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ULR/.CMO
l l a n s Welzel
DERECHO PENAL
ALEMN
PARTE
GENERAL
11?
EDICIN
2? EDICIN CASTELLANA
EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Casilla 4256, SantiagoInscripcin N^ 38.078
Se termin de imprimir esta 11* edicin de
2.000 ejemplares en el mes de agosto de 1976
Impresores: Edimprs Ltda.
PRINTED IN CHILE/IMPRESO EN CHILE
EDITORIAL
JURDICA
DE C H I L E
NDICE
Abreviaturas importantes
Prlogo a la 11* edicin
Prlogo a la 9* edicin
1
5
7
INTKODUCCroN
EL DERECHO PENAL
11
21
26
30
5. Derecho
35
Penal y
Ley Penal
43
PARTE GENERAL
LIBRO PRIMERO
50
PRIMERA PARTE
La teora de la accin
8. El concepto de accin
53
66
CAPITULO PRIMERO
LO INJUSTO Y su HECHOR
i 10. Tipicidad y antijnridicidad de lo injusto penal .
SECCIN PRIMERA
73
H9
5 1 2 . Kl lipi) i)l>jrt!vi)
93
lAaTA i'tarr.
11 M I ) A l ) Y P L U R A L I D A D D E D E L I T O S
94
116
15. La
142
160
ideal) .
31. El concurso de varias acciones punibles (el concufso real) .
16. La
autora
participacin
. ' .
179
. . .
182
CAPITULO SEGUNDO
LA CULPABILIDAD
197
202
214
221
.
218
SEGUNDA PARTE
32.
33.
Sistema
34.
La medida de la pena .
351
35.
359
36.
lo
317
324
de
LIBRO SEGUNDO
SECUNDA SECCIN
308
259
271
TERCERA PARTE
L A OMISIN P U N I B L E
26. El concepto de omisin
27. Los delitos de omisin propios
276
281
286
de
penas
337
de menores .
ndice de materias
Erratas importantes
326
. . . . . .
369
379
399
AIre \ i al II r a s
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Binding, (idb.
Bockelmann, Arzt.
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Dohna, Aufbau
Dreher, Bericht BA.
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Normentheorie
Kaufmann,
Unterlassungsdelikte
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Die
Dogmatik
der
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VI r l i r i .
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Niederschriften
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2one.
= J. V. Olsbausens K o m m e n t a r zum stCB. 11. Auflage, 1927;
12. Auflage (bis 2 4 6 ) , 1942.
= Proyecto.
= P r o y e c t o Alternativo.
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r P r o b l e m e der Strafrechtserneuerung (E. K o h l r a u s c b zum
70, Geburtstag, 1 9 4 4 ) .
r Gedachtnisschrift fr Gustav H a d b r u c h , 1968.
: E n t s c h e i d u n g e n des Reichsgenchts in Strafsachen.
: Rcht8prechuttg des Reichsgerichts in Strafsachen.
: E n t s c h e i d u n g e n des Reichsgerichts in Zivilsachen.
: R e c h t i n Ost u n d West. Zeitschrift fr R e c h t s v e r g l e i c h u n g
u n d Internationale R e c h t s p r o b l e m e .
: R o x i n . Taterschaft und Tatherrschaft, 2. Aufl., 1967.
: chleswig-Holsteinischer A n z e i g e r .
: Festschrift fr E b . Schmidt, 1961.
: Schiinke-Schroder, Strfgsetzbuch. 14. Auflage, 1969.
: O. Schwarz, Strfgsetzbuch, fortgef. y. Ed. D r e h e r , 30.
Aufl., 1968.
: Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht.
: Simson-Geerds, Straftaten gegen die P e r s o n u n d Sittlichkitsdelikte, 1969.
: Sddeutsche Juristenzeitung.
; Studien zur Strafrechtswissenschaft; Festschr. f. Ulr. Stock,
1966.
V e r g l e i c h e h d e Darstellung des deutschen u n d auslandichen
Strafrechts; A l l g . T e i l .
Verkehrsrechtssammlung. E n t s c h e i d u n g e n aus alien Geb i e t e n des Verkebrsrechts.
Hita
rlll-l.
Aktuillr
Slrarrrhtftprolilenic
V. W e b e r , or.
V. Weber-Festschr.
ZAk.
z.
Festschrift
; Zeitschrift
; Zeitschrift
: Zeitschrift
des deutschen
im
Rahmen
der
Strafrechts., 1948,
fr S. v o n W e b e r , 1963.
der A k a d e m i e fr D e u t s c h e s Recht.
fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.
fr R e c h t s p o l i t i k .
ZRP.
FACULTAD D E DERECHO
l ' K O l . O i O A LA
II
ItDICION
IM nueva edicin ha tenido que sufrir profundas modificdcioncs. Era necesario incluir las dos Leyes de Reforma Penal,
cspciialmeiUe la primera de ellas que entra en vigencia l
l"9->1969 y el l"-4-1970, mientras que respecto a las particularidades de lj^segunda, cuya vigencia es posterior, el 1-10-1973, slo caba hacer algunas menciones. En esta labor tuve que reelaborar en mayor medida la exposicin sobre la pena y las
medidas'de seguridad y correccin. He incluido, adems, las modificaciones legales, la jurisprudencia y la literatura aparecida
desde la ltima edicin de 1967, destacando especialmente las
nuevas disposiciones del Derecho Penal de Defensa del Estado, del Derecho Contravencional y de la Ley sobre Castracin.
Fuera de estos problemas actuales, se expone la dogmtica del
Derecho de Proteccin al Honor en una nueva versin, de
acuerdo a su ms reciente evolucin. Agradezco muy especialmente la colaboracin en esta parte del colega Profesor en Ratishona Dr. Hans Joachim Hirsch. Pero asimismo, he tomado,
a menudo, posicin expresa respecto a los problernas fundamentales de la Teora de la Accin Finalista, sustentada en mi
obra, y he procurado esclarecer sus consecuencias para difciles y actuales problemas lmites (especialmente en los SS. 8,
18, 20). Ha nacido de este modo un nuevo libro que ofrece,
al mismo tiempo, una ojeada a la reforma penal, que esperamos llegue pronto a un feliz trmino.
En los trabajos de revisin me han prestado una valiosa
ayuda los egresados Theodor Blank. Peter Jager y el Dr. Hin.
rich Rping, este ltimo sobre todo en la confeccin de los
registros, por lo cual les agradezco muy sinceramente.
La nueva edicin se la dedico a mi fiel amigo de muchos
aos Profesor Dr. Eberhard Schmidt con las mismas palabras
con que l agradeciera la labor de Eduard Kohlrausch en tiempos difciles.
Bonn, Otoo de 1969.
HANS WELZEL
En pocas recientes (como infinidad de veces en la historia) se han lanzado enconados ataques al principio de la culpabilidad, an en las comunicaciones diarias; provienen de especialistas y en mayor medida de legos en la materia. Se le
rechaza como "metafsica" invocando su carcter indemostrable,
sin que se percaten los impugnadores que ellos mismos en esto hacen uso reiteradamente de una slida metafsica materialista.
En el hecho, la capacidad, presupuestada por el principio
de culpabilidad, de orientarse de acuerdo a una normatividad
(sea ella "correcta" o "meramente obligatoria") no es "demostrable" de modo inmediato. No obstante, parten de ella tanto
el que hace una afirmacin objetiva, como el que propone una
determinada regulacin de la conducta humana. Hasta el terico ms extremo del "proteccionismo" presupone, implcitamente, que el orden generalmente lo ms humano que l
propone, lo ha planteado porque lo considera un orden social
correcto (justo), pero no porque aparezca como un producto
inevitable de su "constitucin", como una manifestacin de su
"ms primitivo ser as". Si no fuera otra cosa que esto ltimo,
si no lo entendiera a lo menos como una tentativa de encontrar en ese orden algo correcto y justo para la convivencia humana, todo dependera slo de si se renen suficientes hombres
idnticos que impongan a los diferentes la manifestacin de
su "ser as". El Derecho se reducira, entonces, quirase o no.
I H n I) r C C I o
I:L I) I: |{ I: CU O P E N A L
,^ I.
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IIIHXNO
T'KMAL
A I K M
<-l Irsvalor (le lii accin piicdi- fundarse en <|uc el resillado que ocasiona es valoiativanicnle reprohalilc (desvalor de resultado de la accin). Sin eni])argo, una accin dirigida a un resultado reprobado,
tambin es valorativauente reprobable, con independencia de que se
alcance el resultado (desvalor de acto de la accin, por ejemplo la
accin del ratero que introduce la mano en el bolsillo vaco).
Ambas formas de valor son importantes para el Derecho Penal.
El Derecho Penal quiere proteger antes que nada determinados bienes vitales de la conninidad (valores materiales), como, por ejemplo,
la integridad del Estado, la vida, la salud, la libertad, la propiedad,
etc. (los llamados bienes jurdicos), de ah que impone consecuencias
jurdicas a su lesin (al desvalor de resultado). Esta proteccin de
los bienes jurdicos la cumple en cuanto prohibe y castiga las acciones
dirigidas a la lesin de bienes jurdicos. Luego, se impide el desvalor
material o de resultado mediante la punicin del desvalor de acto.
As asegura la vigencia de los valores de acto tico-sociales de carcter
positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud, a la libertad, a la
propiedad, etc.
Estos valores del actuar conforme a derecho, arraigados en la permanente conciencia jurdica (es decir, legal, no necesariamente moral) constituyen el trasfondo tico-social positivo de las normas jurdico-penales. El Derecho Penal asegura su real acatamiento, en
cuanto castiga la inobservancia manifestada a travs de acciones desleales, de rebelda, indignas, fraudulentas. La misin central del
Derecho Penal reside, pues, en asegurar la vigencia inquebrantable
de estos valores de acto, mediante la conminacin penal y el castigo
de la inobservancia de los valores fundamentales del actuar jurdico
manifestada efectivamente.
La referencia en el sentido de que el ordenamiento jurdico
castiga la inobservancia manifestada efectivamente de los valores del actuar jurdico y que con ello asegura su validez real,
no significa en modo alguno que persigue y pena dolos malos o
peligrosos sin un hacer que lesione o ponga en peligro (as
Spendel, Stock-Festschrf, p. 92). Pues slo la manifestacin efectiva de aquella inobservancia da lugar a pena (sobre cuyos presupuestos se expondr con detalle posteriormente). Aqu slo
nos remitiremos a aquella concepcin segn la cual "el derecho
slo tiene que ver con la conducta externa, no con la actitud
interna y el nimo... Lo correcto es que la actitud interna y el
nimo no dan lugar a pena... Pero si' se da una conducta externa en contravencin a las leyes penales, tiene importancia
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D i i n i c H o T'iNii. Aiar^n
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cHto. liM'.l.i ( ii rio ^rado. t^r le jioiie iii peligro (reciicrde.se .solainentc
la gran caiilidad de lieclios de peligro contra la vida q u e n o son proliihidoH en el trnsito m o d e r n o ) . El Derecho P e n a l otorga protecciiin a los bienes jurdicos slo contra agresiones configuradas de
determinada manera.
E n tal sentido disiente Peters, K r i m i n a l p a d a g o g i k , p p . 93 ss.:
T a m b i n las medidas de seguridad y correccin tienen carcter
penal. P o r eso Peters se inclina p o r la va nica (en forma sim i l a r ya Liszt-Schmidt, p . 364; Mayer, p . 379; el mismo,
Strafrechtsreform fr h e u t e u n d morgen, 1962).
2. Misin del Derecho
mediante
la proteccin
sociales.
El Derecho P e n a l lleva a efecto esta proteccin de bienes jurdicos del siguiente m o d o : m a n d a n d o o p r o h i b i e n d o acciones configuradas de d e t e r m i n a d a m a n e r a . Detrs de sus prohibiciones o mandatos se hallan los elementales deberes tico-sociales (valores de
a c t o ) , cuya vigencia asegura c o n m i n a n d o con p e n a su lesin. Slo
as obtiene una proteccin r e a l m e n t e eficaz y p e r m a n e n t e de los
bienes, y restringida, adems, a las formas de agresin r e p r o b a b l e s
desde u n p u n t o de vista tico-social.
E n relacin al contenido, estos deberes tico-sociales p u e d e n ser
sintetizados en el p r e c e p t o : neminem
laede, q u e c o r r e s p o n d e a la
naturaleza e m i n e n t e m e n t e prohibitiva del Derecho P e n a l : " n o debes... m a t a r , robar, engaar, etc.". T a m b i n los escasos m a n d a t o s (positivos) de accin se r e d u c e n a deberes elementales (como p o r ejenlplo, el d e b e r de asistencia de los padres respecto de los hijos, y otros
similares).
Mientras ms bajo es el nivel tico-social del valor de estos deberes, ms grave es la lesin de ellos, conforme al principio q u e mientras ms bajo el nivel de valor de u n deber, ms grave es su lesin
(y viceversa). A u n c u a n d o el respeto a la vida ajena se sobrentiende
desde u n p u n t o de vista tico-social, su lesin, e m p e r o , el asesinato
u homicidio, constituye u n o de los delitos ms graves. Los deberes
tico-sociales abarcados p o r el Derecho P e n a l y puestos bajo su proteccin, son elementales en u n doble s e n t i d o : su realizacin implica
u n bajo nivel de valor, y su lesin, en cambio, gravita fuertemente.
El Derecho P e n a l al circunscribirse a los deberes elementales, con
motivo de la proteccin de los bienes jurdicos, c u m p l e u n a significativa funcin de formacin tica. C i e r t a m e n t e , el Derecho Penal
es slo u n factor e n t r las i n n u m e r a b l e s fuerzas q u e i m p r i m e n la
I I , lU, MU P e
I lilil |j(iim iliii iji- una )i(ira. |irri) r i i l i r i'll;i< una de iniporlancia
di-iisivii. Al liarrr jiali'ntc a n i r lodos la valit'.i 5 i n q u e b r a n t a b l e de
los clcnientalos deberes tico-sociales, proscribiendo y castigando su
lesin, modela y refuerza eficazmente el juicio tico y la conciencia
jiu-dica de los ciudadanos. La firmeza del juicio tico-social del iniividuo d e p e n d e esencialmente de la firmeza con que el Estado manifiesta e i m p o n e sus juicios de valor; por cierto que esta firmeza
d<d juicio estatal no se expresa t a n t o en el rigor de la pena como
en su certeza, esto es, en la intensidad de la persecucin. Cuando por
una administracin de justicia penal insegura en s misma se torna
vacilante la vigencia de los deberes sociales elementales, la conmocin no se reduce a los elementales deberes tico-sociales, sino que
sacude todo el m u n d o del valor tico. E n esto reside el profundo alcance del Derecho P e n a l : en t a n t o cuanto limita sus normas a los elementales deberes tico-sociales, establece el fundamento para la constitucin de todo el m u n d o del valor tico de u n a poca.
De este m o d o el Derecho P e n a l se extiende nus all de s mismo
y se inserta en el marco cultural de una poca. Pero esto efecto lo
logra slo a travs de u n a sabia circunscripcin de sus medios. LTn
p e n a r a diestro y siniestro mellara sus armas. Tiene que limitarse
al castigo de lesiones de los elementales deberes tico-sociales: en ese
sentido tiene u n carcter fragmentario
(Binding, IL M a y e r ) . P o r
sobre todo, el Estado debe aplicar las graves medidas que implica
la pena (y la privacin de lijjcrtad preventiva) en relacin con la
vida, la libertad y el h o n o r de las personas, slo dentro del Derecho
P e n a l como consecuencia jurdica del delito (principio de la exclusividad de los medios punitivos especficos). T a n pronto como utiliza
estas medidas (u otras de gravedad equivalente) para fines extrapenales, por ejemplo p a r a lograr objetivos organizatorios o econmicos o bien para combatir convicciones polticas, conmueve la fuerza
formativa tica de las n o r m a s penales y e m p u j a al Derecho P e n a l
por el camino de la simple medida intimidatoria. Cuando las disposiciones penales constrien casi todas las actividades vitales, c u a n d o
hasta los actos de defensa de la existencia p u e d e n ser j)un!bles, entonces el Dcreclio Penal padece de exceso de punicin.
//.
La funcin preventiva
1. La funcin tico-social del Derecho P e n a l anteriormente descrita concierne a h o m b r e s que, en general, son capaces de vinculacin
tico-social. Ciertamente, sta es la situacin del conglomerado de
los ciudadanos, los que p a r t i c i p a n en la estructuracin positiva de la
Inflacin 1922-1924
i n c r e m e n t o econmico 1927-1929
antecedentes
penates
413
100
36,3
26,4
2 "
ll>iii:i;ii<> PN>
l>ii<i.<Mo ['rNAi.
AMMN
I. I'ara los {;;<Tiiiau()s, la mayora de los "luallieclios" (Missetaleu) aparecan como lesiones al grupo familiar ( S i p p e ) . Ellos
autorizaban y obligaban al grupo familiar c u a n d o n o se d e m a n d a b a
sancin r e p a r a t o r i a ( B u s s e ) a la venganza de la sangre (Blutrache, F e h d e ) , que t e r m i n a b a con u n convenio de expiacin (Shnev e r t r a g ) . Slo en m u y pocos malhechos se vio u n a r u p t u r a de la paz
de todo el pueblo (p. ej., en la traicin de guerra, e n la desercin,
en los perjurios, etc.) ; sobre el autor recaa la p r d i d a de la paz y
poda ser m u e r t o por cualquiera sin necesidad de sancin reparatoria.
Con el fortalecimiento de los poderes estatales en el i m p e r i o
franco se conmin a los malhechos con pena pblica (penas corporales, de m u e r t e , destierro, etc.) y se les persigui p b l i c a m e n t e en
creciente m e d i d a . Sin e m b a r g o , el ncleo de las penas estaba constituido por el pago expiatorio (el sistema de composicin del Derecho V u l g a r ) , que el Estado franco favoreci p a r a contener la F a i d a
( F e h d e ) . T a m b i n la p e n a pvblica, por lo general, era r e d i m i b l e
por el pago del precio de la paz (Friedensgeld) al Estado y la
sancin r e p a r a t o r i a al lesionado.
La esencia del m a l h e c h o se vea en la produccin antijurdica de
una lesin, sin (especial) consideracin del aspecto volitivo. " E l
hecho m a t a al h o m b r e " . P o r eso se responda t a m b i n por actos
culposos y casuales ( " U n g e f a h r w e r k e " ) , m i e n t r a s que la tentativa,
por el contrario, p e r m a n e c a f u n d a m e n t a l m e n t e i m p u n e . Esto no
significaba, sin e m b a r g o , u n a ceguera frente al aspecto volitivo, sino
slo u n a arcaica responsabilidad p o r lo tpico: el hecho lesionante
implica tpicamente
la voluntad lesionante. De ah se explica que
ciertos casos tpicos, en que falta la v o l u n t a d las ms de las veces
(por ejemplo, m a t a r al talar r b o l e s ) , fueran penados con m e n o r
severidad, y, por el contrario, casos tpicos de tentativa sin resultado
de lesin (p. e j . , sacar el cuchillo) caan bajo pena. U n a clara consideracin del aspecto volitivo aparece en los perjurios especialmente
infamantes o en las obras de motivacin abyecta ( " N e i d i n g s w e r k e " ) ,
y sobre todo en los hechos encubiertos, como el asesinato aleve y
el h u r t o e n t r e otros (en oposicin a aquellos delitos " m s honestos",
por ser cometidos en descubierto, como el homicidio o el r o b o
con violencia en las p e r s o n a s ) . La acentuacin del aspecto del hecho
y del resultado p e r m a n e c e , sin e m b a r g o , como u n a caracterstica del
Derecho P e n a l a l e m n a u n dentro del Cdigo.
Or iginariamente, la nica fuente del Derecho fue la conviccin
j u r d i c a tradicional que desde el siglo vi se escritur en los Derechos
Vulgares, e m p e z a n d o con la Ley Slica. E n la poca de los francos
lite
|)(i(rli(i lial i~< I lo ((!ii|)iliilars ) . Sin Mnbargo, [laraa p l i i o de Idilos modos cA Derecho no escrito.
I I,
|ltWA H
X. .
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AUM
Reich
/.
importancia
I 2. EL DERECHO DE LOS ESTADOS
1.
EL DERECHO FEDERAL
I r i m i M(i
l'i
niisiiKi rjj;c |)arii la evasin ile drlciiiilo!.; poi eso no es admisible la punicin por un derecho estatal d( la evasin llevada
a cabo por el p r o p i o detenido (BGH. 4 396). P o r la misma c^ausa,
conforme a los 361, N 6-6 e, no es posible la p u n i b i l i d a d de
la prostitucin (BGH. 11 3 2 ) . Es discutible si y en qu m e d i d a
las teoras generales del Cdigo P e n a l obligan al derecho de
los Estados; en todo caso, el derecho de los Estados n o p u e d e
apartarse de las disposiciones del Cdigo P e n a l sobre capacidad
de culpabilidad (cnfr. Mezger, 63 ss.; M a u r a c h , P . G., 8, III,
B 2 ) .
//.
///.
La
jurisprudencia
IV.
Sntesis de la literatura ms
importante
/.
mbito
del Derecho
Penal
La denominacin "Derecho P e n a l " ha resultado demasiado restringida para la materia t r a t a d a en el C. ,p., sobre todo a p a r t i r de la
Novela de 24 de noviembre de 1933; pues j u n t o a las penas el c. P.
regula tambin las medidas de seguridad y correccin.
F u n d a m e n t o jurdico de la pena es el d e h t o , esto es, la accin
u omisin intolerable p a r a la c o m u n i d a d jurdica a causa de su
reprobabilidad tico-social. F u n d a m e n t o jurdico de las m e d i d a s de
seguridad y correccin es la peligrosidad criminal del autor manifestada en la perpetracin de delitos.
Del Derecho P e n a l q u e d a excluido el Derecho de las llamadas
penas no-criminales.
1.
LAS PENAS F U N C I O N A R A S
.}.
(penas de ai)rcmo) persignen obtener por la fuerza una determinada conducta, por ejemplo, 888, 889 ZPO.; adems, las penas procesales de orden a causa de disturbios, 178, 179 GVG, a causa de
rio comparecencia del testigo, 51 stpo., 380 zpo. y otras similares.
Sobre la naturaleza jurdica de la pena segn el 890 del
Cdigo de Procedimiento Civil, vase Lange, Engisch-Festschr.
p. 625.
Sobre la relacicSn entre las penas de orden por abuso y las
penas criminales originadas por un mismo beclio, cnfr. LG.
Saarl)rcken, NJW. 68 1686.
//.
SGB.
Siguiendo la posicin del Codc Penal, el 1 del stGB. distingue, segn la gravedad de la jcna conminada (no de la pena aplicada),
entre: Crmenes, delitos y contravenciones (faltas).
Esta distincin la mantiene tambin la la. ley penal (modificacin de 1969) ; el 1 se volvi a redactar a causa de la supresin de la diferenciacin entre las penas privativas:
"Son crmenes las ac^'iones'conminadas en el mnimo con penas privativas de libertad de im ao.
Son contravenciones las acciones conminadas con pena privativa de lil)crtad basta de seis semanas o con multa penal basta
de 500 DM.
Son simples delitos todas las dems acciones conminadas con
pena privativa de libertad o con multa penal".
La triparticin tuvo desde im principio slo una significacin tcnica, primero para determinar la categora del tribunal competente
(crmenes, el tribunal de jurados (Scliwurgericbt) ; delitos, la cmara penal; contravenciones, el juez policial) ; posteriormente se le
agreg la funcin de regular la aplicacin de numerosas disposiciones jurdico-matcriales. As, se castiga siempre la tentativa en los crmenes, en los delitos slo cuando bay prescripcin expresa y nunca
en las contravenciones ( 43) ; tam])in la complicidad es punible
slo en caso de crmenes y simples delitos, pero no en las contravenciones ( 4 9 ) ; cnfr, adems i; 49a, 67 ss., 257 entre otros.
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I , ,
r, -..i
3 5
;'.iiiii iil" O "MIISII ;i(l;i" de la tr]>aiti(n desarrollada anteriormenic, r(irr<'^|i()iide a la evolucin histrica y domina en la teota y juiliratiii'ii.
Sin embargo, u n a apreciacin concreta rige p a r a la delimitacin de contravenciones al orden y hechos penales, cuando el
hecho est c o n m i n a d o con pena y m u l t a ; 3 wistG. de 21 de
diciembre de 1962.
5.
/.
.i (j
Diioiiii)
PKNAL
ALFMN
d(' las consecuencias del delito, esto es, conminaciones punitivas det e r m i n a d a s por lo menos relativamente segn su clase y marco p e n a l .
El artculo 103 ii de la Ley F u n d a m e n t a l (como ya el x\rt. 116 de la
Constitucin de W e i m a r ) reviste al p r i m e r principio con las m x i m a s
garantas constitucionales: " U n h e c h o slo p u e d e castigarse c u a n d o
la p u n i b i l i d a d estaba d e t e r m i n a d a legalmente, antes que el h e c h o
fuera p e r p e t r a d o " . E n el mismo sentido la redaccin actual del 2
despus de la 3^ ley de reforma-del Cdigo P e n a l .
P o r eso, u n a pena ni siquiera relativamente d e t e r m i n a d a en
la ley a travs de su clase y marco penal, como la qu prev
el 27 N 1 en la redaccin de 6 de febrero de 1924, en la form a de u n a pena de nuilta de monto ilimitado, era y es admisible
desde u n p u n t o de vista constitucional; Kc. 56 318. Conminaciones penales relativamente i n d e t e r m i n a d a s se e n c u e n t r a n en el
19 de la JGG.
Los redactores de la Ley F u n d a m e n t a l , i n d u d a b l e m e n t e , n o
p r e t e n d i e r o n u n a transformacin del texto primitivo del 2,
luego, en el artculo 103 ii la determinacin de la p u n i b i l i d a d
debe c o m p r e n d e r la de la pena. Sin embargo, la teora predom i n a n t e estima q u e la conminacin con u n a p e n a de m u l t a d e
m o n t o i n d e t e r m i n a d o es compatible con el artculo 103 inciso
2! BCH. 3 262; Schwarz-Dreher, 2, 1 B c; M a u r a c h P . G. 62
B ; segn BGH. 13 190 a u n la conminacin " d e cualquier p e n a
admisible l e g a l m e n t e " (fuera de la pena de m u e r t e ) est suficientemente d e t e r m i n a d a ^^en mi parecer ello significa vaciar
totalmente de contenido el concepto de determinacin legal.
2. E l principio nulla poena {nullun crimen)
sine lege n o es u n
principio jurdico-romano. Sobre todo, fue ajeno a la poca i m p e r i a l
r o m a n a y al derecho de Justiniano con sus crimina extraordinaria
y
sus conceptos delictivos omnicomprensivos y casi sin lmites (p. e j . ,
el estelionato, la i n f a m i a ) . T a m p o c o corresponde al extremista derecho r o m a n o de voluntad, q u e rega p a r a los delicia publica y q u e n o
conoca diferenciacin e n t r e preparacin, tentativa y consumacin;
luego, n i n g u n a clase de tipicidad.
T a m b i n este principio fue desconocido e n el derecho germanoalemn antiguo. Ciertamente, p u e d e decirse que el Derecho P e n a l
germano (en cuanto Derecho P e n a l del hecho) estaba ms cerca que
el Derecho P e n a l de voluntad de los romanos. As, aqul aspir siemp r e a tipos delictivos precisos y claros (cnfr. las disposiciones sobre
la sancin r e p a r a t o r i a del Derecho Vulgar) ; a u n q u e siempre se poda
li^',4tr i j n i i I I (lci((liii ((iM^iirliidiiiaiio, va (|iic liillalia el prcsiijHi. -1(1 cl( I |iriiui|ii(> iiiilld Htiiut sine / c ^ c : la legalidad estatal. Esto
l.iiiiliiiii ii;;( |iai.i hi Migiia Carla de 12 15.
\.\ (if ilrnatriiciilo penal judicial de Carlos V lig al juez, por prin(i|iio, a la ley. Sin cjubargo, {)ermiti con ciertas reservas una puni(i(')n ixlralcf^al (ver supra !? 2, 3 ) . Slo en la poca de la Ilustracin
I l'lK>(a (le; las Luces) se impuso el principio nulla poena sine lege
cu la lucha contra la a r b i t r a r i e d a d judicial y de la autoridad. Invociidos la Magna Carta liberlatum,
se le proclam en la Constitucin
norteamericana de 1776 y en la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789. E n c o n t r su expresin en el Cdigo P e n a l de 1787 de
Jos II y en el AUgeimeines L a n d r e c h t de 1794. Su formulacin latina
])roviene de F e u e r b a c h (en su L e h r b u c h de 1801). E n el siglo xix fue
incorporado al Derecho P e n a l de casi todos los Estados civilizados.
Una cierta excepcin constituye el Cdigo P e n a l dans ( t a m b i n el
nuevo Cdigo P e n a l dans de 1930) en la m e d i d a que permite u n a
punicin por analoga como, por lo dems, lo propiciaba t a m b i n
Binding, H a n d b u c h p p . 17 ss. Una posicin especial adopta el Derecho
P e n a l ingls, ya que se basa slo en p a r t e sobre derecho legal el
statute law, y en otra p a r t e , e m p e r o , sobre la tradicin j u r d i c a
judicial el coinmon law, la que sin embargo liga al juez fuertemente a travs del precedente.
El p r i m e r paso hacia l a r u p t u r a con la tradicin europea-continental despus de que Rusia ya en 1917 h a b a abolido el principio nulla
poena fue la ley c o m p l e m e n t a r i a de 28 de j u n i o de 1935. EUa posibilitaba, j u n t o a la punicin legal, t a m b i n u n a extralegal de acuerdo al "sano sentimiento del p u e b l o " ; sin embargo, de todos modos
ligada a la idea bsica d e u n a ley penal. Esta i m p o r t a n t e restriccin
fue utilizada por u n a p a r t e considerable de la teora y la prctica,
p a r a limitar lo ms posible la aplicacin del nuevo 2. Contra estos
esfuerzos actu u n a corriente poltica cada vez ms radical que declar el nuevo 2, con su control a travs de la idea bsica de una ley,
como u n a mera " e t a p a " en el camino i n m e d i a t o hacia "la creacin
d e u n derecho que, o r i e n t a d o desde u n p u n t o de vista nacional socialista, provenga i n m e d i a t a m e n t e del sano sentimiento del pueblo
(Freisler, Dj 41 4 7 9 ) . De acuerdo con esto, se redactaron las leyes
nacionalsocialistas posteriores, en especial las de la poca de la guerra
(ley sobre detencin policial de automovilistas, ordenanza contra los
parsitos del p u e b l o y crmenes con empleo de violencia, e t c . ) , de u n
m o d o tan amplio e i n d e t e r m i n a d o , q u e dieron lugar a cualquier "direccin" poltica de la administracin de justicia, como sobre t o d o
//.
La construccin
en particular
!. m.i- .iitilKi. Mfiin l.i I uil SI' i-xchiyc toda ampliacin de la puniIMIMI;III (IIIC! iiiuada lcij,alfiiciil('.
.j Lslo rige j)or razones jurdico-estatales t a m b i n para las me(IMas de seguridad y otras consecuencias anexas que n o tienen
carcter penal, BGH. 18 140.
Dentro de la p u n i b i l i d a d , d e t e r m i n a d a legalmente, son aplicables
las reglas j u r d i c a s de interpretacin t r a d i c i o n a l e s ; esto se e n c u e n t r a
sintetizado e n RG. 62 373: E l juez "tiene que considerar j u n t o al texto
tarid)in el fin y sentido de la ley, p a r a cuya indagacin tienen importancia la historia del establecimiento de la ley y la conexin de los
Ireceptos e n t r e s y con otras disposiciones existentes".
Decisiva n o es t a n t o la voluntad subjetiva del legislador histrico
(teora subjetiva de la i n t e r p r e t a c i n ) , como el sentido objetivo de la
ley dentro del marco de su texto (teora objetiva de la i n t e r p r e t a c i n ;
cnfr. BVerfc. N.jw. 52 737; 60 19.55; BGH. i 7 5 / 7 6 ; 17 2 3 ; T^JVf. 67
346; dudoso BGH. (Gr. S.) 4 3 0 8 ) . E n t a l m e d i d a es admisible t a m b i n
una interpretacin extensiva, en cuanto ella p o n e de relieve, p o r encima de u n a interpretacin literal restringida, el sentido racional del
tipo,
Cnfr. Schnke-Schr. 2 N r . 3 4 ; Mittermaier, Schweiz. z. 63
403 ss.
As ya el antiguo RG., p o r lo dems u n i n t r p r e t e restricto, h a b a
subsumido bajo el concepto de carta ( 354) t a m b i n las tarjetas postales, giros postales, c h e q u e postal y semejantes (RG. 72 193; 73 2 3 ) .
Considerada la fuga de u n detenido p o r descuido como "favorecim i e n t o de evasin" ( 347 inciso 2 del antiguo texto) (RG. 5 324) y
e n t e n d i d o bajo " e s c a l a m i e n t o " el descenso fatigoso (RG. 13 257). P e r o
m i r a d a en su totalidad, la antigua j u r i s p r u d e n c i a alemana (antes de
1933) procedi m u y parca y formalmente e n la interpretacin de las
leyes penales; cnfr. e n especial RG. 32 165: la electricidad no es u n a
cosa, luego la extraccin de electricidad no es h u r t o .
Otra opinin BGH. 10 3 7 5 : la agravacin, conforme al 3 P r .
Feld- u. Forstdiebst. Ges., t a m b i n produce sus efectos cuando
se usa p a r a el h u r t o u n vehculo m o t o r i z a d o (y no m e r a m e n t e
u n "vehculo de e n g a n c h e " ) .
E n contraposicin a la i n t e r p r e t a c i n extensiva, q u e elabora el
sentido a p r o p i a d o a la expresin legal de u n a disposicin, no es admisible la analoga que ampla la ley, q u e entresaca del sentido ma-
Si K M N /
nifioBtc
IfioBto de la ley nn caso j a m s comprciiilido, p. cj., la aplicacii
del
si S 123
IZ (perturbacin
(j)crliirl)acion de la
Ja j)
i)az del bofjjar) a las molestias en la
t r a n q u i l i d a d nocturna por una insistente llamada telefnica.
Contra la " l e y e n d a " de la prohibicin de la analoga in mttlam partem en la actualidad, sin embargo, Sax y Waiblinger, ob.
cit.; G e r m a n n , Schweizstw. 79 83.
De todos modos, t a m p o c o la analoga est de ninguna m a n e r a
p r o h i b i d a t o t a l m e n t e en el Derecho P e n a l : pues d o n d e se t r a t a , n o
de u n a ampliacin de la ley, sino slo de u n a interpretacin de la ley,
t a m b i n la comparacin con otros tipos es admisible y en t a l m e d i d a
t a m b i n la analoga.
RG. 58 168; p . ej.. Comparacin del concepto de opinin pblica en los diferentes tipos, RG. 73 9 0 ; BGH. 18 139; cnfr. H i p p e l
11,39.
Del mismo m o d o , t a m b i n el derecho consuetudinario p u e d e ser
de importancia m e d i a t a p a r a la interpretacin legal (derecho consuetudinario complementario) : sobre todo p a r a los conceptos de la
p a r t e general, como dolo, culpa, culpabilidad, etc., el uso p e r m a n e n t e
de los Tribunales p u e d e llevar al establecimiento de u n derecho consuetudinario.
Con razn, son admisibles la analoga que restringe la p u n i b i l i d a d
y el derecho consuetudinario que suprime la p u n i b i l i d a d , del mismo
modo las causas de justificacin o exculpacin extra o supralegales
(ver infra 14 IV, 5; 23 i i i ) . BGII. 11 244.
RG. 56 168; BGII. 11 241 (derecho de castigar del profesor prim a r i o en virtud del derecho c o n s u e t u d i n a r i o ) .
3. Bastante difcil es el p r o b l e m a de saber c u n d o la p u n i b i l i d a d
est legaliente d e t e r m i n a d a (cnfr. al respecto t a m b i n BGH. 11 377;
18 362; BVerfG. IV.)W. 62 1563). El v e r d a d e r o peligro que amenaza al
principio milla poena sine lege no es de p a r t e de la analoga, sino de
las leyes penales i n d e t e r m i n a d a s ! Una "ley p e n a l " que " d e t e r m i n a " :
ser castigado quien lesiona los principios del orden social democrtico (o socialista o cualquier o t r o ) , no es conciliable con la idea de
Estado de D e r e c h o ; no es una ley penal en sentido substancial, como
presupone el artculo 103 de la ley f u n d a m e n t a l (cnfr. al respecto
Welzel, P r o b l e m e 101 ss.; Maycr, Gutachten p p . 259 ss.).
La columna vertebral de la determinacin legal en u n Estado de
Derecho reside en la descripcin tpica m e d i a n t e la mencin de "cir-
I-.-4,
I. ,
V,-,i
4 1
' iMi-l.itii liis lili lii I lin" \ ili- " l i i r a i l i i s t i c a s de a u t o r ' . I'lsta dcsciipI loii lipicii llriir i|Mr MT laii clara y dctcrniiuada <{uc el juicio de
.lili jm idiclil.iil lili Icgiwiailor sea sealado i n m e d i a t a m e n t e a travs
ilr ella ( " i n d i c i a d o " ) . Caractersticas normativas del tipo demasiado
Hiiicialcs coiiio "[)uesla en [)eligro del bienestar m o r a l " ( 170 d) o
"puesta en peligro de los intereses pblicos ms i m p o r t a n t e s " ( 353b;
obre ello BGH. 11 401) o "desorden grave" ( 360 Nr. 11, ver infra
>; 68 III 2) anulan esta funcin del tipo.
I>>>
'
'""fiar,o Q^,,
O P(
I IH < lini ( iiiiiii iri .1 (I III\ II 1,1 ijiii' i'DiKx'cr la anti jui'iiliridad de
II I oiiiliK 1,1 I^IIIICIIK 1 /. !UI .'>()() I . I,a iViriiiiila iiiodcnia de la
l'MiliiliM (iii lie 1 ilniMil i\ iihid (Icsarroliada d u r a n t e la llustraI mil III) lailicii \ ii hidaiiicfile cu la culpabilidad, la contradiccin
.il (Icliir y su cognoscibilidad previa, sino en i m p e d i r u n a ley
|i(iiiil arliilraria (Schckel, Die Entwicklung des strafrechtlichen
Hiickwirkungsverbotes bis zur Franzsichen Rcvolution, 1968,
p. ()7!.
kiJIMix
/,
1.
La validez
PRINCIPIO
La punibilidad
al tiempo
temporal,
FUNDAMENTAL:
2, incisos 2 y 3
N O RETROACTIVIDAD DE LA LEY
y la pena se determinan
de la perpetracin
del
PENAL
vigente
hecho.
:;.
I.A
HKIHOACIIVIKAII
l)K I,A
l,l-,Y
IMAS
ItlINI(.^A
3.
1^
4)
Pues ellas no son una expiacin del hecho perpetrado, sino seguridad para el futuro. RG. 67 215; BGH. 5 173; 16 56. Por el contrario
Diefenbach, Die verfassungsrechtliche Problematik des Paragraphs 2
Abs. 4 stGB. Diss. Frankfurt 1966, pretende desprender del artculo
103 inc. 2 de la Ley Fundamental y del principio de Estado de Derecho consagrado en la Constitucin, la inconstitucionalidad del efecto retroactivo de las medidas de seguridad que agravan la punibilidad.
En el 2, inc. 6 de la 2^ ley de reforma penal rige fundamentalmente la misma regla con la peculiaridad de que se
aplica la prohibicin de retroactividad vigente para las penas
a la reglamentacin y duracin de la internacin en un establecimiento de teraputica social como a la internacin de
seguridad y la vigilancia de orientacin.
//.
Dnde y por quin debe ser perpetrado el hecho para que sea
aplicable el Derecho alemn? Las reglas al respecto, a pesar del
nombre equvoco de "Derecho Penal internacional", no son Derecho
Penal internacional, sino Derecho nacional (y ciertamente Derecho
Penal de ejecucin). La nueva regulacin de la ordenanza del pueblo
(vo.) de 6 de mayo de 1940 suprimi la anterior posicin fundamental del principio de la territorialidad y distingui segn los hechores:
para los alemanes rige el principio de la personalidad, esto es, el
postulado de la sujecin espacial ilimitada frente al derecho alemn.
Para los extranjeros rigen en especial los principios de la territorialidad y de defensa (defensa de los intereses alemanes).
No pertenece a esta materia la delimitacin de agrupaciones jurdicas diferentes dentro de Alemania, es decir, el Derecho Penal
interloeal (ver infra lii).
Para la relacin entre el Derecho Penal alemn y extranjero
de acuerdo al estatuto de las tropas de la OTAN, vigente en
Alemania Federal desde el 1" de julio de 1963, rige el principio
de que el Derecho Penal sustancial se fija por la jurisdiccin
del tribunal. Segn el artculo Vil del estatuto existe en parte
jurisdiccin del Estado originario de las tropas, eii parte alemana y en parte jurisdiccin concurrente (cnfr. tambin las modificaciones introducidas por el convenio complementario,
DvMPCllf)
HECHOS
P U N I B L E S DE ALEMANES
HECHOS
PUNIBLES DE
EXTRANJEROS
A.
i;i.
coNCKi'io i)K
I.II(;AH ni':
COMISIN
C u l i , al
I 141!
///.
Derecho Penal
Interlocal
Sobre la aplicacin de leyes penales alemanas, circunscritas especialm e n t e , no h a y n o r m a positiva alguna. La teora p r e d o m i n a n t e y la
prctica (KG. 50 20) aplicaban p o r analoga hasta 1933 los 3 y ss.
al " D e r e c h o P e n a l interlocal" (cnfr. F r a n k , 5 V 2 ) . H o y se distingue :
1. Una ley penal que rige slo p a r a u n a p a r t e del t e r r i t o r i o federal
(Derecho P e n a l estatal o Derecho P e n a l federal limitado territor i a l m e n t e ) h a de ser aplicada p o r el juez p e n a l d e t o d o E s t a d o
alemn, p e r o slo p a r a aquellos hechos cometidos en el territorio
que rige dicha ley; decisivo es, entonces, el Derecho del lugar del
hecho. RG. 74 219; BGH. 4 396; 7 54; GA. 55 178. Si el delito tiene
varios lugares del hecho, correspondientes a diferentes mbitos j u r dicos, se aplica la ley ms rigorosa, RG. 75 385; 76 2 0 1 ; diferente
KG. 75 104.
^ 1 '
! A K 1 i;
L 1B R O
(,E^
I; H A L
P K 1 M E l O
INTKODUCCION
/.
