ACERCA DE LA REGULACIN DEL CONCURSO DE DELITOS

EN EL ANTEPROYECTO DE CDIGO PENAL.(Ponencia presentada, y premiada, en el XIV Encuentro de Profesores de Derecho Penal.
Corrientes, octubre de 2014)

Autor: Hernn Daro Grbavac.

(Profesor de Derecho Penal, UCP UNNE.
Becario del CONICET.
hernangrbavac@hotmail.com)

Abstract.En el presente trabajo se propone reflexionar sobre la regulacin que recibe el

concurso de delitos en el Anteproyecto de Cdigo Penal elaborado por la Comisin
creada por decreto N 678/12 del Poder Ejecutivo Nacional. A tal fin se analizarn las
contradicciones presentes entre, por un lado, el principio general sentado en el Libro I, y
el tratamiento que reciben ciertos delitos en particular en el Libro II.
En la tarea referida se recordar cmo se encuentra regulada actualmente la materia en
el Cdigo Penal vigente, y cules han sido algunas de las teoras elaboradas por nuestros
autores a los fines de resolver la complicada cuestin de la concurrencia delictiva.
Finalmente, se intentar explicitar los principios que deberan estar presentes a la hora
de comprobar si en un caso concreto existe un supuesto de concurso real, que, como tal,
aumenta el injusto generado por una sola de las disposiciones penales en juego.
El Anteproyecto de Cdigo Penal dispone en su artculo 11 el criterio de la unidad de
accin o conducta como circunstancia constitutiva del concurso ideal (en la medida en
que la conducta encuadre en ms de una disposicin legal), pretendiendo terminar de
este modo con la discusin generada en el actual Cdigo Penal, art. 54, acerca del
significado del trmino hecho. En tanto, en el artculo 12 se regula el supuesto de
concurso real, y en los artculos 13 y 14, respectivamente, los casos de delito continuado
y concurso aparente, que si bien no tienen una regulacin especfica en el Cdigo actual,
ya contaban con reconocimiento unnime por parte de la doctrina, como reglas
implcitas que nacan de la correcta o adecuada interpretacin de los diferentes tipos
penales presuntamente en discusin.
Como se observa, el Anteproyecto recoge la tesis sostenida en doctrina por
Zaffaroni/Alagia/Slokar, por la cual el trmino hecho, del actual artculo 54 del
Cdigo Penal vigente, debe ser interpretado como conducta, siendo ello una
consecuencia alegan- de postulados realistas y de la necesidad de que se respete la
garanta de ne bis in dem.

Sin embargo, la teora de la unidad de accin es pasible de varias crticas: a) que

desconoce a la vctima; b) (consecuencia de lo anterior) que la vctima es expropiada
por completo del conflicto generado, centrndose el anlisis solamente en el infractor y
en el Estado; c) que el realismo no puede ser defendido; d) que la garanta de ne bis in
idem no se violenta al sostener en esta materia un criterio distinto al de la unidad de
accin; e) que tampoco una tesis diferente de la teora de la unidad de accin lesiona el
principio de legalidad.
Por su parte, y ante la regulacin actual, en la que se utiliza el trmino hecho, otros
autores apelaron a interpretar dicho trmino como sinnimo de resultado. As, por
ejemplo, Soler construa su sistema sobre la materia, a partir de la idea de lesin
jurdica (al fin y al cabo deca, el delito se estructura a partir de la lesin a un bien
jurdico), criticando otras teoras que marcaban diferencias por la sola circunstancia de
los movimientos realizados por el agente.
Sin embargo, la tesis del resultado tampoco puede ser defendida: a) porque ella es una
derivacin de la adopcin de postulados retribucionistas en materia de pena (esta teora
de la pena es incompatible con nuestra Constitucin Nacional); b) porque la concepcin
retribucionista parecera otorgar un derecho a cada vctima de un delito para lograr una
condena (lo que implica, por otro lado, cuestionar la extensin que hoy tiene la figura
del querellante particular); c) y porque confunde condicin necesaria con condicin
suficiente a los fines de afirmar la presencia de un caso de concurso real.
En cambio el presente trabajo pretender demostrar cmo esta materia debe ser
analizada desde otro enfoque. As se propondr abordar este tema a partir de las
consecuencias valorativas que debe satisfacer una teora del concurso de delitos. En este
contexto, cobrarn dimensin la daosidad que se haya creado, la antijuridicidad
producida y las necesidades de prevencin que pudieran presentarse en el caso concreto.
Al finalizar se sugerir una reforma vinculada a cmo podra regularse esta cuestin en
el Cdigo Penal.

ACERCA DE LA REGULACIN DEL CONCURSO DE DELITOS

EN EL ANTEPROYECTO DE CDIGO PENAL
(Desarrollo).-

1. Introduccin.Con el presente trabajo me propongo reflexionar acerca de la regulacin que recibe el

concurso de delitos en el Anteproyecto de Cdigo Penal elaborado por la Comisin
creada por decreto N 678/12 del Poder Ejecutivo Nacional. Especficamente me
referir a las contradicciones entre lo que, por un lado, se expresa como principio rector

de la materia en el Libro I, y el tratamiento que se dispensa a la cuestin al regular

algunos delitos en el Libro II.
En esa tarea crtica recordar cmo se encuentra regulada hoy la materia en el Cdigo
Penal y cules han sido algunos de los criterios elaborados por nuestros autores para
resolver la complicada cuestin de la concurrencia delictiva.
Finalmente intentar explicitar los principios que, considero, deben estar presentes a los
fines de afirmar en un caso concreto que se est en presencia de una relacin de
concurso real, que, como tal, aumenta el injusto generado por una sola de las
disposiciones penales en juego.

2. La regulacin del Concurso de Delitos en el Anteproyecto de Cdigo Penal.El Anteproyecto de Cdigo Penal1 dispone en su artculo 11 el criterio de la unidad de
accin o conducta como circunstancia constitutiva del concurso ideal (en la medida en
que la conducta encuadre en ms de una disposicin legal), pretendiendo terminar de
este modo con la discusin generada en el actual Cdigo Penal, art. 54, acerca del
significado del trmino hecho. En tanto, en el artculo 12 se regula el supuesto de
concurso real, y en los artculos 13 y 14, respectivamente, los casos de delito continuado
y concurso aparente, que si bien no tienen una regulacin especfica en el Cdigo
actual2, ya contaban con reconocimiento unnime por parte de la doctrina, como reglas
implcitas que nacan de la correcta o adecuada interpretacin 3 de los diferentes tipos
penales presuntamente en discusin.

