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DOGMATICA -PENAL
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Editorial COLEX
1994

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A mi maestro, el Prof. Dr. Enrique .::'
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Bacigalup0 y a todos los compañeros
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del Seminario de Derecho Penal que
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© Constitución y Leyes, S.A.
Rafael Calvo, 42
28010 Madrid
Dep. Legal: M-31143-1994
l.S.B.N.: 84-7879-186-8
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Imprime: Central de Artes Oraficas, S.Á.
Ctra. de Loeches, 56. Torrejón de Ardoz (Madrid).
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ÍNDICE
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1' :
ji PRÓLOGO.. . . . ............. . . . . .. .. . . .. ....... . .... 7

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': ~ 1. INTRODUCCIÓN. LA FUNCIÓN PRÁCTICA DEL
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1; CONCEPTO Dp ACCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
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, Primera Parte:
LA TEORÍA DE LA ACCIÓN DESDE
¡ HEGEL A WELZEL
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l
.~ ¡ n. EL CONCEPTO HEGELIANO DE ACCIÓN . . . . . . . . . . 19
'; ,
m. EL CONCEPTO CAUSAL DE ACCIÓN. . . . . . . . . . . . . . 22
IV. EL CONCEPTO CAUSAL-NEOKANTIANO DE ACCIÓN.. 28
,. V. EL CONCEPTO FINAL DE ACCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . 35
;:;' {. VI. LAS PRINCIPALES CRíTICAS FORMU1:.ADAS AL CON­
.: ,': CEPTO FINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
".,'
Segunda Parte: ..
:.: : LA TEORÍA DE LA ACCIÓN EN LA DOGMÁTICA
PENAL ACTUAL
'¡i::I
i :¡ VIl. EL CONCEPTO SOCIAL DE ACCIÓN . . .... . . . .. . .. . 57
r!
:::~~
VIII. SENTIDO ACTUAL DEL CONCEPTO DE ACCIÓN . . .
IX. EL CONCEPTO PERSONAL DE ACCIÓN . . .......... .
61
68

::~: X. LA TEORÍA DE LA EVITABILIDADINDIVIDUAL .. . 73

¡::::
CONCLUSIONES. . ........ . . . ... .. ..... .. ........... . 93

i?~ BIBLIOGRAFÍA . . . .. .. .. ... .... .... . . .... .. ........ . . 95

;::. APÉNDICE .. .... .. ...... . ... ~ . ......... . .. .... . .... . 105

,
:::.: 1. JURISPRUDENCIA .. . . .. . .... . .. . . ... . . . ..... . 105
;.. ; 2.CASOS . .. .. . ... .. .. ... ... .. ....... . . . ...... . . 115

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........... ,

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I PRÓLOGO
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El Profesor Jaén me pidió, en cuanto decidió dar a la imprenta el estudio

que sigue, que presentara el mismo.
11
¡

Si prologar es siempre un honor, más loes para quien -y no es poco­

:I está unido con el autor por una relación de amistad, nacida y crecida, ade­
! más, extramuros de la Universidad. Lo ordinario, y así parece que debe ser,
es que sea el Maestro de quien pone negro sobre blanco el que deba correr
con la tarea de introducir al autor. .... ;
, ~ Sin embargo, en esta ocasión, por deferencia tanto de Manuel Jaén
I como del Prof. Enrique Bacigalupo, me corresponde a mi abrir la puerta al
! -i-: ....
lector.
:::::
Como ya he escrito en alguná otra ocasión, soy de la opinión, que no
l¡ veo razón ahora para mudar, que la obra habla por sí misma y que a lo dicho
~)i
i'
"
por quien se hace responsable de ella no cahe añadir nada más.
Esto es aquí tanto más oportuno ouanto que el Dr. Jaén ha dado a la luz U
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1: lo que fue su lección en ,el ejercicio para acceder a la condición de Profesor
l. : Titular de la Universidad de Las Palmas, cuya Facultad de Ciencias Jurídi­
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¡: ,cas crece día a día, aunque no siempre con el ritmo que nos gustaría a todos.
J, :;::;
l. ¡
Para acceder a tal condición el Prof. Jaén debió superar con brillantez y

¡: '
~
madurez un concurso-oposición, reafirmando en público los méritos y capa­
cidades que ya le conocíamos. Y para ello eligió un tema no precisamente
marginal en la teoría del delito: El concepto de acción en la dogmática pe­
':;
,; ..
;.;.

1 . nal. Y salió, como quienes le conocíamos auguramos, airoso del embite.

:.:...:
:....
, Además del trabajo desarrollado y dedicación vertida, el principal méri­
I , " to de esta nueva incorporación a la bibliografía jurídico-penal española es,
" desde mi punto de vista, doble. Por un lado, se centra un tema nuclear del
::'.;

::.:
1 Derecho penal y en concreto de su Parte General. Se abandona el camino,
¡.~:
."
que ya empieza a estar trillado, de reflexiones que de juridico-penal, en sen­

i
tido dogmático, tienen más bien poco. En efecto, se abandona la glosa fácil
_y)a crítica extrajurídica, para analizar el estado actual de la cuestión de un ¡¡

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punto permanentemente candente, es decrr. del concepto de acción. Se ha­

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\.Í. _ _ _ .__ .­ ' ,",
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 bla de Derecho penal en las líneas que siguen; y no es malo que los que se
dicen penalistas hablen de Derecho penal, Y si, como es aquí el caso se ha­
i .
bla bien, pues miel sobre hojuelas,
.,:

'. l' El otro mérito al que me refería tiene que ver con el hecho de que se re­
n
:~:::
1:
fleja el estado actual de la cuestión y desde una perspectiva actual, Ello será
discutible -mala cosa sería que no lo fuera-, pero la valentía del enfoque
1: merece ser aplaudida y, por tanto, reseñada, como una significativa aporta­
~~ ción.
~: :

.-;.•. j! , A lo dicho no cabe sino dese.a r al Prof. Manuel Jaén Vallejo que esta
INTRODUCCIÓN
obra no sea sino un hito más en su ya importante carrera y que el acceso a la
1: plaza de Profesor Titular de la Universidad de Las Palmas resulten tanto
l' ,
H
para él· como para los restantes miembros de la comunidad universitaria el
principio de una rica interacción.
LA FUNCIÓN PRÁCTICA

'! !! ':DEL CONCEPTO

I 1 . Prof. Dr. Joan J. Queralt DE ACCIÓN

1 Catedrático de Derecho Penal

1; ;, de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria.
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Torre Valentina (COSIa Brava), agosto 1994

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En la teoría 'del delito pocos conceptos han sido tan discutidos como el
de la acción, especialmehte a partir de los trabajos de WEUEL en Alemania
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I' defendiendo la concepción final de la acción l . Esta discusión pronto tuvo su ¡o::
~, eco en la doctrina española, sobre todo a raíz de la publicación del libro de
j" ; :~:
RODRÍGUEZ MUÑoz sobre «La doctrina de la acción finalista» en el año

"
I •

t' 19532 y de la traducción al castellano de algunas obras de WEUEL y de otros

i: autores alemanes seguidores del concepto final de acción y de la nueva es­

....
r¡ tructura de la teoría del delito que de dicho concepto se derivaba3• Precisa­ '.

¡I mente, en el año 1972, un discípulo español de WEI...ZEL, el prof. CEREZO

'.',,'

11. MIR, publicaba un interesante artículo sobre ·«La polémica en tomo a la

.I i
l. doctrina de la acción finalista en la ciencia del Derecho penal española»'.
y es que el nuevo concepto de acción constituyó una verdadera revolución
I!' en la teoría del delito hasta ,entonces dominante, desarrollada por autores ",
" ¡.
t! como VON LIszr, BELlNG, RAoBROCH YMEwER~. Con el tiempo se ban llega­ ..
~ ,
do a imponer las consecuencias del modelo finalista propuesto por WEl2EL, ....
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especialmente la integración del dolo y la culpaen el tipo penal, aunque no, t, ­
t:
[: :, . I EnIJe otros: «Das Orundgefllge der verbrecherischen Hancllung. (La estruerura fundamental de ;':
, la aa:ión delictiva), en Zeitschriftjilr díe /lesamle Srrafrechuwissenschaft (ZStW), 1938, pp. 5()2 SS.; ;~
Um dí.final. Handlrmgslehre (En lomo ala dOCl,trina finalista de la acción), 1949, en donde WEI..ZEl.

contesta a las aíticas que le l!j¡o BOCJa!l.MANN en su obra orer tÚlS Verhilltnis von TliJerscllnft und
',' ,
', ,1

,1 Teilnllllme; y Das """" Bild des Srrofrechtssystems (El ouevo siSlema del Den:eho peoal). 1951.
, ' Lección inaugural del Curso 1953-54 de la Universidad de Valeocia; esta importante obra se
!'"
}?
'h. reeditado en 1978 por l. Universidad de Valencia Del mismo amor. «Consideraciones sobre la .;;':
doctrina de l. acción finalis",,>, A1Wtl1Ío de Derecho Pe",,1 y Ciencias Penales (ADPCP), 1953,
:'i:
1
1i :.
pp. 207 ss. ¡~:~

1: ;., J WELZEL, Han~. Derecho Pt!1UJ~ PO, traducción por Carlos PwrÁ>' BAI..I!5IltA y Eduardo PRI­
1.
; , ICE, ed•. Depalma , Buenos Aires, 1956; WElZEL, Dereclw Pe",,1 alemán, PO. 11' ed., traducción
I• fO"
de Juan BUSTOS RAM1REZ 'j SERGIO YAAEL ~ ed. jurídica de Chile, 1970; WI!l..ZI!l.., El nuevo SIS­ ~"
j; tema del Derecho PmilL U"" inlroducción a In doctrino. de la acciónjintJlista, traducción y DOtas
,dci J~ CEREZo MIR. ed. Arie!, Barcelooa, 1964; , SlRA~, Günter, «El problema de la oahl­
....
::.
_ :raleza 'de las COS85 eo la teorlajuñdiC8», traducción de CEREzo MIR, RFDUM, 0"19.1964; poste­ ~ ,
, 'rionneote se tradujo por Oladys ROMERO la PaTle General del Derecho Pmal de STRA'lDlWERtll (2' ;\ )
ed.); Publicaciones del Insútuto de Criminología de la UCM, ed. Edersa, Madrid, 1976; MAURAOI. ~,.:
Reinhart, TralDdo de Derecho PDItl~ PO, 2 tomos, traducción (2' ed.) por Juan CÓRDOBA ROOA, ed. .:'.'
Arie!, Barcelona, 1962; etc.
• Rev. Nuevo P.n.samienro Penal, fundada por J~ DE AsúA, o" 2/1972 (Olayo-agosto), ed. : ::
Depalma, Buenos Aires.
, Tanto el Tratado de Derecho Peoal (pG) de VON LISZT como el .de MI!zoER fueron traduci­
:.:
dos al castcllano. El primero por QUDml.IANO SALDAll" (Tomo 1, 1914) Y J~ DE AsiJA (Tomo
.:- '
n. 1916 y tomo m, 1917). El segundo por RODRlOIlEZ Ml!Ñoz (2 tomos, 1935). ,. ,
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en cambio, su concepto final de acción, que como se verá, presentaba difi­ de ninguna manera los juicios de antijuricidad y culpabilidad, luego sin
cultades a la hora de fundamentar los comportamientos culposos6. trascendencia jurídico-penal, es necesario partir de un concepto de acción.
El concepto de tipo penal?, entendido como «el conjunto de elementos
La función práctica del concepto de acción consiste, pues, en establecer
que caracteriza ¡t un componamiento como contrario a la nonna»8 ha ex­
el mínimo de elementos que determinan la relevancia de un comportamiento
perimentado también imponantes transformaciones. Desde un tipo penal
humano para el Derecho Penal l0. Evidentemente, debe tratarse de un concep­
que quedaba prácticamente agotado en la acción, esto es, el de las tesis
to amplio. Se trata del primer filtro que todo comportamiento relevanle debe
: :: causalistas, a un tipo penal compuesto de dos categorías, el tipo objetivo y
atravesar para que se puedaafinnar la existencia de un delito. Otros concep­
::'; el tipo subjetivo, propugnado por el fmalismo. El tipo penal aparece hoy
tos, otras categorías dogmáticas, como la imputación objetiva, el dolo, dentro
enriquecido de elementos objetivos y subjetivos, por cuya razón la teoría
de la tipicidad, la antijuricidad, la responsabilidad por el hecho ll y la culpabi­
del tipo penal, cuya finalidad práctica «consiste en pennirir establecer que
lidad, irán estrechando progresivamente los respectivos filtros que en la es­
::::
"
la acción realizada es la acción prohibida por la norma»9, representa, den­
tructura del delito representan. La acción debe ser lo mínimo que debe existir
:':: tro de la teoría del delito, un estudio verdaderamente amplio y complejo,

I comprensivo de cuestiones tan importantes en la estructura del delito

para que sea posible hablar de un delito. Ahora bien, el concepto de acción,
aunque amplio, debe ser capaz de cumplir su efecto limitador l2 • Los casos de
/; , I
!i!!I como la acción, la causalidad, la imputación objetiva, el dolo y la culpa.
vis absoluta, COlIlO,$e dijo, así como los de inconsciencia absoluta, deben
En este trabajo me voy a ocupar de la acción. quedar excluidos de aquel concepto, según opinión dominante en la doctri­
ir nan Otros supuestos, en cambio, como los actos reflejos y los llamados au­
Todo tipo penal está estructurado en torno a una acción, entendida, en
I una primera aproximación, como c0mportarniento de un sujeto. Compor­ tomatismos, son objeto de discusión, como se verá más adelanle 14 •
1; tamiento especialmente desaprobado que el legislador expresa común­ ROXIN se ha referido recientemente a la función del cODcepto de acción
,i mente mediante verbos. Así, por ejemplo, en el delito de homicidio la ac­ (Die Aufgaben des Handlungsbegriffs) dentro del sistema. En la dogmáti­
:,,:
!." ción que produce la n:tuerte de otro está expresada en el verbo matar que ca moderna, dice ROXINI5 , se le asignan al concepto de acción diversas
.;; l; ' utiliza el texto legal; ¿'n el delito de lesiones la acción que produce lesio­ funciones fundamentales . En primer lugar, ofrece un concepto general
,,¡ nes corporales a otro está expresada a través de los verbos mutilar, inutili­ para todas las apariencias 'de comportamiento sancionable, un genus pro­
zar, menoscabar, etc., y en el hurto, por poner otro ejemplo, la acción de
!:::¡ apoderarse de cosas muebles ajenas se expresa mediante el verbo tomar.
" '; Vistas así las cosas, parecerla que no es necesario concepto alguno de ac­ ,. Cfr. BAClGAUJl'O, Principios tk Derecho Penal, cit., p. 112.
:;:;:
ción, y que el problema de qué es la acción es un problema relativo a la 11 La responsabilidad por el hecho es una oalegoda dogmátioa independieDle, cuya ubicación
~i pane especial, esto es, al estudio de cada delito en particular: se trataría de sislemática se· encuentra o:nlre la antijuricidad y la culpabiliWü,l; .que pretende agrupar en ella lodos
::::: Jos supueslos de renuncia a la pena basados en una considerable disminuoión del oontenido de ilí­
determinar qué es una acción de matar, de lesionar, de dañar la propiedad cito. Esta categorla fue propuesta en Alemania por MAIlIIACH y en España por JlMllNEZ DE ASUA_
.( de otro, etc., sin entrar en la cuestión de la configuración de un concepto Ac!unlm.nte, BAClGALUPD ha aceptado esla categoña, aunque su velSión difiere de la de MAlJIlACH
;::;
...., general de acción que pudiera abarcar todas aquellas acciones particula­ y JlMENEZ DE AsÚA, que l. concibieron como una subcalegoña de 1. culpabilidad, en que suslrae di­
cha calegoña de esle ámbito. vlDculándola con lo ilícito penal: v. BAClGALUPO, .Gediichmisschrift
:;:;! res. Desde luego. se puede prescindir de dicho concepto, pero entonces fUr Armin Kauftnmut. 1989, pp. 459 ss.
(;, deberían ser objeto de lo ilícito penal determinados comportamientos que, Il Subraya esta función y olIllS del cODceplo de acción Wero.er MAIHOFEIi., en su obra Der
,:',
sin embargo, se entiende en forma unánime en la doctrina que no deben Hanlungsbegri./f im Verbrechenssyslem, Mohr, TUbingen, 1953, pp. 6 ss.; cfr. también JESCHECK,
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dar lugar a la intervención del Derecho Penal, como, por ejemplo, las ac­ HANs-Haooucu, Trazado de Derecho Penal, PG, traducción y adiciones por Sanúago MIR PinO Y
clones que se realizan bajo una vis absoluta. Si se quieren filtrar ab ¡nitio Francisco MUÑoz CoNDE, .d. Baseb, Barcelona, 1981, p. 291.
.~:.'~ ciertos comportamientos irrelevantes, sobre los que no se podrían apoyar 11 Cfr. BACloALUfO, Principios, cit, p. 113; CEREZO MIR, José, Curro tk Derecho Penal espa­
::.: iio~ PG, l, 3' ed., ed. Tecnos, Madrid, 1985, pp. 292 SS.; COBa DEL RosAl., M.. y VIVES ANroN, T.,
Derecho Penal. PO, n, Univenidad de ValeDcia, 1981. pp. 215 ss.; GU.WI!RNAT OWElG, E., lntro­
(~ , V•• infra. ap. v. ducci6n a la Parte General del Derecho Penal españlJl, Facul...d de Derecho, Univ. Complutense,
"
Madrid, 1979, p. 38; JESCHECK, op. cit, p. ~7; RoDRlGun MOUllUllO, Gonzalo, Derecho Penal,
, lnlroducido en la dogmática penal por Emst BEI.lNO, en su obra Die uhre vom Verbrechen, PG, ed_ Civil..., Madrid, 1978, pp. 231 ss.
<l 1906.
o. V., infra, aps. IX y X .
• BAClG.W.ll'O, Enrique. Principios tk Derecho Pi!N1l, PG, eds. AkaI, Madrid, 1990, T ed., p. lOO.
:) " RoXIN, Claus, Srrafrecht, AT, 1 (Grund/agen. Der Au.jbau dtr VerbrechenslehreJ, Mün­
• BAOGALUPo, E., Üi!eanUenIos de la 1eoria del delúo, ed. Hammumbi. Buenos Aires, 1986, p. 17. c!Jeo, 1992, pp. 135 Y 136.
12 13

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1" ximun al que siguen todas las determinaciones de contenido más Concretas «función delimitadora»20. En ocasiones, añade ROXIN, se le atribuye tam­

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o:
como differentiae specificae. La acción describe un «algo» que subsiste
tanto en las acciones dolosas y culposas, como en los delitos de omisión y
bién importancia al concepto de acción como punto de enlace para el

tiempo y lugar de acción21 y para la unidad o pluralidad de acciones (teo­

ii que se configura como el elemento común al que se pueden reconducir to­ ría del concurso)22. De todos modos, algún autor, como OTIllR, ha señala­

das las configuraciones especiales de comportamiento sancionable. Este do que las regulaciones delos parágrafos 8, 9, Y52, no se refieren a accio­

1 ji: «significado lógico» del concepto de acción, su «función clasificadora» ,

'1 nes sin más, sino a acciones típicas, e incluso punibles, de modo que no se

I 11,1
j
(Jescheck), apunta a la acción como «elemento básico» del Derecho Penal requiere un concepto de acción previo al tipo penalE . Sin embargo, a jui­

.(Mai,hofer)16. Además, 'añade RoXIN, se dice que la acción liga las diferen­ cio de Roxin, en la medida en que se reconoce un concepto de acción ge­

tes categorías del delito entre ellas; primero .se fija la acción como tal y neral como sustentador del sistema penal, también juega un papel en este

1, i" I
luego se la califica como típica, antijurídica, culpable y punible. El con­
cepto de acción pasa de este modo por el sistema penal entero y fonna su
columna vertebráJ. De esta función de la acción como «elemento de
unión», continúa diciendo ROXIN, se deducen dos exigencias acerca de .su
contenido: a) el concepto de acción debe ser neutral frente al tipo penal,
ámbito; una no-acción tampoco tiene .ninguna importancia para los pará­

grafos 8, 9 Y52 SS.24

¡: i:i! la antijuricidad y la culpabilidad; no debe incorporar elementos que han

la Ibidl!m.
" El panlgrafo 8 SIGB (Zá der Tal) se refiere al liempo del hl!cho, a efectos de la aplicación
:','

de serie atribuidos solamente en niveles de valoración posteriores; «como de la ley penal, y es.tablece que el hecho se comete en el mamenlo en que el autor o el panlcipe
: !:, su portador, como sujeto de aquellas calificaciones, el concepto de acción han obrado o, en caso de omisión, en el momento en que deberlan haber obrado, asf como que el
1, .
:. , ~
debe ser, frente a aquellas calificaciones... absolutamente indiferente» momenlo en que se produce el resultado no es criterio determinante a estos efectos. Por su pane, el
: 11.: pan\.grafu 851GB (Orr de, Tal) se refiere al lugar del hecho, y eslablere eD su D° 1 que el becho se
1, ! \ .
(Maihofer)17; b) aunque el concepto de acción no debe trascender al tipo comete en el lugar en que el aulor ha obrado o debió baber obrado eo caso de omisi6n, o en ellu­ ::::
penal, tampoco debe quedar vacío de contenido; debe tener, más bien, gar eo que se prudujo el resultado, o en aquel en que debió producirse, según la representación del ::::
1: ': bastante fuerza expresiva para SOportar las calificaciones de los niveles de
aUJor (teoña de la ubicuidad). ;<:
21 El panlgrafo 52 SIGB (Tall!irrheíl) se rdiere a la unidad de becho o unidnd de acción con
análisis subsiguientes (Jescheck)18. Finalmente, el concepto de acción tie­

, l'
ne la misión de excluir todo aquello que desde un principio no entra en

pluralidad de infracciones (concurso ideal de delilo5), en cuyo caso se debe aplicar uoa sola pona
(n' 1), y el parágrafo 53 (Tatmehrheil) a la pluralidad dI! acciones con pluralidad de infracciones
',':
consideración para una valoración penal: hechos producidos por animales,
li actos de personas jurídicas l9 , meros pensamientos y convicciones, incluso
(concurso real), aplicándose enlonces una pena glooaJ, para cuy. fonnaeió" se tiene que teoer en
cuenla lo previslo en el panlgrafo 54 (Bildung Jer G..amlstrafeJ-
1: . D OInR, Klaus, FunJaion des Handlungsb'j8riffs im Vl!mrec/'l!nsaujba..? (¿Función del con­ (~
¡ realidades exteriores que, como los ataques convulsivos, delióos etc., no
ceplo de acción en la construcción del delito'/), Bonn, 1973, pp. 185 ss.; en p_ 193 resume su punto ~(
obedecen al control y la dirección del aparato síquico; hablamos aquí del
1: «significado práctico» de la acción como «elemento fronJerizo», de su
de vista, sefialando que "ya en el exameo acerca de una realizacióo del tipo penal no son aplicables
medidas prejurídicas. Varias realizaciones del tipo penal son, .in embargo, condición previa' para ~ : ;.

