn sentido de justicia a
las vctimas de la delincuencia, cuyas necesidades cambian de acuerdo a la naturaleza
del delito cometido, el lugar en que se cometi y la situacin de las propias vctimas.
36
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Ibd., p.15, prr. 57.
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2.4.2 Restitucin
Segn lo establece el prrafo 8 de la Declaracin de Principios
Fundamentales:
Los delincuentes o los terceros responsables de su conducta resarcirn
equitativamente, cuando proceda, a las vctimas, sus familiares o las
personas a su cargo. Ese resarcimiento comprender la devolucin de los
bienes o el pago por los daos o prdidas sufridos, el reembolso de los
gastos realizados como consecuencia de la victimizacin, la prestacin de
servicios y la restitucin de derechos.
El prrafo 9 afirma que Los gobiernos revisarn sus prcticas, reglamentaciones

y leyes de modo que se considere el resarcimiento como una sentencia posible en los
casos penales, adems de otras sanciones penales.
El trmino restitucin significa en este contexto, que el delincuente restituya
a la vctima, los derechos que fueron vulnerados por el acto delictivo. La restitucin a
las vctimas es por supuesto posible solamente cuando la propiedad o dinero robados
estn todava disponibles. Por tanto, la restitucin no es una solucin viable en el caso
de delitos violentos tales como el asesinato, donde no puede existir devolucin de
derechos.
Adicionalmente a la restitucin de propiedad o prdidas sufridas, la vctima
tambin puede pedir el reembolso de ciertos gastos. Tales reclamos pueden necesitar
una lista clara de los gastos en que la vctima ha incurrido como resultado de la
victimizacin.37
Siempre que sea apropiado, las personas responsables por delitos penales
deben otorgar una restitucin justa a las vctimas de sus delitos por todo
dao o prdida sufridos. Atravs de la restitucin, el infractor reestablece a la
vctima los derechos que fueron violados.
2.4.3 Compensacin
Independientemente de s el Estado tiene la compensacin a su disposicin, la
compensacin financiera procedente del delincuente por lesiones fsicas o psicolgicas
u otros daos sufridos en conexin con el delito, pueden ser un elemento importante
En los casos en que las actividades delictivas han causado daos considerables al medio ambiente, el resarcimiento que se exija
comprender, en la medida de lo posible, la rehabilitacin del medio ambiente, la reconstruccin de la infraestructura, la reposicin
de las instalaciones comunitarias y el reembolso de los gastos de reubicacin cuando esos daos causen la disgregacin de una
comunidad.(Prrafo 10 de la Declaracin de Principios). En tales casos, la restitucin puede ser un medio poderoso de fomentar
en las empresas, el uso de medios de produccin ambientalmente apropiados, y la adopcin de medidas para prevenir o minimizar
el riesgo de desastre ecolgico. Otro caso es el transporte de sustancias txicas o sustancias que podran ser perjudiciales para el
medio ambiente, al transportarlas en medios de transporte que no cumplen con las medidas de seguridad requeridas. No obstante, en
caso de incendios provocados por particulares que destruyen grandes reas de bosque y muchas casas, la restitucin por parte de los
infractores es ilusorio.
37
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para la vctima en el sentido de que tal compensacin se ve como un reconocimiento

del dao ocasionado a la vctima por el delincuente. Cuando la corte expide una
orden dictaminando tal compensacin, tambin es un smbolo de la preocupacin del
Estado por la vctima.38 Esta clase de reconocimiento puede tener un efecto sanador
importante sobre la vctima de que se trata y puede tambin aumentar su confianza en
el sistema de justicia penal.
Al respecto, el prrafo 12 de la Declaracin de Principios Fundamentales
establece que Cuando no sea suficiente la indemnizacin procedente del delincuente
o de otras fuentes, los Estados procurarn indemnizar financieramente:
(a) A las vctimas de delitos que hayan sufrido importantes lesiones corporales o
menoscabo de su salud fsica o mental como consecuencia de delitos graves;
(b) A la familia, en particular a las personas a cargo, de las vctimas que
hayan muerto o hayan quedado fsica o mentalmente incapacitadas como
consecuencia de la victimizacin.
Finalmente, el prrafo 13 de la Declaracin afirma que: Se fomentar el
establecimiento, el reforzamiento y la ampliacin de fondos nacionales para indemnizar a
las vctimas. Cuando proceda, tambin podrn establecerse otros fondos con ese propsito,
incluidos los casos en los que el Estado de nacionalidad de la vctima no est en condiciones
de indemnizarla por el dao sufrido.
*****
De acuerdo con el artculo 1 de la Convencin Europea para la Compensacin
de las Vctimas de los Crmenes Violentos de 1983, los Estados partes se comprometen
a dar los pasos necesarios para hacer efectivos los principios propuestos en la Parte I de
esta Convencin. Esto implica que Cuando la compensacin no est totalmente disponible
desde otros recursos, el Estado contribuir para compensar:
a. A quienes hayan sufrido dao corporal serio o menoscabo en la salud
directamente atribuible a un delito violento intencionado;
b. A las personas que dependan de quien haya muerto como resultado de tal
delito. (artculo 2(1)).
De esta disposicin se sigue que, para que una vctima tenga a derecho a la
compensacin estatal, el delito debe ser
v5 intencionado;
v5 violento;
v5 la causa directa de un dao corporal grave o menoscabo a la salud.39
La razn para limitar la Convencin a delitos intencionados es que son
particularmente graves y dan pie a compensacin menos frecuentemente que los
delitos no intencionados, los cuales incluyen un amplio rango de delitos de carretera
y estn, en principio, cubiertos por otros programas tales como seguros privados y
seguridad social.40
La lesin no tiene que ser fsica, y la compensacin tambin puede pagarse
en casos de violencia psicolgica (por ejemplo amenazas graves) que causen lesiones
39
40
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Informe Explicativo, p. 5, prr. 16.

Ibd., p. 5 prr. 17.
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o muerte.41 Sin embargo, la lesin debe ser, en todos los casos grave y directamente
atribuible al delito. La relacin causal entre el delito y sus efectos debe, en otras
palabras, probarse.42
Se sigue que la Convencin no cubre lesiones menores o lesiones que
fueron causadas directamente por el delito ni lesiones a otros intereses, por ejemplo
propiedades. Sin embargo, el envenenamiento, la violacin o los incendios provocados
deben ser tratados como violencia intencional.43
Segn el artculo 2(2) de la Convencin, la compensacin se conceder en
los casos arriba sealados aun cuando el ofensor no pueda ser encausado o castigado.
Por ejemplo, los menores o las personas con problemas mentales pueden no ser sujetos
de procesamiento judicial o pueden no considerarse responsables por sus actos, y un
delincuente puede incluso escapar el enjuiciamiento porque ella o l han actuado por
necesidad, cmo en los casos de legitima defensa. Por supuesto es esencial que las
vctimas, tambin en estos casos, puedan obtener compensacin por parte del Estado
si no est disponible de otras fuentes.44
El artculo 3 especfica que La compensacin ser pagada por el Estado en
cuyo territorio fuese cometido el delito [tanto] a los nacionales de los Estados Parte de
esta Convencin [como] a los nacionales de todos los Estados miembros del Consejo
de Europa que sean residentes permanentes en el Estado en cuyo territorio fuese
cometido el delito. El propsito de incluir el ltimo grupo de vctimas fue aumentar la
proteccin a los trabajadores migrantes.45 La Convencin, que determina disposiciones
mnimas, por supuesto no previene a los Estados partes de ampliar el alcance de la
compensacin disponible o de proporcionar compensacin a sus nacionales que son
vctimas de delitos violentos fuera del pas o a todos los extranjeros.46 Debe sealarse
que, en este sentido, el prrafo 3 de la Declaracin de Principios Fundamentales de
Naciones Unidas, prohbe las distinciones con base en la nacionalidad.
Tambin es importante observar que, de acuerdo con la Recomendacin del
Consejo de Europa sobre la Posicin de la Vctima de 1985, la compensacin como
sancin penal debera ser ejecutada del mismo modo que las multas y tener prioridad
sobre cualquier otra sancin pecuniaria impuesta al delincuente. En los dems casos,
se debera prestar a la vctima la mxima ayuda posible en esta operacin de cobro.
(Parte IE, prrafo 14).
Elementos objeto de compensacin: En cualquier caso, de acuerdo
con la Convencin del Consejo de Europa, la compensacin debe comprender por lo
menos los siguientes aspectos:
v5 prdida de ingresos;
v5 gastos mdicos y de hospitalizacin;
v5 gastos funerarios;
v5 en relacin con las personas dependientes, la prdida de manutencin (art.4).
Ibd., p.5, prr. 18.
Ibd., p.5, prr. 19.
43
Ibd., loc. cit.
44
Ibd., ver p. 6, prr 21.
45
Ibd., p. 7, prr. 25.
46
41
42
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Estos son los requisitos mnimos para que una compensacin razonable
sea pagada, siempre y cuando la prdida sea verificada en cada caso.47 Dependiendo
de los trminos de la legislacin nacional, otros tems que pueden ser compensados
incluyen:
v5 dolor y sufrimiento (pretium doloris);
v5 prdida de la expectativa de vida;
v5 costos adicionales provenientes de la discapacidad causada por un delito.48
De acuerdo con el Informe Explicativo, la compensacin de estos tems debe
ser calculada por el estado que paga la compensacin segn las escalas normalmente
aplicadas para la seguridad social o seguros privados conforme a la prctica normal en
el derecho civil.49
Condiciones para la compensacin: La Convencin impone varias
condiciones para garantizar la compensacin. Primero, permite al programa o
sistema de compensacin establecer para cualquiera o todos los elementos de la
compensacin un lmite superior y un mnimo bajo o sobre el cual la compensacin no
ser reconocida. (art. 5). Segundo, El sistema de compensacin podr especificar un
perodo para realizar la solicitud de compensacin (art.6).
Un lmite superior puede ser necesario porque los fondos para la compensacin
no son ilimitados y un umbral mnimo se considera justificado por el principio de minimis
non curat praetor, esto es, el menor dao que puede ser cubierto por las mismas vctimas
no interesa al juez.50 La Convencin no establece limites rgidos y cuantificables
por la simple razn de que tanto los recursos econmicos como los niveles de vida
cambian de pas a pas.51
Con relacin al tiempo lmite para interponer una demanda de compensacin,
es importante que tales reclamos sean hechos tan pronto como sea posible despus de
la comisin del delito as:
v5 La vctima puede ser asistida en caso de que est afligida fsica y
psicolgicamente;
v5 el dao puede ser calculado y valorado sin dificultad.52
El cuidado profesional en un etapa temprana para las vctimas de delitos,
tambin puede aumentar las posibilidades de una mejora rpida y de esa manera
reducir los costos mdicos y otros costos en que se incurre durante la rehabilitacin.
Tercero, segn la Convencin de 1983 la compensacin puede ser reducida
o negada segn la situacin econmica del solicitante. (art.7). La idea es que, como
la compensacin proveniente de recursos pblicos concedida a una vctima de la
delincuencia es un acto de solidaridad, puede ser innecesaria cuando la vctima o las
personas que dependen de ella estn en una situacin de completa comodidad. Por
Ibd., p. 7, prr. 28.

Ibd., loc. cit.
49
Ibd., p.8, prr. 28.
50
Ibd., p.8, prr. 29.
51
Ibd., p.8, prr. 30.
52
Ibd., p.8, prr. 31.
47
48
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el otro lado, no hay nada en la Convencin que prevenga a los Estados de reconocer
compensacin independientemente de la posicin econmica de los parientes de la
vctima.53
Por ltimo, la compensacin tambin puede ser reducida o negada
v5 segn la conducta de la vctima o del solicitante antes, durante o despus del delito
o en relacin con el dao o la muerte. artculo (8)1;
v5 segn la participacin de la vctima o del solicitante con el crimen organizado o su
pertenencia a alguna organizacin dedicada al delito violento. artculo 8(2);
v5 esi su concesin parcial o completa pudiera ser contraria al sentido de la justicia o
al orden pblico artculo 8(3).
El primero de esos motivos se refiere al comportamiento inadecuado por parte
de la vctima en relacin con el delito o con el dao sufrido, y remite a casos en los que
la vctima provoca el delito, por ejemplo al comportarse excepcionalmente provocativa
o agresiva, o al generar peor violencia a travs de una retaliacin criminal, as como
a casos en los cuales la vctima contribuye, por medio de su comportamiento, a la
generacin o agravacin del dao (por ejemplo cuando se niega de manera irrazonable
a tomar el tratamiento mdico). Otra razn para disminuir o detener la compensacin
basada en ese motivo, puede ser la negacin de la vctima a informar el delito a la
polica o a cooperar con la administracin de justicia.54
El segundo motivo para reducir o incluso denegar la compensacin, es cuando
la vctima pertenece al mundo del crimen organizado (por ejemplo el trfico de drogas)
o de organizaciones que cometen actos de violencia (por ejemplo las organizaciones
terroristas). En tal caso, se puede considerar que la vctima perdi la simpata o
la solidaridad de la sociedad como un todo [y se le puede] negar la compensacin o
pagrsele una compensacin reducida, incluso si el delito que caus el dao no estaba
directamente relacionado con las actividades anteriores.55
Finalmente, los Estados partes pueden reducir o negar la compensacin
a las vctimas de la delincuencia cuando fuese contrario al sentido de justicia o al
orden pblico. En tales casos, los Estados mantienen alguna discrecin de conceder
compensacin y pueden negarla en algunos casos en los que es claro que un gesto de
solidaridad sera contrario al sentimiento, o intereses pblicos o sera contrario a los
principios fundamentales de la legislacin del estado en cuestin. Por ejemplo, se
le podra negar compensacin a un delincuente conocido quin fuese vctima de un
delito violento, incluso si el delito de que se trata no tena relacin con sus actividades
criminales.56
Los principios arriba mencionados para reducir o negar la compensacin a
las vctimas de delitos, son igualmente aplicables a las personas a cargo de las vctimas
que murieron como resultado de delitos violentos.57
Ibd., pp. 8-9, prr. 32.

Ibd., p. 9, prr. 34.
55
Ibd., p. 9, prr. 35.
56
Ibd., p.9, prr. 36.
57
Ibd., p.9, prr. 37.
53
54
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Otros temas pertinentes: La Convencin tambin tiene disposiciones

relativas a evitar doble compensacin y subrogacin de derechos, y necesita que los
Estados partes tomen medidas apropiadas para asegurar que la informacin sobre el
programa est disponible para los potenciales solicitantes (artculos 9-11).
Por ejemplo, con el fin de evitar la doble compensacin de acuerdo con
el artculo 9 de la Convencin, la compensacin que ya fue recibida por parte del
ofensor o de otras fuentes, puede ser deducida del monto de la compensacin que
se paga de recursos pblicos. Son lo Estados partes quienes deben determinar las
sumas de dinero que deben deducirse.58 Los Estados partes pueden requerir que la
compensacin recibida por la vctima proveniente del delincuente, despus de que
ella o l han sido compensados con recursos pblicos, sea repagada en su totalidad o
en parte, dependiendo de la cantidad de dinero en cuestin.59 Esta situacin se puede
presentar, por ejemplo, cuando la vctima que est pasando por apuros econmicos,
recibe compensacin del estado mientras espera la decisin de una accin judicial en
contra del delincuente o de una agencia, [o cuando] el delincuente, desconocido al
momento de la compensacin con recursos pblicos, es posteriormente localizado y
sentenciado, y ha reparado a la vctima total o parcialmente.60
Para que sean tiles los programas de compensacin, el pblico debe tener
conocimiento de su existencia. Sin embargo, estudios han hallado que debido a la
ignorancia del pblico, tales programas son usados raramente.61 Para corregir tal
situacin, el artculo 11 de la Convencin impone el deber a los Estados partes de
encargarse que la informacin sobre los programas de compensacin pblica, est
disponible a potenciales vctimas de delitos. Segn el Informe Explicativo, la principal
responsabilidad de informar a la vctima de sus derechos a la compensacin debe
recaer en las autoridades y agencias que tienen que ver con la vctima inmediatamente
despus del delito (la polica, hospitales, el juez que estudia el caso, la fiscala, etc.).
Informacin especialmente publicada por las autoridades competentes, debe estar
disponible en tales agencias, quienes deben distribuirla, siempre que sea factible, a las
personas de que se trata.62 Los medios de comunicacin tambin tienen un papel til
que jugar en hacer pblica la asistencia econmica y otras clases de ayuda disponible a
las vctimas de delitos.63
La compensacin a las vctimas de la delincuencia por lesiones fsicas o

psicolgicas sufridas como consecuencia de un delito, es un reconocimiento
importante del inters que se tiene por la vctima.
Cuando semejante compensacin no se encuentra completamente disponible
por parte del delincuente o de otras fuentes tales como seguros privados, el
Estado debe proporcionarla, ya sea a la vctima o a sus dependientes, como
puede ser el caso.
Ibd., p.9, prr. 38.
Ibd., p.10, prr. 39.
60
Ibd., loc. cit.
61
Ibd., p.10, prr. 42.
62
Ibd., loc. cit.
63
Ibd.
58
59
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En el nivel europeo, los Estados del Consejo de Europa podran tener una
obligacin convencional de proporcionar compensacin a las vctimas de delitos
violentos, cuando tal compensacin no est disponible en otras fuentes.
Esa compensacin puede, sin embargo, ser disminuida o negada, entre otros
factores, a la luz de la conducta de la vctima en relacin con la comisin de
actos delictivos o en casos en los cuales se sabe que la vctima est relacionada
con el crimen organizado, como el trfico de drogas o el terrorismo.
2.4.4 Asistencia
Adicionalmente a las varias necesidades financieras, las vctimas de delitos
violentos pueden tambin requerir cuidado mdico inmediato o incluso de largo plazo,
as como otras formas de asistencia. Estas necesidades se reconocen en el prrafo 14
de la Declaracin de Principios Fundamentales de Naciones Unidas, segn la cual:
Las vctimas recibirn la asistencia material, mdica, psicolgica y
social que sea necesaria, por conducto de los medios gubernamentales,
voluntarios, comunitarios y autctonos.
Esta disposicin contempla varias formas de asistencia no solo por parte del
Estado sino tambin de la comunidad y de asociaciones especializadas. Al desarrollar
fuertes asociaciones locales o agencias con personal especializado y capacitado en las
necesidades especficas de las vctimas de delitos, se puede alcanzar mucho para las
vctimas de la delincuencia.64 La necesidad de ayuda, puede variar en los trminos tanto
de la vctima como de los efectos de la victimizacin. Las vctimas necesitan claramente
de ayuda mdica rpida. Tal ayuda es tambin esencial con el fin de documentar los
efectos del delito sobre la vctima para los propsitos de cualquier proceso penal o
demanda civil en contra del ofensor.65
El prrafo 17 de la Declaracin de Principios Fundamentales resalta
adicionalmente que al proporcionar servicios y asistencia a las vctimas, se prestar
atencin a las que tengan necesidades especiales por la ndole de los daos sufridos o
debido a factores tales como discriminacin por las razones enumeradas en el prrafo 3
de la Declaracin. Determinados grupos de vctimas tales como las vctimas de delitos
sexuales, pueden en efecto necesitar tratamiento especializado, incluyendo apoyo
emocional de largo plazo por parte de personal mdico capacitado, por ejemplo, en
tratar a vctimas de violacin.66 Las vctimas de delitos sexuales graves tambin pueden
necesitar seguimiento durante un perodo de tiempo extendido debido al problema del
VIH/SIDA. En muchos casos las vctimas de ataques terroristas no solo necesitan
tratamiento mdico extendido, sino tambin asistencia psicolgica inmediata y de largo
plazo, proveda por profesionales especialmente capacitados, con el fin de ayudarlos a
superar la experiencia traumtica. Eventos delictivos de gran escala tales como actos
terroristas, tambin pueden requerir equipo especializado como vivienda temporal,
NU doc. A/CONF.144/20, Anexo, Gua para Profesionales, p.23, prr. 92.

Ibd., p. 25, prr. 99 100.
66
Ibd., p. 25, prrs. 101-102.
64
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depsito de cadveres, puestos de alimentacin y dems. Los Estados deben estar

preparados para enfrentar esta clase de situacin por medio del desarrollo de planes
de contingencia a nivel nacional, regional y local y deben mantener en forma regular,
listas al da de equipos y personal calificado.67
Las vctimas tambin pueden necesitar diferentes clases de ayuda prctica
despus de la comisin de un delito. En casos de robo, chapas u otros bienes daados
podran tener que ser reparados, y las vctimas de incendios provocados o violencia
familiar pueden necesitar vivienda temporal.68 Otras vctimas pueden requerir servicios
de apoyo por un tiempo despus del delito, tales como ayuda con la compra o el
cuidado de la casa y/o ayuda para cuidar a los nios pequeos.
Para que los programas de asistencia funcionen eficientemente, es esencial,
cmo fue resaltado a lo largo de este captulo, informacin sobre su existencia. El
prrafo 15 de la Declaracin de Principios Fundamentales establece que:
Se informar a las vctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y
sociales y dems asistencia pertinente, y se facilitar su acceso a ellos.
Como fue sealado atrs, la cuestin de la capacitacin de personas que se

ocupen de las vctimas de la delincuencia tambin es importante y, como lo especfica
el prrafo 16 de la Declaracin:
Se proporcionar al personal de polica, de justicia, de salud, de servicios
sociales y dems personal interesado, capacitacin que lo haga receptivo
a las necesidades de las vctimas y directrices que garanticen una ayuda
apropiada y rpida.
Es particularmente importante que los miembros de la fuerza de polica y de

las profesiones legales, tales como jueces, fiscales y abogados, sean capacitados para
tener un entendimiento slido del impacto traumtico que el delito puede tener sobre
los seres humanos. Tambin deben ser completamente versados en los trminos de los
programas de compensacin y asistencia disponibles a las vctimas de la delincuencia,
de manera que se pueda garantizar que esa informacin es transmitida, de manera
consistente y efectiva, a las vctimas de que se trata.
Aparte de las necesidades econmicas, las vctimas de delitos pueden tener

una serie de necesidades de naturaleza material, mdica, psicolgica y social.
Tales necesidades cambiarn de acuerdo con la situacin de la vctima y el
delito cometido. Para poder proporcionar a las vctimas de la delincuencia
ayuda rpida y eficiente, todos los grupos profesionales relevantes, incluyendo
los jueces, fiscales y abogados, deben ser sensibles a las necesidades de las
vctimas y a los programas de asistencia disponibles.
67
68
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Ibd., ver p. 26, prr. 104.

Ibd., p. 26, prr. 107.
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3. Proteccin y Reparacin a las Vctimas

de Violacin a los Derechos Humanos
La segunda parte de este captulo se ocupar exclusivamente de las vctimas
de violaciones a los derechos humanos. Contrario a la situacin relativa a las vctimas
de la delincuencia comn, el derecho internacional de los derechos humanos establece
algunas reglas claras, relativas a la responsabilidad de los Estados frente a los abusos de
poder que generan violaciones de los derechos y las libertades individuales. Asimismo,
estas reglas han sido desarrolladas por diversos casos decididos por los organismos de
monitoreo de tratados de derechos humanos. Sin embargo, solo un examen breve, es
posible en este contexto del deber general de los Estados de garantizar la proteccin
efectiva de los derechos humanos y de las ms relevantes obligaciones jurdicas
derivadas de dicho deber: el deber de prevenir las violaciones a los derechos humanos;
el deber de proporcionar recursos internos; y el deber de investigar presuntas
violaciones a los derechos humanos, de enjuiciar a aquellos sospechosos de haberlas
cometido y de sancionar a los culpables. Finalmente, sern estudiados el deber de
proporcionar restitucin o compensacin a las vctimas de violaciones a los
derechos humanos y el problema de la impunidad en las violaciones a los derechos
humanos.69
Antes de que las varias obligaciones de los Estados para proteger los derechos
humanos sean consideradas, la nocin de vctima ser analizada.
3.1
La nocin de vctima
Conforme al prrafo 18 de la Declaracin de Principios Fundamentales de

Naciones Unidas:
Se entender por vctimas las personas que, individual o colectivamente,
hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento
emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos
fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que no lleguen
a constituir violaciones del derecho penal nacional, pero violen normas
internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos.
Esta definicin de alguna manera es peculiar en que, primero, pareciera

presumir que las violaciones a los estndares internacionales de derechos humanos
estn limitadas al campo del derecho penal. Por supuesto este no es el caso. Tales
violaciones pueden tambin ocurrir conforme al derecho civil, al derecho de familia
y de sucesiones. Otros campos del derecho que pueden ser relevantes, incluyen el
El presente captulo se basa solo en disposiciones jurdicas interpretadas por los rganos internacionales de supervisin. La
cuestin de los recursos judiciales para las vctimas de las violaciones a los derechos humanos ha sido, sin embargo, tratada, entre
otras, por la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas; ver, por ejemplo, NU doc. E/CN.4/2000/62, El derecho a
la restitucin, la compensacin y la rehabilitacin de las vctimas de violaciones graves a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales, Informe Final del Relator Especial, Sr. M. Cherif Bassiouni; ver, en particular, el anexo a este informe que contiene
los Principios Fundamentales y Lineamientos sobre el Derecho a Recursos Judiciales y Reparacin para las Vctimas de Violaciones al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derechos Internacional Humanitario.
69
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derecho de prensa, derecho administrativo, derecho laboral, derecho de la seguridad

social y derecho ambiental.
En segundo lugar, un acto de omisin puede ser contrario a la ley nacional
y seguir siendo una violacin al derecho internacional de los derechos humanos. Sin
importar la legislacin nacional, un Estado puede, en principio, ser declarado responsable
en el nivel internacional por una accin o una omisin que vulnera estndares de
derechos humanos internacionalmente reconocidos hasta que proporcione un recurso
eficaz a la vctima o vctimas de la violacin.
En tercer lugar, la referencia a un menoscabo sustancial plantea algunas
complicaciones de interpretacin y no puede ser adecuadamente entendida en lo
abstracto. En efecto, una accin u omisin por parte del Estado puede violar estndares
internacionales de derechos humanos aunque el menoscabo para la referida vctima no
haya sido sustancial. La vctima sigue siendo una vctima como se entiende en
derecho internacional, pero la respuesta a la violacin puede variar dependiendo del
caso. En vez de otorgar restitucin o daos, el rgano internacional de supervisin
puede, por ejemplo, considerar en un caso especfico que la misma decisin judicial
donde se declar la violacin, constituye una forma suficiente de reconocimiento del
dao causado. En muchos casos sin embargo, las violaciones son graves y por ende
necesitan, como los veremos ms adelante, una serie de medidas con el fin de remediar
o por lo menos reducir las consecuencias negativas de tales violaciones para las vctimas
y sus familiares.
Se sigue de lo anterior que, para los propsitos de la segunda parte de este
captulo, se tendr que adoptar una definicin de vctima de violaciones a los derechos
humanos mucho ms simple:
Una vctima es una persona cuyos derechos humanos y libertades
fundamentales reconocidos nacional e internacionalmente, han
sido vulnerados como consecuencia de acciones u omisiones del
gobierno.
Es importante resaltar que una vctima tambin puede ser un miembro de la

familia que est sufriendo una pena debido a desapariciones y/o ejecuciones arbitrarias.
El Comit de Derechos y las Corte Interamericana y Europea de Derechos Humanos
han aceptado que las madres de vctimas de una violacin a los derechos humanos
pueden tambin considerarse vctimas. La profunda tristeza y angustia que las madres
sufren como resultado de esas violaciones graves a los derechos humanos, constituyen
per se una violacin de su derecho a no ser sujetas a un tratamiento cruel, segn est
prohibido por estndares legales tales como el artculo 7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, el artculo 5(2) de la Convencin Americana de Derechos
Humanos y el artculo 3 del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos.70
*****
Un aspecto particularmente grave de abusos de poder tales como las violaciones
a los derechos humanos, es que se comenten por o al menos con el conocimiento de
personas o autoridades de las que se espera que protejan al individuo y sus derechos,
Ver Comunicacin No. 107/1981. Quintero c. Uruguay (Observacin adoptada el de 21 julio de 1983) en NU doc. AGRO,
A/38/40, p. 224, prr.14; Corte IDH, Caso Villagrn Morales et al., sentencia de noviembre 19 de 1999, Serie C, No. 63, pp. 179-180, prrs.
176-177; Corte Europea de DH, Caso Kurt c. Turqua, sentencia del 25 de mayo de 1998, Informe de 1998-III, pp. 1187-1188, prrs. 130-134.
70
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en vez de violarlos. En otras palabras, el sentido de confianza que debi haber existido
fue seriamente traicionado. La situacin se torna ms alarmante an cuando ocurren
violaciones al derecho a la vida y a la seguridad de la persona e incluso las mismas son
extendidas, as como cuando el secuestro, las desapariciones involuntarias y la tortura
se vuelven parte de la prctica administrativa del Estado. Frecuentemente entonces,
la victimizacin tiene un impacto mucho ms profundo y adverso sobre las personas
afectadas que cuando son simples vctimas de delitos comunes. Para las vctimas del
Estado o de violencia patrocinada por el Estado, es importante, para los propsitos
de la rehabilitacin, obtener el reconocimiento del Estado del mal cometido y recibir
varias formas de ayuda y asistencia.
Una vctima es una persona cuyos derechos humanos y libertades

fundamentales reconocidos nacional e internacionalmente han sido vulnerados
como consecuencia de acciones u omisiones gubernamentales.
Los familiares cercanos de personas desaparecidas, torturadas o ejecutadas
arbitrariamente pueden ser considerados vctimas de violaciones por su derecho
propio a no ser sometidos a malos tratos.
Las violaciones a los derechos humanos son una forma particularmente grave
de abuso de poder porque son cometidas por o con el conocimiento de
personas o autoridades cuyo deber es proteger al individuo y sus derechos.
Las vctimas de violaciones a los derechos humanos pueden necesitar
varias formas de ayuda y asistencia para hacer frente a los efectos de la
victimizacin, incluyendo el reconocimiento por parte del Estado de los males
cometidos.
3.2 El deber jurdico general de garantizar la

proteccin efectiva de los derechos humanos
Esta seccin simplemente resaltar algunas consideraciones generales relativas
al deber jurdico de los Estados de proteger efectivamente los derechos humanos
y las libertades fundamentales. Las disposiciones que se ocupan especficamente
de las cuestiones de prevencin, recursos judiciales internos, investigaciones y as
sucesivamente, sern discutidas con mayor detalle en las subsecciones siguientes.
3.2.1
El nivel universal
Conforme al artculo 2(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos, cada Estado parte se compromete a respetar y a garantizar a todos
los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los
derechos reconocidos en el presente Pacto (nfasis aadido). Al interpretar el artculo
2, el Comit de Derechos Humanos considera necesario sealar a la atencin de
los Estados Partes el hecho de que la obligacin prevista en el Pacto no se limita al
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respeto de los derechos humanos, sino que los Estados Partes se han comprometido
tambin a garantizar el goce de esos derechos por todas las personas sometidas a su
jurisdiccin. Este aspecto exige que los Estados Partes realicen actividades concretas
para que las personas puedan disfrutar de sus derechos.71 La obligacin de garantizar
genera de esta manera, obligaciones positivas por parte de los Estados de garantizar
el disfrute de los derechos y libertades en cuestin, a todas las personas dentro de su
jurisdiccin. Se sigue de este deber jurdico fundamental y positivo, que los Estados
partes podran tambin tener la necesidad de investigar efectivamente, enjuiciar y
sancionar las violaciones a los derechos y libertades.72
3.2.2 El nivel regional

En el nivel regional, el artculo 1 de la Carta Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos, puede dar la impresin a primera vista que usa un lenguaje de alguna
manera menos categrico que el Pacto Internacional, cuando afirma que los Estados
partes reconocern los derechos, deberes y libertades contemplados en esta Carta y se
comprometern a adoptar medidas legislativas o de otra ndole con el fin de llevarlos
a efecto. Sin embargo, la referencia a o de otra ndole sugiere que esta disposicin
conlleva una obligacin clara de tomar medidas afirmativas para cumplir con las
obligaciones establecidas por la Carta. Esta opinin fue confirmada por la Comisin
Africana de Derechos Humanos, que ha sostenido que, de acuerdo con el artculo 1
de la Carta Africana, los Estados partes no solo reconocen los derechos, obligaciones
y libertades proclamadas en la Carta [sino] tambin se comprometen a respetarlos y
adoptar medidas para darles efecto.73
Como regla general debe resaltarse que, independientemente del hecho de
que las obligaciones legales de respetar y de garantizar los derechos humanos no
estn incluidas expresamente en el tratado de que se trata, los Estados tienen un deber
jurdico en cualquier caso, de cumplir sus obligaciones convencionales de buena fe.
Esta regla internacional de derecho, tambin conocida como pacta sunt servanda,
fue codificada en el artculo 26 de la Convencin de Viena del Derecho de los Tratados
y es, por supuesto, igualmente aplicable a los tratados de derechos humanos y a otros
tratados internacionales. Al no prevenir o investigar enrgicamente las presuntas
violaciones a los derechos humanos y cuando proceda, no seguir la investigacin con el
enjuiciamiento, el Estado socava sus obligaciones convencionales, y por ende tambin
recurre en responsabilidad internacional por violar la ley.
*****
El artculo 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos utiliza
trminos similares a los del artculo 2 del Pacto Internacional cuando afirma que los
Estados partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos
Ver Observacin General No. 3 (Artculo 2 Aplicacin del Pacto a nivel nacional), en NU doc. HRI/GEN/1/Rev.7,
Recopilacin de las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales Adoptadas por rganos Creados en Virtud de Tratados de Derechos Humanos
(de aqu en adelante referidas como Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones Unidas), p. 140, prr. 1; nfasis aadido.
72
Ver por ejemplo, Comunicacin No. 821/1998, Chongwe c. Zambia (Observacin adoptada en el 25 de octubre del 2000), en
AGRO, A/56/40 (vol. II), p. 143, prrs. 7-8.
73
CADH, Abogados de Sans Frontires (en representacin de Gatan Bwampamye) c. Burundi, Comunicacin No. 231/99 decisin adoptada
durante la sesin ordinaria no. 28 del 23 de octubre 6 noviembre del 2000, prr. 31 de la decisin que se encuentra en:
71
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en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su
jurisdiccin, sin discriminacin alguna (nfasis aadido).
Estos trminos fueron interpretados por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Velsquez Rodrguez, el cual tena que ver con la desaparicin y
probable muerte del Sr. Velsquez a manos de miembros de la Oficina Nacional de
Investigacin de Honduras y de las Fuerzas Armadas. Con relacin a la obligacin de
respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convencin, la Corte destac
que el ejercicio de la funcin pblica tiene unos lmites que derivan de que los derechos
humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores
al poder del Estado. Esto tambin implica que en la proteccin de los derechos
humanos, est necesariamente comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del
poder estatal.74
Adicionalmente, la obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos en la Convencin
implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de
asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por
la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del
derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos
por la violacin de los derechos humanos.75
La Corte aadi que:

La obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido
a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comparta la
necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la
realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos.76
Lo que es decisivo al determinar si un derecho reconocido por la Convencin

ha sido vulnerado es, en las palabras de la Corte, si la violacin tuvo lugar con el apoyo
o la tolerancia del poder pblico o si ste ha actuado de manera que la trasgresin se
haya cumplido en defecto de toda prevencin o impunemente.77
Los compromisos jurdicos de los Estados partes conforme al artculo 1 de
la Convencin Americana, forman as una red clara de deberes de prevencin, de
investigacin, de punicin y de reparacin, dirigidos a la proteccin efectiva de los
derechos de la persona humana, deberes que sern desarrollados ms adelante.
*****
Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de julio 29, 1988, Serie C, No. 4, p.34, prr. 165.
Ibd., p. 35, prr. 166.
76
Ibd., p. 35, prr. 167.
77
Ibd., p. 36, prr. 173.
74
75
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Finalmente, el artculo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

estipula que Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona dependiente de
su jurisdiccin los derechos y libertades definidos en el Ttulo 1 del presente Convenio
(nfasis aadido). Ms bien que dar una interpretacin al trmino reconocen del
artculo 1, la Corte Europea de Derechos Humanos ha preferido entrelazar este
trmino al interior de otras disposiciones sustantivas del Convenio y su Protocolo.
Por ejemplo, al interpretar el derecho a la vida como se reconoce en el artculo 2 del
Convenio, la Corte ha sostenido que la primera frase del artculo 2(1) requiere que el
Estado no solo se abstenga de tomar la vida intencional e ilegalmente, sino tambin
que adopte medidas apropiadas para salvaguardar la vida de aquellos al interior de su
jurisdiccin.78 En las palabras de la Corte:
Esto conlleva un deber primario del Estado de garantizar el derecho a
la vida por medio de la expedicin de disposiciones efectivas de derecho
penal con el fin de impedir la comisin de delitos en contra de las personas,
disposiciones que deben estar respaldadas por mecanismos de ejecucin
para prevenir, suprimir y sancionar las violaciones a tales disposiciones.
Tambin se amplia, en las circunstancias apropiadas, a una obligacin
positiva de las autoridades de adoptar medidas operativas preventivas
para proteger al individuo o individuos cuyas vidas estn en riesgo por las
acciones delictivas de otros individuos.79
En el caso McCann y Otros c. el Reino Unido, la Corte sostuvo que una

prohibicin jurdica general de ejecuciones arbitrarias por parte de agentes del estado
sera ineficaz, en la prctica, si no existiera un proceso para revisar la legalidad del uso
de fuerza letal por las autoridades del Estado. La obligacin de proteger el derecho a la
vida [en el artculo 2(1)], ledo conjuntamente con el deber general del Estado conforme
al artculo 1 del Convenio de reconocer a toda persona dependiente de su jurisdiccin
los derechos y libertades definidos en (el) Convenio, necesita implcitamente, que
exista alguna forma de investigacin oficial eficaz cuando han sido ejecutadas personas
como resultado del uso de la fuerza por parte de, entre otros, agentes del Estado.80
Con el fin de garantizar el derecho a la vida del artculo 2 del Convenio, la
Altas Partes Contratantes, estn as, bajo la obligacin de acudir a medidas efectivas de
prevencin, investigacin, supresin y sancin a las violaciones de derechos humanos.
Vale la pena sealar que la obligacin de prevenir delitos en contra de las personas no se
cumple necesariamente con la implementacin de una poltica de medidas preventivas
generales pero podra, en caso individuales, tambin implicar un deber de adoptar
medidas positivas de naturaleza operativa (ver infra, subseccin 3.3).
Las obligaciones positivas que pueden ser inherentes a un respeto efectivo
de los derechos en cuestin81 conforme al Convenio Europeo no se limitan al artculo
2 y el derecho a la vida, sino tambin pueden tener implicaciones para la proteccin de
otros derechos y libertades tales como el derecho a estar libre de tortura del artculo 3,82
Corte Europea de DH, Caso Mahmut Kaya c. Turqua, sentencia 28 de marzo del 2000, prr. 85 del texto cmo est publicado en:
http://echr.coe.int/.
79
Ibd., loc. cit; nfasis aadido.
80
Corte Europea de DH, McCann y Otros c. el Reino Unido, sentencia del 27 de septiembre del 1995, Serie A, No. 324, p. 49, prr. 161.
81
Corte Europea de DH, Caso Ozgur Gundem c. Turqua, sentencia 16 de marzo del 2000, prr. 42 del texto publicado en:
82
Corte Europea de DH, Caso Assenov y Otros c. Bulgaria, sentencia del 28 de octubre del 1998, Informes 1998-VIII, p. 3290, prr. 102.
78
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el derecho al respeto a la vida privada y familiar del artculo 8,83 el derecho a la libertad
de expresin del artculo 10,84 y el derecho a la libertad de reunin y asociacin.85 La
naturaleza y extensin de tales obligaciones dependen, sin embargo, del derecho que
se debate y los hechos del caso considerado.
Por ltimo, debe anotarse que el deber de garantizar los derechos y libertades
reconocidos en el Convenio Europeo y sus Protocolos tambin puede conllevar un
deber jurdico de los Estados Contratantes de adoptar medidas positivas para asegurar
el respeto por esos derechos y libertades entre ciudadanos particulares.86
Con independencia de los trminos utilizados en los tratados de derechos

humanos, los Estados partes estn obligados a proporcionar proteccin
efectiva de los derechos y libertades all reconocidas, a todos las personas
dentro de su jurisdiccin.
Estas obligaciones legales comprenden el deber de prevenir, investigar,
enjuiciar, sancionar y reparar efectivamente las violaciones a los
derechos humanos.
Las obligaciones positivas pueden ser inherentes a la proteccin efectiva de un
derecho humano reconocido por el derecho internacional.
3.3 El deber de prevenir las violaciones

La prevencin es el ABC de la proteccin efectiva de los derechos y
libertades de la persona humana, y es el propsito ltimo del derecho internacional de
los derechos humanos, as como la llave para la creacin de una sociedad nacional e
internacional en la cual todas las personas puedan vivir en libertad, paz y seguridad. La
prevencin, cuya importancia ha sido resaltada por todos los rganos internacionales
de supervisin, empieza con la incorporacin de las obligaciones internacionales de
derechos humanos al sistema legal interno.87 La ley interna debe ser entonces, aplicada
consistentemente y sin miedo por todas las autoridades competentes, por ejemplo, con
Corte Europea de DH, Caso Gaskin c. el Reino Unido, sentencia del 7 de julio del 1989, Serie A, No. 160, pp. 16-20, prrs. 41-49.
Ver por ejemplo, Corte Europea de DH, Caso Ozgur Gundem c. Turqua, sentencia del 16 de marzo del 2000, prr. 43, cmo est
publicada en: http://echr.coe.int/.
85
Corte Europea de DH, Caso Plataforma rzte fr das Leben c. Austria, sentencia del 21 de junio del 1988, Serie A, No. 139, p. 12, prr. 32.
86
Corte Europea de DH, Caso X y Y c. Pases Bajos, sentencia del 26 de marzo del 1985, Serie A, No. 91: En este caso el Gobierno tena
una obligacin positiva de garantizar el derecho efectivo de respetar la vida de una nia mentalmente discapacitada que haba sido
violada, pero que era legalmente incapaz de entablar una accin penal en contra del presunto autor del delito; este vaco en la ley
interna constituy violacin al artculo 8 del Convenio Europeo, p. 14, prr. 30. Ver tambin Corte Europea de DH, Caso A. c. el Reino
Unido, sentencia del 23 de septiembre del 1998, Informes 1998- VI: en este caso, la legislacin interna no proporcion una proteccin
adecuada para un nio que haba sido golpeado por su padre; el hecho de no proporcionar proteccin adecuada constituy una
violacin al artculo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, p. 2700, prr. 24.
87
Sobre el papel preventivo de la legislacin que criminaliza ideas basadas en la superioridad racial, ver Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin Racial, en NU doc, AGRO, A/56/18, p. 59, Prr. 349.
83
84
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plena independencia del Ejecutivo, porque la ley, sin importar cun bien y elegantemente
fue redactada, solo tiene un impacto preventivo si los potenciales infractores saben que
sern procesados en las cortes por sus violaciones y delitos. En efecto, la segunda parte
de este captulo ilustra algunos de los componentes fundamentales de la prevencin,
a saber, la existencia de recursos judiciales internos efectivos y de una investigacin
rpida, enrgica e imparcial de presuntas violaciones a los derechos humanos.
Sin embargo, en muchos casos la prevencin efectiva tambin necesita
medidas sociales, administrativas, educativas y de otra clase como por ejemplo la
cooperacin internacional y fronteriza,88 dependiendo de las necesidades, problemas
y circunstancias del pas involucrado. Algunos ejemplos sobre prevencin relativa
a ejecuciones, desapariciones y tortura, dados por los rganos internacionales de
supervisin, se dan ms adelante.
3.3.1
El nivel universal
Aunque el Comit de Derechos Humanos no ha elaborado su opinin

sobre el deber de los Estados Partes de prevenir violaciones a los derechos humanos
en general, frecuentemente ha recalcado la necesidad de prevenir con referencia a
temas especficos. As, los Estados partes deben informar al Comit en sus informes
peridicos sobre las medidas legislativas, administrativas, judiciales y de otra ndole
que adopten para prevenir y castigar actos de tortura y otras formas de tratos crueles
segn las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.89 Ms
especficamente, recomend que Uzbekistn debe instituir un sistema independiente
de vigilancia y verificacin de manera regular, de todos los lugares de detencin e
instituciones penales, con el propsito de prevenir la tortura y otros abusos de poder
por parte de los funcionarios encargados de ejecutar la ley.90
El Comit tambin ha sostenido que:
3. La proteccin contra la privacin arbitraria de la vida que se requiere
de forma explcita en () el artculo 6 (1) es de importancia capital. El
Comit considera que los Estados Partes no slo deben tomar medidas
para evitar y castigar los actos criminales que entraen la privacin de la
vida, sino tambin evitar que sus propias fuerzas de seguridad maten de
forma arbitraria. La privacin de la vida por las autoridades del Estado es
una cuestin de suma gravedad. Por consiguiente, la ley debe controlar y
limitar estrictamente las circunstancias en que dichas autoridades pueden
privar de la vida a una persona.91
Para el Comit, Los Estados Partes deben tambin tomar medidas concretas
y eficaces para evitar la desaparicin de individuos, algo que desgraciadamente se ha
hecho demasiado frecuente y desemboca demasiadas veces en una privacin arbitraria
de la vida.92
Sobre la importancia de la cooperacin con el propsito de prevenir el trfico de mujeres, ver Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin en contra de la Mujer, en NU doc. AGRO, A/55/38, p. 38, prr. 372.
89
Observacin No. 20 (Artculo 7), en Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 174, prr. 8.
90
NU doc. AGRO, A/56/40 (Vol. I), p. 60, prr. 7.
91
Observacin General No. 6 (art. 6), en Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 143, prr. 3.
92
Ibd., p. 143, prr 4.
88
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Por ltimo, cuando el Comit concluye que un Estado Parte ha transgredido

sus obligaciones en armona con el Pacto, en una comunicacin presentada conforme al
Protocolo Opcional al Pacto, le informa de manera consistente al Estado de que se trata,
que est bajo la obligacin de prevenir que tales violaciones ocurran en el futuro.93