1 Vase Anteproyecto de Cdigo Penal de la Nacin. Ministerio de Justicia y Derechos

Humanos de la Nacin. Bs. As., 2014.
2 Si bien es cierto que como recuerda Nez (Nez, Ricardo C.: Derecho Penal
Argentino T II p. 247 y 249. Bibliogrfica Omeba, Bs. As., 1960), respecto al delito
continuado, el Cdigo Penal habla de delito continuo en su artculo 63, regulndolo,
por otra parte, de manera implcita al definir el concurso real de delitos (artculo 55) a
contrario sensu como varios hechos independientes, expresamente se refiere bajo el
acpite Concurso de delitos, artculos 54 y ss., slo a los casos de concurso ideal y
real de delitos. En un sentido semejante, afirmando que el delito continuado se
encuentra de manera implcita en el artculo 55, Soler, Sebastin: Derecho Penal
Argentino T II 3 ed. Parte General p. 311-312. Tea, Bs. As., 1963.
3 Expresaba Soler que el denominado concurso de tipos se relacionaba con el poder de
absorcin de los tipos penales. Al respecto, Soler, Sebastin: Derecho Penal T II p.
172 y ss.

En sntesis entonces, el lmite fronterizo que separa el concurso ideal de los supuestos
de concurso real est dado, en el Anteproyecto, por la existencia de una conducta
encuadrable en ms de un tipo penal. En este sentido, en la Exposicin de Motivos se
dice expresamente que conforme a un criterio realista y a los principios del derecho
penal de acto, se ha tratado de perfeccionar el sistema vigente, respetando el principio
de que a una conducta corresponde un delito y una pena y, por ende, a varias conductas,
varios delitos y varias penas, con la histrica matizacin de la acumulacin jurdica o
aspersin en caso de pluralidad de penas, para eludir el absurdo. La unidad de conducta
se especifica de modo sencillo, cambiando la voz hecho por conducta en la frmula del
concurso ideal. El principio de todo derecho penal de acto es, pues, que en el caso de
pluralidad de tipicidades sobre una misma conducta, corresponde una pena, y, por ende,
en el de pluralidad de hechos, varias penas Aunque se ha discutido durante dcadas,
parece que en la actual doctrina dominante, el hecho no es en este caso el resultado,
sino la accin o conducta del sujeto, por lo cual se ha preferido consagrar este criterio,
que es el nico que en verdad permite considerar que hay casos de concurrencia ideal4.
Como se observa, el Anteproyecto recoge la tesis sostenida en doctrina por
Zaffaroni/Alagia/Slokar, por la cual el trmino hecho, del actual artculo 54 del
Cdigo Penal vigente, debe ser interpretado como conducta. As expresan: de acuerdo
con un derecho penal de acto estricto cuando un sujeto comete un delito habr lugar a la
aplicacin de una pena; si comete varios delitos podrn aplicrsele varias penas, y ello
por cuanto de mediar una conducta habr un delito, y cuando haya varias conductas
habr varios delitos A una conducta corresponde un delito y podr corresponder una
pena, y a varias conductas varios delitos y varias penas Ahora, si una conducta
encuadra en ms de un tipo penal, no por ello pasa a ser ms de un delito, en tanto que
cuando hay varias conductas que caen dentro del mismo o diferentes tipos penales,
habr varios delitos. Conforme a estos principios, el CP distingue claramente la solucin
que corresponde para los casos en que haya que penar varios delitos (varias conductas),
lo que se da en llamar concurso real (porque concurren varios delitos en un mismo
pronunciamiento judicial), y la que corresponde al caso en que una conducta (un delito)
resulta tpica de varios tipos penales, lo que se llama concurso ideal (porque concurren
varios tipos en una misma conducta)5. Y ms adelante, agregan: desde la perspectiva
realista en que nos hemos colocado la circunstancia de que varios tipos penales le
asignen a una misma conducta la calidad de varias veces prohibida, es decir, varias
veces desvalorada, no tiene la eficacia de multiplicar la conducta, porque no es el tipo el
que crea la conducta, sino el que simplemente revela el disvalor; el derecho no crea la
4 Anteproyecto de Cdigo Penal de la Nacin. Exposicin de Motivos, pp. 76-77 ob.
cit.
5 Zaffaroni, Eugenio R. Alagia, Alejandro Slokar, Alejandro: Manual de Derecho
Penal Parte General 2 ed. 5 reimp., p. 669. Ediar, Bs. As., 2010.

conducta. Desde un punto de vista idealista la cosa es diferente, porque puede llegar a
sostenerse que los tipos crean las conductas y que en el concurso ideal hay varias
conductas y varios delitos. Siendo ello as, no se justifica la diferente solucin de ambos
supuestos. Esta solucin idealista olvida que no son las calidades de un objeto las que
multiplican el objetoEsta teora lleva adems a insostenibles consecuencias
procesales, por va del desconocimiento al principio ne bis in idem6.

3. Crticas a la teora de la unidad de accin o conducta.En particular, considero que la tesis de la unidad de conducta, receptada por el
Anteproyecto, es moralmente injustificable7. En primer lugar porque desconoce por
completo a la vctima. As, qu derecho es aqul que queda fuera de proteccin,
invisibilizado? Como recordara Carlos S. Nino8 tener un derecho implica, entre otras
cosas, que su titular tiene derecho a que no se le hagan ciertas cosas: estos derechos
incluyen tanto una inmunidad contra actos lesivos de los bienes en cuestin por parte de
las autoridades, como una pretensin de que las autoridades dispongan medidas
preventivas contra actos similares de los particulares9. En consecuencia, si a travs de
una conducta se realizan varios tipos penales, es decir, se lesionan varios derechos 10,
por qu solamente tendra proteccin slo uno de los derechos, resguardado por el
precepto penal que impone la pena mayor?
6 Zaffaroni, Eugenio R. Alagia, Alejandro Slokar, Alejandro: Manualp. 670.
7 Utilizo aqu el trmino a los fines de reflejar la teora con la que concuerdosostenida por Carlos S. Nino de que el derecho se funda en principios morales, y que el
acceso al conocimiento de aqullos est supeditado al respeto de una serie de reglas
procedimentales. Al respecto vase p. ej. Nino, Carlos S.: La validez del derecho 4
reimp. Cap. V. Astrea, Bs. As., 2012.
8 Nino, Carlos S.: tica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin 2 ed.
ampliada y revisada 2 reimp p. 238. Astrea, Bs. As., 2007.
9 Nino, Carlos S.: tica y derechos humanos p. 238.
10 La tesis contraria implicara, por otro lado, afirmar que el injusto penal sera
meramente infraccional, esto es, que su existencia slo estara determinada por el
desvalor de acto.