1: las cuestiones de concurso", y el concurso -añade- es la doctrina de las consecueocias de la ac· ;):
I
ción. Unidad en senlÍdo del panlgrafo 7351GB (hoy panlgrafo 52) «se da, sin embargo, en el caso

I
l ' " ROXIN, op. cit, p. 135.
17 Ibid~m..
" ¡bidl!m. '.
" Eo el Derecho continental europeo se sigue notando aún la influencia romanista del princi­
pio SOCÍI!IQS delinqul!rl! non pOll!s~ aunque últimarnen18 se esIJ rediscutiendo l. cuestión acerca de
la teSponsabilidad penal de las per.lonas jurídicas. El fundamento de la e:<clusión esIJ en los princi­
pios de culpabilidad y de per.lonalidad de las penas, que impedirían que el castigo recayera sobre
. por ello de la unidad de la acción oarural, no puede deducirse la unidad de acción en el seotido del
1 lodos los miembros de la persona jurídica En cuanlo a la ocfUaci6n en nombTl! de olro, hace tiem­
1 po que en Alemania Se iotrodujo el parágrafo 14 en el Código penal, que COmprende tanto el su­
de identidad de las acciones típicas. Este análisis Iambi6n lo lleva a cabo, en pti1lcipio, la doctrina
>.:.;
dominaole. Cuando cree poder partir, en el únbilo del parágrafo 73 (hoy 52) SIGB, de una unidad
prejuñdica, ptesupone, tácilamenle, la infracción de vacios tipos penales. De otro modo DO llegarla :.:::
a un examen de concurso. lodependientemeole de ello, la acción naJura! no puede, bajo el pUDio de
visra de l. docnina dominaole. lener una función independíeDle en el émbilo de la doctrioa del :::.,
concurso, porque de la unidad del momeoto volitivo, del movimieolo.corporal n del resultado. y :.:;:
panlgrafo 73 (52) 51GB . J:.. pesar de uoa multirud de acciones es. po';ble la calificación como una
::.~
unidad de acción en el seolido del panignúo 73 (52) SIGB». Estas cooclusiones oblcnidas de la ,','.
~ ','
:.;.
dOClrina del concurso sirven, concluye Om!R, lambién como argumenlo en ravor de la co=ión

puesto del que acllla como representante legal de un lercero (persóna física), como el supueslo de) de las e:<posiciones acerca de laJalla d. prioridad al tipo penDl de la acció,,­
que aClÚa en representación de U1Ja per.lona jurldíca. En cambio, el art. 15 bis del Código penal es­ " Ibídem. Tennina RoXIN advirtiendo que aún no ha sido encontrado un concepto de acción
panol, introducido en .Ia reforma de la L.O. 8/1983, resuelve el problema del que acllla en nombre que satisfaga las exigenles condicíooes expuestas, .más los esfuelZOs por un conceplo de acción,
de una pell!oDajurídiea, pero no, en cambio, el supuesto del que aclúa como representante legal de
una per.lona tIsiea, realizando ulla conducta cuya lipicidad requiere que el autor posea alguna con.
aún donde hayan finalizado en una renuncia resignada a 6, reRejBJI la evolución enlcnl de la nueva
dogmélica penal •. A conlÍnuación analiz.a críticamente l. discusi6n acerca del concepto moderno
n
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dición que no conCUrre en 6J pero sI en su representado, por Jo que se sigue produciendo aún eD
esla malen. una lagona de punibi!idad.
de acción cm,y más adelanle expone su ptopia concepción (111); v., respecto a esla última, irrfra.
"p. IX (conceplo personal de acción). • ',',
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Las posibilidades teóricas de elaboración de un concepto de acción se

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encuentran expuestas en la dogmática penal alemana, que es la que ha de­

dicado',desde hace tiempo grandes esfuerzos al esrudio de la acción, y

cuya influencia en nuestro Derecho Penal es indiscutible. En el presente

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trabajo, que no pretende ser sino una primera 'aproximación a la teDIia de

la acción. voy a intentar resumir los principales conceptos de acción que

se han fonnulado en la doctrina. Primero me ocuparé de los conceptos tra­
.I,j dicionales y después de los conceptos de acción que actualmente dominan ­
¡ en 1a dogmática penal.

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",. PRlMERA PARTE
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11 ; !~: LA TEORIA DE LA ACCION
Ili,I:! I ,! ,
DESDE HEGEL A WELZEL
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n. EL CONCEYfO HEGELIANO DE ACCIÓN :':::
En los primeros Tratados de Derecho Penal. entre los que destaca el fi
.,"i,. clásico de VON FElJERBACH2.'!, a quien se debe precisamente el primer Códi­
go penal liberal, esto es, el Código bávaro de 1813, la acción no era objeto
de especial análisis, quizás porque se consio.eraba algo tan obvio que no ti:'
merecía la pena detenerse en su estudio. La teoría del,delito no conocía ¡;::
¡ii Ji! sino la rudimentaria distinción entre imputación objetiva y subjetiva, domi­ ,..'
. I: · '!

¡!: :; nante hasta mediados del siglo XIX. Habf~que esperar al siglo XX para
bailar en la dogmática (llamada «clásic3»), y gracias a las construcciones J

)
11 ': de BINDING, BEUNG, VON LISZT y RAnBRUCH 26, la concepción tripartita del ,::t

1 delito, hoy dominante27 , como acción típica, antijurídica y ~u1pable2B. ::..::;

~ ¡: ¡! RADBRUCH, en su monografía sobre el concepto de ac~ión, una de las
,.
i '
;: ~
" r· primeras y más importantes, atribuye a los penalistas hegelianos alemanes
(;
ÁBEGG, BERNER y KOSTI.IN, el mérito de haber conseguido materializar el
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1
concepto de acción29 • l.:~
1
; " :1 Según la concepción hegeliana, la acción es la exteriorización de la
. ~. ,~
! .. :, VOÚmrad nJQral,S'e trata de un concepto valorizado que.comprende prácti-­ t':
camente toda la imputabilidad penal; sólo si hay imputación hay acción, y
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si hay acción también hay imputación. Como puede comprenderse, este :::!
,!l· concepto plantea dificultades para su aplicación a la culpa, pues en ésta no ,' ....

1: :', '

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,1;l' . ,' :
. '" .FEUERlIACH, Paul lobann Anselm Ricbler von, Lelorbuch des gemeines in Deutsch1and glilti­
gen peinlichen Rechts, l' ed, 1801, reedilada y adicionada más wde (14' ed., 1847) por Miner­
~::

I mirier. Exisle una lraducción al caslellano del Trt11ado de derecho penal común vigenIe en Alema­
;
1: nia de FEtIEJUIACH a cargo de Eugenio ZA.f¡oAllONl e InDa HAGEMEIER, en eel Harnmurabi, BueDos :;:,
"
Aires, 1989. :,'
::'.
,i
" Cfr. BI!UNG, Eros!, Die Le"re vom Verbrechen (Teada del· deli~). TUbíngen, 1906, p. 7.
¡~~~
;.:.
27 Cfr. WI!l2EL, Hans, «Die deulSehe slr8frecbtliche Dogmalik derlelZIeo lOO Jabre und die
' . finaleHandJuogslehre» , Juristische Schulung (JoS); 1966, pp. 421 ss. :;:.!
" .. ' u En la 8Crualidad un seclor de l. doctrina propone l. insen::ión en esta estructura de una ..,
,'.'

CUarta calegoría, la de la responsabilidad por el hecho; v ., supra, nota 11 . :::

¡>
" Cfr. RAnORUCR, Gultav, Der Handlllngsbegrlff und seine Bedeutung für das Strafrechtss)'s­
. rem, 1904, p. 8.5 (en pp. 68 8147 se refiere a la imponancia del concepto de accióo para el sislema
peua]); sobre la evolución del concepto de acción dJI[3nle el siglo XIX, v . tambi!D BUBNOfF, Eck­
han, Die Entwickiung tÚS strafrechl/ichen Handlungsbegriffs von FEUERBACH bis uszr unter
be.onderer Berlicksichtigung tÚr Hege/scllule, Heidelberg, 1966, YJESCHECK, Hans-Heinricb, ,<Der
strafrecblliche Handluogsbegriff in dogmengescbicbllis:ber Entwiddung.o, eQ Festschrift für Eher­ ¡..:
.·hardScltntidt, 1961 , pp. 139 ss. . _.' ... ;:(

19
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hay voluntad alguna; el resultado no es querido en los casos de culpa.
.Pero no sólo se presenta este inconveniente. Además, las conductas de los
la existencia de acciones antijurídicas no culpables. A esta concepción ob­
jetiva de la antijuricidad se adecuaba mejor, sin duda, el concee!2.:-callSal.Jie.­
.~ 1 1,' inimputables no se pueden considerar acciones, pues no cabe distinguir acción desarrollado por VON LIszr36 Y BELING 31 , muy influenciados, como
., entre acción culpable y acción no culpable; todas las acciones son culpa­ toda la ciencia en general de finales del siglo XIX Yprincipios del XX, por
';.
!~ bles. Luego, un enfermo mental no actúa, así como tampoco el que obra el positivismo, cuyo ideal científico no era otro que el utilizado en las cien­
con error y, por supuesto, no actúa el que obra bajo una vis absolura lO • Sin cias de la naturaleza. A partir de entonces se abaudona la antigua teoría de
'Ii embargo, todos estos comportamientos, salvo el último, son y deben ser la imputación y se adopta en la teoría del delito el llamado concepto clási­
, ..
: '. L¡:' relevantes para el Derecho penal, aunque no vayan a ser punibles. El ena­ co, sobre la base del concepto causal de acción.

.
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jenado mental que comete un homicidio no es culpable, pero es peligroso
y, por consiguiente, se le debe imponer una medida de seguridad (sistema
Como lo ha puesto de II@lifiesto C~8, en la ciencia del Derecho

Penal española no ha ejercido influencia alguna el concepto de acción ela­

:., 11: de doble vía). borado por los penalistas hegelianos. La razón está en la escasa influencia

El concepto de acción de los hegelianos resultaba muy estrecho y difí­ que tuvo en España el idealismo alemán, cuyo punto de partida no era

i'.irr. cib:Ílente podía permitir alcanzar aquellos supuestos. Precisamente para otro que la libertad de la voluntad, plasmado en el ámbito de la pena en

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!¡ ¡ I~i eludir estos resultados y establecer un concepto más amplio y neutral se
distinguió más adelante, como enseguida veremos, entre la causación por
una concepción absoluta de la misma. Absoluta porque se perseguían va­

lores que no tiene un carácter empírico, como e.s el caso de la justicia. Así,

¡' :c la voluntad o causalidad psicofisica y el contenido de dicha voluntad. El las llamadas te0ri as absolutas sostienen que la pena es retribución por la
. :1,
contenido de la voluntad pasó a ser un problema de la culpabilidad (teoría .comisión de un delito, y que se debe imponer por razones de justicia o de
" Irl
::.:. ! ~ ; '. psicológica) y la descripción puramente externa de la acción un problema imperio del Derecho. En particular, KANT, sobre aquella base de que el
;¡' : ~: del tip0 3!. hombre es libre, afirma que la pena es un «imperio categórico», exigencia
l . ;~! 39
1 ":'r de la justicia, que procede aplicar al que hizo mal uso de su libertad • Por
'¡:: Hasta la década del ochenta en el siglo XIX predomiPó el concepto he­ su parte, HEGEL fundamenta la pena en un proceso dialéctico: como el de­
¡ii geliano de acción, pe'i-o después fue abandonado y reemplazado por el con­ lito es la negación del Derecho y la pena la negación del delito, la pena
.Ir. cepto causal, pues no pudo adaptarse .a las exigencias del desarrollo dog­
';11 viene a ser la aflITDación del Derech04D • Estas teorías absolutas se encon­
:';;:; ; :~
~ Ir mático, dada la identidad que mantenía entre la acción y la culpabilidad32 ; traban en oposición con las llamadas teorías .relativas. Relativas porque
fj }¡I, En realidad, según el concepto de acción de los hegelianos lo ilícito y la defendían una concepción de la pena referida exclusivamente al fm racio­
'," i1 culpabilidad eran inseparables, pues la norma no podía dirigirse a los inca­ nal de prevenir el delito; un fm, pues, que no es absoluto, sino relativo. En

i: paces de culpabilidad33 ; ambas categorías constituían un todo. Por ello, se

ha dich0 34 que aquel concepto fue abandonado al formular lHERING35 , aun­
que para el Derecho civil, el concepto de antijuricidad objetiva, quedando
la terminología clásica, no se pena quía peccarum esr, sed ne peccerur.
Esta concepción utilitaria de la pena, bien en su versión de prevención ge­
l}eral o disuasoria41, bien en la de prevención especial42 , es la que predo­
éste independizado de la culpabilidad y siendo posible a partir de entonces minp a partir de la irrupción del pensamiento positivista en la ciencia en
:t:\
1: : .~
,l·· general en las últimas décadas del siglo XIX.
Cfr, BERNER, Grund¡¡~jOl du Krimi1lalisrischen Impulationslehre (Líneas fundamentales
- 1:
. ; .'. JO
;(:.; de la teoría de la imputaci6n criminal), 1843. pp, S3 ss. . ,. LISZT, Franz VOD , uhrbuch des deulSchen Srrafrechls, 2" ed. 1884, p. 94.
L: 1: " Crí. BEUNo, Erns~
J""" l .
Die uhre vom y~rbrechen. CiL, pp. 178 ss.
.. .. ,1 _ 17 BEUNO, Erns~ Grvndzüge des Srrafrechls. 2' ed., 1902, p. 29.
I " Cfr. WEUEL, Der.C/1O Penal alemán, PG, 11' ed.• lraduccí6n de Juan BUSTOS RAMIaEz Y
i .11 Curso d. Derecho Penal español. PG, l, CiL, p. 262.
Sergio Y ÁÑtZ PEkE:z., ed. jurídica de Chile, p. 60.
1:'.1 " IúNT, lmmanuel, MeUlphisik der Sinan. 1797.
.... ]) Cfr. MERXa. Adolf. Kriminalistische Abhandlunge1l (Monografías de Derecho criminal),
.' .. HEGEl., Fr., Grvndlinien der Philosophie des RechIs, 1821.
~ ::~ 1867. pp. 43 ss.
Cfr. CER.e:zo MIIl, J., . u.acci6n y la omisi6n como primer elemento det delito», rev. Mone­
l<
,.. .. El concepto de prevención gener.tl. al menos en su sentido moderno de coaccl6n pSlcol6gi­
da y Crédito, Madrid, 1977, p. lOS; JesCHECI., Tralalo da Derecho Penal, cil., p. 273 ; KAUFMANN, ca, que se halla en l. amenaza (legal) de la pena, fue int;roducido por VON fEuE¡u)ACtl. en su uhr­
Armio, .zuro Slande der Lehre VOm persooalen Uorecbl». Feslchrift ji;r Hans WEl.Zt1o W alter de buch.
Gruyter, Bertin, 1974, pp, 394 SS.; WEUEL, Das deUl,<che Srrafrechl, 11", Wal1er de Gruyter, Ber­ " Defendida por GROu.w<N. en claro enfrentamiento con FEUERJlACII, en Grundsiim der Kri­
lino 1969, pp. 38 ss., y Derecho Penal alemán, cil., p. 60. minalrechlswwenschaft. 1805; más uude, por VON uSZT, dentro de la Escuela sociológica aJema­
" llwuNO, Rudolfv., Das SchuldmomenJ ¡m riJmischen PnvarrechI. 1867, pp. 4 ss. 1>&, especialmente en su Prognun. de Marburgo, aparecido en 1882.

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111"
~ IU Pero si HEoEL no ejerció apenas influencia en España43 , sí la ejerció, gro ~tq~~, bien se trate de un movimiento corporal, bien de su falta de
:~.II I~,~¡
en cambio, en toda nuestra cultura, otro filósofo alemán, KRAUSE, que 'realización, eStlecir, se trata de un concepto unitario, comprensivo tanto
manterua una visión filosófica distinta a la del idealismo alemán44 , Este de lit acción en sentido estricto como de la omisión, pero, en cualquier
I:d .:
¡!¡Ji autor concibió la pena como un medio educativo, y sus discípulos AHRENs
4S caso, que provenga de la voluntad48 . Esto último, en la concepción de VaN
.1 ~ y R6DER desarrollaron la teoría correccionalista, que tuvo en España una LISZT, <<DO tiene nada que ver con el libre albedrío»49. Según VaN LISzr,
:!:¡ amplia difusión. Correccionalistas españoles' lo fueron CONCEPCIÓN ARE­ «la volición que caracteriza la manifestación de voluntad y, por consi­
:111.::' NAL Y LUIS SILVELA, pero, sin duda, fue DORADO MONTERO el gran defensor
:q, guiente, el acto, significa simplemente, ..., el impulso de la voluntad. Se
",
del correccionalismo'. Este autor, en 'su obra cumbre «El Derecho protec­ le puede defInir físicamente como inervación, y se le puede concebir psi­ ,.~

:(­ tor de los criminales» (publicada en Madrid en 1913), entiende que el de­ cológicamente como aquel fenómeno de la conciencia por el cual estable­ ;::

" !f. 1 1,
lincuente debía ser corregido, enmendado, y en su extraordinaria visión cemos las causas» jO. Basta, pues, el «impulso volun..tario» o lá «inerva­

'¡I! imaginativa preveía la existencia de jueces higienistas o médicos sociales, ción voluntaria», causante de una modificación en el mundo exterior, per­

:"¡I" ' más preocupados de curar que de castigar. Mientras que en Alemania, así ceptible por los sentidos. Luego, no importa el contenido de la voluntad; ')

j:; ¡ ~ como en Francia e Italia, triunfó la dirección iniciada por VaN uszr, en ya no interesa a la acción lo que el autor quería, sÍDo la mera causación de .

!!i.I¡1
1,' r España, en cambio, las concepciones correc.cionalistas, expresión del unas consecuencias por un acto voluntario, cuyo contenido no tiene im­

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1 Krausismo, continuaron siendo dominantes, al menos en el plano teórico, portancia. En palabras de BEUNG: <<para constatar que estamos frente a
l '~I ' "~ durante el último tercio del siglo XIX y primero del XX46.
1 ,,'\
tI- I .~
una determinada acción es suficiente si el autor ha actuado o no voluntaJ
~ !! I
.I., JI:" Por el contrario, sí tuvo una gran influencia en la dogmática penal es­ riamente. Qué es lo que quería es irrelevante .a este respecto»SI. Esto últi­
,i !i ,G: pañola, y aún hoy la tiene, el concepto causal de acción que paso a exami­ mo sólo tendría relevancia a efectos de la culpabilidad.
/, ;¡I~; nar. ,, Este concepto naturalístico o· causal de acción 'pretenwaser un con­ ~\
¡
I ~ ' I~,; cepto unitario, aplicable tanto a los delitos de comisión como a los de
;' ¡¡l" omisión. Ya hemos visto que, en realidad, para VaN uszr la omisión era
/., :11 ill. EL CONCEPTO CAUSAL DE ACCIÓN una forma de acción, pero lo·cierto es que aquel concepto causal bacía di­
11' ,'¡il
: '1 , ffcilmente comprensiblela ÍDclusióILde la omisión que, por definición, no ~\
,d,, El concepto causal de acción, elaborado a finales del siglo XIX por causa nada. Por esta razón, RAoBRUCH entendió que en el marco del con­ :~ :~:
II ':"
.
,, . .,.
VaN LIszr, en su Lehrbuch, y BELlNG, en sus Grundzügen, y desarrollado
ampliamente por RAoBRUCH en su monografía41 , proporciona un giro natu­
cepto causal, que él también · defendía, no era posible la defensa de un

concepto unitario de acción 52 , fundamentando entonces la dualidad con­ \;

ralístico al concepto de acción, sÍD duda como reacción a la concepción ceptual de la acción y la omisión.

·!· . " ¡,:

begeliana hasta entonces dominante. Según el concepto causal, o natura­
l
1,
, .
lístico, a::ión es todo acto proveniente de la voluntad que ~nga en peli­
" Como puede comprenderse, el concepto causal permite considerar

como acción el comportamiento del enfermo mental, aunque moralmente :::!

!. 'n'o sea reprochable, y el comportamiento del que obra con error, aunque :.:

i C3 Cfr. solm: 18 influencia de HEoa en Espalia. ELlAS DE TEiAD". Francisco, El h~gelismo jllrf­ se trate de una voluntad errada. En cambio, se excluye la acción que tie­ ;.:~
I. dico "lpañol, Madrid, ed. Revista de Derecho Pri~.do, 1944.
.. Cfr, DlAZ, ElIas, La filosofla social dd krausismo español, 2' ed, pp. 37 ss. Las principales
obras de KRAUSE fueron Inducidas y comenladas por su introductor en Espalla SANZ DEL lUo, Ju­ .. Cfr. VON.L1szr, Tralado d.. ~rt!Cho Pe1lQ~ n (lI1IduccióD de Jim~nez de Asúa), cit, p, 297. ~/'
LIAN : Urbild der Menschnrheit, Dres&, 1812, Inducción espaJ\oJa de SANZ DEL Rlo, Id..al d. lo
Humanidad para la vido, Madrid, 1860; Vorl..sung..n 6Mr das SyJ1t!m d..r Phi/osophi... GilIIingen,
:l~; ~. lbidem.
~;:::
1828, Sistt!1JIQ d.. la fi/osojúL Metqflsica.. Prim~ro parte: Análisis, Madrid, 1860, etc. "lbid..m. i :

., Cfr. B"CIOAI.lJPO, "Die spanische und llIleinamerikanische Strafrecbtsreform in Vergleich
mit der deulScheo Strafn:chtsrefOr!n,. (La reforma penal española y latinoamericana comparada
con la refonno penal alemaoa), en Strafnchsreform und Rt!clrsvergkichung, ed•.por LOttger, 1979,
pp. 115 ss.; A.Ju<ENs, W., Naturrecht 00..,. Ruhr.philosophie, 6' ed., 1871, n pp. 448 SS. ; RooER,
Karl David Augusl, Zur Ruhlsb~grúndung der BesserungsrraJe, 1846.
.. Cfr. JJMáfEz DE Aro", Luis, Tratodo de Derecho p~1IQ1, t n, r(' 548.
" .D..r Handlungsbegriff In .einer B~del/rung fir das SrraJrechtsJYstt!m, 1904.
.~":_ " Grundzüg~ndu StraJrechts, 2' ed., 1902, tiL, p. 38. :;:::
~", "Cfr. RADBRUCH, G., Der Handlrmgsbegriff ¡It se¡Plt!r B~d~urung fiJr das SrraJrechlsrystem, .:'.
pp. 139 ss. 01111 postura (favorable al concepto unitario): Mr!zGER, Tratado de Der~clw penal (lI1Id. ::':,
de RooRloUEZ MUiloz), CiL, pp. 190 ss.; MAmoFat, Hondlungsbegriff, cit, pp, 13 ss.Actuolrnente,
:CEREzo ha señalado que la tarea de elaborar un concepto genérico de acción y omisión es irrealiza·
bl e: «La acción y la omisión como primer elemento del delito>, en Moneda y Crédito, cil. p. 125;
de la misma opinión, G.u.us, Wilhelm, «Zum gegenwArtigen S umd der Lehre vom Verbrechen..,
ZStW, 1955, pp. 8 ~s., y SCIOODIlÁUSEJl, StrafnchJ AT,2" ed., 1975, p. 653, entre otros.

