商事法─案例式

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二版序
本書出版後迄今，公司法及保險法均有修正。本次改版，主要是
對於新修正條文的補充論述。對於學習法律的人而言，條文的修正常
是令人困擾的，其實讀者對於條文的修正，儘可放寬心面對，大部分
條文修正後，都會讓爭議已久的法律問題，有了定調，從這個角度加
以思考，其實修正條文反而能夠減少法律爭點，未嘗不是一件好事。
讀者在研讀新修正的條文時，建議能夠查閱舊條文，並且思考舊條文
下所產生的爭議，如此將可幫助理解新條文。
黃仕翰律師　　　
吳鴻奎律師　謹筆
或來電(02)2705-5066
目錄
二版序
第一編　公司法 1
第一章　總　則 3
第二章　公司的能力 11
第三章　公司負責人 19
第四章　公司的解散、合併與變更組織 25
第五章　公司之清算 35
第六章　股份有限公司的概念與設立 45
第七章　股份與股票 53
第八章　股東會 61
第九章　董事及董事會 77
第十章　監察人 93
第十一章　會　計 103
第十二章　公司債 111
第十三章　股份有限公司之發行新股 121
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ii　目錄
第十四章　股份有限公司之變更章程 127
第十五章　公司重整 133
第十六章　關係企業 149
第十七章　無限公司與有限公司 157
第二編　保險法 165
第一章　保險契約 167
第二章　保險契約的種類 175
第三章　保險利益之意義與種類 181
第四章　保險利益之存在對象與存在時點 191
第五章　保險契約 201
第六章　保險契約的效力（一） 209
第七章　保險契約的效力（二） 215
第八章　保險契約的效力（三）要保人之告知義務 225
第九章　保險契約的效力（四）保險人之權利義務 233
第十章　複保險與再保險 245
第十一章　財產保險 255
第十二章　人身保險 263
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目錄　iii
第三編　海商法 273
第一章　船　舶 275
第二章　船舶所有人的責任 283
第三章　海事優先權及船舶抵押權 293
第四章　海上貨物運送 301
第五章　海上貨物運送之權利義務（一）運送人之
權利義務 311
第六章　海上貨物運送之權利義務（二）運送人之責任 317
第七章　海上貨物運送之權利義務（三）載貨證券 329
第八章　貨物運送之其他問題、旅客運送契約及船舶
拖帶契約 339
第九章　海上事故 351
第十章　海上保險 359
第四編　票據法 367
第一章　票據與票據行為 369
第二章　空白授權票據 381
第三章　票據的代理 387
第四章　票據的偽造、變造、改寫、塗銷及毀損 393
第五章　票據的抗辯與善意取得 397
或來電(02)2705-5066
iv　目錄
第六章　票據權利的行使 403
第七章　票據喪失的救濟 411
第八章　背　書 419
第九章　特種背書 427
第十章　追索權 437
第十一章　保　證 447
第十二章　付　款 453
第十三章　匯　票 461
第十四章　本　票 471
第十五章　支票（一） 479
第十六章　支票（二） 489
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第一編　公司法
第一章　總　則
第二章　公司的能力
第三章　公司負責人
第四章　公司的解散、合併與變更組織
第五章　公司之清算
第六章　股份有限公司的概念與設立
第七章　股份與股票
第八章　股東會
第九章　董事及董事會
第十章　監察人
第十一章　會　計
第十二章　公司債
第十三章　股份有限公司之發行新股
第十四章　股份有限公司之變更章程
第十五章　公司重整
第十六章　關係企業
第十七章　無限公司與有限公司
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第一編•第一章　總　則　3
第一章　總　則
案
例何謂一人公司？成立一人公司是否合法？90年修法公司法規定前
後有何不同？
思考焦點
本章是公司法的緒論，其重點有二：一為一人公司的承認；一為設立
中公司之法律性質，讀者研讀本章時，僅須掌握此二重點即可，尤其是在
90年修法後已經承認一人公司的設立，其相伴而生的問題，讀者應加以探
究。
問題論述
壹、公司的意義、種類
公司係指以營利為目的，而組織、登記、成立之社團法人。依公司法
第2條之規定，公司法承認之公司種類共有四種：
一、無限公司
係指二人以上股東所組織，對公司債務負連帶無限清償責任之公司。
二、有限公司
由一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。

公司法歷年修正中所承認之公司種類，除現行法的四種外，還曾經承認「股份兩合公司」，
於民國69年時正式刪除，而「有限公司」初時並不在承認之列，直到35年時，方將「有限公
司」納入歸範。

