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seguido se encuentra los incapaces relativos las mujeres casadas para la constitucin de
fianzas, los menores adultos, los dbiles mentales, los disipadores, las personas jurdicas y
los religiosos, las nicas autoridades que determinaban estas tipologas era los senadores
segn lo estipulado en la ley plaetoria.
La curatela.
Es una institucin que protege a los incapacitados naturales (sexo y edad).
Clases: cura furius (locos en estado de furia), cura prodiji (teniendo hijos disipan sus bienes
del padre o del abuelo), cura minurium (proteccin al mayor de 14 y menor de 25 aos)
cuya funcin principal es administrar el patrimonio del pupilo y cuidar de este.
La tutela y sus clases.
La palabra tutela proviene del significado defensa o proteccin o defensa a un derecho civil
otorgado a una persona, la figura importante que se destacaba en tiempos romanos era los
sui-juris:
Tutela legitima: es aquella que por disposicin de la ley de las Xll tablas se le
otorgaba a la persona ms cercana al impber o a falta de este a los gentiles siempre
y cuando no existiera tutela testamentaria, no se poda renunciar ni remover del
cargo al tutor y en caso de que muriera se trasfera mediante la misma figura.
Tutela legitima del patrono: en la cual los libertos o esclavos bajo la figura de
manumisin que tienen por tutor a su patrn y a la muerte de este a sus
descendientes.
Tutela dativa: esta era otorgada por el magistrado a falta de tutor testamentario o
legtimo.
Objeto:
que la sociedad cumpla con su funcin de proteger e incluir a todos los sujetos como
corresponde a un Estado Social de Derecho.
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Aparte de brindarle proteccin y equipararlo al menor de edad para efectos de todas las
garantas concedidas en la Ley de Infancia y Adolescencia, el propsito legal fue darle
mayor libertad, autonoma y reconocimiento a quien padece trastornos mentales. De la
mano con las buenas intenciones, se desarroll un nuevo rgimen de capacidad negocial y
administracin de bienes de incapaces muy dinmica pero de consecuencias no sopesadas
an.
En efecto, el inciso tercero del Artculo 49 dice que no habr rescisin de los contratos
bilaterales onerosos celebrados por personas con discapacidad mental absoluta, que les sean
tiles, pero el representante legal o la misma persona, una vez rehabilitada, tendrn derecho
a que se fije justa contraprestacin. Esta accin no pasa a terceros y prescribe en diez (10)
aos.
De lo anterior, es claro que del principio general de la nulidad absoluta del Artculo 48,
podrn excepcionarse aquellos que se hagan despus de la interdiccin, siempre que sean
tiles, es decir, beneficiosos al incapaz absoluto. Siendo as, se abre una luz que no apareca
en el antiguo Artculo 553 del Cdigo Civil, que condenaba a la nulidad absoluta todos los
actos que celebrara el interdicto por demencia con posterioridad a la sentencia. La razn
por la que hoy se consideren vlidos es, segn el profesor Lafont, (2010) porque en ello se
presume el consentimiento de su representante legal, quien necesariamente tendr que
actuar en el negocio como representante del interdicto. Aparte de los negocios jurdicos
bilaterales onerosos y favorables para el discapacitado mental interdicto, podra
considerarse la prestacin alimentaria necesaria (Artculo 49 inciso 2 de la Ley 1306), sin
perjuicio del deber de compensacin de los alimentos segn aclara el mismo doctrinante-,
o de la contraprestacin correspondiente, teniendo en cuenta que esta accin no pasa a
terceros y prescribe en diez (10) aos, segn el Artculo 49 de la ley.
Por otro lado, el discapacitado mental absoluto podr ejercer el derecho al trabajo y ganar
un salario digno, segn la ley (Artculo 13 de la Ley 1306 de 2009). El juez de familia,
dentro de las mltiples nuevas competencias que le concede la Ley 1306, tendr la de
resolver los conflictos que surjan de esta relacin laboral (Artculo 51). Obvio es concluir
que en dicho proceso el trabajador incapaz mental absoluto concurrir representado por su
curador y que dentro del proceso se exigir la presencia del Ministerio Pblico, como
sucede en los juicios donde intervienen menores de edad.
Con lo anterior, hay que concluir que la Ley 1306 de 2009 derog el Artculo 140.3 del
Cdigo Civil, ya que a partir de junio de 2009 los matrimonios de interdictos por
discapacidad mental absoluta que se celebren ante el juez en un momento comprobado de
lucidez, sern vlidos. Pero que solo sern vlidos los matrimonios de incapaces absolutos
ante juez de familia, ya que el notario o el sacerdote no podran celebrarlos vlidamente,
dado que no estaran facultados para calificar el estado mental del contrayente.
Otro asunto relacionado con el derecho de familia es la adopcin. En este punto se
modifican los artculos del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia que exigen idoneidad
mental en el adoptante y en quien ofrece un hijo en adopcin. Anteriormente se entenda
que faltaba la capacidad para dar en adopcin por expresa disposicin del inciso tercero del
referido Artculo 66: a efectos del consentimiento para la adopcin, se entender la falta
del padre o la madre, no solamente cuando ha fallecido, sino tambin cuando lo aqueja una
enfermedad mental o grave anomala psquica. La misma razn aplica al decir que se
reformaron los requisitos para adoptar del Artculo 68 que expresamente exiga idoneidad
fsica y mental en el adoptante.