Misin de la p a r t e general del Derecho P e n a l es sealar las caractersticas esenciales del delito y su autor, comunes a todos los hechos
punibles. Toda accin u omisin penalmente relevante es u n a u n i d a d
constituida por momentos objetivos y subjetivos (del h e c h o y la
v o l u n t a d ) . Su realizacin recorre diferentes e t a p a s : P r e p a r a c i n ,
tentativa y consumacin. Su valoracin por la comunidad p u e d e ser
diferente: como jurdica o antijurdica, como culpable o inculpable.
Ella est en relacin inseparable con su autor, cuya personalidad,
voluntad y conciencia i m p r i m e n su peculiaridad. Exponer estos momentos es la misin de la P a r t e General, mientras que a la P a r t e
Especial le compete delimitar, unas de otras, las clases concretas particulares de delitos, como asesinato y homicidio, h u r t o y r o b o , etc.
//.
El objeto de la Parte
General
r;
IIIIHIII iiiiiin.il
,iil(( Miiild ( iciiaiiicnlc al fin, p n o >iii conciencia del
lili ( in-l iril i\ .11111 nli-1 . I'i ici^anientc \u capacidad de la v o h m t a d huttiiiit.i de pi ii|i(iii(r~c cualiinit'r fin y, sobre la base de su saber causal,
|ICHIII ii-.ili/.ii (sto^ iiKs de acu(;r(k) a u n plan, posibilitan al h o m b r e
1.1 |ii( iiliai i<la(l cspecrica, la plenitud y vastedad de su existencia hisliii ii ,1. di- MI ( u h u r a y su civiliza<'in.
I I Di-rcclio Penal, t a m b i n slo p o r q u e el h o m b r e es capaz de
l:i ii'ruciii de acciones con conciencia del fin, puede dirigirse al
lioiidire m a n d a n d o y p r o h i b i e n d o . El ndaito de la normatividad
jiii di('()-{)enal se limita al recinto de la posible actividad final humana. Cuando el h o m b r e es c o r p o r a l m e n t e causal, sin que p u e d a
d o m i n a r su movimiento corporal a travs de ij posible acto de
voluntad sea que o b r e como simple masa mecnica (como en vm
desmayo repentino) o que ejecute movimientos reflejos (como en
casos de c a l a m b r e ) , p u e d e por cierto ser considerado, si tambin en el futuro es peligroso socialmentc, como objeto de medidas
I)oliciales preventivas; pero tales movimientos corporales q u e d a n
excluidos de las n o r m a s del Derecho P e n a l . Por eso, la ciencia y la
prctica del Derecho P e n a l h a n exigido u n n i m e m e n t e la "voluntar i e d a d " de la conducta h u m a n a como presupuesto esencial del juicio
jurdico-penal, sin que p u e d a limitarse el concepto de voluntariedad
a la ejecucin efectiva de u n a accin voluntaria, sino ha de entenderse como la posibilidad de dominio de la actividad o pasividad
corporal a travs de la voluntad (esto es, a travs de la capa<'idad
para un querer final).
Cnfr. RG. 69 191; B C H . N J W . 52 193; Franzheim, Njw. 65
2000; ver t a m b i n Arbab-Zadek, N J W . 65 1051.
Maihofer, Der Handlungsbcgriff im Verbrechcnssystem, 1953,
(ms moderatlo Schmidt-Festsch. p . 169, 179) pretende eliminar
la v o l u n t a r i e d a d del concepto de accin ( c o n d u c t a ) ' y con
ello el m o m e n t o h u m a n o fundamental. El supuesto concepto de
accin "social" es desde u n principio pre o s u b h u m a n o , pues
c o m p r e n d e t a m b i n la conducta animal. Su crtica al concepto
de voluntariedad n o agota el contenido de este concepto (cnfr.
al respecto ya v. H i p p e l il, 129) y desconoce su significacin,
por antonomasia constitutiva p a r a el carcter h u m a n o de la
accin! Cnfr. tambin-Gallas, z 67 15; Kaufmann, Unterlassungsdelikte. p. 23 ss.
Objeto de las normas penales es la " c o n d u c t a " h u m a n a , esto es,
la actividad o pasividad corporal del h o m b r e sometida a la capacidad de direccin final de la voluntad. Esta conducta p u e d e ser
I h
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A l . r M A N
r \ I; I I
/ (/ csliiiciiira
(le delito y la
naturaleza
(el (luior
I i\ r K O D U C C I O N
La teora de la accin
8.
/.
E L CONCEPTO DE ACCIN
La estructura
fundamental
de la accin
I'pr ( ~(i. hi l i i i i i l i d a i l rs
<'aii.-^;ili(l;id, "clcf^a".
diclio i i i
l o r i i i . i f;iiilc.i
""\ i i l i n l c " .
la
MI.
li
a n i n I.
l'lste proceso
mental
8mfnari
lien un pcjuco ac de arena, con d cual aturdirn a \ . Al |)rMcij)io ejecutan de este modo el hecho; su reali/,aci)n est dirigida tanto a la consecucin del fin (el Ijotn), como a evitar los
efectos concomitantes (la muerte de X ) . Sin embargo, como
el saco de arena no aturde a X, los autores re(;urren al primer
medio. Estrangulan a X con el cinturn hasta que pierde el
conocimiento y lo dejan abrochado con la hebilla en torno al
cuello de X, mientras recogen el botn. Cuando posteriormente
aflojan el cinturn, X ha muerto asfixiado. Dado que ellos, como
muestra su plan originario, contaban con el desenlace mortal
al utilizar ese medio, se extiende su voluntad de realizacin, para
la configuracin de ese hecho, tambin al efecto concomitante
que lleva consigo. Los autores han modificado aqu la primitiva
direccin de la accin, que llevaba a la obtencin del fin evitando la muerte de X, de modo que han incluido en su voluntad de realizacin los efectos concomitantes posibles como
parte del resultado total a efectuar para el logro del fin.
La segunda etapa de la direccin final se lleva a cabo en el mundo
real. Es un proceso causal en la realidad, sobredeterminado por la
definicin del fin y los medios en la esfera del pensamiento. En
la medida en que no se logra la sobredeterminacin final en el
mundo real p. ej., cuando el resultado no se produce por cualquier
razn, la accin final correspondiente es slo intentada.
;ho Penal,,
El mbito del contexto de la accin se traza a iuenudo, por reflexiones terminolgicas, en parte muy restringida, en parte muy ampliamente. En la primera corriente se desprende de la procedencia
lingstica de la palabra "final", de fins (fin, objetivo), que el contexto final de la accin se limita a la relacin medio y fin, y que
abarca a lo ms los efectos concomitantes esperados con seguridad,
ms no ya los calculados como probables (en ese sentido Hardwig
Die Zurechnung, 1957).
Esta referencia a determinados efectos dispuestos voluntariamente caracteriza el contenido de sentido de una accin final como de
"inyectar" o "matar", como de "construir", de "escribir", etc. Para
el contenido de sentido de una accin, es indiferente el que la consecuencia dispuesta voluntariamente represente, en la estructura general de la accin, precisamente el fin deseado o slo el medio
empleado, o aun una mera consecuencia concomitante incluida en
la voluntad de realizacin. Una accin final de matar existe no
solamente cuando la muerte era la meta de la actividad de la volun-
tad, siiKi i|iir laniliiiu CIJIIHIO ((iii^t lliiia el iiudid {i.ir.i olrn II
ult(Tor (|). cj., para heredar al m u e i t o I <i si era una consecuencia
concomitant! lu-orporada a la voluntad de realizacin (p. c j . , la
nnurte )or asfixia de X en el caso a n t e r i o r ) . P o r ello, u n a accin
final, en razn de su referencia a las diversas consecuencias dispuestas voluntariamente, p u e d e tener u n sentido de accin m l t i p l e .
As, la accin mencionada en el ejemplo anterior, en relacin al
fin perseguido, es lesin de la p r o p i e d a d , en lo que atae al m e d i o
empleado, secuestro, con respecto a la consecuencia concomitante
efectuada con el objeto de alcanzar el fin, accin de m a t a r .
Desde luego, la conduccin final se extiende t a m b i n a la ejecucin externa de la accin misma, de modo que el " r e s u l t a d o " de
la conduccin final se p u e d e agotar eii la m e r a actividad; t a m b i n
el jugar, pascar, cabalgar, liacer gimnasia, danzar, etc., son igualm e n t e actividades dirigidas finalmente, como cometer actos lascivos,
j u r a r , etc. Adems, el heclio que muchos de nuestros movimientos
corporales, en v i r t u d del ejercicio continuo, estn automatizados, no
menoscaba la conduccin final de una accin, sino que, por el cont r a r i o , la favorece; el pasear t a m b i n es u n a actividad dirigida
finalmente, a u n q u e nosotros no necesitemos dirigir cada paso como
u n nio p e q u e o (vase al respecto infra 2 1 ) .
P o r ltimo, el h e c h o que existan actividades "ajenas a u n fin"
no va contra la estructura final del actuar h u m a n o , pues en esta
forma de expresin se emplea el t r m i n o "fin" en u n sentido diverso:
fin como utilidad de u n a actividad. El juego del nio es ciertamente
"ajeno a u n fin", pero el construir castillos o el juego con trenes
del nio son siempre actividades diri gidas finalmente.
Concluyendo, u n a observacin p e r s o n a l : cuando yo en el ao 1935
tom de Nicolai H a r t m a n n no la cuestin ( q u e era m u c h o ms antig u a ) , pero s el n o m b r e de "finalidad" p a r a caracterizar la accin
como u n acontecimiento dirigido y encauzado voluntariamente, no
imagin q u e con esta nominacin iban unidas muchas falsas interpretaciones. E n t r e t a n t o se ha elaborado en la Ciberntica u n a designacin m u c h o ms ajustada a la peculiaridad d e t e r m i n a n t e de la
accin, esto es, su direccin y encauzamiento. Quiz a la teora final
de la accin se le h a b r a n a h o r r a d o m u c h a s falsas interpretaciones
como teora de la accin, en cuanto acontecimiento (ciberntico) dirigido o encauzado por la voluntad. No sin razn Spiegel h a b l a (DAK.
68, 287) de una "consideracin biociberntica anticipada", Cnfr. tambin infr;' la introduccin al 18..
//.
en
el
Dcii't
lio
I'CIKII
\ .1 r>liu<liii;i liiial del a d u a r h u m a n o e.^ uccesariaiiunle coiistilul i \ a para las normas del Derecho Penal. Las normas jurdicas, es
(h'cir, las prohihiciones o los m a n d a t o s del Derecho, no pueden dirigirse a procesos causales ciegos, sino slo a acciones, que tienen la
capacidad de configurar finalnunte el futuro. Las normas slo pueden m a n d a r o p r o h i b i r u n a conducta final.
1. Del conjunto inagotable de acciones posibles de ma poca,
el o r d e n a m i e n t o jurdico escoge y p r o h i b e , en p r i m e r lugar, aqmdlas
en las cuales la voluntad de realizacin ("dolo") est dirigida a la
produccin de una situacin o u n proceso ("resultado") sociaimente
no deseado, indiferentemente que ese resultado sea el fin, el medio
o u n efecto concomitante de la accin. Estos "modelos de accin",
valorados j u r d i c a m e n t e e n forma negativa, constituyen el cuerjo
principal de los tipos p e n a l e s : los delitos dolosos de comisin.
2. En cierta medida, el o r d e n a m i e n t o jurdico se ocupa taud)in
de acciones finales n o t a n t o respecto al fin, sino en cuanto el actor
confie en la no produccin de d e t e r m i n a d o s resultados socialnu'nte
no deseados o no piense en ellos. El o r d e n a m i e n t o jurdico espera
q u e el actor e m p l e e en la eleccin y en la aplicacin de sus medios
de accin u n m n i m o de direccin final, esto es, "el cuidado re(juerido en el mbito de relacin", p a r a evitar-efectos concomitantes no
queridos y sociaimente no deseados. P o r ello, irohhe la ejecucin
de acciones cuya realizacin prescinda del cuidado requerido en el
njbito de relacin p a r a evitar efectos sociales no deseados, y
las conmina con u n a pena por regla general, es cierto, slo c u a n d o
el resultado no deseado se h a producido. Estos son los delitos culposos
de comisin. Cnfr. infra 18.
Sobre esto Mezger-Blei i, 66 i, 2.
3. En una proporcin m u c h o m e n o r , el ordenamiento jurdico
m a n d a la ejecucin de acciones p a r a la conservacin de u n estado
deseado sociaimente ("bien j u r d i c o " ) y conmina con una pena la
omisin de dichas acciones. Estos son los tipos de los delitos de
omisin. Respecto de ellos confrntese infra 26-28.
///.
HEGE-
LIANOS
V.
2.
EL CONCEPTO CAUSAL DE
ACCIN
D r t u . 1(11 P R N A L
AI
Dtiiiiiio
'rNAi,
Ai.r.M
Bibliografa: Trager, Der Kausalbegriff im Straf-und Zivilrecht, 1904; M. L. Miiller, Die Bedeutung des Kausalzusammenhanges im Straf-und Schadenersatzrecht, 1912; Tarnowski, Die
systematische Bedeutung der adaquaten Kausaltheorien fr den
Aufbau des Verbrechensbegriff, 1929; Engisch, Die Kausalitiit
ais Merkmal strafrechtlicher Tatbestande, 1931; Das Problem
der psyehischen Kausalitt beim Betrug (Weber-Festschrift, p.
242) ; Spendel, Die Kausalitatsformel der Bedingunstheorie fr
die Handiungsdelikte, 1948. Cfr. tambin E. A. Wolff, Kausalitt von Tun und IJnterlassen, 1965.
/.
El enfoque
del
problema
1. Toda accin es un poner en servicio la causalidad; por consiguiente, ella es un momento integrante de toda accin y en la may ora
de los tipos penales no presenta proljlemas en absoluto, p. ej., en
"sustraer", "jurar", etc. Slo en algunos pocos delitos (sobre todo en
delitos de homicidio, de lesiones, de incendio) puede tornarse problemtica y an en ellos slo en casos lmites. Eso s que en esos
casos puede plantear, en cierta medida, problemas muy difciles.
2. El concepto causal no es un concepto jxirdico, sino una categora del ser. Tampoco es una mera vinculacin lgica y menos una
simplemente "ideal" de diversos acontecimientos, sino la conexin
regular en la sucesin del acontecer real, no perceptible, es cierto,
pero s posible de ser captada por el pensamiento y por ello, como
tal, tan real como el acontecer mismo. El derecho tiene que partir
tambin de este concepto causal "ontolgico"; no existe una causalidad jurdica especial (no todos los cursos causales, eso s, son tambin jurdicamente relevantes).
//.
equivalencia)
una serie causal: A da a B un vt-ncno nuirtal; anl(\s que produzca su efecto, B es muerto por C mediante un disparo. En este
caso, la dacin de veneno de ninguna manera ha sido causal
para la muerte. Por consiguiente, A ha cometido slo tentativa
de asesinato (C homicidio consumado). Confr. Braunscliweig
sjz. 49 131 (Comentario de Spendel).
c) En la aplicacin de la frmula de las condiciones para la determinacin de una relacin causal real, ha de partirse siempre de las
circunstancias realizadas solamente, mientras que aquellas circunstancias meramente posibles o probables que no han acontecido, no pueden ser incluidas mentalmente.
Ejemplo: A y B le alcanzan un palo a C para que ste pueda
golpear a X; C lleva a cabo el hecho con el palo que le ha
entregado A. El que C hubiera tomado el palo de B si A no
le hubiera pasado el suyo no es una circunstancia real, sino
slo probable, do la cual hay que desentenderse para la determinacin de la relacin causal realmente presente.
Spendel (p. 38) propone la siguiente expresin de la frmula
de las condiciones: Una accin es causal cuando sin ella atendiendo nicamente a las circunstancias restantes, tambin efectivamente realizadas el resultado concreto no se habra producido.
Por el contrario, cursos causales de salvamento tienen que
ser incluidos mentalmente: A retiene un madero que flotaba en
direccin a una persona que estaba ahogndose; sta muere
ahogada. La causalidad de A respecto a la muerte slo puede
fundamentarse si incluimos mentalmente la idea que la persona
que se ahogaba podra haberse salvado con ayuda del madei'o
(confr, Kaufmann, Unterlassungsdclikte, pp. 59 s.; E. A. Wolff,
op. cit,, pp. 18, 29 s.; vase infra 27 v).
d) De todos modos, se dan casos en los cuales la relacin causal
realmente existente no puede ser establecida aun con la frmula
mejorada de las condiciones, a saber, en aquellos casos en que diversas condiciones obran conjuntamente y cada una de ellas por s sola
hubiera sido suficiente para la causacin del resultado: A y B colocan, independientemente uno de otro, una igual dosis mortal de
veneno en la comida de C. Aqu podra suprimirse cualquiera de
ambos factores por s solo (alternativamente), sin que el resultado
desapareciera, pero no ambos conjuntamente (acumulativamente). En
estos casos, la frmula de las condiciones tiene que ser expresada del
///.
relevante)
nes. Idilio (pie siempre slo en sus rasgos generales, las desviaciones
del curso causal real del querido no son esenciales en cuanto se mantengan dentro del mbito de lo previsible objetivamente (luego "adecuado") . Vase infi-a 13 i 3 d.
4.
EL
CONCEPTO
DE
PELIGRO
APNDICE:
LAS TEORAS
INDIVIDUALIZADORAS
l'iNtr.
I r li 1,()
\l,i,MA
tipicidad, aiUijiiridicidad, ciilpahilidad). Despus (jue las antiguas teoras (Binding, Birkmeyer, Kohler, entre otros; al respecto vase Trager, pp. 80 s.) parecan ya abandonadas, ha formulado Nagler una nueva teora individualizadora (LK. I
(1944), 53 s.) que utiliza la valoracin social como principio
para seleccionar la condicin decisiva: "Causal es aquella accin que dentro de ese sector de vida debe ser considerada como decisiva para el resultado, de acuerdo a la valoracin social".
Esta teora flaquea tandjin, como sus predecesoras, por falta de precisin y, como ellas, con su apoyo en la valoracin
social, "no va ms all de im llamado al sano entendimiento
humano" (M. E. Maycr). En la apreciacin de los casos particulares utiliza, adems, consideraciones de la antijuridicidad
o culpabilidad. As, Nagler sostiene (I.K. (1944) i, p. 55) que un
accidente de trnsito ha sido causado nicamente por aquel
conductor que conduca contra las disposiciones del trnsito.
El juicio causal, por lo tanto, debe depender del examen de la
antijuridicidad. Las teoras individualizadoras entremezclan
con el prol)lcma causal puntos de vista que pueden ser considerados con posterioridad (confr. BGH. en Dallinger, MDR. 67
368).
LO
I' l{ I M \\ \\ O
INJUSTO
HECHOR
/.
Norma,
tipo y
antijuridicidad
3. KI tipo t;int<> r-i est desciilo lejalincule de un modo ('xliaustivo (;onio si lia de ser complementado por el juez- es el contenido
de las normas ])rolu]iitivas del Derecho Penal, por ejemplo de las
j>rohibiciones: no debes matar, hurtar, cometer adulterio, conducir
con infraccin del cuidado requerido, etc. Ambos, la norma prohibitiva y el tipo (materia de la norma) pertenecen a la esfera ideal
(irreal espiritual). El tipo es vina figura conceptual que describe
mediante conceptos formas posibles de conducta humana. La norma
}>rohbc la realizacin de estas formas de conducta. Si se realiza
la conducta descrita conceptualmentc en el tipo de una norma prohibitiva (as p. ej., el dar muerte a un hombre), esta conducta real
entra en contradiccin con la exigencia de la norma. De ah se deriva
"la antinormatividad" de la conducta. Ahora bien, toda realizacin
del tipo de vma norma proliibitiva es ciertamente antinormativa,
pero no es siempre antijurdica. Piu-s el ordenamiento jurdico no
se compone slo de normas, sino tambin de preceptos permisivos
("autorizaciones"). Existen precepto? permisivos cpie permiten, en
ciertos casos, la conducta tpica, por ejemplo, la realizacin del tipo
"dar nnierte a un hombre" en caso de legtima defensa o de guerra.
Su interferencia impide que la norma general (abstracta) se convierta en un deber jurdico concreto para el autor. En este caso, la realizacin de un tipo de prohibicin es conforme a Derecho. Antijuridicidad es, por lo tanto, la contradiccin de una realizacin tpica
con el ordenamiento jurdico en su conjunto (no slo con una norma aislada).
La antijuridicidad es siempre la contradiccin entre una conducta real y el ordenamiento jurdico. No el tipo (como figura conceptual) , sino slo la realizacin del tipo puede ser antijurdica. No
hay tipos antijurdicos, sino slo realizaciones antijurdicas del tipo.
La identificacin, muchas veces propugnada, del tipo y la antijuridicidad tendra f|ue conducir, por consiguiente, a una grave confusin de conceptos. Cnfr. al respecto tambin Beling en Engisch,
Juristentasfestschrift. I 407.
Resulta, pues, que:
1. Tipo es la descripcin concreta de la conducta prohibida (del
contenido o de la materia de la norma). Es una figura puramente
conceptual.
2. A ntijuridicidad es la contradiccin de la realizacin del tipo
de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurdico en su conjimto.
Cnfr. Binding, Normen, I 104 ss.: 11. A. Fischer, Kcchtswidrigkeit, 46 ss.; Kaufmann, Normentheore 138 ss., 248 ss.
//.
La antijuridicidad
antijuri dicidad e
injusto
1. Dado que el ordenamiento jurdico quiere establecer, con sus normas y preceptos permisivos, un orden valioso de la vida social, la realizacin antijurdica del tipo es una conducta que contrara este orden
valioso. Por ello, se caracteriza frecuentemente a ia antijuridicidad
como un "juicio negativo de valor" o como "un juicio de desvalor"
sobre la conducta tpica. Es preciso tener presente, sin embargo, el
sentido figurado de *sta expresin. El sujeto de este "juicio negativo de valor" no es un hombre individual (ni siquiera el juez), sino
el ordenamiento jurdico como tal. La sentencia del juez podra, a lo
sumo, ratificar la valoracin de injusto por parte del ordenamiento
jurdico. Si se est consciente, sin embargo, del sentido figurado de
la expresin, puede caracterizarse perfectamente la antijuridicidad
como un juicio negativo de valor.
En este sentido por ejemplo BGH. (Z) 24 21.
2. La antijuridicidad es un juicio de valor "objetivo", en tanto
se pronuncia sobre la conducta tpica, a partir de un criterio general:
el ordenamiento jurdico. El objeto que es estimado como antijurdico, es decir, la conducta tpica de un hombre, constittiye una unidad
de momentos del mundo externo (objetivos) y anmico (svd)jetivos).
Debido a la ambigedad del concepto "objetivo" ha surgido el
equvoco de que la antijuridicidad slo podra referirse al aspecto
objetivo (del mundo externo) de la accin, por ser un juicio de
valor "objetivo". En realidad, el empleo de la palabra "objetivo",
en ambos casos, no tiene nada en comn. La antijuridicidad es objetiva slo en el sentido de un juicio de valor general; su objeto, la
accin, en cambio, es una unidad de elementos objetivos (del mundo
externo) y subjetivos.
3. Mientras que la antijuridicidad, como una mera contradiccin entre la realizacin del tipo y las exigencias del Derecho, es
una y la misma para todos los sectores del Derecho, existen en cada
uno de estos diversos sectores, tipos distintos (materias de prohibicin) . As, por ejemplo, la perturbacin arbitraria de la posesin
es una materia de prohibicin en el Derecho Civil ( 858 BGB.), pero
no lo es en el Derecho Penal. Slo si la perturbacin de la posesin
adopta la forma de la sustraccin j sta es una manifestacin de la
tirKM.M' V ANiiM'fiini('tr)n nK l o i * f j v i o
///.
Evolucin
dogmtica
histrica
del concepto
de tipo en la
riK*i
I*r***l.
AiiMN
I
clon jurdica supon<', 'vidcutcnicntc, iiiui oiractorizacin material de la conducta tpica y no sJo su relevancia jurdica (diferencia valorativa), sino incluso la referencia (el indicio) a la antijuridicidad (nada ms, sin duda, y en ningn caso la indicacin
de que el tipo contenga la antijuridicidad, lo cual opina tambin
Gallas). Pero el tipo no es slo la materia de la prohibicin, sino
que, a la vez tambin, materia de prohibicin, es decir, la
descripcin material de la conducta prohibida. El tipo no se
agota, sin duda, en la descripcin legal de la materia de la
prohibicin. Existen tambin, como vimos anteriormente, tipos
"abiertos", que tienen que ser completados por el juez de acuerdo con un determinado criterio; y este criterio rector tiene que
permitir, al menos, reconocer objetivamente los caracteres
complementarios del tipo. A estos tipos pertenecen en esto
coincidimos con Gallas no slo los delitos impropios de omisin, sino tambin los delitos culposos. En cambio, en el 240,
por ejemplo, el juicio acerca de la reprochabilidad de la relacin de medio a fin en la conducta del autor es un puro juicio
de antijuridicidad y no contiene ningn punto de apoyo objetivo para la averiguacin de la conducta tpica por el juez.
Precisamente, porque es as, se plantea respecto de 240 el
difcil problema de la determinacin legal propia del Estado de Derecho del tipo de esta disposicin penal (al respecto cnfr. Niederschriften VI 276; Mayer, Gutachten, pp. 259 ss.).
Estos problemas, que no son de ningn modo formales, no
son objeto de la debida atencin en el concepto del tipo de
Gallas. Sera objetable que se considerase como una aspiracin
meramente "formal" la bsqueda de una base objetiva-material del juicio de la antijuridicidad. Si se tomroste problema en
serio, se llega, sin embargo, necesariamente al tipo como un
elemento independiente del delito, anterior a la antijuridicidad y la culpabilidad, y con ello, a la estructura tripartita del
delito. El tipo es la materia de la prohibicin, en la cual tienen
que ser tomados en serio los dos elementos del concepto: la
materia no menos que la prohibicin.
La otra sugerencia de Gallas, de desarrollar junto al "tipo
de injusto" un "tipo de culpabilidad" propio y aunar ambos
en un tipo general - d e n o m i n a d o "tipo del delito" que caracterice el contenido tpico que hace merecer una pena a la forma delictual respectiva, no ha pasado de los primeros balbuceos
(Gallas, z. 67 29, 45; Schmidhauser, Engisch-Festschr., p. 446).
Debera terminar en el "tipo especial" del antiguo concepto
in
T i r i ' tf.H.
1 U IS TI "(MI
PkNAl.
(I .1
del tipo anlcrior a iJchng. (^nfr. 11. J. Ilirsch, op. cit., p. 13,
nota 1; Schweikcrt, op. cit., p. 133.
La tentativa ms radical para hacer desaparecer el tipo como
grado independiente del delito y reemplazarlo por una "comprensin esencial", "concreta", "total" del delito, la emprendi
Dahm (Verbrechen und Tatbestand, 1935) ; fue rechazada por
Engisch, Mezgcr, Nagler, Schwinge-Zimmerl, Wachinger entre
otros; habra suprimido la funcin del tipo de describir y delimitar objetivamente la conducta prohibida. Actualmente se observan antecedentes para una nueva adopcin de pensamientos
similares en Roxin: "El tipo matar un hombre... es un producto artificial, sin sentido propio y no se divisa ningn defecto sistemtico en su abandono". (Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale, p. 181). En contra de esto caben los mismos
argumentos hechos valer en contra de Dahm. Al respecto
Welzel, "Diskussionsbemerkungen zur Thema Die Irrtumsregelung im Entwurf", z. 76 619. Respecto a las consecuencias
que la destruccin del concepto del tipo tenga en la participacin y en el desborde de la autora mediata, vase infra 15,
16.
IV.
Tipo y adecuacin
social
Ri
V.
restringido
6H
llinriiiii
t'Nt
\ I I M N
s I, (.(, 1 O N
I' i; I M K |{ A
/.
I I)
l>in
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AI..MV
laciiii. aparciilcuK-nle lfi clara, de Jo externo y lo interno, lo objetivo y lo subjetivo y en la asignacin de lo "externo" a lo injusto y
de lo "interno" a la culpabilidad. Se advirti que en muchos tipos es
imposible concebir lo injusto de un modo puramente objetivo, pues
est tambin constituido por determinados elementos anmico-subjetivos. Lo injusto especfico del hurto ( 242), en contraposicin
a la perturbacin arbitraria de la posesin prohibida por el Derecho
Civil, no se agota en la simple sustraccin olijetiva de una cosa ajena,
sino que slo la voluntad de apropiacin convierte a la sustraccin
en un hurto. La "apropiacin", en el delito de apropiacin indebida,
revela avn ms claramente que la accin tpica no puede ser comprendida, en absoluto, sin la tendencia subjetiva de la voluntad que
determina el acontecer externo.
Con este descubrimiento se haba abierto una grieta profunda en
el sistema anterior, de la concepcin puramente "objetiva" de lo
injusto. Esta grieta, sin embargo, no indujo a la opinin dominante
a revisar fundamentalmente la doctrina tradicional de la accin y de
lo injusto^ sino que ella sigui partiendo de la consideracin de
que lo injusto se refiere "regularmente a la conducta exterior (objetiva, corporal)" (Mezger) y que los elementos subjetivos de lo
injusto representan, por ello, slo "excepciones a la regla".
3. Al examinar los tipos penales en busca de elementos subjetivos
de lo injusto, se advirti adems que en la tentativa ( 43) el dolo
68 uno de ellos. En efecto, en la tentativa es imposible constatar,
desde un punto de vista puramente "objetivo", es decir, sin atender
a la decisin subjetiva del autor, qu tipo es el que concurre. Si alguien hace un disparo, que pasa junto a otro, este proceso causal
externo puede ser una tentativa de asesinato, una tentativa de lesiones corporales, o un disparar en lugar no autorizado ( 368 Nr. 7),
segn cual fuera el dolo del autor. En este caso, el dolo es, sin duda
alguna, un elemento del tipo, sin el cual no puede ser constatada la
tipicidad del acontecer externo. De tal modo, el dolo es ya, segn la
doctrina dominante, un elemento subjetivo de lo injusto en la tentativa. La consecuencia lgica de ello debera ser yendo ms all
que la opinin dominante que si el dolo pertenece al tipo y no slo
a la culpabilidad en la tentativa, tiene que conservar la misma funcin cuando la tentativa pase al estado de la consumacin. Cmo
podra depender de que el disparo d o no en el blanco, el que el
dolo sea un elemento de lo injusto o de la culpabilidad? La correccin de esta conclusin se puede demostrar, adems, de modo inmediato en los tipos de los delitos consumados: si alguien hiere mor-
//.
El concepto
resultado
personal
de lo injusto;
desvalor
de
y desvalor de accin
\ i , ^,,-,
12.
iiiiiiadii: el lin ipic el aiiloi' a.sigii al li("i'li(>, la actitud en que lo comeli, los (lehei-cs (|ue lo obligaban a este respecto, todo esto determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual
lesin del bien jurdico. L<i a nt ijuridicidad es siempre la desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la accin referido al autor, es injusto "personal".
Por ello, lo injusto de un niismo hecho puede tener diversa
gravedad para los diferentes concurrentes. Las lesiones corporales que comete un funcionario en el ejercicio de su cargo, junto con otro individuo que no es funcionario, son punibles con
mayor gravedad para el funcionario ( 340) que para el que
no lo es ( 223) ; la importante regla del 50 II se basa en la
idea de lo injusto personal. El mismo liecho puede estar incluso justificado para un concurrente y ser, en cambio, para el
otro antijurdico: la comisin antijurdica del hecho en autora
mediata por medio de un instrumento que acta conforme a
derecho (ver infra 15 II 4 ) . Cnfr. Lampe, Das personale
Unrecht, 1967; Jescheck, Tratado, 24 iii.
2. La . doctrina de la antijuridicidad como lesin causal de un
bien jurdico, que rechazamos, tiene de todos modos el mrito de
haber destacado la importancia del elemento del resultado (del bien
jurdico). En la mayor parte de los delitos es esencial, sin duda, una
lesin o peligro de un bien jurdico, pero slo como momento parcial
de la accin personalmente antijurdica, y nunca en el sentido de que
la lesin del bien jurdico caracterice suficientemente lo injusto del
hecho. La lesin del bien jurdico (el desvalor de resultado) tiene
relevancia en el Derecho Penal slo dentro de ima accin personalmente antijurdica (deiitro del desvalor de accin). El desvalor personal de la accin es el desvalor general de todos los delitos en el
Derecho Penal. El desvalor de resultado (el bien jurdico lesionado o puesto en peligro) es un elemento carente de independencia en
numerosos delitos (los delitos de resultado y de peligro). El desvalor de resultado puede faltar en el caso concreto sin que desaparezca el desvaler de accin, por ejemplo, en la tentativa inidnea.
Sobre lo injusto de accin en los delitos culposos (esto es, el
dejar de aplicar el cuidado ordenado) y su diferencia con lo
injusto de resultado, ver supra 8 iii 2 e infra >; 18.
Cnfr. tambin Stratenwerth, Handlungs-und Erfolgsunwert
im Strafrecht, Schweizerische zstw. 79 16; Detlef Krauss.
Handlungsunwert und Erfoglsunwert im L^nrechl. z. 76 19:
I'^L T i f o IB.lt:TlVO
"^ ^
/.
E L TIPO OBJETIVO
El sentido de la "objetividad"
en el llamado
tipo
objetivo
El tipo objetivo es el ncleo real-material de todo delito. Delito no
es nicamente voluntad mala, sino que voluntad mala que se realiza
en un hecho (ms detalles infra 24). El fundamento real de todo
delito es la objetivacin de la voluntad en un hecho externo. El hecho
externo es, por ello, la base de la estructuracin dogmtica del delito
(como tambin, por lo dems, el punto de partida de la investigacin
criminalstica del delito). La objetivacin de la voluntad encuentra
su expresin tpica en las "cii-cunstancias del hecho" objetivas (expresin conforme al 59), que pertenecen al tipo objetivo. Este llamado tipo objetivo no es de ningn modo algo "externo" puramente
objetivo, que estuviera absolutamente libre de moiientos subjetivoanmicos. Ya las acciones "objetivas" de "apropiarse" ( 246) de
"engaar" ( 263), pero tambin las de "coaccionar" ( 253), de
"sustraer" ( 242), como en general todas las acciones de los tipos de
delitos dolosos, no pueden ser aprehendidas suficientemente sin la
tendencia de la voluntad que las conduce y las anima (vase supra
11 I ; para la "accin lasciva" especialmente penetrante RG. 67 112).
El tipo objetivo no es objetivo en el sentido de ajeno a lo subjetivo,
sino en el sentido de lo objetivado. Comprende aquello del tipo que
tiene que encontrarse objetivado en el mundo exterior.
II.
Las circunstancias
objetivo
D r R K MO I * N * t .
AlIMN
///.
En la mayora de los tipos, el autor no es caracterizado objetivamente. Autor es todo aquel que ejecuta la accin: el annimo "el que"
de la accin. En numerosos delitos, sin embargo, la accin tpica va
unida a un autor sealado concretamente. Un delito funcionario
( 331 ss.) slo puede ser cometido por un funcionario. En este caso,
no es la accin como tal, sino su ejecucin por un autor en una
determinada condicin funcionara, lo que configura la base material
para la valoracin de la antijuridicidad: lo mismo rige para la condicin como soldado en los delitos militares, como abogado en los
30O, 356, como tutor o educador en los 174, 181, entre otros
ms. Se habla en estos casos de delitos especiales y se distingue en
ellos entre los propios c impropios, segn si la condicin especial
de obligado del autor slo agrava la punibildad establecida en forma general o si la fundamenta.
/.
1.
E L TIPO SUBJETIVO
ib
cientemente aclarado
" G r u n d z g e " , p . 37.
2.
ya en
I ;i |i.nl<- \ o l i l i \ a del dolo c- hi \ ohintad ucoiidi iotuida i]v ii ;iii/ a r <l tipo (voluntad <h" rcalizicii'm I . El "(piercr" coiidicionado. es
dceir aquel an no decidido, no es todava dolo de ningn modo (RC.
65148).
de los
\ a que el " q u e r e r " es gramaticaliuent- un verbo auxiliar, necesita p a r a su precisin inequvoca d e u n \ c r b o [)rincipal y puesto
que en el Dcreclio P e n a l est p r o h i b i d a la realizacin del tipo objetivo de un delito, el q u e r e r en el Derecho Penal es la v o h m t a d de
realizacin referente al tipo de u n delito. P o r lo tanto, cu el Derecho
P e n a l , " q u e r e r " n o significa q u e r e r " t e n e r " o q u e r e r "ahanzar"
(en el sentido de a s p i r a r ) , sino q u e r e r "realizar".
No es necesaria u n a conciencia reflejada sobre todo en relacin a las circunstancias concomitantes, ms l)ien es suficiente una ''co-conciencia" no reflejada, "conciencia al m a r g e n " ,
u n a conciencia de " p e n s a m i e n t o m a t e r i a l " , no de "pensamiento expresado". Al respecto, P l a t z g u m m e r , Bewusstseinsform des
Vorsatzes, p p . 63, 8 1 ; Schmidhiiuser y G r n w a l d en MayerFestschrift, p p . 325 ss., 294 s.; Bockelmann, Gedachtnisschr. fr
G. R a d b r u c h , 1968, p p . 254 s.
^
cidio si el autor dispara sobre alguien con dolo lioiiiicida,
pero ste encuentra la muerte slo a consecuencia de una
concatenacin no usual (casual) de acontecimientos (vase
infra 3 d ) .
A la inversa, el dolo como voluntad de realizacin no abarca
todo aquello que el autor, al ejecutar su accin, reconoce que queda
dentro de sus posibilidades de infkencia. Ms bien ha de distinguirse segn se trate del fin, medio o resultados concomitantes.
aj La voluntad de realizacin se dirige primero (fundamentalmente) e inmediatamente al fin propuesto. Desde l, como objeto a
realizar, parte la voluntad de realizacin. Es indiferente si considera
la consecucin del fin como segura o slo como posible.
Quien pretende matar a un hombre de un tiro desde gran
distancia, tiene voluntad homicida, aunque slo le otorgue a
su disparo una nuiy pequea chance de alcanzar al otro. (Slo
en el caso que considere la produccin del resultado como una
mera casualidad existe nicamente un tener esperanza, pero no
un querer realizar).
De esto se deduce que la intencin se puede dirigir tambin
a un fin, cuya consecucin es incierta para el autor. La opinin
contraria, muy difundida, y errneamente sealada por el BGH. 16
1, como criterio unnime, es la consecuencia de una confusin del
fin con los residtados concomitantes.
Cnfr. Engisch, Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlassigkeit, pp. 141 88., 150; Welzel, NJW. 62 20; Schnke-Sclirder
59Nr. 5 1 ; B G H . 2J284.
b) Los medios de accin elegidos para la consecucin del fin son
abarcados tambin inmediatamente por la voluntad de realizacin.
Pues son elegidos precisamente para la consecucin del fin, como
los factores causales requeridos para ello. Es indiferente si considerados en s mismos le son deseados o no al autor (cnfr. el
ejemplo anterior del engao con el seguro).
c) Por el contrario, los resultados concomitantes son admitidos
(incluidos) slo en forma secundaria y mediata en la voluntad de
realizacin, y en la medida en que el autor los reconozca como
partes del complejo general a realizarse. Esta diferencia frente al
fin y los medios (o entre el fin y los resultados concomitantes) se
hace evidente en el anlisis finalista de la accin (vase supra
tira
Drmtiiti
J'rNAi.
ii>M
, I, ,
AtKMAS
10 4
l l i i<
I'i N M
\i ) .
106
I'l -Ai
\l , .H ,
del r>9. no necesita aliaicar cirlas circiinslancias objetivas, verbifiacia el resultado ms grave en los delitos calificados por el resultado. P e r o ste slo es a t r i b u i d o al autor cuando su produccin lia
sido causada a lo senos culposamente { 5 6 ) .
El 56 rige slo para aquellos delitos calificados por el resultado en los jjue el resultado ms grave a u m e n t a la p u n i b i l i d a d
de por s ya establecida (ejs.: 178, 221 iii, 224, 226, 229 ii,
239 II, III, 251, 307, 309, 312, 314, entre o t r o s ) , pero n o rige p a r a
aquellos delitos en los que el resultado es fundamento de la
p u n i b i l i d a d (ejs.: 143, 227, 3 3 0 a ) , BGH. 6 39. Esta distincin
carece de fundamentacin intrnseca y conduce a singulares conclusiones, como p o r ejemplo en el 326 (ver al respecto infra. S
67 \'II; Schwarz-Dreher. S 326. 2 ) . E l 56 es la combinacin de
u n delito doloso (respecto del resultado base) y de u n delito
culposo (respecto de la consecuencia calificada). Sobre la participacin, ^ ase infra. 16 V 5.
El resultado calificante puede t a m b i n ser producido dolosamente, ya que el 56 exige " a lo m e n o s " culpa. Sin embargo,
el delito calificado por el resultado es desplazado por otro delito con el mismo tipo objetivo, pero que exija dolo p a r a el
delito base y p a r a la consecuencia, ya que u n delito doltfso
respecto de todos sus componentes es delito especial frente a
u n delito en parte facultati\'amente cidposo. E j e m p l o : El 226
es desplazado por el S 212. Sobre esto Hrusclika GA. 67 44.
El ? 186 contiene u n a combinacin dolo-infraccin del cuid a d o ; sobre esto infra 42 II 2.
c) La configuracin
en particular.
E n consecuencia, el dolo exi-.
ge: a) el conocimiento de las circunstancias de hecho ya existentes;
p) la previsin del resultado, y y) la previsin del curso de la accin
I de la conexin causal I.
d I La previsin del curso de la accin es especial.
El acontecer
externo slo es el lecbo de una voluntad finalista cuando tal como
se desarroll,- fue configurado por la volimtad consciente del fin, es
decir, cuando estaba sometido al seoro de la voluntad.
P o r eso qiie el resultado tpico no debe considerarse provocado
dolosamente, si se p r o d u j o nicamente a consecuencias del encaden a m i e n t o de circunstancias inesperadas como consecuencia casual
de la vohuitad de accin, sino tan slo si su i)roducein concreta fue
dispuesta por la voluntad finalista.
Ejeuq)lo: A (lisj)aTa con dolo (b' boiiiicitlio sol)re 15, pero solo
lo h i e r e ; B m u e r e posteriormente a consecuencia del incendio
del hospital. Si bien es cierto que el resultado depende causalm e n t e de la accin h o m i c i d a de A, en su realizacin concreta
no h a sido dispuesto finalmente por A: slo hay tentativa de
homicidio (cnfr. t a m b i n RG. 70 2 5 8 ) .