有限公司及股份有限公司之股東對公司所負之責任均為間接有限責任，因其不對債權人直接
負責，故稱之為間接責任；又因其以出資額為責任限制，故稱之為有限責任。亦即股東於出
資完成後，僅享權利而無義務。
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4　商事法—案例式
三、兩合公司
指一人以上無限責任股東，與一人以上有限責任股東所組織，其無限
責任股東對公司債務負連帶無限清償責任，有限責任股東就其出資額為
限，對公司負其責任之公司。
四、股份有限公司
指二人以上股東或政府、法人股東一人所組織，全部資本分為股份；
股東就其所認股份，對公司負其責任之公司。
上述成立公司之人數，是於民國90年修正後的結果，惟成立公司之人
數究竟以多少為適當，未有定論。我國公司法多次修正，就人數規定常有
變動。首先，公司法對於無限公司均規範至少應有二名以上之股東方能
成立。而兩合公司部分，因其必然有無限責任股東與有限責任股東，因
此，人數至少亦應在2人以上，故歷年來亦未就兩合公司之成立人數有過
修正。然對於有限公司之人數，公司法曾大幅修正：民國35年初納入有限
公司時，規定應由2人以上10人以下之股東所組織；於69年時，則將人數
改為5人以上，21人以下。其立法理由為：「原規定有限公司股東之最低
人數為2人，僅有二股東之有限公司，在辦理增資或股東出資額轉讓時，
依規定須股東過半數同意，此時常因一股東之反對而無法達成協議，窒
礙難行，爰將第1項第2款有限公司人數修正為5人以上21人以下，以資補
救。」公司法上述規定，因所要求人數過多，而有限公司又通常僅係家族
性企業，故為湊足法定人數，常有「掛名」之情事發生，是以雖然公司之
股東人數符合規定，然實際出資股東僅有一人，此即所謂「一人公司」。
是否承認一人公司，夙有爭議。按一人公司可分形式上的一人公司和
實質上的一人公司。形式上的一人公司係指於公司設立時，即僅有一名實
際出資及名義上的股東。實質上的一人公司，則是指雖然公司成立時，名
義上的股東符合公司法之規定，但實際上出資的股東僅有一人。此外，依
發生時間又可分為成立時的一人公司與成立後之一人公司。形式上的一人
公司在公司法90年修正前，無論學說或實務上均認為不能成立，蓋此與公
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司法修正前第2條之規定相悖。惟就實質上的一人公司，是否應予承認，
學說有不同見解。
肯定說：從企業維持原則以觀，企業是永續發展的，逕行否認一人公
司之存在，對企業維持不利。且公司之股份得隨時轉讓，一旦經過移轉，
該公司即成為多數人，故在公司股份未轉讓前，僅係暫時性喪失社團性，
是乃具有潛在社團性。否定說認一人公司欠缺社團性理由不當。且公司之
股東人數難以確認，當股份全數屬於同一人時，即成實質上一人公司，可
促進社會發展，可合理控制風險。
否定說：一人公司欠缺社團性，對債權人保護不週，承認一人公司對
企業經營與企業所有分離之法理有負面影響，且承認股東僅需負有限責
任，係因股東可能無法實際介入公司之經營，但在一人公司之經營，必然
由該唯一股東為之，並無給予有限責任之必要，故承認一人公司將有失股
東僅負有限責任的法理基礎。公司法在90年修正時，將有限公司設立人數
降為一人，將股份有限公司之設立人數改為二人，其立法理由為：「修正
將股份有限公司7人以上改為2人以上股東，以規模而言，股份有限公司一
般無論在股東人數、員工人數及資本額均較有限公司為大，且有限公司大
多都屬家族性中小企業，故而修正為一人以上股東所組成以符合實際。」
是以90年公司法修正後，已承認形式上的一人公司，惟學者認承認形式上
的一人公司，最大的問題，係在於因股東僅有一人，故關於公司章程之訂
定、董事選任、執行業務等均由同一人負責，將會造成公司法上諸多防弊
措施根本無法施行，且在法人或政府為一人股東時，更可能對該公司作出
不利益之行為，而公司法就此並無任何防範規定，甚且公司法第128條之1
第1項後段已規定「該公司之股東會職權由董事會行使，不適用本法有關
股東會之規定。」完全架空股東會之機關，但包括財務報表等相關表冊，
如認為可以由董事會審查，將可能對公司之債權人造成不利益，是公司法
第128條之1之規定，並不妥當。
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貳、公司之設立
一、關於公司設立的主義
關於公司的成立，立法例上有自由主義、（行政）許可主義、（立
法）特許主義、準則主義之別，自由主義係指公司之成立，無需經任何條
件，即可成立。特許主義係指公司的成立必須有法律明定許可方得成立，
通常採行特許主義，都有政策性之目的。許可主義則係指公司之成立除依
據法律外，尚需行政機關以行政處分核可，方得成立。準則主義又可分為
單純的準則主義及嚴格的準則主義，單純的準則主義係指公司的成立只需
符合一定的抽象法規，即可成立，而所謂嚴格的準則主義係指公司成立雖
亦僅需符合一定的抽象法規，而無庸經立法者或行政機關之許可，但為保
障交易安全及債權人利益，因此加重發起人的責任，設立條件也較為嚴
格，我國係採嚴格的準則主義。
二、公司名稱不得與他人相同
成立公司時，應標明公司名稱、公司種類及所營項目等。公司名稱依
法不得與他人相同，公司名稱如果標明業務種類，則業務種類與公司名稱
一併觀之，倘業務種類不同，依公司法第18條第1項後段之規定，公司名
稱視為不相同。又公司名稱亦不得使用易於使人誤認與政府機關、公益團
體有關或妨害公共秩序或善良風俗之名稱（第18條第3項）。未經設立登
記前，不可以公司名稱對外為營業行為。
三、設立中之公司
公司成立過程中，常會有以公司名義與第三人發生法律行為之情形，
由於在此時期，公司實質上並未成立，故設立中之公司所為之法律行為，
於公司成立後，究竟應否再為移轉行為，即生爭議，關於此問題，學界已
有通說產生，即採所謂同一體說，然實務上之見解則有歧異，惟本書認為
仍應以同一體說為恰當。
設立中公司之性質，之所以討論此一問題，主要乃在於公司的成立並
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非一蹴可幾，通常會有一段時日的籌備，在籌備的過程中，不免對外發生
法律行為，甚至可能會有債權債務的發生，這些債權債務關係，於公司成
立後，究竟係當然由成立後的公司當然承擔，或是還需經過債權讓與和債
務承當的行為，方會由新公司承擔？其次當公司未成立時，其債權債務關
係究竟應如何處理，亦有探究必要。其中就第二個問題，在股份有限公
司，公司法第150條有特別規定：「公司不能成立時，發起人關於公司設
立時所為之行為，及設立所需之費用，均應負連帶責任，其因冒濫經裁
減者亦同。」故依公司法第150條之規定，倘股份有限公司最後不能發起
時，則負責人必須就設立所需之費用，負連帶責任。惟若公司未能依法成
立時，因公司法對此未有相同之規定，故應如何處理即生疑問。實務上最
高法院71年台上字第4315號判決謂：「第查我國民法，就法人資格之取
得，採登記要件主義，在公司法人本法第6條亦訂有明文。公司在設立登
記前，既不得謂其已取得法人之資格，自是不能為法律行為之主體，而以
其名稱與第三人為法律行為。若以其名稱而與第三人為法律行為，則應由
行為人自負其責。」是採否定說。惟最高法院多數判決仍認此時應由原公
司概括承受。學說上大體均採所謂的「同一體說」，亦即認設立中的公
司，係即將成立公司的前身，猶如自然人之胎兒，在實質上屬於一體。因
此設立中公司的行為，於公司正式成立後，當然歸屬於成立後之公司。
擬答
一、一人公司之意義
所謂一人公司指股東只有一人之公司。學者又分為形式意義及實質意
義之一人公司。所謂形式意義之一人公司指章程記載之股東人數只有一人
之公司。實質意義之一人公司則是指公司股東人數在形式上有複數股東，
但出資或股份之真正所有人只有一人。
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二、一人公司之合法性
(一)形式意義之一人公司合法
公司法第2條第1項第2款之規定，有限公司指由一人以上股東所組
織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。同條項第4款股份有限公
司，指二人以上股東或政府、法人股東一人所組織，全部資本分成股份，
股東就其所認股份對公司負其責任之公司。緣此，可知有限公司及股份有
限公司得由股東一人組織而成。
(二)實質意義之一人公司合法
關於可否成立實質意義之一人公司之問題公司法並未明文，修法前夙
有正反不同意見。肯定說認公司法並無明文禁止，股東間自可依信託關係
將公司股份及出資額交由他人持有，且就企業維持之需要，及比較法制之
觀察，應無禁止之必要。否定說則認實質意義之一人公司乃規避公司法關
於公司成立人數限制之規定，顯然違法，且有損害公司債權人權益、危害
經濟交易秩序之虞故而否定其合法性。修法之後公司法對此仍未明文。管
見認為依據舉重以明輕之法理，既然得以成立形式意義之一人公司，自無
禁止實質意義之一人公司之理。故應得以成立實質意義之一人公司。
三、90年修法之變革
修法前，名義股東僅一人之形式意義一人公司，不得成立。而成立後
成為一人公司，則構成法定解散事由。修法後有限公司得由一人組織、股
份有限公司亦得由法人或政府股東一人組成（公司法第2條參照）形式意
義之一人公司。蓋過去實務上常見公司登記卡上，為符合公司法對股東人
數之限制之規定，常有人頭股東，本次修法未符合公司經營實務之需要，
故有上述之修法。
判例判決
最高法院71年台上字第4315號判決
查我國民法，就法人資格之取得，採登記要件主義，在公司法人，公
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司法第6條亦訂有明文。公司在設立登記前，既不得謂其已取得法人之資
格，自不能為法律行為之主體，而以其名稱與第三人為法律行為。若以其
名稱而與第三人為法律行為，則應由行為人自負其責，即認行為人為該項
為之主體。此公司法第19條規定之所由設。因之在未經設立登記，而以公
司名稱與第三人所為之法律行為，除雙方預期於公司設立登記後，由公司
承受，而公司於設立登記後已表示（無論明示或默示）承受，或公司另有
與該為法律行為之雙方當事人成立「契約承擔」之契約外，公司原不當然
承受，且由於公司非該法律行為之主體，亦不因其後股東之承認，而變為
該法律行為之當事人。
相關考題
A欲成立公司，遂與B、C二人共同合組「甲有限公司」，三人於成立
公司期間，陸續以甲有限公司之名義向乙租用辦公室2萬元，向丙購買辦
公室設備130萬元，惟不久即因資金問題致公司未能成立，試問乙、丙應
向何人主張權利？
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第一編•第二章　公司的能力　11
第二章　公司的能力
案
例甲股份有限公司是一家上市公司，前已移轉投資多家公司，投資
額達該公司實收資本之四分之一。今擬以其實收股本之16%與人合
組乙有限公司，其出資額占乙有限公司資本額之60%。甲公司之此
項投資是否需經股東會決議？（86會）
思考焦點
本章可算是總論中，最重要的一部分，讀者研讀時，應注意效果究竟
為何？讀者如研究歷屆試題，即可發現，重點在於公司要為轉投資、貸
款、保證等規定為何？違反時效果又為何？另學者王文宇對於公司法就公
司權利能力的規範有獨特見解，值得讀者參閱。
問題論述
壹、權利能力
民法第26條規定：「法人於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能
力。但專屬於自然人之權利義務，不在此限。」公司既係依公司法所成立
之社團法人，既然是社團法人，在法令之限制內即有權利能力。然因公司
係法人，故專屬於自然人之權利義務，如基於身分上所發生之權利義務，
即與公司無涉。又公司之成立始於登記，結束於清算完成時，公司法對
其權利能力之限制，有下列三種情形：

