PRBMER JUZGADO CIVIL CONCEPCION Concepcién, veintitrés de septiembre de dos mil catorce. VISTO: Que a fojas 1 se presenta el letrado don Adolfo Ortega Aichele, domiciliado en calle Diagonal Pedro Aguirre Cerda 1061, segundo piso, Concepcién, en representacién procesal de don GONZALO ALEJANDRO ZUNIGA CISTERNA, ex funcionario de la Armada de Chile, Sargento Primero, por si y en representacién legal de sus hijas matrimoniales menores Rocia Fernanda Ziifiiga Salvatierra y Sofia Alejandra Zitiiiga Salvatierra, ambas estudiantes, y de dofia PAULA NATALIA SALVATIERRA HORTA, labores de casa, todos domiciliados en calle San Vicenzo 1667, Poblacién Toscana 2, comuna de San Vicente de Tagua-Tagua y para estos efectos en su oficina; y expone que viene en interponer accién civil ordinaria de indemnizacién de perjuicios en contra del FISCO DE CHILE, persona juridica de derecho piblico, representado por su Abogada Procuradora Fiscal Ximena Hassi Thumala, © por quien la subrogue, reemplace o suceda legalmente, ambos domiciliados en calle Diagonal Pedro Aguirre Cerda N°1.129, cuarto piso, Concepcién, por su responsabilidad organica constitucional en los hechos que describe. Sostiene que su representado don Gonzalo Zikftiga Cisterna, fue Sargento Primero IM (Ms.), NP1 531289-5 de dotacién en Ia Guarnicién IM “Orden y Seguridad” (T.), de la Armada de Chile; donde, dice, desempefié una carrera impecable y destacada con una hoja de vida sin observaciones 0 malas calificaciones, hasta que se determiné Hamarlo a retiro. Indica que con fecha 13 de agosto de 2011, tomé conocimiento de la resolucién definitiva que resolvié sus recursos D.R.H.A. (Direccién de Recursos Humanos de la Armada) Ordinario N°1500/0203/16074 Vrs., de fecha 12 de agosto del afio 2011, mediante la cual se le comunicé que la Honorable Junta de Seleccién, resolvié mantener firme su inclusién en la Lista Anual de Retiros del afio 2011. Destaca que esta inclusién en laPRIMER JUZGADO CIVIL. CONCEPCION referida lista equivale a un despido del funcionario y la razén invocada fue el sobrepeso de su representado, lo que se desprende inequivocamente de las evaluaciones y pautas que se le aplicaron, Dice que Gonzalo Zitiiiga Cisterna fue sorprendido y conmocionado por tal determinacién, debido a que sus aspiraciones en la institucién se vieron interrumpidas en forma inesperada; en lo profesional el término total de su carrera naval lo seria a los 30 afios de servicios, y llevaba en ella casi 23 afios servidos. Afiade que se le bajé su nota o calificacién en la cualidad N° 23 “Condiciones Fisicas y Salud” a 5,20 y con ello fue incluido en la Lista Anual de Retiros; ya que en la Directiva D.G.P.A. (Direccién General del Personal de la Armada) Ordinario N°002/O, se senala que el personal con una alta masa muscular, debe ser sometido a un examen de impedanciometrfa bioeléctrica para determinar el real porcentaje de grasa en su cuerpo, y que segiin la literatura este examen tiene por objeto determinar la composicién relativa de la grasa corporal y de otras sustancias que el cuerpo necesita para funcionar correctamente, ya que el indice de peso para la talla lo podria encasillar erréneamente con obesidad o con sobrepeso. Resalta que dicho examen nunca le fue practicado, y por lo tanto nunca se pudo conocer cientifica y verazmente su real porcentaje de grasa, antes de encasillarlo como obeso por medio de una calificacién administrativa. Prosigue con que su representado siempre ha tenido una contextura de cuerpo gruesa, producto de su gran preocupacién, desde muy joven, por mantener una condicién fisica éptima, con el fin de rendir en su trabajo en el Cuerpo de Infanteria de Marina y para representar a la Armada de Chile en las diferentes competencias deportivas de la mejor forma; lo que fue siempre bien visto y apoyado por su mando; a esto se agregaria que su calificador directo ponderé cada una de las actividades realizadas en el periodo de conformidad al HamadoPRIMER JUZGADO CIVIL CONCEPCION P.A.F.A, (plan de acondicionamiento fisico de la Armada). Senala que don Gonzalo Zijtiga Ci tena participd activamente en todas las actividades de la Banda Instrumental de la Segunda Zona Naval y demostré una alta vocacién profesional y cumplimiento del deber, demostrando siempre un altisimo rendimiento profesional y apoyo administrativo hacia la Armada desempefiéndose en el cargo de Mayordomo General de la reparticién en los ultimos tres afios; y, durante su estadia en la Segunda Zona Naval, participé en diversas actividades deportivas, representando al equipo de la Base Naval (T.), destacando su participacién en el equipo de fiitbol representativo de la Segunda Zona Naval el afio 2008 en el Campeonato en Honor a las “Glorias Navales” obteniendo medalla por su segundo lugar. Refiere que, no obstante lo