E n todo caso, al liombre no le es posible dirigir el curso causal
hasta en su ltimo detalje, slo p u e d e hacerlo en lneas generales.
E n esta materia es de importancia el juicio de adecuancia. segxn el
cual no es lelevante aquella desviacin del curso causal que queda
todava dentro del m a r c o de la experiencia cotidiana general, o sea,
de la causacin adecuada.
Cnfr. t a m b i n G. 70 258; K. 43 576: BGH. 7 329; 9 240; GA.
55 1 2 3 ; Gallas, Beitriige, p. 47; Sehnke-Schrder, 59 Nr. 2 4 :
Maurach, P . G,, 23 u i ; B a u m n n , ; 26 ii 466: .lescheck,
29 V 6b.
De modo, por ejemplo, que liabra homicidio doloso consum a d o , aun c u a n d o los golpes de h a c h a n o hubiesen sido mortales, pero la m u e r t e se h u b i e r a producido JJOJ' infeccin a
consecuencia de los hachazos. Pues, esta desviacin del curso
causal est d e n t r o del marco de la causalidad adecuada IRG.
70 258; diferente es si la infeccin provino de una inadecuada
atencin en el h o s p i t a l ) . Del m i s m o modo, no hay desviacin
esencial si A arroja a B desde u n p u e n t e para que se abogue,
pero B se desnuca al chocar contra u n pilar del puente (cnfr.
t a m b i n RG. DK. i3 576).
De acuerdo a estos principios bsicos debern resolverse los llamados casos de
aberratio.
L liro
< n i X T i v n
3 1,1
HECHO
En las circunstancias del beclio. la ley describe una determinada conducta humana en el mbito social: matar a una persona, apropiarse de
una cosa mueble ajena, confeccionar un documento falso, cometer
ima accin lasciva, etc. El ser en que tiene lugar esta conducta no
es la realidad de las ciencias naturales, carente de sentido, sino la
realidad de la vida social, cargada de significacin y penetrada d
relaciones de sentido. De los componentes de esa realidad, una parte
es susceptible de percepcin a travs de los sentidos, la otra slo
puede ser comprendida intelectualmente. As, las circunstancias como "hombre", "cosa", "semoviente", "matar", son perceptibles por
los sentidos. Estas circunstancias del hecho se denominan "descriptivas". Pero lo que es "ajeno", "falso", "documento", "lascivo", slo
parcialmente puede percibirse por los sentidos, en su mayor parte
nicamente puede captarse en forma intelectual (las llamadas circunstancias normativas del hecho). As, en un documento slo el
papel y la escritura son sensorialmente perceptibles. En cambio, su
carcter de documento, esto es, el significado probatorio de su con-
.... ., h i i n i c
111
(.
//,
EL EKROR DE TIPO
Los momentos
subjetivos
de autor de la accin
subjetivos
del
injusto)
LAS CLASES DE E L E M E N T O S
SUBJETIVOS DE AUTOR
a) La intencin.
El concepto de intencin es usado por el stGB.
con varios significados. E n el 43 significa dolo en cualquiera de sus
formas de aparicin (o sea, dolo directo y dolo eventual) ; en los
274 I cifr. 1, 288 y 239 ss. KO., slo significa dolo directo (RG. 66
88) ; sobre la intencin de apropiacin, vase infra en la introduccin, 48. P e r o , en la m a y o r a de los casos, el concepto de intencin
y los giros equivalentes como " p a r a " tienen u n significado especfico ( p . e j . , 2 2 9 , 2 5 3 ) .
Intencin en sentido estricto es la meta o finalidad perseguida por
la accin tpica. As, en el 263, el engao es el medio p a r a el fin
d alcanzar u n beneficio patrimonial. No es necesario que la intencin como finalidad de la accin tpica, sea el fin ltinio (el mvil)
del autor. Basta con que sea la finalidad i n m e d i a t a de la accin tpica, la q u e a su vez frecuentemente ser el medio p a r a otro fin ulterior.
E n el 263, la ventaja p a t r i m o n i a l perseguida es, generalmente, slo u n medio p a r a fines ulteriores (cnfr. BGH. 4 107, 9
142, 18 246; Hegler, JW. 1923 608; H a r t u n g , j z . 54 694:
Bockelmann, JZ. 56 698; Oehler, NJW. 66 1633). De ningx'm modo debe considerarse que h a y intencin slo cuando el autor
considera la finalidad perseguida como consecuencia segura de
su actuar. T a m b i n hay intencin respecto de aquel fin de
la accin que el autor considera slo posible de alcanzar. Ver
supra, 13 1 2 (BCH. 21 284; e r r a d o BGH. 16 1). Incluso resitados indiferentes o aun indeseados p u e d e n ser objeto de la
intencin del autor, como medios p a r a fines ulteriores (contra
BGH. 18 2 5 1 ; al respecto Oehler, NJw. 66 1636).
La intencin en este sentido ha sido d e n o m i n a d a como "tendencia i n t e r n a t r a s c e n d e n t e " en cuanto segn el tipo legal sti contenido no necesita ser realizado. E n consecuencia, bastar p a r a la consumacin del 263 que el autor cause u n dao al patrimonio ajeno
m e d i a n t e el engao siempre que lo haya hecho con la intencin
de obtener una ventaja patrimonial. No es menester que efectivam e n t e obtenga el beneficio p a t r i m o n i a l perseguido. E n este caso,
aquello a lo que el autor dirige su intencin est ms all del tipo
'
1 .
oli[(li\(i. I)r all (|iie la inteiicic'in sea a(pi el elemento qiiv. confiere
" s e n t i d o " a la realizacin dolosa del tipo. Si falta la intencin, no
h a b r estafa, a pesar de la realizacin dolosa del tipo objetivo. Asi
ocurre, por ejemplo, c u a n d o u n bromista d e t e r m i n a a otro, mediante engao, a efectuar u n gasto.
La intencin en sentido estricto (coiiio fin) n o es, sin embargo,
u n a tendencia i n t e r n a trascendente e n todos los casos. No lo es, por
ejemplo, (pi el 240, C u a n d o se coacciona a otro " p a r a " que soporte,
acte u omita algo, la accin obtenida por coaccin tiene que ser
j u s t a m e n t e la perseguida p o r el autor. E n este caso, la intencin es
el dolo circunscrito a la finalidad perseguida.
La " i n t e n c i n " p u e d e f u n d a m e n t a r el injusto (por e j . en los
2 5 3 / 2 6 3 ) , agravar el injusto (como el " p a r a beneficiarse"
del 257, la "intencin de l u c r o " del 133 inc. 2?) o el injusto
(por e j . " p a r a salvar a u n p a r i e n t e del peligro de una condena
judicial", 157).
b ) La tendencia especial de accin, sobre todo se trata aqu de
la tendencia voluptuosa e n los delitos de lascivia. Accin lasciva es
exclusivamente la lesin objetiva del p u d o r llevada a efecto con tendencia subjetiva voluptuosa (RG. 67 112, 70 159; BGH. 13 138).
c) Los momentos especiales de nimo. A las caractersticas descritas en a) y b) se h a n agregado d u r a n t e el desarrollo de la teora de
los elementos subjetivos del injusto, otros momentos de nimo que
van ms all del dolo y que caracterizan el contenido especfico de
desvalor tico-social del hecho. As, por ejemplo, al describirse el
asesinato ( 211) como el d a r m u e r t e " p o r el placer de m a t a r " , para
satisfacer el instinto sexual, por codicia o por otros mviles "bajos",
alevosamente, c r u e l m e n t e ; t a m b i n " b r u t a l m e n t e " , "con m a l d a d " en
el 223 b) ; " i n e s c r u p u l o s a m e n t e " e n el 170 d) ; "sin consideraciones" en el I 315 c ) , e n t r e otros muchos.
Discutible es si estos elementos son caractersticas del injusto
o de la culpabilidad. Ya que en e l 19 veremos que por culpabilidad debe entenderse la r e p r o c h a b i l i d a d de la voluntad de accin; slo aquellas caractersticas que sealan exclusivamente u n
grado especial de r e p r o c h a b i l i d a d constituyen caractersticas
especiales de la culpabilidad. Eln cambjo, las circunstancias tales
como " m a t a r p o r placer", "satisfacer el instinto sexual", "codic i a " u otras semejantes, designan mviles anmicos especiales
o bien metas, pero n o u n grado d e t e r m i n a d o de responsabilidad
personal p o r el h e c h o (por eso, p o r ejemplo, t a m b i n los inimputables p u e d e n actuar con estas caractersticas de nimo espe-
TrNAL Al P ^^ *
/.
1.
La determinacin
LA TIPICIDAD
de la
COMO INDICIO DE LA
antijuridicidad
ANTIJURIDICIDAD
[Hiliii (|iic IM norma al)Mslra(la (g<-n<'r;ill se <'onvicrla en dclier jiiiidico concreto, y que ]Krmlen, por cso, la realizacin tpica. Tales
disposiciones permisivas se d e n o m i n a n "causales de justificacin".
A ellas pertenecen, entre otras, !a legtima defensa, la autoayuda, el
consentimiento del ofendido, etc.,Cuando e n t r a n a operar, la realizacin tpica no es antijurdica. P o r lo tanto, las causales de justificacin no excluyen la tipicidad de u n a conducta, sino exclusivamente
su antijuridicidad.
'
Acerca de lo anterior existen en la literatura, en todo caso, ideas
bastantes confusas, p o r q u e (a contar de Adolf Merkel y de F r a n k )
las causales de justificacin a m e n u d o se a b o r d a n como "caractersticas negativas del t i p o " , de modo q u e su existencia no excluira la
antijuridicidad, sino ya e l t i p o (o sea, la atera de la p r o h i b i c i n ) .
P e r o la disposicin permisiva (la causal de justificacin) supone
necesariamente la realizacin previa del tipo prohibitivo, y est referida a l. La concarrencia de u n a causal de justificacin (por ejemplo, la legtima defensa) no afecta ni elimina la tipicidad de la conducta, sino slo elimina Ja antijuridicidad de la realizacin tpica.
Al respecto, es t o t a l m e n t e indiferente en qu parte de la ley est
regulada u n a causal de justificacin. A u n cuando la legtima defensa
estuviera incluida en el mismo pargrafo (uc legisla sobre el homicidio (212) " E l que m a t e a otro, salvo que obre en legtima defensa", sta no se convertira en caracterstica "negativa" del tipo. A
la materia de la p r o h i b i c i n pertenece exclusivamente el " d a r m u e r t e
a u n a i)ersona"; la legtima defensa n o anula la materia de la prohibicin, sino la antijuridicidad de la realizacin de ella.
Del mismo modo, en el caso de juego de azar ( 284 ss.), el
permiso de la avitoridad no constituye u n a circunstancia del hecho sino u n a causal de justificacin (a pesar de estar establecida
en la disposicin legal m i s m a ) . Ello se debe a que el contenido
material del injusto del juego de azar n o consiste en el (puro)
desacato a la v o k m t a d del Estado (delito contra "el Estado como
b a n q u e r o " ) , sino en la puesta en peligro de la moral del pueblo
m e d i a n t e Ja excitacin de la pasin por el juego y en su explotacin. E l permiso de la autoridad no elimina esta puesta en peligro, sino que suprime por determinadas razones la antijuridicidad de la puesta en peligro. De a h q u e estn en u n error Mezger
LK. 59 II 11, Scbrder z. 65 178, entre otros, quienes consideran
que el tipo es como u n a figura estilstica casual. Desconocen la
funcin m a t e r i a l del tipo y lo confunden (al tipo en sentido
restringido) con la disposicin punitiva. Cnfr. al respecto Wel-
(li I li|p(i: 11(1 lial)riM di l i i c i x l a ciilrc dar iiiiicilc a un lioiidiic en Icf;itliHa dcViisa y dar mucrle a un inos(juit(). La doctrina de his circunstancias n<"gatvas del heclio no tiene cmo on iar esta consecuencia, que la lleva ad ahsiirdiun. E n la imiformidad de lo j u r d i c a m e n t e
irrelevante desaparecen las cualidades especficas del permiso jurdico y las diferencias esenciales de valor entre lo permitido y lo jurdicamente irrelevante. La doctrina de las circunstancias negativas del
hecho es un b r o t e t a r d o de la antigua teora de los imperativos, la
que desconoca la significacin autnoma de las concesiones. Cnfr. al
respecto Binding, N o r m e n i, 104 ss.; H. A. Fischer, Rcchtswidrigkcit,
1911, p p . 46 ss.; Welzel, Nucs Bild (2? e d i c ) , p. 54 n o t a ; z. 67
208 ss.; A r m . K a u f m a n n , N o r m e n t h e o r i e , 248 ss.; y especialmente
H. J. Hirsch, Die L e h r e von den negativen T a t b e s t a n d s m e r k m a l e n ,
1960.
2.
LA DETERMINACIN
DE LA
ANTIJURIDICIDAD
(le coiiiportuiniciitos tan <(irri( iit<v^. (|uc (bfihiicnlf p o h i a n sei- iiiaIcria <](; Ja prohibicin.
El agregado del ? 240, inc. 2, segn el cual la coaccin sera antijurdica cuando el empleo del respectivo m e d i o coercitivo para la
consecucin del fin perseguido es r e p r o b a b l e , contiene u n juicio de
valor p u r o (''repro]iable"), p e r o n o u n criterio que p e r m i t a deducir
qu acciones se est m e n t a n d o m a t e r i a l m e n t e .
E n estos casos, la antijuridicidad deber ser d e t e r m i n a d a por u n
juicio de valor a u t n o m o del juez, lo que provoca u n a gran incertid u m b r e acerca de qu est p r o h i b i d o . Cnfr. al respecto JNicderschriften VI, 276 ss.; Braunschweig, NJW. 57 639. Hasta cierto p u n t o rige
t a m b i n lo anterior p a r a el 253 ( c h a n t a j e ) , si bien a q u el tipo est
ms claramente delineado (al respecto JNiederschriften, ob. c i t . ) .
3.
E,\
I'ATICLLAK
(3) Situaciones que r e q u i e r e n de u n a intervencin de fuerza inmediata (la " a u t o a y u d a " , la detencin p r o v i s i o n a l ) .
Y) El consentimiento del ofendido.
Estas causales de justificacin estn reguladas si es q u e lo estn en disposiciones especiales, no en las propias disposiciones penales (vase al respecto infra del ii al v n i ) . Adems, existen causales
de justificacin legisladas en la p r o p i a disposicin penal, p e r o sin
transformarse por ello en circimstancias del beclio. As, en el S 355.
"los casos previstos por la ley" i)ara Ja a p e r t u r a de correspondencia
postal son causales d e justificacin especialmente r e g u l a d a s ; o, en
los 244 y ss., "el permiso de la a u t o r i d a d " es una causal de justificacin para la realizacin de juegos de azar (lo mismo rige p a r a los
367 N r . 3, 4, 8, 11, 15; 368 Nr. 3 ; 369 N r . 1 ) , como t a m b i n lo es el
consentimiento del t i t u l a r del Dereclio en el 369 Nr. 1 y ? 370 Nr. 6.
LAS CAUSALES DE J L S T I F l C A C I O r s
^|
liK I 1,1 \<diiiilad (le clclcll^a o ib' >al\ aiiienUi. SI lullarc el uno o el
(ilio ilcinculo subjcli\() (b' justificacin, el aiitoi' no qucbi jiislifilaib) a pc^ar ib la < xistencia de los elementos ol)jetivos de justificacin.
c) m b i t o de la justificacin.
La causal de justificacin excluye la antijuridicidad de ima conducta slo respecto de aquella realizacin del tipo a que ella se
refiere.
<
As. la proteccin ile u n inters legtimo ( 193) justifica
slo la lesin del honor, pero no la acusacin falsa que se puede cometer, segn las circunstancias, j i m t o con ella ( 164).
As, tambin la legtima defensa slo justifica la lesin del
agresor, n o la del tercero n o participante (ver infra i i ) . P e r o
en t a n t o cuanto tina causal de justificacin justifica u n a determ i n a d a realizacin tpica, lo hace p a r a todo el o r d e n a m i e n t o
j u r d i c o : una injuria justificada por el S 193 es t a m b i n conforme a Derecho para el Derecbo Civil. Cnfr. Jescheck, T r a t . ,
31 ni.
//.
La legtima
defensa
defensa
a) P o r agresin debe entenderse la amenaza de lesin de intereses vitales j u r d i c a m e n t e protegidos (bienes j u r d i c o s ) , proveniente de una conducta h u m a n a . P o r principio, la agresin debe ser u n a
conducta positiva, n o u n p u r o " n o hacer n a d a " RG. 19 298) ; pero
t a m b i n es agresin la realizacin de u n delito de comisin por omisin, por ejemplo, no l l a m a r a u n p e r r o bravo. P a r a el concepto d%,
agresin es suficiente toda amenaza de lesin de u n bien jurdico
m e d i a n t e u n a conducta h u m a n a ; no se requiere u n a accin de lesin
final ( d o l o s a ) . Otra opinin, Mayer 2011; Beling, Grdz. 16; cnfr.
al respecto Schaffstein, MDR. 52 136.
nricAMA^
n i , , no I ; - . 1
Al I M ;
iiiciilc iK.ii. N.iw. ()2 .iO; cnfr. Lrii<lui<'r, (;A. bl 299; Sclionkc.S( lii(l.r, Nr. 29-,3;5; .Mi. 6L' 188; Uoxin, z. 75 5 4 1 ; H i m m e l r c i c h ,
GA. 66 129; Kratsch, ob. cit., p . 39.
P a r a aquellos casos en que la legtima defensa no fue provocada
por el a u t o r en legtima defensa, pero s en p a r t e c u l p a b l e m e n t e , se
aboga con frecuencia ( H i m m e l r e i c h , p . 134) p o r u n a limitacin del
derecho de legtima defensa (por ejemplo, eludiendo la agresin,
aceptando la ayuda de terceros) ; demasiado excesiva es esta posicin e n el caso de produccin culposa de la situacin de legtima defensa, ya que por consideracin con el agresor ilegtimo conduce a
u n a apreciable limitacin de la l i b e r t a d de accin. Respecto a las
crticas a H i m m e l r e i c h cnfr. Bockelmann, Engisch-Festsch, p . 457.
Si se enfrentan dos individuos decididos a pelear, n i n g u n o de
ellos p u e d e invocar la legtima defensa respecto del o t r o : cada
u n o de ellos tena la v o l u n t a d de agresin (RG. 72 183; 73
341) ; diferente es el caso c u a n d o u n o se excede del m a r c o
presupuesto p o r ambos, sacando por ejemplo u n cuchillo, o si
u n o d e ellos a b a n d o n a el combate de m o d o claramente reconocible, (nm. 1940 1143).
4. El auxilio necesario.
T a m b i n procede la legtima defensa
bajo la forma del auxilio necesario a favor de terceros ilegtimamente agredidos.
Si la agresin n o es ilegtima (por ejemplo, a causa del consentim i e n t o del o f e n d i d o ) , n a t u r a l m e n t e q u e n o procede el auxilio necesario. BGH. 5 247.
" T e r c e r o " t a m b i n p u e d e ser una corporacin (como, por ejemplo, u n a persona j u r d i c a o el fisco), segn KG. 63 215 t a m b i n el
Estado como institucin soberana ( e j e m p l o : u n ciudadano i m p i d e por
la fuerza que u n espa cruce la frontera llevando secretos de Estado) . Sin embargo, creemos ms acertado aceptar a q u la existencia de
u n a causal i n d e p e n d i e n t e de justificacin, la del "auxilio necesario
del Estado", en la cual h a n de conjugarse los principios de la legt i m a defensa y del estado de necesidad supralegal (proporcionalidad) (cnfr. Ritter, GS. 115 239 ss.; Mezger-Blei, i 126; Mayer 182;
t a m b i n BGH. 5 2 4 7 ) . P o r principio, procede slo en forma subsidiaria, es decir, c u a n d o los rganos estatales no p u e d e n llegar a t i e m p o .
La suposicin errnea de los presupuestos del auxilio necesario del
Estado no justifica, sino que slo exculpa, siempre que el e r r o r sea
exculpable (cnfr. Welzel, Njw. 52 5 6 5 ) .
L'\5
I)tHi:i:il<)
l'lNAI,
Al.EMAN
///.
Civil
)lll
y.
l ' l NAI.
Al.KMAN
justificante
iiiliid como Hiii|)lc iiK'dio para salvar ajiil fuera im|)r<)j)io (como,
por ejemplo, el dar muerte a un hombre como medio de salvar otro
Ji()ml)re; tal hecho no puede ser justificado, sino slo exculpado;
ver infra 23 i ) .
Los principios desarrollados relativos a la colisin entre dos bienes
jurdicos rigen de modo anlogo para la colisin entre dos deberes
de actuar (EG. 61 254).
Ver infra 28 ii; adems Mezger-Blei I 46; Lenckner,
pp. 106 ss.; Jescheck, Trat., 33 iv.
El principio de justificacin expuesto rige tambin ms all
de los casos de colisin de biene^ o deberes, para la justificacin de una accin que si ciertamente expone un bien jurdico
a un peligro, ofrece por otro lado la nica posibilidad de salvar
justamente ese bien jurdico de una destruccin segura. Ejemplo: un bombero puede salvar a un nio de la muerte segura
en las llamas, slo arrojndolo desde la casa hacia una lona
salvavidas, a pesar de que tambin puede caer en forma tan
desgraciada que se quiebre el cuello. Si ese lanzamiento constituye la nica posibilidad para salvar al nio, est justificado,
aun cuando fracase.
Segn la opinin predominante no es necesario que la situacin de necesidad sea provocada inculpablemente (RG. 61 255;
Schnke-Schrder, intr. 51 Nr. 57). El afectado puede encontrarse en un estado de necesidad ( 54) exculpable, dudoso
15 AE. (la intervencin debera ser aceptada).
El autor debe conocer tambin subjetivamente los presupuestos
objetivos del estado de necesidad y perseguir el fin de salvacin;
ver supra i 3 b.
Si, por ejemplo, se dan objetivamente los presupuestos del
estado de necesidad de un aborto, pero el autor no los conoce
o no persigue el fin de salvacin, el hecho ser un aborto contrario al derecho por falta de los elementos subjetivos de
justificacin, BGH. 2 114.
Si, a la inversa, el autor supone errneamente la existencia de
los presupuestos objetivos del estado de necesidad (estado de necesidad putativo) se halla en error sobre la antijuridicidad de feu hecho;
regirn las reglas para el error de prohibicin.
Ver infra 22 m 1 f; Welzel, jz. 55 142; z. 67 208; Lenckner,
Notstand, p. 201; Mayer-Festschr., pp. 165 ss.
I) 1^.1(1 ( 11(1
I'KNAI,
AI.FMN
presunto
VI.
Los derechos
excepcionales
de
coaccin
iit
t i i t II.AI t u
la sustraccin de cosas (como, por ejemj)lo, de la llave del contacto de un vehculo) o de medios de prueba (RG. 8 290, RG.
(z) 64 385, KG. Djz. 28 741; Koblenz, NJW. 63 1991). Del mismo
modo, debe admitirse el empleo de medios prudenciales contra
un autor desconocido con el fin de sorprenderlo, como por
ejemplo, agregar un purgante al vino, para desenmascarar ai
ladrn.
Ms amplias que el 127 stPO. son las disposiciones sobre el
derecho de uso de armas de la polica; en ellas se exige regularmente antes de hacer uso del arma, un aviso verbal o un
tiro de advertencia (RG. 65 395; Blei, jz. 55 625). Acerca del
derecho de uso de armas de los facultados para la proteccin
de bosques y animales de caza cnfr. Ley de 6.2.35 (Ausfvo. de
7.3.35), de los funcionarios ejecutores federales, cnfr. Ley sobre
la coaccin directa en el ejercicio del poder pblico de 10.3.
1961 (uswG.) ; de los soldados de las Fuerzas Armadas cnfr.
zwGBw, de 12.7.65; al respecto cnfr. disposiciones de los derechos estatales (por ejemplo, vzwGNVf. de 22.5.62; BayPolizeiaufg. Ges. de 16.10.54, Art. 38-41). Si un titular del derecho de
hacer uso de armas acta en ejercicio de tal derecbo, son conformes a Derecho todos los actos que queden dentro de su
marco, aun cuando el acto produzca un resultado ms grave
del que l quera. Por ejemplo, si quiere disparar otro tiro de
advertencia sobre un fugitivo, sin intencin de lesionarlo, pero
lo lesiona, para lo cual tambin estaba autorizado, este resultado queda dentro del marco del derecho de uso de armas, .
de modo que es conforme a Derecho. Errn,eo Frankfurt, NJW.
50 119; al respecto Niese, Finalitat, pp. 45 ss. Al aplicar la
coaccin directa, debe respetarse el principio de la proporcionalidad: Bremen, NJW. 64 735; 12 UZWGBW.
VIL
del
expreso
ofendido
I \
I)EHK<:IIO P K N A I .
ALEMN
VIII.
Otras causales de
justificacin
IX.
Apndice:
La suposicin
errnea de causales de
justificacin
Si el autor supone errneamente los presupuestos objetivos de una
causal de justificacin reconocida (legtima defensa, estado de necesidad o consentimientos putativos), el hecho permanece antijurdico,
pero queda excluida la culpabilidad en razn del error sobre la
antijuridicidad; sin embargo, si el error era evitable, deber atenuarse la pena. La doctrina actual es de opinin contraria (ver
infra 22 lll 1 f).
15.
LA AUTORA
INTRODUCCIN
1. El injusto es un injusto personal, es decir, le es esencial la relacin con el autor. As como el autor contribuye a acuar el injusto,
as pertenece tambin a la teora del injusto, como ste llega a ser
autor. La teora del autor tiene por objeto establecer el centro
personal de accin del injusto.
Esta importancia central de la teora del autor tuvo que ser des-
/.
final
de
autor
a) Las caractersticas subjetivo-personales de a u t o r : las intenciojnes esjx'cialcs, tendencias y formas de nimo, como p o r ejemplo la
intencin de apropiacin (S? 2 4 2 ) , la tendencia lasciva ( 174 s s . ) ,
I el nimo cruel ( 223 b ) .
b ) Las caractersticas objetivo-personales de a u t o r : las posiciones
de deber del autor, como por ejemplo, mdico, abogado ( 300), deudor endiargado ( 288), empresario ( 151 Gewo) ; funcionario pjblico (SS 331 ss.).
3. El 50 a trae consigo u n a u m e n t o de posibilidades do autora de
I los casos 2 b (la llamada responsabilidad de los rganos representatijvos).
a) Acta alguien como rgano de representacin autorizado de
u n a persona jurdica, como socio representante autorizado de u n a
sociedad m e r c a n t i l o como representante legal de otro y realiza el
tipo legal de u n delito, es responsable como autor, a u n q u e los elementos personales especiales q u e fundamentan la p e n a l i d a d de este
tipo n o c o n c u r r a n en l, pero s en el r e p r e s e n t a d o (inciso 1 ) .
Esto tiene relevancia, especialmente en los casos del 288 y de
los 239-241 KO (vase infra 53 i 2, II 1 ) .
Pr.NAI. Al.KMf*
//.
1 lio ili I i|iir (()t( rioiiu desde atrs y con ello su antora. I'il bcclio en
II |ii i-.oiia <> una Icsicin tpica provenictitc ilc un extrao, mientras
(|iic la cocjcfiicit')!! del coaccionado es atpica.
Por el contrario, debe mantenerse el criterio de la instigacin cuando el que coacciona no posee la cualificacin de autor
requerida para una autora (p. ej., coaccin de un funcionario a
travs de un no funcionario para que cometa un delito funcionario propio). Del mismo modo, el caso de aborto dado anteriormente debe considerarse de instigacin, cuando la influencia d
A sobre B no tiene la intensidad de la presin descrita en el
52; aqu falta en A el dominio superior del hecho que reduce a
B a un instrumento sin libertad. Lo mismo ha de aceptarse para
la participacin en un hecho llevado a cabo con error de prohibicin evitable o inevitable: el que est detrs es responsable por instigacin o complicidad en una realizacin tpica y antijurdica perpetrada con error de prohibicin ( 50 l ) , aun cuando haya provocado o se haya aprovechado del desconocimiento
de la prohibicin. Gallas (Gutachten, p. 134) y Mezger-Blei
(I 81 V 3), en cambio, admiten autora mediata en el caso de
haberse dado origen al error de prohibicin. Es cierto que el
error de prohibicin facilita la decisin a ejecutar el hecho (por
la provocacin de un error de motivo de acuerdo al 38 i ) , pero
no hace a la persona que determin el error seor sobre el acontecer lctico.
a) Si la orden concierne a una contravencin, ella es obligatoria ( 11 n de la Soldatengesetz) ; el inferior que la ejecuta
obra antijurdicamente, pero a causa de la no exigibilidad de
rehusar la orden queda exculpado (otra opinin Stratenwerth,
Verantwortung und Gehorsam, p. 204: el inferior obra de acuerdo a Derecho). El superior que dio la orden es responsable como autor (mediato), cnfr. 33 de la Wehrstrafgesetz.
|3) Si la orden concierne a un crimen o simple delito, ella no
es obligatoria, su ejecucin es antijurdica; sin embargo, la culpabilidad del inferior puede ser atenuada o excluida de acuerdo
al 5 de la Wehrstrafges. Al superior que imparte la orden le
corresponde una pena agravada (como instigador o coautor) se-
^;lMi i\ .'i.{ lie la \V ('lit>liarf;(s.; ciifr. MailiiK li. I'. (;. ? .'i I MI B;
.Sclioiikc-Scliiiilcr, iiilr. j^ 51 Nr. 22 ss.; Fr. Clir. Schroder, p p .
133 ss.; Jcsclieck, B u n d e s w e h r u. Kccht, 1965, p p . 80 ss.; Trat.
62 n 5.
no
,i\
4.
Problemas especiales:
II.
t..
A imilj ,il lili TIMO riiciilal U, (|i/c v\ dcM-a cliiiiiiiar, a ulai .11
a \ ; \ mala a 15 en Icglinia defensa. A j)erpctia aiju un asesinato por autora mediata a travs de B y X. El coloca a X
por internedio de B (quien en vista al resultado delictivo su
muerte obra sin dolo) en una situacin de fuerza en que
X mata a B, ciertamente, en forma dolosa, pero obligado a la
defensa propia, y en tal medida sin libertad: autora mediata a
travs de un instrumento no doloso y un autor concomitante
que acta sin libertad y conforme a Derecho (ver infra v).
Por el contrario, la autora mediata queda excluida por falta
de dominio final del hecho, cuando el que est detrs, que no
acta de manera inmediata, no ha creado la situacin de legtima defensa: Quien aconseja al agredido de manera antijurdica a una accin de defensa o de ayuda, realiza una participacin no punible en un hecho principal que se ajusta a Derecho,
aun cuando a l le importe menos la salvacin del agredido
que la lesin del agresor. La mera conciencia maligna no
hace antijurdica la participacin en un hecho principal que se
ajusta a Derecho. Cnfr. sobre esto Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, p. 163; Jescheck, Trat., 62 11 3.
b) Teoras discrepantes.
La teora subjetiva del autor extiende tambin la autora
a aquellos participantes que inducen a efectuar el hecho al
autor que obra en forma inmediata, en la medida que el inductor lo hace con "voluntad de autor", en especial cuando l
quiere que se perpetre para s el hecho (Kohlrausch, BumkeFestschrift, pp. 45 ss., Lange, Der moderne Taterbegriff und
der deutsche stGB. Entwurf 1935; Baumann 36 i 3, 4). Esta
doctrina traslada la teora del animus auctoris, desarrollada
por el Reichsgericht para la distincin entre autora y complicidad, a la delimitacin de autora e instigacin. Por ello, est
sujeta a todas las objeciones que se han aducido contra la
teora subjetiva de la participacin del Reichsgericht, incluida
la frmula del inters (ver infra IV 1 b ) . Sobre todo, descuida
la funcin objetiva del dominio final del hecho, en cuanto
prescinde de que el instrumento en relacin al autor mediato
debe encontrarse en una posicin subordinada (ver tambin
2? edicin 61). De ah que en el caso anterior de denuncia
verdica de un delito, pretenda castigar al denunciante, por
autora mediata de secuestro, en la medida que obra con "voluntad de autor" (cnfr. tambin la redaccin del antiguo 47
del Cdigo Penal de Turingia, que tena su origen en esta
///.
mano
Hay delitos en los cuales el injusto determinante no es la produccin de un resultado, controlada por un actuar final, sino la ejecucin corporal de un acto reprobable como tal. El acto como tal
es incorrecto o reprobable desde un punto de vista tico-social. De
ah que slo pueda ser autor el que efecta corporalmente ese
acto, la perpetracin mediata del hecho queda aqu excluida (RG.
74 24). Vienen al caso: el perjurio (sin discusin, debido al 160) ;
lo injusto decisivo es la promesa solemne de decir verdad), aquellos
delicia carnis (delitos carnales) en los que el acto carnal impuro
como tal constituye el fundamento de la pena, p. ej., el incesto
( 173), los actos deshonestos contra natura ( 175); hechos, en
general, respecto de los cuales la ejecucin corporal del acto tpico
es el injusto determinante, p. ej., la desercin ( 16 wehrstc, 109 c)
stGB.),
La regenta de un prostbulo de Hamburgo, el "Placer", que
junta a un marinero con su hermana, sin que stos s conozcan,
no comete incesto ( 173), sino lenocinio grave ( 181 Nr. 1) ;
cnfr. infra 64 IV 1; Mayer, p. 331; Bockelmann, Strafrechtlche Untersuchungen, p. 45; Jescheck, 61 vil 3; otra opinin
Mezger, Libro de Estudio, p. 519. La participacin (instigacin
y complicidad) en un delito de propia mano es tan posible
como en cualquier otro delito. Para ello, como en general (ver
infra 16 i ) , es supuesto previo un hecho principal doloso. De
ah que, en el caso mencionado, el hecho de la regenta del
prostbulo sigue siendo lenocinio tambin en la accesoriedad
limitada y no hay que castigarlo, como admiten Kohlrausch-L
introduc. ii 2 en relacin al 47 y Schonke-Schrder, introduc. al 47 Nr. 116, como "instigacin" al "incesto" (tampoco
la induccin a una falsedad no dolosa se ha transformado en
"instigacin" al "perjurio", sino que actualmente y como antes
es punible, con razn, como delito especial en el 160).
IV.
La coautora
( 47)
r i i n i . MM l'l M I
\l I M '
!( lili |)arlii'ipr. para llrva' a cabo el dclilo soIre la base de] j)Ian
deli^tivo comn; luego bastan tambin meras acciones prej)aratorias
o de auxilio, aun basta el simple fortalecimiento de la voluntad al
hecho en el ejecutante, (RG. 15 259; 58 279).
Naturalmente el hecho debe por lo menos haber alcanzado
la etapa de tentativa punible en uno de los partcipes.
La diferencia decisiva entre coautora y complicidad reside en el
mbito subjetivo. El coautor obra con un animus auctoris, esto es,
l quiere el hecho como propio. El cmplice obra con animus socii,
es decir, l quiere el hecho como ajeno. En ambos casos, es indiferente cul sea la contribucin al hecho que preste objetivamente
el partcipe (RG. 2 162; BGH. 8 73) : "Teora del Animo".
Muy claramente el RG. 3 182: el cmplice tiene una voluntad
dependiente del autor, esto es, la somete a la del autor; de
suerte que deja entregado a ste si el hecho se consumar o
no. El coautor, por el contrario, no conoce una voluntad ajena
que lo domine.
Los fallos posteriores emplean las expresiones querer "el hecho
como propio o el hecho como ajeno", las ms de las veces como
nico criterio de la autora. Con esto se convierten, generalmente, en
simples lemas. Lo que censura muy duramente KG. 15 303: la sola
afirmacin que alguien quiso el hecho como propio, es "una mera
palabra sin sentido aprehensible".
La frmula adquiri tal rigidez con el transcurso del tiempo, que
su aplicacin adopt formas grotescas, en especial en RG. 71 364:
tambin el acto carnal ajeno puede ser querido como hecho propio.
"El RG. en jurisprudencia constante ha encontrado que la diferencia
entre autor y cmplice reside en la direccin de voluntad del cooperador, y no hay ninguna razn para apartarse de eta jurisprudencia
generalmente practicada cuando la accin punible consiste en llevar
a cabo el acto carnal". En todo caso, no sera suficiente en semejante cuestin "comprobar la autora a travs de un giro de carcter
tan formal (!)". Para una apreciacin comn, la actividad de aquel
que no ejecuta el acto carnal sera slo de complicidad.
De este modo, el propio Reichsgericht reconoci que la frmula
del animus auctoris nada dice y que no es posible emplearla. Es
inservible por ser demasiado subjetiva (BGH. 8 393; JR. 55 304:
infra c).
Pues qu significa querer el hecho como propio o como ajeno?
I II IIIMIIMI ;I1 b(-(li<i, piu's cii la accin de. cj(;cii<ii) por medio de
iiii a d u a r final voluntario se expresa de la m a n e r a ms clara la
incondicionada voluntad propia de realizacin. P e r o t a m b i n es coautor el que objetivamente slo realiza actos preparatorios de ayuda,
cuando es coportador d la decisin c o m n al hecho. P o r eso,
tiene q u e comprobrsele e n forma especial la participacin en la
decisin delictiva, p a r a lo cual se invocarn como indicios el conj u n t o de circunstancias objetivas y subjetivas del hecho. E l minus
de coparticipacin objetiva en la realizacin tpica tiene que ser
c o m p a r t i d a con el plus de coparticipacin especial en el planeam i e n t o del delito. Esto vale sobre todo p a r a el "jefe de b a n d a " ;
quien proyecta el p l a n del hecho, distribuye los ejecutores del hecho
y dirige sus obras, t a m b i n es coautor aun cuando l m i s m a no participe en p a r t e alguna de las acciones de ejecucin. P o r eso, el
p r o b l e m a de la coautora slo p u e d e ser discernido por una indagacin cuidadosa de t o d o el complot delictivo y del grado de participacin objetiva y subjetiva de todos los partcipes pero n o a
travs de frmulas a base de lemas.
C e r t e r a m e n t e BGH. J R . 55 304: " E l giro corriente, es coautor
quien quiere el hecho como p r o p i o , es equvoco. Esta direccin de la voluntad no es u n " h e c h o " interior que el juez de
los hechos p u e d a c o m p r o b a r de m o d o que tenga carcter obligatorio. Se t r a t a ms bien de u n juicio valorativo. P a r a esto
resulta u n p u n t o de apoyo esencial la determinacin de que e n
qu m e d i d a el partcipe codoniina el transcurso del acontecer,
de m a n e r a que t a m b i n en forma considerable proceso y resultado d e p e n d a n de su voluntad", ECH. 8 396; NJW. 66 1763; Welzel, SJ2. 47 645 ss.; Gallas, DIZ. 50 67; cnfr. t a m b i n Nowakowski, JZ. 56 545; Jesclieck, Trat., 63.
V.
La autora
concomitante
Es el o b r a r conjunto de varios sin acuerdo recproco en la produccin de u n resultado. El hecho de cada u n o se aprecia y juzga en s
mismo (RG. 55 79; 68 256; BGH. Njw. 53 5 5 1 ) .
E j e m p l o : A derriba a X y lo deja inconsciente; B encuentra
inconsciente a X y aprovecha p a r a desvalijarlo: A es p u n i b l e
por lesin corporal ( 2 2 3 ) , B p o r h u r t o grave ( 243 Nr. 6 ) .
Mientras que con acuerdo recproco h a b r a coautora de robo
(249).
I > I'>II1
2.
/.
1.
16.
LA
PARTICIPACIN
Principios
fundamentales
EL CONCEPTO 0E LA PARTICIPACIN
a) La participacin en sentido estricto slo c o m p r e n d e la instigacin y la complicidad; en sentido amplio t a m b i n la coautora (p.
ej., para el 5 0 ) .
b) Slo los actos de intervencin en la perpetracin del hecho
principal son participacin. Quien despus de la terminacin material del hecho apoya al autor o asegura el botn, no partipipa, sino
favorece o encu>rc. ( 257/9. BGII. 19 323 ( 3 2 5 ) ) .
a) No siempre el hecho est agotado despus de su consumacin
formal. As, el secuestro se consuma con el e n c i e r r o ; p e r o agotado
est slo cuando el que sufri el encierro r e c u p e r a su libertad. Hasta
ese m o m e n t o es posible la complicidad (RG. 38 4 1 7 ) . Esto vale p a r a
todos los delitos permanentes, como la desercin, el r a p t o , la violacin de domicilio, entre otros; igual respecto del incendio, que
queda consumado ya al encender el fuego (cnfr. 3 1 0 ) .
(3) P e r o aun prescindiendo de los delitos permanentes, el problema de la participacin no depende de la consumacin formal, sino
material del h e c h o (esto es, de su agotamiento objetivo, ver infra
24 I 4 ) . E n especial, en los delitos mutilados de dos actos { 146,
267 entre otros) y los de resultado cortado ( 253, 263 e n t r e otros)
ambos momentos se separan. Slo con el logro de la^ intencin delictiva estii m a t e r i a l m e n t e consumados, de modo que hasta entonces
es posible la participacin.
I I I
{la llamada
u !
I'jjeiriplo: (^)iiicn ('Oiuo iiirii.saji'io doloso cnlriji.a al (pii' Mva a engaar, por encargo del autor, el docuiaenlo falsificado
p o r ste, le ayuda en la consumacin m a t e r i a l del hecho ( q u e
ya estaba f o r m a l m e n t e consumado con la falsificacin) y es
cmplice segn el 267. Igual respecto del cmplice del extorsionador q u e recoge el dinero de la vctima: complicidad segn el 253, HRK. 40 469; H a m m . j z . 6J 94 con nota de Strat e n w e r t h ; cnfr. t a m b i n la resea j u r i s p r u d e n c i a l en F u r t n e r ,
MDR. 65 4 3 1 ; adems H r u s c h k a , GA. 68 193 .
accesoriedad
de la
participacin)
r AII1H ir4Ct<i
(iiiii (JcM'oiMx JiiJii'iild (Id riindaiiK rild de la |icii;i en la participacin y rn oj)<)si(i()n a la siliiacitjii jurdic^a vigente, Maycr
318 88. sostiene la vigencia de la acccsoricdad extrema. Su afirmacin, que la accesoriedad limitada se basa en el dogma causal,
es infundada.