Paralelamente con ello, as como es, a mi juicio, moralmente injustificable, distinguir el

tratamiento que reciben las omisiones (cuando se afirma que son menos graves)
respecto de las acciones, por la sola circunstancia de que en las acciones existe una
determinada inervacin muscular (p. ej. mover un dedo), ausente en las omisiones 11, del
mismo modo no se justifica moralmente que un sujeto se vea beneficiado respecto de
otro por la sola circunstancia de que el primero produjo dos resultados con un solo
movimiento corporal. Qu diferencia existira entre matar a dos personas disparndoles
con un arma de fuego a cada una de ellas dos acciones que causan dos resultados-, con
matar a dos personas, p. ej., empujando el automvil que ocupan una accin que causa
dos resultados-?, por qu el ltimo sujeto debiera entonces ser penado como si hubiera
matado slo a una de ellas, y por tanto, de modo distinto -ms beneficioso para l-, que
el que dispar dos veces el arma de fuego? Ello era advertido muy lcidamente por
Soler, cuando al criticar a la teora de la accin, deca: Qu diferencia justificada
podr hacerse entre ese sujeto (quien con un tiro produce dos muertes), que al parecer
ejecuta una sola accin para matar a dos personas y el que tira primero contra uno y
despus contra otro, matndolos tambin, al parecer, esta vez, con dos acciones? La
doctrina de la unidad de accin debe resolver los casos distintamente, aunque la
distincin no parece razonable12.
Al fin y al cabo en un derecho como el argentino, comprometido con los principios del
liberalismo poltico y social, el injusto debe estipularse a partir de los derechos que
resulten agredidos por la accin en cuestin. Como dice George Fletcher: la gran
ventaja de la concepcin basada en el dao es que destaca la importancia de la vctima
como una figura central en la teora del delito y de la pena. Un sistema basado en el
deber centra su atencin exclusivamente en el autor del delito, en su vnculo personal
con la fuente del deber. En cambio el sistema basado en el dao comienza con el
sufrimiento de la vctima. Convertir el dao en el centro de la construccin del Derecho
penal exige una respuesta a la concreta vctima y a la tragedia irreversible que le ha
ocurrido13.
En segundo lugar, y relacionado con lo remarcado por Flecther, no deja de sorprender la
solucin que propugna el Anteproyecto, si se tiene en cuenta que aqulla implicara la

11 Vase p. ej. Nino, Carlos S.: tica y derechos humanos Cap. VIII.
12 Soler, Sebastin: Derecho Penal T II p. 297. Pero incluso el mismo Anteproyecto
se aparta de su criterio rector al regular el homicidio doloso y culposo (artculos 76 2 y
83 2) cuando hubiera ms de una vctima. No obstante vase lo que se dice infra acerca
de una conducta encuadrable varias veces en el mismo tipo penal.
13 Fletcher, George P.: Gramtica del Derecho Penal trad. de Francisco Muoz Conde
p. 80. Hammurabi, Bs. As., 2008.

expropiacin por completo de la vctima del delito, una expropiacin que es denunciada
por el propio Zaffaroni en su obra14.
Habra dos extremos entonces: el Estado y el sujeto infractor 15, excluyndose del
anlisis la figura de la vctima, de cuya existencia, por otro lado, se hace depender la
existencia de un tipo penal, de un pragma conflictivo, generado a partir de la lesin de
un bien jurdico16. As existira una contradiccin, entre afirmar que la vctima es
necesaria para que exista un conflicto captado por un tipo penal, y su prescindencia en
un caso concreto, a los fines de afirmar un incremento de ese conflicto.
Podra objetarse que el Derecho Penal no desconocera que el autor hubiera cometido un
delito, por ejemplo, contra diferentes vctimas, sino que lo nico que se afirmara es que
aqul sera juzgado por el delito que contenga la pena mayor. Sin embargo, pinsese en
el siguiente ejemplo: un mdico practica un aborto consentido por la mujer encinta. De
las maniobras realizadas a tales fines, se produce una hemorragia de tal magnitud que
no slo se produce el aborto sino tambin la muerte culposa de la mujer. Si seguimos el
criterio sostenido por el Anteproyecto al mdico se lo debera penar por homicidio
culposo en concurso ideal con aborto realizado con consentimiento de la mujer. De esta
manera se desconocera la vida del feto como objeto de proteccin, se lo ignorara como
centro de imputacin de derechos e intereses, como un portador de inmunidad ante
agresiones de terceros. Y entonces deviene la siguiente pregunta: por qu un sujeto que
viol o afect dos derechos ajenos (en el ejemplo, el de la madre y el del feto), se va a
ver beneficiado como si hubiera agredido a slo uno de ellos? En otro lugar he afirmado
que el delito debe estructurarse desde la daosidad creada, y a partir de all avanzarse
en el anlisis de los diferentes elementos que podran eliminar la `antijuridicidad`
generada (por ejemplo, porque el hecho no fue causado 17 por el sujeto o porque el
resultado producido no abarca el estado de cosas que la norma tiende a prevenir) o
generar que el sujeto no pueda responder por ella (por ejemplo, porque el hecho no le es
atribuible o porque ha mediado una circunstancia de error que impidi el
consentimiento de la antijuridicidad de la conducta) 18. De igual modo, ambos tipos
14 Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro: Manual; de los
mismos autores: Derecho Penal Parte General. Ediar, Bs. As., 2005.
15 Vase lo expresado en Nota N 11.
16 Vase Anteproyecto de Cdigo Penal, p. ej., artculos 1 c) y 8. 2.
17 Utilizo aqu el trmino causado en un sentido similar a lo que entiende la teora de
la imputacin objetiva acerca de una conducta imputable.
18 Grbavac, Hernn D.: Hacia una teora alternativa de la responsabilidad penal Cap.
III p. 55-56. Contexto, Resistencia, 2014. Ninguna de las citadas exclusiones de la