La nocin de prevencin fue analizada en mayor detalle por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velsquez Rodrguez, en el cual
estableci que un Estado Parte a la Convencin Americana de Derechos Humanos
est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos
humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que
se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los
responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una
adecuada reparacin.94 De manera crucial, la Corte aadi que:
175. El deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter
jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda
de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a
los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho
ilcito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien
las cometa, as como la obligacin de indemnizar a las vctimas por
sus consecuencias perjudiciales. No es posible hacer una enumeracin
detallada de esas medidas, que varan segn el derecho de que se trate
y segn las condiciones propias de cada Estado Parte. Es claro, a su
vez, que la obligacin de prevenir es de medio o comportamiento y no
se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho
haya sido violado. Pero s es obvio, en cambio, que el sometimiento de
detenidos a cuerpos represivos oficiales que impunemente practiquen la
tortura y el asesinato representa, por s mismo, una infraccin al deber de
prevencin de violaciones a los derechos a la integridad fsica y a la vida,
aun en el supuesto de que una persona dada no haya sufrido torturas o
no haya sido ultimada, o si esos hechos no pueden demostrarse en el caso
concreto.95
En el caso de los Nios de la Calle, la Corte tambin se refiri al ya mencionado

Comit de Derechos Humanos en relacin con la proteccin en contra de las privaciones
arbitrarias de la vida, enfatizando la gravedad especial del caso, que involucr el
secuestro, la tortura y la ejecucin de varios nios y en el cual tambin se viol la
obligacin del Estado de adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en
favor de los nios bajo su jurisdiccin.96
El uso de recursos judiciales efectivos con propsitos de prevencin
tambin ha sido recalcado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
particular en relacin con la accin de habeas corpus, cuya finalidad es no solamente
Comunicacin No. 687/1996, Rojas Garca c. Colombia (Observacin adoptada el 3 de abril del 2001) es NU doc. AGRO,
A/56/40 (vol. II), p. 54, prr. 12, y Comunicacin No. 821/1998, Choungue c. Zambia (Observacin adoptada en 25 de octubre del
2000), p. 143, prr. 7.
94
Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio del 1988, Serie C, No. 4, p.36, prr. 174.
95
Ibd., p. 36, prr. 175.
96
Corte IDH, Caso Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), sentencia de 19 de noviembre del 1999, Serie C, No. 63, p.40, prrs. 145-146.
93
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garantizar la libertad y la integridad personales, sino tambin prevenir la desaparicin

o indeterminacin del lugar de detencin y, en ltima instancia, asegurar el derecho a
la vida.97
*****
En el caso Kaya v. Turqua, que se refera a la desaparicin y subsiguiente
muerte seguida de tortura de la vctima, la Corte Europea de Derechos Humanos
formul las siguientes consideraciones con relacin a las obligaciones de Turqua
conforme al artculo del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ledo en armona
con la prohibicin de tortura del artculo 3:
115. La obligacin impuesta a las Altas Partes Contratantes conforme al
artculo 1 de garantizar a toda persona en su jurisdiccin los derechos y
libertades reconocidos en el Convenio, tomada en conjunto con el artculo
3, implica que el Estado adopte medidas diseadas para asegurar que las
personas en su jurisdiccin no sean sujetas a tortura o tratos crueles,
inhumanos o degradantes, incluyendo los tratamientos crueles ejecutados
por particulares La responsabilidad del Estado puede, por consiguiente,
estar comprometida cuando el marco de la ley no proporciona la adecuada
proteccin O cuando las autoridades no adoptan medidas razonables
para evitar el riesgo de tratamiento cruel que ellos conocan o estaban en
el deber de conocer
116. La Corte encuentra que las autoridades saban o deban haber sabido
que Hasan Kaya corra el riesgo de ser un objetivo ya que era sospechoso
de proporcionar asistencia a miembros lesionados del PKK. La no
proteccin de su vida a travs de medidas especficas y a travs de fallas
generales en la estructura de la ley penal, pusieron a la vctima no slo en
el peligro de ejecucin extrajudicial sino tambin de malos tratos por parte
de personas que no respondan por sus actos. Se sigue que el Gobierno
es responsable por el trato cruel sufrido por Hasan Kaya despus de su
desaparicin y antes de su muerte.98
Una conclusin importante de esta sentencia es que la obligacin de prevenir

violaciones a los derechos humanos comprende medidas para proteger a las personas
de ser torturadas no solo por funcionarios del Estado sino tambin por personas
privadas. En trminos simples el Estado no debe poner a una persona en una situacin
en la que ella o l corran el riesgo de ser sujetos de un tratamiento contrario al artculo
3 del Convenio.
*****
Aunque las anteriores referencias y casos relacionados con la prevencin
de violaciones a los derechos humanos, tienen que ver principalmente con delitos
particularmente serios como tortura, secuestro y privacin arbitraria de la vida, la
obligacin de prevenir las violaciones es igualmente aplicable a todos los derechos y
libertades fundamentales reconocidas por el derecho nacional e internacional.
Corte IDH, Caso Surez Rosero, sentencia del 12 de noviembre del 1997, Serie C, No. 35, p.21, prr. 65.
Corte Europea de DH, caso Mahmut Kaya c. Turqua, sentencia del 28 de marzo del 2000, prrs. 115-116 del texto publicado en:
97
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La obligacin de prevenir violaciones a los derechos humanos es inherente al

deber jurdico de garantizar su proteccin efectiva.
Las medidas de prevencin pueden ser de naturaleza jurdica, administrativa,
poltica, cultural, social, educativa o de otra ndole, dependiendo de la
problemtica y del pas de que se trate.
El deber de prevenir violaciones a los derechos humanos conlleva una
obligacin de no poner a una persona es circunstancias en las que ella o l
corran el riesgo de ser desaparecidos, torturados o ejecutados arbitrariamente,
incluso si esos actos ilegales son cometidos por particulares.
3.4 El deber de proporcionar recursos internos

Como se vio arriba, el deber jurdico de proporcionar recursos internos para
las presuntas vctimas, es inherente al deber general de proporcionar proteccin efectiva
a los derechos humanos. La prctica ha demostrado consistente y decididamente que,
a menos que la persona tenga un derecho efectivo a recurrir a jueces independientes e
imparciales o a autoridades administrativas a nivel nacional, con el propsito de corregir
una presunta violacin a los derechos humanos, el verdadero disfrute de los derechos
humanos seguir siendo una ilusin. Desde el punto de vista de los Estados, la existencia
de recursos efectivos tiene la ventaja de permitirles enmendar un perjuicio, evitando
as ser responsables de responsabilidad internacional y de una posible reprimenda por
parte de un rgano internacional de supervisin.
En esta seccin, decisiones y consideraciones seleccionadas, proporcionarn
una idea general de la importancia de los rganos internacionales de supervisin unida
a la disponibilidad de recursos efectivos para las violaciones a los derechos humanos
en el nivel nacional.
3.4.1
El nivel universal
En el nivel universal, el derecho a recursos internos fue incluido primeramente

en el artculo 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que afirma que toda
persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la constitucin o por la ley. Tambin fue incorporado en el artculo 2(3) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de acuerdo con el cual cada Estado Parte
en el Pacto se compromete a garantizar que:
(a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el
presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo,
aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban
en ejercicio de sus funciones oficiales;
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(b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o

cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del
Estado, decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso, y desarrollar las posibilidades de recurso judicial;
(c) Las autoridades competentes cumplirn toda decisin en que se
haya estimado procedente el recurso.
De los trminos claros de esta disposicin se desprende que los recursos

disponibles deben ser efectivos y que su puesta en marcha debe ser garantizada
por las autoridades competentes. Los recursos deben ser, por ejemplo, judiciales o
administrativos, aunque una lectura a fondo del artculo 2(3)(b) sugiere que los
redactores del Pacto tenan una preferencia por recursos judiciales. Vale la pena sealar
que, con el fin de cumplir con el agotamiento de los recursos internos establecidos en
el artculo 5(2)(b) del Protocolo Facultativo al Pacto, el Comit de Derechos Humanos
sostiene que una presunta vctima necesita acudir solo a aquellos recursos que tengan
una perspectiva razonable de ser efectivos. Ms an, el Gobierno que alega la
disponibilidad de los recursos, es el que tiene que probar su efectividad.99
Aunque los recursos deben estar disponibles para todas las presuntas
violaciones de los derechos garantizados por el Pacto, la necesidad de recursos
disponibles, efectivos, independientes e imparciales es particularmente urgente para las
personas privadas de su libertad. Por consiguiente el Comit de Derechos Humanos ha
recalcado la necesidad de garantas efectivas y recursos para las personas detenidas con
respecto a todos los actos prohibidos por el artculo 7 del Pacto, a saber, tratamientos
crueles, inhumanos y degradantes y maltratos. En sus informes peridicos los Estados
partes deben, por ejemplo, indicar cmo sus legislaciones garantizan efectivamente el
cese inmediato de todo acto prohibido por el artculo 7, as como la concesin de una
reparacin adecuada.100 Segn la opinin del Comit, el derecho a presentar denuncias
en contra de un trato cruel, cmo se prohbe en el artculo 7, deber ser reconocido
en derecho interno y las denuncias
debern ser investigadas con celeridad e imparcialidad por las autoridades
competentes a fin de que el recurso sea eficaz.101
Los informes de los Estados partes debern proporcionar informacin

concreta sobre los recursos de que disponen las vctimas de malos tratos y sobre los
procedimientos que deban seguir los demandantes, as como datos estadsticos sobre
el nmero de denuncias y el curso que se ha dado a las mismas.102
El Comit senta honda preocupacin ante las denuncias de tortura y de uso
excesivo de la fuerza por parte de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en
Venezuela, debido a la demora del Estado Parte en reaccionar frente a estos hechos,
y por la ausencia de mecanismos independientes que investiguen estas denuncias. La
posibilidad de un recurso judicial no sustituye la necesidad de esos mecanismos. El
Estado Parte debe establecer un rgano independiente facultado para recibir e investigar
todas las denuncias de uso excesivo de la fuerza y otros abusos de poder por parte de
Ver por ejemplo, Comunicacin No. R.1/4, W. Torres Ramrez c. Uruguay (Observacin adoptada el 23 de julio del 1980), en NU
doc. AGRO, A/35/40, pp. 122.123, prr. 5.
100
Observacin General No. 20 (Artculo 7), en Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 175, prr. 14.
101
Ibd., loc. cit.
102
Ibd.
99
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la polica y otras fuerzas de la seguridad, que sea seguido, cuando sea pertinente, por el
sometimiento a juicio de los que aparezcan como responsables.103
El Comit tambin expres su preocupacin en el caso de Trinidad y Tobago
por la falta de recursos en la legislacin interna, incluida la Constitucin, para las
vctimas de discriminacin segn las circunstancias enunciadas en el prrafo 3 del
artculo 2 y el artculo 26 del Pacto. El Estado Parte debera asegurar la disponibilidad
de recursos para toda la gama de situaciones discriminatorias que se protegen en dichos
artculos.104
*****
El artculo 13 de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, requiere que cada Estado Parte vel:
por que toda persona que alegue haber sido sometida a tortura en
cualquier territorio bajo su jurisdiccin tenga derecho a presentar una
queja y a que su caso sea pronta e imparcialmente examinado por sus
autoridades competentes. Se tomarn medidas para asegurar que quien
presente la queja y los testigos estn protegidos contra malos tratos o
intimidacin como consecuencia de la queja o del testimonio prestado.
El Comit contra de la Tortura recomend en este sentido que China

estableciera un completo sistema para revisar, investigar y tratar eficazmente
las quejas de maltrato realizado por quienes estn en custodia de cualquier tipo.105
Tambin recomend que Jordania siga fortaleciendo sus medidas de proteccin de
los derechos de los detenidos y, especialmente, el acceso a jueces y abogados as como
al mdico de su eleccin.106 El acceso a abogados es, por supuesto, tambin esencial
con el fin de permitir a las personas detenidas reivindicar sus derechos. As, el Comit
dio la bienvenida al establecimiento por parte del Ministerio Pblico Panameo de un
buzn penitenciario, que facilita el ejercicio por los internos de su derecho a formular
quejas o reclamos.107
*****
El artculo 6 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin Racial tambin impone el deber a los Estados partes
de proporcionar proteccin y recursos efectivos, ante los tribunales nacionales
competentes y otras instituciones del Estado, contra todo acto de discriminacin racial
que, contraviniendo la presente Convencin, viole [los] derechos humanos y libertades
fundamentales [de las personas]. Sobre este punto, el Comit sobre la Eliminacin de
la Discriminacin Racial, recomend que Sudan contine sus esfuerzos por establecer
un orden jurdico interno que d pleno efecto a los artculos [4,5 y 6] de la Convencin
y garantice eficazmente un igual acceso a los recursos a travs de tribunales nacionales
competentes y otras instituciones del Estado en contra de actos de discriminacin
racial.108 Con respecto al artculo 6, tambin recomend a Francia reforzar la eficacia
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol I), p. 42, prr. 8.

Ibd., p. 24, prr. 10.
105
NU doc. AGRO, A/51/44 p. 24, prr. 160.
106
NU doc. AGRO, A/51/44 p. 24, prr. 174.
107
NU doc. AGRO, A/53/44 p. 22, prr. 215.
108
NU doc. AGRO, A/56/18 p. 24, prr. 210.
103
104
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de los recursos disponibles a las vctimas de discriminacin racial.109 El mismo Comit

ha empezado a tener en cuenta las dimensiones de la discriminacin racial relativas al
gnero. Al hacerlo, dar particular consideracin, inter alia, a la disponibilidad y
accesibilidad de recursos y mecanismos de denuncia para la discriminacin racial.110
*****
Conforme al artculo 2(c) de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas
las Formas de Discriminacin contra la Mujer, los Estados Partes se comprometen a
establecer la proteccin jurdica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad
con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes
y de otras instituciones pblicas, la proteccin efectiva de la mujer contra todo acto de
discriminacin. El Comit sobre la Eliminacin de Discriminacin contra la Mujer,
exhort a Belars a crear recursos adecuados y de fcil acceso para reparar a la mujer
por actos de discriminacin directa e indirecta, sobre todo en el medio del empleo
[y] a mejorar el acceso de la mujer a tales recursos, incluidos los tribunales, mediante
la prestacin de asistencia letrada a la mujer y la difusin de conocimientos bsicos
de derecho.111 El Comit tambin recomend a Camern proporcionar acceso a
recursos judiciales para las mujeres sujetas a varias formas de violencia.112
*****
Finalmente, es interesante resear en este contexto, que la cuestin de los
recursos eficaces para las violaciones a los derechos humanos tambin fue tratada en
la Parte I, del prrafo 27, de la Declaracin de Viena y Programa de Accin, en la cual
los Estados participantes estuvieron de acuerdo, en consenso, que:
Cada Estado debe prever un marco de recursos eficaces para reparar las
infracciones o violaciones de los derechos humanos. La administracin de
justicia, en particular los organismos encargados de hacer cumplir la ley y del
enjuiciamiento as como un poder judicial y una abogaca independientes,
en plena conformidad con las normas contenidas en los instrumentos
internacionales de derechos humanos, son de importancia decisiva para
la cabal realizacin de los derechos humanos sin discriminacin alguna y
resultan indispensables en los procesos de democratizacin y desarrollo
sostenible.113

El derecho a un recurso interno est, por supuesto, garantizado tambin por
los tratados regionales de derechos humanos. El artculo 7(1)(a) de la Carta Africana de
los Derechos Humanos y de los Pueblos establece que todo individuo tiene derecho
a que sea visto su caso, lo cual implica el derecho de apelacin a rganos nacionales
competentes contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos y
NU doc. AGRO, A/55/18 p. 24, prr. 103.
Recomendacin General No. XXV (Las dimensiones de la discriminacin racial relacionadas con el gnero), en Recopilacin de
Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 251 prr. 5 D.
111
NU doc. AGRO A/55/38, p. 37, prr. 360.
112
Ibd., p. 55, prr. 50.
113
Ver NU doc. A/CONF.157/53.
109
110
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garantizados por los convenios, leyes, ordenanzas y costumbres vigentes. Esta

disposicin fue vulnerada, entre otros, en un caso en contra de Zambia, en el cual a una
de las vctimas le haba sido negado la oportunidad de apelar su orden de deportacin.
En opinin de la Comisin Africana de Derechos Humanos, esta privacin del derecho
a una audiencia justa, vulneraba tanto la ley de Zambia como el derecho internacional
de los derechos humanos, incluyendo el artculo 7(1)(a) de la Carta Africana.114 El
derecho a ser odo, tal y como est garantizado en el artculo 7(1)(a), tambin fue
vulnerado en un caso en contra de Nigeria, en el cual un decreto del gobierno impidi
a las cortes considerar denuncias relativas a una serie de casos, referentes a, entre
otros, la prohibicin de peridicos. La Comisin Africana no acept el argumento
del Gobierno de que era de la naturaleza de los regmenes militares generar unas
clusulas de despojo con el fin de evitar litigio excesivo. Segn la Comisin:
Un gobierno que administra verdaderamente en el mejor inters de la
gente no debera tener miedo a jueces independientes. La judicatura y
la rama ejecutiva deberan ser cmplices para el alcanzar el buen orden
de la sociedad. Que un gobierno despoje de jurisdiccin a las cortes, en
gran escala, refleja la falta de confianza de la justiciabilidad de sus propias
acciones, y una falta de confianza en las cortes para actuar en armona con
el inters pblico y el Estado de derecho.115
Por consiguiente, la Comisin decidi que el despojo de jurisdiccin a las

cortes, violaba el derecho a ser odo conforme al artculo 7(1) de la Carta.116
*****
El artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos sobre el
derecho a proteccin judicial, estipula que:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun
cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de
sus funciones oficiales.
2.
Los Estados Partes se comprometen:
(a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema

legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso;
(b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
(c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de

toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
La Corte Interamericana ha afirmado que el derecho, cmo est garantizado

en el artculo 25(1), incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional de
CADH, Amnista Internacional (en representacin de W. S. Banda y J. L. Chinula) c. Zambia, Comunicacin No. 212/98, decisin adoptada el
5 de mayo del 1999, prrs. 60-61 del texto de la decisin cmo se public en:
115
CADH, Media Rights Agenda y Otros c. Nigeria, Comunicaciones Nos. 105/93, 128/94, 130/94 y 152/96, decisin adoptada el 31 de
octubre del 1998, prrs. 78 y 81 del texto de la decisin publicado en:
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/105-93_128-94_130-94_152-96.html.
116
Ibd., prr. 82.
114
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los derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados

a garantizar tales derechos.117 Esto quiere decir, en particular, que:
los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las
vctimas de violacin de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben
ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art.
8.1), todo ello dentro de la obligacin general a cargo de los mismos Estados,
de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la
Convencin a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin (art. 1).118
En armona con este principio, adems,

la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos
reconocidos por la Convencin constituye una transgresin de la misma por
el Estado Parte en el cual semejante situacin tenga lugar. En ese sentido debe
subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que est previsto por la
Constitucin o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere
que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin
a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden
considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales
del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten
ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado
demostrada por la prctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia
necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para
ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situacin que configure un cuadro de
denegacin de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado
en la decisin; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el
acceso al recurso judicial.119
En situacin de normalidad ests conclusiones son vlidas, en general, respecto

de todos los derechos reconocidos por la Convencin.120 Para informacin especfica
relativa a la necesidad de recursos internos eficaces en estados de emergencia, ver el Captulo
16 de este Manual.

El artculo 25 de la Convencin Americana ha sido interpretado por
la Corte Interamericana de Derechos humanos en el caso Castillo Pez c. Per, con referencia al
secuestro y subsiguiente desaparicin del seor Castillo Pez. La Corte lleg a la conclusin
de que el recurso interpuesto por los familiares del seor Castillo Pez en contra de su
detencin (hbeas corpus) fue obstaculizado por agentes del Estado con la adulteracin del
registro de ingreso de detenidos, lo cual impidi localizar al agraviado. Por consiguiente
qued demostrado la ineficacia del recurso de hbeas corpus para lograr la libertad de
Ernesto Rafael Castillo Pez y, quizs, para salvar su vida.121 Sobre este importante tema la
Corte aadi que:
82. () El hecho de que la ineficacia del recurso de hbeas corpus se debi
a una desaparicin forzada, no excluye la violacin de lo dispuesto en el artculo
25 de la Convencin Americana. Esta disposicin sobre el derecho a un recurso
Corte IDH, Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin
Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre del 1987, Serie A, No. 9, p. 7, prr. 24.
118
Corte IDH, Caso Godnez Cruz c. Honduras, Excepciones Preliminares, Sentencia de 26 de junio del 1987, Serie C, No. 3, p. 17, prr. 93.
119
Corte IDH, Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin
Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre del 1987, Serie A, No. 9, p. 7, prr. 24.
120
Ibd., p. 8, prr. 25.
121
Corte IDH, Caso Castillo Pez c. Per, Sentencia de 3 de noviembre del 1997, Serie C, No. 34, p.21 , prrs. 81-82.
117
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efectivo ante los jueces o tribunales nacionales competentes, constituye

uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del
propio Estado de Derecho en una sociedad democrtica en el sentido de
la Convencin.
83. El artculo 25 se encuentra ntimamente ligado con la obligacin
general del artculo 1.1 de la Convencin Americana, al atribuir funciones
de proteccin al derecho interno de los Estados Partes. El hbeas corpus
tiene como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la integridad
personales, sino tambin prevenir la desaparicin o indeterminacin del
lugar de detencin y, en ltima instancia, asegurar el derecho a la vida.122
En este caso, la Corte hall que estaba probado que el Sr. Castillo Pez haba
sido detenido por miembros de las fuerzas de polica del Per, que lo ocultaron de
manera que no pudiera ser localizado. La ineficacia del recurso de habeas corpus fue por
consiguiente imputable al Estado y constituy una vulneracin al artculo 25 de la
Convencin.123
Sin embargo, cuando los familiares de una persona desaparecida no entablaron
una accin judicial para tratar de lograr la libertad de la persona en cuestin, la Corte
no pudo declarar la violacin del artculo 25, ya que los requisitos para su aplicacin
no haban sido satisfechos.124
*****
De manera importante, el artculo 7 de la Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, tambin se encarga de
declarar los deberes de los Estados partes de proporcionar ayuda y recursos a las mujeres
que son sujeto de violencia, como por ejemplo el establecimiento de procedimientos
legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan,
entre otros, medidas de proteccin, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales
procedimientos (art. 7(f)). Adicionalmente impone una obligacin a los Estados partes
de establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que
la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparacin del dao
u otros medios de compensacin justos y eficaces (art. 7(g)).
*****
Finalmente, el artculo 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
estipula que:
Toda persona, cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente
Convenio hayan sido violados, tiene derecho a un recurso efectivo ante
una instancia nacional, incluso cuando la violacin haya sido cometida por
personas que acten en el ejercicio de sus funciones oficiales.
Este artculo ha sido interpretado en numerosas ocasiones y se han hallado

violaciones en aumento, particularmente en relacin con la proteccin al derecho a
la vida. Un anlisis de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
muestra que los siguientes principios generales son de relevancia para la interpretacin
del artculo 13 del Convenio Europeo:
Ibd., pp. 21-22, prrs. 82-83.
Ibd., p. 22, prr 84.
124
Corte IDH, Caso Blake c. Guatemala, Sentencia de 24 de enero del 1998, Serie C, No. 36, prr. 104.
122
123
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Primero, como la Corte lo ha afirmado en el caso de Boyle y Rice c. el Reino

Unido, sin importar el sentido de los trminos del Artculo 13 ledo literalmente, la
existencia de una trasgresin real de otra disposicin de la Convencin (una disposicin
sustantiva) no es un prerrequisito para la aplicacin del Artculo [que] garantiza la
disponibilidad de un recurso en el nivel nacional para hacer cumplir y de ah argir el
incumplimiento de la esencia de los derechos y libertades del Convenio en cualquier
forma en la que puedan garantizarse en el orden jurdico interno.125
Segundo, se colige que cuando una persona tiene una plausible denuncia
de ser vctima de una violacin a los derechos consagrados en el Convenio, debe tener
un recurso ante una autoridad nacional con el fin de que se decida su denuncia y, si es
procedente, obtener reparacin.126 Esto quiere decir ms precisamente que la queja
debe ser plausible en los trminos del Convenio, y que una persona no puede reclamar
el beneficio de la proteccin del artculo 13 por cualquier supuesta queja conforme al
Convenio sin importar cuan inmerecida su queja pueda ser.127
Tercero, la Corte ha concluido que la autoridad a la que se refiere el artculo
13 no es necesariamente una autoridad judicial, y si no lo es, los poderes y garantas
de que dispone, son relevantes para determinar s el recurso interpuesto ante ella, es
eficaz.128
Cuarto, la Corte ha sostenido que aunque no hay un solo recurso que pueda
por s mismo satisfacer enteramente los requisitos del artculo 13, la suma total de los
recursos proporcionados por el derecho interno, lo puede hacer.129
Quinto, aunque el alcance de la obligacin consagrada en el artculo 13
cambia dependiendo de la naturaleza de la denuncia del peticionario, el recurso
requerido por ese artculo debe ser eficaz en la prctica as como en derecho, en
especial en el sentido de que su ejercicio no debe ser impedido de manera injustificada
por los actos o las omisiones de las autoridades del Estado que responde.130
Sexto, ni el artculo 13 ni el Convenio mismo determinan la manera en
que los Estados Contratantes deben garantizar al interior de su derecho interno, la
implementacin efectiva de cualquiera de las disposiciones del Convenio por ejemplo,
incorporando el Convenio a la legislacin interna. Por ende, se sigue que la aplicacin
del artculo 13 en un caso dado, depender de la forma en que el Estado Contratante
en cuestin haya escogido cumplir su obligacin de acuerdo con el artculo 1 de
manera directa, con el fin de garantizar en el territorio de su jurisdiccin los derechos
y libertades consagrados en el Convenio y sus Protocolos.131
Corte Europea de DH, Caso Boyle y Rice c. el Reino Unido, sentencia del 27 de abril de 1988, Serie A, No. 131, p. 23, prr. 52.
Corte Europea de DH, Caso Silver y Otros, sentencia del 25 de marzo de 1983, Serie A, No. 61, p. 42, prr. 113(a); nfasis aadido.
127
Corte Europea de DH, Caso Boyle y Rice c. el Reino Unido, sentencia del 27 de abril de 1988, Serie A, No. 131, p. 23, prr. 52.
128
Corte Europea de DH, Caso Silver y Otros, sentencia del 25 de marzo de 1983, Serie A, No. 61, p. 42, prr. 113(b).
129
Ibd., p. 42, prr. 113(c).
130
Corte Europea de DH, caso Mahmut Kaya c. Turqua, sentencia del 28 de marzo 2000, prr. 124 del texto publicado en:
131
Corte Europea de DH, Caso Silver y Otros, sentencia del 25 de marzo de 1983, Serie A, No. 61, p. 42, prr. 113(d).
125
126
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Finalmente, se desprende del principio precedente que el artculo 13 no

garantiza un recurso que permita recusar una ley de un Estado Contratante ante una
autoridad nacional sobre la base de ser contraria al Convenio o a normas jurdicas
internas y equivalente.132
Sin embargo, la cuestin de los recursos puede ser examinada no solo al
interior del marco del artculo 13 del Convenio sino tambin acorde con otros artculos,
tales como los artculos 6 y 8. Si, por ejemplo, la Corte ha hallado la violacin del
artculo 6(1) como consecuencia de la falta de acceso a las cortes, en principio, no
estima necesario estudiar el asunto bajo el artculo 13, ya que los requisitos de esa
norma son menos estrictos, y son absorbidos por aquellos del Artculo 6, prrafo 1.133
En el caso X y Y c. Los Pases Bajos, igualmente la Corte no consider necesario estudiar
la cuestin de los recursos segn el artculo 13, debido a que ya haba concluido que
el artculo 8 del Convenio haba sido vulnerado, inter alia, por el hecho de que no
estaban disponibles para uno de los peticionarios, medios adecuados de obtener un
recurso.134
Por el contrario, si los requisitos de otros artculos, como el artculo 2, son
menos estrictos que los del artculo 13, la Corte tambin analizar quejas conforme
a este ltimo. Por ejemplo, la Corte hall una violacin del artculo 13 despus de
concluir que la falta de una investigacin eficaz en la muerte de una persona, configur
una violacin del artculo 2 del Convenio.135 La razn fue que los requisitos del artculo
13 son ms amplios que la obligacin de investigar impuesta por el artculo 2.136 En
este caso, la Corte afirm que:
Dada la importancia fundamental del derecho a la proteccin de la vida,
el artculo 13 requiere, adems del pago de una compensacin cuando
fuese apropiado, una investigacin a fondo y eficaz, capaz de llevar a la
identificacin y sancin de aquellos responsables de la privacin de la
vida, incluyendo el acceso efectivo del peticionario al procedimiento de
investigacin.137
Debido a que esa investigacin eficaz no fue llevada a cabo en las circunstancias
de la muerte del hermano del peticionario, el mismo no tuvo un recurso eficaz con
respecto a la muerte de su hermano como lo exige el artculo 13, el cual por consiguiente,
fue violado.138
Corte Europea de DH, Caso James y Otros, sentencia del 21 de febrero de 1986, Serie A, No.98, p. 47, prr. 85.
Corte Europea de DH, Caso Hentrich c. Francia, sentencia del 22 de septiembre de 1994, Serie A, No. 296-A, p. 24, prr. 65 y, de manera
similar, Corte Europea de DH, Caso Pudas c. Suecia, sentencia del 27 de Octubre de 1987, Serie A, No. 125-A, p. 17, prr. 43.
134
Corte Europea de DH, Caso X y Y c. Pases Bajos, sentencia del 26 de marzo 1985, Serie A, No. 91, p. 15, prr. 36.
135
Entre varios casos, ver por ejemplo, Corte Europea de DH, caso Mahmut Kaya c. Turqua, sentencia del 28 de marzo del 2000, prr. 126.
136
Ibd., loc. cit.
137
Ibd., prr. 124.
138
Ibd., prr. 126. Para casos sobre violaciones del artculo 13 relativas al derecho a la vida o a no ser torturado, ver tambin,
Corte Europea de DH, Caso Aksoy c. Turqua, sentencia del 18 de diciembre de 1996, Informes 1996-VI, pp. 2286-2287, prrs. 95-100, y Corte
Europea de DH, Caso Avsar c. Turqua, sentencia del 10 de julio de 2001, prrs. 421-431; para el texto de la decisin ver http://echr.coe.int.
132
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El deber jurdico conforme al derecho internacional de proporcionar una

proteccin eficaz a los derechos humanos, comprende la obligacin de
garantizar recursos internos eficaces que estn disponibles a las vctimas de
violaciones a los derechos humanos,
Esto quiere decir que no es suficiente que exista un recurso por mandato de
la Constitucin o de otra legislacin. Debe existir en la prctica y tener la
posibilidad de funcionar libremente.
Las autoridades en cuestin, incluyendo las cortes y las profesiones jurdicas
en general, con el fin de poder proporcionar recursos eficaces, deben por lo
tanto, ser competentes, independientes e imparciales.
Los Estados deben iniciar un plan con el propsito de desarrollar recursos
judiciales para presuntas violaciones de derechos humanos.
Con el fin de que sea efectivo, el ejercicio de un recurso no debe ser impedido
por actos u omisiones del Estado en cuestin.
Aunque para todas las violaciones a los derechos humanos deben existir
recursos eficaces, su ejercicio rpido y sin ningn obstculo, es particularmente
importante en el caso de quejas de personas privadas de su libertad, cuya
vida y salud personal y seguridad deben ser protegidas todo momento.
Privar a una persona detenida, de su derecho a interponer denuncias
relativas, por ejemplo, a una privacin ilegal de la libertad o a tortura u otra
forma de malos tratos, implica poner a la persona en un vaco jurdico donde
ella o l no tienen la posibilidad de reparacin. Semejante situacin es una
violacin manifiesta de las obligaciones jurdicas de un Estado conforme al
derecho internacional de los derechos humanos.
Los recursos internos eficaces tambin deben garantizar que se atiendan
denuncias de discriminacin, tales como presunta discriminacin racial y de
gnero, incluyendo actos de violencia que se den en la esfera ya sea domstica o
pblica.
Es una responsabilidad profesional de todos los jueces, fiscales y abogados,
garantizar que las denuncias de violaciones a los derechos humanos sean
tratadas eficazmente y con la debida diligencia.
3.5 El deber de investigar, enjuiciar y sancionar

Como fue sealado previamente, el deber de investigar, enjuiciar y
sancionar las violaciones a los derechos humanos, es tambin inherente a la
responsabilidad general de los Estados de garantizar eficazmente la proteccin de los
derechos humanos, y es un deber que ha sido consistentemente recalcado por los
rganos internacionales de supervisin. Debido a que este deber no siempre se define
expresamente en los tratados de que se trata, se analizar ms adelante, principalmente
826
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bajo la luz de una seleccin de numerosos comentarios y sentencias de estos rganos,

que invocan la obligacin de investigar, procesar y sancionar las violaciones de los
derechos y libertades de la persona.
3.5.1
El nivel universal
En la Observacin General No. 20 sobre el artculo 7 del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Polticos, el Comit seal en general, que, en relacin con la
aplicacin del artculo 7, no basta con prohibir ese trato o castigo o con declararlo
delito. Los Estados Partes debern informar al Comit sobre las medidas legislativas,
administrativas, judiciales y de otra ndole que adopten para prevenir y castigar los
actos de tortura, as como los tratos crueles, inhumanos y degradantes, en todo el
territorio sometido a su jurisdiccin.139
En el caso Chongwe, le haban disparado a un funcionario de la polica de
Zambia y estuvieron a punto de matarlo, y adems no haba sido formalmente
privado de su libertad. Conforme al Comit, el Estado Parte se ha negado a realizar
investigaciones independientes y las investigaciones emprendidas por la polica de
Zambia no han terminado todava ni se han hecho pblicas transcurridos ms de tres
aos despus del incidente.140 Adems, no se haban comenzado actuaciones penales
y pareca que se haba rechazado la demanda de indemnizacin formulada por el autor
de la comunicacin. Por consiguiente el derecho del autor a la seguridad personal,
enunciado el artculo 9 (1) del Pacto haba sido vulnerado.141
Con referencia a las Obligaciones de Zambia consagradas en el artculo 2(3)
(a) del Pacto, el Comit concluy que:
En virtud del apartado a) del prrafo 3 del artculo 2 del Pacto, el Estado
Parte tiene la obligacin de proporcionar al Sr. Chongwe un recurso efectivo
y de adoptar medidas adecuadas para proteger su seguridad personal y su
vida contra cualquier tipo de amenazas. El Comit insta al Estado Parte
a realizar investigaciones independientes sobre el incidente del tiroteo y
a acelerar las actuaciones penales contra las personas responsables del
mismo. Si el resultado de las actuaciones penales revela que personas
que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales son responsables del
tiroteo y de las lesiones del autor de la comunicacin, el recurso debe
comprender el pago de una indemnizacin al Sr. Chongwe. El Estado
Parte tiene la obligacin de procurar que no ocurran violaciones anlogas
en el futuro.142
El Comit de Derechos Humanos tambin ha expresado preocupacin por

la falta de accin de Venezuela para enfrentar las desapariciones que ocurrieron en
1989, sealando que la afirmacin de que se estaban llevando a cabo investigaciones
de las desapariciones, era insatisfactoria.143 Teniendo en consideracin lo dispuesto
Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 174 prr. 8.

Comunicacin No. 821/1998, R. Chongwe c. Zambia (Observacin adoptada el 25 de octubre del 2000), en NU doc. AGRO,
A/56/40 (vol. II), p. 140, prr. 5.3.
141
Ibd., loc. cit.
142
Ibd., p.140, prr. 7.
143
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol I), pp. 41- 42, prr.6.
139
140
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en los artculos 6, 7 y 9 del Pacto, el Estado Parte debe dar una especial prioridad a
conducir con rapidez y eficacia las investigaciones para encontrar a los desaparecidos y
a los responsables de las desapariciones. El Estado Parte deber tambin tomar todas
las medidas necesarias para prevenir la ocurrencia de estos actos, entre las cuales debe
estar la adopcin de la ley que seala el artculo 45 de la Constitucin.144 El Comit
tambin estaba gravemente preocupado por las numerosas denuncias de ejecuciones
extrajudiciales en Venezuela y la falta de respuesta del Estado Parte frente a las mismas.
El Estado Parte debe llevar a cabo las investigaciones pertinentes para identificar a
los responsables de las ejecuciones extrajudiciales y someterlos a juicio. El Estado
Parte deber tambin tomar las medidas necesarias para prevenir la ocurrencia de estas
violaciones del artculo 6 del Pacto.145
De manera similar, el Comit expres preocupacin por los informes de
ejecuciones extrajudiciales de prisioneros en Repblica Dominicana y de muertes a
manos de la Polica Nacional, de las fuerzas armadas y de la Direccin Nacional para
el Control de Drogas, como resultado del uso excesivo de la fuerza, as como de la
aparente impunidad de la cual gozaran.. El Estado Parte debe por lo tanto,
tomar medidas urgentes para que se respete el artculo 6 del Pacto y
para que los responsables de violar el derecho a la vida por l garantizado
sean investigados y sancionados, como as tambin reparadas las
consecuencias.146
El Comit tambin not con preocupacin que la prctica de tortura era

extendida en la Repblica Dominicana y que no existe un rgano independiente
para investigar el importante nmero de quejas sobre las alegaciones de tortura y
de tratamientos crueles, inhumanos o degradantes ... El Estado parte debe adoptar
disposiciones urgentes para que se cumpla en todos sus extremos el artculo 7 del Pacto,
as como para que se investiguen sus violaciones a fin de que sus responsables sean
juzgados y sancionados por la justicia ordinaria y que se reparen las consecuencias.147
Al comentar sobre la Ley de Punto Final aprobada en Argentina para dar
inmunidad por violaciones a los derechos humanos cometidos durante el rgimen
militar, el Comit recomend que violaciones graves a los derechos civiles y polticos
durante el rgimen deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con
toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores (ver ms
adelante, subseccin 3.7.1).148
*****
La Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes contiene obligaciones especficamente definidas relativas a la penalizacin
de actos de tortura y a investigaciones y procedimientos de denuncia. Conforme al
artculo 4(1) de la Convencin, los Estados partes velarn por que todos los actos de
tortura, toda tentativa de cometerla y todo acto de cualquier persona que constituya
complicidad o participacin en la tortura, constituyan delitos conforme a su legislacin
penal. El artculo 4(2) estipula que los Estados partes castigarn esos delitos con penas
Ibd., loc. cit.
Ibd., p. 42, prr. 7.
146
Ibd., p. prr. 8.
147
Ibd., p. prr. 9.
148
NU. doc. AGRO A/56/40 (vol. I), p. 30, prr. 9.
144
145
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adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad. Y el artculo 12 del Convenio

afirma que:
Todo Estado Parte velar por que, siempre que haya motivos razonables
para creer que dentro de su jurisdiccin se ha cometido un acto de tortura,
las autoridades competentes procedan a una investigacin pronta e
imparcial.
Finalmente, como fue anotado supra en la subseccin 3.4.1, el artculo 13

obliga a los Estados partes a proporcionar a las vctimas de tortura el derecho de
interponer denuncias y de que sus casos sean estudiados diligente e imparcialmente
por la autoridad competente.
En relacin con el examen que el Comit realiz del tercer informe peridico
de Belars, el Comit contra la tortura expres preocupacin sobre la tendencia a
que los funcionarios no lleven a cabo investigaciones rpidas, imparciales y completas
sobre las muchas denuncias de torturas que se presentan ante las autoridades, as como
el hecho de no procesar a los presuntos autores, en violacin de los artculos 12 y 13
de la Convencin;.149 Por ende, el Comit recomend que:
v5 Que se adopten medidas urgentes y eficaces para establecer un mecanismo de
denuncias plenamente independiente que garantice una investigacin inmediata,
imparcial y completa de las numerosas denuncias de tortura que se presentan ante
las autoridades y el enjuiciamiento y castigo, cuando proceda, de los presuntos
culpables;
v5 Que el Estado Parte considere la posibilidad de crear una comisin nacional de
derechos humanos independiente e imparcial con componentes gubernamentales
y no gubernamentales, dotada de facultades efectivas para investigar todas las
denuncias de violaciones de los derechos humanos, en particular las relativas a la
aplicacin de la Convencin.150
Otro de los ejemplos similares provenientes de los causas del Comit contra la
Tortura, se refiere a Guatemala, con respecto a la cual el Comit expres su preocupacin
sobre la persistencia de la impunidad de los delitos en general y de las violaciones
de los derechos humanos en particular, fomentada por el reiterado incumplimiento
del deber de los rganos del Estado encargados de prevenirlos, investigarlos y
sancionarlos. Tambin expres preocupacin al respecto de la falta de una comisin
independiente dotada de amplias facultades y ms recursos que investigue, caso a caso,
las circunstancias de los secuestros de las personas desaparecidas y la ubicacin de sus
restos. La incertidumbre acerca del conocimiento de esas circunstancias constituye
motivo de grave y permanente sufrimiento para los familiares de las personas
desaparecidas.151 El Comit recomend que:
NU. doc. AGRO, A/56/44, p. 21, prr. 45(c).