A u n q u e la accesoriedad limitada no r e q u i e r e de u n h e c h o principal culpable, p r e s u p o n e , sin embargo, u n h e c h o p r i n c i p a l antijurdico doloso. Esto lo d e m u e s t r a n inequvocamente los delitos especiales: la obtencin maliciosa de una sentencia injusta no es complicidad, ni menos atn "instigacin" a prevaricacin no dolosa ( 336)
tal sera " u n a construccin j u r d i c a " en el m a l sentido de la palabra, es decir, t o t a l m e n t e ajena a la realidad, sino estafa procesal. Induccin dolosa a una atestacin documental no dolosa no es
"instigacin" o " c o m p l i c i d a d " en relacin al 348, sino que debe
sancionarse, con razn, conjo delito i n d e p e n d i e n t e segn el 271.
La induccin a u n a declaracin falsa no dolosa no es "instigacin"
al " p e r j u r i o " , sino igualmente u n delito especial de acuerdo al 160.
P e r o a u n i n d e p e n d i e n t e m e n t e de los delitos especiales, la admisin
de una "instigacin" a u n h e c h o p i i n c i p a l no doloso conducira a
una total inversin de las condiciones de vida y a representaciones
completamente ajenas a la tradicin nacional. E n el caso del mdico
del 15 II 1 es l el autor principal, no la e n f e r m e r a ; no ha "instig a d o " a la enfermera a u n homicidio culposo sera u n a idea absurda, ni tampoco en m o d o alguno h a instigado al asesinato a la
desprevenida enfermera, sino que l es asesino (como autor mediato) . Esta apreciacin del hecho es la nica correcta conforme a
las condiciones de vida y a la tradicin nacional.
La aceptacin de u n a complicidad respecto de u n h e c h o principal
tambin trastrocara la situacin real. Lo demuestran los ejemplfts
ya citados de delitos especiales. F u e r a de lo dicho, rige lo siguiente:
quien apoya a sabiendas a u n actor n o doloso, es autor mediato. El
tena el dominio final del hecho en relacin al resultado, pues aprovech dolosamente la falta de dolo del i n t e r m e d i a r i o p a r a provocar
el resultado (ver supra 15 II 1 ) , y sera i m p r o p i o castigarlo slo
por complicidad.
P o r el contrario, quien cree e r r n e a m e n t e a y u d a r a u n actor
doloso, comete tentativa (no p u n i b l e ) de complicidad (en concurso ideal con autora culposa, si se p r o d u c e el resultado) ; ver
infra VII.
1 (I \
I .1 Kiiiii-idii il<' iiJKi pai't i('ipar(')ii cti un lirclio iio doloso lia('<'
ili .ip.iicrc- li li|iu'idad: la induccin a una entrega no dolosa c
sc( lelos pr\ail(is ajenos luego u n hecho de espionaje q u e el
legislador lia dejado (-onscientemente libre de castigo recibira los
aisos ro)aje8 de una instigacin a la traicin de secretos ( 3 0 0 ) . Se
entremezclaran los tipos de traicin ( 94) y espionaje ( 96 i ) .
2(>(>). l'Jii verdad, cu IOH casos d<- "sujuicslas hij^iinas" en los dilitos
csj)cciales, se t r a t a del p r o b l e m a de la responsabilidad del rgano,
esto es, de la cuestin de incluir al r e p r e s e n t a n t e en el crculo de
los autores de los delitos especiales propios, que se regula a h o r a mediante el 50; se trata, pues, de u n p r o b l e m a de autora y n o de
participacin. Cnfr. supra 15 I.
La G r a n Comisin de Derecho P e n a l se h a b a p r o n u n c i a d o
por gran m a y o r a en contra de la figura de u n a participacin
en u n hecho principal n o doloso. Cnfr. 30, 3 1 , P . 62. Igualm e n t e los 26/27 de la 2? ley de reforma p e n a l n u e v a m e n t e
redactados
La accesoriedad l i m i t a d a constituy u n gran progreso frente a la
accesoriedad extrema y de n i n g n m o d o fue " u n a figura desgraciada
q u e p o r saldo h a t r a d o ms d a o q u e p r o v e c h o " (as SchnkeSchrJder, intr. al 47 N 8 6 ) . Desgraciada es ms b i e n la interpretacin q u e le h a b a dado u n a m i n o r a en la literatura, la cual se
apoya sin razn en la sentencia de Stuttgart j z . 59 579 como "demostracin clsica de su exactitud". E n verdad, el caso aludido fue errn e a m e n t e fallado p o r el OLG. S t u t t g a r t ; pero igualmente e r r a d a es la
interpretacin que h a c e del h e c h o la opinin m i n o r i t a r i a convirtindolo en "complicidad en u n h e c h o p r i n c i p a l no doloso". E n el caso
de m a r r a s era m u c h o ms acertado e x a m i n a r : e n c u b r i m i e n t o (
257) y estafa ( 2 6 3 ) , engao a la h e r m a n a , esto es, a la d e u d o r a ;
inducir a ( p e r m i t i r ) continuar viaje en el vehculo como inconscient e ; d a o al otro c o n d u c t o r ) .
E n el sentido de la concepcin a q u sostenida, BGH. 9 370 ss., aband o n a n d o la posicin de BGH. 4 355; 5 47.
Sobre los dos ltimos fallos ver Welzel, j z . 53 762; 54 128.
Bockelmann, U e b e r das Verhaltnis von Tiiterschaft u n d Teilnahme, 1949; el mismo GA. 5 4 ' 193; Gallas, G u t a c h t e n 121 ss.;
Schwarz-Dreher, infr. 47, 3 B ; B o r k e r , JR. 53 166; v. W e b e r ,
Gr. 66 ss.; Welzel, z. 58 (1938) 537 ss., 546; Aktuelle Strafrechtsp r o b l e m e ; G r n h u t Fest., p p . 179 ss.; M a u r a c h , P . G. 53
in C 2 ; Heinitz, Feschr. z. 4 1 . D. Juristentag, p p . 93 ss.;
Niese, JZ. 55 324; T r n d l e , GA. 56 129; Mezger-Blei i 86 i i ;
Jescheck, Trat. 61 Vil 3. Otra opinin Schonke-Schr. I n t r o duccin 47 Nr. 17 49. Nr. 12; Mezger, LK. 48,2; 50,4 y 5 ;
JZ. 54 312 (sobre esto Welzel, Jz. 54 429) ; D a h m , MDR. 59 508;
//.
La instigacin
( 48)
Instigar es determinar dolosamente a un hecho doloso (a travs de influencia espiritual). Es decisivo originar la decisin al hecho en el
autor, no necesariamente tambin dar origen al plan del hecho. Por
eso, es instigador quien da el precio exigido al asesino que se ha
ofrecido por dinero para cometer el hecho (cnfr. Mayer 321).
1. Es indiferente la clase de medio empleado para la instigacin:
persuasin, consejo, hasta aparente disuasin. Los medios sealados
en el 48 amenaza, fuerza y error no deben llegar hasta tal
punto que el autor )'a no obre dolosamente sobre la base de su
propia decisin, pues habra autora mediata (ver supra 15 ii). De
ah que slo se plantee, por ejemplo, el error en el motivo (RG. 71
98).
Siempre el medio obligatorio ha de contener una influencia
espiritual (del pensamiento). No es suficiente hacer caer al otro
en la tentacin a travs del ofrecimiento de una oportunidad
atrayente: slo podra haber complicidad. Cnfr. Mayer, p. 321;
Rutkowski, NJW. 52'608; Jescheck, Trat. 64 iii 1.
2. El hecho tiene que estar perpetrado o por lo menos alcanzar
el grado de tentativa punible.
Dt.HMiKi r,AI. A i r M
I"l > *l
\ l IM \
///.
La complicidad
( 49)
VI.
La llamada participacin
necesaria
Iliiuiiiii
I'KNAI.
ALIMN
objetivos
cree lo mismo [)or parle de l, grita a ste: "<lispara'. IJ confunde con un animal a X, que est entre unos arbustos, y le
dispara (cnfr. Bockelmann, GA. 54 200). En primer lugar es
necesario distinguir si B da en el blanco o no:
a) B no da en el blanco.
a) B en virtud de falta de dolo de matar, no ha cometido
tentativa de asesinato u homicidio (igualmente se excluye homicidio culposo, por falta de resultado). Por eso, A no instig a B a
tentativa de homicidio o asesinato, sino solamente a una realizacin final tpica. A es punible de acuerdo al 49 a) i.
P) En el caso que A haya gritado a B con decisin propia
al hecho de dar muerte a X, l es autor de una tentativa de
homicidio o de asesinato. Si B tambin hubiese tenido el dolo
de matar a X, ambos seran coautores. Dado que B no tena tal
dolo, A es el nico autor. El hecho de que B no obre conjuntamente con l como coautor, representa para A una desviacin
accidental del curso de la accin (en estos casos A es punible no'
slo en relacin a crmenes, sino tambin respecto de simples
delitos) (diferente a la situacin del 49 a) l ) .
b) B mata a X.
Hasta la produccin del resultado las acciones de A y B
son las mismas. Las palabras de A han determinado a B solamente a una accin final de disparar, pero no a una de matar
( 211/12). Al igual que en la configuracin del caso anterior, no existe una determinacin de la decisin de asesinar o
' matar, ms bien A ha intentado despertar en B el dolo de asesinato u homicidio. Se trata de una tentativa de instigacin a
asesinar o matar, en la que a diferencia del caso anterior el
resultado final previsto por el instigador se produce por una
accin no dolosa del supuesto instigado.
Las consecuencias jurdicas coinciden con las del primer
caso: En la medida en que A slo tena dolo de instigar, nicamente cabe considerar el 49 a) I. En cuanto A, con decisin
propia al hecho de dar muerte X, determin a B, es autor de
asesinato u homicidio consumado (depende d su posicin de
voluntad). Respecto de B habra que considerar slo la posibilidad del homicidio culposo.
Cnfr. tambin BCH. 8 138.
2. En el auxilio.
El casQ base anterior habra que modificarlo en el sentido
de que B obtiene en prstamo su arma de A; B toma su obje-
I)IFM(H() I ' | \ A |
AITMN
m.ii. li' 30(> (al respecto Schniitl, .liis. 61 25); N.JW. 56 30;
Miuracb, I'. (;. S 53 II C 1; .iz. 61 137; Schonke-Schrder Nr. 15.
Ija muva redaccin dada por la tercera ley modificatoria
extiende profundamente el llamado Duchesne en el campo
d( las acciones preparatorias, no punibles por regla general,
por una parte castiga ya la proposicin oral y su aceptacin,
aunque no estn vinculadas al compromiso de beneficios, y,
por otra parte, somete a pena tambin el concierto para actuar
en coautora en un delito. Sin embargo, a diferencia de la todava ms amplia ley modificatoria de 1943, no basta el simple
inicio de deliberaciones serias. De todos modos resulta dudosa
esta extensin de la punibilidad. Adems, se multiplican las
dificultades respecto de los casos de injusto determinado personalmente. Tanto en la declaracin de estar dispuesto como en
la aceptacin de una proposicin, el hecho ha de ser un delito
en la persona del autor, y en el concierto en la persona de
ambos autores. Si la embarazada y un tercero se conciertan un
da para realizar el aborto, slo el tercero es punible por declararse dispuesto a perpetrar y no la embarazada por la circunstancia del concierto.
En estos casos existe tambin una posibilidad ms amplia de
desistimiento conforme al 49 a ) , inc. 3, 4.
17.
/.
VIH. Acciones preparatorias punibles
mbito de la autora y participacin
dentro
del
"tpico"
1II
//.
de autor
1 '>
ll(\.i a <(>iii(l<'r (ICIOM: caso (\i'.\ que; tiene imputali^lidad dismiuida ._i\'
I i T)!, inc. 2), en cuanlo es una personalidad degenerada (psicpata?). ^
^;,
..;,
'y-
^ ,
si:(,iiNi)\
SK(;(:n).\
/.
EL tipo
En los delitos culposos la accin del tipo no est determinada legalmente. Sus tipos son, por eso, "abiertos" o "con necesidad de complementacin", ya que el juez tiene que completarlos para el caso
concreto conforme a un criterio rector general. Este criterio rector
est descrito en el 276 BGB: "acta culposamente quien no observa
el cuidado requerido en el mbito de relacin". El juez ha de investigar entonces cul es el cuidado requerido en el mbito de relacin para el autor en su situacin concreta, y luego a travs de una
comparacin entre esta conducta con la accin real del autor, determinar si era adecuada al cuidado o no.
a) El cuidado requerido en el mbito de relacin .
El concepto de cuidado requerido en el mbito de relacin es un
concepto objetivo y normativo. Para la determinacin de su contenido no interesa qu cuidado ha aplicado o poda aplicar el autor,
sino cul es el cuidado "requerido en el mbito de relacin"; adems.
no es decisivo el cuidado que es ejercido efectivamente en el mbito
de relacin, sino el que es requerido en el mbito de relacin. Aquella
conducta que considera con prudencia las repercusiones de la accin
planeada, cognoscibles para un juicio fundado en la razn, es cuidadosa objetivamente, o con otras palabras es cuidadosa aquella
conducta que habra seguido un hombre razonable y prudente en
la situacin del autor... Luego, el contenido del cuidado objetivo se
determina en el caso concreto desde dos puntos de vista: uno "intelectual" y uno "normativo".
a) En primer lugar, el concepto de cuidado objetivo comprende
la consideracin de todas las repercusiones de una accin que son
previsibles ("objetivamente") mediante un juicio razonable.
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I'KNAI.
ALF.M
glas del arte de las diferentes ramas profesionales (las teges artis).
Tales reglas existen para todos los campos de la vida.
El BayohLG habl una vez de "las reglas reconocidas de conducir", que "tienen por objeto el comportamiento correcto en
el trnsito y dan la medida del comportamiento de un conductor
cuidadoso" (vRS. 4 385). Tales reglas del arte pueden ser vigorizadas por su conversin en verdaderos principios jurdicos,
como por ej., muchos preceptos sobre el trnsito, que "son el
resultado de una amplia previsin de los peligros posibles sobre la base de la experiencia y la reflexin" (BGH. 4 185).
De todos modos hay lmites para el contenido material del concepto de cuidado. Todas las reglas generales y los principios de experiencia son slo generalizaciones abstractas de procesos individuales; slo en la medida en que stos son semejantes, es posible efectuar tales generalizaciones. Por eso las reglas generales y los principios de experiencia slo rigen para el gran nmero de casos semejantes o "tpicos". Pero siempre es incierto si se est ante uno de
ellos. Por eso, la circunstancia de que una accin (que causa un
dao) contraviene un principio de experiencia o una regla del arte,
es ciertamente una seal, pero no una prueba para la lesin del
cuidado. Por ests razones, tambin la lesin de preceptos de polica
sobre seguridad, en los cuales encuentran expresin la experiencia
sobre peligros y su prevencin, son slo un "indicio de prueba" de
una lesin del cuidado en el sentido de los delitos culposos (BG. 56
349; 73 370; BGH. 4^185; 12 78). Por ello, las reglas tcnicas (p. ej-,
DIN.; pautas VDI.) dan slo puntos de apoyo para el cuidado considerado materialmente como debido en un crculo profesional; el
tcnico individual debe verificar las pautas establecidas por un
gremio especializado slo en casos especiales (por motivos especiales) . Lenckner, Engisch-Festschr, p. 503.
El contenido de la accin "adecuada a las cosas" o "de acuerdo
al mbito de relacin" (esto es, al cuidado requerido en el mbito
de relacin) en el caso concreto, no es posible derivar de principios
y reglas generales de experiencia, tampoco de preceptos policacos
de seguridad, sino slo del siguiente principio metodolgico: qu
accin habra efectuado un honibre razonable y prudente en lugar
del autor.
En todo caso, el principio de la confianza efecta una concretizacin material importante del concepto de cuidado, en
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ili'lilos ili- lesin, s(^ requiere para la confi^^^F
({iiiiK Ion lie -11 lipo que la accin contraria al cuidado se. concrete
La produccin del resultado h a de ser justamente la concretizacin de la lesin del cuidado. T a l no es el caso cuando el resultado
ciertamente h a sido causado por la accin contraria al cuidado, pero
t a m b i n se h a b r a )roducjdo si la accin se h u b i e r a ejecutado conforme al cuidado.
BGH. VRS. 5 284; 20 129; 21 3 4 1 ; BGH. 11 1; Stuttgart, Njw59 3 5 1 : cnfr. t a m b i n BGH. 21 59; Kln, VRS. 29 118.
Ejemplos (sacados de fallos del KG,, y mencionados por
Exner, F r a n k Festgabe i 583, 578 ss.) : Un nio salta tan repent i n a m e n t e a la calzada, frente a u n conductor que maneja desc u i d a d a m e n t e , que a u n cuando ste hulese conducido cuidadosamente lo ha])ra lesionado. E n u n a operacin el mdico aplica
p a r a anestesiar en vez de novocana la cocana, que es inadecuada, y el paciente m u c r e ; al practicarse la autopsia resulta
I l r u r t i i o rtWAL Al.M*i
t
lo -r liai iii.i^, ((piiple jo el tijx) a travs de una duplicacin
li I idiiii po de pcli{;r(). De acuerdo a su contenido conceptual, la
|.in|ii.i .11 ion coiilraria ai cuidado ha de ser u n a accin que segn
un jiiii id rjizoiiable promueve un peligro p a r a los bienes jurdicos.
Il.idd ipic se exige c o m p l e m e n t a r i a m e n t e que la accin contraria al
niilado haya puesto en peligro u n bien j u r d i c o , e n t r a a j u g a r u n
nuevo concepto de peligro q u e se hace p a t e n t e en el ejemplo si.iiiiiilc: cuando el conductor x\ corta u n a curva m u y cerrada, realiza
lina accin peligrosa, ya q u e u n observador razonable que igual que
\ no poda t e n e r u n a visin de la curva, al tomarla h a de contar
con vehculos que vienen e n su contra. El cortar la curva es t a m b i n
una m a n i o b r a peligrosa, a u n c u a n d o posteriormente resulte que no
haba o t r o partcipe en la r u t a de A;i pues ed juicio de peligro es
siempre u n juicio ex-ante, q u e prescinde de los factores reales que
Jio son reconocibles desde u n d e t e r m i n a d o m o m e n t o en el tiempo. Si
ex-pst todas las condiciones resultan posil>les de abarcar visualmente, la lesin era segura o queda excluida totalmente. El m o m e n t o
decisivo p a r a hacer el juicio de adecuacin en el p r o b l e m a de si la
accin es peligrosa, es el m o m e n t o de la ejecucin de la accin. Si,
por el contrario, se i n q u i e r e en relacin a u n bien j u r d i c o de si fue
puesto en peligro, se presupone como d a d o que el bien jurdico; h a
e n t r a d o en el m b i t o de influencia de u n suceso d e t e r m i n a d o y se
averigua a p a r t i r de este m o m e n t o en el t i e m p o de si poda ser lesion a d o p o r influencia de tal acontecimiento. E n nuestro caso la accin
de A es peligrosa ya en el m o m e n t o en que empieza a cortar la
curva. P e r o otro participe (B) en el trnsito est en peligro slo
c u a n d o se encuentra r e a l m e n t e en la curva de la carretera que se
cort ( p o r A ) . Con el p r o b l e m a de si se h a puesto en peligro u n
bien j u r d i c o se erige u n segundo juicio de adecuancia que tiene
como base no la situacin al m o m e n t o de ejecucin de la accin,
sino al m o m e n t o en que el bien j u r d i c o e n t r a en el mbito de influencia de la accin.
Delitos culposos de puesta en peligro de naturaleza especial contienen los 3-6, 21 de l^i ley sobre difusin de escritos peligrosos
p a r a la j u v e n t u d , e n t r e otros. EUos se refieren al ofrecimiento o al
h e c h o de hacer asequibles a la j u v e n t u d escritos con contenido que
la pone en peligro, con desconocimiento culposo de ese contenido.
El cuidado o r d e n a d o consiste en la revisin del contenido de un escrito antes de su elaboracin, venta u ofrecimiento (BGH. 8 89; 10 133) ;
el resultado es la puesta e n peligro (abstracta) p o r medio de u n a
accin de elaboracin o venta.
//.
La
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( \ I I I I I, ()
antijuridicidad
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C li M ' A I? I Ll D A D
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E L LUGAR D E LA C U L P A B I L I D A D E N E L
CONCEPTO
DELITO
111 captulo precedente trata de la naturaleza y caracteres de lo injusto y su autor. Ahora surge el problema de saber qu autor puede
^er responsabilizado por su accin antijurdica. Para esto hay que
entender el concepto de autor en sentido amplio: comprende toda
clase de participacin dolosa (autor, instigador y cmplice) y al
autor culposo. La responsabilidad por las acciones antijurdicas es
la culpabilidad.
/.
Aiitijuridicidad
culpabilidad
La caracterstica "culpabilidad" aade un nuevo momento a la accin antijurdica, slo mediante la cual se convierte en delito. La
antijuridicidad es, como ya vimos, una relacin entre accin y ordenamiento jurdico que expresa la disconformidad de la primera con
la segunda: la realizacin de voluntad no es como lo esperaba objetivamente el ordenamiento jurdico respecto de acciones en el mbito social. La .cnlnabilidad no se.agota en esta relacin de disconiorinidad sustancial entre accin y ordenamiento jurdico, sino que
adems fundamenta el reproche personal contra el autor, en el
sentido de que no omiti la accin antijurdica aun cuando poda
omitirla. La conducta del autor no es como se la exige el Derecho,
aunque l hal)ra podido observar las exigencias del deber ser del
Derecho. El hubiera podido uiotivarse de acuerdo a la norma. En
este ")oder en lugar de ello" del autor respecto de la configuracin
de su voluntad antijurdica reside la esencia de la culpabilidad; all
est fundamentado el reproche personal que se le formula en el
juicio de culpabilidad al autor por su conducta antijurdica. La
teora de la culpabilidad tiene que exponer los presupuestos por los
cuales se le reprocha al autor la conducta antijurdica.
Segn ci BVerG (Njw. 6" 1951 la responsabilidad personal es
como presupuesto de la punibilidad un principio constitucional derivado del art( ulo 20 de la Ley Fundamental.
I>f:Nr< Htl
I'l 'Al
Al,IMN
t
//.
Culpabilidad
voluntad
///.
El desarrollo
culpabilidad
de la concepcin
en la nueva
normativa
de la'
dogmtica
La comprensin que la esencia de la culpabilidad reside en la "reprochabilidad" (en el "poder en lugar de ello" del autor en relacin
a su estructuracin antijurdica de la voluntad) ha sido el resultado
de un largo proceso de desarrollo. En los comienzos de la dogmtica
moderna (desde 1880) se est ante la separacin de lo "externo"
t'
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lliMIIil
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iltrAM11lll,l>IN
<OS<>PTllIllt.
IIKI.ni)
] 9 9
MaihiilVr, Ma) l-l c.-tx lii. p[. IH5 ss., 209 acepta la existencia de elementos de culi)abilidad "objetivos", que resultaran
de situaciones sociolgicas tpicas o de la constitucin biolgica
del autorEn contra de tendencias semejantes en Engisch, Die Lehre
von der Willensfreilieit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, 196.''>, cnfr. mi artculo "Vom Bleibendcn
und vom Verganglichen in der Strafrechtswissenschaft", 1964
(Griinhut-Festg., 1965, p. 183 ).
Sobre el concepto de culpa])ilidad (en especial) tle la Dfense sociale cnfr. H. Kaufmann, Grammaticas System der Difcsa Sociale und das deutsche Schuhlstrafrecht, v. WeberFestschrift, pp. 418 ss.; adems. Marc Ancel, Monkrimstra,
1956, 51; cnfr. tambin Ulrich Klug en: Sexualitt und Verbrechen, editado por Bauer. entre otros (Fischer-Bcherei,
1963),pp. 34ss.
(presupuestos)
de la
reprochabilidad
El reproche de culpabilidad presupone que el autor se habra podido motivar de acuerdo a la norma, j ^ s t o no en un sentido abstracto de que algn hombre en vez del autor, sino que concretamente
de que este hondjre habra podido en esa situacin estructurar una
voluntad de acuerdo a la norma. Este reproche tiene dos premisas:
1. Que el autor es capaz, atendidas sus fuerzas squicas, de motivarse de acuerdo a la norma (los presupuestos existenciales de la
reprochabilidad: la "imputabilidad").
2. Que l est en situacin de motivarse de acuerdo a la norma
en virtud de la comprensin posible de la antijuridicidad de su propsito concreto (los presupuestos especiales de la rei)rochabilidad:
la posibilidad de comprensin de lo injusto).
Cnfr. Armin Kaufmann, Schuldfahigkeit und Verbotsirrtum
(Schmidt-Festschr, p. 319).
Precisamente respecto de ambos problemas ha de plantearse la \
discusin de si y cmo es teorticamente concebible en general la
posibilidad de la estructuracin de una voluntad responsable y de
acuerdo a la norma (el problema del libre albedro).
I>KRM:(I()
PKNAL
ALFMN
/.
albedro
En la problemtica del libre albedro se pueden distinguir tres aspectos diferentes: uno antropolgico, uno earacterolgico y uno categora 1.
1. ASPECTO ANTROPOLGICO
Cnfr. sobre esto Scheler, Die Stellung des Menscben im Kosmos, 1929; Gehlen, Der Mensch, 4? edic., 1950; Rothacker,
Die Schichten der Personlicbkeit, 5^ edic, 1952; Lorenz,
Zeitschriff fr Tierpsychologie v, pp. 361 ss.; Storch, Oesterr.
z. f. ff. Recht 3 (1951), 358.
La teora de la evolucin .originada en Darwin, que lleg a prevalecer en la segunda mitad del siglo xix, haba injertado al hombre
de acuerdo al pensamiento meeanicista de la pocar^ profundamente en el mundo biolgico. ICl hombre era simplemente el ltimo
eslabn de la especie de los primates, su inteligencia slo algo ms
elevada, ms sutilmente diferenciada del instinto animal, de modo
que deba existir una lnea evolutiva directa desde el instinto animal hasta la inteligencia humana (Recurdese que Franz von Liszt
haba fundamentado su Programa de Marhurgo de la pena adecuada
al fin, de 1882, totalmente sobre la base de esta teora; por no hablar de la estrecha conexin de la escuela positiva italiana de Lombroso, Garfalo y Ferri .con estas teoras naturalsticas). Estas concepciones se han revelado como insostenibles. No slo filsofos, sino
tambin zologos y especialistas de la sicologa animal (Storch, Lorenz) han puesto de relieve que no es una mayor diferenciacin de
los instintos animales, sino "precisamente al contrario, que el presupuesto de las obras libres del entendimiento lo constituye una
gran involucin de la conducta innata" (Lorenz, ob cit., p- 362). El
hombre se caracteriza por un gran deterioro de las formas innatas,
instintivas de la conducta luego de aquellos reguladores biolgicos que dirigen al animal con seguridad. El hombre por su amplia
"libertad respecto de ios instintos" es tambin mi ser especialmente
en peligro. La prdida "de aquellos estados de equilibrio en que se
encuentran entre s los impulsos individuales, los movimientos instintivos... y los esquemas innatos, en cualquier otro animal", habra
sido mortal para la subsistencia de la especie humana si "no hubiese
sido compensada con una cierta capacidad, que de acuerdo a su na-
111 t u 4 n
2.
E L ASI'ECIX CARA/IEROLGICO
Ir
iudiviihial al que la persona se ve soiuctida y vinculada en la conduccin lie su vida, qu<' en el ml)ito del Derecho son las normas
del ordenamiento jurdico.
Ue todos modos, con ello se presupone que el Derecho es algo ms
que poder fctico, esto es, im orden obligatorio: tentativa de explicacin de un orden social justo en medio de las condiciones cambiantes de la existencia histrica y de la necesidad de una regulacin
obligatoria general.
Cnfr. sobre esto Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4^ edic., 1962, pp. 263 ss.; Vom Bleibenden un vom
Verganglichen in der Strafrechtwissenschaft, Grnhut-Erinnerungsg, 1965, p. 182; Gesetz und Gewissen, Juristentagfestschrift, 1960, I, pp. 383 ss.; An den Grenzen des Rechts; Die
Frage der Rechtsgeltung, 1966.
A consecuencia de una defectuosa separacin entre direccin
de accin y direccin de los impulsos, Heinrich Henkel (Der
Mensch im Recht, Studium Genrale, 1960, ]). 328) llega a una
interpretacin errada de la teora final de la accin; igual
Jescheck, Der strafrechtliche Handlungsbegrif, Scbmidt-Festschrift, p. 148; el mismo diferente Trat. 23 iil 2'. Desgraciadamente acoge esta equivocacin Spiegel. DAR. 68 282.
Todos los impulsos poseen vm doble carcter: tienen una determinada intensidad de impulso o compulsin, y un determinado contenido de sentido. Ambos aspectos pueden no coincidir: la intensidad de compulsin puede ser muy alta y el contenido de sentido pequeo, y viceversa. Ahora bien, mientras los impulsos transcurren
como vivencias de carcter "pasional", es decir, exclusivamente en
el estrato profundo, decide en caso de contradiccin entre ellos nicamente la intensidad de compulsin, esto es, el ms fuerte vence y
somete a los dems (la llamada lucha de los instintos). La decisin
de accin es entonces exclusivamente el resultado del impulso que
logr el predominio. En cambio, tan pronto como se introducen
los actos de direccin, conforme a sentido, del centro del yo (del
pensamiento y del querer dirigido por el sentido I, no se experimentan ya los impulsos slo en su compulsin pasional, sino que son
comprendidos en su contenido de sentido y en su significacin valorativa para una conduccin de vida justa; de acuerdo a este contenido de sentido se convierten los impulsos en motivos, en cuanto
la decisin de voluntad se apoya en ellos como en sus fundamentos
objetivos (lgicos o valorativos). Los actos de la funcin del yo fde
11
Cnfr. Rickcrt, System der Philosophic i, pp. 300 ss.; Hartmann, Ethik; Welzel, z. 60 428 s.; Grnhut-Erinnerungsg, 1965,
pp. 173 ss.: el mismo Engisch-Festschr, p. 9 1 ; Mangakis, z. 75
499; Bockelmann, z. 75 372; cnfr. tambin Engisch, Die Lehre
von der Willensfreilieit in der strafrechtspliilosophischen Doktrin der Gegenwart, 1963.
Despus de esta delimitacin existencial del problema del libre
albedro, no se trata ya del prol)leraa del "si", sino slo del "como".
Cmo le es posible al liombre el poder de configuracin de la coaccin causal a travs de una direccin orientada por el sentido, en
virtud de la cual puede nicamente hacrsele responsable de haberadoptado la decisin falsa en vez de la correcta?
La respuesta no puede ser hallada por la va del indeterminismo
tradicional, pues ste destruye precisamente al sujeto responsable: si
nada determinara el acto de voluntad del hombre, entonces el acto
de voluntad posterior no podra guardar ninguna relacin con el
anterior, ni de modo inmediato, ni a travs de un sujeto idntico,
porque de otra manera estara ya determinado por algo. El estado
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AlUtKtitM
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i l i l i I I c n c r . |p<ii' (<iii--iti,iiiiili'. iKKKi (pie ver
i o n (I iinlcrioi-, del q u e Mir;!<) la decisin. I'ero con esta a f i r m a c i n
//
C.iiliKihiliddd
prisoiKilidad
PrNAi. ALrMr-
ili 111 mil pii.i no (plvid;ir MI cuidado" ( IVIczger, Lb. .356). En el hecho
hi 1 iiljialiilidad de la iiuijcr pii<;de consistir en esto. Pero qu sucede
-i bi niujer i^ tan lemerarianiente imprudente que incluso al colocar
el r<(i|)ieiite no jtens en consecuencias posteriores?
2. La teora del sentimiento (Exner, Wesen der Fahrlassigkeit,
l'^iO; Engisch, Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlassigkeit,
1930) ve la razn del "no pensar en ello" en un defecto de sentimiento o inters respecto del bien jurdico (las Exner) o respecto
de evitar una lesin del bien jurdico (as Engisch). Esta teora aclara
ciertamente el olvido, pero no hace comprensible cmo puede serle
reprobado al autor a ttulo de culpabilidad una falta de sentimiento
o inters.
Esta teora del sentimiento reconoce, sin duda, acertadamente,
que en aquellos casos de imprudencia temeraria y de negligencia,
en los que no es posible comprobar un acto de lesin consciente del
deber, ya sea antes o durante la realizacin de la accin que provoca la lesin, hay ms que un simple defecto actual de la voluntad,
esto es, que en estos casos proceden de una orientacin defectuosa del
carcter. Pero esta "orientacin defectuosa" no es una simple falta
de sentimiento, pues una falta de sentimiento en cuanto tal no es
todava culpabilidad.
La vida social en su totalidad, sobre todo las actividades profesionales, es fuente de peligro para los bienes jurdicos- El hombre madura en la vida social en la medida que aprende a contar con los
peligros y hacerles frente. Quien, por ejemplo, aprende a manejar
un auto, tiene que familiarizarse con los mecanismos de direccin,
cambios y frenos, practicar los movimientos de manos, y de pies que
necesita para conducir, grabar en su mente las reglas y signos del
trnsito, pero sobre todo aprende a adecuar su forma de conducir
al ritmo siempre cambiante del trnsito. Cada movimiento necesario
de las manos, la actitud correspondiente respecto de los peligros y su
enfrentamiento, tuvo alguna vez que ejercitarlos por actos de voluntad dirigidos con arreglo a un plan, hasta que se convirtieron a travs de una constante repeticin en una disposicin inconsciente (automatizada) a actuar y en una "tendencia determinante", que a un
estmulo dado (por ejemplo, una situacin de peligro) reacciona
"automticamente". Esta reserva de disposiciones para la accin,
aprendidas y practicadas, descarga al hombre de la necesidad de
aplicar su atencin cada vez nuevamente frente a cada uno de los
innumerables movimientos de las manos que necesita hacer al viajar
2 1 i
Iti'.ni'tnt
l'iNAi,
At.MA*-
/. La capacidad de culpabilidad
("imputabilidad")
Cnfr. K. Schneider, Die Beurteilung der Zurechnungsfhigkeit, 4 ' edic., 1961; Mezger-Blei i 52-60; Seelig, MezgerFestschr. 213 ss.; de Boor, Ueber motivisch unklare Delikte,
1959; Mangakis, z. 75 499; Bockelmann, Willensfreiheit und
Zurechnungsfhigkeit, z. 75 372; Handdenbrock, Die juristischphychiatrische Kompetenzgrenze bei der Beurteilung der
Zurechnungsfhigkeit, Z. 75 460.
L o - - r u n i i i I .MA> I \
( I I I'UIII
inv
de formular desde el aspecto negativo que del positivo: se cxcluvia todos aquellos h o m b r e s que a n n o son o b i e n no son ms capaces de la misma autodeterminacin, stos son los que por su j u v e n t u d
(y s o r d o m u d e z ) . o por su a n o r m a l i d a d m e n t a l n o son capaces de
culpabilidad.
2. L A DEFINICIN LEGAL DE LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD
sonas mayores de 18 aos. Kespecto de ellas la caj)a(i(ia(l de culpabilidad slo ser c o m p r o b a d a cuando surjan dudas.
CAPACIDAD DISMINUIDA DE
MENTALES ( 5 1 )
iiifilico ) .
La limitacin de qu^e slo en estos casos de actividad mental anorm a l p u e d e aceptarse |ina exclusin de la cvpabilidad rige slo p a r a
el elemento volitivo de la culpabilidad, esto es, p a r a la capacidad de
determinacin de la voluntad conforme a la n o r m a . P a r a el m o m e n t o
intelectual rigen las reglas del error de derecho, en <el sentido de
que en t o d o caso q u e d a e l i m i n a d a la culpabilidad cuando el autor
no estaba en condiciones de reconocer el injusto (ver supra 2 ) .
b)
a)
si son
to de
22.
L o s ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD
//. La posibilidad
de comprensin
de lo injusto
Desde un punto de vista prctico, son slo importantes lo trastornos mentales transitorios, las sicopatas y la debilidad mental. Por el
contrario, cuando se trata de verdaderas enfermedades mentales, la
culpabilidad queda siempre eliminada; una llamada imputabilidad
parcial no debera darse respecto a ellas (cnfr. Mezger-Blei I, 165 ss.;
Mergen,GA. 55 193).
Esta regla del 51, inc. 2, rige sin lmite respecto del momento
volitivo de la culpabilidad- Por el contrario respecto del momento
intelectivo, como en el inc. 1", hay que considerar las reglas del error
de prohibicin:
a) si el autor no tiene conocimiento del injusto, pero habra po-^
Ik
l)ini-(Mf) I*r.>4i. A I T M N
La conciencia de la antijuridicidad no es un presupuesto de la punibilidad: error iuris nocet, RG 2 269: "La ley penal no exige para su
aplicacin sino que el autor haya tenido la conciencia de aquellas
circunstancias en las cuales la ley estima que se dan las caractersticas
de una accin punible. No se puede exigir que el autor tuviese que
estar consciente de la antijuridicidad, de la no admisibilidad de su
accin".
El Reichsgericbt distingue en el caso concreto entre error penal y
extrapenal:
a) Si se trata del desconocimiento de preceptos penales, entonces
el error es irrevelante: error iuris nocet.
riAMRF<rni
dolosos III (-.li- xiilido. La Icdia del dolo tendra (]ue (-onformarse
mas l)eii con un "coiiociiniento" de lo injusto en el sentido de un "saber" inactiral, pero aclualizahle: ms ha de tener en cuenta que tal
forma de conciencia no basta para el dolo de hecho (tipo). Dolo y
conocimiento de lo injusto exigen sicolgicamente dos clases diferentes
le conciencia: aqulla exige necesariamente la representacin o
percepcin actual al tiempo del hecho, sta se conforma con un "sa|)er" inactual.
Los vacos evidentes de la teora del dolo llevaron a sus partidarios
ampliarla:
a) A travs de la no consideracin de la conducta de "ceguera
jurdica" ("hostilidad al derecho"). Es la proposicin del proyecto de
1936 (Grtner I 64 s, 71), fimdamentada materialmente por Mczger.
Probleme 183 s.: el error del autor es irrelevante si obedece a una
actitud que no es conciliable con la sana concepcin del pueblo del
Derecho y de lo injusto. Cnfr. Probleme, 184; stuB. i 183; LK 59 ii
17. Esta proposicin traslada el sano sentimiento del pueblo a la
teora de la culpabilidad y la grava con este concepto indeterminado
que sirve para la fundamentacin de la pena; a causa de su falta de
determinabilidad, se opuso a ello ya con energa Hafter, Sclivveiz.
ZStW. 62 (1947) 491, basado en su incompatibilidad con un Estado
de Derecho.
La frmula propuesta, sobre todo, infringe el principio de culpabilidad. Ella priva al autor de una causal de exculpacin, al establecer
la ficcin irrebatible de que su error no es excusable. Esto puede
Uevar a resultados injustos no slo respecto de extranjeros, sino en
general en ciertos delitos. Ya que, por ejemplo, al estimarse por sentencia del BGH. 6 46 ss. que el consentimiento para la relacin sexual,
incluso entre novios oficiales es lenocinio de acuerdo a la "sana concepcin", el autor jams podra invocar error de prohibicin, pues su
error est en contradiccin con una sana concepcin del Derecho y
de lo injusto. Esta frmula abre la posibilidad a una concepcin jurdica autoritaria, para decretar como obligatoria una determinada
visin en problemas jurdicos y de reprobar de modo irrebatible, como inexculpable, toda desviacin de ella, incluso el error sobre la
misma (sobre esto, Welzel, z. 67 202 ss.). Adems surgen dificultades
dogmticas insalvables. La conducta "hostil al derecho" no debe ser
conducta dolosa (LK. 59 II 17; iii) ; sin embargo, el autor que acta
como hostil al derecho (luego sin dolo) ser castigado por hecho doloso en la sentencia. Esto es una ficcin y una transgresin del principio constitucional nuUa poena sine lege. Pues, cuando la ley impone pena slo por conducta dolosa, no puede el juez sin autoriza-
Y) A travs de la ampliacin del concepto de conciencia ("con-ciencia intelectual-objetiva del injusto") : as Schmidhiiuser, MezgerFestschrift, pp. 316 ss.: la visin de la reprobabilidad acumulada en
el inconsciente se hace presente en el consciente con necesidad
aHmica en caso de vivencia correspon.diente, en todo caso respecto de
los "mandatos y'prohibiciones fundamentales evidentes'de la, vida en
comn" (p. 330). Esta generalizacin es en los hechos instantneos
y" pasionales una, simple ficcin, esto es, puede ser, pero no .tiene
I
I. Solitc la Imulaiiii (iiaciini del reproche de culpabilidad en
le. ( .i-^os ver S 20 11 (lo (|u<' es .siempre pasado por alto). Adems,
(imiiha la rcspucsla de Sclniidbuser en los casos que quedan fuera
ilr "'los escpicmas corrientes del hecho injusto"; luego, por ejeni|iln iM caso (le suposicin, de concurrencia de causales de justifica. M.n 11(1 iTconocidas o en los casos sealados ms arriba en la intro'IM.. i,.n a i; OGH. 2 129; BGH. N.IW. 53 513; BGH. 2 234; 297, 333; 6
l'i; l() 155, cutre otros.
I.a teora del dolo no advierte que el dolo es el objeto del reproclic de culpabilidad y que por eso pertenece a la accin y al tipo,
nM<-iiiras que la conciencia de la antijuridicidad slo es una parte
itiicgrante de la reprochabilidad. La conciencia de la antijuridicidad
no es algo que le sea reprochado al autor, sino la razn por la cual
il autor le ser reprochado el dolo antijurdico. Al autor se le reprochar su decisin de accin antijurdica, porque poda reconocer
sil antijuridicidad y, por consiguiente, porque poda omitirla. De
esto se deduce^que el conocimiento de lo injusto no es un elemento
del dolo, sino nicamente de la reprochabilidad. Al autor se le ha
de reprochar el dolo antijurdico en la medida que poda actualizar
la conciencia de la antijuridicidad y convertirla en un contramotivo
determinante del sentido.
DKRKI.Iin
l'rNAI.
A l I MAN
LA TEORA DE LA CULPABILIDAD
Ni|>|ii 1 il(\. |i|i. l.lTss.; Nippcrdc). Der Begriff des Verschuldcn.s l)ei s( liadcnscrsatzpflichligcn llandlungen, Festschr, f.
Alcx Mcyer, ]951, pp. 95 ss.; sohrc esto, Niese, Jz. 56 457.