22 23

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el. -LO... -,
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ne su origen ,en una vis absoluta, pues en tal caso aquélla ya no proven­
dría de la voluntad, o cuando se causa un daño durante un ataque de epi­
lepsia31, así como en los casos de inconsciencia absoluta y movimientos
reflejos54.
La configuración de la acción como mero proceso causal que desen­
cadena la voluntad en el mundo exterior, como «impulso voluntario»,
sin tomar en consideración el contenido de la voluntad, pone de mani­
fiesto la importancia que para el concepto de acción tiene la causalidad.
Pero lo cierto es que si aquel concepto cumple con dificultad la función
delimitadora de los comportamientos realmente relev¡mtes, dada su ex­
traordinaria amplitud, con no menos dificultad lo cumple la teoría de la
eq~ivalencia de condiciones, con la que se resolvía el problema de la
:::: causalidadss . Según esta teoría, no se puede distinguir la causa de la
.... simple condición, ya que es causa toda condición sin la cual no se hu­
biera producido el resultado, con independencia de su mayor o menor
proximidad o importancia: todas las condiciones son equivalentemente
;.:: ",' I "'I9 causas. Partiendo de esta concepción de la causalidad, que la concibe en
, I ,,!t,l el sentido de las ciencias naturales, se elaboró la fónnula de la condicio ·
! ,1 ¡j '" sine qua non; de acuerdo con esta fórmula, una acción es causa del re­
, , í'
! : iIE sultado si, suprimid,a mentalmente su realización, el resultado no se ha­
bría producido. La claridad de esta teoría, que parte de la necesidad de
¡: ;1
'.['::' generalización, en contra de las teorías individualizadoras de la causali­
.":
~. :
l '
1; ,1' dads6, permitió que fuera aceptada en forma dominante por los tribuna- ·
excesiva que da al concepto de causa, conduciendo al regresus ad infini­
tumo Para corregir los excesos de esta teoría hace tiempo que se propu­
sieron diversos correctivos o límites,'tanto hacia el pasado, a través, por
ejemplo, de la llamada teoría de la prohibición de regresoSB , como hacia
eHuturo, en el ámbito de la culpabilidad, mediante el dolo y la impru­
dencia Correctivos que no siempre resultaban satisfactorioss9 , lo que
llevó a la fonnulación de otras teorías, entre ellas la de la causalidad
adecuada60 y la de la relevancia61 •
. Lo dicho hasta el momento respecto al concepto causal de acción y la
teoría de la equivalencia de condiciones ponía de manifiesto las dificulta­
des del tipo, categoría concebida por BELlNo62 , para poder expresar la ma­
teria de la prohibición y ser indicio de la antijuricidad. En efecto, si se
afuma la tipicidad de toda condición del resultado, e~ tipo no sirve para
comprobar que el comportamiento del autor es contrario a la norma, y lo
cierto es que «el tipo tiene la función de indicar el qué de la prohibición o
de la materia de la prohibición, es decir, de describir material y concreta­
mente la ejecución de la acción que está prohibida>,6l_ De otro lado, de la
concepción causal se desprende que el objeto de la norma es un simple su­
ceso natural y no un acto humano.
El concepto causal de acción, con su distinción entre el proceso causal
externo, independiente de la voluntad del sujeto, y el contenido de la vo­
hmtad, constituyó la base del sistema de VON LISzr, BELlNO Y RADBRUCH,

l·. .,í;,j'
les,,así como en la doctrina; aceptación generalizada que se ha manteni~ conocido hoy comúnmente como sistema clásico del delito, muy pronto
iIltroducido en España como consecuencia de.la traducción y anotación
";i do prácticamente hasta la década de los setenta, momento a partir del
por QunmLlANO SAWAÑA y JIMÉNEZ DI! ASUA (1914-1917) del Tratado de
cual parece imponerse un punto de vista diferente, para el que lo decisi- ,
Derecho Penal de FRANZ VON uszr..Este sistema clásico se caracterizaba,
:;.¡
.<:",
I¡' ~
.,', va no es la causalidad, en sentido natural, sino la relación de imputación .
objetiva, basada en argumentos normativosS'l, que intentan corregir los aparte de por la concepción puramente naturalística o causal de la acción,
¡ . ¡: ~ ¡ por un concepto de tipicidad objetivo, desprovisto de toda valoración; por
:,~:~ \l{
amplios efectos a los que aquélla conduce. Precisamente, la teoría de la .
équivalencia de condiciones ha sido siempre criticada por la extensión i üna antijuricidad objetiva y formal, caracterizada por la contradicción de
la acción con el orden jurídico, y por una concepción psicológica de la
¡¡¡i ,j: culpabilidad_ Según este último concepto, la culpabilidad era concebida
¡ " Cfr. VON LasZT, TrOJado d. Derecho Penal, cit , p. 297. ( ~o~o un simple nexo psicológico entre el hecho y su autor, que podía
{; i ádOptar la forma derdolo o de la culpa El dolo y la culpa, pues, constituían
::::: ! " Cfr. BEUNG, GrundVigen des Srrafreellls, cit, p. 4.
" Propuesta en Ausala por GlJ.SEIl, Julius, en AbhondJlUIgen QJU dem oste"eíchiJ¡chen Srra- 1
/1 " freeht, t l. W!=- 1858, yen Alemania por ellllllgisttado ~el Tribunal Sup¡emo alemán del Reich
VOD BUIU, en iiber CallSallllh lUId dcren Verantwotrung, LelpZlg, 1873.
¡ ;:-­
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~il

.~ ;:" , '" Cfr. FRANI<, Rcinhard. Das SrroJg..enl>uch das [)eulSch. Reích, Tilbingco, 1931, pp. 16.ss.

li
.. Pat1I una 'exposición detnllada y critica de estas Ieoñas, cfr. ÜlM8E1tNAT ORDElO, Enrique, ",
Delitos ,cualificados por el resultado )' causalidad, ed. Centro de EsbJdios Rmoón Areces, Madrid
1990 (reimpresióo), pp. 97 ss.
t
J
\ :;'1 .. Cfr. MAR11NEZ EsCAMlU.A, lA imputacl6n obje/iva del "SUlladO, ciL, pp. 6 Y7.
60 Formulada por VON KIuEs, J., . über den begriff der Wabncbcinlichkeil uod Moglichkeil

Sl Los oñgeoes de esta Ieoña puedeo siruarse cn las obras de l..AaEHZ, Iúlrl, Hegelszurech-
".
::;::
IWng." 'ehr. und túr Iugrijf túr obj,jáVl," Zuree/uwl/g, Leipug, 1927, Y HONlG, Richard. «Kausa­
litlit uod objektive Zwechoung» , eo Fesgabeftlr Reinhard VDn Frank, tI, Tübingen, 1930, pp. 174
~{ ss. Pat1I una exposición amplia de la Ieoña de la imputación objctiva, cfr. M.uTINEZ EsCAWlllA,
Margarila, lA únpUlDCi6n ·ob~WJ túl resultado, Edctu, Madrid, 1992.
f und ibre Bedeurung un SttafrechiJo, ZStw 9 (1989), pp. 528 ss.
.' , "MEro"", TrOJado de Derecho Penal (ttaduc. de RODIlJOUEZ MuNOZ). cil.. pp. 240 ss ,
" Díe Leh" YOm Verbrec/un , cíl., pp. 23 ss.
. "WEl2EL, uAkrueUe StrafrechlSprobleme im Rahmen der fioaleo Handluogslehre- , Sehrift­
knreil" der )urislischen Srudi.ng.."lschoft KD.rls",he, t IV, Karlsrube, 1953, p. 13.

24 25
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LL., :: , . . . .k.;,.
8
 7.
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especies o formas de culpabilidad 64 • Esta concepción de la culpabilidad sentidos 69 . «Según la ley de los tres estadios de Auguste Comte, con el po­ r:~
l'

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,'" ;.
I ,:
(leona psicológica) tuvo que enfrentarse con la contradicción que le su­ sitivismo la Humanidad pasa del estadio metafísico al estadio científico,
ponía tener queexcluit la culpabilidad .donde se daba, sin embargo, dolo, al limitarse a aquello que es susceptible de observación empírica -es de­
J;l: lo que ocurría en el estado de necesidad disculpante; así, por ejemplo, en cir, a los hechos y a las conexiones causales de hechos-, dando de lado
el caso del náufrago que para salvar su vida mata a otro voluntariamente. todo lo que trasciende de la observación empírica»10. El positivismo, pues,
'1 ~.r
.;.
i Y, de otro lado, tenía que atumar la culpabilidad donde no ·se daba rela~­ rechazaba toda especulación, toda valoraCión o pre-noeión. Todas estas
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ción psicológica alguna, como sucede en el caso de la culpa inconsciente,
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consideraciones, tan fuertemente arraigadas en la etapa dogmática de fina­
I l .' . ~ :,
en el que el autor ni siquiera se representa la posible realización del tipo. les del siglo XIX, pusieron en tela de juicio el carácter científico de la
Estas dificultades condujeron fmalmente al rechazo de aquella teoría y a dogmática penal. Pero la Cientificidad de la dogmática penal o Ciencia del
, ;.
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l' la adopción de la llamada teoría normativa, que se debe, en buena parte, a derecho penal fue defendida, considerándose que los ·textos legales del
:.. rf.' FRANK". Este autor puso de manifiesto la insuficiencia de la relación psi­ Derecho positivo vigente constituían una «realidad», un hecho, que era : .:!
, ','
'.
I ' :··¡' cológica para la culpabilidad, utilizando el calificativo de reprochabilidad posible estudiar científicamente, igual que la experiencia permite hacerlo
I :¡'J¡ i!~ para definir dicho concepto y expresar así su mayor amplitud. El sujeto es en las ciencias de la naturaleza respecto de otras realidades sensiblemente
....
¡lli ~: culpable si se puede afirmar la reprochabilidad, y ésta dependía no sólo
del dolo o culpa, sino además de la capacidad de culpabilidad o imputabi­
perceptibles1l . Este enfoque científico-naturalista de la metodología jurí­
ii;
! i¡ ¡¡~ :; lidad, que antes no era sino un presupuesto de la culpabilidad, y de que
dico-penal fue adoptado por VON LlSzr, quien sostuvo que en el Derecho
j :~ 1I¡ j penal los conceptos superiores y generales dados por el Derecho positivo
, t :11. f hubiera obrado en circunstancias normales, es decir, sin estar amparado había que transformarlos en elementales y especiales, construyendo final­
::~~
1I L~ ': .'.;
i l:¡i¡· ·¡ 1 por una causa de inculpabilidad 66• La teoría normativa de la culpabilidad mente el concepto de delito, sobre la base de la acción como concepto su­
, '1 , . ~
,1. .:'.,1".
l tuvo una gran significación en la evolución de este concepto, permitiendo perior. VON LISzr añadió a la acción las características de antijurídica, cul­ i·f
. q; ;:. más tarde un desplazamiento del dolo y la culpa al ámbito de lo ilícito, .pable y conminada con una pena, que con la característica de típica, intro­ i';
~ .~
I .. r ~J·· como lo propuso la teoría fmalista de WEUEL67. ducida por BELlNG, dio como resultado el concepto jurídico de delito que
1 : !I~i todavía hoy se mantiene. La concepción del método jurídico (método for­
El concepto de acción examinado y, en general, el sistema·clásico del
I.'1' ;i!(
J. delito, que se acaba de resumir, fueron producto de la influencia en la 11Ull o 16gico-jundico) de Von Liszt puede resumirse así: primero, el juris­
11 -:;· ciencia jurídica del positivismo imperante en aquella época68• Según el ta del Derecho Penal debe recopilar el material, eSto es, laS nonnas jurídi­
¡ '. I~ cas que componen su objeto de estudio; segundo, debe deducir sus con­ :'"
. I
ideal científico del. positivismo, era necesario proceder en la ciencia del ::.:
, : ~~i ceptos de las normas jurídicas; 'J el último paso del método de la
: :. Derecho igual que en las ciencias de la naturaleza, que habían progresado
considerablemente en el siglo XIX, lo que suponía un rechazo de toda de­ dogmática penal propuesto por VON LlSZf es el de la sistematización de
j: '"
1

pend~ncia respecto de li filosofía. Para el positivismo sólo hay conoci­ aquellos conceptos, mediante su abstracción o generallzación12 . La dog­ ,.
'
i ~ .. )lJ.Íentos científicos referentes a hechos sensiblemente perceptibles por los mátij:3. sería así una ciencia eminentemente sistemática y, por consiguien­ ";
:..
I ¡ ~. te, ,práctica, otorgando la necesaria seguridad en la aplicación de las nor­
I l '!:
.~ jurídicas12.• Como acertadamente ha señalado BAOGALUPO, el método
¡

i ; 'j, ,i'.:;
.. .
,.: ., .. Cfr. RAnBRIlCH, GusIaV, «Dber den Scbuldbegriff.., en ZStW (1904), pp. 333 SS.; Vow LIStZ,
-·· :I~r . ': :~
:.';
Lehrbuch des dmúch.t!II Str,*t!chu, ..? ea, 1884, pp. 107 SS ., Y Trruado de Dt!ruho Pcnol (ttad. dlJ·
,.:. ... Cfr. BAOOAUlPO, «La ciendia del de=ho penal enln: el ideal científico de las ciencias na·
de JDáNEz DE AsOA), t n.
pp. 386 sa. .
.,'lUraIes .y el de las ciencias del espíritu.., Crimin%gfa y Dt!rccho Pe/ÍQ/ al servicio tk la persofllJ,
~.~

I .. FRANJ(,Reinhard, cOber den Autbau des Scbuldbegriffs,., en Ft!nschrift jilrjuristischt!

Falculllít Uniw:rsitIJt G~SSCll, 1907, pp. 3 ss. Posteriormente, desarrollaron las ideas de

.l.ibro-HolQeoaje al Profesor Antonio BERm'AIN, InstitulO Vasco de Criminología, Sao Scbastián,

.-1989, p. 460; ZuoAl.DJA EsPtN.u. JoSl! Miguel, Fll1Uimrrmlos de Dt!rccho PenoJ, PG, 2' ed., Urúvcr­
,';

l'

I
FRANK: GoWSOIMIDT, James, en ..Der Notsland, eiD Schuldproblem.., lJsterrcichischt! Zeitsch.

riftftirStrafrt!cht, N, Viena, 1913, pp. 129 SS. , Y cNormalÍver Scbuldbegrifh, Ft!n 8 abe ftir

FranJe, 1, 1930, pp. 428 SS., Y FREUDemtAL, Schultl Ulld Vorwurf im ge/te1lllm Strafrec/ll,
1922, pp. 8 ss. .
. ~~ de Granada, 1991, p. 124.
..,. :JO WEL2EL, R., IrItrOducci6n Q la fi/osajfa tk/ der«ho. traducción del a1emm por Felipe GoN­

ZA1J¡z VICEN, ed. Agwlar, 2" ed., Madrid, 1977, pp. 191 Y 192.