anterior, fue Ilamado a retiro antes de terminar su carrera naval y en perjuicio de sus condiciones de vida futura, personales, familiares y sociales, por su aspecto, aunque durante toda su carrera rindié los diferentes test de esfuerzo disefiados para el personal de la institucién, -test Fint y test de Cooper-, los cuales fueron aprobados satisfactoriamente hasta la fecha que se determiné ponerle término a sus funciones; nunca en su carrera permanecié en “categoria médica prolongada”, y, en estos tiltimos afios, nunca estuvo de baja en su domicilio. Estima que su representado ha sido objeto de una discriminacién arbitraria respecto de sus pares, ya que recibié un trato diferente que ha incidido directamente en su fuente laboral, al ser despedido; y, en todo caso, si asi no se estimare, de todas formas mal ha podido ponerse término a su relacién con la Armada invocéndose una aparente y, que en todo caso no existe, obesidad. Afirma que nuestra legislacién asegura, como derecho constitucional, el no ser discriminado arbitrariamente, concepto estrechamente vinculado al de igualdad, en que se reconoce como valorPRIMER JUZGADO CIVIL CONCEPCION superior de nuestro sistema juridico el principio de igualdad. Cita normas constitucionales, doctrina y legislacién internacionales con relacién a los conceptos de no discriminacién e igualdad. Considera que don Gonzalo Ziiiga Cisterna, victima de discriminacién, ha sido violentado en sus derechos més esenciales y como consecuencia de ello ha sido separado de sus ocupaciones como funcionario de la Armada, por consideraciones evidentemente atentatorias a sus derechos humanos, lo que involucta responsabilidad del Estado frente a la violacién de sus derechos; refiere al efecto, normativa legal que sienta las bases de dicha responsabilidad. Prosigue con que don Gonzalo Zuifiga Cisterna se desempefiaba en las funciones de guardia militar como Supervisor de la Puerta Los Leones, en la Base Naval (T.), y contaba con gran capacidad de mando, espiritu militar y aptitud de instructor para con sus subordinados; sin embargo, su carrera militar se vio truncada, lo que afectard su vida permanentemente hasta que pueda optar a una jubilacién por edad, la que indefectiblemente no serd ni siquiera parecida a la que habria tenido derecho si hubiere concluido su carrera en la Armada; situacién que esta viviendo en estos momentos y ha repercutido fuertemente en su entorno familiar, ya que su cényuge ha entrado en una fuerte depresién por el incierto futuro que se cierne sobre el grupo familiar, siendo prioritariamente la edad de sus pequefias hijas de 11 y 7 afios, en su formacién integral, educacién, salud y calidad de vida futura, sobre todo por las circunstancias e imposicién del retiro, sin mediar una falta a la disciplina o alguna situacién conflictiva que haya gatillado su salida; lo que repercutird por los tiempos que han de venir hacia lo futuro en su familia, mujer, hijos, entorno social, educacién de los hijos, oportunidades, el estigma de haber sido “despedido” de la Armada, situacién que considerada y evaluada en los préximos siete aiios que como minimo le restaban para terminar su carrera naval, y que podrianPRIMER JUZGADO CIVIL CONCEPCION haberse extendido hasta 15 afios mds en total, significa que la vida familiar se ha truncado en su normalidad y aspiraciones; los demandantes, sostienen, han sido victimas indefensas ante la accién opresiva del impulso discriminador sufrido. Por lo que en mérito de lo expuesto y disposiciones legales que cita, pide tener por interpuesta demanda ordinaria de indemnizacién de perjuicios civiles extracontractuales morales, en contra del Fisco de Chile, darle tramitacién y, previos los trémites legales de rigor, hacer lugar a ella y declarar la obligacién de éste de reparar los daitos reclamados, a consecuencia de lo cual, solicita se lo condene a pagar $80.000.000 por concepto de dafio moral a Alejandro Zititiga Cisterna; $25.000.000 por concepto de dafio moral para cada una de sus hijas matrimoniales menores Rocia Fernanda Zititiga Salvatierra y Sofia Alejandra Zitiiiga Salvatierra, y $40.000.000 por concepto de daiio moral para su cényuge Paula Natalia Salvatierra Horta, o en subsidio, la suma mayor que el tribunal determine; adicionalmente, solicita se ordene que las sumas que por concepto de dafio moral deben ser pagadas reajustadas conforme a la variacién que experimente el indice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadisticas, entre Ja fecha de la sentencia que ordene indemnizar y hasta la fecha del pago efectivo 0, en subsidio, desde y hasta la fecha que se determine, y, que, ademés, tales sumas devenguen intereses corrientes para operaciones reajustables desde y hasta la misma fecha, 0 en subsidio desde y hasta la fecha que el tribunal determine; y