注意公司為解散登記後，仍應辦理清算，須俟清算完成後，公司之法人格方會正式消滅。
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一、關於轉投資的限制
所謂轉投資，係指一公司成為他公司之股東而言。最常見成為他公司
股東的方式就是購買股票，依經濟部之函釋，公司購買他公司之股票，
縱未辦理股東名簿之變更登記，亦屬轉投資，即應受公司法第13條之限
制。依該條規定，公司轉投資之限制有：
(一)不得為無限責任股東，亦不得為合夥事業之合夥人。
(二)公司如為他公司有限責任股東時，原則上所有投資額不得超過公
司實收資本額40%：應注意該比例的計算，是以公司之實收資本額計算，
並非依公司之資本額計算，此外，依同第4項之規定，公司因接受被投資
公司以盈餘或公積增資配股所得之股份，不計入投資金額計算，蓋公司有
此股份，並未付出股款，故無庸計算。但有下列情形，公司投資總額即不
在此限：
1. 以投資為專業的公司：所謂以投資為專業應作何解，學者見解不
一，有學者認為該公司須專以投資為業務，且不經營其他業務，且公司
名稱應標明「投資」二字。有學者則認投資僅需為該公司之主要業務即
可，不需以投資為專一業務。
2. 公司章程另有規定：所謂章程另有規定，係指章程授權公司之投
資不受本條限制之謂。聯發科技股份有限公司公司章程第2條之1規定：
「本公司為他公司有限責任股東時，其所有投資總額得不受公司法第13條
不得超過實數資本總額百分之四十之限制。」即為適例。
3. 依下列方式取得股東同意或股東會決議：
(1)無限公司、兩合公司經全體無限責任股東同意。
(2)有限公司經全體股東同意。
(3)股份有限公司已發行股份總數三分之二以上股東出席，以出席股東
表決權過半數同意之股東會決議通過；如係公開發行股票之公司，出席股