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~;~
I
,.
l· .. .. 11 Cfr. BAQOALU'O, Delito y punibllidad, ed. Civitas, Madrid, 1983, pp. 19 SS. , Y ZUOAUl!A,
~~~:.
.. Para una exposición general de 1, evolución conceptual de la culpabilidad, cfr. BAQOALUI'O, 'Dp. cit, p. 124.
¡',
Principios, cit, pp. 173 Y 174.
.. .• 'n Vow LIszr, «Rechugut und HandluDgsbegriff im Bindingseben Handbucbe, EiD Kritischer
! 61 Op. cit., p. 174.

. lIelll'llg rur juristiscben Metbodenlehre», Strafnchl/iche Vor1Tdge und Auft/it:u, 1, BerLin, 1905,
" .Cfr. WEL2EL, Natura/ismus u1III Werphi/osophie im Srrafrech~ 1935, pp. 22 ••. pp. 212 ss. . •

26 27

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dogmático de VON LIszr no puede ser compartido en la actualidad, porque contienen elementos normativos o valorativos 78 , es decir, necesitados de
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normalmente las cadenas argumentales que culminan t;n la aplicación de una valoración social o juridica para su comprensión, por referirse a obje­
:':-: .q una ley a.un hecho no comienzan en la ley positiva, «sino en una serie de tos no perceptibles por los sentidos, o elementos subjetivos, originaria­
-)¡ ~ .1 axiomas en los que se considera que la ley positi·va reconoce su funda- . mente de la antijuricidad, cuya ausencia determina la atipicidad de la ac­
., ': r: I
mento»74, Por 'ello, concluye BAClGALUPO afirmando que «la primera fase ' ción. La existencia de estos elementos en algunos tipos penales ponía de
.,"
,;I ,¡!i del método no sería la reunión de las normas jurídicas que componen el manifiesto la falta de neutralidad del tipo penal, en contra de lo que BE­
objeto de la dogmática penal, sino la selección de los principios de los que UNG había entendido, lo que le llevó a decir a MAYER que son engañadas
¡l
" se entiende deducible el Derecho vigente»7s, las .esperanzas de quienes confían en construir una tipicidad carente de va­
¡. :I
El naturalismo y el concepto causal de acción dominaron desde finales lor y una antijuricidad puramente objetiva79 . Sin embargo, habría que es­
I ;' del siglo XIX, especialmente a partir de la primera edición del Tratado de perar la llegada del finalismo para que se materializara la introducción del
i i~ Von Liszt en 1881, hasta principios del actual. De todos modos, la teoría dolo y la culpa en la tipicidad. El neokantismo reaccionó frente a aquellas
causalista sigue teniendo aún hoy defensores, tanto en España76 como en insuficiencias y proporcionó algunas transformaciones, pero sin llegar a
:,,:: Alemania77 ,
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I H: t~:
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1' "
dar aquel paso trascendental en la teoría del delito, Pero antes de la apari­
ción de esta corriente filosófica, BINDING había rechazado en sus Normen
r . .:':: el "concepto causal 'de acción y la concepción purawente objetiva del
.:; 1 IV, EL CONCEPTO CAUSAL-NEOKANTIANO DE ACCIÓN tipolO, concibiendo el concepto de acción como un concepto valorizado,
i '
. ! ,1 en concreto como la realización de una voluntad jurídicamente
~.:'~ relevante81 • El propio RAoBRUCH rechazó en el libro homenaje a FRANK el
I: .
, :;:: Un paso más en la evolución de la teoría del delito se produjo como
consecuencia de la influencia de la filosofía neokantiana, que se mantuvo cOncepto causal de acción que había defendido en su importante mono­
~:; : ..
. ... o ••

(~' .
l '.
" . l ' hasta la década de los treinta. El anterior concepto causal de acción que­ grafía de 1904 (Handlungsbegriff), al reconocer que dicho concepto no
'."
i ;'.\¡ bró por varias razones. Una de las razones, como se dijo, no fue otra que era apropiado para servir de piedra angular del sistema penal y como por­

: ::~ II "l
I
: , ',1 1

.
su dificultad para explicar los hechos omisivos. Pero también fracasaba el
concepto causal en la tentativa, pues difícilIDente se podía captar su signi­
tador de las características del delit082 • Según RAoBRUCH, con clara refe­
rencia crítica a VON LISZT, si se intenta expresar el tipo de un delito sólo
)' ficado sin tomar en consideración el contenido de la voluntad del autor. Si Con móvimientos corporales, por ejemplo, una injuria como una serie de
la tipicidad se agota en la acción, y ésta se entiende como un mero proce­ movimientos de la laringe, de ondas sonoras ' con excitación auditiva, lo
so causal, es claro que al faltar el resultado no se podrá afirmar aquélla. más esencial queda totalmente fuera del concepto, esto es, el sentido lin­
:::.:¡ 1: güístico y la significación social de la injuriaS). .
Luego, era necesario tener en cuenta en la tentativa lo que el autor perse­
~:/ !" guía al realizar la acción, su intención, El problema'que se presentaba en­
tonces es ·que si se tenía en cuenta el contenido de la voluntad en la tenta­

.' .El neokantismo alemán adoptó dos direcciones distintas: la Escuela de

:.;¡.; Marburgo (también llanlada «logicistID»), representada en el ámbito de la
:;:::;
tiva, también había que tomarlo en cuenta cuando se produjera el resulta­
filosofía por COHEN. NOTARP y, especialmente, por STAMMLER, y la llamada

;:.~
do, desapareCiendo entonces una de las principales características del

concepto clásico del delito: la tipicidad neutra, como mera descripción no

~~ valorativa. Algo similar ocurría en relación a aquellos tipos penales que

• . 11 Cfr. MAYBR, Max Erns~ Der AYgemeiner TeU des deurschen SrTafrechts. Heidelberg, 19 15.
P:· i82.
;:¡
... .1
~ !!

.j~\~, '" lbid~m

., lO BINDING, ICad, Die Normen lUId ihre DJ>.nrelllng (Las nonn.. y su infracción) . n, 1, 2' ed..,
:...~: " Op. cit.; p. 218.'
Leipzlg, 1980, p. 483; la obra COOSIa de cuatro lomos, siendo el primero de 1872.
:.J " BAClGAl.IJPO, op. cit., p. 25.
~;¡... " B_G, Hcuobuch des SlrafrecJus, 1, 1885, p. 565. También G&AF zu OmINA, en ZSIW, 27,

~¡1
" Ibidun. p. 342, sigue la lesís de Bindiog al definir la acción como infracción de la norma.
n.
.,. Por ej ., Coso OI!LRosAl., M.N/VES ANTON. T .S., Der~cho Pc1llJl, PO. Universidad de Va, , ., IV.nBRUCII, GUSlav, "Zus Syslematik der Verl>recheoslehre", en Frank·Feslgabe. 1, Tübin,
Ieocia, 1981, pp. 135 ss., y RooaulUE2 RAMos, L., Compendw de Duccho P~""l, PG, od. Trivium, 'OD, 1930, p. 16\.
Madrid, 1986, pp. 162 .S.
::::¡ . 11 Ibidem; en contra rambié n de UDB concepción purameole objetiva del tipo. cfr. NAGlER, ]0'

;':j n El causalismo eslá represenlado on Alemania, eD su concepción neoclásica, en el Tralado

de BAIJ)LUON: BAUMANN, 1. / WEBEIl, U., SlTafrechl, AT, 9' .:d" 1985, pp. 193 ss.
haooes, uDer Heulige Stand der Lellre van der RecblSwidrigkeiloo, en Fesrschnft ftir Karl Binding,
19 11, p. 286, Y MAYBR, Hellmulh, en Das Slrafrechl des deuIschen Voltes, SWlIgan, 1936, p. 195.
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28 29
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15
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1 ;. 11 Escuela Suboccidental alemana (o de Baden) (o Escuela de los valores) re­ te, La realidad, pues, para las ciencias del espfritu, tiene siempre un con­
I! ':l presentada principalmente por RICKERT, WINDELBAND y LAsK. La fIlosofía tenido axiológico. Luego, el criterio de la cientificidad no se podía redu­
,¡ ~ de los valores, defendida por RICKERT y WINDELBAND como fundamento de cir a la posibilidad de explicaciones causales de fenómenos sensibles. El
IH
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,;.
',1
las ciencias del espíritu en general, fue trasladada por LAsK a la metodolo­ ideal científico de las ciencias del espíritu, según GADAMER, es «com­
gía jurídica84 y tuvo una rápida repercusión en el Derecho Penal. La estruc­ prend~rel fenómeno mismo en su concreción única e histórica»88, y lá
" ,. tura del <;oncepto de·delito correspondiente a la etapa clásica se mantuvo, . 'referencia común a todas estas ciencias, según DILllffiY, es la de «deter­
'i i~ f
.~ rJ( I
afectando las transformaciones al contemdo de las categorías dogmáticas min.ar lo humano y diferencüITIo de lo que corresponde a las ciencias Ila­
, " (tipicidad, aiJtijuricidad y culpabilidad). El resultado se conoce común­ turales»89.
i,ll mente como concepto neoclásico de delito, en el que la formación t~leoló­
,. ': El concepto. neoclásico de delito fue receptado en España (1935) a ;0 ::
gica de los distintos conceptos contrasta con el positivismo de la etapa an- . través de la traducción por.RooIÚGUEZ Mufloz de la segunda ediCión ale­
:'1''JI
; terior. HEaLER, uno de los penalistas más representativos de esta nueva eta­ mana (1933) del Tratado. de Derecho penal de MEzGER, cuya primera edi­ ,'.:
.... ~
,. I l~ pa dogmática, señaló la necesidad imprescindible de una formación · ción había aparecido en Alemania en 1931. Sin duda, este autor es uno

:') '\í conceptual teleológica en Derecho penal, al. entender que «los principios de los máximos representantes del neoclasicismo, y su influencia en ' .

,.
¡¡:¡ ¡¡,JI del Derecho están basados en ideas racionales, en objetivos, y s610 la bús­ nuestro país ha sido muy considerable. Según MEZOER, el hacer y el omi­

,llIm¡· queda y puesta de manifiesto de estas ideas ¡jos permite averiguar el pleno tU: son conceptos referidos a un valor, por lo que es. posible un concepto

" ~ .';1
1I l;. sentido de un ámbito jurídico y hallar las claves para la solución de las mu- . superior que llama la acción en sentido amplio90 • Resulta claro que el an­

¡·:ql
" ,1,.
chas preguntas que a las ciencias juódicas le plantea la vida»B5. t~rior concepto natural de acción de la etapa clásica era incompatible con

Esta forma de entender el Derecho Penal fue posible gracias al aban­ úii:sistetna referido a valores. Aquel concepto describía el mundo de la

1;1::;11'
.,.¡,'l'·
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!i: ~

dono del método cienúfico naturalístico del observar y describir, propio física, de las ciencias de la naturaleza, pero éste no es el de las ciencias

de las 'ciencias naturales, necesariamente objetivo y neutral, defendido humanas, que se refieren a otál. realidad distinta: la de los valores. Por

: ':!i:!i::
también, en el marco teórico del positivismo, en la ciencia del Derecho, ello; dejó de concebirse la acción de una manera naturalística, aunque no

para defender así su cientificidad, y a la adopción de un método especí­ dejó de ser causal: En definitiva, el concepto causal-neokantiano era un

I <¡Jr:l fico para las ciencias del' espíritu, entre las que·se encontraba la ciencia concepto \'alorativo, que pasó a determinar la acción como «compona­

1
' ' )I'-!I.
l : I~\ '
I del Derecho, cuya autonomía había sido reclamada por RICKERT y . miento humano»9l, «comportamiento voluntario»92 o «realización de la

: '1:' · LASK 86 • La razón de la independencia metódica de las ciencias del espíri­ voluntad de un ser humano,,93, no faltando la opinión favorable a la ab­
!:
1, "j
C; ,, ; tu frente a las naturales no era otra que la necesidad que tenían aquéllas sorción del concepto de acción en el"concepto de realización del tipo!/< .

de una metodología propia, caracterizada por el comprender y el valorar t '; Ciertamente, no se aprecian apenas diferencias entre el concepto cau­

¡•. : ir el sentido de los hechos 87 . La realidad adquiere relevancia para las cien- i s~ '~naturalistico y el concepto causal-neokantiano al que me acabo de re­

¡, cias del espíritu (culturales) siempre que se ponga en relación con valo- ·¡ fC?rir. En ambos casos lo esencial de la acción radica en la causación pro­

l·
1
res, y éstos no son perceptibles como los objetos de la naturaleza, sino t cedénte de la voluntad, sin entrar a conocer el contenido de ésta. Incluso,

comprensibles a través de la interp¡retación de los objetos de que se tra- ¡. p8' es:'infrecuente que en la literatura juridico-penal moderna se hable de

: '- ....
~!1cepto causal de acción sin más, MEroER reconoce qne los intereses del

1 1 ~ ~

!:
, 1­
.. LASK, Emil, uRechl5phiJosophie». en Festschriftft1r KIIM Fischer, t. II, 1905; .eimpresiÓD I .'l ~ .., ~' ,

en los Desamrrtt!lte Schriftf!11 de LASK, L 1, 1923, pp. 290 ss. La obra de Lt.sK fue continuada por f
RADsRUCH, O., en su Rechtsphi/osoph~, 3' ed., 1932, Y SAUER, Wilhelm, en Juristische Methio- . .,.' • GADAMI!Il, Wahrheit und Methade, 4' ed., 197.5, p. 2.

denlhre, 1940. -:-:: ,~ Dn.11IEY, Wilhe1m, D~r Aufbau der geschichtllchen Welt in der Gelsteswissenschaften,

.. HEGI.ER, August, «Die Merlanale des VerblechenSlO, en ZC¡tW 36 (1915), p. 20. 1911, p. 91:'

.. p ..... .
16 Según eslOS autOJeS la ciencia jurfdica es una ciencia cultural cuyo objeto 10 constituyen . . ':,... A favOl tambitn de un concepto unitario: DOIINA, BEUIIO, KOHlB., SAUER, V, LlSZT I

conceptos elaborados medianle un pro.edimienlo valorativo; cfr. LASK, op. y loc. ulL ciL, Y S~, V. HIPPa, ele.; eo contra, RADBIlUCII, HandlUIIgsbegriff. ciL, pp. 140 ss.

RlcKERT, Heinrich, KuIturwissf!11c",* y NaturwL,senchoft, 1926, .pp. 107 ss. ·y Die Grenun der
. ." MEzGER, Tracado de Der~cha P~nal, ciL, pp. 190 ss.
naturwisserlSc",*/ichen Begriffsbildur¡g, 1913, pp. 318 ss.
, , " VON HJppm., Robert, D~U1sches Srrafrechr, t. II, 1930, p. 130.

., Cfr.l.AReNz, Karl, Melodolagla de la Ci~ncia di!! D~recho, traducción de Marcelino RODl'!­

GlJEZ MoUNI!Ro, ed. Arie\, llatee1ona, 1980, pp. 113 ss.; Mn< PUlO, S., llItroducción a Ia.t bas~s del
.', "MAYEll, Max Eros!, IHr AIIgemeine T~H des deulschen Srrafrechrs, 1915, p. 109.

Derecho P~nal, ed. Boscb, Bateelona, 1982, pp. 233 ss. .. RAoaRl/CH, en Frank-Festgab.. ciL, p. 162.

30 31

--= -._--:.- - --~_.

.J. ...-....... ., c..~..___
- - - - _ .... ... --_ .. ..

. - - ~. -.
 Derecho penal exigen que no se recargue de antemano el concepto-valor
de acción con propiedades que harían imposible un análisis específico de
:::: las características del delito, y que el concepto de acción sea estructurado
;.:.
.;.; y construido como un «concepto natural»9s. En verdad, el matiz diferen­
ciador es insignificante, pues, por un lado se habla de movimiento corpo­
\· 1:1
:3
::·;
ral que roviene de la voluntad, y, por otro, de com ortam.iento umano
VD untario,:'pero sin entrar en rungun caso en el contenido de la voluntad.
','."
,','
En la versión neokantiana se destaca el aspecto valorativo de la voluntad,
como característica del actuar humano, dejándose realmente la valoración
:.:~ para el momento de la culpabilidad. Y a pesar de las criticas que este con­
cepto de .acción recibió de los seguidores del concepto final de acción, lo
que determjnó que algunos de sus defensores reconocieran que en dicho
l · concepto también contaba la finalidad, el concepto causalista no dio el
# paso de incluir en el mismo el contenido de la voluntad, esto es, la direc­
ción de la voluntad o finalidad. En efecto, Mezger; en la obra Leipziger
~.;:;
Kornmentar, después de afirmar que la acción significa comportamiento
....,'. humano y es un hacer u omitir querido, añade que la acción es necesaria­
:, mente y siempre un hecho final, pues el «objetivo» le es inmanente a todo
... .: querer de esta·clase96.
:: : ~
Pero si el concepto de 'Jicción correspondiente al neokantismo deja
:-:.;
prácticamente inalterado al anterior concepto de BELING y VON LISZT, a
:::: pesar del distinto punto de partida metodológico, no ocurrió lo mismo, en
SCHWINGE IOD, permitió su consideración como princIpIo metodológico
plU:a la interpretación de los tipos penales, aún hoy dominante en ladoc­
trina.
La formación teleológica de los conceptos también alcanzó a la antiju­
ricidad. Hasta entonces, en el sistema de BELING y VON LISZT, la antijurici­
dad era una categoría meramente formal (formeller RechtlilidrigkeitJ, con
la que lo único que se quería reflejar era la ilicitud formal o contrariedad
del hecho con la norma; sencill.a.lnente, que se había producido la infrac­
ción de una norma, sin concurrir, objetivamente, una causa de justifica­
ción, como, por ejemplo, la legítima defensa. El influjo del neokantismo
dio como resultado en este áIobito una concepción de la antijuricidad su­
perior a la anterior, la llamada antijuricidad material (materieller Rechts­
widrigkeirJ, que comprendía no s610 la contravencióñ legal del comporta- ·
miento, sino además, el daño o perjuicio social producido mediante el
mismo. Se comenzó a defInir lo ilícito como comportamiento socialmente
dañoso J01 , surgiendo entonces la posibilidad de graduar lo ilícito según la
mayor o menor antijuricidad, así como la de desarrollar nuevas causas de
justificación, no previstas expresamente en la ley, sobre la base de princi­
pios, como el del «medio adecuado para un fin justo» (<<angemessenes
Mitrel zum richtigen Zweck» J, el de «falta de interés e interés preponde­
rante» (<<des mangelrulen und des überwiegenden Inreresses » J. o el del
«más provecho que daño» (Mehr-Nurzen-als-Schaden»J. Fruto de esta

:l~

cambio, con otros conceptos. En concreto, la tipicidad, aunque funda­
mentalmente objetiva, dejó de concebirse como pura descripción de he­
cho, libre de valor, enriqueciéndose con elementos normativos, que nece­
:.:.:
sariamente requieren un acto de valoración para la comprensión de su
significado, y elementos subjetivos. Además, en el ámbito de esta prime­
¡¡:ji ra categoría del delito, se propuso como valor rector, sin duda por in­
fluencia del pensamiento filosófico neokantiano imperante, el concepto
teleológico de bien jurídico. Con anterioridad, el bien jurídico era un
':::1 concepto material, utilizado·para la obtención del núcleo material de todo
delito, con el fin de poner límites allegislador9 7 • La transformación del
concepto de bien jurídico, pri!nero por HONIG 91 y luego por GR0NHU"r99 y
:¡i: r-- " .\
.. MEZDER. op. ciL, p. 192.
.. MEZDEA, Edmund, Leipdgu Kommentar, tomo 1,7' cd., Berlin. 1954, Vor parigrnfo 51, 6•.
.'/~
b
:::;:~ ., Cfr., VOIIl.Jsrr, Tratado de Derecho Penal (1r1Id. por Luis JJM91EZ OE AsO,,), L U, ed. Rew,
t:; Madrid, 1916, pp. 5 ss.
~)i .. HONIG, Richard, Die Einwilligung des VerletVI!n (El consentimieDUl del ofendido), 1919,
pp. 83 ...
~1 .. O..ONmJT, Max, «Memodische Orundlagen dec beutigen Strabecbtswissenschafu> CUlo
::) fundamentos melódicos de l ••CIUa! ciencia del Derecho Penal), Feslgabe tiIr R. v. FrOllk. L 1, Tü~
idea de la antijuricidad material fue el reconocimiento del método de la
«pOnderación de bienes» (AbwiigungsprinzipJ, que vino a operar como
una especie de estado de necesidad supralegal J02, así como la distinción
sistemática entre el estado de necesidad justificante y el estado de necesi­
dad disculpante1Dl • La idea de la antijuriGi!iad material comO fuente autó­
noma de causas de justificación ha predominado hasta la década de Los se­
tenta, aunque no dejó de discutirse, principalmente sobre la base de que
dicha idea introducía una gran inseguridad jurídica en las causas de justi­
ficación. A partir de entonces la tendencia va dirigida a tratar la cuestión
del mayor o menor daño social en el ámbito de la tipicidad como proble­
'110 SCItWINGI!, Ericb, TI!ll!D/ogiscM Berriffsbildung im Srrafrecht, Bonn, 1930, p. 27 .
'o, Cfr. DoIINA, Alexandec Oraf Dl; Die R«huwidriguit aJs allg""",ingülnges MerkmDl ím
Tatbl!sland. (La antijuricidad como característica general en el tipo de las acciones punibles),
1905, pp. 27 SS.; HeGLER, "Die M~lanale des Verbrechens», ZSIW 36 (l915), pp. 27 ss.; MEzoa.
"Vom Sino dec strafrechilichen Tatbesllinde», Fesuchriftfür L Traeger, 1926, pp. 198 ss.; VON
l.IsZT I SCt\MIDT. úhrbuc!, des deUlSc¡'I!n Srrafreclus. 26' ed. de Eberbard Scbmid~ L 1, 1932, p.
176.
,.. V. la importanle Sentencia del Tribunal Supremo Imperial de I1 de mano de 1927 (RaSI
61 , 242) sobre la ínlenupci6n del embarazo para salvar la vida de la embarnzada.

bineen, 1930, pp. 1 ss.

'03 V. OOLDSCHMlDT, osterr.'c:JrjscM z"ítschriftfljr Srrafr.cht. 1913, pp. 162.
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....
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i categorías dogmáticas del sistema neokantiano, se propugnó una perspec- !' :~
ma., que, en realidad, corresponde a la interpretación teleológica del tipo tiva totalizadora del delito (ganz heitliche Betrachtungsweise), que pre- :<
'11 penal. tendía fundir en un todo lo ilícito y la culpabilidad, y'estudiar lbs proble- ,
'11,
,1
Por último, también la categoría dogmática de la culpabilidad resultó mas como una totalidad. Frente al sistema de la teoría del delito, como ;.
afectada corno consecuencia del influjo de la concepción teleológica del sistema de conceptos que permiten una aplicación racional de la ley l09,
.. delito, propia del neokantismo al que me estoy refIriendo. En efecto, se­ aquella dirección penal no podía conducir sino al irracionalisrno. Fue muy
.[ gún la nueva interpretación de la culpabilidad, ésta deja de explicarse útil para la ideología nacional-socialista., pero, como era de ' esperar, se ":
como una relación psicológica entre el hecho y su autor (teoría psicológi­ abandonó después de la Segunda Guerra Mundial, encontrándose hoy en ;::::
1\1 r ca), y se conflgura a través de un concepto normativo (teoría normativa), una situación de descrédito científico llO • ;: ..
l' La culpabilidad es entendida., según la propuesta de FRANK, corno repro­
d·
!I' chabilidad lO4 , siendo elementos de esta categoría., no sólo el dolo y la cul­
t pa (formas de culpabilidad), sino también la imputabilidad y las causas de
exclusión de la culpabilidad, desarrollándose, en una clara reacción anti­
V. EL CONCEPTO FINAL DE ACCIÓN

~
¡.
L
positivista y como causa supralegal de exclusión de la culpabilidad, el Frente al concepto causal de acción propuso HANs WEl..ZEl.. el concepto :';:
.;
concepto de ineltigibilidad o de conducta distinta 105, Más adelante, sobre fmal de acción. Por primera vez en sus obras Strafrecht urul Philosophie :>
;Ji la base de la reprocha6ilidad propia de la culpabilidad, que venía a expre­ (Derecho Penal y Filosofía) (1930), «Kausalitlit und Handlung» (Caus~- !:::
' 1'
sar que el autor obró como lo hizo aun cuando pudo haberlo hecho de otro dad y acción)1II y Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht (Natu- ::::
i: modo, se plantearía la cuestión relativa al error de prohibición lO6 , ralismo y Filosofía de los valores en el Derecho Penal) (1935). Luego lo {:
j. ¡

Los llamados elementos subjetivos del injusto y el concepto normativo desarrolla en su artículo «Das Grundge ruge der verbrecherischen Hand- ::.¡:
;1
"
1. de culpabilidaá.facilitarían el desarrollo de una nueva sistemática en la eso lung» (La estructura fundamental de la acción delictiva) (1938)112 y poco \
tructura del delito, a cargo ya de la teoría fInalista. Esta nueva etapa dog­ después lo incorpora a su Lehrbuch m , cuya primera edición se publica en /;:
) 1940, Ulteriores desarrollos se encuentran en sus obras Um die finale .:\
1 mática comenza¡ja. en la década d.e los treinta., como veremos enseguida.
Handlungslehre (En tomo a la doctrina fmalista de la acción) (1949)114 y ~;
[111
l!. También en estos años comenzó a desarrollarse en Alemania un movi­ Das neue Bild des Strafrechtssystems. Eine Einftihrung in die finale :.:
'fr. miento radicalmente contrario al concepto neokantiano de delito, la llama­ Handlungslehre (El nuevo sistema de Derecho penal. Una introducción a i:: :·
'. i
t
da Escuela de Kiel, cuyos máximos representantes fueron DAHM y la doctrina de la acción flnaJ,ista) (1951)11', entre otras muchas, así como ?
,.
L' ,
SCHAFFSIEIN, y que alcanzó su máximo esplendor con ocasión de la domi­ en las de sus discípulos: Wemer NlESEII6, Armin KAUFMANN y Günter ¡::
.
~. "
nación nacional-socialista en aquel país. Según esta corriente, que acentuó
, I
.'

el aspecto ético-personal del acto ilícito, el delito no debía concebirse

STRATENWER1H. !;
:i,;
como lesión del bien jurídico protegido, lo que se consideró como <<UD WELZEL critica el normativismo del neokantismo valorativo de la épo- ~:;
.¡ producto característico de la ideología del Estado del liberalismo clási­ ca precedente, rechazando el pensamiento logicista y abstracto, con el ar- il:
i CO»I07, sino como ex~sión d~~ expresión de ll!!. sentinúento ju­
i :.::
; ~108. La~aI. pues, debía atender a personalida­ '''' NAUCJtE, Wolfgang, Srrafrecht Eint EbifiJhrunll. 2' ed., 1977, p. 89 . .
r des, modos de ser, actitudes del autor, y no principalmente a los hechos, lo 'lO Cfr. BAOGALUPO, Prindpios, ciL, p. 85. ;::
.1 que suponía la adopción de un Derecho Penal de autor frente al Derecho "' Anículo publicado en la ZStW 51 (1931),703 SS., eh el que aitica duramente el concepto r~~
Penal de hecho. De otro lado, como reacción a la estructura separadora de causal de acci6n. :.;:.
Ii'l '· 111 Publicado WIIbi&t "" la ZStW 58 (1938), 502 ss. r:
:~ .
.ll Hay dos InIducciones al caslellano de esla obra: la de Carlos FotrrAN BA\.ES11V., Buenos :}
,.. v., SlIprD, nola 55. Aires, 1956, Y la de Juan Busros y Sergio Y Mla. Chile, 1976. :::::
,.. Cfr. FREIlDENTHAl.., SchuUl wui Vorwurf im g~lr~nden Srrtifrechr, ciL, pp. 25 SS.; GoulscH­ "' Dirigida a refutar las objeciones de BOCICELMANN, conlcnidas co üb~r das Verhli/rnis von ¡:',
MIDT, cNonnativer Scbuldbegriffo, FeStrDMjür R. v. Frank, L 1, 1930, pp. 448 ss.
Türerscilaft und Teilnahme, Gijltingen, 1949. h
,.. Cfr. ACHENIIACH, Historische und dogmtJtische GrundJagen der strtifrechrssysremotischen
Schuldleh,.", '1974, pp. 105 ss.
"' Hay uaducción (4' ed., Gattingen, 1961) de CEREZO Mm. J. (Barcelona, 1964). t~
." En su libro Fino/irQr, VOrsDtz wui Fahrliüsigkei~ 1951, examina el problema de las rela. ~::
'm SaIAm'mr!, Friedrich, DtlS V~rbrechen al.s Pflichtverktzung, 1935; pp. 9.
,.. Wot.F, EriIc, vom Wesen des Tilr~rs, 1932, p. 16.
cíones entre finalidad y culpa. >
35 ¡•,"•
34 :;:'
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ii r
I
);
gumento de que el concepto de acción del Derecho penal debía ser un bita de la primera categoría dogmática del delito. El dolo y la culpa no
"
:~
I'i concepto ontológico. No es el hombre quien determina el orden de lo real,
er
son elementos de la culpabilidad sino formas de infringir una norma y, por
~~~ ¡1!:, sino que hombre se eiiéuentra yacornm orden obJeüvO, que responde-a
unas «estructuras lógifi:o-objetivas» previas a toda regulación jurídica, y
consiguiente, son formas de ilicitud. El dolo constituye un elemento sub­
jetivo del tipo de ilícito del delito doloso, y la infracción del deber de cUÍ­
~::
que necesariamente han de vincular al legislador. Este, según WELZEL, no .dado concierne al tipo de lo ilícito del delito culposo. Lo anterior significa
11. sólo está vinculado a las leyes físicas, sino que también debe atender a de­ que, por ejemplo, la norma que prohIbe matar. no prohIbe el resultado,
:
."
;';: i terminadas estructuras lógico-objetivas (no subjetivas)1I7, siendo la acción sino la acción dolosa o culposa de matar a otro. Es decir, la materia de lo
-:', ,
¡
la primera de ellas. Y lo que define a la acción humana es la finalidad, que ilicito, en la concepción de WELZEL, requiere que se tomen en considera­
~ .;
:";
li,
.l ,
¡
se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro ción elementos pertenecientes a la persona que realiza la acción: la direc­
. _, :1 de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad futura, mar­ ción de la acción al resultado en los delitos dolosos, y la infracción del de­
!: :
, 00
carse objetivos diversos, y dirigir aque_lla actividad, conforme a un plan, a ber de diligencia en los delitos culposos. De otro lado, argumenta WFl2EL
!i!' la consecución de dichos fines 1l8. La acción humana, pues, es ejercicio de
\
.;.­ lo siguiente: «si el dolo pertenece al tipo y no sólo a la culpabilidad en la
;:-: 1: 11 actividad final (concepto ontológico, de la realidad), y existe antes de la tentativa, tiene que conservar la misma función cuando ésta pase al esta­
valoración jurídica (concepto prejurídico). De aquí se deduce que ellegis­ dio de la consumación. ¿Cómo puede depender de que el disparo dé o no
i;~
n,
¡j j

;f lador no puede prohibir causaciones de resultados, sino acciones finales,
., ' esto es, dirigidas por la voluntad, porque -dice Welzel- «ninguna norma,
M ni moral ni jurídica, puede preceptuar a las mujeres que den a luz hijos
,ji .''1:Ij viables a los seis meses, en lugar de a los nueve, como no pueden tampo­
co prohibir a un aviador que si se precipita contra el suelo, no traspase la
:j.:! ¡l velocidad de 30 km. por hora»1l9; aquellas normas «sólo pueden referirse
en el blanco,' el que el dolo sea un elemento del injusto o de la culpabili:
dad?I22. Además -añade Welzel- sólo mediante la admisión de la perte­
nencia del dolo al tipo «es posible insertar además en el tipo con sentido y
sin dificultad los elementos subjetivos del injusto. Un ánimo de lucro no
puede darse en una lesión causal, ciega de la posición, sino sólo en una
acción final de apoderarniento»\23.

j.::
li a actos los cuales son algo 'distinto de meros procesos naturales causales,
distinguiéndose de éstos por el momento de la dirección consciente hacia
La consideración del dolo como forma de culpabilidad de las etapas
dogmáticas anteriores había facilitado la configuración de un dolo como
~:.~ lu
!! ~
un objetivo; es decir, por el momento de la finalidad»120. Como lo decisi­ voluntad de realización del hecho con conciencia de la antijuricidad. Con­
".'
JI vo que expresa el sentido de una acción es la finalidad del autor, la con­ siguientemente; la ausencia de la conciencia de la antijuricidad, esto es, el
:;j¡ ducción del suceso por el sujeto, es claro que a este concepto final, a dife­ hoy llamado error sobre la antijuricidad, excluía el dolo (teoria del
~::
::1 rencia de lo que ocurría con el concepto causal, sí importaba el contenido dolo) 124. Pero una vez definido el dolo como voluntad de realización del

I;
¡::: 1 de la voluntad; es más, «la espina dorsal de la acción finalista es la volun­ tipo y trasladado al ámbito de la tipicidad, originando el desdoblamiento
tad consciente del fin, rectora del acontecer causal»·121. de esta categoría en dos niveles de análisis (tipo objetivo y tipo subjetivo),
F1 Del concepto final de acción'derivó WB:ZFL consecuencias fundamen­ la conciencia o conocimiento de la antijuricidad dejó de formar parte del
!:::
;¡;.;
I tales para la teoría del delito. Así, el tipo, entendido como descripción de dolo (teoría de la culpabilidad)12S, convirtiéndose en elemento esencial
?: la conducta úpica y como indicio de antijuricidacl, no podía limitarse a del juicio de reproche por la realización del hecho antijurídico, en sede de
(: '. I describir un acontecimiento causal externo, sino que debía describir tam­ culpabilidad. Ahora bien, el conocimiento de la antijuricidad exigido no
bién la estrUctura final ·de la acción, lo que suponía un traslado del dolo y (:

¡~j.
la culpa, hasta entonces consideradas como formas de culpabilidad: al ám~
'" op. ul. CiL, p. 63.
~-;

.':' ID Ibidem.
'" Cfr. WI!12EL, NaturTechl und mD14ritúe Gerechligkeil, 2' ed-, 1955, p, 191, YCeREzo Mm, ,lA La leOna del dolo, a.sIUamada porque según ella el que no conoce·l. antijuricidad obrn sin
?: «La' onnualeza de 185 cosns y su relevancia jundica», en Problemas jjlndQmenIaJes del Derecho dolo, era. de aplicarse coben:nlemen\e, demasiado benigna: cfr. en eslC sentido WEUEJ.., Das deuts·
PenQ~ Madrid. ed- Tccoos, 1982, pp. 39 ss. che SlTqfrechl. 11' .d., 1970, pp. 150 ss. y Derecho penal alenuln (lrad. de BUSTOS RAMIR.Ez Y Y Á·
t~:.¡ '" WEI.2EL, Das deU/lche SITQfrechl, Waller de O/U)'ICI', Berlín, 11' ed- 1969, p. 33. ÑEZ paez). pp. 224 ss.