Objeto del reproche de culpabilidad es la voluntad de accin anIjurdica; sta le es reprochada al autor en la medida en que poda
li'Dcr conciencia de la antijuridicidad de la accin y ella poda conM-rtirse en contramotivo determinante del sentido. Al autor le resulta
ms fcil la posibilidad de autodeterminacin conforme a sentido
cuando conoce positivamente la antijuridicidad, indiferente de si
esta conciencia es actual al momento de comisin del hecho o pueda
a(-tualizarse de inmediato. Por eso, en este caso, el reproche de culpabilidad reviste el mximo de gravedad. Ms difcil le resulta ai
autor, cuando no conoce la antijuridicidad, pero poda reconocerla
<on un poco ms de cuidado. Si hubiera podido conocer lo injusto
d(' su hecho a travs de un mayor esfuerzo de conciencia, consultas
y otras formas semejantes, le debe ser reprochado, aunque en medida
menor en relacin al primer caso. El error de prohibicin evitable
atena la reprochabilidad y, por consiguiente, la pena en la medida
de su evitabilidad.
Mientras que en la lesin no dolosa de un bien jurdico, el marco
j)enal d los delitos culposos permite inmediatamente una atenuacin
adecuada a la menor medida de reprochabilidad, en los delitos dolosos para el desconocimiento evitable de la prohibicin hay que
deducir una clusula general de atenuacin del 51, inc. 2 en relacin con el 44: dado que el entorpecimiento de la capacidad general de actuar conforme a derecho atena la reprochabilidad y la
pena segn el 51, inc. 2, tiene que regir el mismo principio cuando
a consecuencia de un desconocimiento evitable de la prohibicin,
fue dificultada la posibilidad concreta de actuar conforme a derecho (BGII. 2 194; JZ. 52 335; BGH. 3 123). Si el desconocimiento de la
232
Dinunc
2.11
[tii(F<Mi>
I'ksil.
A M M N
PROBLEMAS PAKTICULARES
Al I
iMiMtni
iridicidad, la suposicin <-rr<'mca i\<- concurrir nua causal de justifiicin no excluye el dolo de li[)o, sino n i c a m e n t e la conciencia de
antijuridicidad (ver supra S 14 I, 1 ) . De ello se desprende q u e
]>8 tres casos de suposicin errnea de concurrir una causal de justip-acin son igualmente errores de p r o h i b i c i n : el error inevitable
cluye la culpabilidad, el evitable la atena segn la m e d i d a de la
kfitabilidad; la p e n a hay que disminuirla de acuerdo a los S^ 51/44.
E n (el t e n o r ) de la sentencia h a de expresarse t a m b i n la
penalidad ( a t e n u a d a ) en razn de e r r o r evitable: "el acusado
ser castigado p o r aborto (secuestro, lesiones corporales dolosas, homicidio, etc.) cometido e n suposicin errnea evitable
de concurrir u n estado de necesidad ( u n dereclio de autoayuda,
de correccin, de defensa, e t c . ) " . Si se observa esta forma, desaparecen los reparos sentimentales para castigar en estos casos
por hechos dolosos:
Cnfr. Welzcl, Z. 67 196 (visin de conjunto, con literatura
anexa, t a m b i n a n t i g u a ) : z. 76 619: .iz. 55 142 ss.; adems
Bockelmann, N J W . 50 830: H a r t u n g , N.jw. 5 / 209: 52 761; .iz.
55 663; Welzel, N.jw. 52 564; jx. 52 342. 596; MDI. 52 584: Nenes
Bild p. 54. Aktuelie StrafreclUsprobieme, 1953; Heitzer. is'.iw. 5.")
210; Niese niiiz. 53 325; A r m i n Kanfniann. .iz. 55 37; Maurach.
P. G., i 38 n B 2 ; F u k u d a , j z 58 143; otra opinin Schaff^stcin,
MDR. 51 196: z. 72 369; Festschr, f. OLG. Celle, p. 184 (al respecto, Hirscii, z. 74 7 8 ) ; v . W e l j e r , jz. 51 260; Mezger-Festschr.
183 ss.; Lange, JZ. 53 9; Schroder, z. 65 178; Mezger. LK, S
.59, n. 1 1 ; A r t h u r K a u f m a n n , Jz. 54 653 ss.; 56 353. 393; Engisch, z. 70 566. E n la actualidad sobre el p r o b l e m a en su totalidad H. J. Hirsch, Die L e h r e vou den negativen Tatbestandsm e r k m a l e n , B o n n . 1960.
La gran comisin de Derecho P e n a l sostiene, fundamentalm e n t e , en su decisin de mayora, que el error sobre los
presupuestos de u n a causal de justificacin n o es error de tipo
que excluya el dolo, pero que debe ser t r a t a d o " c o m o " tal en las
consecuencias jurdicas (del mismo m o d o ya en el 17, inc. 2*?,
P. 1927). Hizo, sin e m b a r g o , una excepcin en el caso del error
sobre u n estado de necesidad justificante, el cual debe ser tratado como u n autntico error de p r o h i b i c i n y atenuarse an
ms (S 39, inciso 2"?, P . 1962).
Esta solucin de compromiso quiere, pues, legalizar la situacin j u r d i c a existente en la actualidad en la praxis. Ella es insatisfactoria, prctica y t e r i c a m e n t e ; sobre esto Welzel. z. 67
Al
WMM
196 (2I.'5 : 76 627: .IZ. .7.) 112: (-iifr. I;in)l)-n Kiiixlniniin (.\. ()!l
129. KriipoJmann p a r t e con gran precisin tic la teora (extrem a ) de la culpabilidad, sostenida a q u por nosotros, p e r o trata
de explicar como una decisin legal valorativa posible, t a n t o la
remisin a la reglamentacin de la culpa en la legtima defensa
putativa como la remisin en la consecuencia jurdica, cuanto
igualmente el t r a t a m i e n t o diferente de la legtima defensa putativa. E n todo caso esto fracasa t a m b i n e n el p r o b l e m a que
tratamos a continuacin.
La teora sostenida por nosotros tiene u n a i m p o r t a n c i a prctica decisiva j si comprobacin en el caso de u n e r r o r sobre
los presupuestos del derecho poltico de defensa (art. 20, IV
GG.). La opinin de la teora tradicional, que en el caso de error
sobre los presupuestos de u n a causal de justificacin q u e d a r a
descartado el dolo de tipo y que, por ello, slo poda darse
la comisin de u n h e c h o culposo, llevara t a n t o al desconocimiento incqin'voco de la situacin objetiva, como a graves lagunas en la p u n i b i l i d a d . Puesto q u e el derecho poltico de defensa es concebible respecto a todas las realizaciones tpicas y,
sobre todo, p u e d e o p e r a r en u n hecho de tentativa, la teora
tradicional debera considerar como imposible la tentativa, a
pesar d e la clara contradiccin con la realidad, y dejarla imp u n e . E n este caso, la interpretacin sustentada por nosotros
capta a c e r t a d a m e n t e la situacin de h e c h o como la refleja acert a d a m e n t e la valoracin j u r d i c a (error soljre la antijuridicidad) (vase supra, 14 II 7 ) .
g) U n a especie de error de prohibicin es el error sobre la validez
positiva de u n a n o r m a p e n a l (error de validez, a diferencia del error
sobre el contenido de la n o r m a , que hemos t r a t a d o hasta a h o r a ) .
El autor conoce lo injusto, pero lo tiene por carente de validez, porq u e segn su opinin contradice a u n a n o r m a j u r d i c a positiva de
rango superior, por ejemplo, la Constitucin. T a m b i n aqu rigen las
reglas del error de prohibicin. Si el error es inevitable, el hecho
queda i m p u n e , si es evitable, el hecho sigue siendo p u n i b l e ( B G H .
4 1). El error de validez p u e d e ser inevitable, soi)re todo, c u a n d o el
autor confa en la rectitud d e la decisin de u n t r i b u n a l inferior,
que e r r n e a m e n t e h a b a negado validez a u n a disposicin. P e r o par a quien cree, sobre la base de u n a capacidad de juicio insuficiente,
poder contravenir una norna prohibitiva que t o m a e r r n e a m e n t e
por carente de validez, su culpabilidad n o conaiste en q u e s h a
equivocado en el resultado de su examen, sino en h a b e r l o llevado a
tn. \(|iii ii);c- <l prriic j|iii> general de la etica di" responsabilidad,
(pie i s ciilpalib- quien asume una tarea p a r a la cual no est ca|cil;iil<>
coriKi purilc darse cuenta l mismo. Adems el autor en
kl raso, cuando conscientemente trasgrede u n a n o r m a jurdica, porje l.i <stima sin validez, tiene que contar con q u e su conducta, en
iilra de su concepcin, est p r o h i b i d a . Ya q u e cuenta con la posibiJiid de una conducta antijurdica y q u i e r e cometer el hecho en todo
^Ho, obra con conciencia del injusto y n o slo en error (evitable) de
I iiliiliicin.
EN
MBITO
DE LA
REPROCHABILIDAD
DEL
ERROR
DE
PARTICULAR
D I nrt
iti>
AIILN'
...
r.>
- ..... i i . a . i 11.1
: 4 I
l'l'iii.i ilr I iil r.K ( iijii de l.i riior;il (\. por (>(), tauptx'O de la propia
di I 1-1(111 <lc cDiuK tilia I. sino cu esencia lui problema de valoracin
jniiilira. \i|in, la [xisiliilidad (\c conocimiento de la antijuridicidad
plaiiica piobb'mas semejantes a los que surgen con el error de
\ali(l</.. (,)iiien no posee los conocimientos jurdicos previos, p a r a
injiii<iar la validez jurdica de la colocacin de sello o del embargo,
licu f[ue cerciorarse de la situacin j u r d i c a a travs de u n a perM)ua entendida en asuntos jurdicos, antes de contravenir las medidas de la autoridad. Su creencia errnea de poder contravenir
las medidas de la autoridad, n o es r e p r o c h a b l e a causa de falta d
esfuerzo de la conciencia o falta de reflexin propia, sino en razn
de falta de informacin. E l entendido e n materias jurdicas, por el
contrario, tiene " q u e hacer uso de toda su capacidad de conocimiento
y de todas sus representaciones de valores ticos, cuando se t r a t a de
formular u n juicio sobre la j u r i d i c i d a d o antijuridicidad de una
rondueta d e t e r m i n a d a " (BGJI. 4 5 Celle VRS. 28 32) ; respecto de l
hay " q u e suponer que p u e d e conocer, a lo menos por regla general,
la trascendencia de los m a n d a t o s o prohibiciones legales sobre la base
(!(" la formacin y e j e r d c i o profesionales" (BGH. 4 86; 18 197).
Sobre la inevitabilidad del error confr. en especial BGH.
21 20.
Un error de prohibicin puede ser inevitable, sobre todo, en
razn de decisiones judiciales contradictorias. Brenien, Njw.
60 163; Loln, NJW. 60 2160.
Respecto del p r o b l e m a sobre cundo el autor puede confiar
en la rectitud de la informacin de u n a persona entendida en
Derecho, cnfr. BGH. 20 372; BayoblG. MDR. 65 502; Haniburg,
NJW. 67 214; Stuttgart, N.JW. 67 122.
E n aquellas disposiciones penales en q u e p r e d o m i n a o p r i m a exclusivamente el m e r o carcter de orden, como en el derecho penal
de orden, u n error evitable de prohibicin slo puede basarse en
una ausencia de informacin o una informacin deficiente, cuando
las circunstancias concretas dan al autor motivo p a r a ello. As aquel
que quiere dedicarse al trfico de vino, tiene que informarse sobre
los preceptos jurdicos correspondientes, en especial la ley sobre
vinos de 25.7.30.
Cnfr. al respecto t a m b i n BGH. 9 358; 21 18; BayobLG. 4 16.
Al respecto, u n actuar sin informacin suficiente es slo reprochable, cuando la informacin h u b i e r a eliminado el error.
I)iKriii)
t'iKAL
ALKMA-
BGH. VKS. 15 123; Koln, GA. 56 326; otra opinin Bayohlc. N.IW.
65 1926; en contra Strauss, NJW. 69 1418.
C.
' 11 I J I I B *
RESTRICCKJN
DE
LA
PUNIBILIDAD
AL
CONOCIMIENTO
DE
LA
PROHIBICIN
Lpl legislador puede disponer, naturalmente, de que un hecho (dolofeo) debe ser castigado slo con conocimiento de la prohibicin; con
pilo excluye todo error de prohibicin (tambin el evitable) del
femfaito de la punibilidad. Esto ha ocurrido en los 327, 328, ya
Delikt, Ztschr. .
E n los delitos culposos rigen los mismos principios de la reprochabilidad q u e ya se h a n e x p u e s t o : d a d o que la antijuridicidad de
los delitos culposos surge de la lesin del cuidado objetivo en la
ejecucin de la accin del autor, la "posibilidad de conocimiento
d e la anti j u r i d i c i d a d " significa posibilidad individual de conocimiento de la contravencin del cuidado de la accin del autor. Y
ya que la contravencin del cuidado est referida siempre a la posibilidad de u n a lesin del bien jurdico, la "posibilidad de conocimiento de la a n t i j u r i d i c i d a d " c o m p r e n d e t a m b i n la posibilidad
de conocimiento individual de la contravencin del cuidado de la
accin del autor en relacin a u n a posible lesin del bien j u r d i c o .
Al respecto h a y que distinguir:
l)i MCIKP l'iri.ili n<i MMi iiira iiuriiKiM di" dccisiot para el juez, esto
f!n, noriua* Ir acuerdo a bis cuales, cuando el autor cumple sus
|)reKU|>iicHtoM, tiene (pie proceder contra l con actos de coercin
(pena), sino nornuis que obligan al autor a una condticta determinada (lo vinculan internamente) ; de modo que la culpabilidad,
ce, el fracaso del autor en relacin a esta vinculacin interna del
ttutor con la norma. Pero cuando el obligado por la norma jurdica
contrapone en su conciencia otra obligacin opuesta, resulta que
chocan en su persona dos pretensiones obligatorias contradictorias
entre s. Y una instancia que determine cul de ambas es la correcta,
no existe: sobre la conciencia no.hay juez. De ello surge una contradiccin insoluble (una antinomia) de pretensiones obligatorias.
A pesar del deber de seguir a la conciencia, persiste tambin el mandato obligatorio del orden supraindividual del deber ser del derecho.
Pues, el derecho no puede hacer depender la fuerza obligatoria de
sus normas de la admisin por la conciencia del individuo, ya que,
entonces, por principio, sei-fa imposible no slo mantener la integridad de un orden supraindividual, sino tambin la proteccin que
(on l se concede a los bienes jurdicos (por ejemplo, la proteccin
general a la salud a travs de la vacuna antivarilica). Por eso, el
derecho no puede, ciertamente, reconocer la rectitud de otras clases
de decisiones de conciencia, pero deber por lo menos respetar su
apego a la conciencia. Al autor por conciencia, naturalmente, tiene
que hacrsele ver lo errneo de su decisin, lia de mostrrsele la
validez objetiva y la fuerza obligatoria de las norrbas jurdicas y
hacer que el Derecho se manifieste como Derecho y no como mero
poder de coaccin; pero el hecho de que la decisin se ajuste a la
conciencia no le puede ser reprochado como fracaso culpable en
relacin al Derecho. Desaparece el acento negativo de la "reprochabilidad", pero permanece ntegro el momento (enclavado en la decisin libre) de responsi^bilidad libre del autor por su decisin. Por
eso, el ordenamiento jurdico lo pijede hacer responsable de su decisin discrepante, en contra del derecho, pero las consecuencias de
injusto que le van unidas debieran mantenerse libres de todo carcter
discriminativo. Esto suceda en la custodia honesta, que el 20 ant,
redac. (y el 11 de la Wehrstrafgesetz ant, redac.) permita slo lir
mitadamente (esto es, slo cuando es prevista por la ley) ; pero, por
otra parte, admita su aplicacin a otros fuera del autor por conciencia (en general, cuando faltaba una conciencia infame o bien en
caso de motivaciones respetables). (Desgraciadamente se ha suprimido) .
'
De la poca anterior a 1930 ver: Radbruch, Der Ueberzeugungs-
2H
DiMiiro
l'iNAI
ALKMJI*)
DERECHO
Con la confirmacin tanto de la i m p u t a b i l i d a d como t a m b i n de l a |
posibilidad de conocimiento del injusto se e n c u e n t r a establecida mat e r i a l m e n t e la culpabilidad, el " p o d e r en lugar de ello" del autor en
relacin a su accin tpica antijurdica. Sin embargo, esto no significa que el o r d e n a m i e n t o jurdico t e n d r que hacer el r e p r o c h e de
culpabilidad. Ms bien puede tener razones para renunciar al rep r o c h e de culpabilidad y en tal m e d i d a " e x c u l p a r l o " y absolverlo
de pena. Al respecto se consideran situaciones extraordinarias de
motivacin, en las cuales se encuentra fuertemente disminuida la posibilidad de una motivacin conforme a la n o r m a y con ello la culpabilidad, el p o d e r en lugar d e ello, como p o r sobre t o d o e n el
estado de necesidad penal " e x c u l p a n t e " de los 52/54 stGB. Este
estado de necesidad se da cuando la vida y la integridad corporal
del autor o u n p a r i e n t e caen, sin culpa por p a r t e de ellos, en peligro,
y el autor slo p u e d e salvarlos m e d i a n t e la lesin de intereses pro-,
tegidos penalmente, sin q u e su accin p u e d a ser justificada de
acuerdo al principio j u r d i c o p e n a l del medio adecuado p a r a u n fin
reconocido. Se trata de la lesin de bienes jurdicos, que a n respecto
de la salvacin de la integridad corporal y de la vida, n u n c a deben
ser utilizados como mero medio, en especial en relacin a agresiones
graves en personas extraas (ataque a la integridad corporal o la
vida de un tercero no c u l p a b l e ) . Ciertamente, el fin legtimo (la
I 1
......1
iiiiKiiiiein |irii|pi.i II ili ini |iii ricMlc I icrscguido |i<)r el autor, era
con-iilri ;i(lci liiiiiliJcii (iiiH) ali'iuKi(i<')n del injusto cu el enjuicianiiinln ((ili|(ii\ o I (Irl Icsvalor dc accin. Pero la morigeracin
di'I il<-\;il(>i ol jet \<) (Ir a(('i(ia !U) va tan lejos como para justificar
loliiliiiriilr la a((i<'m: pues el prjimo no debe jams ser t r a t a d o
como siiujdc! cosa, sino siem[)re como fin en s mismo ( K a n t ) . Ms
liiiM, (I Derecho slo p u e d e ofrecer total liberacin de pena en este
caso, lorquc se muestra indulgentemente la debilidad h u m a n a , que
lleva al que se encuentra en necesidad a poner la pro]>ia salvacin
o la salvacin de sus parientes por encima del respeto a la integridad
c()i)oral o la vida ajena. Hasta dnde quiere su indulgencia, es algo
(|iir reside slo en su p o d e r : a una cantidad de grupos de personas
(soldados, marinos, etc.) se Jes exige t a m b i n cargar con la exigencia de peligros para la integridad corporal y la vida. Esto est
bcalando que las situaciocs extraordinarias de motivacin no excluyen ni el injusto ni la culpabilidad, sino que solamente otorgan
indulgencia y, slo en principio, pero n o siempre y necesariamente.
De ello sigue que la llamada "no exigibilidad de conducta conforme
a d e r e c h o " no es en estas situaciones extraordinarias de motivacin,
una causa excluyente de la culpabilidad como la imputal)ilidad o el
error de prohibicin inevitable, sino slo u n a causa fctica de exculpacin, en el sentido de que el o r d e n a m i e n t o jurdico ])ese a la
existencia de culpabilidad otorga indulgencia al autor.
Cnfr. en general Armin Kaufmann, Die Dogmatik der
Unterlassungsdelikte, p p . 151 ss.; all t a m b i n (pj). 159 ss.) se
t r a t a la teora de M a u r a c h de la "responsabilidad por el hecho'",
como etapa i n d e p e n d i e n t e en la estructura del delito entre la
antijuridicidad y la c u l p a b i l i d a d : adems Lenckner, der rcchtfertigende Notstand, p|). 35 ss.; Kudolphi- . 78 66 ss. (80 ss.) ;
Jescheck, Trat., 43 !ii.
E l caso ms i m p o r t a n t e de no exigibilidad de la conducta conforme a derecho es el estado de necesidad exculpante de los 52 y
54 StGB., de los cuales el 54 es la disposicin general.
E j e m p l o s : La tabla de Carncades (Acadmico que vivi en
R o m a alrededor del ao 150 antes de C r i s t o ) . Despus del hundimiento de una nave, se salvan dos personas m e d i a n t e u n
t a b l n que slo p u e d e sostener a una de ellas. A arroja a B de
la tabla, p a r a salvar su propia vida; B m u e r e ahogado.
Caso del Mignotte (Inglaterra 1884) : Dos nufragos conde-
nados a morir de inanicin, se salvan d a n d o m u e r t e y eoiuicndose a u n tercer nufrago, u n grumete (z. 5 367; K a d b r u c h ,
Der Geist des englischen Rechts, 2^ edicin, p p 76 as., 93 ss.
(%% 54152)
54
Ii I I .;i :i( (ion en i-l;i(l() ilr iicccsidinl licuc ((lie ser el ltimo recurso. I'jnlre \ a r i a s p(til>ili(hul('s. el autor lia de elegir el m a l menor
y perseguir subjetivaiiieote el fin de salvacin. El autor tiene, pues,
que actuar bajo la presin del peligro a la integridad corporal o a
la vida (BGII 3 372). No basta que la lesin del b i e n jurdico ajeno
s(ui p a r a el autor la lesin m s cmoda y sencilla BGH. N J W . 52 111).
c) Las consecuencias j u r d i c a s : La accin en estado de necesidad
es antijurdica cuando no es el medio adecuado para el fin adecuado,
pero se le exculpara por iuexigibilidad de la conducta conforme
a derecbo.
As, la "teora d o m i n a n t e de la diferenciacin'" (justificacin slo
bajo las condiciones del estado de necesidad supralegal, en caso
contrario slo exculpacin) : F r a n k 54 lii; Mezger, 369; MezgerBlei I 205, 208; Liszt-Sch. 285; Olshausen 52,2; Koblrausch-L.
54 I; RG. 61 249; otra opinin (justificacin aun en el caso de
estado de necesidad penal) v. H i p p e l ii 2 3 1 ; Mycr 191; en p a r t e
t a m b i n Nagler J., LK. (7) 54 iii 2.
No se otorga esta exculpacin cuando el derecho exige al autor
soportar el peligro p a r a la integridad corporal b para la vida: al
soldado ( 6 wehrStG.), al m a r i n e r o ( 29, 109 Seemannsges. de
26.7.57), al polica, al b o m b e r o , al meteorologista de u n a mina (RG.
72 2 4 6 ) , a la m u j e r respecto de los dolores y peligros normales del
alumbramiento.
E n todo caso tiene que existir ima proporcionalidad cnlre la
gravedad de la lesin corporal i n m i n e n t e y la gravedad del
injusto ejecutado p a r a evitarlo: la exculpacin de u n bcclio
p u n i b l e grave (p. ej., p e r j u r i o ! presupone el peligro de u n m e noscabo corporal considerable (RG. 66 3 9 9 ) .
P o r el contrario, el hecho de que la necesidad es general, no
establece lmites a la exculpacin del estado de necesidad (Cnfr.
V. Weber, MDR. 47 7 8 ; K i c l MDR. 49 209; Neustadt N J W . 51 852;
otra opinin Celle, H a n n . Rpfl. 46 152).
d) El estado de necesidad es t a m b i n posible, por principio, en
situaciones que resultan de rdenes de u n a a u t o r i d a d ; pero n o es
admisible la resistencia opuesta en forma directa a la coaccin
jurdica, por ejemplo, a la ejecucin de una sentencia vlida y regul a r m e n t e dictada, a u n cuando sea objetivamente injusta.
RG. 41 214; Recht 15 1222; Kiel MDR. 47 74; Neustadt N J W . 51
852; Jagusch, LK. 2e. P o r el contrario, es admisible invocar es-
52)
Concierne a la sitvicin de violencia que es p r o d u c i d a por u n a persona m e d i a n t e coaccin. E l 54 es la disposicin general, en ella
es indiferente de cmo surgi la situacin de violencia, si por fuerzas
natui'ales o por conducta h u m a n a , en cuanto sta n o consiste just a m e n t e e n obtener por coaccin la accin en estado de necesidad:
en este caso entra a j u g a r en forma especial el 52 (ver RG. 66 2 2 5 ) .
a) La situacin
de violencia:
coaccin
mediante
a) fuerza irresistible.
A q u no se considerar la fuerza absoluta
que excluye toda voluntad del coaccionado y con ello t o d a accin
propia, sino ms bien la vis compulsiva,
esto es, la fuerza como
por ejemplo, maltratar, aplicar tormentos, encierros, etc. p a r a obligar m e d i a n t e violencia a u n a d e t e r m i n a d a accin.
La vis compulsiva se diferencia de la amenaza por el hecho de
que la p r i m e r a encierra ella misma u n mal, mientras que la ltima slo lo anuncia.
P) Amenaza, esto es, el anuncio de u n m a l que se va a promover
por p a r t e del que amenaza. El m a l tiene que ser en el 52 respecto
del q u e se encuentra en estado de necesidad, u n peligro actual p a r a
la integridad corporal o p a r a la vida y que no p u e d a ser evitable de
otra m a n e r a .
La amenaza p u e d e provenir del pariente y concernir t l mismo,
por ejemplo, amenaza de suicidio (RG. 38 127).
A diferencia del 54 n o es preciso que la situacin de necesidad
sea sin culpabilidad.
BGH. GA. 67 113; otra opinin Binding, H d b . 1 769; Nagler-J.,
LK. I, p . 357. Sin embargo, h a n de aplicarse los principios de la
actio libera in causa (ver infra 21 4 b) : quien conscientemente se expone al peligro, p a r a ser forzado posteriormente a u n a
accin antijurdica, responde segn la direccin de su voluntad por perpetracin dolosa o culposa antijurdica (o bien
como cmplice) ; BayobLG. MDR. 55 247.
E n lo dems rigen el resto de principios del estado de necesidad,
en especial lo sealado supra 1) a-e.
3.
^
I
E L ESTADO DE NECESIDAD
PUTATIVO
.li' lii S 21(). ^4il a. 261 a. adems (b- (jue actu j)or las niolivnrioncH all hcaladas (a peticin d<'l m u e r t o , n e c e s i d a d ) . Si
.ilian CHtos prcsiipucsloH hay que castigar por perpetracin conMHiiada del delito no privilegiado. Si el autor supone errneamente que se dan las circunstancias atenuantes (por e j . , la infanticida cree que su hijo es ilegtimo, cnfr., 217), hay que
ca.stigar de acuerdo a la disposicin p e n a l ms favorable (en el
caso del ejemplo, slo segn e l 217 y n o por los 211 y 2 1 2 ) .
I'ucs el desvalor de accin y la exigibilidad de la conducta conforme a derecho se a t e n a n del mismo m o d o que en la presentaci()n objetiva de las caractersticas privilegiantes (cnfr. Mauracli, P . G., 23 II D 1 c; Keibach, die Schuldniilderungsgrnde im Strafrecht, Diss. Mnchen, 1964; K p e r , GA. 68 321).
//.
de la conducta
cor^
forme a derecho
] . E n los delitos dolosos el derecho dispensa indulgencia a la debilidad h u m a n a , slo f u n d a m e n t a l m e n t e en los casos de peligro p a r a
la integridad corporal o p a r a la vida, luego en casos de estado de
necesidad ( 52/54J ; pero no e n los dems peligros, sobre todo en
aquellos con perjuicio econmico; cnfr. RC. 66 397.
a) Slo en m u y pocos delitos el derecho se contenta con peligros
nfimos, como en el e n c u b r i m i e n t o (RG. 60 101; 63 2 3 3 ; 70 3 9 0 ) , en
el perjurio en estado de necesidad ( 157), y segn las circunstancias
en el lenocinio en favor del novio serio (cnfr. BGH. 6 5 7 ) .
b) Una excepcin general r e p r e s e n t a n los delitos de omisin^ en
los que ( t a m b i n ) la (llamada) omisin dolosa p u e d e ser exculpada
a travs de la no exigibilidad del perjuicio de intereses propios valiosos (luego t a m b i n intereses patrimoniales) (ver infra, 28 III 2 ) .
c) Adems dispensa (total) indulgencia en el exceso (intensivo)
en la legtima defensa, c u a n d o el autor " p o r consternacin", t e m o r
o susto sobrepasa las fronteras de la defensa ( 5 3 , inc. 3) ; al respecto ver supra, 14 ii 5.
'
d) P o r ltimo, considera la necesidad econmica en el h u r t o
por necesidad ( 248 a) y en la estafa por necesidad ( 264 a ) ,
adems la necesidad econmica y de h o n o r en el infanticidio
( 2 1 7 ) ; ciertamente, no en forma excluyente de la pena, pero si
para la configuracin de u n tipo privilegiado que atenia la pena.
Decisivo p a r a el privilegio es la disminucin, por la necesidad, t a n t o del desvalor de accin cuanto de la exigibilidad de
la conducta conforme a derecho.
Presupuesto de la atenuacin de la pena es el hecho de que
el autor conoci las caractersticas de privilegio y, en los casos
2.
(IV
a I A q u se consideran estados de cansancio y excitacin sin culpabilidad, que t a m b i n dificultan la observancia del cuidado objetivo a u n autor inteligente, y no se le r e p r o c h a la lesin del cuidado
(ilijetivo r e q u e r i d o , c u a n d o a consecuencia de estados de cansancio
y excitacin sin culpabilidad (miedo, consternacin, susto, torpeza,
la'.iga y otros semejantes) acta i m p r u d e n t e m e n t e .
As, c u a n d o u n conductor a n t e u n peligro r e p e n t i n o que n o
se h a p r o d u c i d o por su culpa y que exige u n a accin inmediata, a consecuencia del m i e d o o la confusin no elige el medio
adecuado p a r a evitar el peligro. BGH. VRS. 5 368; 6 4 5 1 ; 10 213;
cnfr. t a m b i n RG. 58 3 0 ; Floegel-Hartung, Strassenverkehrsrecht, stvo, 1 N r . 4 2 ; Sattler, Njw. 67 422. Sobre culpabilidad
e n el quedarse d o r m i d o en el volante ver H a n n , Njw. 53 1077.
Sobre d e s l u m b r a m i e n t o y cansancio ver Bockelniann, Verkehrsstrafrechtliche Aufsatze u. Vortrge, 1967, p . 194.
]>) Adems, no se r e p r o c h a al autor la lesin conocida o cognoscible del cuidado, cuando la puesta en peligro del bien jurdico era
tan lejana q u e no le era exigible la omisin del hacer descuidado, en
vista de los considerables perjuicios q u e h a b r a tenido p a r a l la
omisin (RG. 30 65, el caso del Leinenfanger caballo de tiro que
coge las riendas con la cola: u n criado p o r o r d e n de su patrn
sale con u n caballo que tiende a desbocarse, p o r q u e si se hubiese
negado h a b r a p e r d i d o su p u e s t o ; igual RC. 74 195). E n cuanto al
I ' r N *i
A l M AN
prohlenia de si era exigil)le al aiilor la luanlencin del cuidado objetivo, hay que p o n e r en relacin lo distante del peligro con hi
gravedad del dao que amenaza por la omisin de la accin descuid a d a : mientras ms cercano y ms grande el peligro y mientras menos considerable el perjuicio q u e amenaza al autor, con m e n o r razn p u e d e exculparse la lesin cognoscible del cuidado. Nunca se
trata de la valoracin individual de los motivos por p a r t e del autor,
sino siempre de la valoracin objetiva por p a r t e del o r d e n a m i e n t o
jurdico. Cnfr., Jescheck, Trat., 57 iv.
///.
supralegal
De acuerdo a puntos de vista semejantes deberan enjuiciarse las decisiones mdicas en la aplicacin de instrumentos
quirrgicos modernos.
,..
|
En vma clnica quirrgica hay (slo) tres m q u i n a s cardiop u h u o n a r e s , que se colocan a tres parientes. A, B y C, que se
encuentran gravemente heridos. Despus de u n accidente automovilstico se envan otros tres heridos graves, X, Y y Z. El
cirujano jefe decide, luego de consultar a dos colegas, colocar
en vez de A al recin llegado X en la m q u i n a , ya que A aun
cuando se le coloque la m q u i n a , tiene nuiy pocas chances de
vida, en candjio, las de X son ms elevadas. A m u e r e como
se esperaba despus de ser retirado de la m q u i n a . Aqu hay
que conceder al cirujano u n estado de necesidad supralegal, pero tendra que exigrsele que hiciera intervenir a otro colega
especialista para el control de su dictamen. Disiente Bockelm a n n , Arzt 126: t a m p o c o exculpacin; cnfr. t a m b i n Geilen,
F a m RZ. 68 122; Roxin, Engiscb-Festschr, p. 4(K); Jescheck,
Trat., 47 I 2.
2. No existe ninguna situacin de conflicto semejante, cuando
el autor no p u e d e evitar u n m a l grave, sino que solamente el peligro que afecta a una persona, desviarlo con su intervencin a otra,
igualmente puesta en peligro, o de un grupo de personas a otro, ms
o juenos del mismo n m e r o , igualmente puesto en peligro; por
S I> \
//.s ddjxis
Id
P AHTI
(le (lesanollo
del
delito
iciiUitva
2 i.
ESI'ECIAL LA TENTATIVA
(icmingen, Die Rechtswidrigkeit des Versuchs, 1932; Herbert Fiedr. Vorhaben und Versuch, 1967.
//.
El concepto de
tentativa
///.
la
La delimitacin
de
tentativa
La ley circjunscribe (de acuerdo al modelo francs) el p u n t o de iniciacin de la tentativa con las p a l a b r a s : " p r i n c i p i o de ejecucin";
luego, en forma objetiva. La l l a m a d a teora formal objetiva exige
al respecto que debera llevarse a efecto u n a p a r t e de la accin de
ejecucin tpica (Cnfr. RG. 70 157). Entonces, t o m a d o esto en forma
estricta, l a sustraccin debera e m p e z a r slo al estirarse el b r a z o , el
dar m u e r t e al presionar el gatillo. La teora objetiva m a t e r i a l t r a e
u n a ampliacin en cuanto .incluye en la tentativa acciones que e n
virtud de su vinculacin necesaria con la accin tpica aparecen p a r a
u n a concepcin n a t u r a l como partes integrantes de ella (as F r n k
43 II 2 b ; KG. 73 143; BGH. N J W . 65 594, e n t r e otros) o q u e producen u n a inmediata puesta e n peligro de bienes jurdicos (KG. 59 386;
69 328; BGH. 20 150; 22 8 1 ) . Mientras que la ltima ampliacin es
iiildnii (iiir I,
Ictri iiniiacinii licl ('onr<-|>t<> dc peligro, la priilcHiii Killiiihi |i<pi' l'rjiik) n i hi mayora dc los casos conduce a
il<iH s.ili*fiiri(irl<is. Sin iMiibargo, sera ms inequvoco deterg [>i iiK ipio d<' ejecucin no desde a d e n t r o (desde la accin
i . sino desde fuera como el ponerse en una actividad inmediata
11(1 ion tpi<a. Al respecto es siempre i m p o r t a n t e q u e el enjuiI n i i i n l o del j)rincipio resulte sobre la base del p l a n individual del
fin.
Il.a tentativa comienza con aquella actividad con la cual el autor,
Lnii su plan dehctivo, se p o n e en relacin i n m e d i a t a con la realizalii del tipo delictivo (Cnfr.(BGH. 7 2 9 1 ; JZ. 59 2 8 ; 22 e n la redaclii de la 2 ' ley de reforma p e n a l ) .
ISicnipre h a y que partir de la accin tpica del tipo delictivo parl u l a r (sustraer, r o b a r con fractura, m a t a r , etc.) ; cnfr. RG. 53 339.
sto se agrega la comprobacin individual de si el autor, de acuerdo
l a disposicin de su p l a n delictivo, se puso e n actividad inmediata
la realizacin tpica.
E j e m p l o : A falsifica u n a letra y la presenta p a r a su c o b r o :
lia falsificacin de documento ( 267) se inicia con el principio
del acto de falsificacin (y se consuma con la conclusin d e la
falsificacin; el 267 en la nueva redaccin n o es ms uri delito
imperfecto de dos a c t o s ) . La estafa ( 263) comienza slo con
la accin de engao, luego con la presentacin d e la letra para
su cobro.
1. El ponerse e n actividad respecto de la accin de m a t a r
( 212) y consiguientemente la tentativa de homicidio, n o comienza slo con el h e c h o de disparar el a r m a , sino ya con el
hecho de hacer la p u n t e r a (RG. 59 3 8 6 ) , y an, segn las circunstancias, con el desenfimdar del revlver cargado, e n la medida q u e el autor, segn su p l a n delictivo, se p o n e en actividad
i n m e d i a t a p a r a m a t a r (RG. 68 336; a u n c u a n d o falte la vctima
esperada i n m e d i a t a m e n t e en contra de la esperanza del autor,
RG. 77 1) ; pero n o con el hecho de c o m p r a r , p r e p a r a r o cargar
el a r m a . Ya es tentativa de r o b o con f r a c t u r a d 243 Nr. 2) el
lubricar con j a b n la ventana que se va a forzar p a r a eyitar que
r e c h i n e (RG. 54 3 5 ) . Tentativa de h u r t o ( 242) es el deslizarse
a h u r t a d i l l a s frente al desvn ajena (RG. 54 2 5 4 ) , el e n t r a r a
h u r t a d i l l a s en el piso superior (RG. 70 2 0 1 ) , el alejar al p e r r o
g u a r d i n para acto seguido p o d e r r o b a r sin molestias (RG. 53
2 1 7 ) ; p o r el contrario, en forma ms restringida KG. 54 4 2 ;
IV.
La tentativa
inidnea
[)ara u n delito de h o m i c i d i o ) . La ni(;dida para la disliticiii ciitniuidoneidad absoluta y relativa es el p u n t o de vista ex post, esto es,
del juez.
[3. la nueva teora objetiva, (teora de la peligrosidad; v. Liszt,
V. H i p p e l II 4 2 5 ) . Una tentativa es peligrosa c u a n d o u n h o m b r e inteligente hubiese tenido por p r o b a b l e el resultado al t i e m p o del hecho.
El p u n t o de vista de apreciacin es a q u ex ante.
E j e m p l o : tentativa de homicidio con u n a r m a que u n tercero
h a cargado secretamente. Segn la teora de la peligrosidad h a y
tentativa peligrosa; segn la antigua teora objetiva h a y tentativa absolutamente inidnea. Un desarrollo posterior de la teora de la peligrosidad e m p r e n d e Spendel, Stock-Festschr., p p .
89 ss;: p r e t e n d e hacer decisivo el juicio ex ante slo p a r a la
"accin", n o para "las circunstancias del hecho i n d e p e n d i e n t e
del autor". E n relacin a los problemas de delimitacin, difcilmente de zanjar, cnfr. Spendel, 107.
b. Segn la teora subjetiva
(RC. 1 439; BGH. 11 327; posicin
constante de la j u r i s p r u d e n c i a ) no necesita la realizacin exterior
de voluntad ser, e n cuanto tal, peligrosa, sino q u e p a r a el ordenamiento j u r d i c o es seriamente peligrosa ya la voluntad que cree ponerse con su actuacin de i n m e d i a t o en relacin con la realizacin
del delito. Se castiga, por eso, con prescindencia de la falta de peligrosidad de la tentativa con medios inidneos o respecto de u n
objeto inidneo, cuando el autor los estima idneos.
RG. 1 439; 17 158: tentativa de aborto con medios inidneos.
KG. 8 198; 47 6 5 : tentativa de aborto respecto de u n a no embarazada. RG. 34 217: tentativa de aborto respecto de u n a embarazada con medios inidneos. RG. I 4 5 1 : tentativa de asesinato de
u n cadver. R G . ' ^ 2 9 2 : tentativa de estafa h a b i e n d o obligacin
exigible; cnfr. t a m b i n RG. 75 92.
A esta m a t e r i a pertenece t a m b i n el m e t e r la m a n o por el
l a d r n en u n bolsillo vaco; el disparo a u n a cama vaca, en que
se supuso que estaba la vctima.
La teora objetiva es la resultante del dogma causal en la teora
de la tentativa. As, como p a r a l, el delito consumado es u n a lesin
causal del derecho, el t e n t a d o es vina puesta e n peligro causal. Esta
teora sita el desvalor jurdico penal en forma m u y acentuada en el
aspecto objetivo exterior de la lesin jurdica. P o r l contrario, la
teora subjetiva considera el o r d e n a m i e n t o jurdico e n u n sentido
.i.
LA 1.1.AMADA AUSKNCIA DE u r o
del sujeto
A esta materia pertenece el error de subsuncin al revs: alguien cree cometer u n a falsificacin d e documentos, p o r q u e considera " d o c u m e n t o " u n escrito incluso cuando n o esta destinado al trfico jurdico. Cofr. RG. 66 126; BGH. 13 235; 14 350; otra
opinin Fotli, JR. 65 366. Cnfr. al respecto la detallada opinin
de M a u r a c h Njw. 62 716, 767.
Un KubruHii del lirlito )>iitali\<> CH la ^ii|iii('.Mta lesin de u n (icli' 1 jurdico ^^p<(ial de! autor, no existenle. Para nuichos tipos, la
b'Hil'iii (le im dchcr especial del acitor es constitutiva. F u e r a del grupo
(b> ios (b'litos de funcionarios. pcrlenec(>n a estos delitos hechos pun-,
Idrs (h; personas a qui<;nes su profesiim o su posicin les impone u n
dclicr jurdico especial, como a los soldados e n la WehrstG., a los
bogados en los SS 300, 352, 356, a los notarios, a los mdicos, a los
faiiuacuticos e n el S 300, a los obligados de la educacin y cuidado
SS 174, 175 a) Nr. 2, a los redactores en el 22 de la Pressegesetz estalal, a los comerciantes en los i? 34-38 de la Depotges. de 4.2.37, etc.
S(')lo p u e d e cometer u n a lesin del deber funcionario y con ello u n
'ielito funcionario, al cjue le incumbe r e a l m e n t e u n deber funcionario, pero no t a m b i n aqul q u e supone e r r n e a m e n t e q u e le corresponde, indiferentemente d e si su error se basa sobre razones de h e cho o jurdicas. La suposicin errnea de lesin de u n deber especial
s u n delito putativo,
v
RG. 8 199; 29 420 (inexacto KG. 72 109) : KG. 58 3 3 ; BGH. 10 8
( " p e r j u r i o " del inculpado en el proceso penal como delito putativo) ; cnfr. t a m b i n GA. 32 243; Kiel, SchlHa. 49 279 y supia
13 I 5 ; igual en los resultados a lo aqu sostenido, pero con
fundamentacin dudosa (semejanza con la tentativa imaginaria) Fotli, JR. 65 371.
