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VI
Es menester corregir al culplable
con blandura o con rigor, pero
sin ira.
Sneca
LA PUNIBILIDAD
I. CONDICIONES OBJETIVAS DE , PUNIBILIDAD
Las condiciones objetivas de punibilidad se encuentran constituidas por los requisitos que la ley seala de manera eventual para que
el delito pueda procesalmente ser perseguido; "son presupuestos
procesales a los que a menudo se subordina la persecucin de ciertas figuras del delito". 231
Segn Pannain las condiciones objetivas de punibilidad son "elementos esenciales, porque cuando se requiere, y no estn presentes
no hay punibilidad y, por lo tanto, no hay delito; sin embargo, no son
elementos constitutivos porque no intervienen en la construccin de la
figura criminosa, y su funcin es la de acondicionar la existencia de
un delito ya estructuralmente perfecto, pero no vital". 232
Para Castellanos Tena, las condiciones objetivas de penalidad
no son elementos esenciales del delito. "Si las contiene la descripcin
legal, se tratar de caracteres o partes integrantes del tipo; si faltan
en l, entonces constituirn meros requisitos ocasionales y, por ende,
accesorios, fortuitos. Basta la existencia de un solo delito sin estas
condiciones, para demostrar que no son elementos de su esencia.
Muy raros delitos tienen penalidad condicionada". 233
Para el finalismo de Welzel, las condiciones objetivas de punibilidad no alteran el contenido del injusto del hecho, ni se refieren al
dolo o a la culpabilidad.
Luis, La ley y el delito..., cit., p. 425.
Manuale di Diritto Penale, 3 1 ed., Torna, 1943, p. 183.
233 CASTELLANOS TENA, Fernando, op. cit., p. 278.
265
266
En la actualidad, la mayora de la doctrina niega a las condiciones objetivas de punibilidad el carcter de elemento esencial del
delito y las considera requisitos procesales o de procedibilidad.
La perspectiva de los procesalistas en materia penal es sutilmente
diversa, pues para Coln Snchez, las condiciones objetivas de puni_
blidad "son exigencias, ocasionalmente elegidas por el legislador,
para que la pena tenga aplicacin, por ejemplo: la previa declaracin
de quiebra para poder perseguir el delito de quiebra fraudulenta".234
Otros procesalistas, entre los que destaca Florian, asegura que se trata
de "cuestiones prejudiciales", las cuales a su vez, son "cuestiones de derecho cuya resolucin se presenta como antecedente lgico y jurdico
de la de Derecho Penal objeto de proceso y que versan sobre una
relacin jurdica de naturaleza particular y con trovertida".2 33
En la legislacin nacional, los requisitos de procedibilidad generalmente reconocidos son la denuncia, la querella, la autorizacin,
la declaratoria de perjuicios, la declaratoria de procedencia, la
declaracin de quiebra, la conclusin del juicio por calumnias y la declaratoria de la contralora. 236
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Pavn Vasconcelos la define como "la amenaza de pena que el Estado asocia a la violacin de los deberes consignados en las norm as
243 jurdicas,tpgnizarlemcdonsial".
EL ARBITRIO JUDICIAL
Importante terna relacionado con la punibilidad es el arbitrio judicial. El arbitrio es el margen sealado en la ley para que el juzgador
determine la pena al caso concreto dentro de los lmites mnimos
y mximos establecidos. El juez en un caso concreto, solamente
puede moverse dentro de la frontera sealada por la ley penal, sin
desbordarla, teniendo en cuenta los artculos 51 y 52 del CPF y el numeral 70, por lo que toca l CPDF, para fijar en concreto la sancin
correspondiente. La fijacin del quantum de la pena a un caso concreto debe de ser puntual, entre los dos extremos sealados en la
ley como sancin; lamentablemente, en el foro se abusa de locuciones
que intentan justificar la pena con extremada escrupulosidad, provocando confusin, "expresiones como 'ligeramente superior a la
mnima', que es comn se empleen en la prctica judicial, parecen
poco precisas y han dado lugar a que se apliquen arbitrariamente
penas; por ello, la jurisprudencia, ha sido enftica en exigir que se
determine con precisin el grado de culpabilidad, conforme al cual
se establece la punicin". 245
En la individualizacin de la pena es significativo considerar las
circunstancias atenuantes y agravantes para determinar con toda
puntualidad la sancin respectiva.
Las agravantes son los factores que estima el legislador para
modificar la pena de manera ms severa. Las atenuantes, por el
contrario, aminoran la sancin relacionado con el tipo bsico.
Francisco, Derecho penal..., cit., p. 453.