經濟部78年11月10日商字第211081號函

王文宇，公司法論，2006年三版，元照出版，頁1054

王泰銓，公司法新論，1998年初版，三民出版，頁104；本文引自王文宇前揭書。
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東之股份總數不足三分之二者，則可以已發行股份總數過半數出席，出席
股東表決權三分之二以上之同意通過。另依經濟部之函釋，此項經法定人
數股東同意或股東會決議，係指個別或特定之投資案，如公司所有投資總
額均不受實收股本40%限制，則應以訂立章程方式為之。
公司違反本條規定而為投資行為，其效果如何？此時應視情形而論，
如為無限責任股東或為合夥事業之合夥人時，因違反法律強制規定，故屬
無效。若係違反其他情形，通說認此時該轉投資行為仍屬有效。惟無論何
種情形，公司負責人均應依公司法第13條第5項負損害賠償責任。
二、關於公司貸款的限制
依公司法第15條之規定，公司原則上不得將資金貸予股東或個人，但
有下列情形不在此限：
(一)公司間或與行號間有業務往來者。
(二)公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。惟融資金額不得超
過貸與企業淨值的40%。
違反時效果：依公司法第15條第2項之規定，公司負責人應與借用人
連帶負返還責任，公司有損害時，並應負損害賠償責任。故學者解為倘違
法貸放金額時，該行為應屬無效，採無效說。
三、關於保證的限制
公司法第16條第1項規定：「公司除依其他法律或公司章程規定得為
保證者外，不得為任何保證人。」故除非法律另有規定，如銀行法第3條
之規定，或公司章程另有訂定外，公司不得為保證人。有爭議者乃在於公
司如簽發票據或背書，其效力如何？最高法院91年台簡上字第30號民事判
決認票據之背書，與民法所稱保證，性質不同，縱令有隱存保證背書之情
形，惟公司在票據上背書，並非公司法第16條禁止之範圍，其在票據上背
書，即應照票據文義負背書人之責任。又如公司就其財產設定擔保物權予

經濟部80年2月2日經商字第201613號函釋
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他人，最高法院74年台上字第703號判例認為：「公司法第16條第1項規
定公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保
證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流
弊，倘公司提供財產為他人設定擔保物權，就公司財務之影響而言，與為
他人保證人之情形無殊，仍應在上開規定禁止之列。」採否定說，學說通
說意見亦同。
違反時的效果：依公司法第16條第2項之規定，此一保證行為，對公
司無效，負責人應自負其責。
四、對於公司法上對權利能力限制的探討
公司法上對於權利能力規定的限制，學者對此有不同的意見，學者王
文宇指出：(一)轉投資的風險因事而異，超額投資的危險未必少於成為無
限責任股東之風險；(二)公司若已為投資，則逕將其解為無效，可能將涉
及第三人，此時逕解為無效，再依不當得利或損害賠償等主張權利，未必
明智。因此學者王文宇主張：以「宣告無效」之處理方式，即經過一定爭
訟程序後，經過詳加判斷後，始可否定公司行為之效力，否則即不可否定
公司越權行為之效力。
貳、行為能力
行為能力者，即能獨立為有效為法律行為的能力。公司法第19條第
1項規定：「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行
為。」反面解釋，即公司依法為設立登記後，即有行為能力。

王泰銓採否定見解。

釋字第59號：「依公司法第23條之規定，公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者
外，不得為任何保證人。公司負責人如違反該條規定，以公司名義為人保證，既不能認為公
司之行為，對於公司自不發生效力。」

王文宇，公司法論，2006年三版，元照出版，頁111-113。
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參、侵權行為能力
公司法第23條第2項規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有
違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」此一規
定，即學者所謂公司之侵權行為能力，本來公司之代表機關為侵權行為
者，即屬公司的侵權行為，公司對於受害人自應負損害賠償責任。然公司
的行為既係由代表機關所為，則為免代表機關濫權以致公司受有損害，
乃規定公司負責人必須負連帶賠償責任。依本條規定，公司之侵權行為
責任，必須是公司負責人之行為。所謂「公司負責人」，包括第8條第1項
規定之：「在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東，在有限
公司、股份有限公司為董事。」及公司法第8條第2項之「公司經理人或清
算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，
在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」其次該行為必須是因執行業務而
生。惟公司依公司法第23條負侵權行為責任時，是否須有故意或過失，學
者間見解不一，通說採「特別侵權行為能力說」，即此時公司負責人須有
民法第184條之情形，公司方須依第23條第2項負責。
肆、犯罪能力
依據罪刑法定主義原則，除非特別刑法有處罰法人之規定，否則法人
原則上並無犯罪能力，因公司法並無公司犯罪之規定，故就公司法而言，
公司並無犯罪能力之問題。