En cuanto a la capacidad para heredar, tambin existen modificaciones en el rgimen del
Cdigo civil. Efectivamente, el pargrafo del Artculo 25 de la Ley 1306 de 2009 cambia el
Artculo 1027 del Cdigo Civil que sancionaba con la indignidad a los ascendientes y
descendientes llamados a suceder abintestato cuando no haban solicitado el nombramiento
del guardador. En la norma actual se ampla el grupo de los posibles sancionados a los
parientes que sin causa justificada no provoquen la interdiccin y que por esta razn causen
perjuicios a la persona o al patrimonio del discapacitado mental absoluto.
GUARDADORES Y SU GESTIN:
Los guardadores son curadores, consejeros y administradores, y la persona sobre la cual
recae se denomina pupilo.
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En la guarda personal de los impberes se aplican las normas del Cdigo de la Infancia y la
Adolescencia. La edad mnima para contraer matrimonio se mantiene en 14 aos, tanto para
los hombres como para las mujeres.
Curador del menor adulto emancipado: Al menor adulto emancipado no sometido a
patria potestad queda bajo curadura. El menor adulto tendr derecho a nombrar un curador
y el Juez debe acogerlo a menos que existan razones para considerar inconveniente el
curador propuesto de los cuales se dejar constancia escrita. El curador del nio o nia
seguir ejerciendo el cargo al llegar a la adolescencia, salvo que el pupilo solicite su
remocin y el Juez la encuentre procedente.
En cuanto al cuidado personal, el curador del menor adulto tendr las mismas facultades y
obligaciones que el curador del impber y conforme a las disposiciones del Cdigo de la
Infancia y la Adolescencia. Pero no lo representar en aquellos actos para los cuales el
menor adulto tiene plena capacidad.
Respecto de los actos jurdicos de administracin patrimonial, el curador obrar del mismo
modo que los consejeros, pero el menor adulto podr conferir a su guardador poderes
Guardas dativas: a falta de otra guarda, tiene lugar la dativa. Puede recaer en las personas
que han cuidado del menor o persona con discapacidad u otros miembros del grupo
generado por solidaridad familiar e incluso los parientes afines que estn calificados para el
ejercicio de la guarda.
El juez designar el guardador principal y los suplentes que estime necesarios, conforme a
las reglas de designacin de auxiliares de la justicia y oyendo a los parientes del pupilo si es
del caso.
INCAPACIDADES Y EXCUSAS.
Obligatoriedad del cargo: los cargos de curador y consejero, as como el de administrador
persona natural, son obligatorios.
Sanciones a los guardadores renuentes: el guardador que sin razn vlida se abstenga de
asumir el cargo, ser sancionado con una multa de hasta 20 salarios mnimos legales
mensuales. Los guardadores testamentarios o legtimos que se abstengan de asumir el cargo
sin justa causa, sern indignos para heredar al nio, nia o adolescente y al sujeto con
Las personas con discapacidad mental absoluta, los inhbiles y los nios, nias y
adolescentes.
Las personas que, a ttulo de sancin, se encuentren inhabilitadas para celebrar
contratos con la Nacin o para ejercer cargos pblicos.
Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores, incluidas las sociedades
fiduciarias en proceso de liquidacin administrativa.
Los que carecen de domicilio en la Nacin.
Los que no saben leer ni escribir, con excepcin de los padres llamados a ejercer la
guarda legtima.
Los de mala conducta notoria.
Los condenados a una pena privativa de la libertad por un trmino superior a 1 ao,
aun en el caso de que el condenado reciba los beneficios de un subrogado penal o de
extincin de la pena.
El que ha sido privado de la patria potestad y el que por sentencia judicial haya
perdido la administracin y usufructo de los bienes de cualquiera de sus hijos por
dolo o culpa en el ejercicio de esta.
Los que por torcida y descuidada administracin han sido removidos de una guarda
anterior o en el juicio subsiguiente a esta han sido condenados por fraude o culpa
grave a indemnizar al pupilo.
El guardador que se creyere incapaz de ejercer la guarda tendr 30 das contados a partir de
la fecha de la citacin para manifestar ante el juez su incapacidad. Vencido el trmino, si el
juez no ha recibido respuesta o se ha determinado la incapacidad del guardador, llamar al
suplente posesionado o designar otro guardador.
Excusas: segn el artculo 78 (Ley 1306/09) podrn excusarse de ejercer la guarda:
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Mientras se decide sobre las incapacidades y las excusas, el juez tomar las providencias
para evitar situaciones perjudiciales para los pupilos. En todo caso el ICBF se encargar
temporalmente del cuidado personal del pupilo cuando no haya alguien ms que pueda
asumir satisfactoriamente esta funcin.
Quien deba ejercer el cargo de guardador deber otorgar una caucin para responder
ante el pupilo por sus actuaciones. Dicha garanta consistir en una pliza de seguros o
bancaria hasta por la cuanta que determine el juez. Deber contemplar la
indemnizacin de perjuicios morales y materiales.
REMUNERACIN POR LA GESTIN.
La remuneracin de los guardadores ser fijada por el juez, en atencin a las cargas de
cuidado del pupilo y la administracin de los bienes, pero en ningn caso exceder la
dcima de los frutos netos del patrimonio del pupilo. En todo caso, el guardador tendr
derecho a que se le reconozcan y abonen los gastos necesarios para el desempeo de la
gestin. El guardador cobrar su remuneracin en la medida que se realicen los frutos y si
lo desea, podr recibirlos en especie.
TERMINACIN DE LAS GUARDAS.
Las guardas terminarn definitivamente:
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