CASTELLANOS
TENA,
Fernando, op. cit., p. 275.
244
245 AGUILAR LOPEZ, Miguel ngel, Teora de la responsabilidad penal, Mxico, Porra,
2005, p. 398.
243 PAVN VASCONCELOS,
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determinado desquebrajo en la colectividad y conmocin de la comunidad, dada la puesta en peligro a intereses y bienes jurdicamente
titulados, sin embargo, es lgicamente aceptado que, tomando en
consideracin la inexistencia de un dao material en comparacin con
el delito consumado, la ley sancione a la tentativa de manera menos
severa. Del mismo modo, el arrepentimiento espontneo de la accin
criminal no es punible.
Para la doctrina, el fundamento para sancionar la tentativa radica
en la alarma que causan en la colectividad los actos encaminados a
daar determinados bienes jurdicamente tutelados, su probabilidad
de dao o peligro que corre y que coloca en riesgo la seguridad social,
produciendo un dao poltico al cual se pone remedio mediante el
castigo de aqul :a cuyos propsitos slo falt el favor de la fortuna",
segn la teora objetiva propia del sistema causal de accin que sostienen Carrara, Ortoln y Feuerbach. En suma, la tentativa debe de
sancionarse en atencin a la alta probabilidad de producir un resultado lesivo.
Para quienes internan fundamentar la sancin de la tentativa
conforme a la teora subjetiva, debe de sealarse que sta consiste
en el dolo de ejecutar un delito, la manifiesta voluntad y peligrosidad exhibida por el agente al pretender cometer un ilcito; lo que
excluye la existencia de una tentativa culposa.
Al respecto, la rey penal federal seala:
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TENIA: IVA, INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA EN CASO DE (LEGISLACIN PENAL FEDERAL). Una adecuada interpretacin lgica del artculo 63 del
Cdigo Penal Federal (antes de la adicin al artculo 51 del propio Cdigo, publicada el 14 de enero de 1985), as como de los Cdigos de los
Estados que contengan la misma disposicin, el cual dispone que para
sancionar a los responsables de tentativas punibles "se les aplicar, a juicio del juez... hasta las dos terceras partes de la sancin que se les debiera
imponer de haberse consumado el delito...", permite establecer que,
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Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin
Tomo: 145-150. Segunda Parte
Pgina: 161
TENTATIVA, INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA EN CASO DE. Tratndose de
un delito en grado de tentativa, es violatoria de garantas la pena
impuesta si, al ser fijada por el resolutor, nicamente hace ste referencia al mximo de la pena que poda imponer por tratarse de un
delito en grado de tentativa esto es, hasta las dos terceras partes de la
pena aplicable en caso de que el delito se hubiera consumado, pero
sin tomar en consideracin la sancin mnima aplicable a tales casos,
la que de acuerdo con la regla genrica que establece el artculo 25
del Cdigo Penal Federal, es de tres das, pues la norma 63 del mismo
cuerpo de leyes, relativa a aplicacin de sanciones para los delitos en
grado de tentativa, no hace sealamiento alguno de la pena mnima
aplicable en dichas circunstancias, y por ende debe estimarse como
tal la de tres das invocada.
Amparo directo 1394/81. Norberta Guilln Jimnez. 6 de mayo
de 1981. Cinco votos. Ponente: Manuel Rivera Silva.
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El CPF remite a la Ley Federal del Trabajo la fijacin de la reparacin del dao conforme a la tabulacin contenida en el artculo 514
280
El CPDF ha intentado evitar que la reparacin del dao sea letra muerta al regular esta institucin en los siguientes trminos:
Artculo 44. (Preferencia de la reparacin del dao). La obligacin de
pagar la reparacin del dao es preferente al pago de cualquier otra
sancin pecuniaria u obligacin contrada con posterioridad a la comisin del delito, salvo las referentes a alimentos y relaciones laborales.
En todo proceso penal, el Ministerio Pblico estar obligado a solicitar, en su caso, la condena en lo relativo a la reparacin de daos o
perjuicios y probar su monto, y el Juez a resolver lo conducente. Su incumplimiento ser sancionado con cincuenta a quinientos das multa.
Artculo 45. (Derecho a la reparacin del dao). Tienen derecho
a la reparacin del dao:
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I. La vctima y el ofendido; y
II. A falta de la vctima o el ofendido, sus dependientes econmicos, herederos o derechohabientes, en la proporcin que seale el
derecho sucesorio y dems disposiciones aplicables.