Ibd., p. 21, prr. 46 (b) y (c).
151
Ibd., p. 33, prr. 73(b) y (c).
149
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El establecimiento de una comisin independiente para que investigue

las circunstancias de los secuestros de las personas desaparecidas, la suerte
corrida por ellas y la ubicacin de sus restos. El Estado tiene el deber de
agotar los esfuerzos para obtener la verdad de lo ocurrido en estos casos y
satisfacer as el legtimo derecho de sus familiares, reparar el dao causado
y juzgar a los responsables.152
Por ltimo, al estudiar el informe inicial de Bolivia, el Comit recomend que

el Gobierno adoptara las medidas necesarias para el efectivo cumplimiento por los
fiscales del ministerio pblico de su deber de ejercer la accin penal en toda denuncia
por tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes con prontitud e imparcialidad;
durante las investigaciones, los agentes imputados deberan ser suspendidos de sus
funciones. Se recomend que el Estado Parte establezca un registro centralizado
y pblico de las denuncias por tortura y malos tratos y de los resultados de las
investigaciones.
*****
El artculo 2(b) y (c) de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin Contra la Mujer insta a los Estados partes a adoptar
medidas adecuadas, legislativas y de otro carcter, con las sanciones correspondientes,
que prohban toda discriminacin contra la mujer y a establecer la proteccin jurdica
de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar,
por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones pblicas,
la proteccin efectiva de la mujer contra todo acto de discriminacin. Algunas de
estas disposiciones son aplicables a todas las formas de discriminacin basadas en el
gnero, son especialmente importantes en el caso de todas las formas de violencia y
abuso en contra de la mujer.
Sobre este tema, el Comit para la Eliminacin de Discriminacin en contra
de la Mujer recomienda que los Estados partes en la Convencin tomen,
Medidas jurdicas eficaces, como sanciones penales, recursos civiles
e indemnizacin para protegerlas contra todo tipo de violencia, hasta
la violencia y los malos tratos en la familia, la violencia sexual y en el
hostigamiento en el lugar de trabajo.155
Comentando sobre la situacin en la Repblica de Moldova, el Comit

enfatiz que la violencia contra la mujer, incluyendo la violencia domstica, constituye
una violacin a los derechos humanos de la mujer conforme con la Convencin. Y le
pide al Gobierno, que tome medidas para que el derecho penal sancione este tipo de
violencia con el rigor y la rapidez necesarios, y tambin para que las mujeres vctimas
de la violencia puedan obtener reparacin y proteccin de inmediato.156 El Comit
tambin exhort a Uzbekistn para que garantice que las mujeres y las nias que son
vctimas de violencia, incluyendo la violencia domstica, tengan medios inmediatos
de reparacin y proteccin.157
Ibd., p. 35, prr. 76(c).
Ibd., p, 42, prr. 97 (d).
154
Ibd., p. 43, prr. 97(c).
155
Recomendacin General No. 19 (Violencia contra la mujer), Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 285,
prr. 24 (t)(1).
156
NU doc. AGRO A/55/38, p. 59, prr. 102.
157
NU doc. AGRO A/56/38, p. 21, prr. 177.
152
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3.5.2
El nivel regional
La Corte Interamericana de Derechos sostuvo en el caso de los Nios de la

Calle que se desprenda claramente del artculo 1(1) de la Convencin Americana de
Derechos Humanos la obligacin estatal de investigar y sancionar toda violacin de los
derechos reconocidos en la Convencin como medio para garantizar tales derechos.158
En el caso Velsquez Rodrguez correspondiente a una etapa ms temprana de la Corte,
sta haba establecido su opinin sobre la obligacin del Estado de investigar las
violaciones a los derechos humanos, que en ese caso tena que ver con el secuestro y
subsiguiente desaparicin del Sr. Velsquez. La Corte sostuvo que:
176. El Estado est, por otra parte, obligado a investigar toda situacin
en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la
Convencin. Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin
quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la
plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de
garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin.
Lo mismo es vlido cuando se tolere que los particulares o grupos de
ellos acten libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos
reconocidos en la Convencin.
177. En ciertas circunstancias puede resultar difcil la investigacin de
hechos que atenten contra derechos de la persona. La de investigar es,
como la de prevenir, una obligacin de medio o comportamiento que
no es incumplida por el solo hecho de que la investigacin no produzca
un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con
seriedad y no como una simple formalidad condenada de
antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser
asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no como
una simple gestin de intereses particulares, que dependa
de la iniciativa procesal de la vctima o de sus familiares o
de la aportacin privada de elementos probatorios, sin que
la autoridad pblica busque efectivamente la verdad. Esta
apreciacin es vlida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente
atribuirse la violacin, aun los particulares, pues, si sus hechos no son
investigados con seriedad, resultaran, en cierto modo, auxiliados por el
poder pblico, lo que comprometera la responsabilidad internacional del
Estado.159
En el mismo caso la Corte concluy que los procedimientos disponibles

en Honduras eran tericamente adecuados pero la evidencia mostraba una
inhibicin de los mecanismos para atender a la investigacin de la desaparicin de
Manfredo Velsquez, as como al cumplimiento de deberes como la reparacin de
los daos causados y la sancin a los responsables, contenidos en el artculo 1.1 de
la Convencin.160 Por ejemplo, las cortes no procesaron ni una sola accin de habeas
corpus, ningn juez tuvo acceso a los lugares de detencin donde el Sr. Velsquez pudo
haber sido encerrado, y la denuncia penal fue rechazada.161 La Corte tambin resalt
Corte IDH, Caso Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), sentencia de 19 de noviembre del 1999, Serie C, No. p. 56, prr. 225.
Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio del 1988, Serie C, No. 4, p.37, prrs. 176-177; nfasis aadido.
160
Ibd., p. 37, prr. 178.
161
Ibd., p. 37, prr. 179.
158
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que El deber de investigar hechos de este gnero subsiste mientras se mantenga la

incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida.162
En el caso Velsquez, la Corte decidi unnimemente que Honduras haba
violado los artculos 4, 5 y 7 ledos junto con el artculo 1(1) de la Convencin.163
Aunque el Gobierno puede llevar a cabo varios procedimientos judiciales
relativos a los hechos, ello todava puede ser en violacin de su obligacin general de
investigar los delitos, consagrada en el artculo 1.1 de la Convencin Americana. Esta fue
la situacin en el caso Nios de la Calle, en el cual las personas responsables del secuestro
y ejecucin de los nios no haban sido sancionadas porque no han sido identificados ni
sancionados mediante actos judiciales que hayan sido ejecutados. Esta sola consideracin
fue suficiente para la Corte para concluir que Guatemala haba violado el artculo 1(1) de
la Convencin.164
*****
El deber de investigar, enjuiciar y sancionar las violaciones a los derechos
humanos es, por supuesto, igualmente vlido para los Estados Contratantes del Convenio
Europeo de Derechos humanos. En varios casos, por ejemplo, la Corte Europea de
Derechos Humanos ha enfatizado la obligacin de investigar en relacin con el derecho
a la vida. Su jurisprudencia sobre este tema tan importante, fue bien resumida en el caso
Avsar, en el cual sostuvo:
393. La obligacin de proteger el derecho a la vida conforme el artculo 2 del
Convenio, leda en armona con el deber general de los Estados consagrado
en el artculo 1 del Convenio de reconocer a toda persona dependiente de su
jurisdiccin los derechos y libertades definidos en (el) Convenio, necesita, en
consecuencia, que exista alguna forma de investigacin oficial eficaz cuando
las personas han sido ejecutadas como resultado del uso de la fuerza El
propsito fundamental de tal investigacin es asegurar la implementacin de
la legislacin interna que protege el derecho a la vida y, en aquellos casos que
involucran a agentes y rganos del Estado, garantizar que respondan por las
muertes ocurridas bajo su responsabilidad. La forma de investigacin que
alcance esos propsitos puede cambiar dependiendo de las circunstancias.
Sin embargo, cualquier modo que sea empleado, las autoridades deben actuar
a su propio ritmo, una vez el asunto ha sido conocido por ellas. No pueden
dejar a la iniciativa del pariente, ya sea el interponer una denuncia formal o
asumir la responsabilidad por la conduccin de cualesquiera procedimiento
de investigacin
394. Para que una investigacin sobre una presunta ejecucin extrajudicial
por parte de agentes del estado sea eficaz, se puede considerar necesario
que las personas que estn conduciendo la investigacin sean independientes
de aquellas relacionadas con los hechos La investigacin debe ser
tambin efectiva en el sentido que sea capaz de arribar a la conclusin de
si la fuerza usada en esos casos fue justificada o no en las circunstancias
y a la identificacin y sancin de aquellos responsables Esta no es una

Ibd., pp. 38-39.
164
162
163
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obligacin de resultado, sino de medio. Las autoridades deben haber

adoptado las medidas razonables a su alcance para asegurar la evidencia
relativa al incidente, incluyendo, entre otros, el testimonio de los testigos, la
evidencia forense, y cuando sea apropiado, una autopsia que proporcione
una relacin completa y exacta de lesiones y un anlisis objetivo de los
hallazgos clnicos, incluyendo la causa de la muerte Cualquier deficiencia
en la investigacin que perjudique su capacidad de establecer la causa de la
muerte o la responsabilidad de la persona, generar que se incumpla con
este estndar.
395. Tambin debe existir un requisito de rapidez y expedicin razonable en
este contexto... Debe aceptarse que puede haber obstculos o dificultades
que impidan el progreso de una investigacin en una situacin particular.
No obstante, una respuesta rpida de las autoridades para investigar el uso
de fuerza letal, puede generalmente ser considerado como fundamental
para mantener la confianza pblica en el mantenimiento del estado de
derecho y en la prevencin de cualquier aparente tolerancia de actos
ilegales.165
Adems, como fue resaltado por la Corte en el caso Avsar, en el cual

presuntas ejecuciones extrajudiciales fueron llevadas a cabo bajo el auspicio de
las fuerzas de seguridad con el conocimiento y aquiescencia de las autoridades del
Estado, la situacin provoc seria preocupacin sobre el cumplimiento del Estado
del principio de legalidad y de su respeto por el derecho a la vida en particular. En
tales circunstancias, se sigui que la obligacin contenida en el artculo 2 del Convenio
Europeo con respecto al derecho a la vida requiere un anlisis ms amplio.166
En este caso, la vctima haba sido sacada de su casa por siete personas, a
saber, vigilantes de su pueblo, MM (la persona que confes) y un guardia de seguridad.
Fue llevado a una estacin de polica, y ms tarde fue retirado de all y asesinado.
La Corte concluy que el artculo 2 del Convenio haba sido transgredido porque
la investigacin realizada por los policas, el fiscal y el juez penal, no fue rpida ni
adecuada en las circunstancias que rodearon la muerte de Mehmet Serif Avsar. Por
consiguiente haba existido un incumplimiento de la obligacin procedimental
del Estado de proteger el derecho a la vida.167 La Corte lleg a la conclusin,
adicionalmente, que el Gobierno era responsable por la muerte del Sr. Avsar, un
hallazgo que result en la violacin de su obligacin substantiva de garantizar el
derecho a la vida consagrado en el artculo 2 del Convenio Europeo.168 Vale la pena
sealar que en este caso los guardias del pueblo y el confesor fueron enjuiciados y
sentenciados, pero no la sptima persona, el agente de seguridad. Estas circunstancias
hicieron que recurrir a recursos civiles fuese ineficaz en las circunstancias [y] no
proporcion compensacin suficiente para las denuncias del peticionario, relativa
a la responsabilidad de las autoridades por la muerte de su hermano. Por ende, el
mismo pudo continuar su queja de ser una vctima de una violacin al artculo 2 en
representacin de su hermano.169
Corte Europea de DH, Caso Avsar c. Turqua, sentencia del 10 de julio del 2001, prrs. 393-395; para el texto de la decisin ver
http://echr.coe.int.
166
Ibd., prr. 404.
167
168
Ibd., prr. 416.
169
Ibd., prrs. 408 y 415.
165
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3.5.3 El papel de las vctimas durante las investigaciones y las actuaciones
ante las cortes
El papel de las vctimas o de sus parientes ms cercanos es fundamental
durante las investigaciones y los procedimientos relativos a violaciones a derechos
humanos ante las cortes, y por supuesto, es particularmente importante durante las
investigaciones sobre las ejecuciones, tortura y otras formas de violencia, incluyendo
la violencia basada en el gnero, ya sea cometida por particulares o por funcionarios
estatales. En todo momento los jueces, fiscales y abogados, deben en ese sentido,
garantizar que las personas afectadas sean escuchadas siempre que sea apropiado
durante las investigaciones, as como durante las actuaciones ante los jueces. El trauma
sentido por los miembros de la familia de personas desaparecidas, es profundo. Su
angustia al no saber la suerte de sus seres amados es profunda y tiene un impacto
marcado y duradero en sus vidas. Las profesiones jurdicas deben por consiguiente
mostrar cortesa y entendimiento por los sentimientos y reacciones de las personas
enfrentadas a semejante tragedia humana y su necesidad de saber qu pas con sus
familiares desaparecidos.
En el caso los Nios de la Calle, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
resalt con relacin al deber de investigar que
del artculo 8 de la Convencin se desprende que las vctimas de las
violaciones de los derechos humanos, o sus familiares, deben contar con
amplias posibilidades de ser odos y actuar en los respectivos procesos,
tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los
responsables, como en busca de una debida reparacin.170
La negativa de procesar denuncias particulares, acciones de habeas corpus o

denuncias civiles o de otra clase, y la negativa de iniciar investigaciones sobre presuntas
violaciones a los derechos humanos y, cuando fuese apropiado, de interponer acciones
penales u otros procedimientos contra aquellos responsables de esas violaciones, hacen
claramente imposible para las vctimas o sus familiares ejercer su derecho a ser odos
y a tramitar sus acusaciones ante un tribunal independiente e imparcial.171 Semejante
falla socava el derecho a un recurso eficaz, no solo de la vctima, sino tambin la
confianza que las personas y el pblico en general deberan tener en su sistema de
justicia y en el estado de derecho en general.
El deber jurdico especfico de investigar, enjuiciar y sancionar violaciones a

los derechos fundamentales y libertades de las personas, es inherente al deber
general de proporcionar proteccin efectiva a los derechos humanos.
El propsito ltimo de este deber es garantizar el rpido restablecimiento de
los derechos y libertades de la vctima.
170
171
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Ibd., p.57, prr. 229.
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Con el fin de cumplir con su deber, los Estados deben llevar a cabo
investigaciones rpidas y eficaces sobre presuntas violaciones a los derechos
humanos. Tal deber tiene una importancia particular cuando las denuncias
tienen que ver con el derecho a la vida y el derecho a no ser sujeto a tortura y
otras formas de malos tratos, incluyendo la violencia basada en el gnero, as
como la violencia que se origina en otras formas de discriminacin.
El deber de investigar es uno de los medios y no el nico e implica, entre otras
cosas, que:
a investigacin debe ser llevada a cabo por un rgano independiente, a
lsaber,
un rgano diferente al implicado en las presuntas violaciones;
la investigacin debe ser desarrollada de manera imparcial, rpida, plena
y eficazmente, para as facilitar la identificacin de personas o personas
responsables por las presuntas violaciones a los derechos humanos, con
miras a que se d su enjuiciamiento y eventual sancin;
a investigacin debe iniciarse por el Estado en el mismo momento en que

ladquiera
conocimiento de los presuntos hechos, y por lo tanto no depende
de las medidas tomadas o de las pruebas aportadas por la vctima o sus
familiares;
as investigaciones que no tengan cmo propsito establecer la verdad, se

lsalen
del deber de investigar eficazmente las violaciones a los derechos
humanos;
de medidas necesarias para garantizar la investigacin efectiva

edejemplos
presuntas ejecuciones arbitrarias son, la toma de los testimonios de
testigos presnciales y de evidencia forense y una autopsia que procure una

anlisis objetivo de los hallazgos, incluyendo la causa de la muerte;
n el caso de graves violaciones a los derechos humanos, tales como las

edesapariciones,
el deber de investigar y enjuiciar dura lo que sea necesario
para dispersar la incertidumbre sobre lo sucedido a las vctimas.
La vctima de violaciones a los derechos humanos o sus familiares, juegan un

papel fundamental en las investigaciones y durante las actuaciones relativas
a las violaciones en cuestin ante los jueces. Ella o l deben tener amplia
oportunidad de ser odos y de tener una parte activa en el proceso penal.
Los jueces, fiscales y abogados deben mostrar cortesa y entendimiento haca
las vctimas de violaciones a los derechos humanos y deben ser especialmente
sensibles al trauma ocasionado por las desapariciones y otros abusos serios de
los derechos humanos.
La negativa a investigar violaciones a los derechos humanos de manera
rpida y eficaz, pone en riesgo el derecho de la vctima a la reparacin por
sus sufrimientos y socava el principio de legalidad, incluyendo la confianza
pblica en el estado de derecho.
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3.6 La obligacin de proporcionar reparacin por

violaciones a los derechos humanos
3.6.1
Restitucin y compensacin
En la mayora de los casos, los tratados internacionales de derechos humanos

no especifican cmo un incumplimiento de una obligacin jurdica debe ser remediado.
En ese sentido, ello resulta lgico en tanto que los Estados partes en los tratados de
derechos humanos, son libres para decidir la manera en que se deben ejecutar los
derechos y libertades de que se trata. Sin embargo, el artculo 14(1) de la Convencin
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
establece que los Estados partes tienen un deber de garantizar que las vctimas de
tortura obtengan reparacin y que tengan el derecho a una indemnizacin justa y
adecuada, incluidos los medios para su rehabilitacin lo ms completa posible. En el
evento de la muerte de la vctima como resultado de la tortura, las personas a su cargo
deben tener derecho a la indemnizacin. Como se seal previamente, el artculo
7 de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer tambin impone a los Estados el deber de establecer, entre otros, los
mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto
de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparacin del dao u otros medios
de compensacin justos y eficaces.
Cmo en el caso de las vctimas de la delincuencia comn, a las vctimas
de violaciones a los derechos humanos se les debe, hasta donde sea posible, restituir
sus derechos. En el caso Blazek, que tena que ver con la confiscacin de bienes en la
Repblica Checa, el Comit de Derechos Humanos expres la opinin de que, conforme
con el artculo 2(3)(a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Estado
Parte tena la obligacin de proporcionar a los autores, un recurso eficaz, incluyendo la
oportunidad de entablar una nueva denuncia para la restitucin o indemnizacin por
un acto de discriminacin contrario al artculo 26 del Pacto.172 En este caso, que tena
que ver con bienes, la restitucin debe ser posible. Sin embargo, cmo se ha dejado
bien claro en este captulo, frecuentemente este no es el caso, especialmente cuando
las personas involucradas han sido ejecutadas o sujetas a violencia y las opciones se
limitan, en el mejor de los casos, a la indemnizacin y rehabilitacin.
Los ejemplos seleccionados adelante, ilustrarn cmo las cortes regionales de
derechos humanos se enfrentan con la cuestin de la compensacin. No obstante, debe
ser resaltado que la obligacin de indemnizar se deriva en estos casos, de una obligacin
internacional relacionada con una violacin probada a un tratado internacional de
derechos humanos y por ende no se fundamenta en el derecho interno.173 Por el otro
lado, las sentencias en cuestin, ayudan a esclarecer la clase de daos que pueden
ser indemnizados, aunque la compensacin real depender siempre de los hechos del
caso.
Comunicacin No. 857/1999, Blazek y Otros c. La Repblica Checa (Observacin adoptada el 12 de julio del 2001), en NU doc.
AGRO, A/56/40 (vol. II), p. 173, prr. 7.
173
Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez c. Honduras, Indemnizacin Compensatoria (art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos),
sentencia de 21 de julio del 1989, Serie C. No. 7, p. 12, prr 54.
172
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La Corte Europea de Derechos Humanos ha otorgado indemnizaciones de

manera regular a las vctimas de torturas y a los familiares de las vctimas ejecutadas,
entre otros. Dependiendo de las circunstancias, la compensacin puede ser concedida
por daos pecuniarios y por daos no pecuniarios y morales, los cuales no
pueden ser considerados compensados solamente por las conclusiones a que llegan
los rganos internacionales de supervisin.174 Tal compensacin debe concederse
no solo a la vctima pero tambin a sus familiares.175 Indemnizacin por costas y
gastos tambin puede ser otorgada.176 Sin embargo, en un caso en el que el familiar
no dependa de las ganancias de su hermano antes de que ste muriese, y las denuncias
se referan a las presuntas prdidas incurridas despus a su muerte, la Corte no hall
apropiado otorgar compensacin por daos pecuniarios.177
*****
En el nivel americano, la cuestin de qu constituira una indemnizacin
justa a los familiares del seor Velsquez Rodrguez se suscit en el caso Velsquez
Rodrguez. La Corte Interamericana concluy que, debido a que la desaparicin del
seor Velsquez no era una muerte accidental sino el resultado de graves hechos
imputables a Honduras, el monto de la indemnizacin no poda apoyarse en
prestaciones tales como el seguro de vida, sino que debe calcularse un lucro cesante de
acuerdo con los ingresos que habra de recibir la vctima hasta su posible fallecimiento
natural.178 Sin embargo la Corte distingui entre dos situaciones: por un lado, la
situacin de la vctima, quin est afectada de incapacidad total y absoluta, en cuyo
caso la indemnizacin debe comprender todo lo que dej de percibir con los ajustes
correspondientes segn su expectativa probable de vida,179 y, por el otro, una situacin
en la cual los beneficiarios son miembros de la familia, que tienen, en principio, la
posibilidad actual o futura de trabajar o tener ingresos por s mismos.180 En esta
ltima situacin, no sera correcto atenerse a criterios rgidos, () sino hacer una
apreciacin prudente de los daos, vistas las circunstancias de cada caso.181
Sobre la cuestin de la indemnizacin de los daos morales sufridos por los
miembros de la familia del Sr. Velsquez, la Corte hall que estos daos resultaban
principalmente de los efectos psquicos que han sufrido los familiares, y que se
daban especialmente por las caractersticas dramticas de la desaparicin forzada de
personas.182 Los daos morales fueron demostrados en los documentos periciales
y en la declaracin rendida por un doctor en Psiquiatra. Sobre estas bases, la Corte
encontr que la desaparicin del seor Velsquez gener consecuencias psquicas
Ver por ejemplo, entre varios casos, Corte Europea de DH, caso Mahmut Kaya c. Turqua, sentencia del 28 de marzo del 2000, prrs
133-139 del texto publicado en: http://echr.coe.int/ y Corte Europea de DH, caso Price c. el Reino Unido, sentencia del 19 de junio del 2001,
prr 34 del texto publicado en: http://echr.coe.int/.
175
Corte Europea de DH, caso Mahmut Kaya c. Turqua, sentencia del 28 de marzo 2000, prrs 133-139 del texto publicado en:
176
Ibd., prrs. 140-142.
177
Ibd., prr. 135.
178
Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez c. Honduras, Indemnizacin Compensatoria (art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos),
sentencia de 21 de julio del 1989, Serie C. No. 7, p. 11, prr 46.
179
Ibd., p. 11, prr. 47.
180
Ibd., p. 11, prr. 48.
181
Ibd., loc. cit.
182
Ibd., p. 12, prr. 50.
174
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nocivas en sus familiares inmediatos, las que deben ser indemnizadas bajo el concepto
de dao moral.183 Por consiguiente, se orden al Estado pagar la compensacin.
*****
Debido a que el estatus de los rganos internacionales de supervisin
no es siempre estrictamente judicial, stos no tienen competencia como tal, para
otorgar indemnizacin por daos. En las opiniones que adopta conforme al Protocolo
Opcional al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Comit de Derechos
Humanos se limita, en consecuencia, a exhortar a los Gobiernos responsables por
violaciones a los derechos humanos, en trminos generales, a pagar la indemnizacin
por los prejuicios sufridos sin especificar el monto a ser pagado.184
3.6.2 Rehabilitacin
En muchos casos, tales como cuando una persona ha sido vctima de tortura
u otras formas de malos tratos o violencia basada en el gnero, puede haber una
necesidad, adems de la indemnizacin econmica, de medidas de rehabilitacin tanto
de naturaleza fsica como psicolgica. Como se observ en la subseccin precedente,
el artculo l4(1) de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes impone explcitamente a los Estados partes otorgar
reparacin a las vctimas de tortura incluidos los medios para su rehabilitacin lo ms
completa posible.
El Comit contra la Tortura expres preocupacin, con referencia a
Camern, por la falta de disposiciones legislativas que garanticen la indemnizacin y
la rehabilitacin de las vctimas de tortura, en violacin de las disposiciones del artculo
14 de la Convencin. Recomend por consiguiente que el Estado Parte introdujera
en la legislacin un mecanismo que permita indemnizar y rehabilitar completamente a
las vctimas de la tortura.185 El Comit tambin recomend, con referencia a Brasil, que
se adoptaran medidas para reglamentar e institucionalizar el derecho de las vctimas
de la tortura a una indemnizacin justa y adecuada a expensas del Estado, as como
para establecer programas dirigidos a su readaptacin fsica y mental en la medida ms
completa posible.186
La rehabilitacin para las vctimas de abuso tambin est prevista en el artculo
39 de la Convencin sobre los Derechos del Nios, segn el cual
Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para
promover la recuperacin fsica y psicolgica y la reintegracin social de
todo nio vctima de: cualquier forma de abandono, explotacin o abuso;
tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;
o conflictos armados. Esa recuperacin y reintegracin se llevarn a cabo
en un ambiente que fomente la salud, el respeto de s mismo y la dignidad
del nio.
Ibd., p, 12, prr. 51.

Ver por ejemplo, Comunicacin No. 107/1981, Quintero c. Uruguay (Observacin adoptada el 21 de julio de 1983.), en NU doc.
AGRO, A/38/40, p. 224, prr. 16.
185
NU doc. AGRO A/56/44, p. 29, prr. 65(e) y p. 30, prr. 66(a).
186
Ibd., p. 51, prr. 120(f).
183
184
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Sobre las bases de este artculo, el Comit sobre los Derechos del Nio
recomend que la Antigua Repblica Yugoslava de Macedonia establezca con urgencia
programas apropiados con miras a la recuperacin fsica y psicolgica y la reintegracin
de los nios vctimas de delitos.187 El Comit resalt que las medidas de rehabilitacin
para los nios son particularmente importantes en tiempos de guerra.188
Las mujeres que han sido objeto de trfico constituyen otro grupo de
vctimas de violaciones a los derechos humanos que pueden necesitar rehabilitacin. El
Comit de Derechos humanos recomend que Venezuela estableciera programas de
rehabilitacin para vctimas de trfico de mujeres.189 El Comit para la Eliminacin de
la Discriminacin contra la Mujer, tambin ha recomendado que los Estados adopten
medidas de proteccin, entre ellas refugios, asesoramiento, rehabilitacin y servicios
de apoyo para las mujeres que son vctimas de violencia o que se encuentren en peligro
de serlo.190
*****
En el nivel regional, la necesidad de medidas de rehabilitacin para mujeres
sujetos de violencia est reconocida en el artculo 8 de la Convencin Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, segn el cual los
Estados partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas especficas, para
ofrecer a la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de rehabilitacin
y capacitacin que le permitan participar plenamente en la vida pblica, privada y
social.
El deber jurdico conforme al derecho internacional de proporcionar una

proteccin eficaz a los derechos humanos, comprende la obligacin de garantizar
que estn disponibles a las vctimas de violaciones a los derechos humanos,
recursos internos eficaces.
Esto quiere decir que no es suficiente que exista un recurso por mandato de
la Constitucin o de otra legislacin. Debe existir en la prctica y tener la
posibilidad de funcionar libremente.
Las vctimas de violaciones a los derechos humanos, o sus familiares, tienen el
derecho a reparacin efectiva por los perjuicios ocasionados.
Siempre que sea posible, tal reparacin debe venir en la forma de restitucin
de derechos. Si la restitucin no es posible, una indemnizacin justa por daos
morales y/o pecuniarios debe ser otorgada.
Cuando sea necesario, se debe contemplar la reparacin en forma de
rehabilitacin para las vctimas de violencia como la tortura y otras formas de
malos tratos o discriminacin racial, basada en el gnero o de otra ndole.
NU doc. CRC/C/94, Comit sobre los Derechos del Nio: Informe sobre el 23 perodo de sesiones (2000), prrs. 286-287.
Ibd., ver en relacin con Sierra Leona, prrs. 185-190.
189
190
Recomendacin General No. 19 (Violencia contra la mujer), en Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 286,
prr. 24 (t) (iii).
187
188
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3.7 El problema de la impunidad en las violaciones

3.7.1
La impunidad desde una perspectiva jurdica
La impunidad en las violaciones a los derechos humanos es una de las amenazas

ms graves al pleno disfrute de los derechos y libertades de la persona, y constituye
una violacin al deber jurdico del Estado de garantizar la proteccin efectiva de estos
derechos y libertades. El no enjuiciamiento de acciones criminales tales como tortura,
secuestro, desapariciones y ejecuciones arbitrarias tienen un impacto particularmente
devastador sobre las vctimas y sus familiares, as como sobre la sociedad como un todo.
Una cultura de impunidad tambin ampla la diferencia entre los que estn prximos
a las estructuras de poder y los otros, que son vulnerables a los abusos de los derechos
humanos. Las dificultades en aumento para recurrir a la justicia llevan a algunos a
tomarse la justicia por su mano, lo que da lugar a un mayor deterioro del sistema
judicial y a nuevos estallidos de violencia.191 La impunidad en las violaciones a los
derechos humanos puede existir en cualquier pas, pero es particularmente comn en
los lugares en que se han adoptado leyes de amnista con posterioridad a las dictaduras
militares o civiles o a conflictos armados internos, argumentndose que supuestamente
son elementos necesarios en el proceso de reconciliacin nacional.
Los rganos internacionales de supervisin han denunciado constantemente
la impunidad en las violaciones graves a los derechos humanos. En el caso Rodrguez, por
ejemplo, el Comit de Derechos Humanos lleg a la conclusin de que la ley Uruguaya
No. 15,848 de 1986, Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado, violaba
el artculo 7 ledo en armona con el artculo 2(3) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos. Esta ley, que fue adoptada en 1986, acab con la posibilidad de
interponer actuaciones judiciales en contra del Estado por presuntas violaciones a los
derechos humanos durante los aos del rgimen militar. El autor de la comunicacin
haba sido detenido y torturado en 1983 durante la dictadura militar, pero debido a la
ley de amnista, no pudo demandar al Estado para que se le diera indemnizacin. En
su opinin, el Comit reafirm su posicin al respecto de que
las amnistas por violaciones grave de los derechos humanos y las leyes
tales como la Ley No. 15848 de caducidad de la pretensin punitiva del
Estado, son incompatibles con las obligaciones de todo Estado Parte en
virtud del Pacto de Derechos Civiles y Polticos. El Comit observa con
profunda preocupacin que la aprobacin de esta ley excluye efectivamente
en algunos casos la posibilidad de investigar violaciones anteriores de
los derechos humanos y, por lo tanto, impide que el Estado Parte pueda
cumplir su obligacin de facilitar un recurso efectivo a las vctimas de
esas violaciones. Tambin preocupa al Comit que, al aprobar dicha ley,
el Estado Parte haya contribuido a crear un ambiente de impunidad que
podra socavar el orden democrtico y dar lugar a otras graves violaciones
de los derechos humanos.192
Ver NU doc. E/CN.4/2000/3, Las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Informe de la Relatora Especial, Sra.
Asma Jahangir, p. 31, prr. 87.
192
Comunicacin No. 322/1988, H. Rodrguez c. Uruguay (Observacin adoptada el 19 de julio del 1994), en NU doc. AGRO,
A/49/40 (vol. II), p. 20, prr. 12.4.
191
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Con relacin a Argentina, el Comit expres su preocupacin ante la

sensacin de impunidad de los responsables de graves violaciones de los derechos
humanos bajo el gobierno militar. Al notar que muchas personas amparadas por las
leyes de punto final o de amnista continuaban ocupando empleos militares o en la
administracin pblica y que algunos de ellos hayan incluso obtenido ascensos en los
aos siguientes, el Comit recomend que:
Las violaciones graves de los derechos civiles y polticos durante el
gobierno militar deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario
y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de
sus autores. El Comit recomienda que se siga desplegando un esfuerzo
riguroso a este respecto y que se tomen medidas para cerciorarse de
que las personas que participaron en violaciones graves de los derechos
humanos no sigan ocupando un empleo en las fuerzas armadas o en la
administracin pblica193.
El Comit tambin manifest su preocupacin respecto de la Ley de amnista

de Croacia. Aunque esta ley no amnistiaba a aquellos culpables de crmenes de guerra,
no los defina tampoco. El Comit por consiguiente recomend al Estado parte,
garantizar que en la prctica la Ley sobre la amnista no se aplique o utilice para
conceder impunidad a las personas acusadas de violaciones graves de los derechos
humanos.194
*****
El Comit contra la Tortura expres preocupacin por la persistencia en
Guatemala
de la impunidad de los delitos en general y de las violaciones de los derechos
humanos en particular, fomentada por el reiterado incumplimiento del
deber de los rganos del Estado encargados de prevenirlos, investigarlos y
sancionarlos. Impunidad que afecta tanto a la mayor parte de las violaciones
ocurridas durante el conflicto armado interno como a las consumadas con
posterioridad a los acuerdos de paz.195
Con el fin de mejorar la situacin, el Comit realiz varias recomendaciones

al Estado parte, las cuales se referan, entre otras, al fortalecimiento de la autonoma e
independencia de la judicatura y de la Fiscala General y a la prohibicin de envolvimiento
del ejrcito en la seguridad pblica y la prevencin del delito.196
*****
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial seal los esfuerzos
realizados por Ruanda con el fin de prevenir la impunidad para los responsables de
genocidio y otras violaciones a los derechos humanos y para enjuiciar a aquellos ms
responsables por esos hechos. El Comit sigui preocupado, sin embargo, por el
hecho de que la impunidad prevaleca en el pas en algunos casos relativos a actos
ilegales cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad. Por ende, exhort al

Ibd., p. 61 , prr. 11.
195
NU doc. AGRO, A/56/44, p. 33, prr. 73(b).
196
Ibd., ver, prrs. 74.73.
193
194
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Estado Parte a realizar esfuerzos adicionales para responder de manera adecuada

y para prevenir actos ilegales cometidos por miembros del ejrcito o autoridades
civiles.197
*****
Adems, se desprende claramente de la jurisprudencia regional,
que la impunidad no puede ser permitida para las violaciones a los
derechos humanos cometidas por particulares. El deber de los Estados
de investigar, enjuiciar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos,
tambin se extiende a las violaciones cometidas por particulares, por lo menos cuando
el Gobierno en cuestin saba o deba haber sabido sobre esos actos ilegales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha aclarado as, que un
Estado Parte en la Convencin Americana de Derechos Humanos est obligado a
investigar toda situacin en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos
por la Convencin y que, cuando no lo hace, ha incumplido el deber de garantizar su
libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin. Para la Corte,
Lo mismo es vlido cuando se tolere que los particulares o grupos de
ellos acten libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos
reconocidos en la Convencin.198
El caso Mahmut Kaya c. Turqua, evidencia que la Corte Europea de Derechos

Humanos puede responsabilizar a los Gobiernos por las violaciones a los derechos
humanos cometidas por particulares, por lo menos hasta el punto de que las
autoridades tengan conocimiento de tales actos o debieran haber estado concientes
de la posibilidad de que tales actos se cometiesen por personas o grupos de personas
que actuaran con el conocimiento o la aquiescencia de elementos de las fuerzas de
seguridad.199
*****
Como se desprende de los casos y afirmaciones seleccionadas, la impunidad
para violaciones graves a los derechos humanos tales como ejecuciones arbitrarias,
secuestro, desapariciones, tortura y otras formas de tratamiento inhumano, es
estrictamente ilegal conforme al derecho internacional de los derechos humanos. Este
captulo ha puesto en claro que los Estados tienen efectivamente un deber jurdico
de garantizar la proteccin de los derechos humanos de toda persona, incluyendo,
en particular, el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad. Los Estados que no
cumplan este deber en el nivel interno, podran tener que asumir responsabilidad
internacional ante los rganos internacionales de supervisin.
NU doc. AGRO, A/55/18, p. 32, prrs. 141 y 144.

Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio del 1988, Serie C, No. 4, p.37, prr. 176.
199
Corte Europea de DH, caso Mahmut Kaya c. Turqua, sentencia del 28 de marzo del 2000, prr. 91 del texto publicado en:
197
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3.7.2 Justicia, impunidad y reconciliacin

Como se seal anteriormente, la cuestin de la impunidad para los autores
de violaciones a los derechos humanos, es frecuentemente objeto de debate intenso
cuando un pas est saliendo de un perodo de opresin o conflicto armado y quiere
pasar a una etapa de paz, seguridad y democracia. En estas circunstancias, las vctimas
de violaciones a los derechos humanos, crmenes de guerra y crmenes contra la
humanidad, anhelan que se reconozcan sus penurias y alcanzar justicia por los daos
causados. En particular, muchas de las vctimas cuyos miembros de sus familias fueron
desaparecidos y/o privados de la vida arbitrariamente, presentan sentimientos fuertes
y constantes de ansiedad y una necesidad de saber la verdad sobre lo que pas con sus
seres amados. Por otra parte, los autores de violaciones a los derechos humanos y otros
agravios, generalmente insisten en obtener amnistas o perdn por los actos cometidos.
Pero en el medio de estas aparentes tensiones, la sociedad necesita encontrar un modus
vivendi con el fin de salir adelante por el bien de todos.
Este no es el lugar donde buscar resolver los varios temas, frecuentes
y complejos, de culpa, admisin de culpa, castigo, reparacin, rehabilitacin y
reconciliacin, que surgen en tales situaciones. Sin embargo, puede afirmarse a
la luz de este captulo que, como mnimo, las amnistas y perdones no pueden ser
concedidos en ninguna circunstancia para violaciones al derecho a la vida, la libertad y
la seguridad de la persona, incluyendo el derecho a estar libre de tortura y otras formas
de malos tratos. Cmo se evidenciar en el captulo siguiente, estos son algunos de
los derechos que no pueden ser derogados en ninguna circunstancia, ni siquiera en
tiempos de emergencia publica. El principio de justicia para todas las personas exige
que los derechos y sufrimientos de la vctima sean reconocidos y remediados, que
los autores de los crmenes sean castigados y que los Estados involucrados acten
efectivamente para prevenir que actos similares ocurran en el futuro. Es improbable
que una sociedad sea capaz de sanar sus heridas y levantarse de las ruinas de la opresin
de manera constructiva, a menos que estos mnimos requisitos legales que se derivan
de la dignidad humana, se cumplan efectivamente. En otras palabras, aunque alguna
forma de reconciliacin nacional se tendr que alcanzar ultimadamente a travs de
las negociaciones entre las partes en cuestin, una reconciliacin duradera y prspera
debe, por respeto hacia las vctimas, basarse en esa justicia esencial.
La impunidad para las violaciones a los derechos humanos es contraria al

deber jurdico del Estado de garantizar efectivamente la proteccin de tales
derechos bajo el derecho internacional.
La falla de facto de enjuiciar las violaciones a los derechos humanos, as
como las leyes que concedan impunidad para tales violaciones, generan
incumplimiento del derecho internacional.
El requisito de que los Estados prohban la impunidad, tambin es aplicable
a los actos llevados a cabo por particulares.
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La impunidad para violaciones graves a los derechos humanos tales como

asesinatos arbitrarios, desapariciones y tortura, genera penurias particulares
para las vctimas y sus familiares y debe ser prevenida.
El respeto por la dignidad de la persona humana exige que tales violaciones
sean reconocidas, sancionadas y reparadas.
Una reconciliacin nacional sostenible puede llegar a ser inalcanzable en una
situacin en la que los intereses fundamentales de las vctimas de violaciones
graves a los derechos humanos, no sean reconocidos.
4. El Papel de los Jueces, Fiscales

y Abogados en la Garanta de Justicia
a las Vctimas del Delito y de
Violaciones a los Derechos Humanos
Sin importar si una persona es vctima de la delincuencia o de violaciones
a los derechos humanos, este captulo ha demostrado el papel esencial de los jueces,
fiscales y abogados para responder adecuadamente a los problemas, necesidades y
derechos de la vctima en cuestin. Los miembros de las profesiones legales no solo
deben ser corteses y mostrar entendimiento; tambin deben tener un conocimiento
pleno del derecho de los derechos humanos y estar preparados en todo momento, para
actuar imparcial e independientemente en la bsqueda de justicia. En efecto, sin una
judicatura imparcial e independiente, as como fiscales y abogados independientes que
tengan la libertad de actuar rpida, enrgica y eficazmente para responder las presuntas
violaciones a los derechos humanos, stos seguirn siendo letra muerta. Todos los
Estados deben conceder a las profesiones jurdicas la independencia e imparcialidad
necesarias, y los miembros de dichas profesiones, deben asumir el liderazgo en la puesta
en marcha del derecho de los derechos humanos, al investigar y enjuiciar enrgicamente
actos que violan los derechos y las libertades de la persona.
Este captulo se ha enfocado, en primer lugar, en la proteccin y reparacin
para las vctimas del delito y, en segundo lugar, en la proteccin y reparacin para las
vctimas de violaciones a los derechos humanos. Aunque el derecho internacional tiene
alguna falta de normas relativas a las vctimas de la delincuencia comn, lo opuesto es
cierto para las vctimas de violaciones a los derechos humanos. En esta rea, numerosas
disposiciones jurdicas y una jurisprudencia exhaustiva, proporcionan una rica fuente
de conocimiento e inspiracin para las profesiones jurdicas.
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El deber jurdico de los Estados de prevenir, proteger, investigar, enjuiciar,

sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, ha sido ampliamente
cubierto en este captulo. Aunque ha existido una tendencia a enfocarse en el derecho
a la vida y el derecho a estar libre de tortura y otras formas de malos tratos y violencia,
las mismas obligaciones existen con relacin a todo el espectro de derechos humanos.
Debido a que los derechos son interdependientes, su proteccin efectiva no puede
ser examinada aisladamente. Las vctimas de tortura, por ejemplo, deben poder hablar
libremente con el fin de reivindicar sus derechos y su correo debe ser respetado con el
fin de que puedan comunicarse con sus abogados y con otras personas. Esta relacin
intrnseca entre derechos se vuelve particularmente relevante para el disfrute, en
situaciones de crisis, de derechos que no pueden ser derogados en ninguna circunstancia
y otros que, en principio, pueden ser derogados. Esto har parte de nuestro anlisis en
el ltimo captulo de este manual.
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Captulo 16 La Administracin de Justicia en Estados de Excepcin
......... Captulo 16
LA ADMINISTRACIN
DE JUSTICIA EN ESTADOS
DE EXCEPCIN......................

amiliarizar a los participantes del curso con las reglas especficas que los Estados
Fdeben
seguir para suspender obligaciones internacionales de derechos humanos
informacin acerca de los derechos y las obligaciones no susceptibles de
Pserroporcionar
suspendidos
amiliarizar a los participantes con los principios bsicos necesarios para suspender
Fderechos
conciencia entre los jueces, fiscales y abogados acerca de la funcin esencial
Cquereardesempean
como pilares de la ejecucin del estado de derecho, incluyendo la
proteccin de derechos humanos en estados de excepcin

Estimular la discusin y conciencia respecto de las medidas alternativas para la
resolucin de conflictos
Preguntas

Es posible en el sistema legal en el cual usted trabaja, derogar o suspender, el goce

pleno
de los derechos humanos y las libertades fundamentales?
i su respuesta es afirmativa:
S- Bajo
que circunstancias puede efectuarse?
- Cul organismo decide al respecto?

- Qu derechos pueden ser afectados por una decisin que suspenda el pleno goce de
los mismos?
Si un estado de emergencia/estado de excepcin/ley marcial, etc. es declarado en el
pas en el cual usted trabaja, qu recursos se encuentran disponibles para
- debatir la decisin de declarar el estado de emergencia/estado de excepcin/ley
marcial, etc.?
- debatir la decisin de derogar o suspender el pleno goce de derechos humanos
especficos?
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Preguntas (Cont. d)
- examinar el pleno goce de los derechos no susceptibles de ser suspendidos?
- edebatir la necesidad de aplicar una medida de emergencia en un caso especfico
(p. ej. la privacin extrajudicial de la libertad de una persona sospechosa de
terrorismo)?
En su criterio, cul es o debera ser la finalidad de la declaracin de un estado de
excepcin y de la suspensin de obligaciones de derechos humanos?
En su criterio por qu la suspensin del goce pleno de los derechos humanos y las
libertades fundamentales podra ser necesaria para enfrentar una situacin severa de
crisis?
Existe, en su opinin, alguna razn por la que suspender el pleno goce de
algunos derechos humanos para enfrentar una situacin severa de crisis, podra ser
contraproducente para un Gobierno?
En su opinin, cree que algunos derechos humanos pueden ser particularmente
vulnerables en situaciones de crisis?
En su criterio, cree que existen otros medios diferentes al de suspender la aplicacin
de las obligaciones de derechos humanos, que permitan a los Estados enfrentar
constructivamente una situacin severa de crisis?