penales (el homicidio culposo y el aborto consentido) guardan entre s una autonoma 19
tal que impide afirmar que uno de ellos ha quedado excluido por el otro. En
consecuencia, el ejemplo referido debe resolverse como un supuesto de concurso real, lo
que invalida la tesis de la pluralidad de acciones -encuadrable en ms de un tipo penalcomo criterio distintivo del concurso real.
La solucin que aqu se propugna, por otra parte, no es sino consecuencia del primer
elemento que debe estar presente para habilitar la intervencin del Estado regulando o
coartando la autonoma de los individuos (como consecuencia directa del art. 19 de la
Constitucin Nacional): que la conducta haya agredido o afectado la autonoma de
terceros. Y en el ejemplo se agrede la autonoma de dos sujetos (la madre y el feto);
ergo, la afectacin a la autonoma es mayor. De igual modo, la autonoma de un sujeto
se ve mayormente menoscabada cuando sufre la afectacin en ms de un derecho (p. ej.,
se viola el mbito material de intimidad personal violacin de domicilio-, lesionndose
gravsimamente luego al morador -lesiones graves-).
Sin embargo, lo curioso es que el mismo Anteproyecto recoge esta tesis de modo
implcito, al momento de regular ciertos delitos en particular. As, tomando el ejemplo
brindado del aborto seguido de la muerte de la mujer, el Anteproyecto fija tal hiptesis
como una agravante del aborto (artculo 84 I b), que como tal porta un plus de pena
respecto al aborto (en otras palabras, recepta expresamente una agravante que capta,
como tal, una hiptesis de concurso real).
La injusticia referida me lleva a criticar la tesis de la unidad de conducta como criterio
rector que separa las hiptesis de concurso ideal del concurso real. En este sentido el
Cdigo Penal vigente regula la cuestin de un modo ms satisfactorio, al emplear la
expresin hecho, que no se identifica necesariamente con accin (pinsese, por
ejemplo, en el mbito del Derecho Procesal Penal en el que el vocablo hecho20
intimado- comprende a la accin, sin identificarse con ella). Incluso podra afirmarse,
con argumentos similares a los recordados por el Anteproyecto en la regulacin del
aborto agravado, que el Cdigo vigente de ninguna manera regula la tesis de la unidad o
pluralidad de acciones, al regular varios supuestos de agravantes de delitos, en los que
se prevn eventos preterintencionales, caracterizados por una nica accin, en los que
sin embargo est presente un aumento (una suma) de la pena respecto al delito base, lo
que demuestra que de no regularse tales situaciones, dichas hiptesis deberan
resolverse como formas de concurso real (Cdigo Penal vigente, p. ej. art. 85 inc. 1 y 2:
antijuridicidad est presente en el caso mencionado, de modo de eliminar a uno de los
tipos penales en juego.
19 Ms adelante profundizar sobre los criterios que llevan a resolver las diferentes
soluciones que se pueden presentar en la teora del concurso.
20 Sobre el que me referir infra.

aborto seguido de muerte). Si la tesis de Zaffaroni fuera la correcta no debera haber un

aumento de pena, puesto que se debera aplicar nicamente la que fijase la pena mayor.
O tambin represe, p. ej., en el caso del estrago seguido de muerte (Cdigo Penal
vigente, art. 186 inc. 5).
As podra extraerse entonces el argumento de que el criterio que sostengo y que
difiere- del de la tesis de la unidad o pluralidad de acciones, subyace al rgimen de
concurso de delitos receptado por el Cdigo vigente y por el propio Anteproyecto en el
Libro II, al momento de resolverse situaciones particulares. Sin embargo dicho
argumento no es decisivo toda vez que se podra afirmar que se incurre en un error en
tales supuestos (como yo mismo lo creo 21), cuando se regula, p. ej., el caso del delito de
violacin cuya pena se agrava si se causare un grave dao en la salud fsica o mental
de la vctima (Cdigo Penal vigente, art. 119 4 prrafo inc. a; Anteproyecto de Cdigo
Penal, art. 126 2 b).
Adems dicho argumento es per se deficiente. En efecto, cuando se trata de afirmar si el
contenido de antijuridicidad de una situacin determinada es mayor, no alcanza con
acudir a la letra del Cdigo, porque aqullo implica tomar postura, incurrir en ciertas
valoraciones con consecuencias fundamentales que involucran desde los efectos que se
derivarn sobre la libertad de un sujeto, los alcances que se reconocen al Estado en su
capacidad de poner en marcha su aparato penal, la extensin que se reconocen a los
derechos o intereses afectados, etc. Es decir, una respuesta de tales contornos implica
valorar, y como tal, no puede extraerse de premisas fcticas, esto es, a partir de cmo
est regulada expresamente la cuestin en una norma x; ms an, cuando, como se
record, pueden existir contradicciones entre dos normas (en el Anteproyecto, entre lo
que afirma el art. 11, y cmo se regula la cuestin en el Libro II ej., art. 84 I b; art. 76
2; art. 83 2)22.
Aqu cobra dimensin la teora delineada por Nino 23 de que el derecho se funda
necesariamente en premisas morales, y permite recordar la inconsistencia del anlisis
dogmtico en general, que extrae soluciones valorativas encubiertas, bajo un ropaje
presuntamente cientificista, al acudir a presupuestos del mundo del ser (ej., que una
situacin debe resolverse como concurso ideal, porque un artculo del Cdigo Penal
dice tal cosa), cuando en rigor de verdad la solucin debe ser otra: que una proposicin
valorativa slo puede extraerse de otra proposicin de iguales caracteres, y no de un
precepto legislativo existente (con lo que por otro lado no se incurre en la falacia
denunciada por Hume).
21 Aunque por otros motivos que se expondrn ms adelante.
22 Que agravan el homicidio doloso y el homicidio culposo si el resultado fuere
plural.
23 Recordada en Nota N 8.