惟有認此時行為不以具備故意或過失為要件，即採所謂的「法定特別責任說」，最高法院73
年台上字第4345號判決即為適例。
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擬答
一、公司法限制公司轉投資之規定
公司為他公司有限責任股東時，其所有投資總額原則上，不得超過本
公司實收股本40%。例外則於公司乃以投資為專業或公司章程另有規定或
經股東同意或股東會決議。公司法第13條訂有明文。換言之，公司轉投
資之金額超過公司實收資本40%，除該公司為以投資為專業或章程另有規
定者外，其投資應經股東同意或股東會決議通過。違反此規定（超額轉投
資）之效力，通說及實務均認為，基於締結契約自由及社會交易安全，該
轉投資行為對公司仍屬有效。如造成公司之損害，公司負責人應賠償公司
所受之損害。
二、題示情形該公司投資總額已超過實收資本40%
甲公司前已投資金額為該公司實收資本之四分之一即25%，今再投
資乙公司該公司實收資本額16%，總和為41%，超過甲公司本身實收資本
40%。
三、甲公司之轉投資行為應經股東會同意
查甲公司，並非以投資為專業之公司，題目亦未明示該公司章程有特
殊規定，依法應經該公司股東會決議，即代表已發行股份總數三分之二以
上股東出席，以出席股東表決權過半數以上同意行之。又因該公司已上市
為公開發行公司，90年修法為鼓勵公司轉投資，從事多角化經營，乃修正
第2項第3款之規定，放寬公開發行公司出席股東數，使其召集股東會並取
得其之決議更加容易。故公開發行公司得已有代表已發行股份總數過半數
之出席，出席股東表決權三分之二以上同意行之。依上該程序取得股東同
意後之轉投資行為始為合法。
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判例判決
最高法院86年度台上字第2754號民事判決
公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，為公司法第13
條第1項前段所明定，公司負責人如違反此項規定以公司名義與他人訂立
合夥契約，既不能認為公司之行為，對於公司自不發生效力。
公司法第23條所定董事對於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，
異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，原不以該董事有故意或過失
為成立之條件。
相關考題
某股份有限公司經營不善，致經年虧損，經股東會決議解散公司，並
以董事甲、乙、丙三人為清算人。甲等三人將公司全部資產變賣，並依股
東持股比例分配予各股東。試問：
(一)債權人丁貸款新台幣100萬元未獲清償，得否請求甲等三人負連帶
賠償之責？
(二)公司稅款50萬元未付稅捐，稽徵機關得否請求甲等三人與公司連
帶賠償？（80司）
或來電(02)2705-5066
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第一編•第三章　公司負責人　19
第三章　公司負責人
案
例設有財政部、高雄市政府、台灣省政府及甲、乙、丙、丁、戊等
共同投資成立「中華水泥股份有限公司」。其中財政部、台灣省
政府、高雄市政府之投資額，各占該公司股份總數20%，甲、乙、
丙、丁、戊各占該公司股份總數8%。財政部指定A、B、C三人為
代表人。「中華水泥股份有限公司」召開股東會，選任A、B、乙
及台灣省政府為董事，高雄市政府及C為監察人。試問：
1.財政部之代表A、B被選為董事，C被選為監察人，是否有效？現
行法規定是否合理？
2.設A當選董事不久，即因車禍死亡。財政部可否改派丁為繼任
人？（86律師高考改編）
思考焦點
本章的重點在公司法第8條、第23條及第27條，此外，關於經理人亦
為本章之重點，其中第27條之規定為學者所詬病，讀者應確實掌握。
問題論述
壹、公司負責人
所謂公司負責人係代表公司為法律行為之自然人，有當然負責人和職
務負責人二種，前者係指公司之實質負責人，包括無限公司、兩合公司執
行業務或代表公司之股東；及有限公司、股份有限公司之董事（公§8 I）。
後者乃僅在職務範圍內負責，係指公司之經理人或清算人。在股份有限公
司中，包括發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務
範圍內，亦為公司負責人（公§8 II）。
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按公司法第23條第1項規定，「公司負責人應忠實執行業務並盡善良
管理人之注意義務，如有違反制公司受有損害，負損害賠償責任。」所謂
忠實義務，係指公司負責人，必須本於為公司謀求最佳利益之信念而執行
業務，不得圖謀自己或第三人之利益。我國公司法中關於忠實義務之具體
條文如209條規定，董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應
對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可；又例如第223條規定，董
事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司
之代表等規定，均可視為忠實義務之具體規範。所謂善良管理人之注意義
務，乃指公司負責人執行公司業務時，必須盡其依社會通念具有相當知識
經驗的人應有之注意程度。公司負責人與公司間係屬委任關係，依民法之
規定，委任關係可分為有償委任及無償委任。若係有償委任，受任人應盡
善良管理人之注意義務，若係無償委任，則受任人僅須盡與處理自己事務
同一注意義務即可（民§535）。然公司負責人因其行為不但對公司的營
運良窳關係重大，且對於第三人之影響亦既深且鉅，因此公司負責人與公
司間不管有償與否，均應負善良管理人之注意義務。
關於公司的負責人尚有一個值得探討的問題，公司法第27條第1項規
定，政府、法人股東得當選為公司之董、監事。但須指定自然人代表行使
職務。第2項規定，政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或
監察人，代表人有數人時，得分別當選，第3項則規定，政府或法人股東
得隨時改派代表補足任期。故根據公司法第27條之規定，一公司如為他公
司之股東時，除法人得自己本身當選為公司董事外，亦可由其代表人當選
董事或監察人。代表人有數人時，尚得分別當選。如此將造成他公司之董
事及監察人均屬同一公司之代表人，則公司法將董事及監察人分別設立的
「三權分立」理論基礎，於此將遭受嚴重破壞。試問，如公司之董事、監
察人同屬另一法人，亦即另一公司。則同一公司之監察人，要依法監督同