1966
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, 1984
Convencin contra la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer, 1979
848
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onvencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura,

C1985
onvencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas,
C1994
onvenio Europeo para la Proteccin de los Derechos y Libertades
CFundamentales,
1950
Carta Social Europea, 1961, y Carta Social Europea (Revisada) 1996
1.
Introduccin
1.1
Observaciones introductorias generales
El presente captulo proporciona alguna informacin bsica acerca de los

principios legales en el derecho internacional de los derechos humanos que rigen el
derecho de los Estados para tomar medidas que les permitan suspender sus obligaciones
en situaciones de emergencia.
Es un hecho innegable de la vida que muchos Estados estarn, en algn
momento, enfrentados a serias situaciones de crisis, tales como guerras u otros tipos de
serios trastornos sociales, y que en tales situaciones pueden considerar necesario, a fin
de restaurar la paz y el orden, limitar el ejercicio de derechos y libertades individuales
y, posiblemente, incluso suspender por completo su goce. El resultado podra ser
desastroso, no slo para las personas afectadas por las restricciones sino tambin para
la paz y la justicia en general.
Los redactores del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos,
que haban aprendido sus lecciones durante una guerra larga y devastadora, saban muy
bien que el reconocimiento de los derechos humanos para todas las personas es la base
de la libertad, la justicia y la paz en el mundo.1 Sin embargo, ellos no estaban, desde
luego, abstrados de los serios problemas que pueden desarrollarse en un pas y que
pueden poner en peligro su existencia. Por lo tanto, despus de copiosos debates y
solo despus de incluir protecciones en contra de abusos , incluyeron
una disposicin que autoriza a los Estados Partes para recurrir al uso de medidas
de suspensin con base en puntuales y estrictas condiciones (art. 4). Disposiciones
similares fueron incluidas en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art.
27) y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 15). Al contrario del Pacto
Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que solo contiene
1
Primer prrafo del prembulo del Pacto, que es idntico al del Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos , Sociales y
Culturales.
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una disposicin general de limitacin, inspirada en el artculo 29 de la Declaracin

Universal de Derechos Humanos, la Carta Social Europea prev la posibilidad de
suspensin tanto en su versin original (art. 30) como en la versin revisada (Parte V,
art. F).
Los Estados pueden aplicar varios trminos al orden legal especial introducido
en situaciones de crisis, tales como estado de excepcin, estado de emergencia,
estado de alarma, estado de sitio, ley marcial, etc. Estas situaciones excepcionales
frecuentemente implican la introduccin de poderes especiales de arresto y detencin,
tribunales militares y, por ejemplo, la promulgacin de leyes penales que son aplicadas
retroactivamente y que limitan el derecho a la libertad de expresin, asociacin y
reunin. Peor an, en muchas situaciones de trastorno, los Estados se valen de la
tortura y de otras formas de maltrato para extraer confesiones y, adems, pueden, con
o sin la ayuda de grupos privados o semi-privados, recurrir al secuestro y a ejecuciones
extrajudiciales. Adicionalmente, el derecho a acudir a recursos del nivel nacional, tales
como la accin de hbeas corpus, es suspendido de modo que, por ejemplo, las vctimas
de arrestos y detenciones arbitrarias son dejadas, con resultados devastadores, sin
proteccin legal.
De conformidad con los referidos tratados, este uso abusivo de los poderes
extraordinarios no es lcito. Estos tratados proporcionan a los Estados Partes, poderes
excepcionales limitados pero flexibles y bien balanceados, diseados para restaurar
un orden constitucional en el que los derechos humanos puedan ser, nuevamente,
completamente garantizados.
El propsito de ste captulo es, en consecuencia, explicar las diversas
condiciones que los tratados internacionales imponen sobre el derecho de los Estados
Partes a recurrir a las suspensiones. La nocin de emergencia pblica que amenaza la
vida de la nacin ser analizada siguiendo un estudio general de los travaux prparatoires
relativos a las disposiciones relevantes. A continuacin, los derechos y obligaciones
que no pueden ser objeto de suspensin bajo ninguna circunstancia, sern tratados
en detalle. A esto le seguir un anlisis del concepto de estricta necesidad y una breve
descripcin de la condicin de consistencia con otras obligaciones internacionales, as
como la prohibicin de discriminacin. El captulo cerrar con un nmero de sugerencias
relativas al papel que las profesiones legales han de desempear en situaciones de
emergencia, seguido por algunas observaciones finales a manera de conclusin.
1.2 Observaciones introductorias sobre las

limitaciones y las suspensiones en el campo
de los derechos humanos
Antes de entrar en detalle en el tema de las suspensiones, puede ser til
considerar brevemente la naturaleza de las suspensiones de la aplicacin de las
obligaciones de derechos humanos en comparacin con las limitaciones sobre el
ejercicio de los derechos humanos en circunstancias normales. Como se observa
en el Captulo 12 de este Manual, los Estados pueden imponer limitaciones al goce
de varios derechos, tales como el derecho a la libertad de expresin, asociacin y
reunin, para ciertos y legtimos propsitos. Tales limitaciones a menudo son llamadas
limitaciones ordinarias ya que pueden ser impuestas de manera permanente en
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tiempos de normalidad. De otro lado, las llamadas suspensiones, estn diseadas para
situaciones de crisis, particularmente serias, que requieren la introduccin de medidas
extraordinarias.
Las suspensiones, por tanto, tambin han sido llamadas limitaciones
extraordinarias sobre el ejercicio de los derechos humanos. En efecto, examinndolo
ms de cerca, parecera que las limitaciones ordinarias sobre el ejercicio de derechos
humanos y las limitaciones extraordinarias, bajo la forma de suspensiones, estn
estrechamente ligadas y antes que ser dos categoras distintas de limitaciones, forman
un continuum legal.2 Este vnculo entre las limitaciones ordinarias y extraordinarias
sobre los derechos humanos es evidenciado, an ms, por el hecho de que, como ser
expuesto infra en la subseccin 2.3.2, mientras que algunos derechos pueden ser objeto
de limitaciones ms estrictas durante situaciones de emergencia, dichas limitaciones
no pueden aniquilar la esencia de los derechos inherentes a la persona humana. En
otras palabras, en todo tiempo tiene que existir una continuidad respecto de la esencia
legalmente protegida de un derecho. Este es un hecho importante para todos los
miembros de las profesiones legales, quienes deben tenerlo presente al momento de
afrontar asuntos relacionados con poderes de emergencia que pueden interferir con el
goce eficaz de los derechos humanos y las libertades fundamentales.
2. La Nocin de Emergencia Pblica en el

Derecho Internacional de los Derechos
Humanos
2.1
El Artculo 4(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

dispone que:
En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin y
cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el
presente pacto podrn adoptar disposiciones que en la medida estrictamente
limitada a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones
contradas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no
sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el Derecho
internacional y no entraen discriminacin alguna fundada nicamente en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.
El artculo 27(1) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dice

como sigue:
Ver Anna-Lena Svensson-McCarthy, International Law of Human Rights and States of Exception With Special Reference to the
Travaux Prparatoires and Case-Law of the International Monitoring Organs (La Haya/Bostn/Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 1998)
(International Studies in Human Rights, vol. 54), pp. 49 y 721 (en adelante referido como Svensson-McCarthy, The International Law of
Human Rights and States of Exception).
2
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En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace

la independencia o seguridad del Estado Parte, ste podr adoptar
disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados
a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas
en virtud de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entraen discriminacin alguna fundada en motivos de
raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.
que:
El artculo 15(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos dispone

En caso de guerra o de otro peligro pblico que amenace la vida de
la nacin, cualquier Alta Parte Contratante podr tomar medidas que
deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la estricta
medida en que lo exija la situacin, y a condicin de que tales medidas
no estn en contradiccin con las dems obligaciones que dimanan del
derecho internacional.
Finalmente, el artculo 30 de la Carta Social Europea de 1961 establece que:

En caso de guerra o de otro peligro pblico que amenace la vida de la
nacin, toda parte contratante podr tomar medidas que dejen en suspenso
las obligaciones previstas en la presente carta; dichas medidas deben ser
estrictamente proporcionales a la gravedad de la situacin y no estar en
contradiccin con el resto de las obligaciones dimanantes del derecho
internacional.
Los trminos del artculo F de la Carta Social Europea de 1996, revisada, son,
en esencia, idnticos a esta disposicin.
2.1.1 Suspensiones y la Carta Africana de Derechos Humanos

y de los Pueblos
En contraposicin con la Convencin Americana y el Convenio Europeo
de Derechos Humanos, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
no contiene disposiciones sobre suspensin. En la opinin de la Comisin Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, esto significa que la Carta no autoriza a los
estados partes para suspender durante las situaciones de excepcin las obligaciones que
les imponen los tratados.3 En otras palabras, incluso una guerra civil no puede ser
usada como excusa por un Estado (para) violar o permitir las violaciones a los derechos
contenidos en la Carta Africana.4 En una Comunicacin adelantada en contra de
Chad, la Comisin afirm que el Gobierno implicado haba fallado en proporcionar la
seguridad y la estabilidad en el pas, permitiendo, por ello, serias o masivas violaciones
a los derechos humanos. Las fuerzas armadas nacionales fueron actores en la guerra
civil y existieron numerosas instancias en las que el Gobierno haba fallado en
intervenir a fin de evitar el asesinato y matanza de personas especficas. An en los
eventos en que no pudo ser probado que las violaciones fueron cometidas por agentes
del gobierno, ste tena la responsabilidad de garantizar la seguridad y la libertad de sus
CADHP, Commission Nationale des Droits de lHomme et des Liberts c. Chad, Comunicacin No. 74/92, decisin adoptada durante la
Dcimo Octava Sesin Ordinaria, octubre de 1995, prr. 40 del texto de la decisin como aparece publicada en: http://www.up.ac.za/chr/.
4
Ibid., loc. cit.
3
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ciudadanos, y de llevar a cabo las investigaciones sobre los asesinatos.5 La Guerra civil
no podra ser, por tanto, usada como un escudo para fallar en el cumplimiento de las
obligaciones que impone la Carta Africana, y Chad, se sostuvo, ha violado los artculos
4, 5, 6, 7 y 9.6
2.2 Suspensin de las obligaciones contradas: un

dilema para los redactores
Como puede observarse a partir de las disposiciones precedentes, la nocin
de emergencia contenida en el artculo 4(1) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos es muy similar a la del artculo 15 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos. Esta semejanza se debe al hecho de que la redaccin de los dos
tratados fue, en un comienzo, llevada a cabo simultneamente aunque en el marco de
dos organizaciones distintas, la Organizacin de las Naciones Unidas y el Consejo
de Europa. Sin embargo, mientras que el Convenio Europeo fue adoptado el 4 de
noviembre de 1950, el trabajo sobre el Pacto continuaba adelantndose. El artculo 4,
por tanto, sufri cambios hasta que la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas le dio su forma final en trminos sustanciales .7
La introduccin de una disposicin de suspensin en el Pacto fue propuesta,
por primera vez, por el Reino Unido durante un Comit de Redaccin de la Comisin
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en junio de 1947. La disposicin fue
incluida en el artculo 4 del proyecto de la Carta Internacional de Derechos Humanos
del Reino Unido y prevea la posibilidad de suspensin de todas las obligaciones
enumeradas en el artculo 2 del proyecto en la medida estrictamente limitada a las
exigencias de la situacin. Esto implicaba que los Estados tambin habran sido
habilitados para suspender la aplicacin de la obligacin de proporcionar recursos
eficaces respecto de las violaciones de derechos humanos, recursos que deberan ser
puestos en ejecucin por una judicatura cuya independencia [fuera] garantizada.8 Una
versin de la propuesta de suspensin, sutilmente modificada, fue posteriormente
rechazada por el Grupo de Trabajo, aunque luego fue, aprobada por un escaso margen
por la propia Comisin. Antes de votar, el Reino Unido expres la opinin de que si
tal disposicin no era incluida, en tiempo de guerra podra dejarse abierto el camino
para que un Estado suspendiera las disposiciones del Convenio. Por tanto era muy
importante que se adoptaran las medidas para evitar una eventualidad de ese tipo.9
Ibid., prr. 41.

Ibid., prr. 41-54.
7
Respecto del artculo 4(1) (en ese entonces artculo 3(1)), como fue adoptado, ver NU doc. E/2256 (E/CN.4/669), Informe de
la sesin octava de la Comisin de Derechos Humanos, 1952, anexo I, p. 47. Para una descripcin histrica ms completa acerca de
la elaboracin de la nocin de emergencia en el artculo 4 del Pacto, ver Svensson-McCarthy, The International Law of Human Rights and
States of Exception, pp. 200-217.
8
Ver NU doc. E/CN.4/AC.1/4, anexo 1, p. 7 (art. 4) y p. 6 (art. 2). El artculo 4(1) de la propuesta deca: En tiempo de guerra o
de otra emergencia nacional, un estado puede tomar medidas que suspendan sus obligaciones bajo el Artculo 2 anterior en la medida
estrictamente limitada a las exigencias de la situacin.
9
NU docs. E/CN.4/AC.3/SR.8, p. 11 (Grupo de Trabajo), y E/CN.4/SR.42, p. 5 (Comisin, declaracin del representante del
Reino Unido y voto).
5
6
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Los argumentos a favor y en contra de la conveniencia de la disposicin de

suspensin continuaron durante las siguientes sesiones de la Comisin de Derechos
Humanos. Estados Unidos, por ejemplo, estaba en contra de tal disposicin y a favor
de una clusula de limitacin general, mientras que los Pases Bajos teman que esto
pudiera poner en peligro el xito del trabajo de la Comisin, enfatizando que las
circunstancias bajo las cuales una Parte puede evadir sus obligaciones deben ser
definidas con tanta precisin como sea posible.10 Aunque luego se abandona la idea
de una disposicin general de limitacin, Estados Unidos estaba an en contra de la
disposicin de suspensin.11 La URRSS estaba a favor de la menor limitacin posible
y en consecuencia propuso limitar el alcance del artculo de suspensin adicionando la
frase dirigida contra los intereses de las personas luego de en tiempo de guerra o de
otra emergencia pblica.12
Aunque previamente Francia se haba opuesto al artculo sobre derogaciones
temiendo la supresin arbitraria de los derechos humanos con el pretexto de una
emergencia nacional,13 durante la quinta sesin de la Comisin en 1949, expres que
el artculo 4 no debera ser suprimido ni limitado al tiempo de guerra. Consideraba
que haba casos en los que los Estados podran correr un extraordinario peligro
o estar en un estado de crisis, no en tiempo de guerra, cuando tales suspensiones
fueran esenciales. En la opinin de Francia, los siguientes principios deberan ser
reconocidos:
v5 que las limitaciones sobre los derechos humanos fueran permisibles en tiempo de
guerra o de otra emergencia;
v5 que ciertos derechos no fueran sujetos a limitaciones bajo ninguna condicin; y
v5 que la suspensin del Pacto tuviese que sujetarse a un procedimiento especfico y
que, tal suspensin, establecida bajo circunstancias excepcionales, tuviese que ser,
por consiguiente, publicitada de manera excepcional.14
Francia consider que el principio de no suspensin de ciertos derechos era
una salvaguardia slida y permanente y que exista, adems, una distincin esencial
entre la restriccin de ciertos derechos y la suspensin de la aplicacin del Pacto.15
Durante la misma sesin, India, Egipto y Chile aceptaron los principios
contenidos en el proyecto de disposicin de suspensin, pero Estados Unidos y
Filipinas continuaban en contra de esta.16 El Lbano estaba, as mismo, en contra de la
disposicin de suspensin, temiendo que, si el trmino guerra era suprimido como
muchos delegados queran sera difcil determinar en que casos las suspensiones
seran permisibles sobre la base de un trmino tan elstico como emergencia pblica.
Comparado con el trmino guerra, el significado del concepto de emergencia
NU doc. E/CN.4/82/Rev.1, Comentarios de los Gobiernos sobre el Proyecto de la Declaracin Internacional de los Derechos
Humanos, Proyecto del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos y la cuestin de la Aplicacin, p. 22 (Estados Unidos de
Amrica), y p. 5 (Pases Bajos Holanda).
11
NU doc. E/CN.4/SR.126, p. 3.
12
Ibid., p. 6.
13
NU doc. E/CN.4/SR.127, p. 7.
14
NU doc. E/CN.4/SR.126, p. 8.
15
NU doc. E/CN.4/SR.127, p. 7.
16
NU docs. E/CN.4/SR.126, p. 8 (India), E/CN.4/SR.127, p. 6 (Egipto), p. 3 (Chile), p. 3 (Estados Unidos de Amrica) y p. 5
(Filipinas).
10
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pblica era, de acuerdo con el Lbano, muy vago [y] podra dar lugar a interpretaciones
que llegaran mucho ms lejos que lo pretendido.17
Durante la sexta sesin de la Comisin en 1950, Uruguay expres su apoyo a
la disposicin de suspensin, a pesar de los serios problemas que esta suscitaba, toda
vez que establece un nuevo principio de derecho internacional el de la responsabilidad
de los Estados respecto de los miembros de la comunidad de naciones con ocasin
de cualquier medida de suspensin de derechos humanos y libertades fundamentales.
Este principio, adems, estaba establecido en la mayora de las legislaciones nacionales
en virtud de las cuales el ejecutivo era responsable por las medidas que adoptara y
que suspendieran las garantas constitucionales.18 Chile, entonces, retir su apoyo al
artculo 4 y propuso su eliminacin ya que este estaba redactado en unos trminos de
tal indefinicin que podra permitir cualquier clase de abuso. En la opinin de Chile,
conceptos como seguridad nacional y orden pblico, como aparecan contenidos
en algunos artculos, abarcaban suficientemente todos los casos que podran surgir
en tiempo de guerra o de otra calamidad.19 Francia discrep de esto y solicit que
se mantuviera la disposicin de suspensin puesto que era esencial para el pacto
incluir una lista de artculos que nunca pudieran ser objeto de suspensin. Una
lista as era necesaria para prevenir abusos por parte de regmenes dictatoriales.20
Francia, entonces, propuso la insercin de la clusula relativa a la proclamacin
oficial de la emergencia pblica con el objeto de prevenir que los Estados suspendan
arbitrariamente las obligaciones que el Pacto les impone cuando tal accin no estuviera
justificada por los acontecimientos.21
En la misma sesin, la Comisin finalmente decidi conservar el artculo 4
en el proyecto del Pacto y, adems, decidi reemplazar los trminos En tiempo de
guerra u otra emergencia pblica que amenace los intereses de las personas por En
el evento de un estado de emergencia oficialmente proclamado por las autoridades o
en el caso de desastre pblico.22
La ltima discusin sustantiva de la Comisin acerca de la disposicin de
suspensin tuvo lugar en la octava sesin en 1952, cuando, como lo sugiri el Reino
Unido, se decidi cambiar los trminos del primer prrafo el cual entonces iba a decir
En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin. Ante la
sugerencia de Francia, se decidi adems agregar el requisito de proclamacin oficial
a fin de evitar acciones arbitrarias y abusos. Esta clusula haba estado ausente de
la enmienda del Reino Unido.23 Chile tambin indic, de manera importante, que es
difcil dar una definicin legal precisa de la vida de la nacin [pero] era significativo que
el texto no hiciera relacin a la vida del gobierno o del Estado.24
*****
NU doc. E/CN.4/SR.126, pp. 6 y 8.
NU doc. E/CN.4/SR.195, p. 11, prr. 52.
19
Ibid., p. 13, prrs. 63-64.
20
Ibid., p. 14, prr. 69.
21
Ibid., p. 16, prr. 82.
22
Ibid., p. 18, prr. 97, en comparacin con NU doc. E/CN.4/365, p. 20. Para el texto completo, ver NU doc. E/1681 (E/
CN.4/507), Informe de la sesin sexta de la Comisin de Derechos Humanos, 27 de marzo 19 de mayo del 1950, anexos, p. 15 (en
ese entonces el artculo de suspensin estaba contenido en el artculo 2).
23
Ver NU docs. E/CN.4/L.211 (Enmienda francesa) y E/CN.4/SR.330, p. 7.
24
NU doc. E/CN.4/SR.330, p. 4.
17
18
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Estas miradas a la historia de la redaccin de la nocin de emergencia contenida

en el artculo 4(1) del Pacto proporcionan una idea del dilema que enfrentaron los
redactores, quienes tenan que responder a las expectativas de un mundo vido de
paz, justicia y respeto por los derechos bsicos de la persona humana. Al mismo
tiempo, no podan dejar por fuera de consideracin las complejas realidades que
muchos pases confrontan en tiempos de crisis. El temor del uso abusivo del derecho
de suspensin era real y evidente, y dio lugar a la redaccin de un artculo que impone
estrictas condiciones sobre el ejercicio del derecho, controles que eran prcticamente
inexistentes en el proyecto original. De este modo, las discusiones tuvieron un efecto
saludable sobre la proteccin terica del individuo durante situaciones de emergencia,
en tanto que la libertad de accin de los Estados en el campo de los derechos humanos
fue limitada por:
v5 el principio de amenaza excepcional;
v5 el principio de proclamacin oficial
v5 el principio de no suspensin de ciertos derechos;
v5 el principio de estricta necesidad;
v5 el principio de compatibilidad con otras obligaciones internacionales
v5 el principio de no discriminacin; y
v5 el principio de notificacin internacional.
*****
En trminos generales, las discusiones tuvieron un grado de dificultad menor
en el nivel regional y las divisiones fueron superadas ms fcilmente.
El concepto de emergencia contenido en el artculo 27(1) de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos aparece expresado de manera diferente en
los sistemas universales y europeo. Antes que referirse a la amenaza a la vida de la
nacin, la Convencin autoriza las suspensiones en caso de guerra, de peligro pblico
o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte.
El proyecto de artculo de suspensin entregado a la Convencin Interamericana
Especializada sobre Derechos Humanos, llevada a cabo en San Jos, Costa Rica, en
1969, no contiene referencia alguna a peligro pblico.25 Sin embargo, durante la
Conferencia, El Salvador propuso modificar el texto de modo que tuviera insertos los
trminos u otra calamidad pblica porque, en su opinin, se trataba de una situacin
que poda presentarse aunque no necesariamente constituyera una amenaza para la
seguridad interior o exterior.26 La enmienda fue adoptada aunque posteriormente
el texto fue modificado por de peligro pblico.27 Durante la Conferencia, Mxico
propuso eliminar la referencia al principio de consistencia con otras obligaciones
internacionales, el principio de no discriminacin y el principio de derechos no
susceptibles de suspensin. La propuesta Mexicana fue rechazada.28
*****
OAS doc. OEA/Ser.K/XVI/1.2, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de
noviembre de 1969, Actas y Documentos, OAS, Washington D.C., p. 22.
26
Ibid., p. 264.
27
Ibid., p. 319.
28
Ibid., pp. 264-265.
25
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A juzgar por los travaux prparatoires, la elaboracin y adopcin final del artculo
15 se desenvolvieron, relativamente, sin mayores acontecimientos. Como ocurri con
el Pacto, el Reino Unido propuso que una disposicin de suspensin fuera insertada en
el proyecto del Convenio.29 El proyecto anterior preparado por la Asamblea Consultiva
del Consejo de Europa, no contena disposicin alguna de suspensin sino, nicamente,
una disposicin general de limitacin.30 Posteriormente, el Comit de Expertos al que
se haba confiado la tarea de elaborar un convenio, present dos alternativas al Comit
de Ministros del Consejo de Europa. Una de las alternativas contena una enumeracin
simple de los derechos a ser protegidos, mientras que la segunda defina los derechos
con algn detalle, adjuntando especficas disposiciones de limitacin a cada derecho
relevante. Sin embargo, una disposicin de suspensin haba sido insertada en las dos
alternativas.31 No existe registro de ninguna crtica a la inclusin de una disposicin de
suspensin en la versin que fue adoptada finalmente, a saber, la versin que, ms que
simplemente enumerar, defini los derechos a ser protegidos. No obstante, Francia
e Italia desaprobaron la disposicin de suspensin en la versin que contena una
enumeracin simple de derechos, en tanto que esto sera contrario al sistema. Otros
miembros del Comit de Expertos consideraron que tambin era importante conservar
la disposicin pertinente en ese contexto,
ya que tena la ventaja de excluir, an en el caso de guerra o amenaza a la
vida de la nacin, cualquier suspensin de ciertos derechos fundamentales,
y porque el procedimiento establecido en el prrafo 3 podra probar
ser til para la proteccin de derechos humanos en circunstancias
excepcionales.32
*****
Al igual que en el nivel universal, en las Amricas y en Europa se acept
que los Estados podran necesitar disponer de poderes ms amplios para manejar
situaciones de crisis particularmente serias pero, a condicin de que el ejercicio de
los poderes de emergencia estuviesen acompaados por lmites estrictos al mismo
y responsabilidad internacional por los actos adoptados. Los aos de injusticia
humana que condujeron al cataclismo global hicieron imperativo para los redactores
abstenerse de entregar a los Gobiernos va libre para manejar situaciones de crisis. En
otras palabras, las disposiciones de suspensin encuentran un equilibrio cuidadosamente
sopesado entre, por un lado, las necesidades del Estado, y del otro, el derecho de
los individuos a tener la mayora de sus derechos y libertades protegidos de manera
eficaz durante emergencia pblicas, y a tener garantas de que el ejercicio de sus dems
derechos no ser objeto de indebidas limitaciones. Aunque existen algunas diferencias
entre las tres disposiciones pertinentes, este principio es igualmente vlido para todas
ellas.
Consejo de Europa, Edicin Compilada de los Travaux Prparatoires del Convenio Europeo de Derechos Humanos, vol. III, Comit de
Expertos, 2 de febrero - 10 de marzo de 1950, pp. 190, 280 y 282.
30
Consejo de Europa, Asamblea Consultiva, Primera Sesin Ordinaria, agosto 10 septiembre 8 de 1949, TEXTOS ADOPTADOS,
Estrasburgo, 1949, Recomendacin 38 (Doc. 108), p. 50 (art. 6).
31
Consejo de Europa, Edicin Compilada de los Travaux Prparatoires del Convenio Europeo de Derechos Humanos, vol. IV, Comit de
Expertos, - Comit de Ministros Conferencia de Altos Mandos, 30 marzo junio de 1950; ver, por ejemplo, p. 56 (Alternativas A y
A/2) y pp. 56 y 58 (Alternativas B y B/2).
32
Ibid., p. 30.
29
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Algunos de los tratados mas importantes de derechos humanos autorizan

a los Estados Partes para suspender, en situaciones excepcionales de crisis,
algunas de las obligaciones que dichos tratados les imponen.
El derecho de suspensin es un instrumento flexible diseado como una
ayuda a los Gobiernos para superar situaciones excepcionales de crisis.
El derecho de suspensin no significa que el Estado que lo ejerza pueda
evitar a voluntad el cumplimiento de las obligaciones que el tratado le impone.
Se trata de un derecho que se encuentra circunscrito a diversas condiciones,
tales como el principio de no suspensin de ciertos derechos, el principio de
estricta necesidad y el principio de notificacin internacional.
A partir de los travaux prparatoires, es claro que el derecho de
suspensin no fue destinado para ser usado por regmenes autoritarios en
procura de eliminar derechos humanos y no puede ser usado con el fin de
preservar a un Gobierno especfico.
2.3 La interpretacin de los rganos de vigilancia

internacional
2.3.1
En la Observacin General No. 29 adoptada en julio del 2001, la cual

reemplaza la Observacin General No. 5 de 1981, el Comit de Derechos Humanos
confirma que El artculo 4 del Pacto reviste la mayor importancia para el sistema de
proteccin de los derechos humanos.33 En cuanto al propsito de la suspensin, el
Comit manifiesta que:
El restablecimiento de un estado de normalidad, en que se pueda asegurar
de nuevo el pleno respeto del Pacto, debe ser el objeto primordial del
Estado Parte que suspende la aplicacin del Pacto.34
Esto significa que, cuando quiera que el propsito de la suspensin sea extrao
al restablecimiento de un orden constitucional respetuoso de los derechos humanos,
la suspensin es ilcita en virtud del artculo 4(1) de la Convencin y las acciones
del Estado implicado tienen que ser juzgadas desde la perspectiva de las obligaciones
ordinarias que el tratado le impone.
Como lo anot el Comit, antes de invocar el artculo 4(1) del Convenio
un Estado Parte debe cumplir dos condiciones fundamentales, a saber, (1) que la
situacin sea de un carcter excepcional que ponga en peligro la vida de la nacin y
(2) que el Estado Parte haya proclamado oficialmente el estado de excepcin.35 De
acuerdo con el Comit, est ltimo requisito,
Ibid., loc. cit.
35
Ibid., p. 204, prr. 2.
33
34
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es esencial para el mantenimiento de los principios de legalidad e imperio

de la ley cuando son ms necesarios. Al proclamar un estado de excepcin
cuyas consecuencias pueden entraar la suspensin de cualquier disposicin
del Pacto, los Estados deben actuar dentro del marco constitucional y
dems disposiciones de ley que rigen esa proclamacin y el ejercicio de las
facultades de excepcin; incumbe al Comit vigilar que las leyes pertinentes
faciliten y garanticen el cumplimiento del artculo 4.36
En cuanto a la condicin de amenaza excepcional, es evidente que no

todo disturbio o catstrofe constituye una situacin excepcional que ponga en peligro
la vida de la nacin como lo exige el artculo 4(1).37 Con base en esta consideracin,
el Comit seala que:
Durante un conflicto armado, ya sea internacional o no internacional,
son aplicables las normas del derecho internacional humanitario, que
contribuyen, junto con las disposiciones del artculo 4 y del prrafo 1 del
artculo 5 del Pacto, a impedir el abuso de las facultades excepcionales del
Estado. En virtud del Pacto, aun en un conflicto armado las disposiciones
que suspendan la aplicacin del Pacto se permitirn slo en la medida en
que la situacin constituya un peligro para la vida de la nacin. Cuando
los Estados Partes consideren la posibilidad de invocar el artculo 4
en situaciones distintas de un conflicto armado, debern ponderar
cuidadosamente el motivo por el cual esa medida es necesaria y legtima
en las circunstancias del caso.38
En este punto el Comit aclara que, independientemente de si el artculo 4(1)

es invocado en un conflicto armado o durante algn otro tipo de crisis, la situacin
tiene que ser de tal seriedad como para constituir una amenaza para la vida de la
nacin.
Como ms adelante lo enfatiz el Comit, la cuestin de cundo pueden
suspenderse los derechos, y en qu medida, no puede separarse del texto del prrafo
1 del artculo 4 del Pacto, segn el cual las disposiciones que suspendan obligaciones
contradas por los Estados Partes en virtud del Pacto deben adoptarse nicamente
en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situacin. Esta condicin
significa que los Estados Partes deben justificar escrupulosamente no slo su decisin
de proclamar el estado de excepcin, sino tambin las medidas concretas que adopten
sobre la base de esa declaracin. Si los Estados se proponen invocar el derecho a
suspender obligaciones contradas en virtud del Pacto durante, por ejemplo, una
catstrofe natural, una manifestacin en gran escala con incidentes de violencia, o
un accidente industrial de grandes proporciones, deben poder justificar no solamente
que la situacin constituye un peligro para la vida de la nacin, sino tambin que
todas las disposiciones que suspenden la aplicacin de disposiciones del Pacto son
estrictamente necesarias segn las exigencias de la situacin. En opinin del Comit,
la posibilidad de limitar algunos de los derechos enunciados en el Pacto, por ejemplo,
en relacin con la libertad de circulacin (art. 12) o la libertad de reunin (art. 21)
generalmente basta en esas situaciones, y las exigencias de la situacin no justificaran
ninguna suspensin de los artculos de que se trata.39 En otras palabras, existe una
Ibid., loc. cit.
Ibid., p. 204-205, prr. 3.
38
Ibid., loc. cit.
39
Ibid., p. 205-206, prr. 5.
36
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presuncin en contra de permitir la suspensin de derechos con base en los artculos

12 y 21 como respuesta a catstrofes naturales, manifestaciones en gran
escala y accidentes industriales de grandes proporciones, y los Estados
Partes tendran que suministrar evidencia slida para rebatir esta presuncin.
Al considerar los informes de los Estados Partes, el Comit ha expresado
en varias ocasiones su preocupacin en relacin con algunos Estados Partes que
parecen haber suspendido la vigencia de los derechos protegidos por el Pacto, o cuyo
derecho interno parece permitir esa suspensin en situaciones no contempladas en
el artculo 4 (1).40 De este modo, el Comit expres, entre otras, su preocupacin
en el caso de la Repblica Unida de Tanzania porque los motivos para declarar
un estado de excepcin son demasiado generales y los poderes extraordinarios del
presidente demasiado amplios. En consecuencia sugiri que se examine a fondo
las disposiciones relativas al estado de emergencia con miras a asegurar su plena
compatibilidad con el artculo.41 El Comit expres similar preocupacin respecto
de Repblica Dominicana, donde los fundamentos de la declaracin de un estado
de excepcin son demasiado generales. Recomend en general que el Estado Parte
adopte una iniciativa importante encaminada a ajustar su legislacin interna a las
disposiciones del Pacto.42
As mismo, el Comit expres preocupacin respecto de las disposiciones
constitucionales relativas a la declaracin del estado de emergencia en Uruguay, las
cuales son demasiado amplias. Recomend al Estado Parte limitar las disposiciones
relativas a las posibilidades de declarar el estado de emergencia.43 El Comit tambin
estaba preocupado porque la legislacin de Bolivia acerca del estado de sitio no
se ajusta a las disposiciones del Pacto y que la expresin conmocin interna es
demasiado amplia para entrar en el mbito del artculo 4.44
Para el Comit, las propuestas para realizar una reforma constitucional en
Colombia causaron profunda preocupacin porque, de llegar a ser adoptadas,
surgiran graves problemas en relacin con el artculo 4. Las propuestas impugnadas
estaban dirigidas a suprimir los lmites de tiempo para los estados de excepcin,
eliminar las facultades de la Corte Constitucional para revisar la proclamacin de un
estado de excepcin, otorgar funciones de polica judicial a las autoridades militares,
aadir nuevas circunstancias en las cuales se puede proclamar el estado de excepcin y
reducir los poderes de la Procuradura General y de la Fiscala General para investigar las
violaciones de derechos humanos y la conducta de integrantes de las fuerzas militares,
respectivamente. El Comit, en consecuencia, recomend que las propuestas fueran
retiradas.45 Tambin recomend a Trinidad y Tobago cumplir con la categorizacin
de las situaciones excepcionales como situaciones que ponen en peligro la vida de la
nacin.46
Por supuesto, un Estado Parte solo puede suspender la aplicacin del artculo
4 mientras que est genuinamente enfrentado a una emergencia pblica que amenace
Ibid., pp. 204-205, prr. 3.
NU doc. AGRO, A/48/40 (vol. I), p.39, prr. 184, y p. 40, prr. 188.
42
Ibid., p. 101, prr. 459.
43
44
45
Ibid., pp. 49, prr. 286, y p. 51, prr. 299.
46
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 23, para. 9(a).
40
41
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la vida de la nacin. La legislacin de excepcin no puede, por tanto, continuar

vigente por tanto tiempo que se institucionalice de tal manera que sea la regla ms que
la excepcin. Al respecto, el Comit expres su honda preocupacin por la continua
vigencia del estado de excepcin en Israel, que est en vigor desde la independencia.
Recomend que el Gobierno reexamine la necesidad de renovar constantemente el
estado de excepcin a fin de limitar en lo posible su alcance y aplicabilidad territorial y
la correspondiente suspensin de derechos.47 El Comit expres similar preocupacin
en el caso de la Repblica rabe Siria, donde el Decreto-ley No. 51 de 9 de marzo
de 1963 relativo a la declaracin del estado de excepcin, se ha mantenido en vigor
ininterrumpidamente desde esa fecha con lo cual se ha hecho casi permanente el estado
de excepcin en el territorio de la Repblica y se ha comprometido el cumplimiento de
las garantas dispuestas en el artculo 4. En consecuencia, recomend que el estado de
excepcin sea derogado oficialmente en la mayor brevedad posible.48
En 1995 el Comit recomend al Reino Unido que que se adopten
ms medidas concretas para permitir la pronta retirada de la suspensin hecha en
cumplimiento del artculo 4 y para desmontar el aparato de leyes que quebrantan las
libertades civiles y que fueron diseadas para situaciones excepcionales. Dada la
importante disminucin de la violencia terrorista en el Reino Unido desde que se
suspendieron las hostilidades en Irlanda del Norte y se inici el proceso de paz, el
Comit insta al Gobierno a que siga examinando con la mayor atencin si todava
existen situaciones excepcionales tales como se entienden en el prrafo 1, del artculo
4 del Pacto, y si sera apropiado que el Reino Unido retirase el aviso de suspensin
que hizo pblico el 17 de mayo de 1976.49
El comit ha dejado en claro, en Comunicaciones adelantadas en virtud del
Protocolo Facultativo, que corresponde al Estado Parte corroborar la afirmacin de
que, en efecto, est enfrentando circunstancias excepcionales que pueden justificar una
suspensin de conformidad al artculo 4(1). No es suficiente con que el pas concernido
invoque simplemente la existencia de circunstancias excepcionales.50 Antes bien, al
proceder de conformidad con el Protocolo Facultativo, el Estado est obligado a dar
un resumen suficientemente detallado de los hechos pertinentes a fin de demostrar
que el tipo de situacin descrita en el artculo 4 (1) existe en el pas implicado.51 Como
lo seal el Comit en el caso de Landinelli Silva y Otros c. Uruguay,
A fin de desempear su funcin y evaluar si una situacin de la clase
descrita en el artculo 4 (1) del Pacto existe en el pas concernido, ste
necesita informacin completa y exhaustiva. Si el Estado demandado
no suministra la justificacin requerida por l mismo, como lo exige el

49
NU doc. AGRO, A/50/40 (vol. I), p. 73, prrs. 429-430.
50
Comunicacin No. R. 8/34, J. Landinelli Silva y Otros c. Uruguay (Observacin adoptada el 8 de abril de 1981) en NU doc. AGRO,
A/36/40, p. 132, prr. 8.3.
51
Comunicacin No. R. 15/64, C. Salgar de Montejo c. Colombia (Observacin adoptada el 24 de marzo de 1982), NU doc. AGRO,
A/37/40, p. 173, prr. 10.3.
52
Comunicacin No. R. 8/34, J. Landinelli Silva y Otros c. Uruguay (Observacin adoptada el 8 de abril de 1981) en NU doc. GAOR,
A/36/40, p. 133, prr. 8.3. p.
47
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artculo 4(2) del Protocolo Facultativo y el artculo 4 (3) del Pacto, el

Comit de Derechos Humanos no podr concluir que existen razones
vlidas para legitimar un alejamiento del rgimen legal normal prescrito
por el Pacto.52
*****
A partir de estas observaciones y recomendaciones es claro que, en primer
lugar, para ser consecuente con el artculo 4 (1), el derecho interno debe autorizar
la suspensin de obligaciones de derechos humanos nicamente durante genuinas
situaciones de emergencia, de tal modo que en realidad constituyan una amenaza a
la vida de la nacin. Tanto si la situacin de crisis es o no causada por un conflicto
armado, es la supervivencia de la propia nacin la que debe estar en peligro. De esto
se sigue que ninguna situacin de crisis justifica automticamente la declaracin de
emergencia pblica y las suspensiones de la aplicacin de las obligaciones impuestas al
Estado en virtud del Pacto. En la perspectiva de las declaraciones del Comit, parece
claro que de conformidad con el artculo 4(1) del Pacto, situaciones tales como simples
revueltas o disturbios internos no justifican, per se, recurrir a las suspensiones.
Segundo, el estado de excepcin, con las correspondientes limitaciones
sobre el goce de los derechos humanos, solo puede permanecer lcitamente en vigor
respecto de un disturbio, en tanto que la situacin as lo justifique. Tan pronto como la
situacin deje de constituir una amenaza para la vida de la nacin, la suspensin tiene
que ser finalizada. En otras palabras, los estados de emergencia y las suspensiones
de las obligaciones internacionales de derechos humanos, no pueden ser lcitamente
mantenidos por tanto tiempo que se conviertan en una parte permanente o casi
permanente del sistema legal interno de un pas.
Tercero, el principio de legalidad y el estado de derecho siguen siendo
vinculantes para los Estados durante cualquier emergencia pblica que amenace la
vida de la nacin.
2.3.2 El artculo 27(1) de la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos
Para interpretar le artculo 27 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, es necesario, primero, determinar que se entiende por el trmino suspensin
de garantas, ttulo del artculo, y volver sobre las opiniones y decisiones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. El trmino suspensin aparece en el
artculo 27(2) como suspensin de derechos y en el artculo 27(3) como derecho
de suspensin, mientras que la expresin suspender las obligaciones contradas es
usada en el artculo 27(1). La Corte Interamericana ha dado respuesta a esta cuestin
de la siguiente manera:
Comunicacin No. R. 8/34, J. Landinelli Silva y Otros c. Uruguay (Observacin adoptada el 8 de abril de 1981) en NU doc. GAOR,
A/36/40, p. 133, prr. 8.3. p.
52
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18 Del anlisis de los trminos de la Convencin en el contexto de stos,

resulta que no se trata de una suspensin de garantas en sentido absoluto,
ni de la suspensin de los derechos ya que siendo stos consustanciales
con la persona lo nico que podra suspenderse o impedirse sera su pleno
y efectivo ejercicio.53
Aun cuando esta afirmacin se estableci en el contexto del artculo 27 de la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos, es pertinente respecto del derecho
internacional de los derechos humanos en general, el cual deriva del reconocimiento de
la naturaleza nica y la dignidad inherente54 a la persona humana. En los prembulos
de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los dos Pactos Internacionales,
los derechos humanos son descritos como los derechos iguales e inalienables de todos
los miembros de la familia humana, cuyo reconocimiento constituye la base de la
libertad, la justicia y la paz en el mundo.
*****
La Corte Interamericana, en su pionera opinin consultiva sobre el Hbeas
Corpus bajo suspensin de garantas, describi la funcin del artculo 27, el cual es un
precepto concebido slo para situaciones excepcionales, en los siguientes trminos:
20. La suspensin de las garantas puede ser, en algunas hiptesis, el
nico medio para atender a situaciones de emergencia pblica y preservar
los valores superiores de la sociedad democrtica. Pero no puede la Corte
hacer abstraccin de los abusos a que puede dar lugar, y a los que de hecho
ha dado en nuestro hemisferio, la aplicacin de medidas de excepcin
cuando no estn objetivamente justificadas a la luz de los criterios que
orientan el artculo 27 y de los principios que, sobre la materia, se deducen
de otros instrumentos interamericanos. Por ello, la Corte debe subrayar
que, dentro de los principios que informan el sistema interamericano,
la suspensin de garantas no puede desvincularse del ejercicio efectivo
de la democracia representativa a que alude el artculo 3 de la Carta de
la OEA. Esta observacin es especialmente vlida en el contexto de la
Convencin, cuyo Prembulo reafirma el propsito de consolidar en
este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un
rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto
de los derechos esenciales del hombre. La suspensin de garantas
carece de toda legitimidad cuando se utiliza para atentar contra el sistema
democrtico, que dispone lmites infranqueables en cuanto a la vigencia
constante de ciertos derechos esenciales de la persona.
21. Resulta claro que ningn derecho reconocido por la Convencin
puede ser suspendido a menos que se cumplan las condiciones estrictas
sealadas en el artculo 27.1. Adems, aun cuando estas condiciones sean
satisfechas, el artculo 27.2 dispone que cierta categora de derechos no
se puede suspender en ningn caso. Por consiguiente, lejos de adoptar un
criterio favorable a la suspensin de los derechos, la Convencin establece
el principio contrario, es decir, que todos los derechos deben ser respetados
Corte IDH, Opinin Consultiva OC-8-87, 30 de enero de 1987, el Hbeas Corpus Bajo Suspensin de Garantas (arts. 27(2), 25(1) y 7(6)
Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Series A, No. 8, prr. 18. En texto de la opinin puede verse en la pgina web de la Corte:
http://www.corteidh.or.cr/serieapdf/seriea_08_esp.pdf.
54
Ver los prembulos a la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
53
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y garantizados a menos que circunstancias muy especiales justifiquen la

suspensin de algunos, en tanto que otros nunca pueden ser suspendidos
por grave que sea la emergencia.55
En su opinin la Corte sostuvo, adems, que:

24. La suspensin de garantas constituye tambin una situacin
excepcional, segn la cual resulta lcito para el gobierno aplicar
determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en
condiciones normales, estn prohibidas o sometidas a requisitos ms
rigurosos. Esto no significa, sin embargo, que la suspensin de garantas
comporte la suspensin temporal del Estado de Derecho o que autorice
a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo
momento deben ceirse. Estando suspendidas las garantas, algunos de
los lmites legales de la actuacin del poder pblico pueden ser distintos
de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse
inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno est
investido de poderes absolutos ms all de las condiciones en que tal
legalidad excepcional est autorizada. Como ya lo ha sealado la Corte en
otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democrticas
y el Estado de Derecho son inseparables.56
Mientras que cada Estado tiene, por supuesto, la obligacin de proteger

eficazmente los derechos y libertades del individuo, el Estado tambin tiene, de
conformidad con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no slo el derecho
sino la obligacin de garantizar su seguridad.57 Sin embargo, la Corte resalt que:
por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan
ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda
ejercerse sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier
procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o a la
moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a
la dignidad humana.58
*****
Estos extractos de las opiniones y sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos demuestran que el artculo 27 de la Convencin Americana est
encaminado a ser usado en verdaderas situaciones excepcionales cuando el Estado
Parte no disponga de otros medios para defender la independencia y la seguridad de su
orden constitucional y democrtico. A la inversa, no es posible invocar, bajo ninguna
circunstancia, suspensiones con fundamento en el artculo 27 con el fin de instalar un
rgimen autoritario. Adems del principio democrtico, los Estados Partes tambin
estn obligados, en todo tiempo, por el principio de legalidad y el estado de derecho.
Aun cuando el ejercicio de algunos derechos humanos puede estar sujeto a especiales
limitaciones durante una emergencia, tales limitaciones jams pueden ir tan lejos como
para aniquilar la esencia de los derechos inherentes a la persona humana.
Corte IDH, Opinin Consultiva OC-8-87, 30 de enero de 1987, el Hbeas Corpus Bajo Suspensin de Garantas (arts. 27(2), 25(1) y 7(6)
Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Series A, No. 8, pp. 7-8, prr. 20-21. En texto de la opinin puede verse en la pgina web
de la Corte: http://www.corteidh.or.cr/serieapdf/seriea_08_esp.pdf.
56
Ibid., p. 8, prr. 24.
57
Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, Series C, No. 4, prr. 154.
58
Ibid., prr. 154.
55
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2.3.3 El artculo 15(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos

La interpretacin de la Corte Europea sobre el artculo 15 del Convenio
proporciona alguna orientacin acerca de lo que constituye una amenaza a la vida de la
nacin. Toda vez que los casos son complejos y el razonamiento legal detallado, solo
sern resaltados los aspectos ms importantes de la jurisprudencia en este contexto.
El derecho de revisin/el papel de la Corte: Desde luego, corresponde
en primer lugar a cada Estado Contratante, con su responsabilidad por la vida de (su)
nacin, determinar si dicha vida se encuentra amenazada por un peligro pblico y,
de ser as, determinar hasta dnde es necesario llegar a fin de superar la emergencia.59
De acuerdo con la Corte:
Debido al contacto directo y contino que tienen con las necesidades
apremiantes del momento, las autoridades nacionales estn, en principio,
en una mejor posicin que el juez internacional para decidir tanto sobre la
presencia de un peligro tal, como sobre la naturaleza y alcance de las medidas
de suspensin necesarias para conjurarlo. En esta materia, el artculo 15
1 deja un amplio margen de apreciacin de estas autoridades.60
Sin embargo, los Estados no gozan de un poder ilimitado en este sentido.