En tercer lugar, tampoco considero plausible la postura, recordada en la Exposicin de

Motivos del Anteproyecto, de ampararse en presupuestos realistas. Como sostuve en
otro lugar, dicha teora es autoritaria y dogmtica, puesto que impide discutir la citada
realidad objetiva, debiendo respetarse aquella conclusin efectuada sin fundamento
por quien tiene el poder fctico de definirla24.
Pero adems los peligros que aducen los sostenedores del realismo, y que se derivaran
de postulados idealistas, se generan porque confunden a adversarios de un ontologismo
con partidarios de un relativismo tico (amn de que aquel argumento tampoco blinda el
estado de cosas que se quiere proteger con la tesis realista. Nada asegura que dicha
teora no sea utilizada por quienes aducen que la realidad objetiva es distinta a aquel
estado de cosas, afirmando, p. ej., que no existen valores absolutos).
En cuarto lugar no es cierto que sostener otro criterio al de la unidad o pluralidad de
conducta, viola el principio de ne bis in idem, toda vez que esta garanta puede ser leda
en el sentido de que las personas no puedan ser juzgadas dos veces por el mismo estado
de cosas generado, es decir, por el grado de antijuridicidad 25 puesto en el mundo. As
una conducta que se encuentra inmersa en ms de un tipo penal puede portar un saldo de
antijuridicidad mayor que el que llevara consigo si slo encuadrase en una figura
penal. Es decir, la antijuridicidad del hecho (total) puede26 ser mayor a la del hecho
encapsulado en cada uno de los preceptos penales.
En quinto lugar, no es cierto que se vean violentados el principio de legalidad (toda vez
que los tipos penales en juego se encuentran descriptos previamente en una ley escrita),
ni el de culpabilidad (a raz de que el sujeto al realizar, p. ej., la accin que sabe que
encuadra en ms de un tipo penal, asume las consecuencias normativas que se
desprenden de su acto)27. El argumento que considera que el no sostener la tesis de la
24 Grbavac, Hernn D.: Hacia una teora Cap. I p. 23.
25 Interpretando de este modo la garanta de ne bis in idem, Nino, Carlos S.: Los lmites
de la responsabilidad penal. Una teora liberal del delito p. 443. Astrea, Bs. As., 2006.
Vase tambin Nino, Carlos S.: Concurso y continuacin de delitos de omisin (a
propsito de los plenarios Guersi y Pitchon) en Los Escritos de Carlos S. Nino
Vol. III: Fundamentos de Derecho Penal. Editor Gustavo Maurino. Gedisa, Bs. As.,
2008.
26 Utilizo la expresin puede porque que exista ms de un hecho no necesariamente
lleva consigo la existencia de un supuesto de concurso real. Creo que el Cdigo Penal
vigente es sabio aqu, no slo al hablar de hechos sino tambin de hechos
independientes.
27 Ver Nino, Carlos S.: Concurso y continuacin p. 240 en Los Escritos Vol. III:
Fundamentos

unidad de accin violenta el principio de legalidad, incurre en una peticin de principio,

al afirmar lo que presupone: como el trmino hecho, quiere decir accin, aumentar
la pena cuando no hay ms de una accin, implica apartarse del texto legal.
Sin embargo, esta advertencia de los sostenedores de la unidad de conducta no es
irrelevante, y tiene mucho que decirnos cuando, tomando la regulacin del Cdigo
Penal vigente, una accin encuadra varias veces en el mismo tipo penal (pinsese el
caso de quien mata a dos personas con una accin). En este nico caso, la no
especificacin en el correspondiente tipo penal (en el ejemplo, en el tipo de homicidio)
acerca de la pena a aplicarse cuando las vctimas fueran varias, podra traer aparejado
una violacin al principio de culpabilidad, al penarse a un sujeto por varios hechos
independientes cuando aqul crea que cometa un solo hecho. Por eso tales casos no
deberan resolverse como hiptesis de concurso real, para adoptar una solucin similar a
cuando existe un error de tipo sobre una circunstancia agravante. Aqu es muy sabia la
expresa referencia contenida en el Anteproyecto, que incorpora en el caso del homicidio
doloso y culposo, un segundo prrafo en el que expresamente se reconoce que la pena se
agravar por la pluralidad de vctimas28.

4. La regulacin del Concurso de Delitos en el Cdigo Penal actual. Teora de

la accin. Teora del resultado.El Cdigo Penal vigente regula la materia del concurso de delitos en los artculos 54 y
55. En tales preceptos se utiliza el trmino hecho como criterio delimitador de los
distintos casos de concurso. Alrededor de ese trmino se han tejido una innumerable
cantidad de teoras. A los fines de este trabajo ya se record 29 las tesis que considera que
hecho significa accin o conducta, resumida en la Exposicin de Motivos del
Anteproyecto y en las enseanzas de Zaffaroni/Alagia/Slokar. Recordemos ahora la
teora entiende hecho como resultado tpico.
La idea de interpretar hecho como sinnimo de resultado se encuentra sintetizada en
las consideraciones expresadas por Soler sobre la materia. Su idea rectora se
estructuraba a partir del concepto de lesin jurdica. Criticaba las teoras que se
basaban en la idea de accin o conducta, por considerarlas injustificadamente benignas
al borrar uno o varios de los delitos cometidos por un sujeto por el simple expediente
28 Perfecta la regulacin del supuesto de homicidio culposo (artculo 83). En cambio,
cuando se regula el homicidio doloso (artculo 76), el defecto estara dado por el
aumento del mnimo de pena, toda vez que esta circunstancia implicara regular la
cuestin de un modo ms grave a la del propio concurso real (el mnimo mayor, que en
este caso es el mismo por tratarse del mismo tipo penal).
29 Vase ut supra Puntos 2 y 3.