No h a y i n i d o n e i d a d del sujeto cuando la inidoneidad solamente deacansa sobre la ausencia o la i n i d o n e i d a d del objeto. La no embarazada q u e ejecuta acciones abortivas p e r p e t r a tentativa punible respecto
de objeto inidneo.
,
La diferencia entre ambos grupos de casos reside en lo sig u i e n t e : en los p r i m e r o s (los delitos especiales propios) las norm a s se dirigen exclusivamente a u n d e t e r m i n a d o crculo de personas ; slo stos estn obligados a la ejecucin u omisin de la
accin tpica; p o r eso, la suposicin errnea de u n a posicin de
deber n o p u e d e sustituir el deber n o existente desde u n p u n t o
de vista objetivo. E n el segundo grupo, la n o r m a (p. e j . la prohibicin de aborto) se dirige a todos; n i c a m e n t e existe u n privilegio p a r a ];i accin del hecho en relacin a la embarazada.
La concepcin disidente de Bruns (Der untaugliche Tater im
Strafreclt, 1955), segn la cual la esencia del delito especial reside n i c a m e n t e e n q u e las personas sealadas p o r la ley pod r a n p e r p e t r a r este delito en el estado de consumacin, presupone j u s t a m e n t e (la posibilidad de u n a perpetracin tentada a
: 7
rt
travs do una jx^rsona nid<')nca) lo que [rimero tiene (|iri' demostrarse. La circunstancia de que (slo) instigacin y complieiilad
de no cualificados sea posible en el hecho del cvialificado no habla a favor, sino en contra de Brvms. La instigacin y la complicidad son causas de extensin de la p u n i b i l i d a d : alguien que no
es autor ser castigado, p o r q u e ayud o instig a im hecho antij u r d i c o ; por eso, p u e d e ser partcipe t a m b i n quien jams l
mismo podra p e r p e t r a r el hecho como autor (ver siipra 16 i
3 ) , Viceversa, el h e c h o de que el no cualificado n o puede ser
autor (tampoco coautor o a u t o r mediato) del delito especial,
habla en contra de B r u n s : luego t a m b i n el a u t o r de u n delito
especial t e n t a d o debe ser autor (esto es, cualificado). (La norma del 336 se refiere slo al juez, no t a m b i n al que se tiene
por j u e z ) .
VI.
La punibilidad
.Soliii la " t r i i t . i l m i " ili- ililitoN de oiiiHn, ver iiifra Ji 27 IV, 28 IV.
IJ
l'l 46 deja al autor exento de pena, c u a n d o se desiste voluntariaLnieiifi- de la tentativa. Segn la teora p r e d o m i n a n t e esta disposicin
oiitiene una excusa absolutoria de carcter personal basada en razoiiiH d( poltica criminal (BGH. 7 2 9 9 ) . La ley h a b r a querido crear u n
incentivo al autor p a r a que n o dejara que el h e c h o iniciado llegase
liJiMla el r e s u l t a d o ; construido al autor " u n p u e n t e de oro para la
M ti r a d a " (Liszt).
Esta teora penal, que se r e m o n t a a la concepcin de Feuerbach, de q u e al autor en el ltimo m i n u t o se le contendra de
consumar el h e c h o con la perspectiva de la exencin de pena,
es ajena a la vida y no se compadece con el 46. El verdadero
sentido del privilegio al q u e se desiste reside en la insignifican*
cia de su culpabilidad, que se muestra en el desistimiento. A
p a r t i r de esto h a d e revisai-se la interpretacin actual del 46.
Cnfr. al respecto Bockelmann, NJW. 55 1417; Giffhorn, Ueber
B e d e u t u n g u n d Begriff d. "Freiwilligkeit" b e i m R c k t r i t t von
Versuch u. bei. d. tatigen Reue, t r a b a j o doctoral (no impreso)
en Giittingen, 1948; Mayer 294 ss.; Jescheck, Mdr. 55 562;
Heinitz, JR. 56 2 4 8 ; Schroder, MDR. 56 3 2 1 ; actualmente t a m b i n
BGH. 9 52; al respecto en posicin crtica P l a t z g u m m e r , J u r Blatter 1957 1 ss. Cnfr. t a m b i n Arzt, GA. 64 1.
de la tentativa
D l s i s r i M I K l N T O I)K LA TENTATIVA
excusante
2 7 2
n , ! . , . 11,1 piN.Ai
M I
HttltDMniMT
rtni
l o <pic c
desistimiento
lili.
El desistimiento
en el delito
ver
consumado
TERCERA
PART;
La omisin
26.
iuii
I i-'.lii i c l c i i d a iieccsariamenic a una accin:
iiti.i (uiuHioii '"en M " , KIIO slo la omisin de una accin
, ida l'iir 1(1 tanto, lu omisin no es un mero concepto negaiiin MiKi "liiiiitulivo": es la omisin de u n a accin posible del
(lie c^i Kuborilinada entonces al p o d e r final del hecho (a la
l.id [loti-ncial (le la p e r s o n a ) . Omisin es la no produccin
linadad potencial (posible) de u n h o m b r e en relacin a ima
litiada accin. Slo aquella accin q u e est subordinada al
final del hecbo ( d o m i n i o del h e c h o ) de u n a persona, p u e d e
iiilida. Los habitantes de Berln no p u e d e n " o m i t i r " la salvaI.- una persona que se ahoga en el R h i n . Omisin no significa
i<i no bacer n a d a , sino u n no hacer u n a accin posible suborI al j)oder final del h e c h o d e u n a persona concreta.
punible
E L CONCEPTO DE OMISIN
Nager, Gs. 111 1 ss; A r m i n Kaufmann, Die Dogmatik dcr Unterlassvingsdelikte, Gttingen 1959; del mismo, autor Unterlassung
u n d Vorsatz, v. Weber-Festschrift, p . 207; Grnwald. z. 70 412
ss; Androulakis, Studien zur P r o b l e m a t i k der u n e c h t e n Unterlassungsdelikte, 1963; Hardwig, z. 74 2 7 ; Galioni, Svil fondamento ontologico dell' omissione, II F o r o Pnale 1963 p. 306.
E l poder de la voluntad h u m a n a no se agota en el ejercicio de la
actividad final, sino que c o m p r e n d e t a m b i n la omisin de ella.
J u n t o a la accin aparece la omisin como u n a segunda forma independiente dentro de la conducta h u m a n a , susceptible de ser regida
por la voluntad dirigida por el fin. E l Derecho P e n a l se ocupa tambin, en determinada medida, de la omisin de acciones. Pues, como
lo hemos visto ya en el 8 II 3, existen normqs jurdicas que o r d e n a n
efectuar acciones p a r a la produccin de resultados socialmcnte deseados o para evitar aquellos socialmente indeseados. Estas normas se
lesionan m e d i a n t e la omisin de la conducta m a n d a d a . La lesin de
estas normas de m a n d a t o , que se produce por la omisin de la
accin m a n d a d a , est en cierta medida sujeta a p e n a : en los llamados
delitos de omisin.
/.
La estructura
ontolgica de la
omisin
<
I
riMpiisitos que deben exigirse al p o d e r final del hecho ("capaAl- accin") se desprenden de la estructura de la direccin
li' la accin.
/'
/.!/ omisin
en el Derecho
Penal
:i)
1),.,,,,.,
,, A t f
.iiiliir iijir
' |ji>-li'ri(>i'iiii'Mti' tina imilida (le saivucin puesta
|Mi.i 1,1 I ( ali/inioii del m a n d a t o , la cual produce su
,,\,h i ,1 { H i r
l(p niilipciiiliiiiiriniiilr. no o l a m o s frente a un delito de comi[li. sr;:iiii lii icora lrn|ieianlc, sino que vuelve a regir el tipo de
ln<lil<i. ( Kanlniann, iJnterlassungsdelikte, p . 108; liniita Rxin,
i^;l>cli-l''esis(l)iifl, \>. 3 8 6 ) . P o r otra p a r t e , el tercero q u e elimina
nridida de salvacin es p u n i b l e por u n delito de comisin (difer'iK iando Hoxin, op. cit., jqi. 368, 391 j .
27.
L o s DELITOS DE OMISIN P R O P I O S
I.
I
doloso
El tipo
LA SITUACIN TPICA
I omprende aquellos presupuestos circunscritos tpicamente, cuya con' nrrcncia hace que el o r d e n a m i e n t o jurdico exija una intervencin,
^rala p o r regla general la meta de la accin m a n d a d a , el objeto
libre el q u e debe influirse, como tambin, dado el caso, otras cirI imstancias q u e se p r e s u p o n e n para la intervencin. La situacin
npica en el 128 es la existencia de u n p l a n delictivo; en el 330 c ) ,
l;i presencia en u n accidente; en el 360 N"^ 8, la pregunta del funcionario p o r la filiacin personal; en el i; 368 iN 4, el poder de
[ disposicin sobre u n a casa.
2. L A NO EJECUCIN DE UNA ACCIN, q u e t i e n d a a alcanzar el fin
(.tili
El que no acta omite la accin ordenada por el m n d a l o slo (-liando tena el poder p a r a la ejecucin. P a r a ello es necesario (cnfr. su-
P o r ello h a de liastar, que h a b i e n d o conocimiento de la situacin de la cual se desprende el deber de actuar, al omitente le haya
sido reconocible el camino p a r a la realizacin de la accin m a n d a d a
(capacidad de p l a n e a m i e n t o ) . P o r ejemplo, tiene que poder reconocer cmo puede efectuar vma denuncia o p o r t u n a o prestar u n a ayuda
eficaz.
207.
pra. 26 i) :
a) El conocimiento de la situacin tpica: es suficiente el contar
con su existencia, c i m e r o tener que conocer no basta.
K i t u l rn.iiiM
-tc l i M i
//.
La
antijuridicidad
///.
La
culpabilidad
IV.
La llamada tentativa de
omisin
V.
Formas de autora y
participacin
B.
El (llamado)
culposo
t^t*
(Coincide con olio Kaiifniann, op. cit., pp. 17.'?. 17."). l.ii sujiosicin de Grnwald (Mayer-Fcstschrit, p p . ,3()0 SK.) de (jiie
K a u f m a n n t a m b i n exigira p a r a el delito de omisin cid poso,
siempre el conocimiento de la situacin tpica, descansa en un
m a l e n t e n d i d o ; adems, K a u f m a n n concibe en el delito culposo
u n concepto de tipo ms reducido, que no c o m p r e n d e al result a d o (cnfr. Z. fr Rechtsvergleichung, 1964, p p . 41 ss.). P o r
eso, resultan t a m b i n improcedentes las objeciones que en tal
sentido plantea Grnwald contra el "principio de inversin"
(cnfr. supra 26 II 2 ) .
28.
L o s DELITOS DE OMISIN I M P R O P I O S
INTRODUCCIN
i* . . . . l i i . ' . .
iMra.tpi'
287
Imon impropio.
I.OK delitos de oiwisin impropios son en este sentido delitos espelex propios. E n stos, tampoco basta la conducta del hecho deslia de un autor d e t e r m i n a d o p a r a f u n d a m e n t a r u n injusto punible.
, por ejemplo, el revelar secretos privados ajenos que h a n sido
fiados es, por principio, irrelevante p e n a l m e n t e , sin embargo,
a el abogado, mdico o farmacutico, esta accin es antijurdica
300). Igualmente, no son p e n a l m e n t e relevantes los actos de lascisimples, pero p a r a los padres, tutores, profesores, con respecto a
liijos, pupilos, discpulos, son tpicos y antijurdicos ( 174).
pni[)re en estos casos, slo e n t r a n en consideracin como autores,
i.sonas que de a n t e m a n o estn en u n a relacin estrecha al bien
dico lesionado. E x a c t a m e n t e en la misma forma, el no evitar u n
idtado tpico p o r p a r t e de u n a persona con poder del hecho es
l"iialmente irrelevante p a r a ella (salvo en los casos de los delitos
'I'- omisin propios, como en los / 138, 330 c ) , pero tambin aqu
')lo dentro de los lmites de estos delitos). El n o evitar el resultado
11 pico es tpico en el sentido de un delito de omisin impropio slo
para determinadas personas con poder del hecho, que de antemano
estn en u n a relacin estrecha respecto al bien jurdico. Los delitos
d<! omisin impropios c o m p a r t e n , por lo t a n t o , con los delitos espei'iales propios, la p a r t i c u l a r i d a d de carcter tpico de que la antijuridicidad de la conducta del autor slo se funda m e d i a n t e la adicin
de caractersticas objetivas especiales de autor.
P e r o m i e n t r a s en los delitos especiales propios regulados legalmentc (p. e j . , 300, 334, 336, e n t r e otros varios ms) se describen concretamente e n el tipo legal las caractersticas objetivas de autor (p.
ej., abogado, mdico, juez, e t c . ) , de los tipos legales por regla general m e d i a n t e la conversin de cualquier tipo d e comisin en u n tipo
de omisin i m p r o p i o , n o p u e d e obtenerse ninguna caracterstica especial de autor para la determinacin del a u t o r de omisin, ya que la
. n ..
1)1
l'l . !
iiMttinx
K r M .
mayor parle de los delitos de ('misin si')!() conocen como iiilor ;il
aiiiiiuio "cl <|iie". Slo cii algunos escasos tipos, en los ciial<'s cxccpcionalmente se exprosa j u n t o a la ()roduccin del resultado tambicti
sn no evitacin, se circunscribe concretamente al autor de omisi'm
m e d i a n t e caractersticas objetivas de autor.
As, cl q u e b r a n t a m i e n t o de la detencin ( 121/347) puede
ser realizado no slo mediante el favorcciraiento de la liberacin, sino t a m b i n p e r m i t i e n d o la evasin. P e r o autor es slo
aquella persona que est encargada y a quien se le b a confiado
la vigilancia o la escolta del detenido. El m a l t r a t o de indefensos ( 223 b) p u e d e ser cometido t a m b i n por omisin, pero
slo por una persona que tenga al indefenso bajo su custodia,
en su morada, en u n a relacin de servicio o de trabajo u otras
similares. El q u e b r a n t a m i e n t o del secreto postal y telegrfico
puede ser cometido consintiendo en la a p e r t u r a de las cartas
o los telegramas, pero slo por u n fvmcionario de correos o por
ima persona encargada de la custodia o de] servicio del telgrafo.
En los delitos de omisin impropios, el juez mismo m e d i a n t e u n a
complementacin del tipo, tiene que encontrar las caractersticas objetivas de autor. Del tipo legal de los delitos de comisin slo p u e d e
, desprender de m o d o directo la conducta tpica (esto es, el evitar el
resultado t p i c o ) , en cam])io, las caractersticas del autor de la omisin tiene que elaborarlas por s mismo. Los tipos de los delitos impropios de omisin, por consiguiente, son slo en p a r t e tipos de formacin legal y en parle, por el contrario, de formacin judicial.
E n esto radica el problema decisivo de los delitos de omisin impropios, tanto en su aspecto dogmtico como desde u n p u n t o de vista
de estado de derecbo. El principio nulla poena sine lege experimenta
en estos casos una profunda limitacin: slo la conducta del autor
est "legalmentc d e t e r m i n a d a ' ' y no las caractersticas objetivas de
autor. P o r esta razn, se h a n hecho valer siempre reparos de ndole
constitucional en contra de los delitos de omisin impropios (al respecto supra 5 II 4 ) . Del vaco en la descripcin legal tpica resulta
dogmticamente la inseguridad para el juez de circunscribir con suficiente precisin las caractersticas tpicas no escritas del autor de
la omisin. Esta dificultad dogmtica no radica en las deficiencias de
una ley determinada, sino en la naturaleza de a cosa. Es imposible,
por principio, circunscribir concreta y exhaustivamente en tipos legales la inmensa variedad de posibles autores de omisin.
IM
.in I
tUHi
I.
El (llamado)
delito de omisin
impropio
doloso
El tipo
Tal tentativa de evitar el resultado, favorece t a m b i n al omil l r u l c aun c u a n d o el fracaso era evitable; en estos casos h a y que
' l o m a r en consideracin la culpa. La ejecucin defectuosa puede
d c i x r s c a u n m a l empleo de los medios de salvamento (la perw>iia dispuesta al salvamento hace zozobrar el bote por impericia) o en u n error en el p l a n e a m i e n t o del h e c h o y en la elec<i<')n de los medios (la persona que n o sabe n a d a r considera
(tic el estanque de agua en el cual se ahoga u n nio es m u y
profundo c u a n d o es de bajo f o n d o ; el salvavidas considera suficiente lanzarle u n salvavidas a la persona que se est ahogando, en vez de saltar el m i s m o al a g u a ) .
Cnfr. K a u f m a n n , op cit., p p . 109 ss., 133 s., 310.
finalmente,
a) El conocimiento
de la^ situacin tpica, es decir, de la inminente i)roduccin del resultado. Es suficiente contar con la produccin
(lil r e s u l t a d o ; el t e n e r que conocer no basta.
b) La posibilidad de reconocer la va para evitar el resultado (capacidad de p l a n e a m i e n t o p a r a evitar el r e s u l t a d o ) . El que no acta
tiene q u e p o d e r reconocer la va y los medios p a r a salvar el bien
jurdico amenazado. Disidente la teora tradicional, que exige conciencia a u n cuando slo sea al m a r g e n del poder del h e c h o ; vase
al respecto supra, 27 I 3 b .
real-fsica
de evitar el
resultado
P a r a ello hay q u e emitir u n juicio causal hipottico sohre si la respectiva persona p o d r a h a b e r evitado el resultado con su actividad.
Ya que este juicio n o se refiere a u n a realidad, sino slo a u n a
posibilidad, slo p u e d e r e n d i r a lo ms valores de p r o b a b i l i d a d . La
n o evitacin del resultado j u n t o a otros presupuestos, slo p u e d e
e q u i p a r a r s e a la produccin del resultado c u a n d o se p u e d a predecir
con u n grado de u n a p r o b a b i l i d a d que prcticamente limita con la
certeza, que el resultado se h a b r a , evitado con la ejecucin de la
accin omitida. Luego la no evitacin del resultado por u n a omisin
existe slo cuando la ejecucin de la accin h a b r a evitado el resultado
en un grado de p r o b a b i l i d a d que limita con la certeza (EG,. 75 49
372; inexacto RC. 75 3 2 4 ) . La praxis utiliza al respecto la siguiente
frmula causal eurstica: "La persona que h a omitido n o h a evitado
el resultado c u a n d o la accin omitida no p u e d e ser agregada mentalnienle sin que el resultado desaparezca" (RG. 75 5 0 ) .
El autor de omisin no es castigado por h a b e r causado el resultado tpico, sino por no h a b e r l o evitado. La confusin ya criticada,
de la omisin con la accin y su identificacin con ella, hizo q u e la
ciencia penal persiguiera d u r a n t e casi dos siglos al fantasma de u n a
causalidad de la omisin, q u e correspondiera a la causalidad de la
accin. La omisin como no ejecucin de u n a accin n o causa absol u t a m e n t e nada. La nica p r e g u n t a legtima dentro del m a r c o de
los delitos de omisin se refiere a si la ejecucin de la accin omitida h a b r a evitado el resultado.
4. L A CARACTERSTICA DE AUTOR
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A la inversa, el p u n t o de vista del actuar precedente es muy limitado : El jefe tiene que liberar al e m p l e a d o encerrado en u n recinto del
negocio (tan p r o n t o tenga noticia de e l l o ) , t a m b i n cuando haya
sido encerrado i n a d v e r t i d a m e n t e por u n tercero. El capitn tiene
q u e a l i m e n t a r al polizn descubierto, a pesar de que n o sea su
actuar el que h a y a creado el peligro de m u e r t e por inanicin. Los
criterios que f u n d a m e n t a n la responsabilidad son evidentemente
ms diferenciados y complejos. P o r sobre todo, d e p e n d e t a m b i n de
quin es el mbito de seoro (social) en que sobreviene el peligro
de u n resultado tpico. A consecuencia de la concatenacin de la
vida social m o d e r n a es m u y grande el contacto y el roce de intereses.
P o r ello, gana cada vez mayor significacin, j u n t o a la ingerencia,
el p u n t o de vista de una responsabilidad
por situacin respecto a
u n d e t e r m i n a d o mbito de seoro; cnfr. BGH. VRS. 14 197; 17
PlN>
I iri.iljiicnh.
ni
11 lili
IKII
ilr
|iiii(li'
I iiriil;ir-i'
la
pi)-.l< ion
de
fiiiianlc
cu
una
Irillltlil.
de garanlc. Cnfr. luai. 2 153; vaciJanIc ll(;il. 1') 167, <|nc liacc
d e p e n d e r la punicin de la omisin de salvar la vida al olio
cnyuge, d e la existencia d e la c o m u n i d a d h o g a r e a . De esta
forma, la responsabilidad legal del cnyuge que encuentra su
expresin en el 1353 BGH. es relativizada en la prctica.
(3(3) Otro subcaso es la llamada,comitmcZoti de peligro (ascensin
c o m n peligrosa a u n a m o n t a a o "servicio de r o n d a al e n e m i g o " :
cnfr.RG. 69 3 2 3 ) . E n verdad, esta compleja figura de garante se
reduce a otras dos, enraizadas con la ingerencia: por u n lado, al
p u n t o de vista t r a t a d o en (3) de u n a garanta d e proteccin asumida
recprocamente, y, p o r otro, a la "concepcin d e m o n o p o l i o " , esto
es, el estar d e p e n d i e n t e de u n a ayuda recproca. La c o m u n i d a d ocasional de peligro no debe, por consiguiente, fundar ninguna posicin
de garante (p. e j . , el h u n d i m i e n t o de u n b a r c o ; cnfr. al respecto
Schonke-Schroder, intr. 115).
YY) U n ltimo subcaso de este deber de garante proveniente de
relaciones especiales de lealtad, son los deberes de aclaracin desarrollados por la j u r i s p r u d e n c i a en el mbito de relaciones comerciales estrechas, en los cuales una p a r t e d e p e n d e en especial de la
h o n r a d e z de la otra.
Este es el caso, en negocios de crdito (RG. 66 56; 70 151), en
negocios bancarios (RG. 70 4 5 ; Koln, JR. 61 4 3 3 ) , en las relaciones de seguros (RG. 70 225) y en general en la percepcin
continuada de rentas, de prestaciones de asistencia, etc. (cnfr.
RG. 67 2 9 2 ) . La infraccin del deber de h o n r a d e z constituye
accin de engao en el sentido del 263.
La r p i d a ojeada de conjunto precedente corresponde a la
agrupacin acostumbrada de las posiciones ,de garante, que,
entretanto, h a dejado de ser incontrovertida. La posicin contraria sostiene el criterio de q u e el catlogo general h a de ser disuelto y "puesto e n t r e parntesis", es decir, q u e debe ser incorp o r a d o y elaborado en los tipos particulares de la p a r t e especial.
Esto corresponde, de lege ferenda, a la exigencia de tipificar los
delitos de omisin i m p r o p i o s en o con el tipo p e r t i n e n t e respectivo, al igual que la comisin activa. Cnfr. al respecto A r m i n
K a u f m a n n , Unterlassungsdelikte 282, 287, 319; J u s , 61 173;
Grnwald, z. 70 412; Busch, v. Weber-Festschrift, p . 192. Adems de ello, se hace la tentativa de sustituir la divisin precedente, q u e establece la diferenciacin d e a c u e r d o a la proce-
ili iii i.i ilrl ili li( I (Ir ^Mi.iritr. por una funcional (pu; dislingiie
-ri'uii l;i l.ilioi (li ili-fcrisM i|ue tenga <'l obligado. Cnfr. al
i(^|M ( lu k.iiirinaiin, op. cit., 2i,?, Ilcnk'l, Monkri, Stra 61 184;
Scliciiiivc-Sclirdcr, inlr. JN. 102, 103. Sin embargo, esta tentativa
tiii ha podido todava sustituir la divisin actual. Cnfr. t a m b i n
|{ uiriiann, ^ 18 II 3.
i I (Umociiniento
de la posicin
de garante
VA deber de garante, cmo deber de ejecutar u n a accin voluntaria, no nace, como la obligacin jurdico-patrimonial de
prcstar alimentos del progenitor, ya con la existencia de los
)resupuestos externos de la posicin de garante (o sea, por
ejemplo, con el n a c i m i e n t o del n i o ) , sino slo en el m o m e n t o
en que el afectado t o m a conocimiento de los presupuestos de la
posicin de garante, o sea, conocimiento de que h a sido p a d r e
-'-legtimo o ilegtimo, que ha sido n o m b r a d o en u n cargo>
I)blico, q u e h a e n t r a d o en funciones como b a e r o o niera,
que ha ejecutado u n a accin anterior q u e acarrea peligro, etc.,
cnfr. BGH. 16 158; de otra opinin B a u m a n n , 18 ii 3, SchonkeSchrSder, intr. 1 N? 140.
Si la relacin del garante con el b i e n jurdico concreto es
de carcter t o t a l m e n t e individual, el deber de garante como
deber especial de i m p e d i r el resultado nace slo en el instante en
que el omitente h a reconocido el bien j u r d i c o en su individual i d a d : El p a d r e qiieda obligado a i m p e d i r el resultado, en el
sentido de u n delito de omisin i m p r o p i o doloso, slo cuando
reconoce como hijo propio al nio que se est ahogando.
5. F i n a l m e n t e , h a de considerarse que el n o i m p e d i r el resultado
tpico p o r p a r t e del garante debe corresponder al contenido
social
de sentido de la accin tpica del delito de comisin respectivo.
Esto no suscita p r o b l e m a s , sobre todo en aquellas acciones tpicas
que circunscriben solamente producciones de resultado, o sea, por
ej., en " m a t a r " o "causar la m u e r t e " ( = " n o impedir la m u e r t e " ) .
P o r el contrario, en aquellas acciones tpicas que circunscriben ejecuciones, de ndole d e t e r m i n a d a de una accin, se requiere de u n a verificacin acuciosa: " E l "llevar con e r r o r " la contabilidad ( 351) n o
es igual al "no. llevar" contabilidad (BGH. N J W . 57 229) ; igualmente
n o lo es, el "realizar actos lascivos" en los delitos contra la moral al
" n o evitar actos lascivos ajenos"; el n o evitar sospechas no es sin
1'r.NAI
Al-kM*
//.
La
antijuridicidad
///.
La
culpabilidad
iicl.i ( (III il liicii |iiii(li<(i. pero el error Hohrr el dclicr (juc (I(!
iii|m s( ilis|ii(iiil:i, ih iiii error Ac [)r()liil)iein, cnfr., p. cj.,
iK.. .')/( III el lulor ((ue icaliza actos lascivos con el pupilo,
pieiisa (|iie slo tiene dcljercs de ndole p a t r i m o n i a l respecto
lie i'l; KG. 58 61 ( c u r a d o r ) ; RG. 53 191 (profesor de m s i c a ) ;
()7 .i^O (maestro de Ballet) ; 62 33 ( m a e s t r o ) .
I'lii (contraposicin con la relativamente u n n i m e jurispruileiieia del RG., el BGH. h a sido vacilante. BGH. J 2 7 ; 2 159; 3 20
parlieron del p u n t o de vista de que el conocimiento de la poNJein de garante es suficiente, de m o d o que el error sobre el
<lei)er de actuar sera slo u n e r r o r d e prohibicin. P o r el contrario, BGH. 3 89 consider al error sobre el deber de garante
eoiuo u n e r r o r d e t i p o (igual BGH. 4 330; 14 2 3 2 ) . La fundamentacin en BGH. 3 89 era e r r n e a ; en el caso se t r a t a b a de
eliminar u n documento ( 348, inc. 2 ) , m e d i a n t e la negativa
(omisin) de o t o r g a r l o ; esta omisin la realiz el funcionario
dolosamente, aun cuando se h u b i e r a e n c o n t r a d o en error sobre
su deber de otorgarlo. Esta sentencia se puso en contradiccin
eon !os principios fundamentales del e r r o r de prohibicin adoptados p o r BGH. 2 194 ss., como t a m b i n con la jurisprudencia
r(;specto de los delitos de omisin propios y los delitos especiales propios. Pues el error sobre el deber de i m p e d i r el resultado
en los delitos de omisin impropios es imposible que sea tratado en forma diferente al error sobre el deber de actuar en los
delitos de omisin propios. BGH. 2 297, en u n caso especialmente
sugestivo de omisin de socorro, en el cual el desconocimiento
del autor de su deber de prestar ayuda estaba fuera de duda,
ni siquiera mencion la posibilidad de que el dolo del autor
estuviera excluido. (Un mdico, absorbido p o r la pesca, se h a b a
negado a t r a n s p o r t a r a u n a clnica a u n n i o accidentado gravemente en u n campo c e r c a n o ) .
Actualmente el gran senado penal en BGH. 16 155, ha adoptado
estos principios f u n d a m e n t a l e s ; igualmente ya BGH. LM., intr.
47 Nr. 10; JR. 56 347; adems M a u r a c h , P a r t e General, 46
II B 3 ; Borker, J R . 56 87; Busch, Mezger Festcshrift, 179;
Heinitz, JR. 59 2 8 5 ; Welzel, N J W . 53 329; K a u f m a n n , Unterlassungsdelikte, p p . 306 ss.; Grnwald, z. 70 416; Schwarz-Dreher,
59 II D 5 ; F u h r m a n n , GA. 62 161; A r t h u r Kaufmann, j z . 63
504; Schaffstein, Festschrift f. OLG. Celle, p . 198; otra opinin
sostiene Schonke-Schroder, 9^ Ed., 59, v. 8 ; ahora (14? Ed.)
N. 41-46 diferente.
r>MAl.
2.
AUIMM
IV.
La llamada tentativa de
omisin
E n realidad, se t r a t a de la omisin de la tentativa de i m p e d i r el resultado. Si la persona que se estaba ahogando se salva p o r u n acontecimiento imprevisto, la persona que n o h a actuado n o h a " h e c h o
la tentativa de omitir la salvacin", sino q u e h a omitido h a c e r la
tentativa de salvarla. Lo que se omite es la tentativa (inidnea) de
i m p e d i r u n resultado tpico, o sea, u n a tentativa, q u e de h a b e r sido
||iti iiillihi. IIMIHKI I^IINKIII iiccoariaiiK'iiti-: en realidad la produc(ti lili icsiiliailo no era iiiMiii('iit<; o liabra sido impedido por
rlr ili' Icrccro, o el que no acto no estaba en situacin de imlir la produccin del resultado que a m e n a z a b a realmente (Kaufliui, ()/>. cit., 221 ss.). Este omitir la tentativa de i m p e d i r el reliado corresponde a la tentativa acabada de comisin; la "tentara de omisin" comienza (y t e r m i n a ) e n el m o m e n t o en que el
iligado a ms t a r d a r debera h a b e r l a e m p r e n d i d o , si de acuerdo a
rcpicscntacin h a b r a sido exitosa.
Por el contrario, no existe u n paralelo con la tentativa inU( aliada de comisin. El o r d e n a m i e n t o j u r d i c o exige la evitacin o p o r t u n a del resultado. Si era posible evitar el resultado ya
.Hites del m o m e n t o en que a ms t a r d a r debera h a b e r actuado,
rtitonces se t r a t a de u n a omisin i n d e p e n d i e n t e y atpica; ella
no p u e d e ser la etapa de tentativa de u n a omisin posterior en
i'i ltimo m o m e n t o posible de actuar. K a u f m a n n , op. cit., 210
Ks.; disiente en p r o de u n a "tentativa inacabada de omisin"
Maihofer, GA. 58 289; Grnwald, GA. 59 110; Schnkc-Schrder,
intr., 43 N . 10-14. Ulsenheimer, FamRZ. 68 571.
Esto vale t a m b i n p a r a aquellos casos q u e son citados en
favor de u n a tentativa inacabada de omisin: la m a d r e que deja m o r i r d e inanicin a su h i j o ; la enfermera q u e omite el cuidado del enfermo grave. Las dificultades de estos casos radican
en el t e r r e n o lctico, es decir, en la c o m p r o b a c i n del momento en que a ms t a r d a r debera h a b e r s e intervenido para impedir la m u e r t e (Kaufmann, op. cit., 217 ss.).
Participacin
Tal como en los delitos de omisin propios (vase supra, 27 v ) ,
tampoco existe participacin en los delitos de omisin impropios.
2. No h a y participacin en el delito de comisin por omisin:
el garante q u e omite evitar la agresin al bien j u r d i c o que tiene que
proteger, no es p u n i b l e como "cmplice de homicidio por omi8n", sino como autor de omisin (homicidio por onlisin) ; pues
l, con la capacidad de accin, tiene el dominio final del hecho p a r a
repeler al homicida.
K a u f m a n n , Unterlassungsdelikte, p p . 291 ss.; la concepcin
disidente (Gallas, JZ. 52 372; 60 687; Kielwein, GA. 55 225; Roxin, Taterschaft u n d Tatherrschaft, 476 ss.) conduce a resulta-
11) (,
n t R K M i o i'i >AL A l -
VI.
Apreciacin
del merecimiento
de pena
Salvo aquellos casos en que existe u n a relacin de proteccin especialmente ntima e n t r e el garante y el lesionado (como, p . e j . , e n t r e
m a d r e e h i j o ) , el no actuar pesa f u n d a m e n t a l m e n t e menos que el
hacer activo. A diferencia de los delitos de comisin, en los cuales
se distingue de acuerdo al dominio final del h e c h o e n t r e autora y
participacin, no existe en los delitos de comisin impropios una
separacin correspondiente, puesto q u e l a s . omisiones son caracterizadas ya conceptualmente por la existencia del poder final potencial
del hecho. La prctica tiene en consideracin esta situacin, al aceptar cuando es posible u n a complicidad p o r om^isin. Esta es, sin
embargo, slo u n a m e d i d a auxiliar, q u e fracasa en aquellos casos en
que n o hay u n " a u t o r p r i n c i p a l " . P o r ello, es indispensable, por razones .de justicia, incorporar en la punicin de los delitos de omisin
impropios, u n a atenuacin f u n d a m e n t a l de la pena de carcter facultativo respecto del m a r c o penal de los delitos de comisin, en
analoga a los 49/44.
Cnfr. K a u f m a n n , op. cit., 300 ss.; Grnwald, z. 70 412.
B. El llamado delito de omisin
im,propio
culposo
jlir
(h l i r r i ; i
lall/,.l^^<
il
a;iia. para
[xxlcr
intervenir
itc.
I
<l contrario, no cabe considerar culpa cuando el omi|ili lio ha reconocido su posicin de g a r a n t e : Si u n p a d r e omi|iiKur a un n i o que es llevado por las olas, sin darse cuenta
" s su hijo, slo lesiona el deber de socorro de acuerdo al
l.'KI (), pero n o el deber de garante de acuerdo a los 211,
til ue sentido u n a n o r m a de salvar a u n nio que se ahoga,
ro no una de prestar atencin respecto a si el n i o es hijo
lpii). Vase supra, 13 I 5.
ISobre la relacin e n t r e el deber de garante y el deber oblivo de cuidado (coincidencia de ambos) vase Gallas, Die
lnfr<;htliche V e r a n t w o r t l i c h k e i t der am B a u Beteiligten, 1963.
<; i j A i{ r A
I- \
!;
de la unidad
de
Uitliir mu iiminii:
f.
Explicacin
en
particular
In
,. I'l ^
I' liM iicloH iKc^ivi)-. ii;ili/,,in rii (Mila (aso un luicvo coiilenido
1 iii, DO sdlii una amiiliacin d<'l antii^iio, j). <}., cuando u n
Aiiiok loidiia sucesivamente a varias personas: diversos
I. piones; i)(;ii 6 397; disiente RG. IIRR. 39 Nr. 391 (al respecI iiifra 1). En general: Maiwald, Handlungseinheit, p p . 70 ss.
I
lafiibicii unidad de accin cuando el autor, al hallar incspeIII iiti- el medio e m p l e a d o , realiza acto seguido el mismo resul oii otro medio, salvo el caso en que originalmente slo se tra Icl iirimer medio. BGH. 10 129; Njw. 67 60; con dudas BGH. 22
I II cDiitra Dreher JR. 69 105.
DI l . n o CONTINUADO
^ 1 :
llMir
1 I ' i VAI
Al.l I
,1 I I
l l l ,u.
lU,
l'l M I
\,
Como nosotros: F r a n k 240; Liszt-Sch. 352; Mezger 466; Maurach, P a r t e General 54 iii B 1; BGH. 4 219; Schnke-Schrder,
Intr. 73 N" 2 9 ; en las consecuencias t a m b i n BGH. N J W . 62
115; por el contrario, igual al RG.: BGH. I 315; NJW. 53 1112;
Geerds, p p , 311 s.
i.lis actos articulares que se e n c u e n t r a n en relacin de continuid constituyen un solo delito. Con ello, el t r i b u n a l se ve dispensado
rl nrduo t r a b a j o de detalle de asignar u n a pena especial a cada
lili particular y r e u n i r despus todas las penas particulares en u n a
iicria general, como sera necesario en hechos independientes, de
icuerdo al 74. De todos modos, tiene que inferirse de la sentencia
(iK' acciones particulares, de acuerdo al m o d o y n m e r o , c o m p r e n d e
el K'cho continuado (KG. 70 150; 72 168). Especialmente i m p o r t a n t e
i's la determinacin del t r m i n o de la actividad, ya que es decisiva,
|i. i'j., p a r a el p r o b l e m a de la prescripcin y de la amnista (RG. 72
\U y p o r q u e en caso de modificacin de la legislacin, es aplicable
lll liecho total el derecho vigente al t i e m p o del acto de t r m i n o (RG.
6338;62 1).
ll objeto del enjuiciamiento lo constituyen todos los actos particuhires que q u e d a n c o m p r e n d i d o s en la relacin de continuidad (tanii)in los no conocidos) y el fallo que p r o d u c e cosa juzgada respecto
a u n hecho continuado, resuelve todos los actos particulares que pertenecen a l, a u n aqullos que no h a n sido considerados o que n o
eran conocidos.
11.1,1, MI. r ,
unir.
COI.KCITVO)
Los delitos de h a b i t u a l i d a d , profcsionalidad y,comcrcialidad constituyen una unidad de conduccin de vida p u n i b l e (no u n i d a d de accin en sentido e s t r i c t o ) . E n ellos se pena la " e m p r e s a " comecial,
profesional, h a b i t u a l de determinados delitos, como trozo unitario
de conduccin de vida criminal, al utilizarse la empresa delictual sea
como elemento fundante de la punicin o como agravante (cnfr.
!; 144 260, 285 180, 181 a 284 i i ) . La comercialidad
exige
una voluntad dirigida a la repeticin frecuente del h e c h o (RG. 61 51) ;
la profesionalidad,
la intencin de crearse u n a fuente a travs de la
repeticin del h e c h o ; la habitualidad
una tendencia formada a raz
de la comisin repetida (UG. 59 142; BGH. 15 377; al respecto, en forma crtica Bindokat, NJW. 61 1731). Toda accin particular que emana
de esta actitud es una p a r t e no i n d e p e n d i e n t e de la d e t e r m i n a d a conduccin de la vida delictiva (del conjunto de la empresa delictiva),
que es caracterizada por ella y queda abarcada por su castigo. Las
consecuencias jurdicas del acto penal conjunto son las mismas que las
del delito continuado. (Sin embargo, u n acto penal conjunto p u e d e
ser al mismo t i e m p o u n delito continuado RG. 59 142),
A diferencia del delito continuado, no es necesario que se hayan cometido varias acciones particulares, ms bien, desencadena
ya la p u n i b i l i d a d especial, la existencia en u n solo hecho de la
tendencia a la profesionalidad, etc. (distinto ciertamente en el
caso de la h a b i t u a l i d a d ) ; no obstante, el actuar profesionalmente exige el dolo de cometer ms de u n a accin a u n q u e sea
c o n t i n u a d a ; BGH. en Dallinger, MDR. 66 24.
Con esta concepcin absolutamente i m p e r a n t e en la j u r i s p r u d e n c i a
y en la doctrina r o m p i e r o n los tribunales desde RG. 72 164; la comercialidad, profesionalidad y h a b i t u a l i d a d caracterizan nicamente al
autor, no quitan al hecho particular su i n d e p e n d e n c i a : el acto p e n a l
conjunto sera slo u n a creacin de la jurisprudencia y de la ciencia,
pero no de la ley; slo el dolo unitario del hecho continuado podra
crear una u n i d a d de accin (BGH. J 4 2 ) . Esta opinin desconoce que
existe j u n t o a la u n i d a d de accin, t a m b i n u n a unidad de conduccin
de vida criminal (culpabilidad de conduccin de v i d a ) . Ella est
enraizada en la situacin vital que no es una mera creacin teortica
y que est reconocida expresamente por la ley: " d e d i c a r s e " al encubrimiento real y a la usura profesionalmentc ( 260, 302 d) ; "hacer
una profesin" del juego ( 2 8 5 ) . La nueva j u r i s p r u d e n c i a se pone
en contradiccin con el tenor literal y el sentido de la ley.
( iiiiilra
<'ll:i
Hiiiil in;
Il<ll>
CONCURRENCIA DE
ACCIN
(el concurso
I.
ideal)
de
hecho)
.\ u n a y la misma accin p u e d e n serle aplicados diversos tipos delictivos. Yacer con violencia con la hijastra casada constituye violacin
(S 177) e incesto (S 173 inc. 1^). Ninguno de los dos tipos por s solo
liara justicia al contenido de injusto de la accin. Slo los dos juntos lo agotan en todo respecto. El concurso ideal, por consiguiente,
est caracterizado por la circunstancia de concurrir simultneamente
diversos tipos en la valoracin penal de u n hecho, que slo en su
conjunto agotan el contenido de injusto de ste en todo sentido.
Crtica vase Dolma, Z. 61 131 ss.; al respecto Olshausen
73 I.
1. Existe concurso ideal cuando por lo menos una accin lenal de
ejecucin del tipo objetivo de diversos delitos, es idntica. Decisiva
es la identidad (absoluta o parcial) en el tipo oijetivo (coincidencia
o interferencia en el tipo o b j e t i v o ) . P o r el contrario, no es suficiente
si solamente se h a t o m a d o al misujo tienipo la decisin de cometer diversos delitos (RG. 58 116; BGH. J4 109; 16 397; 17 62) o si los diversos
hechos son cometidos al mismo t i e m p o y en el mismo lugar (RG. 57
178) o si con diversos hechos se persigue u n fin uniforme (BCII. 14
109).
