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A fojas 13, don Cristin Carlos Prez Vergara, en representacin de
Agrcola La Loica Limitada, deduce recurso de reclamacin del artculo 137
del Cdigo de Aguas, en contra de la Resolucin DGA (Exenta) N1703 de 13
de Junio de 2014, publicada en el Diario Oficial del 15 de Julio de 2015, por
la cual se dejan sin efecto los derechos provisionales de agua que indica,
entre ellos los de la reclamante, que corresponden a derechos de
aprovechamiento de aguas subterrneas, de carcter consuntivo, por un
total de 104,3 litros por segundo, otorgados por Resoluciones DGA (Exentas)
V Regin N115 de 16 de Diciembre de 2004, N546 de 23 de Diciembre de
2006 y N197 de 18 de Junio de 2007, todos ubicados en la Comuna de
Cabildo, Provincia de Petorca, Regin de Valparaso.
Expone que la Resolucin DGA (Exenta) N1703, contra la cual se
reclama, dej sin efecto una serie de derechos de aprovechamiento de aguas
de carcter provisional, mas respecto de ellos existe tambin un derecho de
propiedad, al tenor de lo previsto en el artculo 1 del Decreto Ley N2.603 y
de conformidad a lo dispuesto en el numeral 24 del artculo 19 de la
Constitucin Poltica de la Repblica y que, en ninguna de aquellas normas se
distingue entre derechos definitivos y provisionales, de manera tal que
ambos estn amparados por el derecho de propiedad en toda su extensin.
La nica diferencia entre los definitivos y los provisionales, es que estos
ltimos pueden ser dejados sin efecto por la Direccin General de Aguas,
pero esta facultad no puede ejercerse en forma ilegal, ni arbitraria y debe
efectuarse por las causales y en la forma prevista en el Cdigo de Aguas. Por
ello, el artculo 66 del Cdigo de Aguas, al otorgar la facultad revocatoria a la
Direccin General de Aguas exige constatar perjuicios a los derechos ya
constituidos. De otro lado, los derechos provisionales, pueden transformarse
en definitivos una vez transcurridos cinco aos de ejercicio efectivo, siempre
que los titulares de derechos ya constituidos, no demuestren perjuicios. En
consecuencia, tanto para dejar sin efecto un derecho provisional como para
transformarlo en definitivo, es esencial se acrediten, por un lado, la
existencia de perjuicios y, por el otro, la ausencia de ellos.
Sostiene que la Resolucin reclamada, se basa en una especulacin
que no acredita la existencia cierta de un perjuicio, desde que el fundamento
de la misma es un modelo hidrogeolgico de las cuencas, que demuestra
que la mayora de los sectores de extraccin actual supera la oferta hdrica
sustentable de largo plazo, conclusin que extrae literalmente del Informe
Tcnico N70 evacuado por el DARH-DEP-DRA de Valparaso. Es decir, la
que
la
Asociacin
Gremial
Agropecuaria,
que
rene
aguas
est
dotado
de
la
facultad
de
constituir
derechos
de
provisionales, pero resulta contradictorio con su actuar que por esta va,
refute la facultad que la Direccin General de Aguas, en cuanto autoridad,
tiene para dejarlos sin efecto. Es decir, emplea el procedimiento cuando le
beneficia, pero cuando le perjudica, lo rechaza.
En lo procedimental, expone que el artculo 137 del Cdigo de Aguas
contempla el procedimiento de reclamacin de ilegalidad de un acto
administrativo, situacin que no existe en este caso, desde que la Direccin
General de Aguas ha actuado en uso de atribuciones otorgadas por ley al
tenor del artculo 67 del Cdigo de Aguas y sobre la
base de informacin
de
derechos
provisionales,
efectos
que
expongan
sus
poner
en
conocimiento
pblico
su
inters
de
adquirir
derechos
de
Aguas
para
-mediante
resolucin
fundada-
solicitar
las
los artculos 130 al 139, en el prrafo primero del Ttulo I, que contempla las
Normas Comunes a los Procedimientos Administrativos. Luego, por
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 19 del Cdigo Civil, toda solicitud que
pueda afectar derechos de terceros, en los trminos que refiere el artculo
131 del Cdigo de Aguas, necesariamente ha de ser publicada y puesta en
conocimiento de quienes puedan verse afectados, lo que por cierto excluye la
interpretacin que la Direccin General de Aguas formula en orden a que los
artculos 131 y siguientes del Cdigo de Aguas, contemplan un procedimiento
slo para la constitucin de derecho de aguas y para asuntos relativos a su
ejercicio. En efecto, el artculo 131, refiere que toda presentacin que afecte
o pueda afectar a terceros deber publicarse y el legislador al usar el
vocablo toda, no la limita slo a presentaciones relativas a la constitucin,
sino a cualquiera que pueda afectar derechos.
Sexto: Que, refunda lo antes sealado, las disposiciones contempladas
en los artculos 140 a 150 siguientes del Cdigo de Aguas, que contemplan
las
Normas
Especiales,
para
la
constitucin
del
derecho
de
aprovechamiento.