de que ste los cometi, p. ej., como medio para cumplir otros fines delictivos 30. As
cuando se produjesen lesiones jurdicas a ms de un bien jurdico, y stas fuesen
separables conceptualmente, estaramos en presencia de ms de un hecho (jurdico), y
por lo tanto en presencia de ms de un delito (concurso real). De otro modo, si el delito
se estructura a partir de la lesin a un bien jurdico, habr tantos delitos (en concurso
real, por otra parte, el nico caso real de concurso31) como lesiones a bienes jurdicos
existan, a menos que uno de los tipos penales en juego absorba al/os otro/s, en cuyo
caso habra un concurso aparente (esta disyuntiva entre concurso real y concurso
aparente es lo que lo hace aconsejar de prescindir de la nocin de concurso ideal 32).
Defina al concurso real como una pluralidad de hechos independientes, una
pluralidad de delitos nada importa que se trate de una o varias acciones en sentido
natural. Es perfectamente posible un concurso real simultneo, cuando con una sola
accin se realizan varios hechos objetiva y subjetivamente independientes. El caso
comn, sin embargo, est constituido por una serie de hechos cometidos por el mismo
sujeto (concurso real sucesivo), y a esta forma suele llamrsele tambin reiteracin. La
pluralidad de delitos que constituye el concurso real responde (a su vez), en principio, al
precepto quot delicta tot poenae33.
Sin embargo esta tesis tampoco puede ser defendida. En primer lugar, porque es una
derivacin de la adopcin de postulados retribucionistas en materia de pena. En efecto,
las ltimas palabras citadas de Soler, permiten aprehender el nudo de este argumento:
que el concurso real responde al principio de que a cada delito le corresponde una pena
(quot delicta tot poenae)34.
Como he recordado en otro lugar35 la concepcin retribucionista de la pena es
incompatible con un ordenamiento jurdico, como el argentino, receptivo de los
principios de un Derecho Penal liberal, toda vez que aquella relega los efectos causados
por una accin para concentrarse en la idea de reproche, que como tal, prioriza o se
dirige hacia los motivos e intenciones del agente.
30 Vase Soler, Sebastin: Derecho Penal T II p. 299.
31 Vase Soler, Sebastin: Derecho Penal T II p. 314.
32 Vase Soler, Sebastin: Derecho Penal T II pp. 303-307.
33 Soler, Sebastin: Derecho Penal T II p. 314.
34 Obsrvese entonces cmo se da la paradoja de que tanto la teora de la unidad de
accin o conducta, como la teora del resultado, son parasitarias de una concepcin
retribucionista en materia de pena.
35 Grbavac, Hernn D.: Hacia una teora pp. 25-26.

En segundo lugar, la concepcin retribucionista, con su mxima de que cada delito debe
recibir una pena (principio de legalidad procesal), parecera dotar de un derecho en
cabeza de cada vctima de tales delitos a los fines de lograr o imponer la respectiva
condena. Esto ltimo (amn de que debera colocar en jaque la extensin con la que hoy
se reconoce la figura del querellante particular) trae consigo graves inconvenientes en lo
referido a la racionalidad de la respuesta penal aplicada por el Estado. Casi todas las
teoras de castigo, con excepcin de la del castigo obligatorio, niegan que alguien tenga
el derecho a que otros sean condenados por un crimen cometido en el pasado. Condenar
a aquellos que han renunciado a su derecho a no ser condenados, no se debe a que se
haya reconocido que sus vctimas o sus familiares tienen el derecho a que se lleve a
cabo esa condena. Es la consecuencia de una meta colectiva impuesta por la poltica de
proteger los derechos humanos hacia el futuro. De esta manera, nadie puede exigir que
esa condena sea universalizada a casos similares si de ese modo el objetivo de las
condenas no va a ser logrado Esto no quiere decir que la seleccin pueda ser
completamente arbitraria La seleccin se debe realizar teniendo en cuenta su utilidad
para satisfacer las metas que se buscan dentro de criterios generalmente permitidos36.
Obsrvese entonces cmo la adopcin de postulados prevencionistas (despojados de
vicios utilitaristas) en materia de penalidad permite la no vigencia, sin ningn tipo de
inconveniente, de la regla quot delicta tot poenae. Tales ventajas son perfectamente
aplicables al ordenamiento jurdico argentino. Como he argumentado en otro lugar 37,
sostengo que nuestra Constitucin Nacional ha receptado, a travs de su art. 120, una
teora preventiva general de la pena, desprovista o depurada de los vicios del
utilitarismo.
En consecuencia, el primer paso entonces para afirmar que se est en presencia de un
concurso real pasara por corroborar si las necesidades de prevencin presentes en
ambos tipos penales presuntamente en juego, en el caso concreto, implicaran un
aumento neto de las mismas.
Obsrvese cmo la operacin sera similar a la que es aplicada por el Ministerio Pblico
a la hora de hacer uso del principio de oportunidad procesal, al decidir la no persecucin
de ciertos delitos, bajo determinados argumentos. Dicho de otro modo, as como el
delito que no se persigue en ese caso por el fiscal sigue estando vigente, tambin cuando
se trata de analizar si hay o no hay concurso real, puede concluirse negativamente (pese
a la pluralidad tpica), sea porque esa situacin ya est lgicamente contenida en otra
36 Nino, Carlos S.: Respuesta: el deber de castigar los abusos cometidos en el pasado
contra los derechos humanos puesto en contexto: el caso de Argentina en
http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/18/57.pdf p. 3. (Ttulo original: The
Duty to Punish Past Abuses of Human Rights Put into Context: The Case of Argentina.
The Yale Law Journal Vol. 100 (1991) pp. 2619-2640.
37 Grbavac, Hernn D.: Hacia una teora Cap. I.