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En relacin al tema que nos ocupa, se han escrito infinidad de comentarios y libros, desde el punto de vista filosfico, tico, sociolgico,
penitenciario, etctera. Los pronunciamientos a favor y en contra de la
pena capital siempre han sido motivo de acalorados debates.
Los argumentos que comnmente justifican a la pena capital son
diversos, y van desde razonamientos triviales hasta profundas reflexiones, por ejemplo, se afirma que desde el punto de vista econmico,
sta resulta ventajosa en comparacin con la pena de prisin que
implica la construccin de penales, as como el mantenimiento de las
mismas y del propio reo; adems, mediante su efectiva aplicacin,
t. I, p. 40.
283
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Por otra parte, se dice que la pena de muerte cumple con los
fines que deb de contener toda sancin de carcter penal, ya que
satisface la indignacin pblica alarmada por el delito y con la prevencin general y especial para evitar su reincidencia. Incluso, hay
quienes no tienen ningn empacho en tacharla moralmente aceptable conforme a los principios cristianos, ya que es suficiente con
recordar determinado pasaje bblico que establece que: "El que a
hierro mata a hierro muere".
Por lo que toca a las desventajas de la pena de muerte, debe de
establecerse que, en principio, se refuta que la misma sea ventajosa
desde el punto de vista econmico, pues quien fallece deja de ser productivo, y su costo social es sumamente elevado; por otro lado, en los,,
pases en los que tiene aplicacin ha resultado desigual, pues solamente tiene aplicacin de manera selectiva para quienes se encuentran
en un nivel social menesteroso, por razones tnicas o para adversarios
polticos. No es preventiva, porque si bien se elimina al individuo, no
se excluyen factores crimingenos que inciden en la criminalidad.
Entre los argumentos de mayor peso para abolir la pena capital
se puede mencionar al error judicial. Es indiscutible que a pesar de
que pudieran garantizarse diversas instancias para evitar la falla en
una resolucin de tal envergadura, nunca se estar exento de cometer un error judicial irremediable y de consecuencias fatales, pues
no debemos pasar por alto que el procedimiento judicial es una
actividad humana, y por ende, falible.
En relacin al tema en estudio, opina Barreda Solrzano:
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expresadas en la ley del Talin, que no es sino la fracasada sublimacin de instintivos deseos de venganza, poco relacionados con la
racionalidad tica de lo que debe ser un cdigo de justicia digno".252
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tutela preventiva de carcter social, sometiendo a determinadas personas, imputables o inimputables, punibles o no punibles, a la privacin
o a la restriccin de su libertad, o a la prestacin de una garanta patrimonial o a la confiscacin, a causa de la peligrosidad social de las
mismas personas o de las cosas que tienen relacin con sus actividades,
peligrosidad revelada con la comisin de uno o ms hechos que la ley
contempla como infracciones penales (Reati), o que de las infracciones
penales tienen algn elemento, y en previsin de la probabilidad de
ulteriores manifestaciones de su actividad socialmente nociva. 253
,
Segn Cuello Caln, las medidas de seguridad "son especiales tratamientos impuestos por el Estado a determinados delincuentes,
encaminadas a obtener su adaptacin a la vida social (medidas de
educacin, de correccin, y de curacin) o su segregacin de la misma
(medidas en sentido estricto)". 254
No debemos confundir entre las medidas de seguridad y la sancin penal impuesta al delincuente. En la medida de seguridad se
intenta proteger a la sociedad sin que se pretenda una finalidad retributiva, como en el caso de las sanciones penales. La medida de
seguridad depende de la peligrosidad del sujeto y es equitativa a sta,
en tanto que la pena apunta al hecho tpico cometido y sanciona de
acuerdo al bien jurdicamente tutelado. La medida de seguridad no
persigue una prevencin general o resulta inhibidor a la tendencia
criminal, mientras que la sancin penal s.
DIARIO OFICIAL
(Primera Seccin)
PODER EJECUTIVO
SECRETARIA DE GOBERNACION
DECRETO por el que se declara reformados los artculos 14, segundo prrafo y 22 primer prrafo, y derogado el
cuarto prrafo del artculo 22 de la Constitucin Politica de los Estados Unidos Mexicanos.
Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.- Presidencia
de la Repblica .