se condene al demandado al Pago de las costas de la causa. A fojas 23, la Abogado Procurador Fiscal contesta la demanda incoada en contra del Fisco de Chile, pidiendo su rechazo, reconociendo que el demandante Gonzalo Ziitiga Cisterna era Sargento Primero de la Armada cuando se cursé su retiro absoluto de la institucién por haber sido incluido en la Lista Anual de Retiros del afio 2011, luego de haberPRIMER JUZGADO CIVIL CONCEPCION sido rechazados los recursos administrativos interpuestos en contra de la resolucién respectiva de noviembre de 2011. Dice que los funcionarios de la Armada estan sujetos a las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la institucién de que se trata, debiendo anualmente ser calificados y clasificados en la lista que corresponda, Explica cual es el sistema de calificaciones del personal y su clasificacion anual y sefiala que la inclusién de Gonzalo Zwiiga Cisterna en la Lista Anual de Retiros fue consecuencia del proceso de calificaci6n anual, seleccién y eliminacién del personal de la institucién, y, por ende, no seria efectivo que éste haya sido despedido de su empleo y menos discriminado, ya que se encontraba calificado en Lista 2 como consecuencia de una rebaja en la calificacién de las cualidades profesionales, en particular del acépite 23, referente a las condiciones fisicas y de salud, debido a que segtin informe de Medicina Preventiva se encontraba en condicién de obeso, con una estatura de 1,73 y peso de 106 kgs., condicién evaluada por su calificador directo y superior en el caracter de normal y supone una calificacién de nota entre un 5,9 y un 4,5. De tal forma, y en mérito de la anotacién antes descrita, la nota que en definitiva se le impuso al demandante en dicho acépite fue un 5,2. Destaca que el demandante hizo uso de todos los recursos administrativos que contempla la Ley, respecto de su inclusion en la Lista Anual de Retiros del aio 2011; por lo que la pretensién indemnizatoria del demandante carece de todo fundamento factico y juridico, pues su retiro de la institucién se encuentra fundado en la causal legal de “haber sido incluido en la Lista Anual de Retiros del afio 2011”, resolucién que fue dictada por la autoridad competente dentro del ejercicio de sus atribuciones, fundada en causa legal y siguiendo los procedimientos legales y reglamentarios que rigen la materia, Hace presente que en la ponderacidn de los antecedentes se tomé en cuenta la hoja de vida del sefior Ziifiga y en particular las anotaciones de demérito que éstaPRIMER JUZGADO CIVIL. CONCEPCION evidencia, asi como las dos Listas 2 de 4 Listas que registra en su carrera naval, especificamente en los afios 1996 y 1994, lo que refleja que el demandante no posefa una carrera impecable como lo indica en su demanda. Por otra parte, aclara, que el demandante al momento de su retiro, con 40 afios de edad, contaba con 23 afios de servicio efectivo, razén por la cual le corresponde una pensién de retiro de por vida equivalente a un 23/30 de su sueldo imponible, por lo que no es efectivo que éste haya quedado sin jubilacién y ademas se encuentra plenamente habilitado para desempefar las actividades remuneradas que estime pertinente hasta el tiempo de su jubilacién definitiva; ademés, dice, no es efectivo que la carrera en la Armada de Chile deba durar hasta los 30 afios de servicios, situacién que s6lo ocurre en aquellos casos del personal que demuestra de manera permanente y durante toda su extension cualidades y capacidades que le permiten mantenerse dentro de la planta, que por su naturaleza jerdrquica y piramidal necesariamente requiere de procesos de seleccién anual, como el que en este caso afects al demandante; no existiria un derecho a lograr una determinada antigiiedad en la Armada de Chile ni tampoco a ocupar ciertos grados, sino que ello son simplemente expectativas que el demandante, como muchos de los demés funcionarios que anualmente son incluidos en la Lista Anual de Retiros, pueden llegar a tener. Afiade que no se observa los eventuales perjuicios morales que alega el demandante para si, sus hijas y cOnyuge; y de existir alguno, ellos no pueden ser considerados consecuencia de un actuar injusto de la Armada de Chile, actuaciones que en todo momento se han ajustado a la normativa vigente. Los perjuicios reclamados por el demandante, de existir, se fundan tnicamente en meras expectativas que tenia el demandante respecto de su futuro en la Armada de Chile, pretensién que no pudo concretarse por configurarse a su respecto una causal legal dePRIMER JUZGADO CIVIL. CONCEPCION retiro forzoso de la institucién que guarda relacién con un proceso de eliminacién debidamente reglado por la normativa que rige a las Fuerzas Armadas. Reitera que el sefior Ziifiiga fue calificado como “Obeso” en el examen anual