disposicin penal (los casos de especialidad); sea porque uno de los preceptos
generalmente acta como la secuela del otro o como el medio ms habitual de su
comisin (los casos de consuncin); sea porque las modalidades propias de ejecucin de
la accin en cuestin no implicaron ningn plus de antijuridicidad por el slo
movimiento corporal (casos de delito continuado); o bien porque as lo dispusiesen
razones vinculadas a tpicos poltico criminales. En efecto, respecto a esto ltimo creo
que podran explorarse otras razones a las tradicionales (los supuestos reconocidos de
concurso aparente) que permitieran fundamentar la no presencia de una relacin
concursal. As es cmo, creo, las razones que determinan el rgimen de las acciones nos
permiten inferir ciertas conclusiones. Pinsese en los supuestos de aquellos delitos de
accin privada o que dependen de la correspondiente instancia de parte. Cuando se ata
la persecucin de tales figuras a la voluntad del damnificado, existen razones de peso
que permiten inferir que a la par de las necesidades de prevencin existen otras fuertes
razones (p. ej., de privacidad, de respeto al dolor generado, de necesidad de evitar una
doble victimizacin, etc.) que pueden generar la impunidad de tales hechos, debido a
que su investigacin queda sujeta a la vctima. En consecuencia resolver tales
situaciones como supuestos de concurso real, cuando a la par de tales figuras estn en
juego delitos investigables de oficio, significara frustrar los cometidos de respeto
absoluto a la vctima, tenidos en cuenta por las propias normas que impiden la
averiguacin de oficio (obsrvese cmo en estos casos el respeto a la vctima, a la que
se aludi al tiempo de criticar a la teora de la unidad de accin, es el que determina la
imposibilidad de concurrencia de delitos). Por ello, es que considero que no podra
resolverse como concurso real el caso de una violacin con la cual se contagia una
enfermedad venrea. Creo, por el contrario, que en tales casos, la solucin ms
adecuada sera la de la aplicacin de la pena del delito no investigable de oficio. O
pinsese en el caso que se record supra de la pena de la violacin que se incrementa
cuando se caus grave dao para la salud de la vctima. Aqu creo que la solucin ms
justa sera aplicar slo la pena de la violacin. De igual modo, esta regla permite afirmar
que la calumnia desplaza a la falsa denuncia, en los supuestos en que se emparentan.
En sntesis, la nocin de fin de la pena permite adentrarse en el anlisis de los
fundamentos de por qu se aplica la pena. Es decir, en el caso objeto de anlisis, en el
que conceptualmente se han realizado ms de un tipo penal, se ha producido un
aumento en la necesidad de prevenir tal situacin disvaliosa en conjunto, o el presunto
grado total de antijuridicidad generado se encuentra ya contenido o encapsulado en uno
de los tipos penales que estn en juego?
En tercer lugar, la tesis del resultado confunde condicin necesaria con condicin
suficiente, a la hora de afirmar que se est en presencia de una situacin de concurso
real38. Dicha confusin es la que colocara a esta teora en una situacin de violacin a la
38 Clarsimo, Nino, Carlos S.: Concurso y continuacin p. 240 en Los Escritos Vol.
III: Fundamentos

garanta de nen bis in idem. En efecto, como se recordara en supra 3), afirmar que hay
un supuesto de concurso no es una operacin meramente lgica o valorativamente
neutra. Al contrario, implica una toma de postura abierta sobre los lmites del Estado en
su tarea de injerencia sobre el mbito de libertades ajenas y la extensin de los derechos,
tarea que como tal, requiere la adopcin de ciertos postulados valorativos. As, creo,
debera echarse mano de lo que actualmente la doctrina denomina fin de proteccin de
la norma o ms propiamente, en lenguaje de Carlos S. Nino, principio de
enantiotelidad39. En efecto, creo que el trmino hecho de los artculos 54 y 55 del
Cdigo Penal vigente, permite dentro de su significacin acudir a dicho entendimiento,
que es por otra parte, el que permite satisfacer del mejor modo posible los principios
constitucionales que estn en juego.
Interpretando entonces hecho como aquel estado de cosas especifico que est
destinado a ser prevenido por cada tipo penal, se puede afirmar que muchas tipicidades
producidas no son suficientes, no alcanzan por s solas, para afirmar que estamos en
presencia de una pluralidad delictiva, esto es, que se est en presencia de un concurso
real.
Dicho en otros trminos, tambin como Soler considero que el nico caso de concurso
(entendiendo por tal la situacin generada por un aumento de la pena a aplicarse), es el
supuesto de concurso real. En consecuencia, si los otros supuestos no traen consigo un
aumento de pena (no aportan mayor gravosidad), que cada uno de ellos aisladamente,
slo pueden ser considerados supuestos de concurso, en el sentido de que participan del
entendimiento y de la necesidad de descifrar si estn presentes o no las reglas vigentes
en el marco de esta teora40. Sin embargo, a diferencia de Soler 41 y de Pessoa42, creo que
el anlisis debe partir del supuesto de concurso real, para luego ir sometindolo a un
proceso de filtros y recortes, igual que un resultado tpico causado es sometido hoy en la
39 Vase Nino, Carlos S.: Los lmites Cap. IV.
40 Si se entiende la expresin en este ltimo sentido, concuerdo con lo expresado por
Pessoa, en el sentido de que los casos de concurso de tipos (concursos aparentes) son
supuestos de verdadero concurso. Al respecto vase Pessoa, Nelson R.: Concurso de
delitos. Teora de la unidad y pluralidad delictiva. Hammurabi, Bs. As., 1996. No estoy
diciendo que es intrascendente resolver un caso como concurso aparente o concurso
ideal, as pinsese que muchas veces resolver el tema como concurso aparente trae
aparejado la aplicacin del tipo penal conminado con pena menor (como muy bien
recuerda Pessoa, Nelson R., en ob. cit.). Lo que digo es que salvo en el caso de concurso
real, siempre se aplica uno solo de los tipos penales en discusin.
41 Soler, Sebastin: Derecho Penal T II p. 172 y ss.
42 Pessoa, Nelson R.: Concurso de delitosp. 36.

teora del delito a diferentes filtros y principios en el contexto de la teora de la

imputacin objetiva, lo que genera que muchas veces ese resultado causado no le sea
imputable al sujeto. A ello responde la doctrina del fin de proteccin de la norma,
recogida ya en el Programa de Carrara 43. En otros trminos, si tales principios tienen
vigencia cuando se analiza un delito (recurdense las palabras de Carrara citadas en la
nota anterior), no hay ninguna razn por la cual no deberan estar presentes tambin
cuando se trata de analizar si existieron varios delitos. Aquello que rige para determinar
una penalidad, tambin debe regir para determinarse cunta penalidad.
Tomando esto ltimo pinsese, p. ej., en la hiptesis de quien realiza una amenaza con
armas. El tipo penal de la portacin est inmerso, contenido, absorbido, por la figura
agravada de amenazas. O el caso del rapto que precede a la violacin. Esta ltima
tambin absorbe o incluye el primer tipo penal. Distinta es la situacin de quien ingresa
en caja ajena y lesiona gravemente, p. ej., al morador, toda vez que ambos intereses
afectados no se excluyen, guardando plena autonoma entre s. En cambio, el rapto, en
el fondo, es una ofensa bsica a la libertad (con ciertos fines), presupuesta
implcitamente en una violacin; o la amenaza con armas, que presupone explcitamente
cargar el arma consigo.