El que paga con dinero falso la mercadera comprada, comete
un delito monetario de acuerdo al S 147, en concurso ideal con
estafa (S 263), ya que al poner en circulacin el dinero falso y
la accin de engao, se realizan en u n o y cl mismo acto. P e r o si
el c o m p r a d o r h u r t a al mismo tiempo una mercadera en exhib-
(73)
3 :
lii.
l'iv.i
Al.,
//.
Concurrencia
concurso de leyes)
||
B
Kln,
tliiiiri n o I ' T N
2. de subsidiaridad:
ciertos delitos rigen slo cuando n o se aplica
otra ley n o r m a l m e n t e ms grave, ya sea:
a. p o r disposicin e x p r e s a ; p . ej., el 256 a) en relacin al
263;
b . e n forma tcita, como en los delitos de peligro (foncreto
respecto d los delitos de lesin agravados (p. ej., 221 respecto de
los 211;,212; KG. 68 4 0 9 ) , e n la tentativa respecto de la consumacin (p. e j . , 49 a) en relacin al 4 8 ; el 151 respecto del 146).
E n estos casos se h a b l a t a m b i n de la i m p u n i d a d del h e c h o previo.
Como e n la especialidad u n a tentativa cualificada lleva al concurso ideal con u n delito de peligro c o n s u m a d o (ver supra 1 d ) .
3. de consuncin:
el contenido de injusto de u n tipo c o m p r e n d e
t a m b i n de modo caracterstico el contenido de injusto de otro t i p o ,
de m o d o que el castigo del hecho accesorio se satisface c o n j u n t a m e n t e
con el del hecho principal. Este es el caso:
a cuando u n delito es la forma de comisin n o r m a l de otro, p . ej.,
daos y violacin de domicilio en el h u r t o con fractura e n el sentido
del antiguo texto del 243 I 2 a) (RG. 53 2 7 9 ) , el dao en relacin al
incendio (otra opinin RG. 57 296) ; t a m b i n lesin corporal peligrosa
respecto de homicidio. T a m b i n a q u u n a tentativa cualificada conduce al concurso ideal (ver supra 1 d ) .
b . en el caso del hecho posterior i m p u n e (mejor dicho castigado
c o n j u n t a m e n t e ) . E l delito de aprovechamiento es u n hecho posterior
i m p u n e e n el delito instantneo (en especial de a p r o p i a c i n ) . El lad r n q u e destruye la cosa h u r t a d a , c i e r t a m e n t e p e r p e t r a desde un
p u n t o de vista formal u n d a o , p e r o este hecho es c o m p r e n d i d o p o r el
contenido de injusto del h u r t o , pues ello es slo el aprovechamiento
de la posicin semejante al dueo y que a causa de su obtencin ser
castigado el l a d r n de acuerdo al 242. Lo m i s m o q u e rige p a r a el
h u r t o vale para la estafa, la coaccin, el e n c u b r i m i e n t o , etc.
E l h e c h o posterior, sin embargo, es p u n i b l e
nuevo b i e n jurdico.
cuando lesiona ur
>
real)
llh.'ll.M
|H J\ ,ll l \ J
lll
Li n H o
s VA:
i\ D O
iiiloi c .Hilo ili 1,1 111 II il.iil i'ti i|ui' vive. La i'ctriliiicioii justa de la
1111(111 inlii.ilili- lili ilrirrlio |ir<'scnla aiit; los ojos de lodos el
ilui ili I lici hi) \ irfiiir/.a i-oii ello el juicio tico-social; establece
iiiiiiimii ciilii (I nirrrciinicnto de pena y la pena y posibilita
iliiiiiitc \\ nuior a lomar soljre s la p e n a como justa expiacin
MU r i i l | ) a .
32.
La naturaleza de la pena
I',I momento de la retribucin justa p o n e e n evidencia, por con|i(iii<'ntc, en la determinacin de la pena, el pensamiento de la jusllicia. o sea, el pensamiento q u e el m a l d e la p e n a debe corresponder
la la medida de la culpabilidad (vase 1 3 ) . A pesar de lo difcil e
h m p e r f e c t o que es d e t e r m i n a r esta m e d i d a en el caso concreto, ella
Iroustituye el nico criterio p o r el c u a l d e b e medirse la p e n a (cnfr.
IStratenwerth en Geiger-Stratenwerth, E t h i s c h e Gegenwartsprobleme
lili iheologiscber u n d juristischer Beurteilung, 1968, p p . 23 ss.). A u n
loti contrarios al pensamiento de la r e t r i b u c i n r e c u r r e n finalmente
ms all de la prevencin general, t a m b i n a esta m e d i d a (cnfr.
iNowakowski, Freibeit, Schuld, Vergeltung, 1957, p p . 12, 32; Grnwald, z. 80 9 2 s s . ) .
b) El p r o b l e m a de la impresin de la p e n a : la pena no debe ser
entendida slo e n lo que se refiere a su sentido sino t a m b i n ser
vivida y e x p e r i m e n t a d a como mal. E n este aspecto se dirige a las
funciones profundas del h o m b r e : sentimientos, instintos y aspiraciones.
aa) E n cuanto infliccin de u n m a l i n h i b e los instintos, sentimientos y aspiraciones contrarios al d e r e c h o , de m o d o inmediato
on el autor y m e d i a t a m e n t e en los ciudadanos (aqulla, la intimidacin preventiva especial, sta, la g e n e r a l ) .
b b ) La pena al obligar al autor a u n a t o m a de conciencia, al
trabajo y a u n a vida o r d e n a d a , debe despertar y reforzar en l,
sobre t o d o en las penas privativas de libertad, las tendencias tiles
p a r a la c o m u n i d a d (correccin preventiva e s p e c i a l ) .
Los aspectos de sentido y de impresin d e la pena constituyen
conforme a su n a t u r a l e z a u n a u n i d a d , al igual que el h o m b r e que la
experimenta, a pesar de sus diversos estratos, es u n ser u n i t a r i o .
A m b o s aspectos se p e n e t r a n m u t u a m e n t e , en cuanto el sentido significativo de la p e n a (la justicia de la r e t r i b u c i n ) n o slo predispone
e x t e r i o r m e n t e al autor, conforme a u n adiestramiento, p a r a la impresin de la p e n a (el m a l de la p e n a ) , sino t a m b i n i n t e r i o r m e n t e
y, viceversa, e n cuanto los componentes de la impresin p e r m i t e n
e x p e r i m e n t a r al autor de u n m o d o intenso el sentido comprensible
de la significacin de la pena.'
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Icnriiin iiiih\ rllllall/..lll(>^a^ b^ii tenido, sin end)argo. gran signi>ll en lili |Minlo irii ial; para hi configuracin de la cjfM'Ucin
prii.i. i|iir rlj.i M^iciilan lolaliiKiili' sobre la r(;socializacin del
I 11 la |ii:iiii<a ii.) Iiusta interpretar el sentido de la pena
. 1-1 nial mil c r i d o por la infraccin culpable, cuando la ejecu\u lie i>ti' mal a u m e n t a r la m a l d a d del condenado y su antisolaliiliiiail. \i]>\r i s <-l flefecto constitucional de este sistema, princilliiiiiitc en la pena privativa de libertad, que actualmente abarca
MU lio de nuestro sistema jienal. Los peligros de las penas priva iif. de libertad no slo r a d i c a n en la nefasta influencia de los
ilusos entre s, sino ya en la atmsfera artificial de la privacin
lilirrtad: a travs de la reglamentacin de t o d a la vida en comn
debilita la independencia de los actos racionales y volitivos, por
Biisiguente la propia responsabilidad del preso, disminuyndole su
i|>titu(l social (al respecto I l a r b o d t , Die S u b k u l t u r des Gefnguisses,
i ')7; T h . Hofmann, Jugend im Gefanguis, 1967; E. b . Schmidt, Festn ift. f. Alb. Krebs, 1969). Las teoras individualizadoras tienen el
lili rito de h a b e r sealado la importancia de los componentes de
impresin individual. Se esforzaron por o b t e n e r los medios y formas
|iara hacer desaparecer los desintegradores efectos accesorios de la
pena, y a u m e n t a r p a r a el condenado la chance de reintegracin
I ver al respecto infra S 3 3 ) .
///.
La naturaleza
de las medidas
de
seguridad
Ilrliif mn l ' t N i i ,
Air-
"tUi
' '
'
IV.
Concurso
de penas y medidas
de
seguridad
La distincin esencial entre pena y medida de seguridad no ( encuentra donde generalmente se busca, en su estructura, sino en lu
diferencia de sus razones de justificacin. Ambas, pena y m e d i d a de
seguridad, implican ( p r e p o n d e r a n t e m e n t e ) u n a privacin de libert a d ; en todo caso, en ambas esta privacin debe p r o c u r a r la resocializacin del preso, y esta tentativa n o puede, ni en la u n a ni en la
otra, diferenciarse sustancialmente en su configuracin si quiere ser
prctica y exitosa. P o r lo mismo, la forma de configuracin de la
privacin d e libertad slo p u e d e acusar diferenciaciones insignificantes sea impuesta en forma de pena o de m e d i d a de seguridad. Sin
embargo, cada vez que la privacin de libertad se i m p u g n a como
" p e n a " y que su aplicacin slo pueda justificarse frente al afectado
en razn de la continua disminucin de su autodeterminacin m o r a l y
no de acuerdo al grado de su culpabilidad, nos encontramos ante u n a
"falsificacin de etiquetas". Sera u n a abierta injusticia " p e n a r " con
presidio p o r t i e m p o indefinido a u n pederasta de voluntad patolgicamente dbil, en el cual la desviacin i n n a t a de la personalidad,
por lo mismo inculpable, h a sido a u m e n t a d a p o r u n a dolencia fsica
(TBC a d q u i r i d a en la g u e r r a ) , igualmente inculpable, y q u e lo ha
convertido en u n peligroso delincuente h a b i t u a l (RG. 69 129) ; no
m e n o r que si se hiciera lo mismo con u n tramposo que n o p u e d e
controlarse, o con u n ladronzuelo (RG. 68 9 8 ; Dj. 38 1587, cnfr. tambin los casos RG. 71 255, 73 101, 278, HRR. 39 1555). P o r q u e n o es
su " c u l p a b i l i d a d " la que justifica respecto de ellos la privacin de
libertad p o r t i e m p o indefinido, sino n i c a m e n t e su persistente inestabilidad, o sea, su falta inculpable de la suficiente autodeterminacin tica p a r a la vida social. P e r o cuando a la privacin de libertad
de la medida de seguridad, justificada nicamente por la correlacin
esencial entre libertad interior y exterior, se le pone la etiqueta de
" p e n a " ya no se est t o m a n d o en serio el p r o b l e m a de la justificacin, p o r q u e se le est disfrazando o desconociendo del todo al basar
la llamada "pena de seguridad" exclusivamente en su conveniencia
prctica. El gran peligro del sistema u n i t a r i o , con su exigencia d e
una " p e n a de seguridad" i n d e t e r m i n a d a , est en el r e t o r n o al utilitarismo social p u r o .
\
risi-ii rii 1,1 IHIICMIMII (le \i pi esupiicslos de j)ena y
.1 cli I 'iiiiihiil. ^iiKi I II l;i imicidnd de la ejecucin, al menos
.|iii ~e lelieic ;i hi^ iiiedidaK de s(>giiridad privativas de libertad
Ki.ii la ( M--locli;i de s e g u r i d a d ) . La privacin de libertad, ya
I.- lie una pena o de una medida de seguridad, no puede difeI ^( e-eiic1aliiienle, ya que en ambos casos tiene que ser oporlliii e inlentar una resocializacin. E n vista de que la posibilidad
11 -ixlalizaeiiin se reduce, si despus de cumplida la pena privayn (le libertad tuviera q u e ser i n t e r n a d o en u n nuevo estableciliento. podra evitarse en su mayor p a r t e esta falla m e d i a n t e el
inado "sistema vicarial" de intercambio de pena y medida de seUnlail d u r a n t e la ejecucin, computndose el t i e m p o de la m e d i d a
Mfiuridad al de la pena (en el que como en el artculo 42 del
|)dig() l'enal stiizo el fin del t i e m p o de la pena es el t r m i n o
IIliertad ms p r e m a t u r o ) .
.lescheck, Trat., 8 I, 70 vi 4, 75 vi 1.
Pero esto no se prev en el derecho vigente ni en el futuro
|iara la relacin custodia de seguridad y p e n a : en el derecho
vigente el S 456 b) del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o P e n a l determina que por principio la pena privativa de libertad precede en
su ejecucin a la p r d i d a de la libertad vinculada a la medida
de s e g u r i d a d ; se a d m i t e n excepciones p a r a la internacin en u n
establecimiento de salud o cuidado, p a r a el t r a t a m i e n t o de bebedores o de deshabituacin (pero n o p a r a la custodia de seg u r i d a d ) . P a r a el futuro la 2a. strRG. (ley de reforma penal)
seala que con excepcin de la custodia de seguridad la medida
de seguridad con p r d i d a de la libertad se cimiplir antes que
la pena ( 6 7 ) , luego el sistema vicarial salvo respecto de la
custodia de seguridad. F u e r a de esto el 67 d) de la 2a. StrRG.
(ley de reforma penal) establece p a r a la p r i m e r a imposicin
de custodia de seguridad u n lmite m x i m o de 10 aos.
En t a n t o la m e d i d a de seguridad no i m p l i q u e la p r d i d a
de la libertad, se p e r m a n e c e en la doble va en la ejecucin.
As, se aplica j u n t o a la pena la prohibicin de ejercicio profesional o el retiro del carnet de conducir.
Sobre los escrpulos en el extranjero cnfr. M a n n h e i m , Deutsche Strafrechtsreform in englischer Licht, 1960, p p . 26 ss.
33.
SISTEMA DE PENAS
.13 8
l l i r,v. i i . P > N | .
AlLkia
l i b e r t a d n o tienen una relacin cstreclia (-on la del Derecho Rom a n o o medieval (incluida la c c c ) , ya q u e stas, sea como variedad d e l a pena corporal o de la pena d e m u e r t e aplicada lent a m e n t e , slo a b a r c a n l a t o r t u r a o destruccin fsica, p e r o n o
resocializacin del preso p a r a su reintegracin a la c o m u n i d a d .
A fines del siglo xvi se moriger progresivamente las penas
corporales y perpetuas, consideradas demasiado duras, reemplazndolas por penas d e prisin j u d i c i a l con ayuda del Derecho d e Gracia. Esta tendencia, d e reemplazo d e penas corporales p o r penas de prisin, slo recin vino a ganar fuerza al establecerse e n los aos 1595-1597 e n los dos presidios d e Amst e r d a m , establecimientos en los q u e la p e n a privativa d e libertad pretenda conscientemente r e h a b i l i t a r a l autor p o r medio
de educacin para el trabajo. Los dos establecimientos de Amst e r d a m fueron u n valioso ejemplo p a r a numerosos otros ( B r e nien, Lbeck, Ilambm-g, Kassel, Danzig, 1609-1627). P e r o en el
siglo XVII decayeron la mayora de estos presidios por la explotacin mercantil; sta, a consecuencia del a p r o v e c h a m i e n t o desconsiderado del trabajo de los presos por empresarios particulares. Slo en pocos establecimientos se m a n t u v o la idea d e la
rehabilitacin social; los ms destacados fueron l a "BosenB u b e n - H a u s " , Clemens vii e n R o m a (1703) y el presidio d e
Gante (1775), los cuales estaban organizados bajo el sistema del
trabajo en connin d u r a n t e el da y el encierro individual durant e la noche.
A fines del siglo xviii se inici u n intenso movimiento d e
reforma d e las jirisiones. E l movimiento parti del filntropo
ingls J o h n H o w a r d ( 1 7 9 0 ) ; los primeros resultados prcticos
de consideracin se dieron en EE. UU. E n Pensilvania, el espritu
de los cuqueros condujo, despus de u n p r i m e r ensayo malogrado con la Penitenciara d e Filadelfia (1790) al establecimiento d e la famosa Eastern P e n i t e n t i a r y (1825), d e construccin en forma d e estrella, en la cual se p r e t e n d a u n a conversin i n t e r n a del preso m e d i a n t e el p e r m a n e n t e encierro individual. E n contra del criterio del encierro i n d i v i J u a l perman e n t e , surgi en A u b u r n , New York (1823), la combinacin del
encierro individual d u r a n t e la noche con e l tral)ajo e n c o m n
d u r a n t e el da, con prohibicin de h a b l a r so pena de latigazos.
Inglaterra adopt e n principio e l sistema pensilvnico e n su
establecimiento modelo, Petonville, 1842, convirtindolo e n u n
sistema "progresivo" que llevaba al preso g r a d u a l m e n t e hacia
|II D v i s i o i a l .
I II Mriiiaiia los vigorosos movimientos de reforma alrei i 1 de l!i(M) ( Wagnitz y v. A r n i m ) no tuvieron xito a causa
! I.i- guerras napolenicas. Al resurgir los movimientos de re.111111 III I!i20 se produjo u n a fuerte lucha en t o r n o al sistema
li- eiiileiro (individual o c o m n ) , e n e l cual el sistema de en111 lo iii(li\ idiial, a pesar d e los dos establecimientos hechos
iiioiiiie al modelo de Petonville, e n Bruchsal (1848) y Moabit
IH).9|, V a |)esar de ciertos comienzos legislativos e n su favor,
MU pudo obtener u n triunfo decisivo.
I.l stGB. entreg la regulacin d e la aplicacin de penas, e n
-ii parte esencial, a los distintos Estados. Estos se unificaron
I II 1897 e n principios d e ejecucin comunes d e carcter solaiiienie formal. E n la Escuela Sociolgica d e Franz von Liszt se
propici ms intensamente el movimiento d e reforma de las
[iiisiones m e d i a n t e u n cambio radical e n la configuracin d e
la ejecucin de la pena y por el desplazamiento a im segundo
plano d e la idea de retribucin. Sobre la base de la idea d
educacin d e n t r o d e l marco d e u n a ejecucin gradual d e la
pena, e l preso deba, d e acuerdo a su c o m p o r t a m i e n t o , llegar
a merecer la morigeracin escalonada d e la coaccin penal
(sistema progresivo I. E l tipo de encierro (encierro individual
o c o m n ! se s u b o r d i n a este fin. Estos pensamientos se materializaron e n gran m e d i d a e n los principios acordados por los
gobiernos d e los distintos Estados e n 1823 p a r a la ejecucin
d e las penas privativas d e libertad. De esta ejecucin de carcter educativo d e l a p e n a se a p a r t a r o n n u e v a m e n t e los principios de ejecucin de la p e n a del 14.V.34, colocndose nuevamente e n p r i m e r lugar l a idea d e retribucin. Sin embargo, estos
principios se s u p r i m i e r o n el 22.vii.40 p o r u n a nueva orientacin
definitiva, basada en la prevencin general y en la intimidacin.
La debilidad constitucional d e la pena privativa d e libertad
(v. supra 32 ID h a provocado u n fuerte escepticismo en su cont r a : "Despus de 150 aos de reforma penal, el rasgo preponder a n t e del presente es u n escepticismo frente a toda detencin,
y l a b s q u e d a d e nuevos mtodos adecuados de t r a t a m i e n t o
fuera de los m u r o s " ( G r n h u t ) . Slo se la quiere aplicar como
l t i m a ratio, p o r esa razn la pena privativa de l i b e r t a d de corta
duracin se reemplaza a m p l i a m e n t e p o r la pena pecuniaria (
/.
Las penas
principales
S 70 III 3 ) . c acuerdo a esto, en cuanto todava se |(iii(lc impon e r una pena privativa de l i b e r t a d de corta duracin, ella lia do
remitirse condicionalmente en caso de u n a prognosis de autor
favorable segn el 23 lii (ver infra 4 ) .
Respecto al origen e interpretacin de los 14, 23 n i cnfr.
Horstkotte, Njw. 69 1601; K u n e r t , MDK. 69 705.
P) Posibilidades especiales de atenuacin.
Si el t r i b u n a l atena la p e n a segn su arbitrio, de a c u e r d o a u n a
ley q u e se remite al 15, p u e d e descender hasta el m n i m o legal de
la p e n a c o n m i n a d a o en vez d e la p e n a privativa de l i b e r t a d imponer m u l t a ( 1 5 ) .
Y) E S posible prescindir de la pena c u a n d o las consecuencias del
h e c h o , que h a n afectado al autor, son tan graves, que sera abiertam e n t e equivocado la imposicin de u n a pena, salvo que el autor merezca por el hecho u n a pena privativa de l i b e r t a d superior a u n
ao ( 1 6 ) .
Esto se refiere sobre t o d o a casos trgicos en los que los padree
aparecen culpables de culpa en la nuierte de sus hijos o c u a n d o el
conductor es culpable de culpa en u n accidente del trnsito en el
que m u r i u n pariente.
d) La pena privativa de libertad es t e m p o r a l , cuando la ley n o
conmina con u n a pena privativa de l i b e r t a d p e r p e t u a ; su m x i m o
importa 15 aos, su m n i m o 1 da ( 1 8 ) . ( E l 38 ii de la 2* strRG.
(ley de reforma penal) prev u n m n i m o de u n m e s ) .
Las penas privativas de l i b e r t a d inferiores a u n ao se cuent a n en das, semanas y meses completos; penas privativas de
l i b e r t a d de mayor duracin en meses y aos completos ( 1 9 ) .
El da t e n d r 24 h o r a s , la semana 7 das, el mes y el ao segn
el calendario ( 2 0 ) .
e) La p e n a privativa de l i b e r t a d est ligada al trabajo obligatorio
adecuado a-la persona en u n establecimiento penal.
Con su anuencia el condenado p u e d e ser ocupado t a m b i n fuera
del establecimiento ( 2 1 ) . El prisionero p u e d e ser m a n t e n i d o en
prisin celular, cuando esto es imprescindible por razones i n m a n e n t e s
a la persona del prisionero, especialmente a causa de su salud. La
prisin celular, sin el consentimiento del c o n d e n a d o , no p u e d e exceder de los tres aos de duracin ( 2 1 ) .
f) La libertad condicional, 26.
Despus de que se h a n c u m p l i d o dos tercios de la pena privativa
y simples delitos ([uc se basan en el ansia de hiero (ver al respecto KG. 60 389; BGH. GA. 53 154), la pena pc('uniaria jmcdc ser
elevada a 100.000 DM, y tal pena pecuniaria se puede establecer
junto a una pena privativa de libertad, aun cuando la ley no la
prevea; 27 a ) .
Una base justa e igualitaria para medir la pena pecuniaria,
continuando el desarrollo del sistema escandinavo del da multa,
trae slo la 2^ strKG. (ley de reforma penal) ( 40).
(3) Autorizacin para pago a plazo, ver 28.
Y) El cobro de la pena pecuniaria se realiza de acuerdo a las
reglas del procedimiento ejecutivo; 463 del Cdigo de Procedimiento Penal.
6) Para la liquidacin de penas pecuniarias incobrables el
28 b) prev la ejecucin de trabajo voluntario. 5 28 b ) .
b) Pena privativa de libertad sustitutiva. En lugar de la pena
pecuniaria incobrable se introduce la pena privativa de libertad.
29.
a) Su duracin ha de ser por lo menos de 1 da y a lo sumo de
,1 ao en condenas por crmenes o simples delitos y de 6 semanas en
las por contravencin. Cuando junto a la pena pecuniaria se conmina con pena alternativa privativa de libertad, con un mximo
bajo, la pena privativa de libertad sustitutiva no puede exceder ese
mximo. La pena privativa de libertad sustitutiva slo puede contarse en das completos. 29 inc. 2.
|3) El condenado puede en todo momento detener la ejecucin de
la pena privativa de libertad sustitutiva saldando el monto por pagar
de la pena pecuniaria. 29^ inciso 3.
y) En el caso de que el condenado, sin culpa suya, no pueda pagar
la pena pecuniaria, puede el tribunal prescindir de la pena privativa
de libertad sustitutiva. 29 inciso 4.
c) Es posible la ejecucin de la pena pecuniaria en los bienes hereditarios del condenado si la condena haba adquirido fuerza de cosa
juzgada en vida de ste. 30.
Con razn Maurach (AT. 59 iii c) califica esto de persistencia de la codicia fiscal, a diferencia de lo que acontece en el
101 de la WG. que prohibe la ejecucin de las penas pecuniarias en la herencia.
Confrntese a l respecto zipf. La pena pecuniaria, 1966; asimismo z. 77 526.
I.
I,A M
\s|()N
l'KNA
admisible una suspensin p a r c i a l ; en caso de detencin induf^atoria es posible la suspensin del resto de la pena. S 23 inc. 4.
(3) Pronstico favorable de la conducta social ulterior del conde
nado. T i e n e que p o d e r esperarse de que al condenado ya el solo heclio
de la condena le va a servir de prevencin y que e n el futuro, a u n sin
la influencia de la ejecucin de la pena no cometer hechos punibles.
(Un cambio de conciencia no es exigible, BGH. 7 8; 20 2 0 3 ) . E n este
sentido tienen que considerarse las circunstancias personales, 2.'5
inc. 1.
b) Si se d a n los presupuestos del 23 inc. 1, la suspensin de la
pena es obligatoria (diferente en los casos del inc. 2) ; sin embargo,
no se aplica en caso de u n a condena a pena privativa de l i b e r t a d de
por lo menos seis meses c u n d o el defensor del orden j u r d i c o p i d e
la ejecucin (inc. 3 " ) .
Cnfr. sobre esto H o r s t K o t t e . Njw. 69 1601; K u n e r t , MDR.
69 705.
c) El perodo de p r u e b a va e n t r e u n ninimo de dos aos y u n
m x i m o de cinco aos. D e n t r o de estos lmites, p u e d e , posteriormente, ser a m p l i a d o o acortado (pero no despus de h a b e r e x p i r a d o ) .
Al condenado se le p u e d e i m p a r t i r :
a) instrucciones factibles, que sirvan p a r a la satisfaccin del injusto cometido, 24 a ) , y as: la r e p a r a c i n del d a o , pago de importes a instituciones de utilidad general o a la tesorera, llevar a efecto prestaciones de utilidad general, 24 a ) , inc. 2 ; pero n o la imposicin de pagar las costas procesales (BGH. 9 365; Bruns, GA. 59 193 ss.;
NJW. 59 1393; B a u m a n n , GA. 58 193 ss.).
(3) instrucciones factibles d e n t r o del t i e m p o de duracin de la prueba, c u a n d o esto es necesario para que no cometa ms hechos punibles, 2 4 b ) .
La ley seala instrucciones respecto del lugar de p e r m a n e n c i a , de
instruccin, de trabajo, de vacaciones, sobre el o r d e n a m i e n t o de sus
relaciones comerciales; presentarse al t r i b u n a l u otro l u g a r ; suspender las relaciones con determinadas personas q u e p u e d e n incitar a
la comisin de nuevos hechos punibles, o n o ocuparlas, instruirlas
u h o s p e d a r l a s ; alejarse de objetos que ofrezcan o p o r t u n i d a d p a r a
OIIK-li'i inirMi.. Iie( IKP- |Mnulile~; (niiipllr cot oldigacioties de alitirntii- (i; 2!. Inc. '1" i . \.\\ Idilo easo el (all()f;() s(')l() contiene sugesiioncs .il jiie/,. el (|iie lia de elcfir las iiistriiecioues adecuadas segn
U nittiaei('>ti de cada easo. Instrucciones en el sentido de someterse
t un tratamieiilo mdico o a u n a cura de deshabituacin o de permiHTcr en un hogar adecuado o establecimiento, slo p u e d e n impart TMC con el consentimiento del condenado, inciso 3.
S(- prescindir de las contribuciones e instrucciones cuando el condenado hace la cori-espondiente promesa, cuya observancia p u e d e
r>sperarse, 24 a ) , inc. 4^, y S 24 b ) , inc. 4.
d) Al condenado, c u a n d o sea indicado p a r a apartarlo de hechos
punibles, se le someter d u r a n t e el t i e m p o de p r u e b a a la vigilancia
> direccin de u n asesor de prueba, que est a su lado ayudndolo y
socorrindolo y que controle el c u m p l i m i e n t o de contribuciones e
instrucciones, o bien, de las promesas. Este informar al t r i b u n a l sobre la conduccin de vida del condenado, S 24 c ) .
Al suspenderse una pena privativa de libertad de ms de nueve
meses p a r a u n condenado m e n o r de 27 aos, deber ordenarse, por
regla general, la asesora de p r u e b a , 24 c ) , inc. 2"?.
e) La suspensin de la pena se revoca c u a n d o se comete u n hecho
p u n i b l e d u r a n t e el t i e m p o de p r u e b a , por infraccin persistente o
grosera de las contribuciones o instrucciones o p o r q u e el condenado se
sustrae insistentemente a la vigilancia y direccin del asesor de prueba, 25.
Se prescindir de la revocacin c u a n d o es suficiente con prolongar el perodo de p r u e b a o i m p a r t i r nuevas contribuciones o instrucciones, 25, inc. 2".
No se reembolsarn las prestaciones del condenado para el cumplimiento de contribuciones, instrucciones o promesas, pero el trib u n a l que dispuso la revocacin de la suspensin de la pena p u e d e
c o m p u t a r a la p e n a prestaciones u ofertas realizadas, 25, inc. 3^.
f) Si n o se revoca la suspensin de la pena, al t r m i n o del perodo
de p r u e b a se remite la pena. T a m p o c o en este caso se reembolsan
prestaciones del c o n d e n a d o p a r a el c u m p l i m i e n t o de contribuciones,
instrucciones o promesas. El t r i b u n a l p u e d e ordenar que slo se
p r o p o r c i o n e informacin limitada sobre la condena, 2 5 a ) .
La 2^ strRG. (ley de reforma penal) prev en los 5 9 ss. fuera de
la suspensin a p r u e b a de la pena ( 56 ss.), la advertencia de rcr
serva de la p e n a ; c u a n d o expira con xito el t i e m p o de p r u e b a permanece l advertencia; el hechor queda sin antecedentes penales.
//.
Penas accesorias
hecho
y consecuencias
accesorias
del
punible
P R O H I B I C I N DE CONDUCIR
(37)
3.
II
E L COMISO ( 40-42).
1 ) | u n Kii
P f Ni.
Al.IN
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4.
.,,
i.. , . r,
^ '. I
I.A CONFISCACIN
III.
Apndice
La suma que se paga al lesionado no es u n a pena, sino xma indemnizacin p o r daos y perjuicios ( 188. 2 3 1 ) . Sobre esto K e r n ,
Mezger-Festchrift, 407 (ver infra, 42 IV 3 ) .
34.
/.
LA
MEDIDA DE LA PENA
La determinacin
legal de la pena
e) E n todos los casos de comiso y de inutilizacin en cianplimiento del artculo 14, iii de la Ley F u n d a m e n t a l se prev en el 41 c)
una indemnizacin.
f) Una responsabilidad del rgano de acuerdo al 50 a ) , prev el
42 (ver supra, 15 i 3 ) .
3 & 2
3.
)i h
DK \.\
l'i v * i
Ai.iM*
IM;\A
//.
a) Causas de atenuacin
de la pena: tentativa ( 44) ; complicidad ( 49) ; participacin en los casos del 50, inc. 2 ; j u v e n t u d
en los 4 ss. .GC: i m p u t a b i l i d a d disminuida en el 5 1 , inc. 2, y
55, inc. 2. Una posibilidad especial de atenuacin de la p e n a contiene el 15 b ) , (ver s u p r a 33 I 2 (3). Todas estas causas de atenuacin de la pena no modifican la naturaleza del delito segin el i 1 (ver
supra, 4 II I b ) .
de la pena.
H'iKt
(Ir ln
IJ (iplii tu tan
En relacin a la historia
des Sonderausscliussen des
form (Actas de la comisin
forma p e n a l ) . V. W a h l p e r ,
2791 ss.
FACTORES GENERALES
("OBJETIVOS")
FACTORES INDIVIDUALES
("SUBJETIVOS")
a) El grado de culpabilidad individual. Son decisivos especialm e n t e (cnfr. 13, inc. 2^) : los motivos y los fines del h e c h o r ;
el nimo, que ge desprende del hecho y la voluntad empleada en el h e c h o ; el grado de la c o n t r a r i e d a d al d e b e r ; el
m o d o de ejecucin y los efectos resultantes del hecho (a este
respecto, con fundamentacin dudosa BGH. 10 260; j z . 58 173
con nota de H e i n i t z ; Lang-Hinrichsen, GA. 5 7 1 ; z. 73 210) ; la
vida anterior del hechor, y sus circunstancias personales, su situacin econmica, como t a m b i n su conducta despus del
hecho (BGH. 17 143), especialmente sus esfuerzos en r e p a r a r
el daio causado (Kln, NJW. 60 1941), mientras q u e el h e c h o
de negar slo debe interesar p a r a el examen de la personalidad
y la persistencia de la v o l u n t a d ; BGH. I 104; N J W . 61 8 5 ;
Giinwald, NJW. 60 1941.
b) Adaptacin individual de la pena al autor.
a) La pena d e b e ser adecuada al autor individual. Una misma p e n a (eventualmente reclusin) p a r a el mismo hecho puede ser p a r a u n o de los autores u n episodio corto, nico en su
vida (ly, p o r lo t a n t o , j u s t o ) , e n cambio, p a r a otro, p o r el cont r a r i o , (eventualmente u n e m p l e a d o ) p u e d e significar el fracaso de su vida (y p o r ello ser i n j u s t a ) .
11 iiuiiit (Iclic -ci I c i c p t i v o a la |i<tKi (Brnns, .Straf<Hiiii(;wt( ( lil. |i. I 101: il aiilor pii('(l<' ser insensible (RC.
i", id'h I |i. ej.. pena pecuniaria I i) hiperscnsible para u n a
pi lili (lelii m i n a d a I as liajo ciertas circunstancias, respecto al
piesidio. <| l o n d e n a d o por p r i m e r a vez, en oposicin al que h a
jclii ( (indenado a n t e s ) . Las consecuencias del delito en el Dere' lio Penal de menores son especialmente diferenciadas en relarmn a la [lersonalidad (ver infra, 36 IIl). Cuando el autor
en insensible para toda pena considerada como retribucin jusla. (lelii-n incorporarse en forma c o m p l e m e n t a r i a medidas de
Ncfuridad.
Sin embargo, todos estos factores no estn entre s en una
armona preestablecida, sino en una relacin de intensa tensin.
Solire el m o d o en que ellos p u e d e n guiar al juez para la determinacin de la pena concreta, el T r i b u n a l S u p r e m o del Reicb no desarroll n i n g n principio f u n d a m e n t a l , salvo el hecho de adoptar la
llamada " T e o r a de la Conciliacin" de los fines de la pena (RG.
')8 109; 61 417). P o r el contrario, el T r i b u n a l Supremo Federal
(BGH. 7 2 8 ; 20 264) h a elaborado u n a teora del marco penal ("Teora del mljito de aplicacin") : en conformidad a ella, no debe
traspasarse el lmite de la pena conforme a la c u l p a b i l i d a d : sin embargo, n o hay u n a m a g n i t u d fija de esta pena, sino solamente u n a
serie de penas conforme a la culpabilidad, en u n mbito linritado en
sil extremo inferior por u n a pena que ya es adecuada a la culpabilidad
y en el superior p o r u n a p e n a que todava es conforme a ella; dentro
de este marco, el juez p u e d e fijar la p e n a concreta t o m a n d o en consideracin los otros fines do la p e n a (prevencin individual, prevencin
general, m a n t e n c i n de la lealtad al derecho) (as ya Berner, 1845,
Arch. Crim. Recht p p . 163 ss., Adolf Merkcl, L b . 69 y v. H i p p e l ,
I 502 ss.). E n contra de esta teora D r e h e r , j z . 67 41 ss. De acuerdo a
D r e h e r , la determinacin de la pena justa es u n acontecimiento histrico y precisamente el resultado de u n acto social creador del juez.
D e t e r m i n a n t e p a r a ello es, p r i m e r a m e n t e , el marco penal legal; la
fijacin ms precisa resulta de la tradicin judicial, por lo p r o n t o de
la j u d i c a t u r a en general y despus de la escala de medida personal
del juez i n d i v i d u a l ; adems, la pena d e b e adecuarse a la c o m u n i d a d
social, de m o d o que t a n t o el pueblo como el querellado mismo la
p u e d a n aceptar como ajustada; finalmente todo el proceso se stibordina al valor justicia como ltimo y s u p r e m o principio gua. E n el
hecho, en esta concepcin, queda abierto el p r o b l e m a de acuerdo a
///.
Agravacin
( 17)
||(ii 1(1 .1 I |uii ili 11 ir (iiliaixili- :\ Miitor t[ir no le sirvieran de lecTe'iii lii- ( iiiiilrii.i-. .iiili I iiiii"-. sdld |nic(le verificarse en el caso concreto
I .1 ciiiiilcii;! a una pena conjunta vale como una sola condena. Coiiici [icua <iiiii|il(la, en ei sentido del inciso 2, se considera t a m b i n la
ilclciicii'iu indagatoria o cualquier otra privacin de l i b e r t a d q u e se
li.iMi <()mi)iita<Jo p a r a los efectos de u n a p e n a privativa de l i b e r t a d
I JIK'isO 3'-').
Ti.
I'KK.SCRIPCIN D E L A REINCroENCIA
II ti hecho anterior no se considera, c u a n d o e n t r e ella y el hecho posterior, el autor h a vivido ms de 5 aos en libertad.
Por esta razn n o se c o m p u t a en el plazo el perodo en el cual el
autor, por orden de la a u t o r i d a d , h a estado e n u n establecimiento (en
el pas o en el extranjero) bajo custodia (inciso 4 ) .
IV.
J.
Apndice:
prescripcin
indulto
PRESCRIPCIN
b ) h a b e r sufrido p o r u n o o varios de dichos hechos u n a pena privativa de libertad de u n a duracin de 3 meses a lo menos.
La ley distingue:
a) La prescripcin del ejercicio de la accin respecto de hechos
que todava no h a n sido fallados por sentencia firme ( 6 7 ) . Los
plazos de prescripcin estn graduados de acuerdo a la gravedad abstracta del hecho p u n i b l e ( 6 7 ) .
Los plazos de prescripcin fueron a u m e n t a d o s en la 2? strRG. (.
78), el plazo p a r a el genocidio fue s u p r i m i d o ( 220 i i ) , el correspondiente al delito de homicidio calificado a u m e n t a d o de 20 a 30 aos.
Esta reglamentacin p a r a el homicidio calificado y el genocidio fue
puesta ya en vigencia por la 9^ ley modificatoria penal de 4-8-69 con
el efecto desde el 5-8-69.
2. Si el autor comete, entonces, u n h e c h o p u n i b l e doloso conminado con p e n a privativa de libertad, cuyo lmite m x i m o alcance a lo
menos u n ao o ms, y se le p u e d e
3.
La prescripcin p u e d e empezar a correr slo a partir del mom e n t o en que h a b r a p o d i d o ser ejercida la accin penal (cnfr.
171, inc. 3 " ) . A p a r t i r de este principio hay que e n t e n d e r el
67, inc. 4", segn el cual la prescripcin comienza desde el tr-
M i> li' ).ill.i lie (Miilc r lili im|)i<lcii el trascurso de la prescripcin I d'* i ; iilirr islii i'.i.ii. 2(1 248. La |)rcscripciii tam])in se
dcticiK- (lur.inlr c I [jci KIIIII (Ir pasividad de los tribunales (cnfr.
i; 203 H(.li.i ; pci liiir< I- a este caso, aqul en que a raz de situacionfH jxiliticus, la persecucin penal n o es llevada a efecto en
contra de las rcscripciones legales (cnfr. t a m b i n BGH. J7 3 9 5 ) .
I)) La prescripcin de la ejecucin de p e n a s impuestas por senl.-ncia firme ( 70-72).
Los trminos de la prescripcin de la ejecucin h a n sido fijados
de nuevo por la 2^ ley de reforma p e n a l ( 7 9 ) .
Los efectos d e la prescripcin no se explican n i c a m e n t e por la
desaparicin progresiva de las p r u e b a s , sino por la paulatina extincin de la necesidad punitiva en v i r t u d del trascurso del t i e m p o . P o r
lo mismo la prescripcin tiene por lo menos u n carcter d o b l e : ea
t a n t o causal de extincin jurdico-material de la pena, como obstculo procesal para la persecucin.
Fraik, 66 ii; Von H i p p e l ii 558; RG. 46 274; 59 197;
Schwarz-Dreher, 66 1; Jescheck, T r a t . 8 2 ; diferente, en el
sentido de m e r o obstculo procesal, RG. 76 160; BVerfc. 1 4 2 3 ;
NJW. 69 1059 (1061), BGH. 2 306; 4 384; 8 270; Olshausen, 66
I; Jagusch LK 66 i; Schnke-Schroder, 66 Nr. 3 ; cnfr. Lorenz,
Die V e r j h r u n g , 1955.
2.
E L INDULTO
35.
La p e n a es retribucin por u n injusto c o m e t i d o ; las medidas de segur i d a d son una proteccin de la c o m u n i d a d frente a futuros hechos
penales de personas peligrosas: ( 42 a - p ) . La reglamentacin i n t r o ducida p o r la Novela de 24 de noviembre de 1933 que proviene .mater i a l m e n t e del P . 1930, sigue el sistema dualista de la separacin de
/.
(42b).
a) Internacin de
inimputables
IK.II. .i 2H7 : en ( m i l i n M e s e .
de personas
con imputahilidad
disminuida
( 42 b ) .
RES Y DE DESHABITUACIN
SON
42
C)
PRESUPUESTOS Q U E :
L A INTERNACIN
65).
L A INTERNACIN DE SEGURIDAD (
42e).
Se i m p o n e al delincuente reincidente reiterado por una predisposicin ntima. Es la realizacin de u n a antigua exigencia de la poltica criminal, desde que Liszt en 1882 exigi en el p r o g r a m a de
M a r b u r g o la inocuizacin de delincuentes incorregibles ( m e d i a n t e
u n a p e n a i n d e t e r m i n a d a ) , y Carlos Stoos a p a r t i r de 1893, en los
proyectos suizos, seal el camino del sistema dualista de la coniplementacin de la pena m e d i a n t e la m e d i d a de seguridad.
H a sido i m p l a n t a d a t a m b i n en legislaciones extranjeras, pero en
E u r o p a parece imponerse u n a tendencia a reemplazar la internacin de seguridad por medidas de seguridad de orientacin teraputica (Escandinavia) o por la pena i n d e t e r m i n a d a ( I n g l a t e r r a ) .
Vase sobre la problemtica actual B r c k n e r , RZ. 55 2 9 1 ;
D r e h e r DRZ 57 5 1 ; H e l l m e r , Der Gewohnheitsverbrecher u n d
die Sicherungsverwahrung, 1961; G r n w a l d , 2, 76 640 ss.; D.