"' InlToducción" liJjilosofi" del Derecho Orad. de F. OONZ.Au;z V,cm<), Cit, p 251. "' La leOIÚI de la culpabilidad loma como punlO de.panida la disuncióo entre la voluntad y la
".: J
-:-.: motivación: la primera pellCDC<:e al dolo, y la segunda a la culpabilidad; cfr. BAClGALUPO, Culpabi.
uo lbidem.
lidtld. dolo y panicipoción. eII. Jorge ÁJ.vA»EZ, Buenos Aires, 1965, pp. 46 ss., y Deliros impropio,
m WE7EL, op. ciL, p. 34, Y El nuevo sistmul del Derecho pelllJI, CiL, pp. 25-28. de omisión. eII. Temis, 2' ed. (la l' es de 1970), Colombia, 1983, pp. 99 ss.
;"1

36 37
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111 11
. podía concebirse como un conocimiento actual, pues ello carecía de senti­ nido, sino que llevó más lejos el aspecto normativo, quedando integrada :,'1>
~ji JjII do desde el momento en que la culpabilidad suponía una reprochabilidad
por haber podido actuar de otra manera (conforme a Derecho), sino como
por la imputabilidad (capacidad de culpabilidad), por la posibilidad de co­
nocer la antijuricidad y la ausencia de causas de exclusión de la culpabili-
·..i

~il
~ ~. un conocimiento potencial: no es necesario determinar si el autor conoció,
sino si pudo conocerl26 _ Paralelamente, la anterior distinción de los su­
puestos de error (error de hecho y error de derecho) se abandonó, distin- _
guiéndose en adelante entre el error de tipo, que excluye el dolo, y el error
de prohibición, que excluye, 'de ser inevitable, todo reproche de culpabili­
. "'r ¡[tí dadU1. Dentro de este último error se incluyó no solamente el llamado
.¡'1'I
error de prohibición directo, que recae directamente sobre la norma, sino
¡! también el error sobre las circunstancias o presupuestos de hecho de una
.p
causa de justificación (por ej., el autor cree que ha sido objeto de una
l'
agresión) (teoría estricta de la culpabilidad) 121.
En resumen, el concepto de.ilícito defendido por WELZEL -desarrolla­
" ij\ do a partir del concepto de acción- es un concepto personal, que se fun­
,
¡i damenta en 'la necesidad de que el hecho ilícito, como hecho social, se di­
ferencie de los meros sucesos naturales explicables por la causalidad. El
,Ir concepto personal de lo ilícito queda integrado por un disvalor de acción
o de la conduct;l, (acto final) y por un disvalor de resultado (lesión de un
bien jurídico), lográndose así un cierto equilibrio entre los elementos ob­
jetivos y subjetivos, aunque con cierta preeminencia de estos últimos, pues
1,
i(
el concepto de ilícito de WELZEL siempre presupone un disvalor de acción,
tanto en el delito consumado, como en la tentativa (en donde no hay dis­
¡¡
valor de resultado) y en el delito' culposo, mientras que no siempre es ne­
cesaria la lesión del bien jurídico (ni siquiera su puesta en peligro: teoría
subjetiva) para que se pueda afmnar la ilicitud d~l hecho (así ocurre en la
tentativa)_Como consecuencia de esta concepción de lo ilícito, también la
antijuricidad dejó de tener únicamente un carácter objetivo, pues la efecti­
:I,
-'
va exclusión de la antijuricidad no dependía ya sólo de la concurrencia de
," ¡ los elementos objetivos de la causa de justificación que entrara en·consi­
, I
I ; , deración (valor de resultado), sino también de la 'concurrencia del ele­
., ; I .~:.
,
mento subjetivo de la justificación (valor dt: acción)_ Finalmente, la cul­ -,<
.;:.
pabilidad, como ya se ha dicho, no quedó ni mucho menos vacía de conte­
¡;-.
:p
dad.
Junto a los delitos dolosos y culposos de comisión, diferenciados bási­
camente en la tipicidad, por no darse en los segundos la comcidencia entre
lo que el autor realiza y lo que quería realizar, aparecen los delitos de omi­
sión, a los que corresponden una estructura diferente, y que difícilmente
podían quedar comprendidos en el concepto final de acción, como movi- ,::;
miento corporal dirigido conscientemente a un fin_Algunos finalistas, ::'!
como VON WEBER 129 Y MAURACH l30 se empeñaron en la defensa de un con- ::'
cepto final general, unitario, de acción, capaz de comprender también a ¡~~
los delitos de omisión. Pero lo cierto es que la mayoría de los seguidores ¡<
del concepto final de acción reconoció que la omisión no podía quedar :~¡
comprendida en dicho concepto, por constituir una forma especial de he- n
cho punible, cuya comprensión requería una especie de inversión de la n
dogmática desarrollada para los delitos de comisión_ A la formación de ~::
esta opinión contribuyó la obra de ÁRMIN KAUFMANN sobre la teoría de los :',
delitos de ornisión l3l . Este autor pone de manifiesto cómo a la omisión h
pertenece la finalidad potencial, es decir, un haber podido realizar una ac- <
ción y, sin embargo, haberla omitido, mientras que a la acción correspon- ¡'e:
de la finalidad actual m . De otro lado, la finalidad de la oDlisión tampoco n:
es causal, es decir, no se puede definir como,dirección de un curso causal,
¡:":
porque las omisiones no son causales de resultados. La omisión es nada y, :~:
según el conocido aforismo ,~antiano, «liada, nada puede causan>. Otra '¡,
cosa es que se afirme la causalidad potencial o hipotética, no real, entre la :;::
omisión y el resultado, cuando la acción omitida habría evitado el resulta- .. '
d0133. También BAClGALUPO, en otra importante obra sobre los delitos de .,
omisiónl34, ha expresado, con argumentos realmente convincentes, la im- ::::
posibilidad de reconducir la acción y la omisión a un concepto unitario. ;::
BAClGALUPO estima que «pretender UDa unidad entre acción y omisión es \
pretender una unidad de acción y tipicidad» m, porque «la afirmación de ;::­
la omisión de una acción determinada, no tiene nada que ver con el plano (; 1,
:::::
'8 Cfr. WJ!BEIl, HeUmutb von. «Bemerlcungen zur Lebn: vom Handlungsbegriff», en F.stsch- :::::

1\ . •
'16Cfr. WI!l.2EL, Das deutsche Strafrec/rJ. cit-, pp. 171 ss-. y Derecho penal alem4n (lrad. de
BUSTOS 'y YAAu), cil-, pp. 230 SS., y, con m6s detalle, en cDer Irrrum Ub..- die RecblSwidrlgkcitdes .~, ,
~.
riftftlr K. Engisch, 1969, pp. 328 ss.
1111 Cfr. MA\lItAOI, R., Deutsches Slrafrechl, AT, 4' ed., 1971, pp. 578 ss.
}:!
~:i
Hanldelns., SiidJhutsche Juristenuitun.g (SlZ), 1948, pp. 368 IS. r
, !J' KAUFMAJIN, Annin, Dogmatik der Unlerlassungsd.UIa., GlIttingen, 1959. ':':
. I
m Sobre Jos criterios de cvitabilidad e inevitabilidad, cfr. WI!l.2EL, "ibidem. y Vom Irrtndm
", Op. cit-, pp. 66 SS_ r~
'f"
Gewissen, 1949, pp. 6 ss. o ,,

01 Desde otra ~va, la de l. !.oria de los elemeolos negativos dellipo. se trala el error ", Op. cit., p. 64

sobre Jos presupuestos de una causa de juslificación como uo em>r de Iipo, al eotendene que aq~­ .,. BAClGALUPO. E., Delitos impropios d. omúi6i1, ed. Temí.. 2' elI. Oa l' es de 1970, Buenos ::::

Uos conslÍruyen elementos -negativo.- del tipo; se llega as( • lo que se denomina 'eoria limitada AiJes), Bogot6, 1983. ::::
de la culpabilidad. :.:.
'" Op. cit, p. 17.

38 39 :::

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 11'
1I 1
I -' T::'
ontológico sino con la significaci6n de una acción realmente
cumplida»1l6. Como ontológicamente sólo hay acciones positivas, BACI­
GALUPO deduce que es la acción positiva el sustrato ontológico de la ac­
ción y de la omisión típicas. Para alcanzar esta conclusión cambia la vieja
fórmula que define la omisión como un «no hacer determinado» por lti de .
que es «un .hacer que no es el determinado», con lo que se afirma que el
objeto valorado en la norma es. en ambos casos. una acción l31 , BAClGALU­
PO entiende que lo único que cambia es la forma de la adecuación al tipo
(subsunción): en el delito de comisión. la tipicidad requiere que la acción
sea la prohibida por la norma (subsunción positiva), mientras que en el de
'1
I omisión la tipicidad requiere que la acción no sea la exigida por la norma
(subsunción negativa)1J8.
ARMIN KAUFMANN propuso la unión de acción y omisión en el concepto
de conducta, sobre la base de la característica común de capacidad de ac­
ll9
ci6n • entendida esta última como una propiedad del hombre que sólo se
refiere a la posibilidad de una direcCión final del acto, luego independien­ t'
te de la motivación. Se mantiene así la distinción básica de la teoría fma~
lista entre la.dirección de la acción y la propia motivación o decisión en
favor de l1n determinado impulso de acción; lo primero corresponde a la
voluntad y, por consiguiente. al tipo, mientras que lo segundo pertenece a
un ámbito distinto. esto es. a la culpabilidad •
l40
El concepto ftii8I de acción logró algunos adeptos (como. por ej., AR­
ji !,,' MlN KAUfMANN, MAURACH, NJESE, SCHAFFSTEIN, STRATENWERTH y VON WE­
¡.:;:
hacia fuenm '42 o, con palabras de WELZEL, «expresión de sentido», que no
se podría expresar s610 con la causalidad, que por sí misma carece de sen­
tido l41 • Pero lo cierto es que el concepto de acción y su punto de panida : ',~'
onto16gico han sido muy discutidos, porque se considera erróneo recono- 1,:
cer constelaciones fácticas anteriores a los preceptos jurídicos.
",,:
Se podria afirmar que WFl:ZE... ha impuesto sus deducciones dogmáticas, ¿:
como, por ejemplo, que el dolo y la culpa pertenecen al tipo penal. incluso >.
entre los autores no finalistas. pero no, en cambio, su punto de partida meto- ::.;'
dológico; se ha rechazado de una manera generalizada en la doctrina la opi- .
nión de que el concepto de lo ilícito personal desarrollado por WELZEL resul- :'~;:
tara de la estructura final de la acción l44 • El interés de WELZEL por sustraer la ~~.:
ciencia del Derecho penal al normatívismo no se ha llegado, pues. a realizar, :'~~
l".
y hoy parece más bien que es un punto departida nonnativista el que tiende ;::::
a imponerse en la dogmática, como lo ponen de relieve las tesis funcionalis- ¡)
tas, defendidas por autores como FRlSCl{, JAKOBS, ROJaN y SCHúNEMANN, que ~"';
pretenden atribuir nuevos contenidos a las categorías dogmáticas del delito, ;,:::
orientándolas a «la función del Derecho penal en la sociedad moderna»145. ::,::
En este sentido, JAKOBS ha señalado que asistimos al declive de la dogmática
~l ' de base ontológica y que «DO sólo los conceptos de culpabilidad y acción... a ..
los que la dogmática jurídico-penal ha atribuido de modo continuado una es- i:,
truclura prejurídica, lógico-objetiva, se convierten en conceptos de los que
no puede decirse nada sin atender a la misión del Derecho penal, sino que in- .""
cluso el Pf9R!O concepto de sujeto al que se imputa: se muestra como un con- ,..';:

II BER, en Alemania; y CEREZO. CÓROOBA y BERlSTAlN, en España), pero no

llegó a imponerse en la doctrina. Por supuesto, hoy se admite la capacidad
del hombre para dirigir finalmente los procesos causales como una carac­
cepto funcional»I46, Por consiguiente. hoy parece que la discusión sobre si el
concepto de acción debe ser un concepto prejurídico (ontológico) o jurídico,
es decir, determinado teleológicamente, se ha decantado a favor de este últi-
(:
:;:::
;.,::
terística antropológica, así como que el Derecho no puede ordenar o mo. Especialmente reveladoras de esta tendencia res.ultan las siguientes pala- ::':
prohibir tales procesos causales. El actuar humano pertenece a una cate­ bras de JAKOBS: «el concepto de acción no se busca antes de la sociedad, sino /:
goría del ser distinta ·a otros procesos causales. «El ser humano, ..., si dentro de la sociedad. No es la naturaleza la que enseña lo que es una acción, >~
quiere sobrevivir, debe anticipar el futuro y configurarlo de 'acuerdo con como pretendía la escuela de Y. Líszt con su separación de lo físico y lo psi- :\
11'[

l
sus intereses, esto es, tomar postura acerca de cómo quiere que esté confi­ cológico. y el concepto de acción tampoco puede extraerse de la ontología, :)
gurado su mundo»'41. luego las acciones son «actos de torna de postura .}¡­ .... sino que en el ámbito del concepto de acción lo decisivo es interpretar la o;.
.,
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1" n. IbitÚm
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....
Ir ~: Tbid.,.,.
'41 :;:::
!i m Op. cíL, pp. 77 Y78,
f 'o WEiZEL, «Srudien zum SysII:m deo StrafrechIs~, ZSIW 58 (1939), pp. 491 ss.
m Op. tiL, p. 78. ",.

". Dogmarik der UlIle,lassungstÚllIae. ciL, pp. 81 ss.

:r ,.. Cfr. HiRscH, Haos-Joachim, uno de los pocos defensores en la actualidad del fioalismo,.laI ::.,.
y como lo coocibió WEl2EL, en «Die Emwicklung der SlrafrccblSdogmatik nach WEUEL», :..
1<" Eo conua de este punto de vislll y a favor de uoa preteodida fuocióo de motivaciÓD del Feslschrift de, Rechsswissenschafllichen Fackultllt zu, 600 Jah, Feie, tÚ, Uni"ersÍ/ii' ¡U Ka/n,
opa, cfr. GIMBERNAT, «E1 sistema del Derecho peoal eD la actualidad», eo ESllUÜos tÚ De,écho Pe­ Kolo, 1988, pp. 399.
nal, 3' ed., ed. Tecnos, Madrid, 1990, pp. 172, Y Mm PUJO, Función de la peno y leorla del delilo
.., WOLTER, JUrgeo, Objelcti"e und penonale Zu,echnung van Verhahen, Gefallr und Verlel­
en el Estado social y democ,túico de D.,eclw, 2' ed., ed. Bosch, Barcelona, 1982, p. 74.
l
,.i, .., GI!Hl.EN, Amold, Der Mensch, 13' ed., 1986, p. 32.
zung in einemfubio"f'len SlrtlftlJlSYSIem, Berlin, 1981, p. 21.
1: ". JAKOBS, Güolcr, Srrafrechs, AT, l' ed., Berlin, 1983, prólogo. V.

ir 40 41
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:::! •
';j [ realidad social. hacerla comprensible en la medida en que está relacionada
estas consecuencias. El dolo es por ello la voluntad de realización. De esta
con el Derecho penal (...). Por tanto. un concepto.jurídico-penal de acción
debe combinar sociedad y Derecho penal.... debe contener una teoría lo más manera se deslinda de la culpa: el que quiere realizar el acto de manera in­
1 condicionada, por. consiguiente con inclusión de las consecuencias recono­
:::- 1 :1 completa posible del ' comportamiento jurídico-penalmente relevante»I47.·,
j i!¡ 11
Pero antes de exponer el interesante punto de vista de este autor, junto con
otras posiciones actuales, como la de JESCHECK Y RoXIN. me voy a ocupar,
cidas como posibles, actúa dolosamente, es decir, con voluntad de realiza­
ción incluso respecto de las consecuencias posibles. Pero el que espera que
para tenninar.así la primera parte de este trabajo, de las principales criticas no se produzcan las consecuencias reconocidas como posibles. carece de
;J 1;'
que ha recibido el concepto final de acción de WELZEL. esta voluntad absoluta de realización; las posibles consecuencias han sido
,.:: 11
sólo causadas por él de modo evitable»150.
) , 11 También BOCKELMANN 1S1 criticó ,el concepto final de acción, conside­
:',:: ;¡ rando correcto el. reproche formulado ya por SCHONKE I52 y NAOLER I53 , en el
;¡
!: sentido de que dicho concepto no explicaba satisfactoriamente la causa­
VI. PRINCIPALES CRÍTICAS FORMULADAS

~ AL CONCEPTO FINAL DE ACCIÓN ción culposalS.. Otro.s críticos fueron MEzoEIl'SS. aunque más tarde acaba­
ra cambiando de orientación, y MArnOI'ER, quien en su importante mono­
::¡ grafía Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem (El concepto de la ac- .
". \ I El concepto final de acción suscitó inmediatamente una gran discusión.
en la doctrina alem,ana, sobre todo por haber sustraído a la culpabilidad el ción en el sistema del delito) (1953) critica también el concepto fmal de
dolo y la culpa, lo que suponía un cambio sustancial en el sistema de la acción. fundamentando un concepto social frente a este concepto y frente

!! JI teoria del delito entonces imperante (década de los treinta). Curiosamente,

desde hace ya tiempo es aceptado en forma casi unánime en Alemania
al concepto causal. entonces en pugna.
El problema más importante que siempre ha presentado este concepto
(una excepción la representan Baumann/Weber) que el dolo y la culpa no de acción, y sobre el que han recaído desde el principio las críticas, radi­
ti j.~ forman parte de la culpabilidad, sino del tipo penal, lo que no ha supuesto.
como se acaba de indicar. la aceptación de la idea dela vinculación del le­ '{~;
:1

~
.\¡i. ca, pues, en su dificultad para erplicar la culpa desde el punto de vista de
la finalidad. El propio WELZEL hizq, verdadero~ esfuerzos .para aclarar su

gislador a las estructuras lógico-objetivas. o previas a la ley, así como doctrina y combatir así aquellas críticas. Incluso en una conferencia que

:( 1:: ~~. pronunció en Madrid en 1968 se refirió una vez más al problema de los

tampoco del concepto de acción del fmalismo. Las razones más bien ha­
~;~:~
' .~
bVa que buscarlas en la existencia de los elementos subjetivos del tipo. así comportamientos culposos. respondiendo a las criticas de ROORlOUEZ Mu­

~
como en la puuibilidad de la tentativa l48 . ÑOZ Y GIMBI!RNAT1S6• Especialmente crítico fu~.}ambién ARTHUR KAUF­
~:=~. -

Una de las primeras voces criticas fue la de ENOISeH, quien se refirió a

las dificultades de comprender dentro del concepto propuesto por WEI.ZEl.. J:.
'0,
,.. ENoJSCH. Karl, . Der finale Handlungsbegriff> (El conceplO final de accióo), en Probleme
der Srr'!frechrseme"".eTWIg. Fuuclorifrfor KohlrQlLSch, Berlin. 1944. pp. 141 ·os.
no sólo a la culpa, sino también al dolo indirecto y al dolo eventual. porque ~~ .
'5O WEI.ZE1., DtH d".lSc,", StrtlfrechJ in seinm Grundzügm, 1949, pp. 25; 1.1110 el lena como

',: ¡ ,I
en ninguno de estos casos el autor dirige directamente su acción a un fin
determinado. WELZEL· contesta diciendo «que ciertamente la doctrina fina­
lista de la acción parte de la actividad final del hombre. Pero la realización
l
.¡ .
la reC.rencia bibliogtálica estlin lomados de RooltlOUliZ MuAoz, La doctrina de la acción finalisla,
ciL, pp. 87 y 88.
IS' En su obta I1ber dos V"rh4ll11ú VOl! 17JJeTScJuifr /DI TeilnDlom. (Las relaciones entre la au­

!'*
,'. voluntaria del fin abarca siempre más que el fin perseguido, El autor tiene todo y la participación en el delito), Goningeo, 1949, pp. 20 ss.
:,"': on En Srrafgeseabuclo KOmmmlar, 3· ed., MOncheu y Beclin, 1947. vor parágnúo J.
:.;~
también que realizar los medios para conseguirle y aceptar las consecuen­
.~ .::
'" En Leipliger Ko"""",,,ar. 6" ed., 1944, introducci6n. p. 24.
cias accesorias. El ·autor tiene también que querer realizar estos medios y
i~
!.:.; IS' CrItica que WI!I2E!. cootesta en su obra Um die ftnoJe HandJlUIlIslelore.
:~
ri!.
]J' Sobre todo en SIl monogralia Modeme Wege du Strqfrec/otsdogt1UJtiIc (1950), y en . Vom
.•... Sino der strafum:o Handlunp, JZ 1952, pp. 673 ss.
." ,n . E1 concepto jurídico,penal de acci6n>, lexlO mectIIIOgI'8fiado de conCerencia . ~
JAK08S, 5U .
IS' Confermcio publicada, bajo el tirulo de cLa doctrina de la acci6n finalista, hoy» y traducida
pronunciada lOO el Seminario de Derecbo penal del Colegio Universitario Son Pablo (CEU) de M., '§l. po< COEZO MtR. en ADPCP 1968. pp. 221 ss: Este I1Jtimo aUlor, discípulo de WI!l2El. en España.

drid el 11 de mayo de 1992 (1ItId. deMODuel c...co Ma..u.), pp. 2 y 3.

lO'
Cfr. CEuzo MtR. ol.o injusto de 10. delilos dolosos en el Derecho penal espaiiol» y "La
:r.·· expone COII detalle la evolución de la concepción de la culpa de WE!.ZI!I., en NS artIculos « El con­

ceplo de Ja acción finalista como fundamento del si..eml de Derecho Penal», ADPCP. 1959. pp.

;0:-: doble posición del dolo en la Ciencia del Derecbo penal esplllola>t, en Problemas /undamenuUe5 :::.~. 561 SS. , Y .La pol~mica en lOmo ala doctrina de la acci6n finaliSta en la CieDCia del Derecho Penal

~I Derecho peno!. ciL, pp. 25 ... y 198 SS., respectiyomeote. español.... NUI!vo Pensamien,oPenal. mayo-agoSlO 1972, pp. 217 ss. Ambos artfculos'estlin inclui­
d", en Prob~masjundDrMnlalu del Derecho Penal. tiL, pp, 15 ss. y 104 SS., respecüvameole.
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42 ·t~
::'.: 43

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I
1
MANN, quien llegó a decir que en este ámbito asistimos «a la caza de la fi­
nalidad en la imprudencia»'57. AImruR KAUFMANN le objetó a WEl2EL que
l·, los hechos; la voluntad seria el «factor de gobierno», que pasaría a deter­
minar el hecho causal exterior, convirtiéndolo en una acción dirigida a un ií
en los delitos culposos lo esencial para la imputación no es la conducción fin161. Que las actividades de gobierno y dirección -añade WEl2EL- se
'1 final de la acción, sino su insuficiencia; en estos casos, se dan elementos orientan en el objetivo sobre el que se centra la acción lo resalta la califi­ ~)
I ontológicos (como, por: ej., emprender un viaje de regreso a casa, produ­ cación «fmalidad» de modo preciso y plástico; sin embargo, es demasiado
e¡
I ciéndose un' accidente} que, sin embargo, son irrelevantes para el Derecho
penal158 • La réplica de WEUEL no se hizo esperar. Según WE1.ZEL, en reali­
limitada, porque da la impresión de que el fm perseguido es el elemento

decisivo de la acción; mas como éste «no es relevante jurídic_amente»

I
dad la acción del delito doloso no difiere en nada de la del delito culposo,
pues ambas responden a la misma estructura finalista: es en el tipo donde
-por lo menos en las acciones culposas-, resulta «irrelevante jurídic~en­
te todo el nexo fmal»I62. ·WEI..ZEL reconoce entonces que ÁRTIIUR KAUF­

,;:

1,
resulta que en un caso (delito doloso) es relevante la fmalidad dirigida al MANN llevaba razón, en tanto que la calificación de «finalidad» no engloba /j

1
resultado, y en el otro (delito culposo) es relevante la fmalidad dirigida a
los medios; sólo comparando el cuidado exigido con la finalidad realmen­
la acción culposa, porque en ella el fm es jurídicamente irrelevante, y jurí­

dicamente relevante no es el objetivo (por ej., conducir un coche, practi­ :~;~

~.

te puesta se obtendrá la tipicidad o la adecuación social de la acción lS9 • car una intervención quirúrgica, etc.), sino la .dirección, por ser ésta inade­ ::~ :
WELZEL contesta también a las críticas de ARTHUR KAUFMANN en su trabajo cuada y poco cuidadosa1 63 . Mas de esto último -ilice Welzel- , se trata en
~. sobre la dogmática en el Derecho penal, publicado en el homenaje de ·fi la cuestión de la culpa, no manifestándose, en cambio, en el término «fi­ ....
; ",

i., ~
Reinhart MAURACH con motivo de su 70 aniversario (1972), en el que lle­
gó a interpretar su concepción de la acción como una teoría cibernética
i! de la accipn. En 'eSte trabajo recuerda WEUEL lo dicho en su artículo so­
bre causalidad y acción (1931) acerca de que el fundamento material de
una posible valoración penal no está en 'el nexo causal, sino en el nexo de
ti acción intencionalinente. creado entre el resultado y el sujeto; recuerda
.:
nalidad»; pero es que en el año 1935, cuando se propuso este término,
simplemente no existía otro término más exacto para ello; éste -añade­
~~
fue encontrado en 1948 por Norbert WIENER en el nombre de la «ciberné­
tiCll», en el que, desde el punto de vista lingüístico, el «gobernar», «diri­
;':.:
gir», está designado de modo más correcto l64 • «El dirigir en dirección al
objetivo se refiere al caso más importante de una acción, mas no al único: :.
,.'

también cómo sustituyó, siguiendo a Nicolai HARTMANN, la «intencionali­ el objetivo puede ser totalmente irrelevante (jurídicamente), mientras que 0 ' 0"

\" dad» por la expresión de «finalidad», para señalar así que el sujeto puede, el gobernar y el dirigir mismo son siempre lo jurídicamente relevante ...:.

1
i en cierta medida, anticipar mentalmente las posibles consecuencias de su cuando tienen lugar de modo inadecuado y poco cuidadoso: en el caso de

acción y, por ello, regular su intervención en el mundo de manera racional la acción culposa» 165. Quizás hubit;ra sido mejor -añade WEI..ZEL- bablar, : '.