民法第535條：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注
意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」所謂與處理自己事務為同一注意即具體
之輕過失，善良管理人之注意即所謂抽象輕過失。
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一公司之董事所為之行為，豈有期待可能性？無怪乎學者均認公司法第27
條第2項之規定，應予刪除。
一、公司經理人
(一)意　義
經理人為公司之任意業務執行機關，在公司章程及其契約約定範圍
內，具有為公司管理事務或簽名之權利。未設置不妨礙公司之有效成立，
但若設置須依公司章程規定為之。
(二)資格與任免
1. 依公司法第29條第3項，經理人須在國內有住、居所。
2. 不得有下列列舉之情事（公§30）：
(1)曾犯組織犯罪防制條例規定之罪，經有罪判決確定，服刑期滿尚未
逾五年者。
(2)曾犯詐欺、背信、侵占罪經受有期徒刑一年以上宣告，服刑期滿尚
未逾二年者。
(3)曾服公務虧空公款，經判決確定，服刑期滿尚未逾二年者。
(4)受破產之宣告，尚未復權者。
(5)使用票據經拒絕往來尚未期滿者。
(6)無行為能力或限制行為能力者。
3. 監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員（公§222）。
4. 依公司法第29條第1項，經理人之委任、解任及報酬以下述方式定
之：
(1)無限及兩合公司：全體無限責任股東過半數同意。
(2)有限公司：全體股東過半數同意。
(3)股份有限公司：由董事會董事過半數出席，及出席董事過半數同意
決議行之。
民國97年間，因金融海嘯來襲，導致企業經營遭受巨大衝擊，政府因
擔心過多企業的倒閉，將引起經濟蕭條的惡性循環，乃欲對企業提供紓
困，惟紓困企業若一面接受紓困，其高階經理人或董事仍坐領高薪，顯
屬不當，故於98年修正本法時，通過所謂「肥貓條款」，增訂第29條第2
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項，並將原第2項之規定，改列為三項，其第2項內容為「公司有第156條
第7項之情形者，專案核定之主管機關應要求參與政府專案紓困方案之公
司提具自救計畫，並得限制其發給經理人報酬或為其他必要之處置或限
制；其辦法，由中央主管機關定之。」亦即企業欲要求政府紓困時，主管
機關「應」要求該企業提「自救計畫」，並「得」限制發給經理人之報
酬或為其他必要之處置，以避免企業藉由紓困不當圖利高階經理人或董
事。
(三)經理人之權限
民法第534條規定：「受任人為概括委任者，得為委任人為一切行
為。但為下列行為，需有特別授權：1.不動產之出賣或設定負擔；2.不動
產之租賃其期限逾二年者；3.贈與；4.和解；5.起訴；6.提付仲裁。」因
經理人與公司間為委任關係，因此民法第534條之規定，對經理人有其適
用。但因民法第555條同時規定，經理人，就所任之事務，視為有代理商
號為原告或被告或其他一切訴訟上行為之權。因此民法第534條規定之起
訴及提付仲裁於經理人仍得為之。此外，經理人之職權依公司章程及雙方
之契約定之，在章程及契約授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權利
（公§31）但公司不得以其對加於經理人職權之限制，對抗善意第三人
（公§36、民§557）。此外，經理人並不得變更董事或執行業務股東之
決定，或股東會、董事會之決議，或逾越其規定之權限（公§33）。
(四)經理人之權利
經理人得向公司請求所支付之必要費用、及擔負之必要債務。（民
§545、546）
(五)經理人之義務
1. 基於委任關係，經理人應盡善良管理人之注意及計算義務。
2. 競業禁止之義務（公§32）：經理人不得兼任其他營利事業之經
理人，並不得自營或為他人經營同類業務。但經依第29條第1項規定之方
式同意者，不在此限。經理人違反本條規定時，通說認為應類推適用民法