de medicina preventiva, cuestién que motivé la anotacién de fecha 16 de mayo de 2011, y, sin embargo, no existe constancia que el entonces funcionario haya impugnado dichos resultados ni haya solicitado de alguna manera la realizacién de otros exdmenes para revertir dicho resultado. Es més, en el propio recurso de reconsideracién presentado con fecha 29 de julio del 2011, el demandante reconoce que “esta consciente de su condicién de obesidad”. Cuestiona el régimen de responsabilidad invocado por el demandante y agrega que, por expresa disposicién del articulo 18 de la Ley 18.575, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad, quedan excluidas de la aplicacién del articulo 42 de la misma ley, lo que hace necesario determinar la normativa aplicable al caso concreto; por lo que, a su entender, no existe en Chile un régimen de responsabilidad extracontractual del Estado enfocada en la materialidad de la lesién ni de caracter objetiva, como pretende la demandante. Finalmente, cuestiona el dafio moral invocado, citando al efecto jurisprudencia y doctrina; sostiene, también la improcedencia de otorgar reajustes en la forma demandada y los montos pretendidos que fijan lo posible de otorgar por el tribunal. A fojas 41, rola la réplica. A fojas 46, la diplica. A fojas 58, el tribunal llamé a las partes a conciliacién, la que no se produjo. A fojas 61, se recibié la causa a prueba. A fojas 185, se cité a las partes para oir sentencia, CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:PRIMER JUZGADO CIVIL CONCEPCION 1°) Que acorde a lo consignado en la parte expositiva precedente, los demandantes interponen demanda de indemnizacién de perjuicios, fundandose -en sintesis~ en que a Gonzalo Zutfiiga Cisterna el afio 201 Ise le llamé a retiro de la Armada de Chile por tener sobrepeso, a pesar de no habérsele practicado examen para determinar la composicién relativa de la grasa corporal y de otras sustancias que el cuerpo necesita para funcionar correctamente, siendo encasillado como obeso por medio de una calificacién administrativa, lo que califica como discriminacién arbitraria, ocasiondndosele con ello perjuicio tanto a él, como a su cnyuge e hijas. 2°) Que el demandado, contestando la demanda, solicité su rechazo, alegando que Gonzalo Ziitiga Cisterna fue incluido en la Lista Anual de Retiros del afio 2011, luego de haber sido rechazados los recursos administrativos interpuestos en contra de la resolucién respectiva de noviembre de 2011, como consecuencia del proceso de calificacién anual, seleccién y eliminacién del personal de la institucién, al ser calificado en lista 2 como consecuencia de una rebaja en la calificacién de sus cualidades profesionales, en particular referente a las condiciones fisicas y de salud, debido a que se encontraba en condicién de obeso segiin el examen anual de medicina preventiva. 3°) Que, entonces, habiendo los actores enmarcado su accién en la falta de servicio imputable al demandado, habré de decirse que tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que “la falta de servicio se tipifica cuando el servicio no se presta debiendo prestarse, cuando de otorgarse se hace de forma deficiente 0 tardia” (Silva Cima, Enrique, “Derecho Administrative Chileno y Comparado”, Volumen IV, Editorial Juridica, Santiago, 1996); y que, si bien la culpa y el dolo en principio, serfan impertinentes, ello no basta para que la responsabilidad se objetivise, pues la admisibilidad de la pretensién indemnizatoria, fuera de la relacién de causalidad material entre la accién u omisién y el daiioPRIMER JUZGADO CIVIL. CONCEPCION sufrido por la victima, presupone acreditar precisamente la falta de servicio del ente piiblico demandado; por lo que como lo dejé sentado la Excma. Corte Suprema en una de sus sentencias referentes al tema, “el legislador al establecer Ja responsabilidad por falta de servicio (la falta que existe cuando la organizacién publica ha funcionado mal, 0 sea, cuando el dato es causado por una accién positiva; 0 cuando no ha funcionado, vale decir, cuando el dafio se ha cometido por omisién; 0 cuando existe un deber de actuar y se ha actuado tardiamente, esto es, cuando el dafio es cometido por una falta de diligencia funcional, atin cuando el actuar de la administracién, no obstante Iicito, crea un riesgo a los particulares que no estén obligados a soportar), hace desaparecer el elemento tradicional de dolo 0 culpa del funcionario para los efectos de la determinacién de la responsabilidad de la administracién, y por ello se dice que la responsabilidad se objetiviza y se transforma en responsabilidad directa de la administracién cuando no actia en la forma que prescribe la ley; lo anterior no significa que la responsabilidad sea objetiva, ya que en todo caso debe probarse la circunstancia que se alega derivada del fancionamiento anormal del servicio”. En consecuencia, la responsabilidad por falta de servicio requier a) la existencia del hecho objetivo de falta de servicio; b) el dao provocado; y, ¢) la relacién de causalidad entre la falta de servicio propiamente tal y el perjuicio; elementos que deben ser probados por quien los alega, conforme a lo dispuesto en el articulo 1.698 del Cédigo Givil. 