VICENTE FOX QUESADA, Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes sabed:
Que el Honorable Congreso de la Unin, se ha servido dirigirme el siguiente
DECRETO
"EL CONGRESO GENERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, EN USO DE LA FACULTAD QUE LE
CONFIERE EL ARTICULO 135 DE LA CONSTITUCIN GENERAL DE LA REPBLICA Y PREVIA LA APROBACIN DE
LA MAYORIA DE tAS HONORABLES LEGISLATURAS DE LOS ESTADOS, DECLARA REFORMADOS LOS
ARTICULOS 14, SEGUNDO PRRAFO Y 22 PRIMER PRRAFO, Y DEROGADO EL- CUARTO PRRAFO DEL
ARTICULO 22 DE LA CONSTITUCIN POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
Artculo nico. Se reforman los Artculos 14, segundo prrafo y 22 primer prrafo, y se deroga el cuarto
prrafo del Articulo 22 de la Constitucin Politica de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como - sigue:
Artculo 14....
Nadie podr ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio
seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.
Artculo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilacin, de infamia, la marca, los azotes, los
palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscacin de bienes y cualesquiera otras
penas inusitadas y trascendentales.
Derogado.
ARTICULO TRANSITORIO
NICO.- El presente Decreto entrar en vigor al- da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial de la
Federacin.
Mxico, D.F., a 8 de noviembre de 2005.- Dip. Hellodoro Daz Escrraga, Presidente.- Sen. Enrique
Jackson Ramrez, Presidente.- Dip. Marcos Morales Torres, Secretario - Sen. Yolanda E. Gonzlez
Hernndez, Secretaria.- Rbricas."
En cumplimiento de lo dispuesto por la fraccin I del Articulo 89 de la Constitucin Politica de los Estados
Unidos Mexicanos, y para su debida publicacin y observancia, expido el presente Decreto en la Residencia
del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de Mxico. Distrito Federal, a los primer dia del mes de diciembre
de dos mil cinco.- Vicente Fox Quesada.- Rbrica.- El Secretario de Gobernacin, Carlos Maria Abascal
Carranza.- Rbrica.
Artculo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilacin, de infamia, la marca, los azotes,
los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscacin de bienes y cualesquiera
otras penas inusitadas y trascendentales.
No se considerar confiscacin de bienes la aplicacin total o parcial de los bienes de una persona
hecha por la autoridad judicial, para el pago de la responsabilidad civil resultante de la comisin de un
delito, o para el pago de impuestos o multas. Tampoco se considerar confiscacin el decomiso que
ordene la autoridad judicial, de los bienes, en caso del enriquecimiento ilcito, en los trminos del artculo
109; ni el decomiso de los bienes propiedad del sentenciado, por delitos de los previstos como de
delincuencia organizada, o el de aqullos respecto de los cuales ste se conduzca como dueo, si no
acredita la legtima procedencia de dichos bienes.
No se considerar confiscacin l aplicacin a favor del Estado de bienes asegurados que causen
abandono en los trminos de las disposiciones aplicables. La autoridad judicial resolver que se apliquen
en favor del Estado los bienes que hayan sido asegurados con motivo de una investigacin o proceso
que se sigan por delitos de -delincuencia organizada, cuando se ponga fin a dicha investigacin o
proceso, sin que haya un pronunciamiento sobre los bienes asegurados. La resolucin judicial se dictar
previo procedimiento en el que se otorgue audiencia a terceros y se acredite plenamente el cuerpo del
delito previsto por la ley como de delincuencia organizada, siempre y cuando se trate de bienes respecto
de los cuales el inculpado en la investigacin o proceso citados haya sido poseedor, propietario o se haya
conducido como tales, independientemente de que hubieran sido transferidos a terceros, salvo que stos
acrediten que son poseedores o adquirentes de buena fe.
(Derogado el cuarto prrafo).
Artculo 23. Ningn juicio criminal deber tener ms de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos
veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Queda prohibida la
prctica de absolver de la instancia.
Artculo 24. Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que ms le agrade y para
practicar las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o
falta penados por la ley.
El Congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohiban religin alguna.
Los actos religiosos de culto pblico se celebrarn ordinariamente en los templos. Los que
extraordinariamente se celebren fuera de stos se sujetarn a la ley reglamentaria.
Artculo 25. Corresponde al Estado la rectora del desarrollo nacional para garantizar que ste sea
integral y sustentable, que fortalezca la Soberana de la Nacin y su rgimen democrtico y que,
mediante el fomento del crecimiento econmico y el empleo y una ms justa distribucin del ingreso y la
riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales,
cuya seguridad protege esta Constitucin.
El Estado planear, conducir, coordinar y orientar la actividad econmica nacional, y llevar al
cabo la regulacin y fomento de las actividades que demande el inters general en el marco de libertades
que otorga esta Constitucin.
Al desarrollo econmico nacional concurrirn, con responsabilidad social, el sector pblico, el sector
social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de actividad econmica que contribuyan al
desarrollo de la Nacin.
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