(en Naturalismus) (1935); dicha calificación de «fmalidad» estaba conce­ en lugar de la acción «fmal,., de la acción «cibernética», esto es, de la ac­ <1

bida como designación de la peculiaridad de la acción humana de «antici­ ción como un hecho gobernado y dirigido por la voluntad, pero «tengo

par objetivos mentalmente, seleccionar los medios necesarios para el lo­ escrúpulos en recibir un uso idiomático fijado particularmente en la técni­

gro del objetivo y seguidamente emplearlos sistemáticamente para la rea­ ca de regularización matematizante y quiero conservar la antigua califica­

.1 :~.:
lización del objetivo» (Lehrbuch, 3' ed., 1944)'60. WEUEL reconoce que ción -finalidad- sabiendo que da motivo para interpretaciones erróneas
:" ,
creyó de este modo haber encontrado una calificación mucho más plástica cuando se interpreta de modo demasiado limitado y puramente literal. El
que la anterior de la <<intencionalidad» pero que su esperanza fue en vano. intérprete debiera, más bien, acogerse a las descripciones materiales del
Por ello, WEUEL acentuó la capacidad de la voluntad de «regular de gobernar y dirigir del curso de las acciones» 166.
manera racional» su intervención, de «gobernar y dirigir metódicamente» Las anteriores explicaciones de WEU!!L podrían' servir perfectamente
para invalidar las objeciones contra el concepto final de acción basadas en
:',':
,,, Das Schuldprinzip. Ein. srrafrechllichrr:chlspllilosophisc/IL UnJ."uclJung, Heidelborg,
1961, p. 166.
". WE\..ZI!L, op. ell., p. 7.
::¡.¡
•JI KAUPW.NI<, Arthur, en «Die finale HODdlungslehre UDd die FahrH¡ssigkeil», JuS 1967, pp.
145 ss.
.., Ibídem.

163 Ibidl!tn.
¡:;
." WI!l2EL, «Ejn uoawroabares Missvlntindoi.7 Zur Interpretation der finale. Handluogs­ :,'.'
16fI Ibld~m.
lebre». en N.u. JurislÍSch. WoclJenschrifr (NJW) 1968, pp. 425 ss.
... Wa.za, oZur DQgmatik im Strafrechb>, Fesuclllift JUr R. Maurach zum 70. G~burutag, •.. Op. cíL, p. 8.
Karlsrulie, 1972, pp. 6 Y7. ." Ibidem. I
,1 44 45 ~ ;
~.,
J.¡
""" _._._ ------ - ­ .. _--- . -._- - --
(~

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-.1 .__._-_._ ....
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lOO:

11,
aunque, por supuesto, la reacción automatizada puede resultar absoluta­ tras que en las influencias exteriores la intervención de corrección sobre la ~::;
mente inadecuada, como, por ej., el frenar durante un movimiento centri­ dirección y la velocidad del coche requiere en· todo caso una acción exte­ .;'

fugal, y quien conduce un coche sabe que requiere cierta práctica suprimir
las reacciones automatizadas en situaciones en las cuales resultarían peli~
grasas 172.
STRAIENWEKrH examina las reacciones automatizadas erróneas desde el
punto de vista de los delitos de acción y desde el punto de vista de los de
omisión. Como acción que puede constituir el objeto de un reproche jurí­
11 dico puede parecer, primero, la reacción errónea misma y, naturalmente,
Il
;¡t: sólo entraría en consideración un delito culposo; mas como también el de­
!! lito de acción culposo requiere una acción final realmente efectuada, esto
es, el comportamiento de gobierno concreto de la acción fmal, resulta que
cuando falta en la reacción tal comportamiento de gobierno final cons­
ciente, dicha reacción no puede ser objeto del reproche lU . Sin embargo
-añade STRAlENWERTIt-, lo que se dirige conscientemente, por lo general,
es el hecho global, en el curso del cual se produce la reacción errónea,
rior (movimientos de dirección o de frenar, etc.), en los automatismos peli­
. ":'
grosos puede resultar necesario, sin embargo, el desarrollo de una activi­ i:.
dad de gobierno puramente "interior» (supresión -consciente- de la reac­
ción producida como por reflejo)17S_ Mas también la consideración de la .1.::
omisión en estos casos resulta problemática -continua diciendo STRATEN­ ;~~
WE1m{-, pues el delito de omisión requ!ere la omisión de una acción deter­ \j.
minada, es decir, de una acción final l76 , y, en cambio, los hechos de direc­ ,;.
ción necesarios para la supresión de reacciones erróneas que implican el
peligro de la producción de accidentes constituyen un proceso que se pro­
duce de' modo enteramente interior, luego, «en resumen se da, por tanto,
; 1'
-sobre la base de las doctrinas actuales- la consecuencia en cieno modo ;:
'sorprendente de que no se puede responsabilizar al automovilista de la re­
acción errónea que implica el peligro de la producción de accidentes atiñ ¡,'i.
.';
cuando hubiera podido suprimirla mediante un comportamiento de gobier­ .,'

como, por ej., el circular en coche; se podría entonces pensar en enlazar
con esta acción J ver en la falta de supresión de la reacción que implica el
peligro de la producción de un accidente la falta de cuidado debido; pero
como ésto supone, según Sl1tA'IENWER1l{, que la producción de la reacción
~I
errÓnea sea previsible y que el deber de cuidado requiera excluir de ante­
mano situaciones en las ' que ésta puede producirse, este autor rechaza
no consciente en contra. La reacción errónea misma no es una acción, por­
.' que el comportamiento exterior no es dirigido conscientemente; el compor­
tamiento de gobierno en contra hubiera tenido que producirse consciente­ :':;
l·.:'
mente, mas no exige un componamiento exterior. (pero) Si esta conclusión
(
es correcta, debe ser falsa una de las premisas»tn.
Como se ha visto, no resulta fácil para el concepto de acción cubrir l·,

aquel punto de vista, pues supondrla en su opinión una exageración de los las reacciones automatizadas y, sin embargo, la relevancia práctica del :.:::
deberes de cuidado l74 . Pues bien, si la reaccióo errónea producida como problema exige una ampliación de aquel concepto. No es posible negar
" por reflejo no representa por sí misma una acción en sentido jurídico-pe­ ab initio el carácter de acción (u ~misión) a aquellos comportamientos. )~
:ft;
!¡ nal, el reproche contra la persona que la ha producido sólo puede ser el de STRATENWERllI se pregunta si la ampliación debe estar limitada justamen­
'l ' no haberla suprimido o corregido (omisión). te a los comportamientos automáticos o si debiera rebasarlos. Desde lue­
1 :....
Se refiere entooces STRATENWERllI a aquellos casos en los que en un de­ go, dice este autor, si no se quiere pasar el límite al delito simplemente ~:.~

sarrollo de los hechos dirigido conscientemente el peligro de lesión de un mental, el hecho que se exterioriza de modo corporal se configura como ¡:::
'ti
¡a bien jurídico se produce a raíz de influencias exteriores, como, por ej., la el elemento absolutamente mínimo de cualquier acción relevante desde :-:;:
escabrosidad de la vía, la producción súbita dlt hielo sobre la pista, o por
fuertes ráfagas de viento. En estos casos, dice S-rRA'Ir:NWEIaH, está fuera de
el punto de vista jurídico-penal (al menos en los delitos de acción); pero
tampoco sería razonable incluir cualquier desarrollo de esta índole en el
t;
i duda que el conductor está obligado como garante, a raíz de la responsabi­
1-
concepto de acción, porque no pueden ser objeto de prohibiciones aque­
llos desarrollos que se sustraen de cualquier infIueñcia de la voluntad l71 • ~/
¡ti lidad para la fuente de peligros, a llevar a cabo intervenciones de correc­
ción, y, para la reacción errónea con peligro de la producción de un acci­ i De esto último se extrae que la posibilidad de tal influencia es necesaria
~~¡
,,
~ dente, la solución análoga consistiria en aplicar la posición de garante del
conductor también a peligros que resultan ·de sus propias reacciones y en
, \~
para el concepto de acción, aunque podria llevar al malentendido, según
~' : ::
~:::
"
buscar la omisión en la falta de prevención de estos peligros; pero, mien­
". Op. CiL, p. 292.

:.: ~
'lO Cfr. WEl2EL, Das Deutsche Strafrech~ ))' ed., Berlln, 1969, pp. 200 SS., YDer<cho penal

'" Op. éL, p. 290.

alemán (lrad. de Juan BUSTOS y Sergio YAA'Ez), ciL, pp. 276 ss.
m Op. CiL, pp. 290 Y 291.

ir m Op. CiL, pp. 292 y·293.

17. Ibidem.
''11 Op. ciL, pp. 297 Y 298.

Il 48 49

H , ,; ~.
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'¡:1 ~
~ :.

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i'
,I
STRA:rENWERrn, de «que para la ampliación del concepto de acción sí se
emplea ahora, sin embru;go, el criterio de la facultad de gobierno o de la
u
De todos modos, aunque la inclusión de las que STRATENWERrn llama
acciones ji/!Qles inconscientes en el concepto de acción resuelve algunas
l' evitabilidad. Frente a esto hay que repetir, primero, que la facultad de go-­ ,~

dificultades, también plantea nuevas cuestiones, de las que se ocupa tam­

,i' -bierno contiene solamente una delimitación negativa. También los proce­
sos puramente causales pueden ser gobernables, sin volverse por ello ac­
! ciones (activas)_Jamás es posible deducir de la posibilidad de gobierno
i la calidad de acción de un hecho»179. Así, añade STRATENWERTH, se le nie­
1:
li,
ga la calidad de acción a los llamados reflejos corporales, en los que el
movimiento es provocado directamente por un impulso sobre el sistema
nervioso, con el argumento de que no son gobernables· Bo , mas si se deter­
:!Ii¡ ~.
' mina la facultad de gobierno en proporciones generales, como por ejem­
, 1,· plo en vista a los «limites de lo humanamente PQsible»lII, casi todos los
,1 ,
1 reflejos resultan gobernables, como HERzBERO ha aducido con razón. 82 ,
j' perdiendo entonces el concepto de acción prácticamente toda función de­
~
1:
limitadora; y si se enlazara con la facultad de gobierno individual, se ten­
dría que aplicar este criterio no sólo a los reflejos, sino también a todas
las actuaciones automatizadas, y solamente serían acciones en sentido ju­
rídico--penal siempr~ y cuando hubieran podido suprimirse en la situación
~; bién STRATENWERrn. Así, entiende este autor que el anterior criterio de la ­
actividad de dirección (comportamiento que también podía llevarse a
.'".J,.
l'
!.~ . cabo de modo consciente) no rige sólo para los automatismos, sino que
habría que pensar también en las acciones emocionales y de «corto circui­
t'
~.
~!(1
to»" que son aquellas en las que el autor obra en un alto grado de excita­
ción emocional, de manera que el proceso de formación de la voluntad se
~-, ejecuta a una velocidad tal que difícilmente puede permitir al autor una
reacción en contra lB6; y la inclusión de la finalidad inconsciente también
~ , facilita la decisión sobre la capacidad de actuar en estados narcóticos gra­
i~
ves, pues si la califi'cación como acción no depende de si el autor «sabe»
JI- lo que hace -dice STRATENWERTIf-, entonces no se puede excluir la capaci­
'>1
dad de actuar en el caso de embriaguez «como una cuba», en tanto que el
t~.-· autor todavía sea capaz de actuar de modo coordinado; que el autor come­
I!<
'{; . ta en este estado un delito en el que no se pueda ver sentido, por ejemplo
~t que sustraiga una cosa ajena que no tiene empleo alguno, de modo que no

r~
concreta según las facultades ,del autor individual, criterio poco satisfac­
torio U3. "
Según STRA11lNWERrn, en los automatismos, que se llevan a cabo sin
una conducción consciente, la imputación puede resultar, no de la finali­
1;.', dad consciente -inexistente-, sino de lo que él llama actividad de gobier­
':
1 no o dirección, esto es, «de la posibilidad de una intervención consciente
, 1; en la actividad de gobierno del propio comportamiento desarrollado de
modo inconsciente»·B4: Si el autor -añade- hubiera sido capaz, en el caso
concreto; de cambiar el rumbo de la reacción automatizada a tiempo o con
i
es absolutamente claro lo que había «pensado», no impide la constatación
de la capacidad de actuar, pues se trata, más bien, de cuestiones concer­
~-. nientes al dolo y la imputabilidad 1.,. «Unicamente no se puede hablar de
~;
';r acción en aquellos casos en los que un movimiento corporal, como por
ej., el zigzaguear de un borracho, ya no es ¡;lipgido inconscientemente,
sino que se configura como consecuencia de la falta de dominio del cuer­
po a raíz de influencias tóxicas»·BI. Pero, según STRATENWERTH, no es la
«inconsciencia absoluta»·19, sino el déficit en la actividad de dirección lo
que impide, en este caso, la apreciación de una acción, aunque esto sólo

J¡
un esfuerzo interior suficiente, si deben de tenerse en cuenta sus faculta­
des individuales o más bien unas facultades de algún modo generalizadas,
es algo independiente de la calificación como «acción»; lo importante es
r
t'<

~:
es válido para el movimiento de zjgzaguear en sí, no para el movimiento
de andar al que va unido: este «andar» todavía está dirigido, aunque se
presente como vagar sin rumbo· 90_
'r que a pesar de la inconsciencia, son acciones dirigidas de tal fonna que un -!:l:
,} l, Se pregunta STRATENWERrn por el limite hasta el que rige el criterio de
¡' ! control consciente hubiera sida, por lo menos posible us .

,.(
¡_-o la finalidad inconsciente, respondiendo que en el caso del hombre no exis­
te ningún comportamiento dirigido a un fin que no pueda dirigirse cons­
cientemente; como ocurre en los casos problemáticos de los automatis­
'" op, cil, p. 298:
,. Se relie.e a JESCIiEa<. úhrbuL:h da Strafrechu, AT. 2' ed.. -1972 pp. 169 ss.
'" Asf. MAlHOFElt. W.• en «Der "nriale Handlungsbegriff., Fert.chriftfiir Eb. Schnúdr, 196\.
p. 180.
,<1 RDlf-Oietricb. Di•. Un/erias'lUIlJ im Strofrechl und tku Garanlenprinzip (La
HERzBERG.
1. '

. ~t·
.

/. .