4°) Que conforme a lo dicho, lo primero que cabe entrar a analizar es si el demandado omitié actuar debiendo hacerlo o funcioné en forma tardfa o deficiente, y, para la determinacién de la existencia de alguna de las hipstesis enunciadas, es menester, sin duda, analizar el marco regulatorio de su actuar, 5*) Que, bajo esta perspectiva, cabe desde ya advertir que laPRIMER JUZGADO CIVIL CONCEPCION accién propuesta en la especie se apoya en normas de la Constitucién Politica de la Republica y de la Ley 18.575, Orgénica Constitucional de Bases Generales de la Administracién del Estado, y no en la normativa de derecho comtin. Y lo anterior tiene asidero, por cuanto el articulo 38, inciso 2°, de la Constitucién previene que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracién del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podra reclamat ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dafio. Esta disposicién, tal como se ha entendido, contempla y materializa un sistema constitucional de responsabilidad, dado que es precisamente la Constitucién la que ha consagrado como un principio general la responsabilidad del Estado o de sus érganos por los dafios que produzca su actividad en la situacién de una victima que no se encuentra juridicamente obligada a soportarlos. Tal es asi, que ya del articulo 1°, inciso 4°, de la Constitucién, se infiere que todos los drganos del Estado tienen el deber de respetar los derechos y garantias constitucionales, de lo que se deduce que su eventual transgresién acarrearia su correspondiente _reparacién. También del inciso 2° del articulo 5°, se desprende que es deber de los 6rganos del estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que garantiza la Constitucién, por lo que en el evento de transgresién ella debe ser reparada. A su vez, del articulo 6° aparece que es obligacién de los érganos del Estado someter su accién a la Constitucién y a las normas dictadas conforme a ella, y del articulo 7° se desprende que sin perjuicio de la nulidad del acto, los 6rganos del Estado incurririan en responsabilidades cuando se hubiere infringido la investidura regular de los integrantes de dichos érganos, su competencia o el procedimiento legal a que se encuentran sujetos. Y,aPRIMER JUZGADO CIVIL. CONCEPCION su turno, el articulo 19 enumera una serie de derechos que la misma carta fundamental garantiza a todas las personas y que, por ende, deben ser respetados, entre otros, por los érganos del Estado. En armonia con este panorama jurfdico constitucional, el articulo 2 de la Ley 18575, establece que los érganos de la Administracién someteran su accién a la Constitucién y a las Leyes; que deberén actuar dentro de su competencia y no tendran més atribuciones que los que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurfdico; y que todo abuso 0 exceso en el ejercicio de sus potestades daré lugar a las acciones y recursos correspondientes. Por su parte, el articulo 4° de la misma ley previene que el Estado seré responsable por los dafios que causen los érganos de Ja Administracién en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que las hubiere ocasionado. El articulo 44 de la resefiada ley estatuye que los érganos de la Administracién serén responsables del dafio que causen por falta de servicio, y que el Estado, no obstante, tendré derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. Por su parte la Ley 18.695, Organica Constitucional de Municipalidades, establece en su articulo 141 que “Las municipalidades incurrirdn en responsabilidad por los dafios que causen, la que procederd principalmente por falta de servicio”. 6°) Que, de esta forma y volviendo al caso concreto que nos ocupa, en relacién con el primer supuesto de la accién deducida, esto es, la existencia de un hecho objetivo que constituya falta de servicio; habré de decirse que los demandantes lo hacen consistir en la discriminacién arbitraria que implicaria el llamado a retiro el afio 2011 de la Armada de Chile de Gonzalo Zuitiga Cisterna, en razén de su sobrepeso. Al respecto, lo primero que cabe indicar, es que ambas partesPRIMER JUZGADO CIVIL. CONGEPEI litigantes coinciden en que Gonzalo Ziéfiiga Cisterna fue funcionario de la Armada de Chile y que el afio 2011 se le llamé a retiro, justificandose dicha decisién en su condicién fisica, al ser calificado de obeso, por tanto al no existir controversia sobre dichos hechos, debe tenérseles por acreditados en el caso de autos. Asi por lo demés consta en la documental acompaiiada por el demandado de f. 64 a 68, 105 a 107, en la confesional del demandante rendida a fS. 86 al tenor del pliego de posiciones de fs, 83 a 85 (posiciones primera a tercera y décimo cuarta), y en los documentos acompaiiados por el actor de fs. 164 a 167.