Schadert, "Kriminologische U n t e r s u c h u n g e n an Entlassenen
Sicherungsverwahrten" Diss. Gottingen 1963.
La ley de 24.11.1933 sobre delincuente h a b i t u a l ligaba la imposicin de la internacin de seguridad a la condena del autor como
" d e l i n c u e n t e h a b i t u a l peligroso". Este concepto poco claro y anter i o r m e n t e desconocido lo interpret la praxis (RG. 68 154; BGH. 1
loo) m e d i a n t e el elemento de la predisposicin, siendo indiferente
si la predisposicin descansaba e n una propensin caracterolgica
o si h a b a sido a d q u i r i d a p o r la prctica, decisivo era si involucraba
< UKii .jiic cxihtaii dos roiidciiiis. pero que s(n reunidas con posterioridad, dr acuerdo al S 460 sli-o.. en una pena conjunta 42 e) inciso 3 " ,
i i 7 inciso [l'>.
c) A u n q u e falten los requisitos sealados en a y |3 (condena anterior y privacin de l i b e r t a d ) p u e d e imponerse internacin de seguridad j u n t o a la pena en las circunstancias de la cifra 3 (supra y ) , si
el h e c h o r h a cometido tres hechos punibles dolosos, por los cuales h a
merecido u n a pena privativa de l i b e r t a d de u n ao a lo menos en
cada u n o y si ha sido condenado por u n o o ms de dichos hechos
a u n a p e n a privativa de l i b e r t a d de 3 aos a lo menos (inciso 2 ) .
Esta imposicin facultativa de la internacin de seguridad, de
acuerdo al inciso 2"?, t o m a en consideracin el hecho que u n peligroso autor en serie h a y a logrado evadir la condena y el cumplim i e n t o de la pena por sus hechos punibles.
5.
DURACIN Y CUMPLIMIENTO
TIVAS DE LIBERTAD
DrRKIlO
Pf,*!.
AllM
//.
1.
( 42
(42
m-o)
1)
La prctica h a i n t e r p r e t a d o en forma amplia los hechos punibles q u e justifican el retiro del permiso p a r a conducir: no
slo los delitos del trnsito p r o p i a m e n t e tales (incluyendo las
contravenciones), sino t a m b i n , por e j e m p l o , el t r a n s p o r t a r el
b o t n de u n h u r t o (BGH. 5 179), la violacin en u n automvil
(BGH. 7 165; en forma restricta Jz. 69 3 0 3 ) , incluso engaos co-
16
fl
\ i rstin
metidos ai)rovc(liiitidoso de la posenin de un awlo o para ol>tencr un auto (BGH. 5 179; 17 2 1 8 ) . El autor, al conieler el bcclio, n o necesita h a b e r conducido por s mismo el auto (BGH.
iO 333).
La condena a u n a pena no es (ya) necesaria, de m a n e r a que
es posible la m e d i d a , a u n cuando en la condena se prescinda
de una pena, igualmente en la imposicin de medidas educativas o correctivas o en la decisin de culpabilidad segin el
27 JGG., y aun en caso de que se decrete i n t e r n a m i e n t o de
seguridad.
La apreciacin del hecho es decisiva p a r a el p r o b l e m a de si el
autor es inepto p a r a la conduccin de u n vehculo. Slo se recvirre
a la personalidad del autor en la m e d i d a que ello sea esencial p a r a
formarse u n juicio del h e c h o . P a r a el difcil p r o b l e m a que presenta
el concepto de aptitud, el inciso 2" p r e t e n d e dar orientacin interpretativa: se h a de a d m i t i r " p o r regla general", la a p t i t u d insuficiente cuando el autor h a cometido u n delito previsto en los 315 o
316, o cuando se incurre en delito de fuga de accidente del trnsito
( 142), no obstante el autor sa>er o p u d i e n d o saber que a raz
del accidente h a m u e r t o una persona o h a sufrido lesiones de consideracin o se ha provocado un perjuicio considerable en cosas ajenas
o se h a cometido alguno de estos hechos en estado de embriaguez
total ( 330 a) (inc. 2? N*? 1-4).
El permiso de conducir caduca con la sentencia f i r m e ; la
licencia de conducir es r e t i r a d a con la sentencia (inc. 3^).
J u n t o con el retiro del permiso p a r a conducir, el t r i b u n a l
d e t e r m i n a la prohibicin de obtener u n nuevo permiso, ya sea
p e r m a n e n t e m e n t e o por u n t r m i n o de seis meses a cinco aos
( 42 n ) . Si el autor no tiene el permiso de conducir, slo se
decreta la prohibicin de obtenerlo. La prohibicin p u e d e limitarse a determinadas clases de vehculos (inc. 2 ) . P u e d e suspenderse antes del t r m i n o , pero no antes de seis meses, si la
falta de aptitud h a desaparecido (inc. 7"?).
El I l l a Stpo hace posil)le u n retiro provisorio; sobre su
computacin al m n i m o de la prohibicin, cnfr. inc. 4.
Si en los liltimos tres aos anteriores al hecho, se h a decretado u n a prohibicin en contra del autor, la extensin m n i m a
ser de u n ao (inc. 3^).
Sobre el retiro de documentos de conduccin extranjeros
cnfr. 42 o ) .
///
I
DixposK
iitiu's
lomiiiics
OTRAS DISPOSICIONES
36.
MEDIDAS
PENAS D E N T R O
DEL
EDUCATIVAS,
DERECHO
MEDIOS
PENAL
DE
CORRECTIVOS
MENORES
La ley de t r i b u n a l de menores de 16 de febrero de 1923, que signific la p r i m e r a irrupcin de las ideas m o d e r n a s referentes al Derecho
P e n ^ l de menores sobre la base de las teoras de Liszt, h a sido en
p a r t e perfeccionada (implantacin del arresto para menores y de la
condena i n d e t e r m i n a d a ) y t a m b i n en p a r t e modificada (antepo-
P i n i t M o Vw!^kt. Al.KM>
sicin del castigo a la educacin) por la ley del T r i b u n a l de Menores del Reich del 6 de noviembre de 1943. La ley de t r i b u n a l de
menores del 4 de agosto de 1953 (modificada l t i m a p i e n t e por la
ley del 11 de agosto de 1961) adopta progresos introducidos p o r la
ley del t r i b u n a l de menores del Reich en el antiguo sistema de la
ley de t r i b u n a l d e m e n o r e s de 1923, al d a r antelacin a la educacin.
La innovacin de m a y o r i m p o r t a n c i a es la inclusin de los "semia d u l t o s " dentro del Derecho P e n a l de menores y la introduccin de
la suspensin condicional de la pena. Cnfr. Dallinger-Lackner, K o m m e n t a r z u m rcG, 2^ e d i c , 1965; Schaffstein, Jugendstafrecht, 2 ' edic.
1966; Schaffstein, Weg u n d Aufgabe des Jugendstrofrecht, 1968.
/.
Significacin
los
menores
! MtCAtn
ni
MKftURRI
liit!' ]">' fllc", ilclii- iis|i()ii(|iT, por priiiiipio, de sus liechos punililr iiiiii iii c (>iiininil;iil. Sin iTrd)argo, el contenido de culpabilidad
ili- Kii lii I iio i-^ iiicMor ()in' fl de u n a d u l t o , debido a la situacin
I "p'<Miil. xxiiil y anmica, de la puljertad. P o r lo dems, el m e n o r
NHIIIVJ iicicsila de educacin y est apto para ella. P o r eso, las
1 iiri-rciiciicias jurdicas del hecho p e n a l d e u n m e n o r deben ser
iliteMminada en alto grado por la idea de educacin y su eleccin
(lil)i- ser a d a p t a d a a su personalidad. Ya que las peculiaridades de
1.1 juventud, en general, no p u e d e n estar enmarcadas dentro de lriiiicM d(^ edad fijos, la nueva ley de t r i b u n a l e s de menores incluye
dentro del Derecho P e n a l de menores a los ain inmaduros "semijulultos".
//.
mbito
de
menores
Penal
///.
Consecuencias jurdicas
anloga l
a) Dar instrucciones,
del m e n o r ( 10).
arresto prolongado, pero difcilmente la imposicin de un arresto prolongado poco despus de haberse expiado otro igual.
Consideraciones comunes a los puntos a) y c): las medidas correctivas no tienen el efecto jurdico de la pena; el autor no queda
con "antecedentes penales", no es inscrito en el Registro Penal y la
medida no puede servir de fundamento para el caso de reincidencia
( 13, inc.39).
Sin embargo, se inscriben (tambin las medidas educativas)
en un fichero de educacin del Tribunal, siempre que no se
impongan junto con una pena.
Materialmente, el arresto para menores es una pena (as, en
forma convincente Lange, Problme, pp. 55 ss.; disiente Schaffstein, p. 74).
3. La pena para menores consiste en la privacin de libertad
en un establecimiento penal para menores; se aplica, ya sea cuando
la pena es necesaria debido a la gravedad de la culpabilidad en
esto no deben jugar rol alguno los aspectos de prevencin general
(BGH. JK. 54 149), ya porque las medidas educativas o correctivas
son suficientes para su educacin en virtud de las inclinaciones nocivas manifestadas por el menor con motivo del hecho ( 17). BCH.
16 261.
La pena de menores es la nica pena de carcter criminal
del RJGC. No se admite pena de multa ni de prisin, como tampoco la privacin de los derechos civiles honorficos, ni tampoco la inhabilitacin para ejercer cargos pblicos, ni la vigilancia policial ( 6).
La condenacin a pena de menores puede ser de durain determinada o indeterminada.
a) El mnimo, sin considerar los marcos penales del Derecho Penal
general, es de 6 meses, el mximo de 5 aos. En caso de crmenes,
para los cuales en el Derecho Penal general se aplica pena de presidio de ms de diez aos, la duracin mxima es de 10 aos. En la
aplicacin de la pena debe el juez considerar especialmente la funcin educadora de la pena de menores ( 18).
El 18 es una trasgresin profunda del principio de la determinacin legal de la pena. En la prctica, la consideracin
H^
Wc
1)) La pena de menores de duracin indeterminada puede aplicaria el juez cuando se hace necesario un mnimo de 6 meses y un
mximo de 4 aos y cuando no se puede prever, por las inclinaciones nocivas (criminales) manifestadas en el hecho, qu duracin
penal es requerida para educar al menor a una vida recta mediante
la ejecucin de la pena ( 19). Sobre esto, Heinen, MDR. 54 264.
Creifelds, GA. 54 289.
En la sentencia puede el juez aumentar el mnimo y reducir
el mximo, debiendo mediar entre el mnimo y el mximo un
margen de 2 aos (19 il).
La pena para menores de duracin indeterminada se transforma en una de duracin determinada al salir el menor en
libertad ( 19 m, 89).
4. La suspensin condicional de la pena es posible como suspensin de la imposicin de una pena de menores o suspensin de
la pena de menores ya impiiesta.
La primera ha de considerarse cuando an no se puede dictar
un juicio definitivo de las tendencias nocivas del menor; la ltima
debe reemplazar en forma preponderante el discutible poder educativo de la pena-privativa de libertad de corto tiempo. En general
ver Potrykus, MDR. 54 456.
a) Se ha de suspender la imposicin de una pena de menores
( 27)- cuando despus de agotarse la investigacin, no se puede
juzgar con certeza si del hecho se revelan tendencias nocivas de
consideracin por parte del menor, que hagan necesaria la aplicacin de la pena de menores. En este caso, el juez determina la culpabilidad, pero suspende la decisin sobre la imposicin de la pena
de menores por un perodo de prueba determinado ( 27). El mnimo del trmino de prueba es 1 ao, el mximo de 2. Posteriormente puede ser rebajado al mnimo o extendido al mximo. Entretanto, el menor est sometido a la vigilancia de pruebaj 29' (vase
puntos b) y 6).
V.
1. Medidas educativas y medidas correctivas, igualmente varias medidas educativas o varias medidas correctivas, p u e d e n ser ordenadas
conjuntamente, con excepcin de la educacin benfica j u n t o al
arresto de menores ( 8 l ) .
Conjuntamente con la pena de menores se p u e d e n impartir instrucciones, ordenar la asistencia educacional e i m p o n e r deberes especiales, no en cambio educacin benfica u otros medios correctivos.
La educacin benfica se i n t e r r u m p e d u r a n t e el tiempo de la vigilancia de p r u e b a 8 i i ) .
E n lo dems, puede el juez aplicar, j u n t o a las medidas educativas, medidas correctivas y pena p a r a menores, las penas accesorias y consecuencias accesorias admitidas respecto de u n
menor.
2. E n caso de p l u r a l i d a d de hechos se deben fijar slo de modo
u n i t a r i o inedidas educativas, medidas correctivas o p e n a de menores.
Sin embargo, se p u e d e n combinar dentro de los marcos que permite
j 7 o
DERKCMO PiNAi.
el 8, medidas educativas, correctivas y penas de menores de distinta clase. El limite legal mximo del arresto de menores y de !;i
pena de menores no debe sobrepasarse ( 3 1 ) . Sobre la determinacin ulterior de la consecuencia unitaria del injusto de varios hechos
penales de menores, cnfr. 31 ii, iii (Koln, VRS. 23 386).
V.
INDICIA Di:
AUMI
Alx-Trario ictus
Abolicin
Al-Hjrto
Absorcin, principio de la
Accesoriedad de la participacin
Accin, capacidad de
Accin, concepto de
de los hegelianos
-
del Derecho Natural
causal (naturalstico)
final
Social
Accin con tendencia a evitar el
resultado
Accin, deber de realizar una
Accin, desvalor de
Acciones de corto circuito
Accin de defensa
Accin, direccin de la
Accin, medios de la
Accin, modalidades de la
Accin, momentos subjetivos de
autor de la
Acciones pasionales
Accin, sentido concreto de la
Accin,, teora de la
Accin, tendencia especial de
Accin "Tpica"
Accin, unidad de
Aaio libera in causa
Actos de ejecucin
Acto penal conjunto
Actos preparatorios
Acumulacin, principio de la
Adecuacin, teora de la
Adecuacin causal
Adecuacin Social
Advertencia con reserva de la
pena
Agent provocateur
Agresin en la legtima defensa
Agresin ilegtima
Alevosa
Amibito de validez
Amenaza
MAri:i<iAs
107 s
359
132 s, 173, 266
319
146, 161 ss, 172 ss
" 277 s
53 ss
59 ss
__ 59 s, 184
5-9, 182
61 ss, 69, 92, 144, 182, 192
50 s, 53 ss, 63 s, 89 ss, 94 s,
142 s, 158 s, 161 ss, 184 ss,
200, 231 s
184
291
276 ss, 283, 292 ss
11 ss, 91 s. 141, 182 ss
219
122 s, 125 s, 134
204
54 s, 93 s, 98 s
93 s
133 ss, 145, 172 s
129 s, 153, 212, 219, 224,
226
153
53 ss
115
179 s
308 ss
220, 252
. 262 ss
316 s
. 109, 178 s, 260, 262 ss
. 18, 353
70 s, 107, 188
70 s, 107, 188, 245
83 ss, 107, 235
, 347
167
122 s, 235
123 s, 191 s
115
43 ss
252,
Amnista
Amonestacin
Analoga
Animo, Derecho Penal del
Animo, momentos de
Animus auctoris
Ansia de lucio
Antijuridicidad
Antijuridicidad de la agresin en
la legtima defensa
Antijuridicidad objetiva
Antinormatividad
Anulacin de la accin
Aplicacin correspondiente
Aprobacin
Apropiacin
Apropiacin indebida funcionara
Aprovechamiento, delito de
Aptitud para la conduccin de
vehculos
Armas,-derecho para el uso de
Arrepentimiento activo
Arresto corto
Arresto en tiempo libre
Arresto para menores
A sabiendas
Asesor de prueba
Asistencia educativa
Asocial
Asperacin, principio de la
Ausencia de tipo, teora de la
Ausencia de valor del tipo
Autoayuda
Autolesin
Autora
concepto extensivo de autor
concepto 'restrictivo de autor
concepto final de autor
Autora concomitante
Autora mediata
Autor por conciencia
Autor por conflidto
Autor por tendencia
Auxilio necesario
Auxilio necesario del Estado
359
373
35 ss, 38 s
116, 259, 267
115 s
156 ss
73 ss, 77 s, 89 ss, 116 ss,
183 ss, 185, 196, 197 ss,
234 ss, 283, 302
123 s, 191 s
60 s
76, 116 ss
359
38
140
140
94, 172
322
368
49, 137
170, 179, 274 ss
373
373
325, 373
105
347, 366, 376
373, 377
19
324
268
74 s , 79 s.
123, 135
148
142 ss
144, 147
143, 147
145 s
159
146 ss, 160, 253
246 s
18, 353
181, 212, 363 s
128
128
B
Balanceamiento de los
jurdicos
Bien jurdico
personalsimo
bienes
126 s, 131 ss
12 ss, 16 ss, 91 s, 247, 313
313 s
negativas
Carolina
Castracin
Causales de exculpacin
Causales de justificacin
120, 234 s
94, 112, 145, 150, 172 ss
286 ss
120 .
24 s, 37
139. 335
40. 218 ss. 248 s
40, 76, 78 ss, 116 ss, 192,
196, 227. 235 ss, 283, 302
Causalidad adecuada
Causalidad, teora de la eauivalencia de las condiciones
Ceguera jurdica
("hostilidad al Derecho")
Centro del yo
Ciberntica
Ciencia del Derecho Penal
Circunstancias agravantes de
la pena
Circunstancias atenuantes de
la pena
'
66 ss
225
204 s, 211
58
11, 210
-descriptivas
expresadas en forma negativa
negativas
normativas
Coaccin
Co-autora
^sucesiva
Codicia
Cognoscibilidad de la
antijuridicidad
221 ss
133
133 256 s, 283 302
59, 279 s, 285 ss, 301
320 349 &
4 i ; 187, 288 s
156 160, 161, 162, 164
170 ss, 303 s, 309
120
221 ss
11 ss, 30 ss
144, 147
145 s
143 s, 147
('onvcncin ''iiropca de
Derechos Humanos
Crimen (divisin tripartita del
deliro)
Criminalidad
Criminalidad ocasional
Crueldad
Cuadro o criterio rector para
complementar los tinos
abiertos
Cuidado. requerido
lesin del
Culpa
consciente
historia dogmtica
inconsciente
'jurdica
Culpabilidad
126
32
18 ss
18, 332
115
91 .
78 5S
96, 224 s, 282,291
218
113, 221 ss
308 ss
320 ss
38, 87 s, 105
172 ss
212 ss, 311, 314,316
51 ss, 276
74, 34
351
256
120
109
110 ss
243 s
110
137 ss, 196
134
141
322 s
160, 260 ss. 275
33, 343
30 s,320
concepto normativo
concepto psicolgico
causales de exculpacin
causales de aitenuacin
elementos de la
elementos especiales
de autor
por el caraer
principio de
presupuestos existenciales de
la reprochabilidad
principio valorativo ticosocial
teora de la
tipo de la
182 ss
226
61 ss. 79 ss, 87. 161 ss,
192, 196 ss, 215 ss. 230
ss, 244 s, 248 ss. 283 s,
302 ss, 353 ss
198 ss
198 -ss
2 0 1 , 214 ss
227 ss
221 ss, 227 ss, 230 ss
82 s
120
105, 317 ss
319
324 s, 377 s
CH
Chantaje
D
Deber de actuar
Deber de evitar el resultado
Deber de garante
error sobre el
Deber de informarse
Deber jurdico
Deber de seguridad del trfico
Debilidad mental
Decisin de conciencia
Defensa contra cosas (estado .de
necesidad defensivo)
Defensa de meros abusos
Delictum sui generis
Delincuentes habituales
Delincuentes ocasionales
Delincuentes por conviccin
Delincuentes por estado
Delincuentes por tendencia
Delincuente profesional
Delito (concepto esencial)
Delito (divisin tripartita)
Delito calificado
Delito calificado por el resultado
Delito carnal
Delito consurnado
Delito continuado
Delito culposo
Delito de aprovechamiento
Delito de comisin
Delito de empresa
Delito. de lesin
Delito de mero acto
Delito de omisin
^culposo
diferencia con los delitos
comisivos
participacin en el
^tentativa
Delito de omisin propio
Delito de omisin improoio
Delito de peligro
abstracto
concreto
culposo
Delito de la persona colectiva
Delito de propia mano
Delito de resultado
Delito de resultado cortado
241
234, 269 s, 277 s. 282 s,
292 ss, 302
298
219
246
<,lol(>t<i
131
127
34, 321
19, 181, 35(3
18, 332
246 s
18 ss, 332
181., 212, 363 s
181., 316
11
32
33., 175, 264, 321, 323
70, 106, 175, 270 s
154
160,, 260 ss, 275
170,, 311 ss
59, 69 s, 75 s, 82, 92, 100
ss, 112, 125, 141, 143.
162 ss, 182 ss, 228 s, 23.2,
244 s, 255 s 262, 285,
306 s
322
59, 279 s, 285 ss, 301
261 s
93. 192 ss, 324
94, 154
50 ss. 59. 276 ss
285, 306
280
284 s, 305 s
284, 304 s
234, 255 s, 279, 281 ss,
358
41, 94, 234. 255 s, 279,
286 ss
71/ 92 ss, 322
71, 93 s
71, 93 s
195
198
154
91 s, 184 s, 286 s
160, 261
130 s
238
123
11 ss, 30 ss
116, 259, 267
325, 369 ss
27
48 s
30 s, 241, 244
274
154
170, 179, 271 ss, 321
11 ss, 91 s, I4l 182 s
11 s, 91 s, 184, 192 ss
71, 107 ss, 220
136
353 ss
33
351 ss
35 ss, 38 ss, 75 s,.119 s,
286 sS
41, 187, 286 s
206 ss
44
53 ss, 184 ss
284
20 s, 333 ss, 359 ss
79 s
80 s
Uocumemo
Dogma causal
Dolo
Dolo alternativo
Dolo comn unitario
Dolo culpa, combinacin de
Dolo directo
Dolo eventual
Dolo general
Dolo subsequens
Dolo, teora del
Dominio final del hecho
Dominio social del hecho
Dominio superior del hedho
Duchesne, pargrafo
Educacin benfica
Efectos concomitantes
Ejecucin de las consecuencias
legales de los hechos penales
de menores
Ejecucin de las medidas de
seguridad privativas de libertad
Ejecucin de la pena privativa
de libertad
Elementos de la justificacin
Elementos especiales de la
antijuridicidad
Elementos subjetivos del injusto
Embriaguez
Embriaguez total
Encubrimiento personal
Enfermedad mental
Enfermera, ejemplo de 4a
Equivalencia de las condiciones
Error de derecho
Error de mandato
Error de hecho
Error de prohibicin
Error
Errc
Error
Error
Error
Error
de
de
de
en
en
en
subsuncin
tipo
validez
caso de delirio
la participacin
los motivos
110 s
61 ss, 162
51 ss, 59 ss, 69, 87, 89 ss,
94 ss, 105 ss, 143, 145, 147.
162 s, 166 s, 177 s, 198 ss,
220, 224 ss, 231 ss, 259 s,
277, 281 s
105
311 s
106, 175, 232
98 s, 114
55 s, 100 ss, 114, 262, 272
108
105
224
143, 145 ss, 147- s, 158 s,
162, 277
150
147, 253
179
373, 377
55, 98 ss
378
365 s
326 ss, 333, 338 s, 374
122, 134, 140
120, 234 s
89 ss, 113 ss, 145, 172 s
218, 220, 362
218. 220, 362
44
219
57, 147, 162
6G ss
222 s
254, 283, 302 s
233 s, 236 s
129, 130, 133 s, 142. 148,
221 ss, 361
111 s, 235. 242 s. 268
112 s, 232 ss
238
361
176 ss
153
^--
255
283
302 s
~
~
253
111
195
231, 240
321
163
337, 362,
^.
-
4 5 , 362 s
45
131
131
131, 196
253
2 5 0 ss
147 s, 252 s
256
17
1 tr<r rviulilr
1 iior cxri.i iH-iial
1 I rcir IIICVIM1>U-
~-
365
Excusa absolutoria
Exigibilidad de otra conducta
Extranjero
Extraterritorialidad
275, 359
248 ss, 283. 304
46
48, 88
illKStO
Falsificacin de documentos
Faltas (contravenciones)
Fichero de educacin
Finalidad
Genocidio
Gestin de negocios s;in
mandato
Grabaciones en cinta magntica
357
134
127
H
Hacer precedente (ingerencia)
Hecho anterior impune
Hecho posterior impune
Hechos punibles cometidos en
el extranjero
Hipnosis
Historia del Derecho Penal
Homicidio calificado
Homosexualismo
Hostilidad al Derecho (ceguera
jurdica)
Hurto
de comestibles
seguido de violencia en las
personas
295, 296 ss
322 s
322 s
47
218
21
357
222, 239
225
263
264
264
I
Idea educativa
Imposicin de deberes
especiales
Impulsos del "estrato profundo"
direccin de los
Imputabilidad
disminuida
agrados de la
373
204 ss
204 s
202 s, 214 ss, 221 ss
218 ss, 352
217 s
liuloterniinisimo
liuiulto
Industrial
Inescrupulosamente
Incvitabilidad del error
Ingerencia
Inhabilitacin para cargos
pblicos
Inidoneidad de la tentativa
Inidoneidad de sujeto
Inimputabilidad
Injusto (vase tambin
antijuridicidad)
Injusto personal
Injusto policial
Inmunidad
Instigacin
Instrucciones
Instrumenta sceleris
"Instrumento" doloso no
calificado
"Instrumento" doloso
sin intencin
Iiitencin
Intensidad de la persecucin
Internacin como medida de
seguridad
Internacin de seguridad
Interpretacin jurdica
Interrupcin del curso causal
Intimidacin
?.u,
JIf.
60
154
206
359,
146
115
129,
295,
s, .^18, 220
s, 2I,S, 2 2 0
ss
369
349
112, 265 ss, 268 s. 274,
284, 304 s
112, 268 ss
vase imputabilidad
73 ss, 89 ss. 116 ss, 1[82 ss
91 s
31
88
144, 160 s. 162, 166 ss
346, 376
349
150
150 s
98, 114 s, 173
17
360 ss
45, 180, 363 ss
38 s
67
327, 330 ss
Jvenes adultos
Juegos de azar
Juicio causal hipottico
Juicio de desvalor
Jurisprudencia
218, 371 ss
117, 121
292
77
28 s
Legtima defensa
exceso eo la
.provocacin en la
situacin semejante a la de
Legtima defensa putativa
Lenocinio, delito de
Lesiones corporales
Lesin de un bien jurdico
Ley intermedia
Ley penal en blanco
Ley temporal
Libertad condicional
Libertad moral
Libre albedro
Licencia para conducir
Literatura de Derecho Penal
Lugar de comisin
M
Mandatario de empresas y
reparticiones de la
administracin pblica
Marco penal
Materia de la norma
Materia de la prohibicin
Mdico, deber de explicacin
e informacin
reglamento sobre el ejercicio
Medidas correctivas
Medidas de correcccin
Medidas de seguridad
Medidas de seguridad y
correccin
Medidas educativas
Medida legal de la pena
Medios
Menores
Misin de proteccin del
Derecho Penal
"Modelo de coriduaa"
Monismo causal
Motivacin de acuerdo a
norma
Multa (Geldbusse)
146
32, 351 s. 3 5 3 , 3 7 4 s
76
74 ss, 78, 81 s., 87
139
31
373 s
3 5 9 ss
19 ss, 4 5, 2 1 9 s. 3 3 3 ss.
349 s, 359 ss
19 ss, 4 5 , 2 1 9 s;, 320, 3 3 3
ss, 3 3 6 s, 3 4 9 s, 3 5 9 ss.
377 s
217, 369, 372 s
351 ss
54 s, 93 s , 98, 125
217, 325, 369 ss
la
11 ss
74, 8 3
207 s
197,
31
201
N
Negligencia grave
Neutralidad valorativa del tipo
Nio
N o exigibilidad de otra conducti
285
80
217
vase exigibilidad de otra
Normas
Normas de mandato
'..'iiijH
ptiiliihiiiv,is
15
247 s
2 1 9
. 50 ss, 59, 276 ss
,
^
280 s
2 8 4 s,. 305 s
284, 304 s
2 8 5 , 306 s
2 3 4 , 2 7 9 s, 2 8 1
234, 279 ss
4 1 , 94, 234, 255 s, 279,
2 8 6 ss
234, 255 s, 279, 281 ss 358
167
149, 268
149, 268
149, 268
"
P
Parentesco
Pariente
Participacin
accesoriedad de la
e n el estado de necesidad
en el suicidio
e n los delitos calificados por
resultado
e n los delitos de omisin
influencia de condiciones
personales en la
p o r omisin en un delito
comisivo
prescripcin de la
^teoras de la
Participacin necesaria
Paz de Dios (Landftieden)
Peligro
Peligro abstracto
Peligro concreto
Peligro permanente
Pena,
impresin de la
naturaleza de la
sistema de penas
253
252
48, 160 ss
146, 161 ss, 172 ss
258
148 s
175
284 s, 305 s
172 ss
305 s
358
155 ss
155 ss, 175 s
23
71,
71,
71,
250
327
326
337
93 s, 194 s, 263
93 s
93 s
ss
^teoras de la
Penas accesorias
Pena conjunta
Pena de muerte
Pena de orden
Pena de seguridad
Penas disciplinarias
Penas disciplinarias procesales
( d e apremio)
Pena para menores
Penas pecunarias
Penas principales
Penas privativas de libertad
Pena privativa de libertad
substitutiva
Pena unitaria
Permiso de la autoridad, sin
Permiso para conducir,
privacin del
Personalidad
estratos de la
Perturbacin de la conciencia
Perturbacin de la tranquilidad
nocturna
Pluralidad de delitos
Polizn
Ponderacin de los bienes
jurdicos
Posesin, defensa de la
recuperacin de la
Posibilidad de comprensin de
lo injusto
Posicin de garante
' conocimiento de la
proveniente de asumir
de hecho la garanta
proveniente de asumir
deberes contractuales
proveniente de relaciones
comerciales estrechas
proveniente de mera
responsabilidad por la
situacin
proveniente de un actuar
peligroso precedente
^proveniente de una comunidad
de peligro
^proveniente de una comunidad
de vida
-proveniente de una especial
relacin de lealtad
328 ss
320, 348 ss
324 s
340
30 s
336
31
32
374 ss
324, 341 s, 343s
340 ss
32, 270, 324 s, 333, 337 s
340 ss
325, 344
325, 371
235
367 s
202 ss, 211 ss.353 ss
211 ss
218
127
308 ss
297
126 s, 131 ss
135
135
201, 216 s, 221 ss
94, 112,, 286 ss. 292 ss
301 s, 307
294
294
300
298
296
300
iTfpt(>\ |i<riiusiv<w
lllc^l.l^
^.IU^ll<S
( vcisc
<lc
l U j r i K i i 11)11)
299
77 s 116 ss
342, 352
27, 357 ss
358
357
88, 359
94
327, 332 ss, 355
327 s. 330 s, 355. 374
70, 245
70, 187 ss
106 ss
2 6 0 s, 262 ss
47
280
319
18, 353
324
188 s
326 ss, 359 s
46
350, 360, 364
227 s
47 s
47
228
227 ss
367 s
345, 376
21, 23
349
348, 367
366 s
67, 298
178 s
'
12 ss, 16 s, 2 4 7
370
351.
299
Querella
(accin
penal)
38, 88,
362
R
Rapto
Realizacin del tipo
Reforma del Dereciio Penal
Reincidencia
prescripcin de la
Relacin de continuidad
Remisin condicional de la
pena (suspensin a prueba
de la pena)
Reprochabilidad
Repblica Democrtica Alemana
Resocializacin
Responsabilidad de los
rganos representativos
Responsabilidad del ser humano
Responsabilidad por el hecho
(teora de Maurach)
Responsabilidad por situacin
Retribucin
Retroaotividad de la ley
^civil
Retroactividad de las
medidas de seguridad
Retroactividad de los preceptos '
en materia de prescripcin
Riesgo permitido
Robo
Rufin (proxeneta)
Secreto de Estado
Secreto industrial y :omiercial
Sentencia penal indeterminada
Sentido de la pena
Sicopatas
Sicosis
Significacin, conocimiento de la
"Sin estar autorizado"
Sin permiso de la autoridad
Sistema de doble va
Sistema del Dereoho Penal
Sistema de penas
Sistema progresivo
Sistema unitario
Sistema vicarial
Sobredetermi nacin
Soldado
Sordomudo
Subsidiaridad
Suicidio
96, 118
73 ss, 116
28, 134, 164, 237 s, 340 s
356 ss
357
310 ss
,
.
128
47
356
326 s
181, 2 1 9
219
110
120, 235
235
20, 333 ss, 359 s
11
3 3 7 ss
338
336
337
53 ss. 2 0 6 ss
137, 149
217
322
148
Su|cto iiniineo
Supcrui! urrquico
SuspcMsiori de la prescripcin
I 12, 268
149
358
T
Tendencia a realizar el mandato
Tendencia interna trascendente
Tentativa
Tentativa calificada
Tentativa de omisin
Tentativa de participacin
Tentativa imaginaria
(supersticiosa)
Tentativa inidnea
Teoras absolutas de la pena
Teora de la adecuacin
Teora de la ausencia de
tipo
281
114 s
- 56, 6 3 . 90 s, 177, 178 s
2 3 8 , 259 ss, 284, 304 s
2 7 5 , 322
284, 304 s
168 s, 177 s , 178 s
f.
267
112, 265 ss, 268 s, 274
2 8 4 , 304 s
328 s
70 s, 107. 188, 245
268
331
221 ss, 227 ss, 230 ss
140
251
140 s
66 ss
60
2 6 3 , 266
328 ss
102 s
100 ss
100 ss
212 s
355
224 ss
119
157 s
213
144
264
264
262 s
262 s
143 s
152. 155 ss
48
43 ss
mi
I'l l ''
J'
c CE5
Tipo
abierto
complementacin del tipo
por el juez
determinacin
doarina de Beling
doctrina de Sauer y
Mezger
en los delitos culposos
en los delitos de omisin
error de tipo
evolucin histrica del
concepto
neutralidad valorativa
objetivo
subjetivo
Tipo de autor
'caracterolgico
criminolgico
en relacin al hecho
normativo
por disposicin
Isociolgico
Tipo de culpabilidad
Tipo general
(en sentido amplio)
Traicin a la patria
Traicin a la paz
Traicin, alta
Traicin de secretos
Tratamiento teraputico
Triparticin del delito
Tropas extranjeras
U
Unidad de accin
Unidad de delito
Unidad de hecho
Uso de armas
Uso de fuerza propia
Utilitarismo del Derecho Penal
Vagabundo
"Vlido jurdicamente"
como caracterstica especial de
la antijuridicidad
Ventaja patrimonial
308
308
317
49,
244
14,
363
120
114
ss
ss
ss
137
330
Vigilancia de orientacin
Vigilancia policial
Vis absoluta
Vis compulsiva
Vis haud ingrata
Voluntad
falta de
libertad de la
teora antigua de la
teora de la direccin de la
Voluntad capaz de realizacin
Voluntad de realizacin
Voluntariedad
45, 366
360
252
252
137
50 s, 53 ss, 94 ss, 197 ss.
202 ss
149
202 ss
212 s
140 s
94, 259
59. 94 ss, 145, 259, 277 s
51, 61 ss
i;RKArAS
Pg 32
debe decir;
Pg. 39
debe decir:
l.MI'OKIAMIS
lnea 19
de la diferenciacin entre las penas priva
tivas de libertad.
lnea 28
Para lar ltima caracterstica?
Pg. 61
ltima lnea
debe suprimirse la palabra aquel
Pg. 80
lneas 25 y 26
debe suprimirse el texto hasta el punto seguido y reemplazarse por el siguiente:
"del delito, previo al juicib' de la antijuridicidad y ai
reproche de culpabilidad".
dice:
debe decir:
lnea 34
"seccin tpica"
"accin tpica"
dice:
debe decir:
lnea 10
"con condiciones"
"son condiciones"
dice:
debe decir;
lnea 35
"sobre lo injusto de accin"
"sobre el desvalor de accin
dice:
debe decir;
lnea 37
"lo injusto de resultado"
"el desvalor de resultado"
dice:
debe decir:
lnea 21
"conciencia reflejada"
"conciencia reflexiva"
dice:
debe decir;
lnea 23
"co-conciencia no reflejada"
"co-conciencia no reflexiva"
Pg. 83
Pg. 88
Pg. 92
Pg. 96
Pg. 118
lneas 36 y 37
el cierre del parntesis debe ir despus de la palabra "justificacin".
Pg. 121
dice:
debe decir:
lnea 10
"sido indicada"
"sido indiciada'
4 OU
133
debe decir:
Pg.
136
Pg.
linca 22
""situacin de necesidad sea inculpable"
(borrar la expresin ""provocada")
ilctir:
lnea 21
agregar el siguiente prrafo en p u n t o aparte: ""El autor debe
ser sorprendido in fraganti, es decir, durante o inmediatamente despus del hecho".
Pg. 146
dice:
debe decir:
Pg. 149
dice:
debe decir:
b- ilccir;
lnea 36
"'esto es, como acciones ""tpicas..."
""esto es, como tipos de accin..."
dicr
ilrlic decir:
lnea 22
"...tipos de "acciones tpicas"
""...tipos de accin..."
Jebe decir:
lnea 23 al final
y
24 al comienzo
""autor tpico..."
"tipos de autor..."
dice:
debe decir:
lnea 36 al final
"...se excluye tambin la punibilidad..."
""...se excluye tambin la posibilidad..."
lnea 38
"'participacin (instigacin o complicidad)
en hechos sin culpabilidad"
"'participacin (instigacin o complicidad)
en hechos de terceras personas que actan
sin culpabilidad".
lneas 1 y 2
""El hecho en s persona es una lesin tpica proveniente de un extrao".
""El hecho para l es una lesin tpica de
un extrao".
i'.lK- .'17
Pg. 154
dice:
debe decir:
lnea 8
""lo injusto decisivo es la promesa solemne".
' '
""lo injusto decisivo es la falsa promesa
solem'ne".
d ice:
ilcLx; decir:
debe decir:
Pg. 159
dice:
debe decir:
lnea 10
"Compartida con el plus. . . "
""compensada con el plus. . ."
P-ig. 223
dice:
debe decir:
lnea 30
"se desprendi conscientemente de. '. ."
""fue substituida conscientemente por. . ."
Pg. 247
'g. 163
Pg. 168
dice:
deibe decir:
Pg. 177
lnea 15
""La regenta de u n prostbulo de H a m b u r go, el "Placer" que junta. . ."
"'La regenta de un prostbulo de H a m b u r go se da el ""placer" de juntar. . ."
-ltima lnea
"'. . ., que se realiza. . ."
"'. .., que no se realiza. . ."
lneas 9 y 10
eliiminar lo que sigue despus de "sino solamente" y agregar:
"ha intentado instigarlo a realizar un homicidio (asesinato),
(aqu se ve claramente que la instigacin no es una determinacin a cualquier actuar final, sino slo a la realizacin
final de u n t i p o ) .
A es punible de acuerdo al 4 9 a) I
lneas 3 y 4
""...estados mentales anormales que los sealados..."
"'...estados mentales que los anormales sealados..."
dice:
debe decir:
lnea 1
"'...enfetimedades propias..."
"'...enfermedades mentales propias..."
dice:
debe decir:
lnea 31
""...error de derecho..."
""...error de prohibicin..."
dice:
debe decir:
lnea 5
''Estas diferencias..."
""Estas diferenciaciones..."
dice:
debe decir:
lnea 31
"...responsabilidad libre del auitor..."
"...responsabilidad personal del autor..."
I'..K. 219
dice:
lnra 24
". . la muerte de X y to pudo. . ."
". , . la mueric- de X y /tuJo. . ."
Pg. 249
dice:
debe decir:
Pg. 252
reemplazar
por
, lnea 8
"...se muestra indulgentemente la debilidad
humana..."
"...se muestra indulgente ante la debilidad
humana..."
lneas 5, 7 y 11
"situacin de violencia"
""situacin forzosa"
Pg. 252
linca 22
agregar ames de la coma "o de un pariente"
Pg. 258
dice:
debe decir:
Pg. 262
dice:
debe decir:
Pg. 264
debe decir:
Pg. 266
dice:
debe decir:
Pg. 266
dice:
debe decir:
Pg. 267
agregar:
Pg. 268
entre
lnea 37
agregar despus de "para que cada uno sufra lo que sus he"ltimo asesino":
chos valen y..."
Pg. 329
lnea 6
colocar , despus de "mundo" y sigue con minscula "independientemente"
debe decir:
dice:
debe decir:
lnea 39
borrar la expresin "de los tipos legales"
lnea 21
"...como censura..."
"...como cesura..."
lneas 31 y 32
"...no contara con la posibilidad de ser
descubierto..."
"...no contara con la posibilidad de no ser
descubierto..."
lnea 4
agregar despus de "td oomo en /"
" que":
Pg. 335
tenta-
lnea 17
"...conciencia reflejada..."
conciencia reflexiva..."
BBi
lnea 27
"...pero olvid el problema del sentido..."
dice:
lnea 27
"...tentativa de aborto respecto de una embarazada..."
"...tentativa de aborto respecto de una no
embarazada..."
dice:
debe decir:
dice:
debe decir:
agregar al final:
Pg. 328
Pg. 334
lnea 31.
"...lo mismo rige para el investigador..."
"...lo mismo rige para el instigador..."
Pg. 298
lnea 6
"exigibilidad de la pena..."
"necesidad de la pena..."
Pg. 331
lnea 9
"...ha cargado secretamente..."
"ha /ejcargado secretamente..."
objetiva
dice:
debe decir:
Pg. 328
lnea 8
"...esto es, cuando de la accin se desprende
inequvocamente el objetivo delictivo propuesto"
penltima lnea
"...la delimitacin
tiva..."
lnea 28
"...conexin orgnica..."
"...conexin inorgnica..."
Pg. 328
lneas 15 y 16
"...que constituye un principio de delito..."
"...que constituye un principio de ejecucin
del delito..."
dice:
debe decir:
Pg. 282
Pg. 287
lnea 14
"...ambos escaladores hubiesen muerto al
cortarse la cuerda..."
"...ambos escaladores hubiesen muerto de
no cortarse la cuerda..."
lnea 18
a continuacin de: "del delito base"
agregar:
"la accin calificada sigue a la accin de!
delito base,..."
Pg. 265
dice:
debe decir:
Pg. 308
lnea 11
"...medidas de seguridad
"...internamiento de seguridad..."