相關修正除本條外，尚有第156條第7、8項及第196條第2項。
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第563條第1項之規定，亦即公司得請求因其行為所得之利益，作為損害賠
償。
(六)經理人之責任
1. 對公司責任
違反法律、章程或變更董事和執行業務股東之決定、或股東和董事會
決議、逾越其規定權限，致公司受損害，負賠償責任（公§34）。通說認
為經理人對此所應負之責任為無過失責任。
2. 對第三人責任
對業務之執行，有違反法律，致第三人受損害，應與公司負連帶責任
（公§8、23）。
擬答
一、該選舉結果合法有效，惟現行法規定有不合理之處
按公司法第27條第1項規定「政府或法人為股東時，得當選為董事或
監察人。但須指定自然人代表行使職務。」第2項規定「政府或法人為股
東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人，代表人有數人時，得分別當
選。」本題中，A、B、C為財政部之代表人，依法得分別當選為公司之董
事及監察人。惟此規定實有不合理之處：(1)法人股東得同時當選多位董、
監事，反之，自然人股東則否，有違股東平等原則，及同一股份有限公司
之各股東，應基於股東地位，而對公司享有平等權利及負擔同樣義務；(2)
公司監察人乃為股東監視董事執行業務而設，今依上開規定董事及監察人
得由同一法人之代表人當選，有為董監制衡之法理及立法目的；(3)使少數
股東更難獲得董事席位，取得經營公司之機會。
二、財政部不得改派丁為繼任人
按公司法第27條第3項之規定，同條第1項及第2項之代表人，公司得
依其職務關係，隨時改派補足原任期。惟該繼任人應從該股東之代表人中
選任，否則該繼任人並無代表該股東之權。本題中丁並非財政部之代表
人，應無代表財政部之權，故依法不得改派丁為繼任人。
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判例判決
公司法第23條所定董事對於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，
異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，原不以該董事有故意或過失
為成立之條件。
經濟部91年8月16日經商字第09102157780號解釋
按公司之股東有數人者，其法人股東得依公司法第27條第2項規定指
派代表人當選為董事或監察人，並依同條第3項規定，得依其職務關係，
隨時改派補足原任期。至於公司之股東如僅為一法人股東時，自依同法第
128條之1規定，由法人股東逕行指派之，尚不發生股東會選任情形。是
以，兩者之法律適用依據不同，自依其股東人數不同而為不同適用法律規
定。另參照財政部91年6月4日台財融(一)字第0910018831號函（諒達）釋金
融機構於轉換前之原任法人董事、監察人至原任期屆滿為止案，為考量股
份有限公司股東轉讓股份而成為一法人股東且其原董事、監察人均由該法
人指派擔任者，其董事、監察人任期之安定性，所詢得參照前開財政部函
釋辦理。
相關考題
乙公司為甲公司投資參與之公司。甲公司因投資參與關係被選為乙公
司董事，依公司法相關規定指派其董事A君出任為乙公司之法人代表。乙
公司因業務需要向銀行貸款，銀行要求所謂的「董監聯保」，A君乃應乙
公司董事會之決議，在未事先徵得甲公司意見前，即為董監聯保。其後乙
公司因無力償還銀行貸款，A君被訴履行保證債務，於敗訴履行保證責任
後，因乙公司已支付不能，民法所定保證代位已無實益，前來求教於你，
試附具理由答覆下列各題：
(一)A君不願再擔任乙公司之董事，能否已自己個人之名義，致函公
司宣布辭職？董事辭職是否須經公司（乙公司）之同意？
(二)A君不甘受損，能否對甲公司為任何之請求？其法律依據為何？
(三)甲公司對A君之請求能否以公司不得為保證行為為由拒絕之？
（83律）
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第一編•第四章　公司的解散、合併與變更組織　25
第四章　公司的解散、合併與變更組織
案
例例題一：甲公司擬變更組織，試回答下述之問題：（一）公司變
更組織有無種類之限制？其立法理由為何？（二）公司變更組織
時依法應否履行清算？
例題二：何謂存續合併？何謂新設合併？公司合併有無種類之限
制？
思考焦點
本章要談的是公司的解散、合併與變更組織，其重點乃在於公司合
併，讀者研讀本章時，應特別注意合併的要件，又90年修正公司法時，亦
引進了公司分割之制度，
本文
壹、公司的解散
所謂的公司解散，係指導致公司法人格消滅之法律事實。公司之解散
依其原因不同，約可分為下列幾種：
一、任意解散
乃公司自己決議解散，因其種類的不同，其解散之決議方式亦不同。
在無限公司、有限公司及兩合公司，均應由股東全體同意為之；在股份有
限公司，則應經股東會特別決議通過（如係公開發行公司，則得經股東會
特種特別決議通過）方得為之。此外如係因公司章程規定解散事由而解散
時，因章程係股東決議而訂立，故學者亦歸於任意解散事由。
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二、法定解散
法定解散乃公司因有公司法所規定之解散事由發生，依法必須解散之
謂。公司解散的法定事由，公司法第71條規定無限公司之法定解散事由，
包括：公司所營事業已成就或不能成就；股東經變動而不足公司所定之最
低人數；與他公司合併；破產等。有限公司則依第113條之規定準用無限
公司；至於在兩合公司，依公司法第126條之規定：「公司因無限責任或
有限責任股東全體之退股而解散。」則係兩合公司之唯一法定解散事由。
另股份有限公司之解散規定，程序則較其他公司為複雜。
三、強制解散
包括中央主管機關命令解散及法院裁定命令解散等二種：
(一)命令解散
公司法第10條規定：「公司有下列情事之一者，主管機關得依職權或
利害關係人之申請，命令解散之：一、公司設立登記後六個月尚未開始營
業者。但已辦妥延展登記者，不在此限。二、開始營業後自行停止營業六
個月以上者。但已辦妥停業登記者，不在此限。」本規定主要著眼在於公
司究竟有無營業行為，倘設立公司而無營業行為，則主管機關即得依職權
或利害關係人之申請，命令該公司解散。
(二)裁定解散
即法院以裁定命令公司解散之情形，公司法第11條規定：「公司之經
營，有顯著困難或重大損害時，法院得據股東之聲請，於徵詢主管機關及
目的事業中央主管機關意見，並通知公司提出答辯後，裁定解散。前項聲
請，在股份有限公司，應有繼續六個月以上持有已發行股份總數10%以上
股份之股東提出之。」本條規定的主要目的，乃在於防止公司有實際經營
困難，而又不能依法為解散決議時，所為之救濟途徑。故依公司法第11條
之規定，裁定解散的要件為：1.須有股東聲請，聲請股東之資格，除股份
有限公司以外，並無股東資格之限制，在股份有限公司，聲請之股東，則
須有繼續六個月以上持有發行股份總收10%以上之股份者，始有聲請權。
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股東之聲請，應以書面為之。2.法院於裁定前，須先徵詢主管機關及目的
事業中央主管機關之意見，並通知公司提出答辯。法院經股東提出聲請，
並徵詢相關機關之意見及公司提出答辯後，如認有解散之必要，即得以裁
定解散公司。
四、公司解散之效力
依公司法第24條規定，解散之公司，除因合併、分割或破產而解散
外，應行清算。且依第25條之規定，解散之公司，於清算範圍內，視為尚
未解散。又解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目
的，暫時經營業務。由於公司法第25條之規定，故公司雖經解散，惟仍須
完成清算程序，並請求股東或股東會承認，並向法院聲報，方認已完成解
散手續，法人格始行消滅。在我國，由於中小企業甚多，彼等或因法律常
識不足，或有意規避清算債務，於公司解散時，往往未進行清算程序，導
致雖公司已無實際營業行為，然法人格仍未消滅。其於實務上往往造成困
擾，為此有學者建議引進任意清算制度，亦即公司於解散時，僅需依章程
或全體股東所同意之方法，處分公司資產及清理債務即可，惟若有侵害債
權人利益時，仍應加以負責。此一構想，可以有效處理目前實務困境，值
得考慮。
貳、公司之合併
一、意　義
二個以上公司，訂立合併契約，免經清算程序而歸併為一個公司之行
為，其中原有一以上公司法人格消滅，其權利義務概由存續或新設立之公
司承受。公司合併之態樣有二：即吸收合併及新設合併。所謂吸收合併，
乃二以上之公司合併，其中一公司存續，其他參與合併之公司消滅，又稱