•• efr... sob~ las acciones en «cortO circuito», Ka'OMPELMANN, Justus, MotivatioD und Hand­
lung ¡ro .ffclcb. F~'lSchriftftJr H_ WllH4 1974. pp- 335 s •.
m op. ciL. p. 301.
omisión en el Oerecbo,penal y el principio de gan.e), \972, p. 166. .
> 1
..;.; 'n S'I1IA1BIWEJl11f. Dp. cil, p. 298, ,a Ibidem.
,.. En este sen~do. SQIOHKE, AJSOlROD.... H.• SrrqflJt!S~ltbuch, 16' ed.. 1972.29 vor parágra­
'14 Op_ cit .. p. 300_
j:~1 115 Jbíd~m..
fo 1.
,.. Ibidem.
;::~:
50 51
.- ,
:.:. ~
r_ --_
Lf . i
 ~~~~~:
r~::,'.'.
'{~,
mos, las acciones emocionales y de corto circuito y de los delitos cometi­ dad, no sólo no viene ontológicamente dado sino que, al contrario, consti­ r~

dos en estado de embriaguez antes mencionados: acciones de esta índole tuye un concepto juridico-normativo por excelencia l97 . Ahora bien. como

también pueden llevarse a cabo, sin ningún problema. mediante una acti­ con razón ha dicho BACIGALUPO, la disputa metodológica entre WE.LZEL y ~}

~ vidad de gobierno consciente; esta posibilidad sólo faltaría en los casos de RoXIN no pone en absoluto en tela de juicio la estructura de la compren­

puros reflejos corporales, de . ataques de espasmo o de tambalear, pues
aunque sea posible imitar, e incluso provocar, por ej., un ataque de espas­
mo, no es posible, en cambio, dirigirlo mediante la voluntad; no está refe­
rido al mundo exterior y a ningún resultado (exterior), sino que es la pura
reacción a un determinado conjunto de causas'·'.
sión hermenéutica de la concepción del sistema; «lo que diferencia a Ro­ :j:::
xín de Welzel es, tn lo esencial,. que éste considera que no son las estruc­
turas previas del objeto de regulación de las normas lo que legitima el sis­ ,.j¡
tema en la aplicación de la ley, sino la coincidencia de sus soluciones con
:::::
determinados fines políticos-criminales, es decir con los fines de la pena:

¡~~
Hasta aquí hemos examinado las teorias de la acción que hoy podria­ en la medida en que el sistema garantice resultados conformes con la fma­ :?¡

mos calificar ya de tradicionales. En la segunda parte me voy a ocupar de lidad de la pena será el sistema de la ley. La pre-estructura de las normas

otras teorías: las teorias jurídicas modernas de la acción, que representan no estaría dada por la acción sino 'por los fines de la.pena»198.

las posiciones actuales que se mantienen en la doctrina en esta materia. El concepto de acción del Derecho penal ha dejado de ser un concepto ¡i:;
Por supuesto. no es posible -ni creo que útil- examinarlas todas, pues prejuridico, recuperando su carácter normativo o juridico, como en el con-­
1 como se puede inferir de las irónicas palabras de ~ KAUFMANN no son cepto de acción de los hegelianos, y, curiosamente, también se ha produci­ ~}
~ do una especie de renacimiento de la vieja teoria de la imputación, a tra­ ,,'."
pocas: «Hay que desmentir el rumor surgido en el extranjero de que en ~: :!
Alemania una censura secreta prohíbe la publicación de un nuevo manual vés de la moderna teona de la imputación objetiva. ampliamente desarro­ -,
.', ',
de Derecho penal si no ofrece un nuevo concepto de accióm)192. Me voy a llada en el llamado funcionalismo (Zweckrationalismus) o sistema
ocupar de la teoría social (Jescheck), de la teona personal (Roxín) y de la «teleológico-racional»'99 que parece que tiende a imponerse en la acrnal
teoría de la evitabilidad individual (Jakobs). probablemente las más signi­ década de los noventa.
~)
ficativas en la actUalidad. {.:

En cierto modo, estas teorías reflejan cómo la discusión a la que antes' .':;,
" ..

.
1/1
~
me he referido, sobre si el concepto de acción debe ser ontológico o juri­
dico, ha terminado resolviéndose a favor del último. Corno se dijo, el pun­ ~,;,
t to de vista «ontologicist3» ha perdido su anterior protagonismo, e incluso
ha sido abandonado dentro del círculo de los discípulos de WELZEL, como
,,'
es el caso de STRATENWERTH I93 , ZIEuNSKl I94 y JAKOBS I95 . r~
~.':
Pero, como ha señalado BAClGAWP0 196, la más significativa de las ob­

jeciones contra el ontologicismo de WELZEL proviene de RoXIN. Este últi­

t':.-:
!. mo autor formuló en 1962 una dura crítica al concepto fmal de acción,

concluyendo con la afirmación de que este cÓncepto de acción, en reali­

:;:';
:.:!
.'

:.::
:1 ,., ROXIN , Claus, uZur Krilik det finalen Handlungslebr.., zsrW 74 (1962), p. 527; existe
'.1 traduccióo de LUlO. PEÑA, Diego, .conlribución a la crltica de la twrla final de la acciÓn», en
'" Op. ciL, p. 303.
Problemas bdsicos deJ Derecho p~nal, ed. Rem, Madrid, 197.6, pp 84 55. La rtpüca de WEUEL
'" Die Funkrion des HandW.ngsb./friJ[es Un Srrafreclu, Srrafrecllrsdo/frF1ll!.ik lwischDJ Sein puede encontrarse en .Vom Bleibenden und voro Vergánglicbeo iD der SttafrcchtsWissenschnfu., :;).
und Wen. C . Heymnno, K61nIBonnIMüochen, 1982, p. 21; prooWlCiadas antes, 5egún recuerda CE­
Erinnerungsgabefilr Max Grlinhut, 1965, pp. 173 ss. ::;':
REZO (en <d..a acción y la omisiÓn como primer elemento del delito>, ciL, p. 122), eo la confcn:ocia " ,1

que pronunció KAUfMANN el dla 5 de m¡u-zo de 1973 en l. Facultad de Derecho de Zaragoza. "1 ¡bidem. con refereocia • la obm de RoXIN. Kriminal politik un Srrafrechtssystem, 1970;
~::¡
existe traducción de MVÑoz CONDE., Pol{rica criminal y siSlemo de Derecho Penal, Barcelona,
,9) Cfr. Strafrecht, AT,l. 3' ed., 1981. '
~':~ :
'" Cfr. HandlulI/fs und Eifargrunwert/. ¡,~ Unr<chtsb.rriff, Balln, 1973,·pp. 80 55.
~
1972.
". A5f, SCHÜHEMAI<N , Bernd, Grundfragen des modernen Strafrech1ssystem. Berlín, Ne",
:!':
\ ,,-, Cfr. Strafrecht, ciL, prólogo V.
, Yotk. 1984, p. 45; e>liste traducción de So.YA SÁNOIEZ. Jesús Maria, El sis"mIl moderno del Der<­
,. . .La ciencia del Derecho penal COIre el ideal cieoúfico de las ciencias nawrales y el de las lE cho penal: cuestiones fuTJdamentale., <d. Tocnos, M~drid, 1991, que incluye una intereSante miro­ ::>
'1 cienc,as del espiriru», CiL, p. 468. ducción, eo la que reswne el estado acrual.de la dogmática a1emWla.
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SEGUNDA PARTE '

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LA. TEORIA DE LA, ACCION

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:;,,' F EN LA DOGMATICA

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PENAL ACTUAL

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VII. EL CONCEPTO SOCIAL DE ACCIÓN (:

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I
,,
El concepto social de acción procede, de Eberhard SCHMIDT, quien hizo
verdaderos esfuerzos por superar el puro concepto naturalístico de la ac­ ;~:
I! il'i :
1 ción, primero en la última edición (26"), póstuma, que realizó del Tratado ;::::
¡ I,~ de su maestro VON LtSZT (1932), Ydespués, principalmente, en el homena­
je a ENGlSCH2OO. La acción, según Eb. SCHMIDT, es un comportamiento pro­
?:
~:, ;.
\
veniente de la voluntad en relación al mundo social exterior, luego se trata ~::;:

de un concepto valorativo, en el que el sentido social de la acción debe de­

terminarse de un modo objetivo, de acuerdo con las concepciones, las ex­ di

periencias y las costumbres de la propia vida social 201 • El concepto social

de acción fue desarrollado por ENGlSCH y MAniOFER. El primero trata de in­

sertar la teoría de la causalidad adecuada en la teoría de la acción, enten­

g
diendo que la acción, como concepto natural-social, comprende todas f~'
t:'. ~

aquellas consecuencias que, según la experiencia, son adecuadas2ll2 , y se­

gún MAIHOFER, acción es todo comportamiento objetivamente dominable

dirigido a un resultado social objetivamente previsible203 • En realidad, el J::;

concepto social de 'acción defendido por estos dos autores, que representa
~;~

una orientación objetiva entre los distintos matices con que aquél se ha de­
fendido en la doctrina, representa más bien una teoría de la imputación ¡}:

causal de resultados, coincidente con la llamada teoría de la causalidad

1 adecuada. Con razón dice WELZEL que la teoría de MAmOFER «no ofrece

sino una nueva denominación de algo ya antiguo (la teoría de la adecua­ 1':',
ción), cuyos problemas terminan, precisamente, donde empieZ8Jl los de la
doctrina de la acción: si B es herido levemente por el arma de fuego que
11f: " tiene A en la mano, dicha teoría nos dice que la lesión de B puede ser re­
t¡··:
.:';,
'1 conducida causalmente a la conducta de A. Pero cuál sea la acción realiza­ ~::~!
I

1"
) da -tentativa'de asesinato o de homicidio, lesiones dolosas, disparo en lu­
gar habitado, lesiones culposas, o puro accidente desgraciado- q~eda más
::;::
,""
" :;.'
t1 :<:
lIlU eSozialo Handlungslclue», Fesrschrift ftir Karl Engüsh zwn 70 Geb~r.rrag, Frunkfun,
1969, pp. 339 ss. .!:;.
..,. Op. ciL, p. 341.
"
,1 lIIl Cfr. ENGISCH, K., ~Der final. Handluogsbegrilf., ea Probkme der Srrqfrechlsemeuerung,
:,
"
Fesrschriftftir &L Kohlrausch, Berlín, 1944, p. 160.
i "" Cfr. MAlHOFl!ll, W. Der HandlungsbegrijJ ím VerbrechensJ}'srem. Tübingea, 1953, pp. 65 :;:~
'1 ss., y «Der Soziale Handlungsbegriff», Festschrift ftir Eh. Schmidl, 1961, p. 182.
j '..
O,' .

57 ;-;.

':.
L .'".",
._.- ._- - _. __._- - - - - - - - - _. - - ---.. .,-- .. ----.. ' .n
 ...... _--.,, _.... _.. ~

11

Il allá de la doctrina de la imputación y no puede ser determinado de ningún

modo, sin recurrir a la voluntad configuradora de la acción,,104. Esto último
l
f'
.,
:j: individual, y no los actos de personas jurídicas; y, por último, un compor­
tamiento es «socialmente relevante» si afecta a la relación del individuo
con su mundo circundante y repercute en éste sus consecuencias 209 •
':'::
r., fue reconocido por JESCHECK, al considerar. que la concepción puramente
JESCHECK deriva de su concepto social de acción la irrelevancia jurí­
objetiva de lo social era demasiado restringida, «puesto que es preciso que
estén comprendidas en el concepto de acción formas de conducta que reci­ dico-penal de los actos reflejos puramente somáticos, los movimientos
.':
ben únicamente la finalidad de la voluntad del autoD,2D5. en estado de inconsciencia, los efectos producidos por una fuerza irre- .
:/ t sistible (vis absoluta), los casos de inactividad frente a una expectativa
:~: : II
,1
En la versión del concepto social de acción defendida por JESCHECK, de acción por la falta de capacidad de acción en el sujeto, las actividades
};­
r: 1;
I~
¡l' acción es «todo comportamiento humano socialmente relevante» 206. Se­
gún JESCHECK., este concepto de acción abarca indiferenciadamente tanto la
acción en seotido estricto, el hacer positivo, como la omisión, y tanto él
t'.
),"
sociales que proceden de personas jurídicas, así como todos los procesos
de la vida psíquica2lO ; en cambio, no excluye la acción en los casos de

~~
~·o reacción errónea de un conductor ante una situación de peligro apareci­
comportamiento doloso CO_IIlO el culposo, gracias a que proporciona una da de súbito, «porque esta consecuencia es dominable con suficiente
,· '1'
~N ~,t[
especie de denominador común aglutinador de todos los hechos penal­
mente relevantes. Este denominador común, capaz de abarcar tanto el ha­ t: ejercicio»2II. '.
cer como el omitir, difícilmente puede hallarse en el plano de la conside­ ,.
1; El concepto social de acción no ha tenido mucha influencia en España.,
a pesar de su importancia en Alemania y de conocerse muy bien en nues­
1 ';' ,
ración ontológica., en el ámbito del ser, pues la acción y la omisión tienen

11
~ [r
distinta naturaleza: ontológica y normativa, respectivamente. Pero sí, en
cambio, en el plano normativo. Desde una perspectiva superior de natura­
leza valorativa., dice JESCHECK, sí es posible encontrar un concepto unitario
de acción, que aúne lo incompatible en la esfera del ser, y <<tal síntesis ha
tro país gracias a la traducción al castellano de los manuales de dos de sus
más destacados representantes en la actualidad. Me refiero al de WESSEL'i
(trad. de Conrado Finzi, Buenos Aires, 1980) y al de JESCHECK (trad. de
Mir Puig y Muñoz Conde, Barcelona., 1981). Aunque ha logrado el apoyo,

~
!

de buscarse en la relaci6n del componamiento humano con el mundo cir­ cualitativamente importante, de RODlÚGUEZ MOURULLO. Según este autor,
cundante»207. Ahora bien, JESCHECK, tras definir su concepto superior con cita expresa de WESSEL'i, en el concepto de acción corno comporta­
como comportamiento humano socialmente relevante, se ve obligado in­ miento socialmente relevante dependiente de la voluntad humana, cabe
apreciar un triple aspecto: un comportamientg ~humano, comprensivo del

I
mediatamente a aclarar el significado de cada uno de estos elementos.
«Comportamiento» es toda respuesta del hombre a una exigencia recono­
cida o reconocible de una situación, mediante la realización de una posibi­
hacer como del omitir; un dominio efectivo de ese comportamiento o, al
menos, posibilidad de ser dominado; y relevancia social, es decir, ('que se

i !

[ trate de un comportamiento que relacione al hombre con el mundo que lo

lidad de reacción de que aquél dispone por su libertad208 • El comporta­
miento puede consistir tanto en el ejercicio de actividad fmal corno en la t rodea, susceptible de ser objeto de un juicio de valor según las consecuen­
causación de consecuencias, siempre que el acontecer sea conducible em­ cias deseables o indeseables que provoca en la esfera social»212.
o:::: ?~
pleando finalidad (culpa), y lo mismo puede manifestarse en la inactivi­ Como se habrá observado, este concepto surge, básicamente, con el
~ .': ¡;- dad frente a una determ.iP.ada expectativa de acción, siempre que concurra ~.; objetivo de ofrecer un concepto unitario, muy dificil de lograr, como se
l·f)
~
<:-:
.'<:
la posibilidad de conducción (omisión); al exigirse un comportamiento
«humano» se quiere decir que sólo constituyen formas de actuar en senti­
f: vio, desde la perspectiva de las anteriores teorías. Por ello, suele decirse
que el concepto social de acción es una síntesis entre el concepto causal y
do jurídico-penal las manifestaciones de la actividad dela persona física o f:¡: el concepto fmal de acción, aunque a diferencia de éstos se agota en la ex­
¡::.¡
,-~ .!
')· clusión de aquellas conductas que carecen de relevancia jurídico-penal, es
fl
I)
"" El nuevo sist~mD MI IH,..cho POIlÚ (1IIId. de CEREzo Mm). CiL. p. 4\.

,., JESCitEcI<, H.H., «Der slnlfrecbtliche Handlung.begriff», Festschrifr ftir Eb. Schmidr, p.

1
t
~.

";
decir, de él no resultan otras consecuencias sistemáticas respecto a la es­
tructura del delito, luego es estrictamente un concepto de acción. Dicho

: ~l ¡ 153.
... Cfr. JESCIIECI<, TTtl/odo d~ Der~cho ~flQl (traducción y adiciones de S. Mot Ptno 'y F. Mu­
Iloz CONDE), ciL, p. 196; muy .imil.... WDLFF. E.A.. Der HQndhutgsb~griJf in der Uhr~ vom Ver­
.fe¡;
.,. JESCIIECC, op. ciL. pp. 296 Y 297,

¡;~t ,!
br~ch~... 1964, pp. 29 ss., y MAtlRACi, R.IZ.IrF, H.. Srrt1/lYcht. AT, 1977, p. 223.

"" JI!SOIECI<, !bid~m.

t~. ". Op. cit , pp. 297-299.
'" Op. CiL, p. 298, DOIa 30.
:;~:: Cfr. ROOIUGIlEZ MOURU1.LO, a., Derecho PenoJ, PO, p. 209.
rt
212
"" JI!SOIECK, !bium.
:>:
59
'::::¡ 58
...
Úil. ~ . _-_ .. --:'- .
 el
~:~:

~:jr
:~:!~
con palabras de JESCHECK, «no es posible derivar del concepto social de riamente amplio, y, en verdad, si se define la acción, aún bajo otra etique­
acción consecuencias dogmáticas para la estruc:tunl de los conceptos de ta -la de concepto social-, como comportamiento socialmente relevante,
.0:.
11
antijuricidad y culpabilidad»211. Precisamente, esta circunstancia ha per­ hay que señalar que socialmente relevantes son ....f uera del pensamiento­
.mitido que este concepto haya sido defendido tanto por causalistas como ;~,
todos los comportamientos imaginables, incluso los m.ovimientos produci­
por finalistas.
.~!
dos por actos reflejos, y si lo que se quiere expresar con la «relevancia so­ ij
También este concepto de acción ha recibido muchas críticas 2l4 , a pe­ cial» es la contrariedad del hecho con la norma, es claro que de lo que se ' .:.
sar de su pretensión de incluir en él todo comportamiento, esto es, tanto el ::i.:
está hablando entonces es de la tipicidad, y no de la acción.
doloso como el culposo, y tanto el actuar corno el omitir. Una de las críti­
v. ;::¡:
cas que con más frecuencia se le ha opuesto es que este concepto, en reali­ .~
dad, no es un concepto de acción, sino más bien un concepto relativo a la ~
VID_ SENTIDO ACTUAL DEL CONCEPTO DE ACé!ÓN :::.;
acción típica, porque la relevancia social de la acción se deduce de la tipi­ ;} ,
cidad de la misma. De otro lado, se ha rlicho que su valor es prácticamen­ Desde luego, hay que reconocer que la discusión doctrinal acerca del Ji
te nulo, dado que «el producto de un proceso de abstracción nunca puede
contener más que su sustratO» y. por ello, «el concepto superior buscado a
concepto de acción, en ocasiones realmente intensa, como la desencade­
nada entre los partidarios del concepto causal y los del concepto final,
)¡
.;,:
efectos sistemáticos en el fondo sólo tiene valor estético o arquitectóni­ contrasta con las escasas dificultades que plantea en la práctica. En efecto,
CO»2IS. el concepto de acción, aunque dogmáticamente ha representado una de las j,;:
En realidad, el concepto social de acción es un concepto muy próximo principales cuestiones de la teoría del delito, como problema práctico es
I
~ Ir. ,
al concepto causID neokantiano, en el que, como se recordará, la acción es
casi inexistente. Estadísticamente es poco frecuente; prueba de ello es que :<::
::;::
concebida también como comportamiento humano (MEzGER), y este con­
es muy escasa la jurisprudencia del Tribunal Suprema sobre el concepto
cepto, a su vez, no es sino un concepto causal, en el que lo esencial está
de acción216 . La razón se encuentra en que normalmente los casos de au­ L~¡
en la causación procedente de la voluntad; la diferencia es que ésta ya no
sencia de acción se resuelven directamente por las tribunales, incluso por H
es concebida --en el concepto causal-neokantiano- en su aspecto mecáni­
el propio Juez de Guardia, sin iniciar siquiera el procedimientom . Es lo f~
,­
co-natural, como ocurría 'con el concepto puramente naturalístico de VaN
que ocurrirá, por ej., en casos como el del epiléptico que, en uno de sus .",'
: :,
LISZT y BEUNG, sino como una característica que proporciona al actuar hu­
ataques, rompe algún objeto, o el del sonámbulo que destruye un valioso
mano su sentido y lo diferencia de los actos de los animales o de los fenó­
jarrón. No le falta razón, pues, A G~ll.AS, cuando dice que «al concepto
menos naturales. Pero como se sabe, no se entró aún, aunque hubiera sido
general de acción le queda sólo la función de integrar, en el ámbito de la !"'
lo lógico, en el contenido de la dirección de la voluntad; este paso tuvo
teoría del tipo, el medio adecuado para conocer la cualidad de actuar de la
que darlo WELZEL, después de producirse un giro en la metodología jurídi­
conducta úpica. Sistemáticamente, cumple una función puramente negaci­
::.'
11, ca, desde la metodología neokantiana a la aplicación del método fenome­
va: con la ayuda del concepto general de acción puede eliminarse desde
,.·1, nológico y ontológico, que condujo al concepto final de acción. La proxi­
un principio lo que no puede constituir, en caso alguno, acción (y, por 10
! midad del concepto social de acción al concePto causal tiene como conse­
cuencia el que aquel concepto se exponga a todas las críticas del concepto '" Excepcionalmente, la Seoteocia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 11 de mano
causal. Así, se ha dicho que este último concepto resulta ser extraordina­ de 1988 se refiere. o un supu...!O de reacci6n aUlOmilica en el ttáfico, eo el que el procesado, pan
evitar la colisióo fronLa! con una ambulancia, babia freoado y efectuado un. rápida maniobra de
/ giro a su den:cha pan introducine eo el carril de marcba lenta, pero, dada la forma súbita y rápida 1::;
L'
con que b1vo que efectuar La! maniobra le derrapó el IWim o, yendo a colisionar finalmente con la
11J op. ciL, p. 299. ambulancia, producíendose la muenc del enfcnno usuario de la misma; la Audieocia de Insl.allcia :.:;
absolvi6 a! procesado del delito de homicidio culposo (ans. 407 y 565) por él que venía acusado, y
m Cfr•• en c,;j¡tJj, del coocepto social de acción, BOC1CEI..MAION. Paul, Srrafr«ht, AT, 1975. pp.
el Tribuna! Supremo confirmó la senlencia absolutoria, declarando que la reacción súbita y rápida
49 ss.; CEREZO M., Curso de Derecho pelllll upollo/, 1, 3' ed., cd. Tecnos, Madrid, 1985, pp. 274
que produjo el descontrol del coche por parte del procesado, «5610 resulta explicable como una re­
Y 275; GIMBERNAT, «Sobre los conceptos de omisión y comportamiento», en Estudios d~ Derecho
accion aUlomática originada en la percepción sorpresiva de la ambulancia que irrumpl6 el carril
Penal, CiL. pp. 202 SS.; GóMEz Be<trez, José Manuel, Teoria juridica de/ delito, ed. Civllas, Ma.
drid, 1992, p. 90; ROXIN, «Zur kritik der f1nalen Handluogslebre• • CiL. p. 51 1 (<<Contribuci6n a la
por el que aquél circulab"" (FJ. 2). Eltex!o íntegro de esta Sentencia se encueotra eo el apéndice :.'
crilica de la leona flDal de la acci6n., en Problemas bdsicos del derecho p.na~ e1L, pp. 85 Y 86). de jurisprudencia de este libro.
110 ROXIN, op. elL. p. 86. ' 17 Sobre la base del ort. 313 LECr., o. si yo se inici6 el procedimien!o, del BIl. 637 LECr. (so· .;
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bre.seirnieo!o libre).
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1
tanto, acción típica) por faltar ya algunos de los caracteres generales»218. 1:­
sión produce daños en la propiedad de otro, o el del sujeto que al retirar
y no faltan autores que operan directamente sin un concepto de acción 2J9 •
instintivamente la mano del fuego o de una conducción eléctrica golpea a
Como ya dije al comienzo de este trabajo, entiendo que el concepto de otro. También resultan dudosos los llamados automatismos, que son como
acción Guridico-penal) debe servir para separar comportamientos humanos una especie de actos reflejos producto de un aprendizaje, que, como se
1 " que son relevantes para el Derecho penal de otros que sólo son procesos sabe, tienen una importancia extraordinaria en el ámbito de la circulación.
I causales y, por ello, 'irrelevantes penaImente (función negativa de la ac­ Ambos fenómenos (actos reflejos y automatismos) son muy parecidos,
I ';.!"
I', ~.

¿­
,'\
; ,
i.
ción). Al mismo tiempo, el concepto de acción viene a resumir «el mfnimo
relevante para la imputación penal», porque «objeto de lo ilícito penal sólo
aunque en la doctrina, por lo general, se excluye la acción en los primeros y
no, en cambio, en los segtJlldos. Igualmente dudosos son los supuestos de

i
puede serlo un comportamiento del que sea también posible eventualmente fuene excitación emocional o acciones en «cono circuito», en los que «el
:'; :'
predicar la culpabilidad del autor, es decir, un comportamiento que pueda elemento voluntario se mantiene, pero se ejecuta a una velocidad tal que el
servir de base a una eventual afirmación de la culpabilidad, siempre y . agente carece de la posibilidad de movilizar las reacciones inhibidoras del
cuando se den los elementos que la fundamentan»220. Así, nadie discute comportamiento»221;Jlor ejemplo, el,autor mata a otro que acaba de matar a
;1 que los casos de vis absoluta y los de inconsciencia absoluta son casos de su hijo, o al recibir uria grave ofensa verbal, reacciona en una especie de ata­
exclusión de la acción; por ejemplo, el autor, al ser violentamente empuja­ que de ira propinando una bofetada al ofensor, En estos supuestos, igual que
do por una muchedumbre de personas, golpea con su cuerpo a un niño, que
":'
" Ir "

sufre como consecuencia lesiones, o la víctima es empujada al agua, cuan­

en los automatismos, la opinión doctrinal es más bien favorable a la acepta­

:,': Ir do se encontraba al borde de la piscina, cayendo sobre un bañista; otro

ción de la acción, bien sobre la base, como se vio, de que el autor tenía la po­
sibilidad de realizar la misma acción de forma consciente, como es el caso de

.{:~~ !i ejemplo, abara de inconsciencia absoluta, es el de la madre que, al quedar­ S~, que recurre al concepto de finalidad inconsciente, o bien por
I;t se dormida, ahoga con su cuerpo al niño que duerme a su lado. Estos casos entender que es posible interponer la voluntad consciente orientadora del

,"I .. . . no son problemáticos: la doctIl.na en general, con independencia del con­ comportamientoD><. También es dudoso si en los casos de ebriedad profunda
cepto de acción que se adopte, sostiene que si el autor obra en alguno de o letárgica que, en realidad, constituye el último grado de la embriaguez, se
",:: estos estados DO realiza una acción penalmente relevante22l • Y no sólo no
¡,';, debe excluir ya la acción, o hay que esperar a la culpabilidad para analizar
se discuten sino que incluso aparecen como el «tipo ideal de la no­
:::~ ! dicha circunstancia y, en su caso, excluir la responsabilidad penal. Todos es­
acción»222, a tomar en cuenta en los casos dudosos. Sin embargo, hay otros tos supuestos, pues, son discutibles, surgiendo siempre la mism.a pregunta
sucesos que tienen vinculación causal con el movimiento corporal de una inicial: ¿son movimientos no relevarrtes para el DereCho penal y se debe ex­
persona que aparecen, por lo menos, como dudosos. Así, es el caso de los cluir directamen.te la acción, o más bien hay que afumar la acción y aguardar
actos reflejos, que son causados por una excitación de carácter fisiológico, entonces a la culpabilidad para el tratamiento del problema planteado?
como, por ejemplo, las reacciones producidas por un estornudo o por un
¡ Pues bien, para saber si tales fenómenos (actos reflejos, automatismos,
acceso de tos, o un vómito, que hacen casi imposible controlar el movi­
miento corporal que produce un determinado resultado (típico); otro ejem­ etc.) deben ser considerados como acciones o como no-acciones, es decir,
para dar una respuesta a la anterior pregunta, necesitamos ineludiblemente
. . 1) plo de acto reflejo es el del autor que sufre de epilepsia y en una convul­
criterios, y estos criterios, como es claro, sólo nos los puede proporcionar la
teoría de la acción, Aunque podríamos 'pensar que quizás convendría pre­
... GALlAS, WilheIm, ÚI leoría del deliro en su mD"",nJo actual (tnd. de J. ClmIoba), Barce­
lona, 1959, p. 23. guntar a los médicos acerca de esos criterios, porque, por ejemplo, en todos
.•..• aquellos supuestos dudosos que se acaban de mencionar, el movimiento tal
m Es el caso, por ej., de Ono, Harro, Grwulku,. Srrafreclrt, Allgen/eine Srrajre('hslehre,
Waller de Gruyter, Berlín·Nueva York, 1976, p. 183 ~ GIMBE/tNAT,/ntrodru:t:i6n a ID Parte GeneTdI vez se produzca de forma inmediata por un estímulo del mundo exterior di­
iUl Derecho p.naI ••pailD~ Universidad Complulense, Madrid. 1979, p. 38; YB!lCJ()!UWIN, Paul, rigido directamente al sistema nervioso, luego no controlado por la concien­
:;:1 Srrafreclll. AT, 1975, p. 43.
\;.,'
l'"
cia. Sin embargo, los médicos mismos dicen que aquí es necesario operar
ir
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DI BAOGAl.lIPO, Prin&ipios. elL, pp. 112 Y 113.
"', Cfr. BAOOAUJI'O. Prin&ipio.s, p. 113; CEJu;zo NJR, Cuno de Derecl,o penDl español, ciL, pp. 292
con criterios jurídico-penales, porqu~ de los hechos mismos no surge crite­
SS.; Coao DEL ROSAL, MNIVES ANroto, T. S, Der«ho penal, PO, D. Universidad de ValeDcia, 1981, "'"
21S SS.; GtMB1!Rl<AT,/nrrodJJr:ci6n. ciL, p. 38; JIISCHI!Cl<, Trorotlo, ciL, p. 297; Mm Puto, Derecho penal, '" BACJOALlIPO, op. Cil., p. 114.
PG, PPU, 3"ed.,Barcdona, 1990, pp. 194 SS.; RooItIGuEzMouauuo, Derecho PetuJl. CiL, pp. 231 ss. "" Cfr. RuooU'Hl, Hans·Joachim, en SySlemaru('her Kommrmar zum Smifgese1lbuch
m Cfr. SarewE, Reflesbewegung·Handlung·Vorsatz. 1972, p. 69. (SKSIGB), 4' cd., Franlcfurt. 1989, Vor parágrafo J, lIS. 19 Y 20; KRDMPEI..MANN, JÚSIUS, «Motiva·