- 7°) Que en su contestacién el demandado, alega que los fancionarios de la Armada estan sujetos a las disposiciones legales y reglamentarias que rigen dicha institucién, y que la resolucién que Hamé a retiro a Gonzalo Zufiga Cisterna fue dictada por la autoridad competente dentro del ejercicio de sus atribuciones, fundada en causa legal y siguiendo los procedimientos legales y reglamentarios que rigen la materia. Sobre el punto cabe hacer presente, que ello no es materia de la accién deducida, pues en parte alguna de la demanda se cuestionan dichos hechos; lo que en el libelo se sefiala es que el accionar de la Armada de Chile constituyé una discriminacién arbitraria, pues se llamé a retiro invocando una calidad de obeso. Por tanto, ninguna relevancia tiene entrar a revisar cual es el régimen legal y reglamentario que rige a los funcionarios de la Armada de Chile, ni cuales son los procedimientos legales y reglamentarios para Mamarlos a retiro, y si éstos fueron debidamente aplicados en el caso de Gonzalo Zufiga Cisterna, pues lo controvertido es si con su Iamado a retiro se incurrié o no en una discriminacién arbitraria. Sobre la cuestién planteada cabe considerar que el accionar de cualquier persona _u organismo, sea publico o privado, puede perfectamente estar conforme con el marco juridico que regula suPRIMER JUZGADO CIV. CONCEPCION quehacer, pero no por ello puede necesariamente concluirse que no sea arbitrario, tanto es asi que desde hace ya varios afios sectores de la doctrina tanto nacional como extranjera han venido planteando lo que denominan abuso del derecho, refiriéndose a ella como la situacién que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo actita de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres 0 los fines sociales y econémicos del Derecho, igualmente como el accionar de quien en ejercicio de un derecho, actia con culpa 0 dolo, sin utilidad para si y causando dafios a terceros. En concreto, lo que procede revisar en la situacién de autos es si la Armada de Chile al hacer el ya referido Mlamado a retiro por razones de obesidad, incurrié 0 no en un acto arbitrario. 8°) Que si bien no se encontraba vigente a la época del llamado a retiro de Gonzalo Ziifiga Cisterna, la Ley N° 20.609, conocida como Ley Antidiscriminacién 0 Ley Zamudio, ésta entrega elementos que permiten clarificar la discusién de autos. La citada ley en su articulo 2° define discriminacién arbitraria como “toda distincién, exclusién 0 restriccién que carezca de justificacién razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privacién, perturbacién o amenaza en el ejercicio legitimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitucién Politica de la Repiiblica o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, y en particular cita cuando se funden, entre otros, en motivos tales como la apariencia personal. Segiin el articulo 1° de dicha ley, inciso segundo, “correspondera a cada uno de los érganos de la Administracin del Estado, dentro de su émbito de competencia, elaborar e implementar las politicas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminaciénPRIMER JUZGADO CIVIL CONCEPCION arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitucién Politica de la Repiblica, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, Ahora bien, el articulo 1° de nuestra Constitucién Politica sefiala claramente que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Y el articulo 19 al desarrollar los derechos constitucionales reconoce en su N° 2°, la igualdad ante la ley, indicando que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados, y que ni la ley ni autoridad alguna podran establecer diferencias arbitrarias; y en su N° 17°, la admision a todas las funciones y empleos puiblicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitucién y las leyes. Y por su parte, el articulo 2° de la Ley 18.575, Orgénica Constitucional de Bases Generales de la Administracién del Estado (de la cual forma parte la Armada de Chile en virtud de los dispuesto en el articulo 1°, inciso segundo, de este misma ley), dispone que “Los érganos de la Administracién del Estado someteran su accién a la Constitucién y alas leyes. Deberdn actuar dentro de su competencia y no tendrén més atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurfdico. Todo abuso 0 exceso en el ejercicio de sus potestades dard lugar a las acciones y recursos correspondientes”, agregando