La Corte, que es responsable de garantizar la observancia de los compromisos de
los Estados (Artculo 19) est facultada para dictaminar acerca de si los Estados han
ido ms all de la estricta medida en que lo exija la situacin de las crisis. As, el
margen interno de apreciacin esta acompaado por una supervisin europea.61 En
casos posteriores, la Corte especific que, en ejercicio de esta supervisin, debe dar
apropiado valor a
factores pertinentes tales como la naturaleza de los derechos afectados por
la suspensin, las circunstancias que llevaron a la situacin de emergencia
y su duracin.62
La existencia de una situacin de emergencia pblica que

amenaza la vida de la nacin: en el caso Lawless, la Corte sostuvo que el
significado natural y habitual de las palabras otro peligro pblico que amenace la vida
de la nacin es suficientemente claro considerando que
ellas se refieren a una situacin excepcional de crisis o emergencia que
afecta a toda la poblacin y constituye una amenaza a la vida organizada
de la comunidad que compone el Estado.63
De acuerdo con la versin francesa de la decisin, la cual es el texto autntico, el

significado natural y habitual del concepto de emergencia en el artculo 15(1) indica:
en effet, une situation de crise ou de danger exceptionnel et imminent
qui affecte lensemble de la population et constitue une menace pour la vie
organise de la communaut composant ltat.64
Corte Europea de DH, Caso Irlanda c. el Reino Unido, sentencia del 18 de enero de 1978, Series A, No. 25, pp. 78-79, prr. 207.
Ibid., p. 79, prr. 207.
61
Ibid., loc. cit.
62
Corte Europea de DH, Caso Brannigan y McBride c. el Reino Unido, sentencia del 26 de mayo de 1996, Series A, No. 258-B, p. 49, p. 50, prr.
43 y. Corte Europea de DH, Caso Demir y Otros c. Turqua, sentencia del 23 de septiembre de 1998, Informes 1998-VI, p. 2654, prr. 43.
63
Corte Europea de DH, Caso Lawless (Decisin de fondo), sentencia del 1 de julio de 1961, Series A, No. 3, p. 56, prr. 28.
64
Ibid., loc. cit.
59
60
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La adicin del trmino imminent significa que la situacin excepcional de

peligro o crisis tiene que ser una realidad o estar a punto de ocurrir y que el artculo 15
no puede ser invocado para justificar suspensiones en el evento de una crisis o peligro
de carcter remoto o hipottico para la vida de la nacin.
Sobre la base de esta definicin, la Corte procedi a determinar si el Gobierno
estaba justificado para declarar la existencia de un peligro pblico que amenazaba
la vida de la nacin, y que por ello justificaba la suspensin del artculo 15(1) en la
Repblica de Irlanda en julio de 1957.65 La situacin involucraba las actividades del IRA
y grupos relacionados en Irlanda, y la suspensin facultaba al Ministro de Justicia para
recurrir a la detencin extrajudicial de personas sospechosas de estar comprometidas
en actividades perjudiciales para el Estado. El Tribunal concluy que la existencia
de un tiempo de peligro pblico que amenaza la vida de la nacin, fue deducida
razonablemente por el Gobierno Irlands a partir de la combinacin de varios factores,
a saber:
v5 la existencia en su territorio de un ejrcito secreto comprometido con actividades
inconstitucionales y haciendo uso de la violencia para alcanzar su propsito;
v5 el hecho de que este ejrcito tambin estaba operando fuera del territorio del
Estado, poniendo, as, seriamente en peligro las relaciones de la Repblica de Irlanda
con su vecino; y
v5 el incremento constante y alarmante en las actividades terroristas a partir del otoo
de 1956 y a lo largo de la primera mitad de 1957.66
La Corte admiti que el Gobierno haba tenido xito al hacer uso de medios
disponibles en la legislacin ordinaria, al mantener instituciones pblicas funcionando
ms o menos normalmente. Pero la emboscada homicida, adelantada a comienzos
de julio de 1957 en Irlanda del Norte cerca de los lmites con la Repblica, haba
llevado a la luz el dao inminente para la nacin causado por la continuidad de
las actividades ilcitas del IRA y de varios grupos asociados en el Norte de Irlanda,
operando desde el territorio de la Repblica de Irlanda.67
Diecisiete aos despus, la Corte fue llamado a examinar el artculo 15 en el
caso de Irlanda c. el Reino Unido, el cual comprenda, entre otros aspectos, la legislacin
terrorista usada por el Reino Unido en Irlanda del Norte. La existencia de un peligro
que amenace la vida de la nacin era, en la opinin la Corte, perfectamente clara
a partir de los hechos del caso y no haba sido cuestionada por las partes ante ella.68
La Corte simplemente hizo referencia a su resumen de los hechos, el cual demostraba,
entre otras cosas, que, durante el tiempo pertinente en Irlanda del Norte, ms de
1,100 personas haban sido asesinadas, ms de 11,500 heridas y ms de 140,000,000
en bienes destruidos. Esta violencia encontr su expresin en parte en los desrdenes
civiles, en parte en el terrorismo, que es violencia organizada con fines polticos.69
Ibid.
Ibid.
67
Ibid., p. 56, prr. 29. Mientras que la Corte arrib a esta decisin unnimemente, en la Comisin Europea de Derechos
Humanos, que haba examinado previamente el caso, una mayora de nueve miembros contra cinco estuvo de acuerdo con que, para el
momento pertinente, existi un peligro pblico que amenazaba la vida de la nacin. Para las opiniones mayoritarias y minoritarias de
la Comisin, ver Corte Europea de DH, Caso Lawless, Series B 1960-1961, pp. 81-102.
68
Corte Europea de DH, Caso Irlanda c. el Reino Unido, sentencia del 18 de enero de 1978, Series A, No. 25, p. 78, prr. 205.
69
Ibid., p. 10, prr. 12. Para mayores detalles con relacin a los hechos, ver p. 14-30, prrs. 29-75.
65
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En el caso de Brannigan y McBride c. el Reino Unido, el cual finaliz con sentencia

en 1993, la Corte concluy una vez ms, luego de hacer su propia valoracin, a la
luz de todo el material obrante con relacin a la extensin e impacto de la violencia
terrorista en Irlanda del Norte y otros lugares en el Reino Unido, que no poda haber
duda de que semejante peligro pblico existi para el tiempo correspondiente.70
La situacin alcanzada en Irlanda del Norte en 1998 fue tomada en cuenta en
el caso de Marshall c. el Reino Unido, que era muy similar al caso de Branningan y McBride,
pero fue desestimado en la etapa de admisibilidad en julio del 2001. El peticionario
sostuvo que la situacin de seguridad haba cambiado ms all de lo reconocible
de modo que cualquier emergencia pblica que pudiese haber existido en Irlanda
del Norte estaba efectivamente terminada para el momento de su detencin ilegal.
Adems, en su opinin, de conformidad con el Convenio, el Gobierno no debera
estar autorizado para imponer un estado de emergencia permanente en la provincia,
con las perjudiciales consecuencias que ello podra implicar para el respeto por el estado
de derecho.71 Por su parte, el Estado sostuvo que para el momento de los hechos la
situacin de seguridad en Irlanda del Norte an poda ser descrita, con justificacin,
como una emergencia pblica que amenaza la vida de la nacin. Hizo notar que
durante las siete semanas de tiempo preparatorio para el arresto del peticionario
trece asesinatos haban ocurrido en la provincia. Adems, se haban presentado
numerosos atentados.72
La Corte acept el argumento del Gobierno, anotando que las autoridades
continuaban enfrentadas a la amenaza de la violencia terrorista no obstante la reduccin
en su incidencia. En cuanto al estallido de violencia mortal durante las semanas que
precedieron la detencin del peticionario, la Corte expres que:
Esto, por s mismo, confirma que desde la fecha de la sentencia de
Brannigan y McBride no haba existido un retorno tal a la normalidad,
como para llevar a la Corte a controvertir la valoracin de las autoridades
acerca de la situacin de la provincia en trminos de las amenazas que la
violencia organizada presentaba para la vida de la comunidad y la bsqueda
de un acuerdo pacfico.73
Respecto de la situacin en el Sur Este de Turqua, en el caso Aksoy la Corte

concluy que el alcance y el impacto particular de la actividad terrorista del Partido de
los Trabajadores Kurdos, PKK, indudablemente [haba] creado, en la regin implicada,
un peligro pblico que amenazaba la vida de la nacin.74 Sin embargo, en el caso
de Sakik y Otros, la Corte, significativamente, afirm que sera trabajar en contra del
objeto y propsito del [artculo 15] si la valoracin del alcance territorial de determinada
suspensin fuera para extender sus efectos a una parte del territorio Turco que no
aparece explcitamente nombrado en la notificacin de suspensin presentada, de
conformidad con el artculo 15(3), al Secretario General del Consejo de Europa.75
Toda vez que los decretos legislativos cuestionados en este caso slo eran aplicables a
Corte Europea de DH, Caso Brannigan y McBride c. el Reino Unido, sentencia del 26 de mayo de 1993, Series A, No. 258-B, p. 50, prr. 47.
Corte Europea de DH, Caso Marshall c. el Reino Unido, decisin del 10 de julio de 2001 sobre la admisibilidad, ver p. 7 de la versin indita
de la decisin en la pgina web de la Corte: http://hudoc.echr.coe.int
72
Ibid., p. 6.
73
Ibid., p. 9.
74
Corte Europea de DH, Caso Aksoy c. Turqua, sentencia del 18 de diciembre de 1996, Informes 1996-VI, p. 2281, prr. 70.
75
Corte Europea de DH, Caso Sakik Y Otros c. Turqua, sentencia del 26 de noviembre de 1997, Informes 1997-VII, p. 2622, para. 39.
70
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la regin en la que se haba proclamado un estado de emergencia, el cual, de acuerdo

con la notificacin de suspensin, no inclua Ankara, la suspensin era inaplicable
ratione loci a los hechos del caso.76
Corresponde probar al Estado Parte que invoca el derecho de suspensin, que

se encuentra enfrentado a una emergencia pblica en los trminos en que est
definida en el tratado correspondiente.
El propsito primordial de las suspensiones, de conformidad con el derecho
internacional, es habilitar a los Estados Partes interesados para retornar a
la normalidad, i.e., restaurar un orden constitucional en el que los derechos
humanos puedan estar, de nuevo, completamente garantizados.
Los rganos de vigilancia internacionales, en los casos que sean llevados ante
ellos, tienen el derecho y el deber de realizar una valoracin independiente
de las situaciones de crisis a la luz de las disposiciones pertinentes de los
tratados.
En el nivel Europeo, sin embargo, a los Estados contratantes les es concedido
un amplio margen de apreciacin al decidir acerca de la presencia en sus
fronteras de un peligro pblico que amenace la vida de la nacin
La situacin de crisis que justifica la suspensin debe ser de tal gravedad
como para, en realidad, constituir una amenaza para la vida de la
nacin (niveles universales y europeos) o su independencia o seguridad (las
Amricas). Esto excluye, por ejemplo, las sediciones menores, los disturbios y
las manifestaciones en gran escala.
La naturaleza excepcional de las suspensiones significa que stas deben estar
limitadas en tiempo y espacio, a lo estrictamente requerido por las exigencias
de la situacin.
Los Estados Partes no pueden extender legtimamente sus poderes
excepcionales ms all de los territorios mencionados en las notificaciones de
suspensin.
Las suspensiones bajo el derecho internacional de los derechos humanos, no
pueden afectar de manera adversa la esencia de los derechos, ya que estos
derechos son inherentes a la persona humana. Las suspensiones solo pueden
limitar legtimamente su ejercicio pleno y efectivo.
76
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Ibid., loc. cit.
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3. Derechos No Susceptibles de Ser

Suspendidos y las Obligaciones
en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos
3.1
Observaciones introductorias
La estructura de las disposiciones de suspensin pueden llevar a creer que

los nicos derechos que no pueden ser suspendidos son aquellos enumerados en el
artculo 4(2) del Pacto Internacional, el artculo 27(2) de la Convencin Americana
y el artculo 15(2) del Convenio Europeo. Sin embargo, la situacin legal es ms
compleja y el mbito de no suspensin tambin comprende, por ejemplo, los derechos
y obligaciones que son inherentes al derecho internacional de los derechos humanos
como un todo o garantizados en virtud del derecho internacional humanitario. En
vista de la complejidad y naturaleza evolutiva de este tema, slo sern consideradas sus
caractersticas ms sobresalientes.
*****
A pesar de que no pueden ser suspendidos, derechos humanos tales como
el derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a tortura o a otras formas de
maltrato son frecuentemente violados. Adems, como repetidamente ha sido sealado
con preocupacin por parte del Comit de Derechos Humanos, el derecho interno
de los Estados Partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, no
siempre cumple los requisitos del artculo 4(2) y, en consecuencia, falla en proporcionar
proteccin legal plena para ciertos derechos humanos en tiempos de crisis.77
3.2 Disposiciones legales relevantes

El artculo 4(2) del Pacto Internacional estipula que:
La disposicin precedente no autoriza suspensin alguna de los artculos
6, 7, 8 (prrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
Los artculos enumerados en esta disposicin protegen los siguientes

derechos:
v5 el derecho a la vida artculo 6;
v5 el derecho no ser sometido a tortura y a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, o a experimentos mdicos o cientficos sin el libre consentimiento
artculo 7;
Ver, por ejemplo, las observaciones del Comit en NU docs.: AGRO, A/48/40 (vol. I), p. 39, prr. 184 (Tanzania); p. 101, prr.
459 (Repblica Dominicana); AGRO, A/53/40 (vol. I), p. 47, prr. 241 (Uruguay); AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 23, prr. 9(b) (Trinidad
y Tobago).
77
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v5 el derecho a no ser sometido a esclavitud, trata de esclavos y servidumbre artculo

8;
v5 el derecho a no ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligacin
contractual artculo 11;
v5 el derecho a no ser objeto de legislacin retroactiva (leyes ex post facto) artculo
15;
v5 el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica artculo 16;
v5 el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin artculo 18; y
v5 el derecho a no ser sometido a la pena de muerte artculo 6 del Segundo Protocolo
Facultativo.
dice:
El artculo 27(2) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos

La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos
determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de
la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad
Personal); 6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de
Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin);
17 (Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del
Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Polticos), ni de las
garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos.
El artculo 15(2) del Convenio Europeo establece:

La disposicin precedente no autoriza ninguna derogacin del artculo 2.
salvo para el caso de muertes resultantes de actos ilcitos de guerra, ni de
los artculos 3, 4 (prrafo 1) y 7.
Adems, el artculo 3 del Protocolo No. 6 al Convenio, relativo a la abolicin de

la pena de muerte, dispone que no se autorizar ninguna derogacin de las disposiciones
del Protocolo con fundamento en el artculo 15 del Convenio. De la misma manera,
el principio del ne bis in idem, como lo proclama el artculo 4 del Protocolo No. 7 al
Convenio y en concordancia con el artculo 4(3) del mismo, no es susceptible de ser
derogado.
As entonces, los derechos que no pueden ser suspendidos conforme al
Convenio Europeo son:
v5 el derecho a la vida artculo 2;
v5 el derecho a no ser sometido a tortura y otros tratos o penas inhumanos o degradantes
artculo 3;
v5 el derecho a no ser sometido a esclavitud o servidumbre artculo 4(1);
v5 el derecho a no ser objeto de leyes penales retroactivas articulo 7;
v5 el derecho a no ser sometido a la pena de muerte artculo 3 del Protocolo No. 6;
v5 el principio del ne bis in idem o doble incriminacin artculo 4 del Protocolo No.7.
*****
A continuacin, se dar una breve y no muy exhaustiva descripcin de las
obligaciones de los Estados respecto de los derechos no susceptibles de suspensin
870
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ms importantes. Los casos seleccionados en este captulo con el fin de ilustrar las
obligaciones de los Estados, son aquellos de mayor relevancia respecto de las situaciones
de emergencia y/o la lucha contra crmenes de gran seriedad y el terrorismo. Para
mayores detalles sobre la interpretacin de algunos de estos derechos, tales como el
derecho a la vida, el derecho a no ser sometido a tortura, la prohibicin de la esclavitud,
el derecho ala libertad de pensamiento, conciencia y religin y la prohibicin de
discriminacin, se remite a los lectores a los captulos pertinentes de este Manual.
A pesar de su naturaleza inderogable, estos derechos tienden a ser en muchos
casos, los ms frecuentemente violados en situaciones de emergencia, por lo que se
hace ms difcil emprender el retorno a la normalidad. En tales situaciones, la funcin
de los jueces, fiscales y abogados de contribuir a una eficaz proteccin del individuo
se torna ms crucial que nunca y sus respectivas responsabilidades deben ser ejercidas
con completa independencia e imparcialidad a fin de que el individuo no sea dejado
sin proteccin legal.
3.3 El derecho a la vida

El derecho fundamental a la vida es un derecho que no puede ser derogado
de conformidad con los tres tratados, lo que significa que tiene que ser protegido
por el derecho y que ninguna persona puede ser, en ningn tiempo, ejecutada
arbitrariamente. Es cierto que el alcance exacto de la proteccin que proporcionan
el artculo 6 del Pacto Internacional, el artculo 4 de la Convencin Americana y el
artculo 2 del Convenio Europeo, vara de acuerdo con las limitaciones especficas
del tratado sobre la imposicin de la pena de muerte, y, como lo resalt el Comit
de Derechos Humanos, tales limitaciones son independientes de la cuestin de la
suspensin.78 De los tres tratados, slo el Convenio Europeo define la situacin
especfica en la cual la muerte no se considerar infligida con infraccin del presente
artculo, a saber cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza
que sea absolutamente necesario:
(a) En defensa de una persona contra una agresin ilegtima.
(b) P
ara detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasin
de un preso o detenido legalmente.
(c) P
ara reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurreccin. (art.
2(2)).
De acuerdo con la Corte Europea de Derechos Humanos, las excepciones
trazadas en el prrafo 2 indican que esta disposicin se extiende al asesinato intencional,
pero no se ocupa exclusivamente de ello. Antes bien, el prrafo 2 describe las situaciones
en las que est permitido usar la fuerza, situaciones que pueden resultar, como una
consecuencia no deseada, en la privacin de la vida.79 El trmino absolutamente
necesario indica que la fuerza utilizada tiene que ser estrictamente proporcional al
logro de los objetivos establecidos en los sub-prrafos 2(a), (b) y (c) del artculo 2.80
Observacin General No. 29 (72), en NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 206, prr. 7.
Corte Europea de DH, Caso McCann y Otros c. el Reino Unido, Series A, No. 324, p. 46, prr. 148.
80
Ibid., p. 46, prr. 149.
78
79
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871
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Estos ejemplos pueden servir como indicadores tiles tanto para los jueces nacionales
como para los miembros de otros rganos de vigilancia internacionales, quienes tienen
que examinar el uso de la fuerza con un resultado letal en conexin con actividades
dirigidas a hacer cumplir la ley.
La proteccin del derecho a la vida por el derecho internacional humanitario
implica, entre otros aspectos, que los Estados no pueden, en ningn tiempo, condonar
o tomar parte en ejecuciones arbitrarias o extrajudiciales de seres humanos y que,
como se estableci extensamente en el Capitulo 15, los Estados tienen la obligacin
legal de prevenir, investigar, perseguir, sancionar y reparar las violaciones al derecho a
la vida. La obligacin de adoptar medidas eficaces para proteger el derecho a la vida es
igualmente valida en pocas de emergencia pblica.
Los Estados deben, en todo tiempo, tomar medidas positivas para proteger el
derecho a la vida.
Los estados no deben, en ningn tiempo, participar o condonar la toma
arbitraria o extrajudicial de la vida humana.
An en el caso de emergencias publicas que amenacen la vida de la nacin,
los Estados tiene la obligacin estricta de prevenir, investigar, perseguir y
reparar las violaciones del derecho a la vida.
3.4 El derecho a no ser sometido a tortura y a otros

tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
El derecho a no ser sometido a tortura o a otras formas de maltrato tambin
es un derecho no susceptible de ser suspendido en los tres tratados (artculo 7 del Pacto
Internacional, artculo 5(2) de la Convencin Americana y el artculo 3 del Convenio
Europeo). Esto significa que los Estados no deben, en ningn tiempo, recurrir a la
tortura o a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes con el objeto de, por
ejemplo, sancionar u obtener informacin de personas sospechosas de ser terroristas o
de otros delitos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha especificado que,
al igual que en tiempos de paz, el Estado contina siendo el garante de los derechos
humanos, incluyendo los derechos de las personas privadas de la libertad, y por tanto,
tambin es responsable de las condiciones en las que se encuentren los establecimientos
de detencin.81
*****
La Corte Europea encontr que el uso conjunto y premeditado durante horas
seguidas de las siguientes cinco tcnicas de desorientacin o privacin sensorial,
comportaban una prctica de un trato inhumano y degradante contrario al artculo
3 del Convenio Europeo: permanecer de pie, encapuchamiento, sometimiento a ruido,
privacin del sueo, de alimentos y de bebida. Estas tcnicas fueron usadas en varios
67
68
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Ibd., ver p. 26, prr. 104.

Ibd., p. 26, prr. 107.
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centros de interrogacin en Irlanda del Norte a comienzos de la dcada de 1970.82 El

Tribunal tambin encontr una violacin al artculo 3 en el caso de Tomasi c. Francia,
en el que el denunciante, durante una interrogacin policial que se extendi por un
periodo de ms de 40 horas, haba sido abofeteado, pateado, golpeado y apualado,
obligado a permanecer de pie por largos periodos sin tener donde apoyarse, con las
manos atadas tras su espalda; lo haban escupido, obligado a permanecer desnudo en
frente de una ventana abierta, privado de alimentos, amenazado con arma de fuego,
etc..83 El Tribunal concluy que tal trato era inhumano y degradante y contrario al
articulo 3 del Convenio Europeo, agregando que los requisitos de la investigacin y
las innegables dificultades inherentes a la lucha contra el crimen, particularmente en
consideracin al terrorismo, no pueden constituirse en lmites establecidos sobre la
proteccin proporcionada para el respeto de la integridad fsica de los individuos.84
No obstante, el trato impartido al denunciante en el caso Aksoy fue de tal seriedad
y crueldad que solo podra ser descrito como tortura. El denunciante, quien fue
detenido por ser sospechoso de estar envuelto en actividades terroristas, haba sido
sometido a la colgada Palestina, lo que significa que haba sido desnudado, con sus
brazos atados tras su espalda y suspendido de sus brazos. Este maltrato, infligido
deliberadamente y que pareciera haber sido administrado con el objeto de obtener
confesiones o informacin del denunciante, implic una parlisis de ambos brazos
que duro por algn tiempo.85
*****
En el caso Castillo Petruzzi y otros, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos concluy que la detencin en situacin de incomunicacin por 36 y 37 das,
sumada a la presentacin ante las autoridades judiciales de las personas implicadas
vendadas o encapuchadas, amarrocadas o engrilletadas constitua por s misma
una violacin al artculo 5(2) de la Convencin.86
En el mismo caso, la Corte concluy que las condiciones de detencin
impuestas a las victimas por parte de los Tribunales Militares constituyen tratos crueles,
inhumanos o degradantes violatorios del artculo 5 de la Convencin Americana.87 De
acuerdo con lo previsto por las decisiones de los tribunales militares, las condiciones
de la encarcelacin incluan aislamiento celular y continuo durante el primer ao
y luego con trabajo obligatorio, pena que debern cumplir [las supuestas vctimas] en
celdas unipersonales que el Presidente del Instituto Nacional Penitenciario designe
en Per.88 En este razonamiento, la Corte reiter su jurisprudencia, de acuerdo con
la cual el aislamiento prolongado y la incomunicacin coactiva son, por s mismos,
tratamientos crueles e inhumanos, lesivos de la integridad psquica y moral de la persona
y del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano.89 Segn la Corte, la
incomunicacin ha sido concebida como un instrumento excepcional por los graves
Corte Europea de DH, Caso Irlanda c. el Reino Unido, sentencia del 18 de enero 1978, Series A, No. 25, p. 41, prr. 96, y pp. 66-67, prrs.
167-168.
83
Corte Europea de DH, Caso Tomasi c. Francia, sentencia del 27 de agosto de 1992, Series A, No. 241-A, p. 40, prr. 108.
84
Ibid., p. 42, prr. 115.
85
Corte Europea de DH, Caso Aksoy c. Turqua, sentencia del 18 de diciembre de 1996, Informes 1996-VI, p. 2279, prr. 64.
86
Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros., sentencia del 30 de mayo de, Series C, No. 52, prr. 192.
87
Ibid. prr. 198.
88
Ibid.,prr. 193.
89
Ibid., p. 219, prr. 194.
82
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efectos que tiene sobre el detenido, pues el aislamiento del mundo exterior produce
en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psquicas, la coloca en una
situacin de particular vulnerabilidad y acrecient[a] el riesgo de agresin y arbitrariedad
en las crceles.90 En su parecer, por tanto, la incomunicacin durante la detencin, ...
el aislamiento en celda reducida, sin ventilacin ni luz natural, ... las restricciones al
rgimen de visitas ..., constituyen formas de tratos crueles, inhumanos o degradantes
en el sentido del artculo 5.2. de la Convencin Americana .91 Respecto del uso de la
fuerza contra los detenidos, la Corte invoc su jurisprudencia, de acuerdo con la cual:
Todo uso de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio
comportamiento de la persona detenida constituye un atentado a la
dignidad humana en violacin del artculo 5 de la Convencin Americana.
Las necesidades de la investigacin y las dificultades innegables del
combate al terrorismo no deben acarrear restricciones a la proteccin de
la integridad fsica de la persona.92
Con relacin a la tortura, vanse tambin, en particular, el Captulo 8, seccin

2, y el Captulo 11, seccin 4.
El uso de la tortura y de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

esta prohibido en todo tiempo, incluso en pocas de guerra o de cualquier otra
emergencia pblica que amenace la vida de la nacin.
La prohibicin de la tortura y de otras formas de maltrato est, en
consecuencia, estrictamente prohibida en la guerra contra el terrorismo y
crmenes de gran gravedad.
La tortura y las otras formas de maltrato no deben ser usadas para obtener
informacin o confesiones de los sospechosos.
La prolongada situacin de incomunicacin constituye una forma de maltrato
prohibida por el derecho internacional, incluso durante situaciones de
emergencia.
3.5 El derecho al trato humano

El artculo 27(2) de la Convencin Americana de Derechos Humanos
interpretado a la luz del artculo 5(2), segn el cual toda persona privada de libertad
ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, hace del
derecho al trato humano uno de los derechos no susceptibles de ser suspendidos.
Sobre el mismo aspecto, el artculo 10 del Pacto Internacional dispone que
toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido
a la dignidad inherente al ser humano. Sin embargo el artculo 4(2) del Pacto no
menciona al artculo 10 dentro de los derechos que no pueden ser suspendidos. No
Ibid., p. 219, prr. 195.
Ibid., p. 220, prr. 197.
92
Ibid., loc. cit.
90
91
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obstante, el Comit General en su Observacin General No. 29 expres su posicin

segn la cual el Pacto expresa una norma de derecho internacional general cuya
aplicacin no puede ser objeto de suspensin. Esto se sustenta en la referencia que
se hace en el prembulo del Pacto a la dignidad inherente a los seres humanos y en la
estrecha relacin existente entre los artculos 7 y 10.93
*****
La distincin efectuada en el trabajo del Comit de Derechos Humanos entre
los artculos 7 y 10 no es obvia. Por ejemplo, una violacin al artculo 10(1) fue declarada
en el caso de S. Sextus c. Trinidad y Tobago, en el que el autor denunci las condiciones
en que se encontraba detenido: su celda meda apenas 9 por 6 pies y no haba sanitario
integral sino un cubo de plstico que haca las veces de retrete. Un pequeo hoyo (8
por 8 pulgadas) provea ventilacin inadecuada y, en ausencia de luz natural, la nica
luz era proporcionada por una lmpara fluorescente que estaba encendida las 24 horas
del da. Luego de que su condena de muerte fuera conmutada por 75 aos de prisin,
el autor tuvo que compartir una celda de igual tamao con otros 9 o 12 reclusos y,
toda vez que slo haba una cama, tena que dormir en el piso. Ante la ausencia de
comentarios por parte del Estado Parte, el Comit, para encontrar una violacin del
artculo 10(1), confi en la detallada descripcin que proporcion el autor.94 Uno de los
muchos otros casos de violacin al artculo 10(1) es el M. Freemantle c. Jamaica, el cual
tambin involucr condiciones de detencin deplorables. El Estado Parte no rebati
las alegaciones del autor en las que ste afirmaba que todos los das era confinado por
22 horas a una celda de 2 metros cuadrados, y que pasaba la mayor parte del tiempo
que estaba despierto en una oscuridad impuesta, aislado de los otros hombres casi
todo el da y sin que le fuera permitido trabajar o estudiar.95
El derecho positivo de todas las personas privadas de su libertad a ser

tratadas humanamente debe ser garantizado en todo tiempo, incluso en
situaciones de emergencia.
El derecho a ser tratado humanamente comprende, entre otras cosas, que las
personas privadas de su libertad deban ser mantenidas en condiciones que
respeten su dignidad humana.
3.6 El derecho a no ser sometido a esclavitud o

servidumbre
El derecho a no ser sometido a esclavitud o servidumbre es un derecho no
susceptible de ser suspendido de acuerdo con el Pacto Internacional (arts. 4(2) y 8(1) y
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 208, para. 13(a).

Comunicacin No. 818/1998, S. Sextus c. Trinidad y Tobago (Observacin aprobada el 16 de julio 2001), en NU doc. AGRO,
A/56/40 (vol. II), p. 113-114, prr. 7.4, ledo en conjuncin con p. 108, prrs. 2.2 y 2.4.
95
Comunicacin No. 625/1995, M. Freemantle c. Jamaica (Observacin adoptada el 24 de marzo de 2000), en NU doc. AGRO,
A/55/40 (II), p. 9, prr. 7.3.
93
94
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875
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(2)) y el Convenio Europeo (arts. 15(2) y 4(1)). Sin embargo, solamente el artculo 8(1)
del Pacto Internacional especifica expressis verbis que la esclavitud y la trata de esclavos
estarn prohibidas en todas sus formas.
De otro lado, de acuerdo con el artculo 27(2) de la Convencin Americana, el
artculo 6 como un todo es inderogable, lo cual significa que no slo el derecho a no ser
sometido a esclavitud, servidumbre involuntaria, trata de esclavos y trfico de mujeres,
es inderogable sino que tambin lo es el derecho a no ser constreido a ejecutar un
trabajo forzoso u obligatorio.
Al igual que los artculos que regulan el derecho a la vida, los artculos
que definen el derecho a no ser sometido a trabajo forzoso u obligatorio contienen
limitaciones que eximen de la definicin de forzoso u obligatorio a ciertas clases de
trabajos tales como los servicios exigidos en casos de peligro o calamidad que amenace
la vida o el bienestar de la comunidad. En la medida en que la labor requerida pertenezca
a esta categora, tambin puede ser, desde luego, exigida durante emergencias pblicas
(para los textos de las disposiciones relevantes, vase el artculo 8(3)(c)(iii) del Pacto
Internacional, el artculo 6(3)(c) de la Convencin Americana y el artculo 4(3)(c) del
Convenio Europeo).
Tambin presenta inters el hecho de que de acuerdo con los artculo 34 y 35
de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que no contiene ninguna disposicin
sobre suspensin de derechos, los Estados Parte tienen la obligacin de proteger a
los menores de la explotacin y abuso sexuales e impedir el secuestro, la venta o la
trata de nios para cualquier fin o en cualquier forma. El Protocolo facultativo de la
Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin
infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, que entr en vigor el 18 de enero de
2002, refuerza la mencionada obligacin.96
La esclavitud, la trata de esclavos, la servidumbre y el trfico de mujeres

y de nios estn estrictamente prohibidos en todo tiempo, incluso durante
emergencias pblicas que amenazan la vida de la nacin (en los niveles
universal y Europeos) o la independencia o seguridad del Estado (en las
Amricas).
Aun en tiempos de conflicto armado o durante otra clase de emergencias, los
Estados estn obligados a tomar medidas para prevenir, investigar, perseguir
y sancionar tales prcticas ilegales as como proporcionar reparacin a las
victimas.
Para ms informacin acerca de este Protocolo Adicional, ver la pagina web de las Naciones Unidas:
http://193.194.138.190/spanish/html/menu2/dopchild_sp.htm.
72
Ver por ejemplo, Comunicacin No. 821/1998, Chongwe c. Zambia (Observacin adoptada en el 25 de octubre del 2000), en
AGRO, A/56/40 (vol. II), p. 143, prrs. 7-8.
73
CADH, Abogados de Sans Frontires (en representacin de Gatan Bwampamye) c. Burundi, Comunicacin No. 231/99 decisin adoptada
durante la sesin ordinaria no. 28 del 23 de octubre 6 noviembre del 2000, prr. 31 de la decisin que se encuentra en:
96
876
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3.7 El derecho a no ser sometido a leyes ex post

facto y el principio de ne bis in idem
3.7.1
La prohibicin de leyes ex post facto
El derecho a no ser condenado por ninguna accin u omisin que al momento

de cometerse no constituyera delito, est garantizado por el artculo 15(1) del Pacto
Internacional, el artculo 9 de la Convencin Americana y el artculo 7(1) del Convenio
Europeo. Las mismas disposiciones tambin prohben la imposicin de una pena mas
grave que la aplicable al momento de la comisin del delito. Adicionalmente, el artculo
15(1) del Pacto Internacional y el artculo 9 de la Convencin Americana garantizan
el derecho del delincuente a beneficiarse de la pena mas leve que la ley disponga con
posterioridad a la comisin del delito.
Aun cuando en situaciones de crisis puede tenderse a considerar la introduccin
de legislacin retroactiva para enfrentar los actos particularmente censurables, dicha
posibilidad est estrictamente prohibida de conformidad con el derecho internacional
de los derechos humanos. El propsito de esta regla fundamental es obvio: una persona
debe ser capaz de prever en todo tiempo incluyendo las situaciones de excepcin
las consecuencias de cualquier accin especfica, inclusive la posibilidad de acusaciones
penales y las sanciones correspondientes (principio de previsibilidad). Cualquier
otra situacin implicara una inseguridad jurdica intolerable en un Estado regido por
el estado de derecho, el cual presupone el respeto por los derechos humanos.
No obstante, el artculo 15(2) del Pacto Internacional establece una excepcin
respecto del juicio o la condena de una persona por actos u omisiones que, en el
momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho
reconocidos por la comunidad internacional. El artculo 7(2) del Convenio Europeo
contiene una disposicin prcticamente idntica, aunque hace referencia a las naciones
civilizadas en lugar de comunidad internacional.
*****
En el caso de Weinberger c. Uruguay, en el que la vctima haba sido condenada
con fundamento en la aplicacin retroactiva de la ley penal, el Comit de Derechos
Humanos concluy que el artculo 15(1) fue violado. El autor fue condenado y
sentenciado, de conformidad con el Cdigo Penal Militar, a ocho aos de prisin por
asociacin subversiva con las circunstancias agravantes de conspiracin contra la
Constitucin. Segn se expres, la condena estuvo basada, entre otras razones, en la
pertenencia de la vctima a un partido poltico que haba existido legalmente mientras
que dur la membresa.97
*****
La Corte Europea, en el fallo de Kokkinakis c. Grecia, sostuvo que el artculo
7(1) de la Convencin Europea no slo proscribe la aplicacin retroactiva de la ley
penal en perjuicio del acusado. Tambin incorpora, ms generalmente, el principio de
97
Comunicacin No. R.7/28, Weinberger c. Uruguay (Observacin adoptada el 29 de octubre de 1978), en NU doc. AGRO,
A/36/40, pp. 118-119, prrs. 12 y 16.
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que slo la ley puede definir un delito y prescribir una pena (nullum crimen, nulla poena sine
lege) y el principio de que el derecho penal no puede ser interpretado extensivamente en
detrimento del acusado, por ejemplo por analoga; de esto se sigue que un delito tiene
que estar claramente definido en la ley. Esta condicin se satisface cuando la persona
puede saber a partir de los trminos de la disposicin pertinente y, si es necesario, con la
asistencia de la interpretacin de los tribunales sobre la misma, cules actos y omisiones
la harn responsable.98 En otras palabras, la irrazonable ausencia de certeza
de las disposiciones legales que penalizan una conducta determinada
tambin constituye una falta a los requisitos del artculo 7(1) del Convenio Europeo. Sin
embargo, toda vez que la aplicacin retroactiva de la ley penal constituya una ventaja
para la persona acusada, y no una desventaja, no existir violacin alguna del artculo
7(1) del Convenio.99
Aun cuando las medidas preventivas no estn, per se, cubiertas por
el artculo 15(1) del Pacto Internacional o los artculos 9 y 7(1) de la Convencin
Americana y del Convenio Europeo, respectivamente, en circunstancias especiales
pueden ser consideradas como constitutivas de infraccin penal para los propsitos
de esas disposiciones. En el caso Welch c. el Reino Unido, la Corte Europea de Derechos
Humanos concluy que una orden de confiscacin constitua una infraccin en el
sentido del artculo 7(1) aun cuando el Gobierno consider que se trataba de una medida
preventiva que caa fuera del mbito del artculo 7(1).100 El denunciante haba sido
condenado por un delito relacionado con drogas y sentenciado finalmente a 20 aos de
prisin; adicionalmente, el juez del proceso haba emitido una orden de confiscacin
con fundamento en una ley que haba entrado en vigencia con posterioridad a la
comisin de los actos delictivos por parte del denunciante.101 Ante la falta del pago
de la suma correspondiente, el peticionario fue responsable de cumplir una condena
consecutiva de prisin de dos aos.102
3.7.2 El principio de ne bis in idem