Es decir, en el Cdigo de Aguas, existe un procedimiento administrativo
de aplicacin general que emana de los artculos 130 al 139 y otros
especiales, siendo el primero de ellos el de constitucin del derecho de
aprovechamiento. De ello fluye que la aplicacin de la disposicin del artculo
131 del Cdigo de Aguas, es de carcter general y ha de procederse en el
sentido que indica la norma, no solo frente a la adquisicin del derecho
como sostiene la Direccin General de Aguas en su informe- sino cada vez
que una peticin pueda afectar un derecho de agua.
Sptimo: Que, la Resolucin DGA N1.703 reclamada, en su vistos 4)
da cuenta de la presentacin de don Roberto Muoz y otros de 20 de Octubre
de 2011 y , a su turno, el informe de la Direccin General de Aguas, refiere
de otras presentaciones de 21, 25 y 27 de Enero de 2014.
Respecto de todas ellas, nada se dice por la Direccin General de
Aguas, si han sido tratadas de conformidad a lo previsto en el artculo 131
del Cdigo de Aguas, esto es, si fueron o no publicadas. Sin embargo, del
tenor del informe de la autoridad, es posible colegir que ello no ocurri,
desde que como argumentacin jurdica la Direccin General de Aguas
desecha la procedencia de aquel procedimiento para dejar sin efecto
derechos provisionales.
Octavo: Que, el derecho de agua, sea ste definitivo o provisional, se
incorpora al patrimonio de su titular y ste adquiere el derecho y obligacin
de usarlo porque el no uso de derechos de aguas, est sujeto al pago de
naturaleza definitiva a solicitud de parte dentro de los cinco aos de uso. Por
ello, aquel derecho, desde su origen, est amparado por la norma del artculo
129 del Cdigo de Aguas y por el derecho de propiedad que garantiza el
numeral 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica y, por consiguiente, su
extincin se sujeta a lo previsto en el inciso 3 del artculo 6 del Cdigo de
Aguas, esto es, la renuncia y tambin, como indica la norma, por las causas
y en las formas establecidas en el derecho comn.
Duodcimo: Que, en todo caso, el Cdigo de Aguas, constanteme
nte refiere que el ejercicio del derecho no puede afectar derechos ajenos y
slo constatado aquello, un derecho provisional puede ser declarado como
definitivo. En caso de daos a terceros, la Direccin General de Aguas puede
caducar aquel derecho.
En el mismo sentido, titulares de derechos pueden formular peticiones
a la Direccin General de Aguas, cuando sus derechos se vean afectados y
aquellas peticiones, si eventualmente afectan a derechos de terceros, stos
han de ser escuchados. Lo anterior, no es sino una manifestacin de lo que, a
propsito del dominio, tambin refrenda el artculo 582 del Cdigo Civil, que
el dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la
ley o contra derecho ajeno.
Es decir, el Cdigo de Aguas, ampara el derecho de aprovechamiento
de aguas, sobre la premisa que el uso, goce y disposicin del recurso no sea
contra la ley o contra derecho ajeno y, en este ltimo caso, los titulares
afectados tienen derecho a ser escuchados en el respectivo procedimiento
administrativo.
Dcimo Tercero: Que, en ese orden de ideas, la facultad que el inciso
primero del artculo 66 del Cdigo de Aguas otorga a la Direccin General de
Aguas, de dejar sin efecto derechos provisionales cuanto constate perjuicios
a derechos ya constituidos, en esencia es una revocacin del derecho
legalmente adquirido y se materializa mediante acto administrativo que as lo
declare. Dicho acto, necesariamente va a afectar los derechos del titular que
se ve privado del mismo y, contrario sensu, va en beneficio de un titular que
tenga derechos previamente constituidos.
Dcimo Cuarto: Que, con todo, viene al caso precisar que la norma
en comento permite diversas interpretaciones, desde que la Direccin
General
de
Aguas
podr
otorgar
provisionalmente
derechos
de
el
mismo
orden
de
ideas,
aquellos
perjuicios
han
de
ser
constatados, lo que importa una acreditacin fctica del dao, desde que
necesariamente para revocar o dejar sin efecto un derecho provisional, debe
existir un afectado medible, cuantificable, en los trminos que la Real
Academia Espaola define al verbo rector que emplea la norma, esto es
comprobar un hecho, establecer su veracidad o dar constancia de l. La
constancia, no es ms que la certeza, exactitud de algn hecho o dicho.
Dcimo Quinto: Que, as las cosas, la potestad revocatoria que
contempla el artculo 66 del Cdigo de Aguas, necesariamente requiere que
se acredite el perjuicio porque el resultado de aquello es la prdida de un
derecho que, al ejercerse, causa dao a un titular anterior. As, la condicin
sine qua non, para revocar el derecho, es la existencia de un tercero
afectado y que sufra un dao o perjuicio real, efectivo y acreditado.
Dcimo Sexto: Que, en aquel sentido, cobra mayor relevancia aun el
artculo 131 del Cdigo de Aguas, ya citado, porque el titular de un derecho
anterior, que se vea afectado y formule su peticin revocatoria a la Direccin
General de Aguas, necesariamente puede lesionar o afectar los derechos de
otro titular posterior, lo que supone la existencia de un procedimiento con en
que al menos se d la posibilidad de descargo y defensa, desde que la
bilateralidad de la audiencia, es la base del procedimiento administrativo
contemplado en el Cdigo de Aguas.
En