su articulo 3° que “La Administracién del Estado esta al servicio de la persona humana”. Asf, todos los érganos de la Administracién del Estado, entre ellos la Armada de Chile, sin excepcidn alguna, debe sujetar su actuar a la Constitucién y a las leyes, teniendo siempre en vista la persona humana, y adecuando su actuar y el ejercicio de sus funciones, para garantizar a toda persona -tanto de las que esta Hamada a proteger y servir, como de Jas que forman parte de sus filas~ el goce y ejercicio de sus derechos y libertades sin discriminacién alguna, y cualquier abuso 0 exceso que cometa en su accionar debe ser sancionado, entre ellos cualquier acto quePRIMER JUZGADO CIVIL, CONCEPCION implique una discriminacién arbitraria. 9) Que el llamado a retiro que se cuestiona, evidentemente al hacerse en base a un aspecto que dice relacién sdlo con la apraciencia personal, como es la obesidad, constituye un acto de discriminacién arbitraria, pues atenta contra la dignidad de las personas, privilegia a las personas a quienes considera esbeltas 0 no obesas, y limita el ejercicio de funciones publicas estableciendo requisitos ms allé de los que nuestra Constitucién permite, al contrario trata de evitar pues atenta contra las garantfas fundamentales. Cuestién distinta hubiese sido, si la condicién fisica del llamado a retiro le hubiesen impedido realizar con regularidad las funciones que dentro de la Armada de Chile se le habian asignado, porque se estarfa ante un hecho basado en la falta de aptitudes y no en Ia apariencia personal, pero en parte alguna de la discusién se ha planteado ello y tampoco existe prueba fehaciente en la causa que esa fuese la situacién de Gonzalo Zufiiga Cisterna, con lo cual cabe concluir que su amado a retiro se bas6 nica y exclusivamente en su apariencia personal. 10°) Que en consecuencia, en la situacién de autos cabe discurrir que efectivamente se esti ante un acto que configura una discriminacién arbitraria imputable a la Armada de Chile, del cual debe responder el Fisco de Chile. Luego, en la situacién de autos es manifiesto que se configura una falta de servicio de la cual el demandada debe responder, en la medida que haya generado un daiio. 11°) Que respecto de los datos cuya indemnizacién se persigue, en la demanda tnicamente se alude a uno de tipo moral que habria afectado a todos los demandantes, a Gonzalo Alejandro Zuniga Cisterna, a sus hijas Rocia Fernanda Zuifiga Salvatierra y Soffa Alejandra Ziimiga Salvatierra, y a su cényuge Paula Natalia Salvatierra Horta, Para acreditar la existencia de dicho tipo de dafio, los actoresPRIMER JUZGADO CIVIL. CONCEPCION rindieron la documental de fs. 159 a 163, que si bien dan cuenta de atencién psicolégica a Gonzalo Alejandro Ziifiiga Cisterna y a sus hijas, por si solos no permiten establecer que dicha atencién guarde relacién con el llamado a retiro del primero. También aportaron la testimonial de fs. 98 a 103 vta., consistente en las declaraciones de Ricardo Antonio Agurto Daza, Manuel Nemesio Burgos Parada, Jaime Melitén Foreman Alarcén y José Hernén Cartes Reyes, quienes legalmemte examinados, sin tacha, y dando razén de sus dichos, los que no han sido desvirtudas por prueba en contrario, se encuentran contestes en aludir que Gonzalo Zuiiga Cisterna se vié afectado con su llamada a retiro por razones de obesidad, en lo que no concuerdan porque se trata de una persona deportista y de buen estado fisico, sufriendo a consecuencia de ello diversas afecciones econémicas, familiares y sociales, sin embargo no son concluyentes en cuanto a que y tambien habria experimentado algunas de tipo sicolégico. Sélo el primero de ellos indica que sus hijas también habrian resultado afectadas, y ninguno alude a la cényuge. De este modo, dada la falencia probatoria de autos, desde ya cabe descartar la existencia de dafio moral en las personas de Rocia Fernanda Z, iga Salvatierra, Sofia Alejandra Ztifiga Salvatierra y Paula Natalia Salvatierra Horta, y por ello debera desestimarse la demanda en lo que a ellas respecta. 12°) Que si bien la testimonial indicada, por si sola, es insuficiente para acreditar el pretendido dafio moral que dice haber sufrido el demandante Gonzalo Zufiiga Cisterna, configura las bases para, mediante un proceso légico deductivo, arribar a una presuncién judicial que a juicio del tribunal tiene los caracteres de gravedad y precisién suficientes para formar convencimiento acerca del hecho de que efectivamente, a raiz de su Iamado a retiro discriminandole arbitrariamente, debié sufrir un impacto negativo en su estado animico.PRIMER JUZGADO CIVIL. CONCEPCION Por lo demés, lo normal y corriente de las cosas es que toda persona que sufra un acto discriminatorio, experimente un sufrimiento Psiquico, angustia o afliccién, independiente del grado de sensibilidad psicolégica que pueda tener cada individuo. Asi, en la situacién sub-lite concurre el elemento dafio en examen respecto del citado Zufiga Cisterna, el que se encuentra comprobado de la forma dicha y, emana, ademés, de la fuerza natural de las cosas, sin que podamos olvidar que lo comtin y cortiente no requiere de prueba alguna y basta a su respecto una aproximacién suficiente. 