El principio de ne bis in idem solamente ha sido establecido expresamente como
no susceptible de ser suspendido, por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y
solo respecto de los procedimientos penales ocurridos en uno y el mismo pas (vase
el artculo 4 del Protocolo No. 7 al Convenio). De acuerdo con el artculo 4 (1) del
Protocolo:
Nadie podr ser perseguido o condenado penalmente por los tribunales
de un mismo Estado por una infraccin por la que haya sido absuelto o
condenado mediante sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento
de ese Estado.
No obstante, los procedimientos pueden reabrirse bajo ciertas condiciones

si existe evidencia de hechos nuevos o recientemente descubiertos, o si ha habido un
defecto fundamental en los procedimientos anteriores que podra afectar la solucin
del caso (art. 4(2) del Protocolo No. 7).
Corte Europea de DH, Caso de Kokkinakis c. Greece, sentencia del 25 de mayo de 1993, Series A, No. 260-A, p. 22, prr. 52.
Corte Europea de DH, Caso G. c. Francia, sentencia del 27 de septiembre de 1995, Series A, No. 325-B, p. 38, prr. 24-27.
100
Corte Europea de DH, Caso Welch c. el Reino Unido, sentencia del 9 de febrero de 1995, Series A, No. 307-A, p. 14, prr. 35.
101
Ibid., p. 7, prr. 9.
102
Ibid., p. 7, prr. 9-10.
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La Corte Europea de Derechos Humanos concluy que el principio de

ne bis in idem haba sido violado, por ejemplo, en el caso de Gradinger c. Austria. El
denunciante fue, primero, condenado por un Tribunal Regional Austriaco de causar
muerte por negligencia mientras conduca un automvil y sentenciado a pagar una
multa. Adicionalmente, una autoridad del distrito lo mult con fundamento en el La
ley de conduccin en carretera por conducir bajo la influencia de alcohol.103 El Tribunal
Regional, sin embargo, haba concluido que el peticionario no haba bebido hasta tal
punto que, en los trminos del Cdigo Penal, pudiera ser considerado como causante
de muerte por negligencia bajo la influencia de alcohol.104
El principio de ne bis in idem, como est contenido en el artculo 14(7) del Pacto
Internacional, es aplicable tanto para condenas como para absoluciones, mientras que
la disposicin correspondiente del artculo 8(4) de la Convencin Americana, solo se
refiere a absoluciones en virtud de una sentencia en firme.
Toda persona tiene el derecho a no ser declarada culpable de ningn delito por
un acto u omisin que no era un delito al momento de cometerse.
En el nivel Europeo, la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley
penal tambin significa que un delito tiene que estar claramente definido en
la ley y que la ley no puede ser interpretada extensivamente en perjuicio de la
persona acusada.
El derecho internacional de los derechos humanos tambin prohbe la
aplicacin retroactiva de penas en perjuicio de la persona condenada.
Adicionalmente, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos garantizan el derecho de
una persona que ha sido encontrada culpable, a beneficiarse de la pena ms
leve introducida con posterioridad a la comisin del delito.
De acuerdo con el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el principio
de ne bis in idem no puede ser suspendido y protege contra la doble
incriminacin respecto de los procedimientos que se adelantan en un Estado.
Estos derechos deben ser garantizados en todo tiempo, incluso en pocas de
guerra o de cualquier otra emergencia pblica.
3.8 El derecho al reconocimiento de la personalidad

jurdica
El derecho de toda persona al reconocimiento de su personalidad jurdica es un
derecho no susceptible de ser suspendido expresamente garantizado en los artculos 16
y 4(2) del Pacto Internacional y en los artculos 3 y 27(2) de la Convencin Americana.
El derecho a ser reconocido como persona ante la ley es de fundamental importancia
103
104
Corte Europea de DH, Caso Gradinger c. Austria, sentencia del 23 de octubre de 1995, Series A, No. 328-C, p. 55, prrs. 7-9.
Ibid., p. 55, prr. 8.
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en tanto que, no solo habilita a cada persona para tener derechos y obligaciones, sino
que, adems, inviste a la persona concernida con el derecho de reivindicar sus derechos
y libertades ante los jueces nacionales y otros rganos competentes y adicionalmente
permite a la persona, en muchos casos, presentar denuncias ante los rganos
internacionales de vigilancia. La naturaleza fundamental del derecho a la personalidad
jurdica, como una precondicin para el disfrute y ejercicio de los derechos humanos,
est reconocido por la Convencin Americana, la cual, lgicamente, lo ubica antes que
el derecho a la vida.
*****
En el contexto del artculo 16 del Pacto Internacional, el Comit de Derechos
Humanos solicit a Egipto el suministro de informacin sobre el estatus legal de los
musulmanes que deciden convertirse a otra religin, toda vez que conforme al Cdigo
Musulmn de Leyes Religiosas tales musulmanes estaban, al parecer, legalmente
muertos.105 El artculo 16 tambin fue examinado en un caso contra Argentina que
involucr la adopcin por parte de una enfermera, de una menor hija de personas
desaparecidas. En este caso el Comit no acept la reclamacin dirigida a afirmar que
el derecho a la personalidad jurdica de la menor haba sido violado, toda vez que los
tribunales de Argentina se esforzaron por establecer su identidad y le han expedido
los correspondientes documentos de identidad.106 De otro lado, en la opinin de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la separacin de los hijos menores de
personas desaparecidas es una violacin a su derecho a ser reconocidos jurdicamente
como personas de conformidad con el artculo 3 de la Convencin Americana.107
Todo ser humano tiene, en todo tiempo, el derecho a ser reconocido

jurdicamente como persona ante el derecho. Ninguna circunstancia o creencia
puede justificar limitacin alguna a este derecho fundamental.
3.9 El derecho a la libertad de pensamiento,

conciencia y religin
El derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin de todas las
personas incluyendo el derecho a adoptar creencias es un derecho no susceptible
de ser suspendido de acuerdo con el artculo 18 del Pacto Internacional interpretado
en conjunto con el artculo 4(2), mientras que la libertad de conciencia y religin est
establecida como no susceptible de ser suspendida en las Amricas en virtud de los
artculos 12 y 27(2) de la Convencin Americana.
NU doc. AGRO, A/39/40, p. 57, prr. 301.
Comunicacin No, 400/1990, D. R. Mnaco de Gallichio, en su propio nombre y en nombre de su nieta X. Vicario (Observacin
adoptada el 3 de abril de 1995), en NU doc. AGRO, A/50/40 (vol. II), p. 14, prr. 10.2.
107
Un estudio sobre la situacin de los hijos menores de personas desaparecidas que fueron separados de sus padres y son
reclamados por miembros de sus legtimas familias, en OAS doc. OEA/Ser.L/V/II.74, doc. 10, rev. 1, Informe Anual de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos 1987-1988. El texto puede consultarse en la pgina web
http://www.cidh.org/annualrep/87.88sp/cap.5.htm
105
106
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Toda vez que lo esencial de estos derechos fue considerado en el Captulo 12,
no sern analizados de nuevo en este contexto. Sin embargo, debe ser indicado que
tanto el artculo 18(3) del Pacto Internacional como el artculo 12(3) de la Convencin
Americana autorizan ciertas limitaciones a la libertad de manifestar la propia religin
o las propias creencias, limitaciones que tambin son permisibles durante situaciones
de emergencia pblica. No obstante, aun durante tales graves situaciones de crisis, el
principio de legalidad debe ser respetado por cuanto dichas limitaciones tienen que ser
prescritas por la ley y ser necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud
o la moral pblicos, o los derechos y libertades fundamentales de los dems.108 En
consecuencia, las limitaciones al derecho a manifestar la propia libertad de pensamiento,
conciencia y religin no pueden ser impuestas con fundamento en ninguna otra
razn, aun cuando se trate de conflictos armados o de otras situaciones excepcionales
graves.109
De acuerdo con el Pacto Internacional y la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos, el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y
religin debe ser garantizado en todo tiempo y no puede ser suspendido bajo
ninguna circunstancia.
En tiempos de guerra o de cualquier otra emergencia pblica, el derecho a
manifestar las propias creencias o a profesar la propia religin debe estar
exclusivamente determinado por las disposiciones ordinarias de limitacin.
3.10 El derecho a no ser encarcelado por el solo

hecho de no poder cumplir una obligacin
contractual
El derecho a no ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una
obligacin contractual est garantizado por el artculo 11 del Pacto Internacional y
ha sido establecido como no susceptible de ser suspendido conforme al artculo 4(2).
Respecto de Gabn, el Comit de Derechos Humanos expres su preocupacin por
la prctica del encarcelamiento por deudas que constituye una infraccin al artculo
11 del Pacto. El Comit inform al Estado Parte que deba abolir el encarcelamiento
por deudas.110 El Comit tambin cuestion porqu el Gobierno de Madagascar no
haba revocado la ordenanza que sancionaba el incumplimiento de una obligacin
contractual, con encarcelamiento, lo cual no estaba de conformidad con el artculo
El artculo 18(3) del Pacto Internacional contiene el trmino fundamentales, a diferencia del artculo 12(3) de la Convencin
Americana.
109
Ver tambin la Observacin General No. 29 del Comit de Derechos Humanos, en NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 206,
prr. 7.
110
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 44, para. 15. Asamblea General Documentos Oficiales Quincuagsimo sexto perodo de
sesiones Suplemento N 40 (A/56/40) Informe del Comit de Derechos Humanos Volumen I
108
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11.111 En otras palabras, este derecho debe ser asegurado en todo tiempo por todos los
Estados, independientemente del grado de desarrollo del pas implicado.
El derecho a no ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir con

obligaciones contractuales debe ser garantizado por todos los Estados en todo
tiempo, incluso en pocas de guerra o de emergencia pblica.
3.11 Los derechos de la familia

nicamente en la Convencin Americana los derechos de la familia estn
expresamente establecidos como no susceptibles de ser suspendidos (articulo 27(2)
interpretado en conjunto con el articulo 17). De acuerdo con el articulo 17(1), la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por
la sociedad y el Estado. Este articulo tambin garantiza el derecho del hombre y la
mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad (art. 17(2)) y
dispone que el matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de
los contrayentes (art. 17(3)). El mismo articulo impone, adems, una obligacin a los
Estados Partes de tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la
adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo (art. 17(4)). Por ltimo,
establece que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo (art. 17(5)).
Aun cuando el articulo 23 del Pacto Internacional y el articulo 12 del Convenio
Europeo no establecen el derecho de proteccin a la familia como no susceptible de
ser suspendido, difcilmente puede advertirse con que propsito podra llegar a ser
estrictamente necesario suspender este derecho en un evento de emergencia pblica.
Los derechos contenidos en el artculo 17 de la Convencin Americana, tambin
estn reconocidos en el artculo 16 de la Convencin para la Eliminacin de Todas las
Formas Discriminacin contra la Mujer, tratado que no incluye ninguna disposicin
sobre suspensin de derechos.
Los derechos de la familia, incluyendo el derecho del hombre y la mujer a

contraer matrimonio con su libre y pleno consentimiento y el derecho a fundar
una familia, han sido establecidos expresamente como no susceptibles de ser
suspendidos en virtud de la Convencin Americana de Derechos Humanos y
deben ser protegidos en todo tiempo.
111
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NU doc. AGRO, A/46/40, p. 134, para. 544.
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3.12 El derecho al nombre

El derecho a tener un nombre est garantizado por el artculo 18 de la
Convencin Americana, segn el cual toda persona tiene derecho a un nombre propio
y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de
asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos manifest que el derecho a la
identidad y a tener un nombre les haba sido negado a los menores hijos de padres
desaparecidos en virtud de su separacin de sus padres, en contrava a lo establecido
en el artculo 18.112
El derecho a tener un nombre no aparece expresamente garantizado ni en el
Pacto Internacional ni en el Convenio Europeo pero est reconocido en los artculos
7 y 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Esta Convencin no contiene
ninguna clusula de suspensin, respecto de lo cual el Comit de Derechos Humanos
ha indicado que como lo seala claramente el artculo 38 de esa Convencin, su texto
es aplicable en situaciones de excepcin.113 De conformidad con el artculo 38(1) de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, los Estados Partes se comprometen a
respetar y velar por que se respeten las normas del derecho internacional humanitario
que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el nio.
El derecho de toda persona a tener un nombre, conforme a la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos, y el derecho de todo nio a tener un
nombre, de acuerdo con la Convencin sobre los Derechos del Nio, deben ser
garantizados en todo tiempo, incluso en pocas de guerra o de cualquier otra
emergencia pblica.
3.13 Los derechos del nio

Segn el artculo 19 de la Convencin Americana, todo nio tiene derecho
a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado. La Comisin Interamericana de Derechos
Humanos considera que separar a un menor de sus padres desaparecidos constituye
una violacin a dicho artculo.114 La Comisin tambin concluy que esta disposicin
reclamados por miembros de sus legtimas familias, en OAS doc. OEA/Ser.L/V/II.74, doc. 10, rev. 1, Informe Anual de la Comisin
http://www.cidh.org/annualrep/87.88sp/cap.5.htm.
113
Observacin General No. 29, en NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 208, nota a pie de pgina e.
114
reclamados por miembros de sus familias legtimas, en OAS doc. OEA/Ser.L/V/II.74, doc. 10, rev. 1, Informe Anual de la Comisin
http://www.cidh.org/annualrep/87.88sp/cap.5.htm
112
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fue violada cuando las Fuerzas Armadas Peruanas mantuvieron a los hijos menores de
edad del Ex-Presidente Garca bajo arresto domiciliario durante varios das.115
El derecho del menor a medidas especiales de proteccin tambin est
garantizado por el artculo 24 del Pacto Internacional, incluyendo el derecho a ser
inscrito inmediatamente despus de su nacimiento, el derecho a tener un nombre
y el derecho a adquirir una nacionalidad. De nuevo, esta disposicin no ha sido
establecida expressis verbis como no susceptible de ser suspendida, pero la obligacin
de proporcionar proteccin especial a los menores es particularmente significativa en
tiempos de crisis social.
Entre las varias disposiciones de la Convencin sobre los Derechos del Nio
que imponen obligaciones dirigidas a los Estados Partes con el fin de que adopten
medidas especiales para proteger al menor, debe hacerse una especial referencia al
artculo 19, el cual exige la adopcin de todas las medidas apropiadas para proteger al
nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, y al artculo 34, el cual
exige tomar todas las medidas de carcter nacional, bilateral y multilateral que sean
necesarias para impedir la explotacin y abuso sexual del menor. Como la Convencin
sobre los Derechos del Nio no contiene ninguna disposicin de suspensin, existe
una presuncin general a favor de su aplicacin en todo tiempo, inclusive durante
situaciones de excepcin. En cualquier caso, todas las formas de maltrato fsico o
mental del menor, cometidas o condonadas por el Estado, caen bajo la prohibicin
general de la tortura y de otras formas de maltrato.
En las Amricas, el derecho del nio a ser objeto de medidas de especial

proteccin ha sido expresamente establecido como no susceptible de ser
suspendido.
El menor tiene el derecho al pleno goce y eficaz proteccin de todos los
derechos no susceptibles de ser suspendidos y, en todo tiempo, deben adoptarse
medidas especiales para proteger al nio contra toda forma de maltrato o
explotacin, incluso durante pocas de guerra o de otras emergencias pblicas.
3.14 El derecho a la nacionalidad

Conforme al artculo 20(1) y (2) de la Convencin Americana, toda persona
tiene derecho a una nacionalidad y toda persona tiene derecho a la nacionalidad del
Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra. El artculo 20(3) dispone
que a nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
De acuerdo con el Pacto Internacional slo el menor tiene derecho a una nacionalidad
(cf. artculo 24(3) del Pacto Internacional y la subseccin 3.13 supr.).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido el concepto de
nacionalidad como el vnculo jurdico poltico que liga a una persona con un Estado
determinado por medio del cual se obliga con l con relaciones de lealtad y fidelidad
Informe No. 1/95, Caso No. 11.006 c. Peru, 7 de febrero de 1995, en OAS doc. OEA/Ser.L/V/II.88, doc. 9 rev., Informe Anual de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1994, p. 101. http://www.cidh.org/annualrep/94span/cap.III.peru11.006.htm
115
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y se hace acreedor a su proteccin diplomtica.116 En su criterio, sin embargo, el

derecho internacional impone ciertos lmites a la discrecionalidad de los Estados y
en la reglamentacin de la nacionalidad no slo concurren competencias de los Estados
sino tambin las exigencias de la proteccin integral de los derechos humanos.117
Con referencia a los poderes excepcionales del Presidente Chileno para privar
a Chilenos de su nacionalidad en estados de emergencia durante la dictadura militar en
la dcada de los aos 70, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos declar
que toda vez que todas las emergencias son, por definicin, transitorias, no se ve como
puedan o necesiten tomarse medidas de carcter irreversible, que hayan de afectar a
un ciudadano y a su familia de por vida.118
En las Amricas, el derecho a una nacionalidad no puede ser suspendido y,

en consecuencia, debe ser garantizado en todo tiempo.
3.15 Derechos polticos

El artculo 23 de la Convencin Americana garantiza el derecho de todos los
ciudadanos:
v5 de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos artculo 23(1)(a);
v5 de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad
de los electores artculo 23(1)(b); y
v5 de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de
su pas artculo 23(1)(c).
El artculo 23(2) hace posible reglamentar el ejercicio de estos derechos, pero
exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin,
capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. La
inclusin de derechos polticos dentro de la lista de derechos no susceptibles de
suspensin contenida en el artculo 27(2) de la Convencin Americana, es expresin de
la conviccin de los Estados Americanos de la importancia fundamental de mantener
un orden democrtico-constitucional al momento de afrontar las exigencias de las
situaciones de excepcin. Los derechos correspondientes, contenidos en el artculo 25
del Pacto Internacional, no han sido establecidos como no susceptibles de suspensin.
Lo mismo se predica de los derechos, ms limitados, contenidos en el artculo 3 del
Protocolo No. 1 del Convenio Europeo.
Los derechos polticos deben ser garantizados en todo tiempo en las

Amricas, incluso durante emergencias pblicas que amenacen la
independencia o la seguridad de los Estados Partes de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
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3.16 Los derechos no susceptibles de suspensin y el

derecho a una proteccin judicial y procesal eficaz
Para garantizar una completa y eficaz proteccin a los derechos no susceptibles
de ser suspendidos en situaciones de excepcin, no es suficiente establecerlos como no
susceptibles de ser suspendidos per se: estos derechos deben, adicionalmente,
estar acompaados de recursos eficaces en el nivel nacional, que en
todo tiempo se encuentren a disposicin de las supuestas vctimas
de violaciones de derechos humanos. En la Observacin General No. 29 al
artculo 4 del Pacto Internacional, el Comit de Derechos Humanos afirm que
Es inherente a la proteccin de los derechos expresamente reconocidos
como no susceptibles de suspensin en el prrafo 2 del artculo 4, que han
de ser garantizados mediante garantas procesales, generalmente de carcter
judicial. Las disposiciones del Pacto que se refieran a las garantas procesales
nunca podrn ser el objeto de medidas que de alguna forma socaven la
proteccin de los derechos que no son susceptibles de suspensin; la
invocacin o utilizacin del artculo 4 nunca podr realizarse de forma que
produzca la suspensin de alguno de los derechos cuya suspensin no esta
autorizada. As, por ejemplo, al ser imposible la suspensin de la totalidad
de las disposiciones del artculo 6 del Pacto, cualquier juicio que conduzca
a la imposicin de la pena de muerte durante un estado de excepcin debe
ser conforme a las disposiciones del Pacto, incluidos todos los requisitos
de los artculos 14 y 15.119
que:
En cuanto al principio de legalidad y el Estado de derecho, el Comit expres

16. Las garantas relacionadas con la institucin de la
suspensin, segn se definen en el artculo 4 del Pacto, se
basan en los principios de legalidad y del Estado de derecho
inherentes al Pacto en su conjunto. Como ciertos elementos
del derecho a un juicio imparcial estn explcitamente garantizados por
el derecho internacional humanitario en tiempo de conflicto armado, el
Comit no encuentra ninguna justificacin para suspender dichas garantas
durante cualquier otra situacin de excepcin. A juicio del Comit,
los principios de legalidad y del Estado de derecho exigen
que los requisitos fundamentales del derecho a un juicio
imparcial se respeten durante un estado de excepcin. Slo
un tribunal de derecho puede enjuiciar y condenar a una persona por un
delito, y se debe respetar la presuncin de inocencia. Con el objeto de
proteger los derechos que no pueden ser objeto de suspensin, se sigue
de este mismo principio que el derecho de acceso a los tribunales, para
que stos decidan sin demora sobre la legalidad de cualquier clase de
detencin, no debe ser afectado por una decisin del Estado Parte de
suspender ciertas garantas del Pacto120
*****
119
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Ibid. P.206, prr. 16, nfasis aadido.
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Adems de contener una larga lista de los derechos que no pueden ser
suspendidos bajo ninguna circunstancia, el artculo 27(2) de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos establece que las garantas judiciales indispensables para la
proteccin de tales derechos, tampoco pueden ser suspendidas. Esta afirmacin, que
ha adquirido singular importancia en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, fue adoptada por la Conferencia Especializada Inter-Americana
sobre derechos humanos en respuesta a una propuesta de los Estados Unidos.121
En cuanto al significado del trmino garantas judiciales indispensables
para la proteccin de derechos que no pueden ser objeto de suspensin, la Corte
Interamericana ha sostenido que:
Las garantas sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o
el ejercicio de un derecho. Como los Estados Partes tienen la obligacin
de reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona, tambin
tienen la de proteger y asegurar su ejercicio a travs de las respectivas
garantas (art. 1.1), vale decir, de los medios idneos para que los derechos
y libertades sean efectivos en toda circunstancia.122
Sin embargo, la determinacin de qu garantas judiciales son indispensables

para la proteccin de los derechos que no pueden ser suspendidos, ser distinta segn
los derechos afectados. Las garantas judiciales indispensables para asegurar los
derechos relativos a la integridad de la persona necesariamente difieren de aqullas que
protegen, por ejemplo, el derecho al nombre, que tampoco se puede suspender.123 De
ello se sigue que las garantas judiciales indispensables, de acuerdo con el significado
del artculo 27(2), son aquellos procedimientos judiciales que ordinariamente son
idneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades a que se
refiere dicho artculo y cuya supresin o limitacin pondra en peligro esa plenitud.124
No obstante:
Las garantas deben ser no slo indispensables sino judiciales. Esta
expresin no puede referirse sino a medios judiciales idneos para la
proteccin de tales derechos, lo cual implica la intervencin de un rgano
judicial independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las
actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepcin.125
A continuacin, corresponda a la Corte decidir si las garantas contenidas

en los artculos 25(1) y 7(6) de la Convencin deben o no considerarse entre aquellas
garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos no susceptibles
de suspensin.126 El artculo 25(1) de la Convencin Americana dice:
OAS doc. OEA/Ser.K/XVI/1.2, Conferencia Especializada Inter-Americana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de
noviembre de 1969, Actas y Documentos, p. 448.
122
Corte IDH, Opinin Consultiva OC-8-87, enero 30 de 1987, el Hbeas Corpus bajo suspensin de garantas (arts. 27(2), 25(1) y 7(6) de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Series A, No. 8, p. 9, prr. 25. El texto puede consultarse en la pgina web
http://www.corteidh.or.cr/serieapdf/seriea_08_esp.pdf.
123
Ibid., p. 9, prr. 28.
124
Ibid., p. 9, prr. 29.
125
Ibid., p. 9, prr. 30; nfasis aadido.
126
Ibid., p. 9, prr. 31.
121
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Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro

recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin,
la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por
personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
El artculo 7(6) dispone que:

Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto
o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En
los Estados Partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera amenazada
de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal
competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho
recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse
por s o por otra persona.
Respecto del artculo 25(1), la Corte concluy que es una disposicin de carcter
general que recoge la institucin procesal del amparo, entendido como el procedimiento
judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por
las constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convencin.. Por tanto, toda vez
que todos los derechos son susceptibles de amparo, es claro que tambin lo son los que
estn sealados de manera expresa por el artculo 27.2 como no susceptibles de suspensin
en situaciones de emergencia.127 El artculo 7(6) fue solo uno de los componentes de la
institucin llamada amparo y protegida por el artculo 25(1).128 En cuanto a la importancia
fundamental de la accin de hbeas corpus para proteger el derecho a la vida e integridad de
la persona, la Corte afirm:
35. El hbeas corpus, para cumplir con su objeto de verificacin judicial
de la legalidad de la privacin de libertad, exige la presentacin del detenido
ante el juez o tribunal competente bajo cuya disposicin queda la persona
afectada. En este sentido es esencial la funcin que cumple el hbeas corpus
como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para
impedir su desaparicin o la indeterminacin de su lugar de detencin, as como
para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes.
36. Esta conclusin se fundamenta en la experiencia sufrida por varias
poblaciones de nuestro hemisferio en dcadas recientes, particularmente
por desapariciones, torturas y asesinatos cometidos o tolerados por algunos
gobiernos. Esa realidad ha demostrado una y otra vez que el derecho a la vida
y a la integridad personal son amenazados cuando el hbeas corpus es parcial o
totalmente suspendido.129
La Corte, por tanto, concluy que los procedimientos de hbeas corpus y

de amparo son de aquellas garantas judiciales indispensables para la proteccin de varios
derechos cuya suspensin est vedada por el artculo 27.2 y sirven, adems, para preservar
la legalidad en una sociedad democrtica.130
Ibid., pp. 10, prr. 32.

Ibid., p. 10, prr. 34.
129
Ibid., p. 10-11, prrs. 35-36.
130
127
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En cuanto al artculo 25(1) de la Convencin, la Corte, adicionalmente, ha

dictaminado que la inexistencia de un recurso efectivo contra la violacin de un derecho
garantizado por la Convencin es, por s misma, una trasgresin de la Convencin. El
recurso debe ser realmente idneo y no podrn considerarse como eficaces aquellos
recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias
particulares de un caso dado, resulten ilusorios.131 Estas conclusiones son vlidas
respecto de todos los derechos reconocidos por la Convencin, en situacin de
normalidad. Sin embargo, en la opinin de la Corte:
igualmente, debe entenderse que la implantacin del estado de emergencia
-cualquiera que sea la dimensin o denominacin con que se le considere
en el derecho interno- no puede comportar la supresin o la prdida
de efectividad de las garantas judiciales que los Estados Partes estn
obligados a establecer, segn la misma Convencin, para la proteccin de
los derechos no susceptibles de suspensin o de los no suspendidos en
virtud del estado de emergencia.132
Adems, de acuerdo con la Corte, el concepto de debido proceso legal

recogido por el artculo 8 de la Convencin debe entenderse como aplicable, en lo
esencial, a todas las garantas judiciales referidas en la Convencin Americana, aun bajo
el rgimen de suspensin regulado por el artculo 27 de la misma.133 Relacionado el
artculo 8 con los artculos 7.6, 25 y 27.2 de la Convencin,
se concluye que los principios del debido proceso legal no pueden
suspenderse con motivo de las situaciones de excepcin en cuanto
constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales,
regulados por la Convencin, puedan considerarse como garantas
judiciales. Esta conclusin es an ms evidente respecto del hbeas corpus
y del amparo, a los que la Corte se referir en seguida y que tienen el
carcter de indispensables para tutelar los derechos humanos que no
pueden ser objeto de suspensin.134
En un prrafo que recoge las conclusiones bsicas en lo relativo a las garantas

judiciales, la Corte sostuvo que:
las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos
humanos no susceptibles de suspensin, segn lo dispuesto en el artculo
27.2 de la Convencin, son aqullas a las que sta se refiere expresamente
en los artculos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del marco y segn los
principios del artculo 8, y tambin las inherentes a la preservacin del
Estado de Derecho, aun bajo la legalidad excepcional que resulta de la
suspensin de garantas.135
Este criterio interpretativo fue aplicado posteriormente en el caso Neira

Alegra y otros, en el que la Corte concluy que Per, en detrimento de tres personas,
haba quebrantado el derecho al hbeas corpus garantizado por el artculo 27(2) de la
Convencin Americana. En este caso el control y jurisdiccin de las fuerzas armadas
Corte IDH, Opinin Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987, Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27(2), 25 y 8 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Series A, No. 9, p. 7, prr. 24.
132
Ibid., pp. 8, prr. 25.
133
Ibid., p. 8, prr. 29.
134
Ibid., p. 8-9, prr. 30.
135
Ibid., p. 11, prr. 38.
131
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sobre el Penal San Juan Bautista se tradujeron en una suspensin implcita de la accin
de hbeas corpus, en virtud de la aplicacin de los decretos supremos que declararon la
emergencia y la zona militar restringida.136 La represin de un disturbio en la prisin
implicada termin en la muerte de numerosos reclusos. La accin de hbeas corpus fue
invocada en nombre del seor Neira-Alegra y de otros dos presos que desaparecieron
luego del motn. Sin embargo, la accin de hbeas corpus fue declarada improcedente con
fundamento en que los peticionarios no haban probado que los reclusos hubiesen
sido secuestrados, que los incidentes estaban sujetos a investigacin por parte de
tribunales militares y que tales sucesos correspondan a hechos que se encontraban
fuera de los alcances del procedimiento sumarsimo del hbeas corpus.137
En el derecho internacional de los derechos humanos, el principio de legalidad

y el Estado de derecho deben ser garantizados en todo tiempo, incluso durante
emergencias pblicas que amenacen la vida de la nacin (Pacto Internacional
y Convenio Europeo) o la seguridad o independencia del Estado (Convencin
Americana). Esto significa que en un orden constitucional
respetuoso de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales, la ley gobierna la conducta tanto del Estado
como de los Individuos.
Los derechos no susceptibles de ser suspendidos deben ser completamente
protegidos en tales situaciones de emergencia.
Para ello, los Estados deben proporcionar, en todo tiempo, recursos
eficaces en el nivel nacional que permitan a las supuestas vctimas
reivindicar sus derechos ante los tribunales nacionales u otras autoridades
independientes e imparciales.
Ninguna medida de suspensin, sin importar que tan legal sea, podr socavar
la eficacia de estos recursos.
El derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial es
absoluto de acuerdo con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos en casos en los que los procedimientos penales puedan concluir con
la imposicin de la pena de muerte. Tales procedimientos deben respetar,
en todo tiempo, las garantas del debido proceso contenidas en el artculo
14 del Pacto, las cuales son adems, en esa medida, no susceptibles de ser
suspendidas. Tales garantas, por supuesto, tienen que ser consecuentes con la
prohibicin de retroactividad de la ley penal definida en las disposiciones no
susceptibles de ser derogadas del artculo 15 del Pacto.
Corte IDH, Caso Neira Alegra y otros., sentencia del 19 de enero de 1995, OAS doc. OAS/Ser.L/V/III.33, doc. 4, Informe Anual de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1995, prr. 84.
137
Ibid., p. 59, prr. 79. Con relacin a la violacin de los artculos 7(6) y 25 de la Convencin Americana, ver tambin Corte IDH,
Surez Rosero case, sentencia del 12 de noviembre de 1997, Series C, No. 35, paras. 57-66.
136
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En el nivel Americano, los recursos internos para garantizar el pleno goce

de de los derechos que no pueden ser suspendidos deben ser de naturaleza
judicial, tales como el procedimiento de la accin de hbeas corpus
y el amparo, y los procedimientos correspondientes deben respetar los
principios del debido proceso de derecho. En esa medida, estos
principios tambin son, por tanto, no susceptibles de ser suspendidos de
conformidad con la Convencin Americana de Derechos Humanos.
4. Derechos Susceptibles de Suspensin y

la Condicin de Estricta Necesidad
Tanto el artculo 4(1) del Pacto Internacional como el artculo 15(1) del
Convenio Europeo establecen el principio de estricta proporcionalidad, el cual significa
que en situaciones excepcionales que amenacen la vida de la nacin, el Estado Parte
podr adoptar disposiciones que suspendan las obligaciones contradas en virtud del
Pacto slo en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situacin. De
conformidad con el artculo 27(1) de la Convencin Americana, el Estado implicado
puede adoptar tales disposiciones slo en la medida y por el tiempo estrictamente
limitados a las exigencias de la situacin. No obstante, como aparece indicado a
continuacin, la especificacin del artculo 27(1), relativa al elemento del tiempo, no
agrega nada sustancial a lo que ya est implcito en la condicin de estricta necesidad
contenida en los artculos 4(1) del Pacto y 15(1) del Convenio europeo. Por ultimo,
el artculo 30 de la Carta Social Europea de 1961, y el artculo F de la Carta Social
Europea de 1996 (Revisada), estipulan que cualquier medida de suspensin que se
adopte, debe ser estrictamente proporcional a la gravedad de la situacin.
4.1
Enfoque interpretativo general
4.1.1
El Comit de Derechos Humanos ha observado que el principio de estricta

proporcionalidad es un requisito fundamental de cualesquiera medidas que suspendan
la aplicacin de disposiciones del Pacto, y que es un requisito que guarda relacin
con la duracin, el mbito geogrfico y el alcance material del estado de excepcin y
de cualesquiera disposiciones excepcionales aplicadas en razn de la emergencia. La
suspensin de algunas de las obligaciones contradas en virtud del Pacto en situaciones
de excepcin es claramente distinta de las restricciones o limitaciones permitidas aun
en circunstancias normales conforme a diversas disposiciones del Pacto. Sin embargo,
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la obligacin de limitar cualesquiera suspensiones a las estrictamente necesarias segn

las exigencias de la situacin refleja un principio de proporcionalidad comn a las
facultades de suspensin y de limitacin.138 Adicionalmente, el Comit seala que:
El solo hecho de que una suspensin permisible de la aplicacin de una
determinada disposicin pueda de por s justificarse por las exigencias
de la situacin no elimina el requisito de que deba mostrarse que las
medidas concretas adoptadas como consecuencia de esa suspensin
son tambin necesarias en razn de las exigencias de la situacin. En la
prctica, esto asegurar que ningn artculo del Pacto, por vlida que sea
su suspensin, sea completamente inaplicable al comportamiento de un
Estado Parte.139
Adicionalmente, la enumeracin de derechos que no pueden ser suspendidos

en el artculo 4(2) no puede justificar, an cuando exista una amenaza a la vida de la
nacin, un argumento a contrario con el efecto de que sean permisibles suspensiones
ilimitadas de derechos no contenidos en dicha disposicin, toda vez que la obligacin
en derecho de restringir todas las medidas de suspensin a las estrictamente limitadas
a las exigencias de la situacin impone tanto a los Estados Partes como al Comit el
deber de proceder a un anlisis minucioso en relacin con cada artculo del Pacto,
sobre la base de una evaluacin objetiva de la situacin de hecho.140
A partir de esta afirmacin es claro que el Comit realizar su propia valoracin
de la estricta necesidad de cualquier medida de suspensin adoptada. Por eso, el
Comit confirma la opinin acogida en el caso Landinelli Silva y Otros estudiado en los
primeros aos de su labor. Aunque los hechos de dicho caso, que implicaron drsticas
limitaciones sobre los derechos civiles y polticos de miembros de ciertos grupos
polticos, no fueron finalmente examinados bajo el artculo 4 del Pacto, el Comit
efectu un examen hipottico de la estricta necesidad de las medidas impugnadas sobre
la suposicin de que existi una situacin de emergencia en Uruguay.141
En varias ocasiones el Comit, al considerar los informes peridicos de los
Estados, ha manifestado dudas respecto de la compatibilidad con la condicin de
estricta proporcionalidad. Por ejemplo, expres honda preocupacin por la continua
vigencia del estado de excepcin en Israel, que est en vigor desde la independencia
y recomend que el Gobierno reexamine la necesidad de renovar continuamente el
estado de excepcin a fin de limitar en lo posible su alcance y aplicabilidad territorial
y la correspondiente suspensin de derechos. Seal, en particular, que algunos
artculos nunca pueden ser suspendidos y que otros solo pueden serlo en la medida
estrictamente limitada a las exigencias de la situacin.142 Espaa y el Reino Unido,
entre otros, han sido criticados por el uso prolongado y excesivo de medidas de
emergencia. En el caso de Espaa, el Comit estaba preocupado, por ejemplo, respecto
de la suspensin de derechos de los sospechosos de terrorismo en virtud del artculo
55(2) de la Constitucin y el hecho de que tal circunstancia haya dado lugar a lo que
constituy una legislacin permanente de emergencia. En el caso del Reino Unido
Observacin General No. 29, in NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 205, prr. 4.
Ibid.
140
Ibid., p. 203, prr. 6.
141
Comunicacin No. R. 8/34, J. Landinelli Silva y Otros c. Uruguay (Observaciones adoptadas el 8 de abril de 1981) en NU doc.
AGRO, A/36/40, p133, prr. 8.4.
142
NU doc. AGRO, A/53/40, prr. 307.
138
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el Comit expres preocupacin acerca de los poderes excesivos de los que gozaba
la polica en virtud de la legislacin antiterrorista en Irlanda del Norte, las amplias
reglas relativas al uso de armas de fuego por la polica y las numerosas medidas de
emergencia y su prolongada aplicacin.143
Estos pocos ejemplos demuestran que el Comit est claramente preocupado
acerca de la extensin territorial, temporal y material de toda medida de
emergencia adoptada por los Estados Partes.
4.1.2
Artculo 27(1) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
En su opinin consultiva sobre el Hbeas Corpus bajo Suspensin de Garantas, la

Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que:
Habida cuenta de que el artculo 27.1 contempla distintas situaciones
y dado, adems, que las medidas que se adopten en cualquiera de estas
emergencias deben ser ajustadas a las exigencias de la situacin, resulta
claro que lo permisible en unas de ellas podra no serlo en otras. La
juridicidad de las medidas que se adopten para enfrentar cada una de las
situaciones especiales a que se refiere el artculo 27.1 depender, entonces,
del carcter, intensidad, profundidad y particular contexto de la emergencia,
as como de la proporcionalidad y razonabilidad que guarden las medidas
adoptadas respecto de ella.144
En otras palabras, el derecho a recurrir a medidas de suspensin en virtud del

artculo 27 es un instrumento flexible para ocuparse de situaciones de emergencia, una
herramienta dirigida a restablecer las condiciones de normalidad en la comunidad. De
esto se sigue que de conformidad con la Convencin, las suspensiones de artculos que
no pueden ser instrumentales en la restauracin de la paz, el orden y la democracia, no
son legtimas.
En la opinin consultiva anteriormente mencionada, la Corte Interamericana
estableci, adems, que la actuacin adoptada por las autoridades pblicas debe estar
especificada con precisin por lmites que deben estar precisamente sealados en
las disposiciones que decretan el estado de excepcin y que cualquier actuacin que
desborde los lmites de lo estrictamente necesario para enfrentar la emergencia resulta
tambin ilegal an dentro de la situacin de excepcionalidad jurdica vigente.145 A
continuacin la Corte resalt que, toda vez que es incorrecto suspender garantas sin
cumplir las anteriores condiciones,
39. tampoco pueden apartarse de esos principios generales las
medidas concretas que afecten los derechos o libertades suspendidos,
como ocurrira si tales medidas violaran la legalidad excepcional de la
emergencia, si se prolongaran ms all de sus lmites temporales, si fueran
manifiestamente irracionales, innecesarias o desproporcionadas, o si para
adoptarlas se hubiere incurrido en desviacin o abuso de poder.
NU doc. AGRO, A/46/40, prr. 183 (Espaa), y p. 102, prr. 411 (Reino Unido).
Corte IDH, Opinin Consultiva OC-8-87, 30 de enero de 1987, el Hbeas Corpus bajo suspensin de garantas (arts. 27(2), 25(1) y 7(6)
Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Series A, No. 8, p. 8, prr. 22. El texto puede consultarse en la pgina web
http://www.corteidh.or.cr/serieapdf/seriea_08_esp.pdf
145
Ibid., p. 11, prr. 38.
143
144
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40. Si esto es as es desde todo punto de vista procedente, dentro de un

Estado de Derecho, el ejercicio del control de legalidad de tales medidas por
parte de un rgano judicial autnomo e independiente que verifique, por
ejemplo, si una detencin, basada en la suspensin de la libertad personal,
se adecua a los trminos en que el estado de excepcin la autoriza. Aqu, el
hbeas corpus adquiere una nueva dimensin fundamental.146
4.1.3
El artculo 15(1) del Convenio Europeo
La Corte Europea de Derechos Humanos ha examinado la consistencia de las

medidas de suspensin con la condicin de que las mismas deban ser adoptadas en
la estricta medida en que lo exija la situacin en conexin con el uso de los poderes
especiales de arresto y detencin.147 No obstante, de acuerdo con su jurisprudencia,
debe dejarse un amplio margen de apreciacin a autoridades nacionales, no slo para
determinar si un Estado esta enfrentado a un peligro pblico que amenace la vida de
la nacin sino tambin para decidir sobre la naturaleza y alcance de las suspensiones
necesarias para conjurarla.148 Sin embargo,
Los Estados Contratantes no gozan de un poder ilimitado de apreciacin.
Corresponde a la Corte dictaminar si, inter alia, los Estados han ido ms
all de la estricta medida en que lo exija la situacin de la crisis. El margen
interno de apreciacin est entonces acompaado por una supervisin
Europea Al mismo tiempo, al ejercer su supervisin, la Corte debe dar
un valor apropiado a factores pertinentes tales como la naturaleza de los
derechos afectados por la suspensin, la circunstancias que llevaron a la
situacin de emergencia y su duracin.149
Mientras que presta especial atencin a los argumentos aducidos por los
Gobiernos en favor de las suspensiones, la Corte de hecho examina, como ser expuesto
ms adelante, la cuestin de la supuesta necesidad de las medidas de suspensin,
incluyendo la cuestin de las salvaguardias contra el abuso.
Las suspensiones de obligaciones de derechos humanos no deben ir ms

all de lo estrictamente requerido por las exigencias de la
situacin. Esto significa que las medidas pertinentes deben ser adaptadas
a las exigencias de la situacin en trminos de su aplicacin territorial, su
contenido material y su duracin.
Ibid., p. 11-12, prr. 39-40.

Corte Europea de DH, Caso de Irlanda c. el Reino Unido, sentencia del 18 de enero de 1978, Series A, No. 25, p. 79, prr. 211.
148
Corte Europea de DH, Caso de Irlanda c. el Reino Unido, sentencia del 18 de enero de 1978, Series A, No. 25, p. 79, prr. 207; Corte Europea
de DH, Caso Brannigan y McBride c. el Reino Unido, sentencia del 29 de mayo de 1993, Series A, No. 258-B, p. 49, prr. 43; y Corte Europea de
DH, Caso Aksoy c. Turqua, sentencia del 18 de Diciembre de 1996, Informes 1996-VI, p. 2280, prr. 68.
149
Corte Europea de DH, Caso Brannigan y McBride c. el Reino Unido, sentencia del 26 de mayo de 1993, Series A, No. 258-B, pp. 49-50, prr.
43; y Corte Europea de DH, Caso Aksoy c. Turqua, sentencia del 18 de diciembre de 1996, Informes 1996-VI,, p. 2280, prr. 68.
146
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Las medidas de suspensin que van ms all de la condicin de estricta

necesidad son ilegtimas y tienen que ser juzgadas a la luz de los estndares
legales aplicables en tiempos de normalidad.
Los rganos de vigilancia internacionales tienen el derecho y la obligacin de
efectuar su propia valoracin independiente de la estricta necesidad de toda
medida de suspensin tomada por los Estados Partes.
Los Estados Partes en el Convenio Europeo de Derechos Humanos tienen
un amplio margen de apreciacin en la valoracin de la estricta necesidad
de las medidas implicadas, un margen de apreciacin que, no obstante, est
acompaado por una supervisin Europea.
4.2 El derecho a recursos eficaces

El Comit de Derechos Humanos expres en la Observacin General No. 29
que el artculo 2(3) del Pacto Internacional exige a los Estados Partes en el Pacto que
proporcionen recursos para cualquier violacin de las disposiciones del Pacto.
Aunque esta clusula no se mencione entre las disposiciones que no
pueden ser objeto de suspensin enumeradas en el prrafo 2 del artculo
4, constituye una obligacin inherente al Pacto en su conjunto. Incluso si
los Estados Partes pueden, durante un estado de excepcin y en la estricta
medida que la situacin exige, introducir ajustes en el funcionamiento
prctico de los procedimientos relativos a los recursos judiciales o de otra
ndole, deben conformarse a la obligacin fundamental de garantizar un
recurso efectivo, en virtud del prrafo 3 del artculo 2 del Pacto.150
En otras palabras, an en situaciones en las que el Estado Parte concluya que

la amenaza a la vida de la nacin requiere la suspensin de las obligaciones que el Pacto
le impone, el Estado permanece legalmente obligado a proporcionar remedios eficaces
a las vctimas de las violaciones de derechos humanos, incluyendo aquellas personas
que son vctimas de la aplicacin excesiva o ilegal de las medidas de emergencia.
De este modo el Comit expres preocupacin sobre la insuficiencia de
las salvaguardias y de las vas de recurso en las que puedan ampararse los particulares
en caso de proclamarse el estado de emergencia en Gabn y recomend al Estado
Parte instituir recursos efectivos en su legislacin aplicables en las situaciones de
emergencia.151 El Comit tambin enfatiz que las disposiciones constitucionales y
legales de Colombia deben garantizar que los tribunales supervisen el cumplimiento
del artculo 4 del Pacto.152
*****

Ibid., p. 35, prr. 10.
152
150
151
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En su opinin consultiva sobre las Garantas Judiciales en Estados de Emergencia,

la Corte Interamericana afirm con relacin a las medidas derogatorias, que a partir
del artculo 27(1) se deriva el requisito general de que en todo estado de excepcin
subsistan medios idneos para el control de las disposiciones que se dicten, a fin de que
ellas se adecuen razonablemente a las necesidades de la situacin y no excedan de los
lmites estrictos impuestos por la Convencin o derivados de ella.153
En cuanto a los derechos que no han sido suspendidos o derogados, la Corte,
inequvocamente, ha dictaminado que la implantacin del estado de emergencia
cualquiera que sea la dimensin o denominacin con que se le considere en el
derecho interno no puede comportar la supresin o la prdida de efectividad de las
garantas judiciales que los Estados Partes estn obligados a establecer, segn la misma
Convencin, para la proteccin de [tales] derechos. En otras palabras, debern
conservarse las garantas judiciales indispensables para la efectividad de los derechos
y libertades que siendo susceptibles de suspensin, no han sido suspendidos por el
Gobierno durante el Estado de emergencia.154
*****
La cuestin de las salvaguardas contra el uso excesivo o exagerado de las
medidas de emergencia en el mbito Europeo ser abordada en la seccin 4.3, a
continuacin, en tanto que est ntimamente ligada a la condicin de estricta necesidad
del uso de poderes especiales de arresto y detencin.
La obligacin de los Estados de proporcionar recursos eficaces en el nivel

nacional para las violaciones de derechos humanos se mantiene con igual
fuerza durante emergencias pblicas respecto a los derechos que no han sido
suspendidos, incluyendo los derechos no susceptibles de ser suspendidos que
deben ser completamente garantizados en todo tiempo.
En la medida en que los Estados recurran a la suspensin de las
obligaciones contradas en virtud de tratados de derechos humanos, tienen que
proporcionar recursos efectivos con el propsito de valorar la estricta necesidad
de las medidas de emergencias y prevenir los abusos, tanto en general como en
cualquier caso dado.
4.3 El derecho a la libertad y los poderes de arresto

y detencin
El uso de poderes especiales de arresto y detencin es uno de los medios ms
comunes para abordar las situaciones de crisis. Algunas veces, tales medidas pueden
ser de amplio alcance, involucrando la eliminacin de la revisin judicial de la legalidad
Corte IDH, Opinin Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987, Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27(2), 25 y 8 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Series A, No. 9, p. 6, prr. 21. http://www.corteidh.or.cr/serieapdf/seriea_09_esp.pdf
154
Ibid., p. 34, prr. 25, y p. 39, prr. 39, y Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros., sentencia del 30 de mayo de 1999, Series C, No. 52,
pp. 215-216, prr. 186.
153
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de la actuacin tomada, as como tambin detencin o internamiento de largo plazo, lo

que tiene por consecuencia la negacin de la posibilidad a las personas privadas de su
libertad de que cualquier cargo en su contra sea examinado en juicio ante un tribunal
de derecho independiente e imparcial y aplicando las garantas del debido proceso.
Desde un punto de vista legal, la situacin en el nivel internacional no es homognea
ya que la Corte Europea trata de ir ms all que el Comit de Derechos Humanos, la
Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al excluir
la revisin judicial en tiempos de crisis. Sin embargo, los desarrollos legales al respecto
pueden estar evolucionando haca un enfoque ms uniforme.
*****
El Comit de Derechos Humanos ha afirmado de manera inequvoca que los
Estados Partes no pueden en ningn caso invocar el artculo 4 como justificacin de
actos que violan el derecho humanitario o normas imperativas de derecho internacional,
por ejemplo la privacin arbitraria de la libertad.155 Como se observ en la subseccin
precedente, el Comit ha declarado, en trminos igualmente firmes, que el derecho a
un recurso efectivo debe ser preservado durante un estado de emergencia. De esto se
sigue que las personas privadas de su libertad en situaciones excepcionales que pongan
en peligro la vida de la nacin tienen el derecho a un recurso eficaz para cuestionar
la legalidad del arresto y la detencin. En otras palabras, los recursos judiciales, tales
como la accin de hbeas corpus, tiene que estar efectivamente a disposicin en todo
tiempo. Sobre esta importante cuestin el Comit estuvo ms prximo en su respuesta
a la pregunta de la Subcomisin de Prevencin de Discriminacin y Proteccin a las
Minoras (como entonces era llamada) de Estados Unidos acerca de la sugerencia de
un proyecto de un tercer protocolo facultativo del Pacto:
El Comit tiene el convencimiento de que los Estados Parte interpretan,
por lo general, que no se debe restringir en situaciones de excepcin el
derecho al hbeas corpus y al amparo. Adems, el Comit opina que los
recursos a que se refieren los prrafos 3 y 4 del artculo 9, interpretados
junto con el artculo 2, son inherentes al Pacto considerado en conjunto.
Teniendo esto presente, el Comit cree que existe un riesgo considerable
de que la propuesta de proyecto de tercer protocolo facultativo invite
implcitamente a los Estados Partes a considerarse libres de derogar las
disposiciones del artculo 9 del Pacto en estados de excepcin en caso
de que no ratifiquen el protocolo facultativo propuesto. As pues, el
protocolo podra tener el efecto indeseado de disminuir la proteccin de
los detenidos en los estados de excepcin.156
A partir de las varias afirmaciones del Comit de Derechos Humanos, parece

claro que las garantas contenidas en el artculo 9 (3) y (4) deben ser eficazmente
aplicadas en todo tiempo, an durante emergencias pblicas que amenacen la vida de
la nacin. Estas garantas comprenden, en particular, el derecho de cualquier persona
detenida o presa a causa de una infraccin penal [a ser] llevada sin demora ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales (art.
9(3)) y el derecho de toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 20o, prr. 11.