5. Conclusin.En sntesis, el criterio rector en la materia, para afirmar que existe concurso real,
debera ser el siguiente44:

43 Carrara, Francesco: Programa del Curso de Derecho Criminal dictado en la Real

Universidad de Pisa Parte General Vol. II, trad. de la 11 ed. italiana, dirigida por
Sebastin Soler, con la colaboracin de Ernesto R. Gavier y Ricardo C. Nez. El Foro,
Bs. As., 2010. En & 880 expresa: cuando el caso aparentemente comprendido en la
letra, no lo est en el espritu de la ley, castigar ese hecho sera ir en contra de la
voluntad del legislador y por eso la inteligencia gramatical debe ceder a la lgica
restrictiva; y en nota al & 890: cuando al ciudadano se le quiera reprochar que viol
la ley, se debe adherir estrictamente a la letra, porque el particular no tuvo conciencia de
delinquir cuando la letra nada deca, y l no tena la obligacin de ir ms all de la letra.
Cuando se trata de aplicar la pena, debe adherirse al espritu, porque en ste slo est la
voluntad del legislador. No basta que la letra haya, acaso, inducido a aqul a creer que
delinqua al ejecutar aquel acto, si el legislador no haba querido que se castigue No
se castigue la accin que no est castigada por la letra, aunque a vosotros os parezca que
est en el espritu, porque falta en el agente la voluntad criminosa; no se castigue la
accin que el legislador no quiere castigar, aunque ella caiga bajo la letra, porque all
falta la voluntad del legislador.

1) Comenzarse el anlisis desde la daosidad creada, esto es, desde los derechos o
intereses (bienes jurdicos) lesionados. Si el delito supone previamente la existencia de
un conflicto determinado por la violacin de la autonoma de otro, ste debe ser el
criterio para afirmar en primer trmino si hay o no hay concurrencia delictiva.
2) La situacin 1) a su vez debe implicar afirmar que se ha producido un mayor grado
de antijuridicidad, que el receptado en cada uno de los tipos penales considerados
aisladamente, para lo que ser muy til acudir a la idea mencionada de fin de
proteccin de la norma, entendiendo por tal aquel estado de cosas que especficamente
la ley tiende a prevenir.
3) La situacin 1 y 2 a su vez debe aumentar la necesidad de prevenir tales
situaciones disvaliosas respecto de las necesidades de prevencin inmersas en cada
penalidad respectiva.
De conformidad con lo expuesto entonces, se propone la siguiente regulacin de esta
materia en el Cdigo:
Artculo x: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con prisin,
la pena aplicable tendr como mnimo, el mnimo mayor, y como mximo, la suma
resultante de la acumulacin de las penas correspondientes a los diversos hechos no
pudiendo nunca superar el mximo legal de treinta aos.
Respecto de las dems penas, se aplicarn reglas similares.
Se considerar que existen hechos independientes cuando se produjere un mayor grado
de antijuridicidad que el que correspondiere a uno solo de los preceptos penales en
juego. A tal fin se entender que ello ocurre cuando:
1. Se genere una acentuacin del principio de ofensividad y sea considerado
necesario un aumento de la respuesta penal en trminos de prevencin general.
2. La situacin generada no encuadre en ninguna de los supuestos del artculo
siguiente.
Artculo xx: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal se aplicar aqulla
que estuviera destinada ms especficamente a prevenir la situacin creada.
Se considerar que existe un solo hecho cuando uno de los preceptos penales:
1. Sea parasitario del otro.
2. Implique lgicamente la exclusin del otro.
3. Sea generalmente la secuela del otro, o el medio habitual de realizar el otro
precepto.
Tampoco se considerar la existencia de ms de un hecho cuando:

44 La teora que se expone recoge sustancialmente las consideraciones que sobre la

materia vertiera Nino, Carlos S.: Concurso y continuidad en Los Escritos Vol. III:
Fundamentos

1. La investigacin de uno de los delitos est supeditada a instancia de parte, o

cuando uno de los delitos sea de accin privada, en cuyos casos slo se aplicarn
stos.
2. Cuando, de cualquier modo, de la relacin entre los tipos penales en juego no
surja un mayor grado de antijuridicidad.
El delito continuado se regir por la aplicacin de lo dispuesto por este artculo.

Bibliografa.-

Anteproyecto de Cdigo Penal de la Nacin. Ministerio de Justicia y Derechos

Humanos de la Nacin. Bs. As., 2014.
Carrara, Francesco. Programa del Curso de Derecho Criminal dictado en la
Real Universidad de Pisa. 11 ed. Trad. de Sebastin Soler, Ernesto R. Gavier y
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Fletcher, George P. Gramtica del Derecho Penal. Trad. de Francisco Muoz
Conde. Hammurabi, Bs. As., 2008.
Grbavac, Hernn D. Hacia una teora alternativa de la responsabilidad penal.
Contexto, Resistencia, 2014.
Nino, Carlos S. tica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin. 2 ed.
ampliada y revisada 2 reimp. Astrea, Bs. As., 2007.
- La validez del derecho. 4 reimp. Astrea, Bs. As., 2012.
- Los Escritos de Carlos S. Nino. Vol. III: Fundamentos de Derecho Penal.
Editor Gustavo Maurino. Gedisa, Bs. As., 2008.
- Los lmites de la responsabilidad penal. Una teora liberal del delito. Astrea,
Bs. As., 2006.
- Respuesta: el Deber de Castigar los Abusos Cometidos en el Pasado contra
los Derechos Humanos Puesto en Contexto: el Caso de Argentina, en:
http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/18/57.pdf
Nez, Ricardo C. Derecho Penal Argentino. Bibliogrfica Omeba Lerner.
Crdoba - Bs. As., 1959- 1974.
Pessoa, Nelson R. Concurso de delitos. Teora de la unidad y pluralidad
delictiva. Hammurabi, Bs. As., 1996.
Soler, Sebastin. Derecho Penal Argentino. Tea, Bs. As., 1963.
Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Derecho Penal
Parte General. Ediar, Bs. As., 2005.
- Manual de Derecho Penal Parte General. 2 ed. 5 reimp. Ediar, Bs. As., 2010.