13°) Que establecida la concurrencia de los dos _primeros elementos de la responsabilidad extracontractual_respecto del demandado Gonzalo Zuitiga Cisterna, corresponde entrar al andlisis de la existencia de la relacién causal entre el hecho culposo y el dato. Debe tenerse presente sobre el punto, que habré relacién de causalidad si el hecho culposo del que debe responder el demandado es la causa directa y necesaria del dafio sufrido por dicho actor, de modo que, si de haber faltado aquél no se habria producido éste, no se configurard dicho nexo causal. En efecto, de no haber la Armada de Chile llamado a retiro a Gonzalo Zusiiga Cisterna basndose en forma exclusiva en la calificacién de obseso que de él se hizo, y con ello discriminandole arbitrariamente, éste no habria experimentado el suftimiento psiquico, angustia o afliccién, que configuran el daio moral cuya indemnizacién se persigue. Asi, es claro que la conducta discriminatoria de la que debe responder el Fisco de Chile, fue la causa necesaria del evento datioso 0 mas bien el daiio fue la consecuencia Idgica de tal conducta. 14°) Que, sentadas las premisas anteriores, cabe ahora referirse al tipo de datio que corresponde indemnizar, teniendo en cuenta que ~tal como ya se dejé establecido~ en la demanda se pretende cubra sélo el moral.PRIMER JUZGADO CIVIL. concercion Conforme a lo analizado, se accedera a la reparacién del dafio moral experimentado por Gonzalo Zuiiiga Cisterna, desde que de acuerdo a lo razonado en el considerando décimo segundo, sufrié dicho tipo de dafio con ocasién del actuar del que debe responder el demandado, y el articulo 2.329 del Cédigo Civil hace indemnizable todo daiio, es decir, todo detrimento, perjuicio, menoscabo, molestia o afliccién, y ante la ausencia de pardmetros objetivos en nuestra legislacién para determinar la cuantia de su indemnizacién, ella queda entregada en tiltimo término a los principios de equidad y a la prudencia del sentenciador, por lo que en Ia situacién sub judice se regulard prudencialmente y conforme al mérito de los antecedentes en los que se ha desenvuelto toda la controversia, en la cantidad que se expresard en lo resolutivo, y con los reajustes e intereses que se diran. 15°) Que por tiltimo, sélo resta sefialar que en nada altera a lo que se ha venido reflexionando los documentos agregados por la parte demandada a fs. 88, 108 a 153, y por la parte demandante de fs. 155 a 158, y 168 a 175, dado que no guardan relacién con la controversia misma, raz6n por la cual nicamente se les menciona para los efectos procesales pertinentes. Por estas consideraciones y de conformidad, ademis, con lo previsto en los articulos 1° y 19, N° 2 y 17, y 38 inciso 2° de la Constitucién Politica de la Republica; 2°, 3°, 4° y 42 de la Ley 18.575, Organica Constitucional de Bases Generales de la Administracién del Estado; 1.437, 1.698, 1.699, 1.700, 1.702, 1.706, 1.712, 1.713, 2.284, y 2.314 y siguientes del Codigo Civil; y 144, 160, 169, 170, 341, 342, 346, 384, 399 y 426 del Cédigo de Procedimiento Civil; y articulo 51 de la Ley Organica del Consejo de Defensa del Estado; se declara: L- Que SE DESESTIMA, en todas sus partes la demanda de fs. 1, en cuanto se deduce por Rocfa Fernanda Zitiiiga Salvatierra, Sofia Alejandra Zitiiga Salvatierra y Paula Natalia Salvatierra Horta.PRIMER JUZGADO CIVIL. CONCEPCION No se les condena en costas por estimarse que tuvieron motivos plausibles para litigar. TL- Que HA LUGAR, a la demanda de indemnizacién de Perjuicios enderezada en lo principal de fs. 1, y en consecuencia se condena al FISCO DE CHILE a pagar a GONZALO ZUNIGA CISTERNA, por concepto de indemnizacién del datio moral sufrido por éste, la suma de $20,000,000, cantidad que se pagaré reajustada conforme a la variacién experimentada por el indice de Precios al Consumidor entre Ja fecha de esta sentencia y la época del pago efectivo, devengarén, asimismo, intereses corrientes para operaciones reajustables desde la fecha en que la presente sentencia quede ejecutoriada, hasta la fecha de su entero y efectivo pago. TIL- Que no se condena en costas al demandado, por no haber sido totalmente vencido. Registrese, notifiquese, consilltese si no se apelare, y archivese en su oportunidad, Rol 2,811-2012.- Dictada por dofia MARGARITA SANHUEZA NUNEZ, Juez Titular del Primer Juzgado de Letras en lo Civil de Concepcién. Autoriza dota SUSANA ARROYO CEBALLOS; Secretaria titular. 20