Ver NU doc. AGRO, A/49/40 (vol. I), anexo XI, p. 120. La primera parte de esta declaracin tambin fue incluida en la
Observacin General No. 29), pero slo en una nota al pie de pgina; ver AGRO, A/56/40 (vol. I), pp. 208-209, nota la pie i.
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o prisin a recurrir ante un tribunal, a fin de que ste decida a la brevedad posible
sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera ilegal (art.
9(4)). Para la interpretacin de estas disposiciones, ver el Captulo 5 sobre Derechos
humanos y Arresto, Detencin Previa al Juicio y Detencin Administrativa.
*****
En cuanto al derecho a la proteccin del derecho a la libertad y a la seguridad,
de conformidad con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la
situacin legal es clara, ya que cuando los poderes especiales de arresto o detencin
son usados en caso de guerra, peligro pblico o de otra emergencia que amenace
la independencia o seguridad del estado Parte, toda persona sometida a ellos tiene
un derecho incondicional a un recurso efectivo en la forma de hbeas corpus y amparo,
como lo garantizan los artculo 7(6) y 25(1) de la Convencin, para la proteccin de
los derechos que no pueden ser suspendidos de acuerdo con el artculo 27(2) de la
Convencin. En la medida en que los poderes especiales de arresto y detencin puedan,
per se, ser autorizados en virtud del artculo 27(1) de la Convencin, debern asimismo
existir a disposicin de las personas privadas de su libertad, recursos eficaces que las
habilite para debatir la compatibilidad de las medidas implicadas con la condicin de
estricta necesidad.
*****
En el nivel Europeo, la Corte Europea de Derechos Humanos, en relacin
con la situacin en Irlanda del Norte, ha aceptado de manera amplia los poderes
extraordinarios de arresto y detencin, incluyendo internamiento, sin la posibilidad de
revisin judicial. Estos casos, tal como el caso de Irlanda c. Reino Unido, son complejos
y en este captulo solamente se estudiarn algunos aspectos de los mismos.
En el caso Lawless, la Corte concluy que los poderes especiales de detencin
conferidos a los Ministros de Estado en virtud de la Ley de 1940 sobre Delitos contra
el Estado (Enmienda) eran contrarios al artculo 5(1)(c) y (3) del Convenio Europeo
con fundamento en que la detencin del Sr. Lawless durante un periodo de cinco meses
no fue efectuada con el propsito de llevarlo ante la autoridad legal competente y
que, en efecto, durante su detencin no fue llevado ante un juez para ser enjuiciado
dentro de un tiempo razonable como lo prescriben aquellas disposiciones.157 De
acuerdo con la Corte, el significado natural y simple de los trminos del artculo
5(1)(c) y (3) claramente entraan la obligacin de llevar a toda persona arrestada o
detenida en cualquiera de las circunstancias contempladas por las disposiciones del
prrafo 1(c), ante un juez, con el fin de examinar la cuestin de la privacin de la
libertad o con el propsito de decidir sobre los mritos.158 Toda vez que el Sr. Lawless
nunca fue llevado ante un juez para ninguno de esos propsitos, su detencin viol
el artculo 5 del Convenio y la Corte, por consiguiente, tuvo que examinar si esta
violacin podra estar justificada en virtud del artculo 15(1) del Convenio, en caso
de haber sido adoptada en la estricta medida en que lo exiga la situacin que se
present en Irlanda en 1957.
Luego de un examen de los hechos y de los argumentos de las partes en
el caso, la Corte concluy que no haba otros medios disponibles para el Estado
157
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Corte Europea de DH, Caso Lawless (Fondo), sentencia del 1 de julio de 1961, Series A, No. 3, p. 53, prr. 15.
Ibid., p. 52, prr. 14.
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Contratante que hubiesen hecho posible ocuparse de la situacin. En consecuencia,

la detencin administrativa de individuos sospechosos de intentar tomar parte
en actividades terroristas pareca ser, a pesar de su gravedad, una medida requerida
por las circunstancias.159 Los medios que la Corte haba excluido como idneos para
ocuparse de la emergencia eran:
v5 la aplicacin del derecho ordinario haba probado ser incapaz de controlar el
peligro creciente que amenazaba a la Repblica de Irlanda;
v5 los tribunales ordinarios, o an lo tribunales penales especiales o los tribunales
militares;
v5 la acumulacin de la evidencia necesaria para condenar a las personas involucradas
en las actividades del IRA y otras de sus clulas, un proceso que encontr muchas
dificultades causadas por el carcter terrorista, secreto y militar de esos grupos y el
miedo que crearon entre la poblacin;
v5 el hecho de que estos grupos operaban principalmente en Irlanda del Norte,
prcticamente limitando sus actividades en la Repblica de Irlanda a la preparacin
de incursiones armadas a travs de la frontera, era un impedimento adicional para
la recoleccin de evidencia suficiente; y
v5 el hecho de que el cierre de la frontera habra tenido graves repercusiones sobre la
poblacin en conjunto, ms all de la medida exigida por la situacin.160
A continuacin, la Corte observ que la Ley de 1940 sobre Delitos contra el
Estado (Enmienda), estaba sujeta a una serie de salvaguardias diseadas para prevenir
abusos en la operacin de el sistema de detencin administrativa. Estas salvaguardias
eran: (1) la constante supervisin del sistema por parte del Parlamento y el establecimiento
de una Comisin de Detencin compuesta por un miembro de las Fuerzas de Defensa
y dos jueces; (2) una persona detenida en virtud del Acto de 1940 podra referir su
caso a dicha Comisin, cuya opinin, si fuera favorable para la liberacin de la persona
interesada, sera vinculante para el Gobierno; (3) que los tribunales ordinarios podran
llamar a orden a la Comisin de Detencin para que llevase a cabo sus funciones.161
Por ltimo, el Gobierno haba anunciado pblicamente que liberara a toda persona
detenida en virtud del Acto que ofreciera un compromiso de respetar la Constitucin
y la Ley y no se comprometiera en ninguna actividad ilegal.162
La Corte concluy que, sujeta a estas salvaguardias, la detencin sin juicio
proveda por el Acto de 1940, parece ser una medida estrictamente requerida por las
exigencias de la situacin de acuerdo con el significado del artculo 15 del Convenio.
La Corte, adems, adopt el criterio de que la medida concernida, como fue aplicada al
Sr. Lawless en persona, no fue ms all del principio de estricta necesidad.163

Ibid., loc. cit.
161
Ibid., p. 58, prr. 37.
162
Ibid., loc. cit.
163
Ibid., pp. 58-59, prrs. 37-38; nfasis aadido. Aun cuando la Sala de la Corte fue unnime, el resultado estuvo dividido en
la Comisin Europea de Derechos Humanos, la cual se haba ocupado del caso con anterioridad. En la Comisin, una mayora de
8 contra 6 consider que la detencin administrativa era estrictamente requerida por las exigencias de la situacin. Las opiniones
minoritarias proporcionan argumentos tiles para una mayor comprensin de las complejidades del caso Lawless. Para la opinin de la
Comisin, ver Corte Europea de DH, Caso Lawless Case, Series B, 1960-1961, pp. 113-156.
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Aos despus, cuestiones similares surgieron en el caso de Irlanda c. Reino

Unido que involucr varios poderes complejos de privacin extrajudicial de la libertad
usados por el Reino Unido en Irlanda del Norte y que tenan sus bases legales en las
Regulaciones 10 (arresto), 11(1) (arresto), 11(2) (detencin) y 12 (internamiento), y en
la Orden Terrorista (custodia provisional y detencin) y las disposiciones de la Ley de
Emergencia (arresto, custodia provisional y detencin). Sin examinar estos poderes
en detalle, debe mencionarse que la Regulacin 10 autoriz el arresto de personas
en ausencia de sospecha de un delito, solamente para la preservacin de la paz y
el mantenimiento del orden y algunas veces tambin era usada para interrogar a la
persona implicada acerca de las actividades de los otros. Las otras Regulaciones exigan
la sospecha de un delito y/o actividad perjudicial para la preservacin de la paz o el
mantenimiento del orden.164 La Orden Terrorista y las Disposiciones de Emergencia
eran aplicables solamente a personas sospechosas de haber estado involucradas en
la comisin o intento de comisin de cualquier acto de terrorismo, que es el uso de
la violencia con fines polticos, o en la organizacin de personas para el propsito de
terrorismo.165
En trminos generales, la Corte concluy que las medidas impugnadas
violaban las disposiciones del artculo 5(1)(c), 5(2), 5(3) y 5(4) respectivamente, ya que
(1) las detenciones no fueron efectuadas con el propsito de llevar al detenido ante
la autoridad legal competente; (2) las personas concernidas no fueron normalmente
informadas sobre por qu estaban siendo arrestadas [sino que] en general, simplemente
les dijeron que el arresto fue realizado conforme a la legislacin de emergencia sin
que les dieran ms detalles; (3) las medidas impugnadas no fueron efectuadas con
el propsito de llevar a las personas implicadas prontamente ante la autoridad legal
competente; (4) las personas arrestadas o detenidas estaban an menos facultadas
para ser juzgadas dentro de un plazo razonable o para ser liberadas en la espera del
juicio; (5) no exista derecho para adoptar acciones mediante las que la legalidad de
[la] detencin se decidiera rpidamente por un tribunal y, de probarse la ilegalidad
de la detencin, se ordenara la liberacin.166
Al examinar si estas violaciones del artculo 5 podran estar justificadas bajo
el artculo 15(1) del convenio Europeo, la Corte consider, primero, si la privacin
de libertad contraria al artculo 5(1) fue necesaria y, segundo, la falta de garantas para
lograr el nivel fijado por los pargrafo 2 a 4 del artculo 5.167
En cuanto al artculo 5(1), la Corte concluy que los lmites del margen
de apreciacin dejado a los Estados Contratantes por el Artculo 15 1, no fueron
sobrepasados por el Reino Unido cuando este se form la opinin de que la privacin
extrajudicial de la libertad era necesaria desde agosto de 1971 a marzo de 1975.168
Incuestionablemente, el ejercicio de poderes especiales fue principalmente, y an
exclusivamente antes del 5 de febrero de 1973, dirigido contra el IRA como una
fuerza militar clandestina que fue creada en agosto de 1971 y, posteriormente,
un peligro particularmente eminente y agudo para la integridad territorial del Reino
Unido, las instituciones de seis condados y la vida de los habitantes de la provincia
Corte Europea de DH, Caso de Irlanda c. el Reino Unido, sentencia del 18 de enero de 1978, Series A, Vol. 25, pp. 74-75, prr. 196.
Ibid., p. 75, prr. 196.
166
Ibid., pp. 74-77, prr. 194-201.
167
Ibid., p. 80, prr. 211.
168
Ibid., p. 82, prr. 214.
164
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Confrontados con una ola masiva de violencia e intimidacin, el Gobierno de Irlanda

del Norte y posteriormente, luego de la introduccin de jurisdiccin Britnica, el
Gobierno Britnico, estaban razonablemente autorizados para considerar que los
recursos ofrecidos por la legislacin normal eran insuficientes para la campaa contra
el terrorismo y que era necesario recurrir a medidas fuera del mbito del derecho
ordinario, en la forma de privacin extrajudicial de la libertad.169
Sin embargo, la Corte tena algunos problemas con la Regulacin 10,
que permita el arresto de una persona con el nico propsito de obtener de ella
informacin acerca de otras personas. En la opinin de la Corte, esta clase de
arresto solamente puede ser justificable en una situacin muy excepcional, pero las
circunstancias prevalecientes en Irlanda del Norte caan dentro de dicha categora.
Adicionalmente, el periodo de privacin de la libertad autorizado estaba limitado a un
mximo de 48 horas.170
El Gobierno Irlands afirm que las medidas extraordinarias haban probado
ser ineficaces en tanto que las mismas no slo fallaron en acabar con el terrorismo
sino que adems tuvieron como resultado su intensificacin, hechos que en su
opinin, confirmaron que dicha privacin extrajudicial de la libertad no constitua una
necesidad absoluta. Este argumento no fue aceptado por la Corte, la cual consider
que tena que arribar a su conclusin a la luz de las condiciones y circunstancias en las
que dichas medidas fueron originalmente adoptadas y posteriormente aplicadas, y no
puramente a partir de un examen retrospectivo de su eficacia.171
En cuanto a la ausencia de garantas prescritas en el artculo 5(2)-(4) del
Convenio Europeo, la Corte concluy que un examen general de la legislacin y
prctica debatidas, revela que stas se desarrollaron en la direccin de incrementar
el respeto por la libertad individual. La incorporacin desde un inicio de garantas
judiciales, o al menos administrativas, ms satisfactorias habra sido, por supuesto,
deseable pero aislar la primera fase de las posteriores sera poco realista. Exigir a un
Estado, cuando est luchando contra una emergencia pblica que amenaza la vida de la
nacin, que realice todo a un mismo tiempo, como suministrar, de entrada, a cada uno
de sus medios de accin escogidos, cada una de las salvaguardias compatibles con los
requisitos prioritarios para el correcto funcionamiento de las autoridades y para restaurar
la paz en la comunidad, sera ponerlo en situacin de indefensin. La interpretacin del
Artculo 15 debe dejar lugar para adaptaciones de carcter progresivo.172
Debe observarse que el derecho a un recurso judicial o administrativo estuvo
ausente no slo en el caso de privacin de la libertad de 48 o 72 horas sino tambin en
casos en los que personas fueron internadas o privadas de su libertad en virtud, por
ejemplo, de la Regulacin 12(1), el artculo 5 de la Orden Terrorista y el prrafo 24 de
la Parte I de la Ley sobre Disposiciones de Emergencia. Sin embargo, en las palabras
de la Corte, el comit consultivo establecido por la Regulacin 12(1) permiti, a
pesar de su carcter no judicial, una cierta medida de proteccin que no puede ser
ignorada. Al establecer comisarios y un tribunal de apelacin, la Orden Terrorista
comport salvaguardias adicionales que fueron de alguna manera fortalecidas por la
Ibid., pp. 80-81, prr. 212.
Ibid., p. 81, prr. 212.
171
Ibid., pp. 81-82, prr. 214.
172
Ibid., p. 83, prr. 220.
169
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ley de Disposiciones de Emergencia. Adicionalmente, estaba la valiosa, si bien limitada,

revisin efectuada por los Tribunales, cuando la oportunidad surga, en virtud del
derecho anglosajn.173
En el caso de Brannigan y McBride, que tambin involucr legislacin antiterrorista en el Reino Unido, la Corte tena que considerar la ausencia de intervencin
judicial en el ejercicio del poder para detener sospechosos terroristas hasta por siete
das. El caso surgi con ocasin de la suspensin efectuada por el Gobierno del Reino
Unido luego de que la Corte encontrara una violacin al artculo 5(3) en el caso Brogan
y Otros, en el cual concluy que los peticionarios no haban sido llevados sin demora
ante un tribunal. En ese caso la Corte record que el control judicial de las injerencias
del ejecutivo en el derecho a la libertad de los individuos es una caracterstica de la
garanta incorporada en el Artculo 5 3 [y] est implcita en el estado de derecho, uno
de los principios fundamentales de una sociedad democrtica que est expresamente
referido en el Prembulo al Convenio.174
En el caso Brannigan y McBride, la Corte, despus de rechazar el argumento
de los peticionarios segn el cual la suspensin no constituy una respuesta genuina a
una emergencia y que fue prematura,175 concluy que, habida consideracin a: (1) la
naturaleza de la amenaza terrorista en Irlanda del Norte, (2) el alcance limitado de
la suspensin y las razones suministradas en soporte de esta y (3) la existencia de
salvaguardias bsicas contra el abuso, el Gobierno del Reino Unido no haba excedido
su margen de apreciacin teniendo en cuenta que la suspensin fue adoptada en la
estricta medida exigida por la situacin.176 En su razonamiento, la Corte hizo notar:
v5 las opiniones expresadas en varios informes que revisaban el funcionamiento de
la legislacin de Prevencin del Terrorismo, segn las cuales las dificultades de la
investigacin y persecucin del delito de terrorismo dieron origen a la necesidad
de un periodo de detencin ampliado que no sera objeto de control judicial,
dificultades que haban sido reconocidas en el fallo de Brogan y Otros;
v5 que se mantiene el criterio del Gobierno demandado segn el cual es esencial
prevenir la divulgacin al detenido y a su abogado de informacin acerca de las
bases sobre las que las decisiones de extensin de la detencin son efectuadas y que,
en el sistema acusatorio, la independencia de la judicatura estara comprometida si
los jueces u otros funcionarios judiciales estuvieran implicados en la determinacin
o aprobacin de las extensiones;
v5 que la introduccin de un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer poder judicial dentro del proceso de extensin de los periodos de detencin
no necesariamente lograra, por si misma, una situacin de obediencia al Artculo
5 3. Debe entenderse que esa disposicin como el Artculo 5 4 exige la
necesidad de seguir un procedimiento que tiene un carcter judicial, an cuando
Ibid., p. 83, prrs. 218-219. Presta inters el hecho de que con anterioridad, la Corte haya sostenido que la revisin judicial
proporcionada mediante estos procedimientos de hbeas corpus no era suficientemente amplia en su alcance para los propsitos del
artculo 5(4) de la Convencin, p. 77, prr. 200.
174
Corte Europea de DH, Caso de Brogan y Otros c. el Reino Unido, sentencia del 29 de noviembre de 1988, Series A, No. 145-B, p. 32, prr. 58.
175
Corte Europea de DH, Caso de Brannigan y McBride c. el Reino Unido, sentencia del 26 de mayo de 1993, Series A, No. 258-B, pp. 51-52,
prrs. 49-54.
176
Ibid., p. 56, prr. 66.
173
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dicho procedimiento no necesariamente tenga que ser idntico en cada uno de los
casos donde la intervencin de un juez es exigida.177
La Corte seal que su funcin no era sustituir al Gobierno en la
determinacin de qu medidas eran las ms apropiadas u oportunas en el momento
respectivo de tratar con una situacin de emergencia, con relacin a lo cual el Gobierno
tiene directa responsabilidad de establecer, por un lado, el equilibrio entre la adopcin
de medidas efectivas para combatir el terrorismo y, del otro, respetar los derechos
individuales En el contexto de Irlanda del Norte, en el que la Judicatura es pequea
y vulnerable a ataques terroristas, la confianza pblica en la independencia judicial es,
comprensiblemente, una materia a la que el Gobierno da gran importancia.178 De lo
anterior se sigui que el Gobierno no haba excedido su margen de apreciacin al
decidir, en las circunstancias reinantes, en contra de la revisin judicial.179
Por ltimo, la Corte estaba satisfecha en cuanto a que, en efecto, existieron
salvaguardias contra el abuso y proporcionaron una medida importante de
proteccin contra el comportamiento arbitrario y el rgimen de incomunicacin. Las
salvaguardias eran:
v5 el recurso de habeas corpus para examinar la legalidad de la detencin o el
arresto original;
v5 el hecho de que los detenidos tienen un derecho absoluto y ejecutable legalmente de
consultar un abogado luego de 48 horas contadas a partir del momento del arresto.
Ambos peticionarios tuvieron, en efecto, libertad para consultar un abogado luego
de este periodo;
v5 el hecho de que en este perodo el ejercicio de este derecho solo puede ser
retardado cuando existan motivos razonables para ello. Es claro que la decisin
de posponer el acceso a un abogado es susceptible de revisin judicial y que en
tales procedimientos la carga de establecer los motivos razonables corresponde a
las autoridades. En estos casos, la revisin judicial ha sido evidenciada como una
manera rpida y eficaz para garantizar que el acceso a un abogado no sea negado
arbitrariamente; y
v5 el hecho de que los detenidos estn autorizados para informar a un familiar o
amigo acerca de su detencin y de tener acceso a un doctor.180
Finalmente, es importante sealar que, al rechazar las acusaciones de los
peticionarios de que la suspensin del Reino Unido haba sido prematura, la Corte
sostuvo que:
La validez de la suspensin no puede ser cuestionada por la sola razn de
que el Gobierno haba decidido examinar si en el futuro podra encontrarse
una forma de garantizar una mayor conformidad con las obligaciones del
Convenio. En efecto, tal proceso de continua reflexin no solo est de
Ibid., p. 54, prr. 58.

Ibid., p. 54, prr. 59.
179
Ibid., p. 54, prr. 60.
180
Ibid., pp. 55-56, prrs. 62-64. Sin embargo, cuatro miembros de la Corte discreparon de las conclusiones a las que se lleg en
este caso; ver pp. 61-69, 71 y 74-75.
177
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acuerdo con el artculo 15 3, el cual exige la revisin constante de la

necesidad de las medidas de emergencia, sino que adems est implcito
en la misma nocin de proporcionalidad.181
En otras palabras, la condicin de que un Estado que hace uso de la

suspensin solo pueda tomar medidas de suspensin en la estricta medida en que
lo exija la situacin significa que tales medidas no slo tienen que ser estrictamente
proporcionales a la amenaza contra la nacin sino que el Estado que hace uso de la
suspensin tiene que garantizar continuamente que aquellas sigan siendo proporcionales
a la amenaza, de modo que las que fallen en este respecto infringirn los requisitos del
artculo 15(1) del Convenio.
Esta conclusin fue confirmada en el caso de Marshall c .el Reino Unido, el
cual fue declarado inadmisible por la Corte y, por consiguiente, no fue considerado
de fondo. El peticionario denunci que haba sido detenido por un periodo de siete
das en virtud del la seccin 14 de la Ley de Prevencin del Terrorismo (Disposiciones
Provisionales) de 1989, sin ser llevado ante un juez. En su opinin, el retraso constitua
una violacin de los requisitos de prontitud contenidos en el artculo 5(3) del Convenio
que no poda ser justificada con el argumento de ser adoptada en la estricta medida
en que lo exiga la situacin en virtud del artculo 15(1), porque las estadsticas
demostraban que para el momento material la mayora de las personas detenidas de
conformidad con la seccin 14 de la Ley de 1989 estaban liberadas sin cargos, lo que
significa que la polica estaba usando el poder de recoger informacin o de arrestar
individuos en contra de quienes [haba] poca o ninguna evidencia. El peticionario
adems cuestion la idoneidad de las salvaguardias disponibles.182
Como lo observ la Corte, el Gobierno mismo se apoy en las mismas
justificaciones respecto de la extensin de la medida de detencin sin intervencin
judicial como en el caso Brannigan y McBride, justificacin que la Corte haba aceptado
en dicho caso. En el caso Marshall la Corte dictamin que:
para el momento en que el peticionario fue arrestado, la continua
dependencia en el sistema de detencin administrativa de sospechosos
terroristas por periodos de hasta 7 das no ocasion el sobrepaso del margen
de apreciacin que es concedido a las autoridades en la determinacin de su
respuesta a la amenaza contra la comunidad. Las razones que el Gobierno
dio en el caso de Brannigan y McBride en contra del control judicial
continan siendo suficientes y pertinentes. En este sentido, se observa
que la amenaza del atentado terrorista era todava real y que los grupos
paramilitares en Irlanda del Norte conservaban capacidad organizativa
para asesinar y lesionar en una amplia escala. El peticionario afirm que
las autoridades habran podido contener el nivel de violencia prevaleciente
en el tiempo respectivo por medio del derecho penal ordinario. Observa al
respecto que en otras partes del Reino Unido, similares escalas de violencia
haban sido abordadas sin recurrir al desplazamiento de las garantas del
debido proceso. La Corte ha examinado este argumento. Sin embargo,
considera que el razonamiento del peticionario no toma en cuenta de
manera suficiente, la naturaleza especfica de la violencia que ha acosado a
Irlanda del Norte, mucho menos las consideraciones polticas e histricas
Ibid., p. 52, prr. 54.
Corte Europea de DH, Caso Marshall c. el Reino Unido, decisin del 10 de julio de 2001, pp. 7-8 del texto de la decisin como fue
publicada en la pgina web de la Corte http://echr.coe.int
181
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que forman el teln de fondo de la situacin de emergencia, las cuales

finalmente fueron descritas por la Corte en el fallo de Irlanda c. el Reino
Unido.183
Adicionalmente, ocho aos despus de la adopcin del fallo en el caso de

Brannigan y McBride, la Corte continuaba satisfecha de que las salvaguardias contra el
abuso continuaban proporcionando una medida de proteccin importante contra el
comportamiento arbitrario y el rgimen de incomunicacin.184
Finalmente, la Corte fue incapaz de aceptar el alegato del peticionario segn el
cual el Gobierno no haba dirigido una revisin significativa de la continua necesidad
de la suspensin del Artculo 5 3. En efecto, sobre la base del material obrante ante
la misma fue comprobado que las autoridades haban abordado por s mismas este
aspecto con frecuencia suficiente, por ejemplo a travs de revisiones anuales y debates
parlamentarios sobre toda propuesta para renovar la legislacin. La Corte observ que
el Gobierno, finalmente, haba cancelado la suspensin en febrero de 2001.185
En el caso Aksoy, el peticionario haba sido mantenido en custodia en Turqua
por lo menos durante catorce das, en particular por sospechas de complicidad con
terroristas del PKK, sin ser llevado ante un juez u otro funcionario.186 De nuevo, la
Corte recalc la importancia del artculo 5 en el sistema del Convenio:
preserva un derecho fundamental, a saber, la proteccin del individuo
contra la interferencia arbitraria por parte del Estado con su derecho a la
libertad. El control judicial de las interferencias del ejecutivo respecto del
derecho del individuo a la libertad es una caracterstica fundamental de la
garanta contenida en el Artculo 5 3, la cual est dirigida a minimizar el
riesgo de arbitrariedad y a garantizar el estado de derecho Adems, la
pronta intervencin judicial puede conducir al descubrimiento y prevencin
de graves maltratos, los cuales estn prohibidos por el Convenio en
trminos absolutos y de no susceptibilidad de suspensin.187
En este caso el Gobierno Turco trat de justificar la larga detencin sin revisin
judicial haciendo referencia a las exigencias particulares de las investigaciones de la
polica, en un rea geogrficamente extensa, enfrentada a una organizacin terrorista
recibiendo apoyo del exterior.188 Aunque la Corte reiter su criterio segn el cual la
investigacin de delitos terroristas indudablemente presenta especiales problemas a las
autoridades, no podra aceptarse
que es necesario mantener a un sospechoso por catorce das sin
intervencin judicial. Este periodo es excepcionalmente largo y dej al
peticionario en condiciones de vulnerabilidad, no slo frente a interferencias
arbitrarias en su derecho a la libertad sino tambin frente a la tortura
Adicionalmente, el Gobierno no ha aducido ninguna razn detallada ante
la Corte con relacin a por qu la lucha contra el terrorismo en el Sureste
de Turqua hizo impracticable la intervencin judicial.189
Ibid., p. 10.
Ibid., loc. cit.
185
Ibid., pp. 10-11.
186
Corte Europea de DH, Aksoy c. Turqua, sentencia del 18 de diciembre de 1996, Informes 1996-VI, p. 2281, prr. 71, y p. 2282, prr. 77.
187
Ibid., p. 2282, prr. 76. Es de notar que la Corte concluyera en este caso, que el peticionario haba sido sometido, mientras
estuvo detenido, a un trato de una seriedad y crueldad tal que slo puede ser descrito como tortura, p. 2279, prr. 64.
188
Ibid., p. 2282, prr. 77.
189
Ibid., p. 2282, prr. 78.
183
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En cuanto a la cuestin de las salvaguardias, la Corte consider que,

en contraste con el caso de Brannigan y McBride, las salvaguardias disponibles
para el peticionario, quien estuvo detenido por un largo periodo de tiempo, eran
insuficientes.
En particular, la denegacin de acceso a un abogado, doctor, familiar
o amigo y la ausencia de toda posibilidad realista de ser llevado ante un
tribunal para examinar la legalidad de la detencin signific que l fue
dejado completamente a la merced de quienes lo retenan.190
La Corte haba tomado en cuenta el problema incuestionablemente grave

del terrorismo en el Sureste de Turqua y las dificultades enfrentadas por el Estado
al tomar medidas eficaces contra ste. Sin embargo, no estaba convencida de que las
exigencias de la situacin requirieran el mantenimiento del peticionario, sospechoso
de estar implicado en delitos terroristas, durante catorce das o ms en rgimen de
incomunicacin sin acceso a un juez o a otro funcionario judicial.191 Por consiguiente,
Turqua haba violado el artculo 5(3) del Convenio, violacin que no pudo ser justificada
en virtud del artculo 15(1).
El derecho a una proteccin eficaz contra la injerencia arbitraria del Estado

en el derecho de la persona a la libertad es fundamental. El derecho al control
judicial rpido de las privaciones de la libertas representa un papel esencial
en la proteccin del individuo contra el arresto y la detencin arbitraria.
No obstante, puede recurrirse a los poderes especiales de arresto y detencin
en emergencias pblicas que amenacen la vida de la nacin (niveles
universales y europeo) o la independencia o seguridad del respectivo Estado
(las Amricas), pero slo por el tiempo y en la medida en que tales poderes
sean estrictamente exigidos por las exigencias de la situacin.
Esto significa que los poderes especiales de arresto y detencin solo son
legtimos en la medida en que sean estrictamente proporcionales a la amenaza
que en realidad representa la emergencia.
Corresponde a los Estados que hacen uso de la suspensin, probar que las
medidas son estrictamente requeridas por las exigencias de la situacin. Esta
obligacin legal implica que el Estado tiene que revisar constantemente la
necesidad de las medidas.
Los poderes especiales de arresto y detencin no pueden, en ningn
tiempo, conducir a arrestos o detenciones arbitrarias o a abusos de
cualquier otra clase. Para prevenir la arbitrariedad y los abusos en el ejercicio
de tales poderes, durante las situaciones de excepcin deben preservarse
recursos efectivos y garantas adecuadas que deben estar a disposicin de toda
persona privada de su libertad a travs de arresto o detencin:
190
191
906
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Ibid., p. 2283, prr. 83.

Ibid., p. 2284, prr. 84.
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e conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

DPolticos
y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el
derecho a un recurso judicial tal como el hbeas corpus, debe estar

disponible en todo tiempo para evaluar la legalidad de la privacin de la
libertad;
a jurisprudencia en virtud del Convenio Europeo de Derechos

LHumanos,
varia de acuerdo con la severidad de la emergencia enfrentada
por el Estado que hace uso de la suspensin y de las salvaguardias

disponibles. Mientras que la Corte Europea en su jurisprudencia
ms reciente ha aceptado la detencin por siete das sin intervencin
legal siempre que existan salvaguardias adecuadas contra el abuso,
incluyendo el hbeas corpus, para evaluar la legalidad del arresto
y la detencin inicial (Reino Unido),esta misma corte no ha aceptado
como estrictamente requerido por las exigencias de la situacin, el
mantenimiento de un detenido por catorce das sin intervencin judicial
y sin salvaguardias adecuadas (Turqua);
a salvaguardias que son consideradas adecuadas en el nivel Europeo

Lincluyen,
adicionalmente a la revisin judicial en la forma de hbeas
corpus, el acceso efectivo a un abogado, el derecho de acceder a un medico y

el derecho a informar a la familia o amigos del arresto y la detencin. La
Corte Europea usualmente examina la idoneidad de estas salvaguardias
en la totalidad;
unque la Corte Europea de Derechos Humanos ha recalcado que

Adisponer
de un adecuado recurso judicial, o al menos administrativo,
tan pronto como los poderes de arresto y detencin son introducidos, es

deseable, ha aceptado como estrictamente requeridos por las exigencias
de la situacin, casos de largos periodos de detencin o internamiento sin
tales recursos pero con salvaguardias diseadas en lugar de estos. Sin
embargo, la tendencia en Europa parece dirigirse hacia el fortalecimiento
de los derechos de las personas privadas de su libertad en virtud de los
poderes de excepcin;
de vigilancia internacionales han enfatizado la importancia

Ldeoslarganos
revisin judicial de la legalidad de la privacin de la libertad a fin
de proteger a los detenidos contra la tortura y otras formas de maltrato.
4.4 El derecho a un juicio justo y a tribunales

especiales
El Pacto Internacional, la Convencin Americana y el Convenio Europeo
no establecen expressis verbis el derecho a un juicio justo adelantado por un tribunal
competente, independiente e imparcial, como uno de los derechos no susceptibles
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de ser suspendidos, por lo tanto surge la pregunta acerca de cules elementos de este
derecho fundamental pueden ser suspendidos en estados de emergencia.
Para un anlisis general del derecho a un juicio justo, ver los Captulos 6 y
7 de este Manual, los cuales describen con algn detalle los derechos contenidos en
el artculo 14 del Pacto Internacional, el artculo 7 de la Carta Africana de Derechos
Humanos y de las Personas, el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y el artculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ninguna de
estas disposiciones hace referencia, a los tribunales militares, por ejemplo, o a otros
Tribunales especiales per se. Simplemente disponen algunos principios bsicos que
deben ser aplicados por todos los tribunales llamados a determinar una causa penal o
un derecho u obligacin (civil o de otra clase). La cuestin de los Tribunales militares
y otras cortes y tribunales especiales fue considerada en el Captulo 4, subseccin 4.7
de este Manual, y el Captulo 7, seccin 7, relativa a El Derecho a un Juicio Justo y
Tribunales Especiales.
Es importante recordar de entrada, que el Principio 5 de los Principios Bsicos
relativos a la Independencia de la Judicatura de las Naciones Unidas, establece que:
Toda persona tendr derecho a ser juzgada por los tribunales de justicia
ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. No
se crearn tribunales que no apliquen normas procesales debidamente
establecidas para sustituir la jurisdiccin que corresponda normalmente a
los tribunales ordinarios.
Adems se recuerda que el Comit de Derechos Humanos en la Observacin

General No. 13 manifest que las disposiciones del artculo 14 se aplican a todos los
tribunales y cortes de justicia ya sean ordinarios o especiales. Adems, si bien el
Pacto no prohbe los tribunales militares o especiales,
las condiciones que estipula indican claramente que el procesamiento
de civiles por tales tribunales debe ser muy excepcional y ocurrir en
circunstancias que permitan verdaderamente la plena aplicacin de las
garantas previstas en el artculo 14 Si los Estados Partes deciden, en
situaciones excepcionales, como prev el artculo 4, dejar en suspenso
los procedimientos normales requeridos en virtud del artculo 14, deben
garantizar que tal suspensin no rebase lo que estrictamente exija la situacin
en el momento y que se respeten las dems condiciones estipuladas en el
prrafo 1 del artculo 14.192
En la Observacin General No. 29, el Comit de Derechos Humanos afirma

que: Como ciertos elementos del derecho a un juicio imparcial estn explcitamente
garantizados por el derecho internacional humanitario en tiempo de conflicto armado,
el Comit no encuentra ninguna justificacin para suspender dichas garantas durante
cualquier otra situacin de excepcin. El Comit es de la opinin de que los principios
de legalidad y del estado de derecho requieren:
v5 que los requisitos fundamentales del derecho a un juicio imparcial se respeten
durante un estado de excepcin;
192
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Recopilacin de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, pp. 154-155, prr. 4.
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v5 que slo un tribunal de derecho puede enjuiciar y condenar a una persona por un
delito; y
v5 que se debe respetar la presuncin de inocencia.193
En el caso de M. Gonzlez del Ro c. Per, el Comit sostuvo, adicionalmente, que
el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial es
un derecho absoluto que no puede ser objeto de excepcin alguna.194
No obstante, el Comit tambin ha admitido que no sera sencillamente plausible
esperar que todas las disposiciones del artculo 14 permaneciesen plenamente en vigor
en todo tipo de situacin de excepcin.195
A partir de las varias observaciones y opiniones del Comit de Derechos
Humanos, parece claro que a toda persona acusada, tanto si es enjuiciada por un
tribunal ordinario o por uno especial, debe asegurrsele el derecho a un juicio justo
llevado a cabo por un tribunal de derecho independiente e imparcial en todas las
circunstancias, incluso durante emergencias pblicas, y debe presumirse su inocencia
hasta que se pruebe su culpabilidad. El Comit an tiene que definir cmo y hasta
que medida, las otras garantas contenidas en el artculo 14 pueden ser limitadas en
emergencias pblicas. Sin embargo, como est establecido expresamente en el artculo
14(3) del Pacto, las garantas all contenidas son garantas mnimas a las que toda
persona tendr derecho, en plena igualdad. Por consiguiente, la cuestin que surge
es si hay alguna posibilidad de limitar estas garantas ms all de emergencias pblicas.
Garantas o derechos mnimos similares estn contenidos en el artculo 8(2) de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 6(3) del Convenio
Europeo de Derechos Humanos. Adicionalmente, las disposiciones del artculo 7 de la
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos no pueden ser suspendidas y
deben, en consecuencia, ser aplicadas con todo su vigor en emergencias pblicas.
*****
En cuanto al derecho internacional humanitario, las cuatro Convenciones de
Ginebra de 1977 proporcionan un nmero de garantas fundamentales para un juicio
justo. Aunque las garantas varan de tratado a tratado, estos incluyen aspectos relativos
al juicio justo tales como:
v5 el derecho a ser enjuiciado por un tribunal que brinde las garantas necesarias de
independencia e imparcialidad;
v5 el derecho a tener acceso a un abogado;
v5 el derecho a un intrprete;
v5 el derecho de la persona acusada a ser informada sin demora de las particularidades
del delito alegado en su contra y la garanta al acusado, en las actuaciones que
precedan al juicio como durante ste, de todos los derechos y medios de defensa
necesarios;