王文宇著，公司法論，2006年8月3版，頁165，註148。
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存續合併。所謂新設合併，即二以上之公司合併，參與合併之公司，其法
人格均消滅，合併後另設立一新公司，又稱創設合併。就公司合併，在90
年修法前，關於公司合併之種類是否應予限制，學者見解不一。多數學者
主張基於公司合併無須經過清算之程序，避免實務上產生複雜的法律關
係，宜將得合併之公司限於種類相近者，是謂限制說；惟另有少數學者認
公司法既無明文限制公司之合併種類，且公司合併前仍必須經過保護債權
人之程序，故縱使合併後成為另一責任型態之公司，於債權人之權益仍無
影響，是應無限制種類之必要，此乃不限制說。修法前，對此問題經濟部
認為：「查現行公司法對於合併公司之種類及合併後存續或另立公司之種
類，未有明文限制。為獎勵合併，凡屬『責任相同』之公司得予合併，
故股份有限公司得與有限公司合併。惟依公司法本質及公司法第317條之
1、第318條規定之立法意旨，其合併後存續或另立之公司，應以股份有限
公司為限。」是依經濟部之見解，乃採限制說，限於責任相同者使得合
併。且本法於90年修法後，第316條之1第1項規定：「股份有限公司相互
間合併，或股份有限公司與有限公司合併者，其存續或新設公司以股份有
限公司為限。」亦已明文採限制說。惟因本條僅規定在股份有限公司章節
中，無限公司、兩合公司並未有同樣之規定，相反地，公司法第72條規
定：「公司得以全體股東之同意，與他公司合併。」此一規定，於有限公
司及兩合公司亦準用之。是除第316條之1第1項之規定外，其餘種類之合
併仍有前揭問題，考量無限公司、兩合公司及有限公司之股東責任大不相
同，法律關係亦不同，故本書認仍應以限制說為當。
二、公司合併之程序
(一)首先應由合併之公司作成合併契約（公§317Ⅰ）
(二)應由合併之公司作成合併決議
此為公司合併所需為之對內程序，目的在於保護股東權益。合併決議

經濟部77年3月21日商字第07610號函釋。
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的作成，在無限、有限、兩合公司中，需全體股東同意（公§72、113、
115）。在股份有限公司，則需代表股份總數三分之二以上股東出席，出
席股東表決權過半數同意（公§316Ⅱ）；公開發行公司，則得以表股份
總數過半數股東以上出席，出席股東表決權三分之二以上同意行之。民國
90年修法後，更增列了簡易合併程序，亦即在控制公司持有從屬公司百分
之九十以上之發行股份，而欲合併從屬公司之情形下，僅須經控制及從屬
公司之董事會的董事三分之二出席，過半數決議（公§316之2 I）即得決
議合併。之所以規定，於此種情形得排除公司法第316條應由股東會決議
之理由在於：控制公司在此種情形下合併從屬公司，對原來股東影響不大
且更能便利企業經營策略運用。公司董事會為前揭決議後，從屬公司之董
事會應書面通知其股東，並指定三十日以內之期限，聲明其股東得於期限
內聲明異議，請求收買其股份（公§316之2 II）。惟控制公司由於簡易合
併對股東權益影響不大，故無公司法第317條股份收買請求權之適用。
(三)應編造資產負債表及財產目錄（公§73 I、113、115、
319）
(四)通知公司債權人
公司合併決議後，應向債權人通知及公告三十日以上的期限，供其聲
明異議（公§73 II），債權人於期限內提出異議，公司應對其清償或提出
擔保。未異議者，視為承認公司之合併。公司不為前條通知、公告或對指
定期限內提出異議之債權人不為清償或提供相當擔保，不得以合併對抗債
權人（公§74）。
三、公司合併之效力
公司合併後，因此不存在之公司無庸經清算程序，其法人格即行消
滅。在吸收合併之情形，存續公司於變更章程後，繼續存在。在新設合併
之情形，新公司即因此產生。又因合併而消滅之公司，其權利義務，應由
合併後之存續或新設公司概括承受（公§75）。無須另行為移轉行為，亦
不得特約排除部分之承受，且與民法之債權移轉、債務承擔不同。
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參、公司之變更組織
一、變更組織
所謂變更組織，係指公司在不影響其法人格存續下，變更其在法律上
之組織，使成為其他種類之公司。公司變更組織，並非毫無限制，依公司
法之規定，無限與兩合公司得相互變更。（公§76I、II、§126II、III）有
限公司變更為股份有限公司。（公§106IV）然股份有限公司不得變更組
織為其他種類之公司，蓋乃為加強公司大眾化之政策目的。
二、公司變更組織的程序
首先須有全體股東之同意，再者須變更章程，在無限公司與兩合
公司變更組織時，須編造資產負債負債表及財產目錄（公§77準用
§73-75），並須踐履保護公司債權人之程序，惟有限公司變更組織時，
僅須向各債權人分別通知及公告即為已足。
三、公司變更組織的效力
由於公司變更組織，只是改變組織型態，並非成立新公司，故其法人
人格之存續不受影響，是變更前公司之權利義務，均由變更後之公司概括
承受，又倘變更成不同種類之組織，則因公司股東責任可能變更，在無限
責任股東因公司組織變更而變成有限責任股東時，為保護債權人，故此時
依公司法第78條之規定，該股東對於公司在變更組織前公司之債務，於公
司變更登記後二年內，仍負連帶無限責任。
擬答
例題一
一、變更組織有種類之限制
按公司之變更組織需法有明文規定，始得為之，其立法理由在於公司
得以簡便之程序維持法人格之同一性，達成變更公司組織型態以符合公司
或來電(02)2705-5066
商事法：案例式／黃仕翰、吳鴻奎著. －－
二版. －－臺北市：五南, 2008.08
　面；　公分
ISBN 978-957-11-5255-4 (平裝)
1.商事法　2.判例解釋例
587 97011065
1S85
商事法─案例式
作　　者 ─ 黃仕翰（308.2）　吳鴻奎
發行人 ─ 楊榮川
總編輯 ─ 龐君豪
主　　編 ─ 劉靜芬　林振煌
責任編輯 ─ 李奇蓁
封面設計 ─ 斐類設計工作室
出版者 ─ 五南圖書出版股份有限公司
地　　址：106台北市大安區和平東路二段 3 3 9 號 4 樓
電　　話：(02)2705-5066　　傳　　真：(02)2706-6100
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電子郵件：wunan＠wunan.com.tw
劃撥帳號：0 1 0 6 8 9 5 3
戶　　名：五南圖書出版股份有限公司
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電　　話：(07)2358-702　　傳　　真：(07)2350-236
法律顧問　元貞聯合法律事務所　張澤平律師
出版日期　2 0 0 5 年 8 月初版一刷
　　　　2008年8月二版一刷
　　　　2009年3月二版二刷
定　　價　新臺幣 5 5 0 元
※版權所有．欲利用本書內容，必須徵求本公司同意※
或來電(02)2705-5066

商事法─案例式

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