Comunicacin No. 263/1987, M. Gonzlez del Ro c. Per (Observacin adoptada el 28 de octubre de 1992), AGRO, A/48/40
(vol. II), prr. 5.2; enfasis aadido.
195
Ver la respuesta del Comit a la Subcomisin acerca de la cuestin relativa a un proyecto de tercer protocolo facultativo del
Pacto, en NU doc. AGRO, A/49/40 (vol. I), anexo XI.
193
194
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909
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v5 el derecho a no ser condenado por un delito si no es sobre la base de su responsabilidad

individual;
v5 el derecho a hallarse presente al ser juzgado;
v5 el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo;
v5 el derecho a interrogar, o a hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo bajo las mismas condiciones que los
testigos de cargo;
v5 el derecho a que la sentencia sea pronunciada pblicamente;
v5 el derecho a apelar.196
Toda vez que estas garantas prescritas por el derecho humanitario, son
aplicables al los conflictos armados, tienen que, a fortiori, encontrarse entre las garantas
que los Estados deben asegurar en situaciones de emergencia de una naturaleza menos
grave. Ese tambin es el modo de ver del Comit en la Observacin General No. 29
(ver arriba).
*****
Un tribunal especial establecido para juzgar ciertas categoras de delitos puede
implicar discriminacin en contraposicin al artculo 26 del Pacto sin necesariamente
violar el artculo 14. El caso de Kavanagh c. Irlanda involucr al Tribunal Penal Especial
creado en Irlanda siguiendo una proclamacin del Gobierno del 26 de mayo de 1972
conforme a la Seccin 35(2) de la Ley de los delitos contra la seguridad del Estado
de 1939. El autor denunci que haba sido vctima de una violacin del artculo 14(1)
del Pacto, al ser sometido a un Tribunal Especial en el que no tuvo la oportunidad
de ser juzgado por un jurado y le fue denegado el derecho a examinar testigos en
una fase preliminar. Por consiguiente, no le fue proporcionado un juicio justo.197 El
autor acept que ni el juicio por un jurado ni el examen en una fase preliminar son
elementos que estn garantizados en s en el Pacto y que la ausencia de uno de ellos o
de ambos no implica necesariamente que el juicio se injusto. No obstante, consider
que todas las circunstancias de su enjuiciamiento en el Tribunal Penal Especial indican
que el proceso fue injusto.198
El Comit de Derechos Humanos confirm que el enjuiciamiento en un
tribunal distinto de los ordinarios no necesariamente constituye de por s una violacin
del derecho a un juicio imparcial y agreg que los hechos en el caso Kavanagh no
indicaban que hubiese existido tal violacin.199 Por otro lado, la decisin del Director
Ver el artculo 49 de la Convencin de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y los Enfermos de las Fuerzas
Armadas en Campaa de 1949; el artculo 50 de la Convencin de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos
y los nufragos de las fuerzas armadas en el mar de 1949; los artculos 105-108 de la Convencin de Ginebra relativo al Trato Debido
a los Prisioneros de Guerra; artculos 71-73 de la Convencin de Ginebra relativa a la proteccin debida a las personas civiles en
tiempo de guerra de 1949; el artculo 3 comn a las cuatro Convenciones de Ginebra; el artculo 75(4) del Protocolo I Adicional a las
Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales; y
el artculo 6 del Protocolo II Adicional a las Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de vctimas de
los conflictos armados sin carcter internacional (Protocolo II).
197
Comunicacin No. 819/1998, Kavanagh c. Irlanda (Observacin adoptada el 4 de abril de 2001), en NU doc. AGRO, A/56/40
(vol. II), p. 130, prr. 10.1
198
Ibid., loc. cit.
199
Ibid.
196
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de la Fiscala del Estado (DPP) de formular la acusacin contra el autor ante un

tribunal constituido extraordinariamente, lo priv de ciertos procedimientos bajo
el ordenamiento jurdico interno, al separarlo de otras personas acusadas de delitos
parecidos en los tribunales ordinarios. Como se consideraba que el enjuiciamiento por
un jurado era una salvaguardia importante en el Estado Parte, le fue exigido a este
ltimo demostrar que la decisin de enjuiciar al autor con arreglo a un procedimiento
diferente estaba basada en motivos serios y objetivos.200 A continuacin el Comit
seal que la Ley sobre los delitos contra la seguridad del Estado establece un nmero
de delitos especficos que pueden ser juzgados ante un Tribunal Penal Especial si la
Fiscala del Estado considera que los tribunales ordinarios son inadecuados para una
administracin efectiva de justicia. Sin embargo, el Comit consider problemtico
que:
incluso en la hiptesis de que sea aceptable un sistema penal doble
para ciertos delitos graves siempre que sea imparcial, el Parlamento,
por disposicin legislativa, defina algunos delitos graves que estarn
comprendidos dentro de la jurisdiccin del Tribunal Penal Especial
segn decisin facultativa ilimitada de la Fiscala del Estado (considere
apropiado), y proceda a permitir, como en el caso del autor, que cualquier
otro delito tambin sea juzgado de este modo si la Fiscala del Estado
considera inadecuados los tribunales ordinarios. No se han de comunicar
los motivos de la decisin de que el Tribunal Penal Especial sera
adecuado, o de que los tribunales ordinarios seran inadecuados, y en el
presente caso no se han comunicado al Comit los motivos de la decisin.
Adems, la revisin judicial de las decisiones de la Fiscala del Estado est
restringida efectivamente a las circunstancias ms excepcionales y casi
imposibles de demostrar.201
Por consiguiente, el Comit concluy que Irlanda no haba conseguido

demostrar que la decisin de enjuiciar al autor ante el Tribunal Penal Especial se basaba
en fundamentos razonables y objetivos. De esto se sigui que sus derechos establecidos
en el artculo 26 haban sido violados. Dada esta conclusin, el Comit crey que no
era necesario examinar la cuestin de la violacin de la igualdad ante los tribunales y
las cortes contenida en el artculo 14(1),202 aun cuando esta ltima disposicin debe ser
considerada lex specialis en comparacin con el artculo 26 del Pacto.
Mientras que el Comit puede considerar que un enjuiciamiento ante un
tribunal especial no necesariamente es contrario al artculo 14 del Pacto, s ha sido
particularmente severo, como se demuestra en el Captulo 4, en sus comentarios
cuando quiera que se haya conferido competencia a los tribunales militares para juzgar
civiles.
En el caso de Eslovaquia, por ejemplo, observ con preocupacin que en
determinados casos los tribunales militares pueden juzgar a civiles, en particular en
los casos relacionados con la divulgacin de los secretos de Estado, el espionaje y la
seguridad estatal. Recomend que se modifique el Cdigo Penal con fin de prohibir
el enjuiciamiento de civiles por tribunales militares en cualquier circunstancia.203
Ibid., p. 130-131, prr. 10.2.
Ibid., loc. cit.
202
Ibid., p. 131, prr. 10.3.
203
NU doc. AGRO, A/52/40 (vol. I), p. 64, prr. 381; nfasis aadido.
200
201
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En consideracin a Per, el Comit acogi con satisfaccin, la abolicin de los

tribunales sin rostro, y la transferencia de la jurisdiccin militar a las justicia penal
ordinaria en el caso del juzgamiento de los actos de terrorismo.204 Sin embargo, el
Comit deplor que los tribunales militares sigan teniendo jurisdiccin sobre civiles
acusados de traicin a la patria que son juzgados sin las garantas que otorga el artculo
14 del Pacto.
Refirindose a su Observacin General No. 13 sobre el artculo 14, enfatiz
que la jurisdiccin sobre civiles de tribunales militares no se concilia con una
administracin de justicia equitativa, imparcial e independiente.205
En cuanto a Uzbekistan, el Comit observ con preocupacin que los
tribunales militares tienen una jurisdiccin muy amplia, la cual tambin abarca las
causas civiles y penales cuando, a juicio del ejecutivo, las circunstancias excepcionales
que rodean un caso determinado no permiten la intervencin de los tribunales de
jurisdiccin general. El Comit [observ] que el Estado Parte no ha proporcionado ms
informacin sobre la definicin de las circunstancias excepcionales y le [preocup]
que estos tribunales tengan competencia para ocuparse de causas civiles y penales que
afectan a personas que no son militares, en contravencin de los artculos 14 y 26 del
Pacto. El Estado Parte debera adoptar medidas legislativas necesarias para limitar la
jurisdiccin de los tribunales militares a los juicios de miembros de las fuerzas armadas
acusados de delitos militares.206 Por ultimo, el Comit recomend a Guatemala
enmendar la ley para limitar la jurisdiccin de los tribunales militares al enjuiciamiento
de personal militar acusado de delitos y faltas de carcter exclusivamente militar.207
*****
En el caso de Castillo Petruzzi y otros, las supuestas vctimas haban sido
condenadas por traicin a la patria por un tribunal militar sin rostro y sentenciadas
a cadena perpetua. Como el cargo fue traicin, el procedimiento exigido era un
procedimiento sumario en el teatro de operaciones, llevado adelante por jueces sin
rostro y la interposicin de acciones en busca de garantas no estaba autorizada.208
El seor Castillo Petruzzi haba sido condenado como autor del delito de
traicin por un Tribunal Militar Especial y sentenciado a cadena Perpetua, con la
accesoria de inhabilitacin absoluta y perpetua, el aislamiento celular y continuo
durante el primer ao de la decisin y luego con trabajo obligatorio. Esta decisin
fue confirmada por el Tribunal Supremo Militar Especial y posteriormente declar no
haber lugar a la solicitud de nulidad contra la sentencia.209 Para la poca del juzgamiento,
en el Departamento de Lima y en la Provincia Constitucional del Callao estaba vigente
un estado de emergencia y las siguientes garantas de la Constitucin Peruana estaban
suspendidas: inviolabilidad del domicilio, derecho de trnsito, derecho de reunin, as
como detencin y el derecho a ser llevado ante un juez.210 Respecto del juzgamiento del
Sr. Castillo Petruzzi, se estableci que su abogado no fue autorizado para entrevistarse
Ibid., p. 38, prr. 12.
206
Ibid., p. 55, prr. 15.
207
Ibid., p. 92, prr. 20.
208
Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia del 30 de mayo de 1999, Series C, No. 52, para. 86.10.
209
Ibid., prrs. 86.36 y 86.40-86.43.
210
Ibid, prr. 86.5.
204
205
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con l en privado antes de la diligencia, ni tampoco antes de que se dictara la sentencia

de primera instancia, que el Sr. Castillo Petruzzi durante la diligencia de declaracin
instructiva permaneci vendado y engrilletado y que no se mostraron ni a l ni
a su abogado las pruebas a su cargo y ni entonces ni con posterioridad se permiti
al abogado defensor contrainterrogar a los testigos cuyos testimonios figuraban en el
atestado policial.211
La Corte Interamericana de Derechos Humanos concluy, con fundamento
en los siguientes motivos, que el artculo 8(1) de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos haba sido violado en este caso:
128. El traslado de competencias de la justicia comn a la justicia militar
y el consiguiente procesamiento de civiles por el delito de traicin a la patria
en este fuero, supone excluir al juez natural para el conocimiento de estas
causas. En efecto, la jurisdiccin militar no es la naturalmente aplicable a
civiles que carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir
en conductas contrarias a deberes funcionales de este carcter. Cuando la
justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la
justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el
debido proceso, el cual, a su vez, encuntrase ntimamente ligado al propio
derecho de acceso a la justicia.
129. Constituye un principio bsico relativo a la independencia de la
judicatura que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales de
justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos.
El Estado no debe crear tribunales que no apliquen normas procesales
debidamente establecidas para sustituir la jurisdiccin que corresponda
normalmente a los tribunales ordinarios.
130. El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente,
independiente e imparcial de acuerdo con el artculo 8.1 de la Convencin
Americana. En el caso de estudio, las propias fuerzas armadas inmersas
en el combate contra los grupos insurgentes, son las encargadas del
juzgamiento de las personas vinculadas a dichos grupos. Este extremo
debilita considerablemente la imparcialidad que debe tener el juzgador.
Por otra parte, de conformidad con la Ley Orgnica de la Justicia Militar, el
nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar,
mximo rgano dentro de la justicia castrense, es realizado por el ministro
del sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo Militar son
quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales
y asignacin de funciones a sus inferiores. Esta constatacin pone en duda
la independencia de los jueces militares.
131. Este Tribunal ha sealado que las garantas a que tiene derecho
toda persona sometida a proceso, adems de ser indispensables deben
ser judiciales, lo cual implica la intervencin de un rgano judicial
independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las
actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepcin.212
Ibid., prr. 86.30.

Ibid., pp. 196-197, prrs. 128-131; notas a pie de pgina omitidas. En el prrafo 129 la Corte cit el Principio 5 de los Principios
Bsicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura.
211
212
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La Corte concluy que los tribunales militares que han juzgado a las supuestas
vctimas por los delitos de traicin a la patria no satisfacen los requerimientos inherentes
a las garantas de independencia e imparcialidad establecidas por el artculo 8.1. de la
Convencin Americana, como elementos esenciales del debido proceso legal. Un
problema adicional era que los jueces que presidan los juzgamientos por delitos de
traicin a la patria eran jueces sin rostro, lo cual haca imposible para los acusados
conocer la identidad del juzgador y, en consecuencia, estaban incapacitados para
valorar su competencia.213
*****
La Corte Europea de Derechos Humanos examin la conformidad de la ley
marcial en Turqua con el artculo 6(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Por ejemplo, en el caso Yalgin y Otros, dos de los peticionarios manifestaron que su
derecho a una audiencia justa haba sido quebrantado como consecuencia de su
condena por parte del Tribunal de Ley Marcial de Ankara que careca de independencia
e imparcialidad. La Corte Europea observ que el Tribunal de Ley Marcial haba
sido establecido para ocuparse de los delitos encaminados a menoscabar el orden
constitucional y su rgimen democrtico. Sin embargo, concluy que su funcin
no era determinar in abstracto si el establecimiento de tales Tribunales en un Estado
Contratante era necesario o revisar la prctica correspondiente, sino comprobar si la
manera en que uno de ellos funcionaba infringa el derecho de los peticionarios a un
juicio justo.214 Los Tribunales Marciales en Turqua tienen cinco miembros: dos jueces
civiles, dos jueces militares y un oficial militar. La cuestin de la independencia y la
imparcialidad de los jueces militares y del oficial militar fueron consideradas al mismo
tiempo, mientras que la independencia e imparcialidad de los dos jueces civiles no fue
cuestionada.
Los jueces militares eran nombrados con la aprobacin del Jefe de Personal
y por un decreto firmado por el Ministro de Defensa, el Primer Ministro y el Presidente
de la Repblica. El oficial militar, un coronel superiorera nombrado como resultado
de la propuesta del Jefe de Personal y de conformidad con las reglas que regulan el
nombramiento de jueces militares. Este oficial [era remplazable] por otro un ao despus
de su nombramiento.215 En cuento a la existencia de salvaguardias para proteger a
los miembros del Tribunal Marcial contra la presin externa, la Corte Europea hizo
notar que los jueces militares pasan por el mismo entrenamiento profesional que sus
contrapartes civiles y que gozan de salvaguardias constitucionales idnticas a las de
los jueces civiles. No pueden ser removidos del cargo o retirados a edad temprana sin
su consentimiento; como miembros regulares de un Tribunal Marcial, se presentan
como individuos. De acuerdo con la Constitucin, ellos deben ser independientes y
ninguna autoridad pblica puede darles instrucciones concernientes a sus actividades
judiciales o influenciarlos en la ejecucin de sus obligaciones.216
No obstante, otros tres aspectos de su status cuestionaban su independencia
e imparcialidad:
Ibid., p. 197, prrs. 132-133.
Corte Europea de DH, Caso de Yalgin y Otros c. Turqua, sentencia del 25 de septiembre de 2001, prrs. 43-44 del texto de la decisin
publicada en http://echr.coe.int
215
Ibid., prr. 40.
216
Ibid., prr. 41.
213
214
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v5 primero, los jueces militares son individuos al servicio militar que continan
perteneciendo al ejrcito, el cual, a su turno, recibe rdenes del ejecutivo;
v5 segundo, como lo indic el peticionario, ellos permanecen sujetos a la
disciplina militar y los informes de evaluacin son compilados para tal propsito.
Por consiguiente, necesitan informes favorables tanto de parte de sus superiores
administrativos como de sus superiores judiciales a fin de ser promovidos;
v5 tercero, las decisiones concernientes a su nombramiento son, en gran parte,
tomadas por las autoridades administrativas y el ejrcito.217
Por ltimo, el oficial militar en la Tribunal Marcial estaba jerrquicamente
subordinado al comandante de la ley marcial y/o el comandante de los cuerpos militares
involucrados y no era de ninguna manera independiente de estas autoridades.218
A continuacin, la Corte Europea observ que:
an las comparecencias pueden prestar cierta importancia. Lo que est
en juego es la confianza que los tribunales en una sociedad democrtica
deben inspirar en el pblico y sobre todo, en lo que a procedimientos
penales concierne, en el acusado. Al decidir si en un determinado caso
existe una razn legtima para temer que un tribunal especfico carece de
independencia o imparcialidad, el punto de vista del acusado es importante
sin ser decisivo. Lo que es decisivo es si puede sostenerse que sus dudas
estn objetivamente justificadas.219
La Corte, adems, consider que:

cuando, como en el presente caso, los miembros de un tribunal incluyan
personas que se encuentran en una posicin subordinada, en trminos de
sus obligaciones y de la organizacin de su oficio, cara a cara con una de
las partes, las personas acusadas pueden abrigar dudas legtimas acerca de
la independencia de aquellas personas. Una situacin de este tipo afecta
seriamente la confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad
democrtica Adicionalmente, la Corte da gran importancia al hecho
de que un civil tenga que comparecer ante un tribunal, compuesto, aun
cuando solo sea en parte, de miembros de las fuerzas armadas.220
A la luz de todas estas consideraciones, la Corte opin que:

an las comparecencias pueden prestar cierta importancia. Lo que est
en juego es la confianza que los tribunales en una sociedad democrtica
deben inspirar en el pblico y sobre todo, en lo que a procedimientos
penales concierne, en el acusado. Al decidir si en un determinado caso
existe una razn legtima para temer que un tribunal especfico carece de
independencia o imparcialidad, el punto de vista del acusado es importante
sin ser decisivo. Lo que es decisivo es si puede sostenerse que sus dudas
estn objetivamente justificadas.221
Ibid., prr. 42.

Ibid., loc. cit.
219
Ibid., prr. 45.
220
Ibid., prr. 46.
221
Ibid., prr. 47.
217
218
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915
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En consecuencia, la Corte concluy que se haba presentado una violacin al

artculo 6(1) del Convenio toda vez que los temores de los peticionarios con relacin
a la carencia de independencia e imparcialidad del Tribunal Marcial [pudieron] ser
considerados como objetivamente justificados.222
*****
Parece claro que, en la presente fase de desarrollo del derecho internacional
de los derechos humanos, es poco probable que los rganos internacionales de
vigilancia concluyan que los tribunales especiales sean per se contrarios a los derechos
humanos pero tendern a considerar si dichos tribunales cumplen las garantas del
debido proceso como las prescribe la ley, incluyendo el derecho a ser enjuiciado por
un tribunal independiente e imparcial en todo tiempo. Cuando oficiales militares y
otros miembros de las fuerzas armadas formen parte de un tribunal especial que
este enjuiciando a un civil, los rganos internacionales de vigilancia han concluido
invariablemente que tales tribunales no son ni independientes ni imparciales como
lo exige el derecho internacional de los derechos humanos (ver tambin Captulo 4,
seccin 4.7).
Toda persona, en todo tiempo, tiene el derecho a ser juzgada por un tribunal
o corte que sea competente, independiente e imparcial y que respete el derecho
a un juicio justo y las garantas del debido proceso as como tambin el
derecho a ser presumido inocente hasta tanto se demuestre que se es culpable.
Es posible que los enjuiciamientos por tribunales especiales no violen, per se,
el derecho a una audiencia justa/garantas del debido proceso. Sin embargo,
se requiere vigilancia para garantizar que tales tribunales cumplan con los
requisitos bsicos de un juicio justo/garantas del debido proceso, incluyendo
el requisito de que el tribunal deba ser competente, independiente e imparcial.
Al igual que todos los tribunales regulares, los tribunales establecidos
especialmente tambin tienen que respetar el principio de igualdad ante la ley
y la prohibicin de discriminacin.
Los tribunales militares no son competentes, a priori, para enjuiciar civiles
sospechosos de haber cometido actos delictuosos, puesto que es improbable que
dichos tribunales administren justicia con independencia e imparcialidad.
Los estndares del juicio justo/debido proceso dispuestos en el derecho
internacional humanitario establecen un lmite mnimo debajo del cual
ningn Estado puede, en ningn tiempo, disminuir las garantas del juicio
justo/debido proceso. Como estos estndares estn establecidos para conflictos
armados de carcter internacional o interno, las situaciones de crisis con una
naturaleza menos grave exigen estndares ms altos.
222
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Ibid., prr. 48.
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Las garantas mnimas para los enjuiciamientos penales prescritas en el

artculo 14(3) del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, el
artculo 8(2) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el
artculo 6(3) del Convenio Europeo de Derechos Humanos proporcionan un
criterio importante, si bien insuficiente, para las garantas del juicio justo que
deben ser aplicables en todo tiempo, incluso durante emergencias pblicas que
amenacen la vida de la nacin (nivel universal y Europeo) o la independencia
o seguridad del Estado (las Amricas).
5. La Condicin de Compatibilidad con

Otras Obligaciones Internacionales
El artculo 4(1) del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos,
el artculo 27(1) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo
15(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos establecen la condicin de que las
medidas de suspensin no pueden ser incompatibles con las dems obligaciones que
el derecho internacional les impone a los Estados Partes. Igual condicin est sealada
en el artculo en el artculo 30(1) de la Carta Social Europea y en el artculo F(1) de la
Carta revisada.
El trmino dems obligaciones que les impone el derecho internacional
es amplio y, en teora, puede interpretarse como que comprende cualquier obligacin
derivada de un tratado internacional o del derecho consuetudinario, o an de los
principios generales de derecho, que sea pertinente para el goce de los derechos
humanos y las libertades fundamentales afectados por la suspensin. Al respecto, en la
Observacin General No. 29, el Comit de Derechos Humanos afirm que:
ninguna disposicin que suspenda obligaciones contradas en virtud
del Pacto puede ser incompatible con las dems obligaciones que
impone a los Estados Partes el derecho internacional, especialmente las
normas del derecho internacional humanitario. El artculo 4 del Pacto no
puede interpretarse como justificacin para suspender la aplicacin de
disposiciones del Pacto si tal suspensin entraase la infraccin de otras
obligaciones internacionales del Estado, contradas ya sea en virtud de
un tratado o del derecho internacional general. Esto tambin se refleja
en el prrafo 2 del artculo 5 del Pacto, con arreglo al cual no podr
admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos
fundamentales reconocidos en otros instrumentos so pretexto de que el
Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.223
Para permitir al Comit tener en cuenta otras obligaciones internacionales

de un Estado Parte al examinar si el Pacto autoriza a ese Estado para suspender la
aplicacin de determinados artculos del Pacto, al invocar el artculo 4(1) o al presentar
sus informes peridicos los Estados Partes deben presentar informacin acerca de
otras obligaciones internacionales que les incumban y que guarden relacin con la
223
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proteccin de los derechos de que se trate, en particular las obligaciones vigentes en

perodos de excepcin [y] deben tener debidamente en cuenta la evolucin del derecho
internacional en cuanto a las normas de derechos humanos aplicables en situaciones
de excepcin.224
En el caso de pases que han ratificado tanto el Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Polticos como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
es particularmente importante para el Comit examinar si las medidas que suspenden
las obligaciones que el Pacto le impone a un Estado Parte son incompatibles con las
obligaciones que le impone la convencin Americana, la cual contiene una lista mucho
ms extensa de derechos que no pueden ser suspendidos.
*****
La Corte Europea de Derechos Humanos ha dejado en claro que, segn el
Convenio Europeo, su funcin requiere examinar la consistencia de las medidas de
suspensin con las otras obligaciones que el derecho internacional le impone proprio
motu al Estado Contratante.225 Sin embargo, tanto en el caso Lawless como en el caso
de Irlanda c. el Reino Unido, la Corte no contaba con datos para indicar que el Estado
que hizo uso de la suspensin, hubiese desatendido tales obligaciones. En el ltimo
caso, observ en particular que el Gobierno Irlands nunca suministr a la Comisin
o a la Corte, detalles precisos acerca de la reclamacin formulada o reseada sobre
este punto en su solicitud.226 Como lo demuestran estos casos, aunque la Corte tena
la obligacin de examinar proprio motu la compatibilidad de las medidas de suspensin
con las otras obligaciones que derecho internacional le impone al Estado, dicha
compatibilidad depende, en gran medida, de los argumentos suministrados por la
parte que afirma la violacin de este principio, ms que de una investigacin en detalle
llevada a cabo por s misma.
En el caso Brannigan y McBride, el peticionario arguy que el Reino Unido
haba violado el principio de consistencia contenido en el artculo 15(1) del Convenio,
toda vez que la emergencia pblica no haba sido proclamada oficialmente, tal como
lo exige el artculo 4 del Pacto Internacional. En esta ocasin, la Corte observ que su
funcin no era la de tratar de definir, autorizadamente, el significado de los trminos
proclamada oficialmente contenidos en el artculo 4 del Pacto, pero que, no obstante,
tena que examinar si haba alguna base plausible para el argumento del peticionario
en este sentido.227 Sin embargo, concluy que no existan bases para los argumentos
del peticionario, y en conexin con esto se refiri a la afirmacin realizada en la Casa
de los Comunes por el Secretario de Estado en la que explicaba en detalle las razones
subyacentes a la decisin del Gobierno de adoptar la suspensin y anunciaba que se
estaban tomando las medidas para dar aviso de la misma, conforme al artculo 15 del
Convenio Europeo y al artculo 4 del Pacto Internacional. Agreg que exista una
emergencia pblica en los trminos de dichas disposiciones con respecto al terrorismo
Ibid, pp. 204-205, prr. 10.

Corte Europea de DH, Caso Lawless (Fondo), sentencia del 1 de julio de 1961, Series A, No. 3, p. 60, paras. 40-41.
226
Ibid., p. 60, prr. 41, y Corte Europea de DH, Caso de Irlanda c. el Reino Unido, sentencia del 18 de enero de 1978, Series A, No. 25, p. 84,
prr. 222.
227
Corte Europea de DH, Caso de Brannigan y McBride c. el Reino Unido, sentencia del 26 de mayo de 1993, Series A, No. 258-B, p. 57, prr.
72.
224
225
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conectado con los acontecimientos de Irlanda del Norte en el Reino Unido.228 En la

opinin de la Corte, esta afirmacin, que era de carcter formal y que hizo pblicas
las intenciones del Gobierno respecto a la suspensin, era conforme a la nocin de
proclamacin oficial.229
Por ltimo, en el caso Marshall, la Corte manifest que no encontr nada en
las referencias que el peticionario hiciera a las observaciones del Comit de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, que le permita considerar que el Gobierno (Reino
Unido) haya infringido sus obligaciones bajo el Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Polticos, al mantener la suspensin despus de 1995. Por consiguiente, el
peticionario no podra sostener que la prolongacin de la vigencia de la suspensin
fuera incompatible con las obligaciones que el derecho internacional impone a las
autoridades.230
En otras palabras, la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
demuestra que a menos que el peticionario haya proporcionado argumentos claros y
fundamentados en los hechos respecto de la supuesta falta del Estado demandado
en actuar de conformidad con las otras obligaciones que el derecho internacional le
impone, la Corte no considerar la denuncia.
Cuando se recurre a medidas de suspensin de obligaciones de derecho

internacional de los derechos humanos, los Estados deben garantizar que
estas medidas no son contradictorias con las otras obligaciones que el derecho
internacional les imponen, tales como los ms altos y absolutos estndares
de derechos humanos, los estndares del derecho humanitario o cualquier otro
principio pertinente que vincule a los Estados que hacen uso de la suspensin,
en virtud de tratados internacionales, el derecho consuetudinario o los
principios generales del derecho.
6. La Condicin de No Discriminacin
De acuerdo con el artculo 4(1) del Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Polticos y el artculo 27(1) de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, las medidas de suspensin no pueden entraar discriminacin alguna
fundada nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.
El artculo 15(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos no
contiene tal referencia al principio de no discriminacin. En la medida en que un
Estado Contratante del convenio Europeo es, as mismo, un Estado Parte en el
Pacto Internacional, dicho Estado no estara autorizado para adoptar medidas de
Ibid., p. 57, prr. 73.
Ibid., loc. cit.
230
Corte Europea de DH, Caso Marshall, Excepciones Preliminares 10 de julio 2001, p. 11 de la decisin como aparece publicada en
http://echr.coe.int
228
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suspensin con base en los motivos listados arriba, aun en virtud del artculo 15 de la
Convencin, ya que tales medidas no pueden estar en inconsistencia con las otras
obligaciones del Estado bajo el derecho internacional. En cualquier caso, existe una
cierta flexibilidad inherente al principio de igualdad y no discriminacin que habilita
a los Estados que suspenden obligaciones, para ajustar sus medidas a las especficas
necesidades de la situacin de crisis sin quebrantar sus obligaciones adquiridas en
virtud del tratado. Como se observ en el Captulo 13 de este Manual, del principio
de igualdad y no discriminacin no se deriva que en virtud del derecho internacional
todas las distinciones hechas entre las personas sean ilegales. No obstante, las
diferenciaciones sern lcitas slo si persiguen un fin legtimo y son
proporcionales/razonables en trminos de tal fin legtimo. Siempre que las
medidas de suspensin que introducen diferenciaciones renan estos criterios, tanto
en general como en los casos especficos, las mismas sern legales. Toda vez que el
principio de igualdad y no discriminacin es una regla fundamental tanto del derecho
internacional de los derechos humanos como del derecho internacional general, las
medidas de suspensin que establecen discriminaciones entre personas o grupos de
personas no pueden, bajo ninguna circunstancia, considerarse legales an en virtud
de tratados que no incluyen expressis verbis una prohibicin sobre discriminacin en la
disposicin de suspensin.
*****
El Comit de Derechos Humanos manifest en la Observacin General No.
29 que aun cuando el artculo 26 del Pacto u otras disposiciones relativas a la no
discriminacin (a saber, los artculos 2, 3, 14(1), 23(4), 24(1) y 25)
no figuran entre las disposiciones que segn el prrafo 2 del artculo 4 no
pueden ser suspendidas, existen elementos o dimensiones del derecho a la
no discriminacin que no admiten excepcin en circunstancia alguna. En
particular, se debe dar cumplimiento a esta disposicin del prrafo 1 del
artculo 4 cuando se hagan cualesquiera distinciones entre las personas al
recurrir a medidas que suspenden la aplicacin de determinados artculos
del Pacto.231
*****
La cuestin de la discriminacin en el empleo de poderes extrajudiciales
de arresto y detencin fue debatida en el caso de Irlanda c. el Reino Unido, aunque la
Corte Europea de Derechos Humanos decidiera, quince contra dos, que no haba sido
establecida la existencia de discriminacin contraria al artculo 14 ledo en conjunto
con el artculo 5 del Convenio Europeo.232 El Gobierno Irlands haba alegado que al
principio, los poderes excepcionales fueron usados solamente en contra de personas
sospechosas de estar comprometidas con el terrorismo del IRA o de poseer informacin
al respecto y que ms adelante tambin fueron utilizados, aunque en mucha menor
medida, en contra de presuntos terroristas Loyalistas.233
La Corte concluy, al analizar la diferencia de trato entre el terrorismo Loyalista
y el Republicano durante la primera fase del perodo bajo consideracin (1971 hasta
el final de marzo de 1972), que existan diferencias profundas entre el terrorismo
NU doc. AGRO, A/56/40 (Vol. I), Informe HRC, p. 204, prr. 8.
Corte Europea de DH, Caso de Irlanda c. el Reino Unido, sentencia del 18 de enero de 1978, Series A, No. 25, p. 95.
233
Ibid., p. 85, prr. 225.
231
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Loyalista y Republicano. Para la poca en cuestin, la gran mayora de asesinatos,

explosiones y otras atrocidades fueron atribuidas a los Republicanos quienes tenan
una organizacin mucho ms estructurada y constituan una amenaza mucho mas
seria que los terroristas Loyalistas quienes podan ser llevados ante los tribunales
penales con mayor frecuencia.234 Sin embargo, el segundo perodo examinado (30
de marzo de 1972 4 de febrero de 1973) dio lugar a cuestiones delicadas. Hubo
un incremento espectacular en el terrorismo Loyalista. Para el Tribunal pareca
ms all de toda duda que las razones que haban sido influyentes antes del 30 de
marzo de 1972 se hicieron cada vez menos vlidas a medida que pasaba el tiempo.
Sin embargo, el Tribunal [consider] que escindir en etapas claras una situacin que
inherentemente era cambiante y en constante desarrollo, era poco realista y, teniendo
en cuenta los lmites sobre sus poderes de revisin, el Tribunal [no poda] afirmar
que, durante el perodo en consideracin, el Reino Unido viol el artculo 14, tomado
junto con el artculo 5, al emplear los poderes excepcionales solamente en contra
del IRA.235 Durante este tiempo, el objetivo perseguido ante todo, la eliminacin
de la organizacin ms difcil podra ser considerado como legtimo y los medios
empleados no [aparecieron] como desproporcionados.236
Sin embargo el 5 de febrero de 1973 marc un giro ya que, a partir de entonces,
la privacin extrajudicial fue usada para combatir el terrorismo como tal y ya no
solamente contra una organizacin dada. Tomando en cuenta la gama completa de los
procesos de la ley aplicada en la campaa en contra de las dos categoras de terroristas,
la Corte encontr que la diferencia inicial de trato no continu durante el ltimo
perodo bajo consideracin.237
Cuando los Estados Parte recurren a medidas que suspenden las obligaciones
que les imponen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, deben garantizar que
estas medidas no entraen discriminacin alguna fundada nicamente en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.
Todos los Estados que hagan uso de la suspensin tienen que, en todo tiempo,
garantizar el principio de igualdad y de prohibicin de discriminacin,
que es un principio fundamental del derecho internacional de los derechos
humanos y el derecho internacional general. De acuerdo con la jurisprudencia
internacional, la prohibicin de discriminacin es intrnsecamente flexible y
autoriza a los Estados que hacen uso de la suspensin para tomar medidas
que sean estrictamente necesarias para superar una situacin de excepcin
siempre que las medidas persigan un fin legtimo y sean razonables/
proporcionales a la luz de dicho fin.
Ibid., p. 86, prr. 228.

Ibid., pp. 86-87, prr. 229.
236
Ibid., p. 87, prr. 230.
237
Ibid., pp. 87-88, prr. 231.
234
235
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7. La Condicin de Notificacin

Internacional
Cuando los Estados Partes en los tres principales tratados de los que se ocupa
este Captulo, hacen uso del derecho de suspensin, tambin tienen una obligacin de
cumplir con el rgimen de notificacin internacional. Como se expuso en la subseccin
2.2., la aceptacin de esta obligacin fue uno de los elementos esenciales introducidos
por los redactores a fin de prevenir el abuso del derecho de suspensin. Aunque las
disposiciones de suspensin en los diferentes tratados no son idnticas, se asemejan de
muchas maneras. El artculo 4(3) del Pacto Internacional dice lo siguiente:
Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho
de suspensin deber informar inmediatamente a los dems Estados
Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las
Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido
y de los motivos que hayan suscitado la suspensin. Se har una nueva
comunicacin por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado por
terminada tal suspensin.
El Comit de Derechos Humanos sostiene que la notificacin es esencial no

solamente para que el Comit pueda desempear sus funciones, especialmente la de
evaluar si las medidas tomadas por el Estado Parte eran las estrictamente requeridas
por las exigencias de la situacin, sino tambin para permitir que los Estados Partes
cumplan con su obligacin de velar por el cumplimiento de las disposiciones del
Pacto.238 Enfatiz la obligacin de la notificacin internacional inmediata toda
vez que un Estado haga uso del derecho de suspensin. Sin embargo, el deber del
Comit de vigilar la legislacin y la prctica de los Estados Partes en lo que respecta
a su observancia del artculo 4 no depende de que el Estado Parte haya presentado la
notificacin.239
En vista del carcter sumario de muchas de las notificaciones recibidas
en el pasado, el Comit subraya que la notificacin de los Estados Partes deber
incluir informacin detallada sobre las medidas adoptadas, una clara explicacin de
los motivos por los que se hayan adoptado, e ir acompaada de una documentacin
completa sobre las disposiciones jurdicas. Se necesitarn notificaciones adicionales
si un Estado Parte posteriormente adopta medidas adicionales bajo el artculo 4, por
ejemplo prolongando la duracin de un estado de excepcin. El requisito de notificacin
inmediata tambin se aplica, en su caso, a la terminacin de la suspensin. No siempre
se han respetado estas obligaciones.240
*****
De acuerdo con el artculo 27(3) de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos:
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 207, prr. 17. PAG 209.
Ibid., loc. cit.
240
Ibid.
238
239
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Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensin deber
informar inmediatamente a los dems Estados Partes en la presente
Convencin, por conducto del Secretario General de la Organizacin
de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicacin haya
suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la fecha
en que haya dado por terminada tal suspensin.
Como en el caso del artculo 4(3) del Pacto, un Estado que hace uso del
derecho de suspensin tiene que (1) notificar inmediatamente a los otros Estados
partes acerca de la suspensin, (2) presentar informacin sobre las disposiciones
que ha suspendido y (3) exponer los motivos de la suspensin. El Estado Parte
tambin debe dar una fecha para la terminacin de la suspensin. Por otro lado, el
Artculo 27(3) no obliga expresamente a los Estados Partes a presentar un segundo
anuncio luego de la terminacin de la suspensin.
*****
El artculo 15(3) del Convenio Europeo dispone que:
Toda Alta Parte Contratante que ejerza este derecho de derogacin
tendr plenamente informado al Secretario general del Consejo de Europa
de las medidas tomadas y de los motivos que las han inspirado. Deber
igualmente informar al Secretario General del Consejo de Europa de la
fecha en que esas medidas hayan dejado de estar en vigor y las disposiciones
del Convenio vuelvan a tener plena aplicacin.
Presta inters el hecho de que el artculo 15(3) no exige expresamente al Estado

que hace uso del derecho de suspensin, indicar las disposiciones cuya aplicacin
est suspendiendo. No obstante, los trminos plenamente informado indican que
el Estado tiene que proporcionar informacin exhaustiva acerca de las medidas de
suspensin tomadas. La Corte Europea de Derechos Humanos tiene competencia
para examinar proprio motu que el Estado que hace uso del derecho de suspensin
acte de conformidad con el artculo 15(3) en los casos llevados ante ella. A partir
de su jurisprudencia se sigue que la notificacin debe ser presentada sin demora,
condicin que se consider cumplida en el caso Lawless, en el que existi un retraso
de 12 das entre la entrada en vigencia de las medidas de suspensin y la entrega de
la notificacin.241 En el mismo caso, la Corte concluy que el Gobierno haba dado al
Secretario General informacin suficiente de las medidas adoptadas y las razones para
ello cuando explic por escrito que las medidas que haban sido tomadas para evitar
la comisin de delitos contra la paz y el orden pblico y para impedir la permanencia de
fuerzas militares o armadas diferentes a las autorizadas por la Constitucin. La Corte
anot adems, que adjunta a la notificacin, se encontraba una copia de la legislacin
de emergencia pertinente y la proclamacin de su entrada en vigencia.242
*****
El artculo 30(2) de la Carta Social Europea y el artculo F(2) de la Carta
revisada contienen en esencia una obligacin de notificacin similar, aunque es
suficiente con que la notificacin sea entregada dentro de un plazo razonable.
241
242
Corte Europea de DH, Caso Lawless (Fondo),, sentencia del 1 de julio de 1961, Series A, No. 3, p. 62, prr. 47.
Ibid., loc. cit.
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Aunque las condiciones varan de alguna manera de acuerdo con el tratado

respectivo, debe decirse en general que cuando un Estado Parte est ejerciendo
su derecho de suspensin de conformidad con los tratados de derechos
humanos, debe notificar rpidamente a los dems Estados Partes de las
medidas de suspensin a travs de la secretara general de la organizacin
correspondiente, describiendo las medidas con suficiente detalle, exponiendo
las razones del por qu han sido tomadas y, de acuerdo con el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y las Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, especificando las disposiciones cuya aplicacin
suspenden.
La condicin de la notificacin internacional es un mecanismo importante
para prevenir el abuso del derecho de suspensin porque permite una mejor
vigilancia de las acciones del Estado por parte de los otros Estados y de los
rganos de vigilancia.
8. La Funcin de los Jueces, Fiscales

y Abogados en la Garanta de la
Proteccin Eficaz de los Derechos
Humanos en Situaciones de Emergencia
Los derechos y las libertades de la persona humana nunca son tan frgiles
como en tiempos de crisis interna o internacional. Para enfrentar una emergencia,
los Gobiernos frecuentemente deciden tomar medidas que interfieren, algunas veces
drsticamente, con derechos tales como el derecho a la libertad y a la seguridad, el
derecho al debido proceso legal ante un tribunal independiente e imparcial, el derecho
a recursos eficaces respecto de violaciones de derechos humanos, el derecho a la
privacidad y el derecho a la libertad de expresin, asociacin y reunin. Sin embargo,
este captulo ha demostrado que de acuerdo con el derecho internacional de los
derechos humanos, los tribunales independientes e imparciales deben, en primer
lugar, estar autorizados para continuar funcionando libremente durante una situacin
de excepcin con el propsito de garantizar la eficaz proteccin de los derechos que
bajo ninguna circunstancia pueden ser objeto de suspensin. Segundo, al menos en
virtud del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, los mencionados tribunales deben continuar
siendo competentes para ejercer control de tal manera que las medidas de suspensin
no excedan tanto en general como en casos especficos los lmites de lo estrictamente
requerido para enfrentar situaciones de excepcin. Finalmente, de conformidad con
todos los tratados, los tribunales deben estar a disposicin para asegurar que los derechos
que no son objeto de suspensin continen siendo completamente garantizados en la
prctica.
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Estos requisitos bsicos implican que, an durante situaciones de excepcin,

tiene que permitrsele a jueces, fiscales y abogados continuar adelantando sus
responsabilidades profesionales de manera imparcial e independiente, libres de
interferencias o presiones externas. Las profesiones legales deben estar particularmente
vigilantes respecto de la prevencin de cualquier trasgresin o exceso en materia de
derechos humanos cometida en nombre de una situacin de emergencia, ya sea o
no genuina. Como se vio en este captulo, incluso la lucha contra el terrorismo debe
cumplir las reglas fundamentales de proteccin de la persona humana respecto de la
tortura o de otras formas de maltrato, la detencin arbitraria y los juicios injustos por
parte de tribunales que fallan en proporcionar las garantas del debido proceso. Los
jueces, fiscales y abogados tienen la obligacin profesional de hacer todo lo posible por
asegurarse de que el principio de legalidad, el estado derecho y los derechos humanos
fundamentales son eficazmente garantizados incluso cuando un pas se encuentra en
estado de crisis.
La obligacin de los fiscales de investigar y procesar enrgicamente las
violaciones de tales derechos, como el derecho a la vida y el derecho a la integridad
fsica, la libertad y la seguridad, tambin permanece intacta. Los fiscales deben brindar
proteccin respecto de todo acto que viole estos derechos, tales como secuestro,
desapariciones involuntarias, ejecuciones extrajudiciales, tortura y otras formas de
maltrato, detencin no reconocida u otras formas de privacin arbitraria de la libertad.
La obligacin legal de los Estados de prevenir, investigar, perseguir, sancionar y reparar
estas formas de violacin de los derechos humanos es igualmente vlida durante
situaciones de emergencia.
Por su parte, los abogados deben permanecer comprometidos con la defensa
rigurosa de los derechos y las libertades de la persona humana incluso en las situaciones
de emergencia, aun cuando sus condiciones de trabajo en tales tiempos puedan ser
particularmente desafiantes.
Contrario a lo que podra creerse, el derecho internacional de los derechos
humanos proporciona una multitud de prescripciones legales para ocuparse de
situaciones de excepcin de tal gravedad que constituyan una amenaza para la vida de la
nacin o para la independencia o seguridad del Estado. En tales situaciones, el cimiento
de los principios de los derechos humanos permanece vigente y las profesiones legales
tienen la responsabilidad de colaborar para garantizar que, en efecto, este sea el caso.
En respuesta a una crisis grave, la opinin pblica podra pedir fuertes medidas
y venganza, y el Gobierno bien podra encargarse de estas demandas recurriendo a
medidas de seguridad drsticas y de amplio alcance. Sin embargo, se sirve mejor a
la paz y a la seguridad mediante una administracin de justicia que en tiempos de
adversidad tambin trate a todas las personas igual y justamente. Tener presente que
en ninguna poca de la historia, demasiada justicia y respeto por los derechos y las
libertades individuales ha sido nocivo para la paz, seguridad y prosperidad nacional e
internacional, es una buena leccin. En tiempos de crisis, un esfuerzo concertado por
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todos los actores de la sociedad, incluyendo jueces, fiscales y abogados, para mantener
los ms altos estndares posibles de proteccin de los derechos humanos, no slo es
ms difcil sino tambin ms necesario que nunca a fin de contribuir a la restauracin
de un orden constitucional en el que todas las personas puedan, de nuevo, gozar
plenamente de los derechos humanos y las libertades fundamentales.
*****
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Manual Sobre Derechos Humanos para Jueces Fiscales y Abogados Capitulo 10 de 16 Clean Part2

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Manual Sobre Derechos Humanos para Jueces Fiscales y Abogados Capitulo 10 de 16 Clean Part2

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Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

ha recomendado al Gobierno de Benin que que los nios se mantengan en contacto

8.3.4 Los derechos del nio al pronto acceso a la asistencia jurdica y a

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

necesaria para fallar sobre la legalidad de la detencin y/o liberacin

El nio y las condiciones generales de la detencin

El deber de los Estados de proporcionarles un tratamiento especial a los nios

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

programas integrados en el sistema de instruccin pblica, a fin de que,

En cuanto a los menores que hayan superado la edad escolar obligatoria

8.3.6 Los derechos del nio y las medidas disciplinarias

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

v5 medidas que constituyan un trato cruel, inhumano o degradante;

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

La privacin de la libertad de menores debe utilizarse nicamente como

9. Los Derechos del Nio y las Sanciones

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

la Convencin Americana de Derechos Humanos prohbe la pena capital a personas

Ibd., loc. cit.

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos prohbe la imposicin

10. El Nio Acusado y la Remisin

Este enfoque alternativo es confirmado en la Regla 11(1) de las Reglas de

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

El artculo 40(4) de la Convencin sobre los Derechos del Nio proporciona

10.2 La remisin y las autoridades responsables

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

10.3 La remisin y el consentimiento del nio

Siempre que se considere adecuado y deseable, los menores delincuentes

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

1 1. El Nio como Vctima o Testigo en

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

letrada para interponer una demanda ante un tribunal competente, as servicios de

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

acusado y de conformidad con el sistema nacional de justicia penal de que

Debido al creciente nmero de nios que comparecen a los procesos de

Es importante tener en cuenta que la comparecencia de un nio como vctima

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

12. El Nio y sus Padres: Cundo una

12.1 El inters superior del nio

12.2 Las causas para justificar la separacin

Manual de Implementacin, p. 121.

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

12.3 Las garantas judiciales

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

la familia en la educacin de un nio, enfatizando su posicin que la separacin del

12.4 El derecho del nio a permanecer en contacto

NU Doc. CRC/C/15/Add.38, Observaciones Finales: Blgica, para. 10.

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

Un nio puede en situaciones excepcionales ser separado de sus padres,

13. Los Derechos del Nio y los Procesos de

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

En cuanto al concepto de autoridades competentes, este abarca tanto a las

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

permitir esas adopciones. El Comit en varias ocasiones ha expresado su preocupacin

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

insta consistentemente a los pases que an no han ratificado la Convencin de la Haya

luego de haber obtenido, si es requerido por ley, el consentimiento

14. La Funcin de los Jueces, Fiscales

Captulo 10 Los Derechos del Nio en la Administracin de Justicia

o fortalezcan los programas de capacitacin sobre importantes normas internacionales

15. Observaciones Finales

Captulo 11 Los Derechos de la Mujer en la Administracin de Justicia

8.3.4 Los derechos del nio al pronto acceso a la asistencia jurdica y a

9. Los Derechos del Nio y las Sanciones

1 1. El Nio como Vctima o Testigo en

12. El Nio y sus Padres: Cundo una

12.4 El derecho del nio a permanecer en contacto

13. Los Derechos del Nio y los Procesos de

14. La Funcin de los Jueces, Fiscales

2. El Derecho de las Mujeres a la

3. El Derecho de las Mujeres a la Igualdad

3.2 La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las

3.3 Tratados regionales de derechos humanos

3.4 El significado del principio de igualdad basado

4. El Derecho de las Mujeres al Respeto