tion und HandluDg im Affcl.'l», CiL, pp. 336 ss.
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62 63
h);j .~ ~ ' • • _' '1' _ ~ ..." ' _.•

11
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rio alguno, y, en general, los médicos operan con un método comparativo: Sin embargo, WCKNER, ha defendido que no hay motivo para renunciar
un movimiento corporal se debe considerar como no-acción en tanto sea a la voluntad «consciente» como criterio decisivo para distinguir entre ac­ !j
comparable con el tipo ideal de no-acción. es decir, con el de los movimien­
tos causalmente determinados (casos de vis absoluta e inconsciencia abso­
ción y no-acción. Según LENCKNER, frente a la simple perturbación de la con­ !t
luta)22.5. Por lo tanto, recomiendan tener en cuenta que es preferible operar -;
ciencia, en la que únicamente puede estar excluida o atenuada la imputabili­
dad. en la imposibilidad de actuar qudleva a la negación de una acción el
¡~~~
con un concepto de no-acción relativamente reducido, más estricto, porque, aparato mental de dirección debe estar completamente desconectado, como
de todos modos, la teoría del delito permite -una vez aceptada la acción­ por ej. en el sueño profundo, en el desmayo profundo, en delirios grnves de :¡¡::
eliminar la responsabilidad en el nivel dogmático de la culpabilidad. al tra- · fiebre, anestesia, ataques epilépticos de espasmo con desmayos, etc.; tam­
1 tar la capacidad de motivación o de culpabilidad226 • No hay ningún obstácu­
lo, a mi juicio, para tomar en consideración este criterio práctico, y, en ver­
bién se pueden incluir los comportamientos corporales en estado de embria­ r~
l. guez profunda, aunque ésta, como tal, no excluye la capacidad de acUlar, lo
¡ dad. en la doctrina existe cierta tendencia a admitir en casos dudosos la ac­ que no significa que para la exclusión de la acción se deba exigir que sea im­ ¡.[.t
" ción, y tralar luego el problema en la culpabilidad. La culpabilidad serviría, posible «cualquier» comportamiento dirigido, sino que lo decisivo es «si en
'1
Ji
11
pues, como corrección del conceplo amplio de acción que, acertadamente,
se sostiene en la doctrina. Con razón ha dicho BACIGALUPO que «la teoría de
.-:..
el hecho concreto la técnica de formación de la .voluntad del autor estuvo e~­ ::-:~.
n:

cluida por completo: por ello, \aJIlbién una persona profundamente borracha .::.
',];'" la acción está estrechamente vinculada a la idea de culpabilidad» y que «re­ ~-' actúa, por ej., si participa en una pelea, mientras que una caída o el zigzague­ r¡
,-.
i,
!l
presenta todo un avance de problemas de ésta en el ámbito de lo ilicito»227.
En las teorías jurídicas modernas de la acción el problema es la no-ac­
ar en este estado pueden presentarse como no-acciones>,129. Añade
LENCKNER, con razón, que la negación en estos casos de una acción aún no
t¡
ción, y, como se' verá, tanto la teoría personal de la acción (ROXIN) como
J la teoría de la evitabilidad individual (JAKOBS) que más adelante se van 'a
tiene que excluir definitivamente una acción jurídico-penal, porque ella pue­
de resultar, posiblemente, de una acción anterior del autor; por ej., en el caso ~)

~i ,
~.;.

examinar, pueden situarse en aquella línea doctrinal que pretende reducir de la madre que durmiendo ahoga a su hijo, la acción resulta de la circuns­

el concepto de no~aéción. En general, una y otra teoría procuran constituir tancia de haberse echado a dormir a su lado, o en el caso del epiléptico que k

alternativas a la premisa de la teoría final de la acción, según la cual «acti­

vidad final es una intervención causal conscientemente dirigida por el

ha causado un accidente, de la circunstancia de haberse puesto al volante230.

r~
En cuanto a los movimientos reflejos. dice LENCKNER que no son accio­ :'.;-:
:.'
fin»l28, porque una aplicación literal de la misma impediría afrrmar la ac­
nes los que se producen de modo orgánico mediante una transmisión di­

!U' ción en todos aquellos supuestos dudosos y, consecuentemente, en los

reCla de un estímulo proviniente de fuera, desde los nervios sensoriales a

comportamientos que ocurren en el tráfico (comportamientos automatiza­

los nervios motrices; entre ellos figura, por ej ., el estremecerse, habiendo l¡j·(

dos) no habría más remedio que excluir directamente la acción. Esta con­
tocado un circuito eléctrico o habiendo recibido una picadura de insecto, ;'.'

secuencia práctica que resultaría de la aplicación rigurosa del concepto fi­

~t:::;:
pero no, en cambio, los movinúentos de defensa impulsivos231 o las accio­
nal de acción no es admisible. Así lo entendía incluso WELZEL, aunque ya

1
¡,
son conocidas las dificultades que, desde la perspectiva fmal .por él defen­
DO LENCICNElI, Theodor, en SCHONWSOIIlODa., Strafgesellbw:h (Kommcolar), 24' cd.. MÜD­
/ . dida, se presentaban en el momento de defend~r la existencia de acción. chco, 1991, Vorbcmcrkung panlgrafos 13 SS., n. 39.
DO Ibúlem. .:;~
Por lo tanto, en el caso de los automatismos, así como en el caso de las DI Muy interesante resulta al rcspecIo la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de sepoembre ~:
1: reacciones emocionales o de formas de ebriedad profunda (sin exclusión
total de la conciencia), es decir, en todos los supuestos dudosos a los que
de 1983 (mwscrila 'Cn el apéndice de jwisprudeucia). aunque en eU. se observa ciena confusión en­

tre los actos n:Oejos y los actoS en corto circuito, ninguno de los cuales, pOr cieno, "'" de aplicación t~

al caso. Los hechos enjuiciados eo esta Senleuc1a eran los sipienlCS: encontrúldose varios conveci­
i antes me refería, a excepCión de los actos reflejos, la teoría tiende a reco­ nos en una bodega, el autor se babia inclinado bacia delante pan sacar vino de una barrica y cuando

nocer la existencia de acciones, aunque para ello tenga que recurrir a la fi­ se encontraba en esta posición con las piernas un poco separadas dando la espalda a la vfcúma, ésta r~~

le agarró los genitales para gastarle una broma; al sentirse dolorido, el autor giró bruscamente su

nalidad inconsciente, como lo hace STRATENWERllf. cuerpo golpeando con el codo a la víctima, que cayó golpeándose contra el suelo de cemcoto en la

'I!!
! cabeza y muriendo poco después. El Tribunal Supremn absolvió al autor por estimar que su reac­

l'
ción se debió «a un esUmulo fisiológico o corporal sin intervención de In consciencia por habe...

'" ar. SOfEWE, op. ciL, p. 71. producido la tmnsmisi6n del estímulo de un cenlrD sensorio a uno motor generador del movimiento
;11
". Cfr. SO!EWE, op. cit., p. 75 . corporal' o dando lugar a los llamados actos reflejos o acciones ea corto circuilO» V. comentario a
",.
:n Op. ciL, p. 115. esta Sentencia de SlI.YA SÁNCHEZ, Jesús Maria, en su artfculo .La función negativa cid concepto de
:1 acción. Algunos supuestos problemáticos (movimientos.n:tlejos, actos en conocin:uilo, reacciones

~
!,I DI Wl!I.ZI!L: Das Deursche SrrafrechJ, 11' ed., Ber\in, 1969, p. 33. automjticas)., ADPCP, 1986 (septiembn:-diciembre), pp. 905 ss.

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nes de corto circuito, que tienen su origen en un hecho mental y en las que tos automáticos, «que también se desarrollan por debajo del umbral de la
: ~¡
!~::
el estíwuJo mental únicamente se transforma en la acción excluyendo ideas
contrarias; y tampoco pertenecen a e,ste contexto (actos reflejos) las accio­
conciencia, mas se fundan en asociaciones; mediante la repetición del
mismo acto, éste ha sido bajado, poco a poco, por debajo del umbral de la
nes .emocionales, aunque aquí se bable frecuentemente, en la literatura conciencia. Tales asociaciones pueden estar innatas (movimientos instinti­
¡:; psicológica y psiquiátrica de un comportamiento «espontáneo» o «como vos) o adquiridas, es decir, haper obtenido su mecanización mediante
.. ~
por reflejo»232. Continúa diciendo LENCKNER, en relación ya con los auto­ acostumbramiento o ejercicio»237.

I~

I
matismos, que aún no está aclarado definitivamente si los comportamien­
.\ tos más o menos automatizados a raíz de patrones de comportamiento
I «acostumbrados» representan una acción, lo cual reviste importancia, por
ej., en el caso de las reacciones de susto en el tráfico233 • Como según todas
:} las teorías de la acción -añade LENCKNER- es la voluntad la que diferencia
la acción humana del simple hecho causal y como esta volwltad se ha en­
J ~;1'11.
Frente al anterior punto de vista, la opinión dominante entiende que
las reacciones que se producen de modo más o menos automático pueden
y deben incluirse en el concepto de -acción. Pero para ello, a juicio de
LENCKNER, como ya se dijo antes, no es necesario renunciar a configurar la
voluntad «consciente» como criterio decisivo para distinguir entre acción
y no-acción. La fijac;ión consciente -d el objetivo, la selección consciente

,·
.,.,.
'o:! I} ' tendido, hasta ahora, en la mayoría de los casos, corno voluntad conscien­
te, la cualidad de acción parece estar puesta en duda en estos casos, en los
de los medios y la ri:alización producida mediante un acto de' dirección
consciente representan., dice LENCKNER, el «tipo ideal» de una acción, el
::.¡: l.I que la actividad de dirección también se puede producir, a raíz de la auto­ cual no agota, sin embargo, la realidad del variado comportamiento huma­
matización, de modo inconsciente234. Por esta razón MEzoER -recuerda

1 no; muchos de los comportamientos diarios se desarrollan más bien de tal

:::1 :1 LENCKNER- había equiparado los actos automatizados con los movimien­
tos reflejos, porque «se desanollan» a raíz de su continua repetición «por
:.::! ::. dehajo del umbral de la conciencia»23s.
. .. J En efecto, MEzGER, en su última obra -Leipziger Kommentar-, consi­
deraba los automatismos como reflejos y, por consiguiente, corno supues­
tos de no-acción. Quizás la defensa de este concepto amplio de no-acción
era posible por la menor incidencia que tenía entonces la conducción de
vehículos de motor; pero, desde luego, hoy sería inviable, por las conse­
cuencias .prácticas que llevaría consigo mantener aquella equivalencia,
siendo necesario, como ya he dicho, reducir el concepto de no-acción. Se­
gún MEzoER, los movimientos de reflejo, que se excluyen del ámbito pe­
nal como no-acciones, consisten en movimientos subcorticales, es decir,
«en movimientos provocados sin la interposición y la intervención de la
voluntad (por ej., espasmo, vómitos, frenesí, defensa instintiva en un mo­
.;-:.
mento de susto); dependen de condiciones fisiológicas y se desanollan de
::: ; ~
una intervención consciente en la actividad de dirección que se desarrolla
modo orgánico mediante la transmisión directa de un estímulo proviniente .
modo que el curso de dirección permanece por qebajo del umbral de la
conciencia y, sin embargo, también son «expresión de la espiritualidad del
hombre» y como tales han de ser calificados como acciones 238 • Esto es vá­
lido, fundamentalmente, añade LENCKNER, para los comportamientos auto­
matizados; que el «reaccionar automático» en el tráfico pueda ser califica­
do en el caso concreto como «erróneo» -en muchos otros casos resulta, al ­
contrario, «correcto>)- muestra, según este autor...q ue aquí no se trata de la
cualidad de acción, porque en el caso de su negación no se plantearía, en
realidad, la cuestión acerca de su calificación como «errónea» o «correc­
ta»239. Estos casos se diferencian de los reflejos cmporales puros en que se
trata de reacciones que «aparecen como respuesta (personal), mediante el
comportamiento, a una determinada situación», con lo cual el límite con
la no-acción únicamente se pasa cuando ya no existe ni una actividad de
dirección inconsciente, es decir, «cuando está excluida la posibilidad de
de modo inconsciente»240.

del exterior desde los ·nervios sensoriales y los nervios motrices»236. Y al
mismo nivel que los movimientos de reflejo -añade MEzGER- están los ac­
"'I !
Como se ha visto, LENCKNER reconoce, sumándose así a fa opinión do­
minante, la existencia de acción en los comportamientos automatizados,
salvo en los últimos supuestos, realmente extremos, pero no recurre para
ello, como lo hace S1'RATI!NWERTII, al concepto de finalidad inconsciente,

I
m l..i!Nc:J<NER. op. CiL, lJ5. 39 Y 40.
m Op. cit., IL 41.
... Ibídem. 111 Ibidem.

;!
m Ibidem.
". Mm;n, Edmnnd, !.eipzi,er Kommentar, L I (parigndos 1-152 StGBl, 7" al.. Berlfn,
DI LENCKNER. op. elL. n. 42.
110 !bidem.

1954, Vor par.l.grafo 51, 6 al. "" !bidem.

66 67

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'\::;'::

putar al sujeto como su «obra». Aun cuando, por ej., el autor de un delito
sino a la «expresión de la espiritualidad del hombre». En realidad, este úl­ de omisión se encontrara en un estado de error de.prohibición inevitable,
timo criterio' es prácticamente idénúco al defendido por ROXIN, que anali­ por falta de conocimiento de la norma -sin su culpa-, su omisión consti­
zo a continuación. tuiría -aunque no se le pudiera reprochar penalmente- una exteriorización
l' de la personalidad244 •
!,
El concepto de exteriorización de la personalidad, dice RaJaN, caracte­
,i riza también el criterio decisivo para la delimitación de la acción respecto
IX. EL CONCEPTO PERSONAL DE ACCIÓN
a la no-acción. Naturalmente no son acciones los efectos que emanan de
:1
,1 animales. Tampoco son acciones, según el Derecho penal alemán, los ac­
\ Así lo denomina ROXIN en el primer tomo de su manual, dedicado a , tos de personas juridicasl·s, pues al faltarles sustancia anímico-espiritual
l'( los fundamentos y a la estructura del delito. Según ROXIN, acción es «todo no pueden manifestarse por sí mismas. Tampoco son acciones los simples
lo que puede ser atribuido a una persona como centro de actos anímico­ pensamientos y estados de ánimo que permanecen interiorizados. Tam­
'j;~ espirituales»241. Se trata de un concepto funcional, que resulta de la com- ,
prensión de la acción como exteriorización de la personalidad, luego no
bién falta una exteriorización de la personalidad y, por ello, la acción,

r:¡ ::
I ofrece ningún problema la exclusión de la acción en los casos en que se
producen efectos únicamente en la esfera corporal (<<somática») del hom­
" bre, «en el ámbito de ser material, vital y animal»242, sin estar sujetos al '
'1 control del «yo», de la instancia de gobierno anímico-espiriwal del hom­
r bre; si alguien es empujado mediante fuerza irresistible en un escaparate,
si durmiendo, en estado de delirio o durante un ataque de espasmo, da
cuando el cuerpo humano «acrna úniclUIlente como masa mecánica», sin
que participen de nÍngún modo, o sin que tengan la posibilidad de interve­
nir, en los hechos, la mente y la psiquel46 • Así, dice ROXIN, quien se cae a
consecuencia de una pérdida de conciencia y rompe un florero, no ha ac­
tuado, y lo mismo se puede decir respecto a los movimientos durante la

anestesia, el delirio intenso, estados de desmayo profundo, ataques de es­

pasmo del epiléptico, el vómito incontrolable, etc., y tampoco son accio­
golpes a diestro y·siniestro, si reacciona por puro reflejo, no se podrá ha­
nes, sobre todo, los efectos de la vis absoluta; en cambio, sí hay acción en
blar de exteriorizaciones de la personalidad, porque se trata de exterioriza­
el caso del comportamiento extorsionado mediante vis compulsiva (fuerza
ciones que no son dirigidas o dirigibles por la voluntad y la conciencia,
que opera sobre la psique)147. Y todo ello -añade ROXIN- es igualmente
'iD:"- ! luego no puede imputarse a la esfera anímico-espiritual de la persona; y,
vilido -mutatis mulandis, porque falta la actuación corporal- para la omi­ :;::','
j':':
11: ~ de otro lado, aunque, naturalmente, los pensamientos y la voluntad for­ sión: la persona desmayada no solamente no puede cometer nada, sino .....
man parte de esta esfera, es claro que mientras permanezcan encerrados .:::;:
que tampoco puede omitir algol41.
l
.,! en el interior no serán exteriorizaciones de la personalidad y, por ello, no ;\~
1 Pero, como se sabe, las cuestiones realmente problemáticas y discuti­

serán acciones143 . No es acción, pues, el comportamiento bajo una vis ab­

soluta, y tampoco es acción el pensamiento o las actitudes interiores no das se refieren a los reflejos y automatismos. También resultan problemá­ ;.: ;
¡~ exteriorizadas. ~;~;
¡I .,;,',

-''" El concepto de acción como exteriorizaci<$!l de la personalidad consti­

tuye, según ROXIN, un elemento básico, que abarca todas las formas de ,.. RoXll<, op. cit, p. 151.
:'-',

~.u.
\,t'¡ ro Tampoco lo son en el Derecho penal español ni, en general, en e! DcredIo cantiDenuo! eu­ ':':0:
comportamiento delictivo, e incluso todo lo que se puede caracterizar ra- ,
i zonablemente en el ámbito anterior al juridico como «acciones». Luego
ropeo, a diferencia 11. lo que oc:um: eD IDglalelTa y Estados Unidos, eD donde -por f1I2Dncs de efi­
cacia- se acepta la responsabilidad criminal de las pcnonas juridicas. Por supuesto, tinto en DUCS­
~t~
:'j"
I son exteriorizaciones de la personalidad tanto las actuaciones dolosas y !ro Código penal (CP) como en el alemán '(StGB) se regula la llamada cactuaCióD eD Dombre de ~<
:~.!

olIO>, aunque wienlrllS e! parágrafo 14 StGB comprende -<:on acierto- \aDto e! 5UpueslO del que

culposas como las omisiones, incluida la omisión culposa inconsciente; actúa eD Dombre de tma persooa jurfdica como e! de! que actúa como representaDte de un lercero
también ésta es una exteriorización de la personalidad que se le puede im- -perwna flsica-, e! arL 15 bis CP DO lrilta este último supuesto; de todos modos, el arL 28 PLOCP

I de 1992, que previsibleWJ:nle se mantendrá en el próximo proyecto, cubre, por fin. la anterior lagu­

n. de puoibilidad.

!¡i
, I

'" RoJUN, Claus, Strafrechr, AT, Band 1: Grundlagen. Der Aujbau der Yerbrochenslehre, ,
Münchon, 1992, p. 149.
lO. ROXIN , op. cit, pp. 153 Y154; el párnfo eDttttomiJIado corrrcsponde, según cita de RoXIN,

a SCHEWE, ReJle.xbewegung ·Handlung-Vorsall. 1972, p. 24.

1I
f·, "'2 RoXIN, lbidem: el párrafo entrecomillado con-esponde, según cita de ROXIN, a MAlwAUl,

Manfred, "Abschied vom straCrechtlicbeo Handlungsbegriff7. ZStW 86 (1974), p. 635.

m ROXIN, op. cit, p. 154.y 155.
:¿
J:1' 1' )O lbideln.
lO. Op. cit., p. 155.
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ticas, por enconlrarse en un ámbito límite, las actuaciones realizadas en movimientos que se repiten constantemente están por lo general en gran
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'¡":: estado de pasión intensa o alta excitación emocional, y las realizadas en parte automatizados en el hombre; ésto es válido, por ej., para el andar, y
.~:
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estado de embriaguez profunda. Veamos cuál es la opinión de ROXIN al también para el' circular en coche2S 3• Dicha automatización de determina­
: :~~ respecto. dos comportamientos resulta oportuna normalmente, por cuanto que ace­
i
·:S lera la reacción en situaciones en las 'que una reflexión tardaria demasiado
::.;: ROXIN, en su exposición, utiliza cuatro ejemplos, tomados de la juris­ tiempo. Sin embargo, puede llevar, en casos singulares, a reacciones erró­
prudencia, que resultan realmente interesantes y facflitan la comprensión
q :! de todos aquellos supuestos.
neas, que se producen de manera tan poco «conscientes» como las manio­
bras de conducir acertadas. Pero también los automatisOlos son acciones,

.\:~~:' l'::
El primer ejemplo es el siguiente2~9: a una automovilista que está cir­
culando por una curva le vuela repentinamente un insecto contra el ojo;
ella hace un «movimiento de defensa brusco» con la mano, .pierde, por
pues, según ROXIN, «las disposiciones a actuar aprendidas pertenecen al
conjunto de la personalidad; su provocación es su exteriorización, inde­
pendientemente de que lleven, en detenninadas situaciones, a resultados

:; ~
ello, el control sobre el vehículo y provoca una colisión. En tales reaccia:. .' ventajosos o nocivos»2S4.
f:: nes espontáneas, dice ROXIN, no existe casi una voluntad,consciente en el El siguiente eje~plo de RoXIN se refiere al caso del «sastre de Ham­
..::¡ ) 1 sentido de un pensar en ello, luego si se exige, desde la posición del con­ burgo»2,:55: el autor debía probarle a una señora un traje de c_h aqueta y al
''d.:· i~ 1,
~ :¡ cepto natural de la acción, un nlOvimiento de músculos producido cons­ probárselo la abraz6 fuertemente; cuando ella intentó apartarlo se descu­
cientemente, o desde la perspectiva del finalismo una actividad de direc­
,,1 ', brieron sus senos, que él cubrió ahora de besos e hirió mediante un mor­

~ l·.. ción planificada, habIÍa que negar la existencia de una acción, cuando lo
disco. En este caso el abogado defensor llegó a sostener que su defendido
ji correcto es afirmarla, porque existe -aún sin reflexión consciente- un mo­
había sufrido una especie de reacción mecánica y que, por consiguiente,
i t¡ vimiento de defensa dirigido por la psique y encaminado a un fin, y ello no se podía afirmar la existencia de la acción; y, en efecto, en las distintas
~ ¡I es suficiente para la afirmacj,ón de una exteriorización de la personali­
~ instancias que se ocuparon del caso se abordó la cuestión, en relación al
dad lSO • Tales reacciones espontáneas, por tanto, son acciones, pues tam­
~m li\'!
mordisco, de si se trataba de una acción o de una actividad puramente de
bién importan una exteriorización de la personalidad; luego la personali­ reflejo, no consciente. Pero lo cierto es que la leoIÍa entiende que en estos
dad no se reduce sólo a la esfera de lo consciente.. Según ROXIN únicamen­ casos sí hay acción, y así lo entendió 'el Tribunal Superior de 'Hamburgo
te no son ·acciones los movimientos de reflejo cuando «la irritación de los
'! nervios motor no está bajo influencia mental», sino que el impulso corpo­
que fmalrnente se ocupó del caso. Según ROXIN, aunque difícilmente se

I :j

! ral se transmite directamente del centro de sensibilidad al centro de movi­

miento, como ocurre, por ej ., en el caso de movimiento instintivo de ce­
puede hablar en este caso de un reflejo en el sentido lato de la palabra, sí

se podrá hablar de una reacción instintiva de pasión, en la que la psiquia­

tría niega, frecuentemente, una toma de decisión:éoncreta, un querer cons­

Ili

rrar los ojos bajo el choque con un objeto, en el movimiento de estreme­

ciente, pero que la doctrina y la jurisprudencia tratan correctamente en la

cerse bajo una descarga eléctrica, o en el examen médico de reflejosl.5l.

culpabilidad; aún en los casos de estados pasionales profundos no falta

El segundo ejemplo de ROXIN1S2 es el de una automovilista que circula una acción -a,ñade ROXIN-, porque los comportamientos que sirven a la

de noche a 90 km. por hora y al ver aparecer repentinamente sobre la au­ satisfacción de impulsos o, ' como frecuentemente en los casos de homici­

topista un animal del tamaño de una liebre, a una distancia de 10-15 me­ dio en estado'de alta irritación, a la descarga de agresiones, estáI). dirigidos

tros, dirige el vehículo a la izquierda y se estrella contra la valla protecto­ a la lesión de un bien jurídico y son, por ello, exteriorizaciones de la per­

ra, a raíz de lo cual su acompañante resulta muerta. Aquí, dice ROXIN, la sonalidad, que no están en absoluto determinadas únicamente de modo

reacción de desvjación es una «actividad automatizada», esto es, una dis­ causal256 •
posición'a actuar adquirida mediante una larga práctica, que se transfor­
ma, eventualmente sin una reflexión consciente, en movimientos, y los
1"

~% ... OLG Hamm NJW 1975.657.

"'" lb/den!.
ID

:ISO
¡bid_m.
op. CiL, p. 156.
s ~SI Ibidem. m OLG Hamburg, JR 1950,408.

o ,., OLG Frankfun VRS 28 (1965), 364. ,.. ¡bid_m.

I 70 71

~~', -. - --~---- .

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El último ejemplo que utiliza ROXIN se refiere al caso de embriaguez H porque éstas están determinadas psíquicamente e implican, a diferencia de
~~
profunda: el acusado, completamente borracho, es conducido a casa por su
mujer; al quedarse el coche parado, ella persuade al borracho, que en un
.1'
I primer momento estaba durmiendo, a sentarse al volante y poner el coche t,
otra vez en marcha; él 10 consigue y después de haber circulado un kilóme­ ,:.
tro provoca un accidente2S1• En este caso, el Juzgado local había absuelto
j-
al acusado «por falta de acción», por no haber sido otra cosa que un «títe­
re» en manos de su mujer. Sin embargo. dice RoXIN que «núentras que el
borracho sea capaz de efectuar movimientos motivados, coordinados en di­
··'1
.) rección al objeto, existe, en realidad, siempre (¡y también aquí!) una ac­
ción», lo que resulta evidente en la actividad de poner en marcha el coche
.. y de circularnl. También el «zigzaguear de un borracho», aducido frecuen­
f:\
"1
!! temente como ejemplo de «no-acción», es -añade ROXIN- un intento (pro­
bablemente apenas consciente y sólo más o menos exitoso) de andar. luego
i es una acción y no un simple desarrollo causal proviniente de la esfera so­
i
!f.
mática; la acción quedaría excluida únicamente cuando los movimientos
del borracho dejaran de mostrar una referencia al mundo exterior2!l9.
¡
"
ROJaN insiste rn que el concepto de acción que defiende es capaz de
I acoger todas las anteriores formas de acción, sin necesidad de acudir al
I criterio de la «finalidad inconsciente». y ello es posible «porque mientras
que tengamos que ve~ con actividades de adaptación del aparato mental a
circunstancias y hechos del mundo exterior, existe una exteriorización de
la personalidad; (y) la personalidad no se deja reducir a la esfera de la
,1
conciencia lúcida»l6O. Tanto los automatismos y reacciones espontáneas,
como los estados de violenta excitación emocional y de embriaguez pro­
t\
funda, constituyen. pues, según ROJaN, acciones, porque todos estos su­
puestos representan respuestas del aparato anímico-psíquico al mundo ex­
terior. Sin embargo, la causación psíquica, como se da, por ej., en los mo­
vimientos de una persona durmiendo provocados por sueños, no se
,I configura por sí sola como acción, porque aunque en ellos hay una deter­
!¡ minación psíquica «DO entran en el mundo real como exteriorizaciones de
la personalidad», pues no implican una adaptación al mundo exteriorUiI ;
piénsese, por ej., en el caso del marido que al tener una pesadilla en sus
sueños golpea con el brazo a su mujer y le produce alguna lesión. En cam­
bio, ROXIN afinná la calidad de acción, con la opinión dominante en la
doctrina, respecto a las actuaciones llevadas a cabo en estado de hipnosis,
lS1 AG Kappeln, BA 3 (1965), 31.
,.. Ibidem.
'" op. cil., p. 158.
]jp Ibídem
,.. Op. ciL, p. 157.
"" Ibídem.
72
#~ .­
•_ _ _ _. i · . . . . ·
1
r las acciones durante el sueño, una adaptación al mundo exterior. Como la
ejecución de órdenes hipnóticas -dice ROJaN- tropieza con una «barrera ¡':j;
en el carácter» en la persona del influenciado, de modo que actividades ;:::::
ajenas a su personalidad -como la sugerencia de un delito- no se llevan a
~
cabo por la persona ni en estado de hipnosis, resulta posible su inclusión 1\\::;
en la esfera de la personalidad, independientemente de la problemática de
la conciencia, y, naturalmente. la responsabilidad es cuestión aparte262 • >~
::-'.:::
;:::;­
Como se ha visto, el concepto de acción defendido por ROJaN propor­
ciona UD concepto general para todas las formas de apariencia del com­
portamiento delictivo, pero renuncia. como reconoce ROJaN, «a buscar la
unidad terminológica en la unidad del substrato material (arbitrariedad,
corporeidad, finalidad, no-evitación, etc.). Las formas de apariencia de la r~
.:....
exteriorización de la personalidad son muy variadas y encuentran su pun­
to en común únicamente en que se pueden imputar a la esfera psíquico­
:::::
moral del hombre. Por ello. la caracterización como exteriorización de la :;' ~::
personalidad no ofrece ninguna definición, de la que se pudiera deducir 10
:[::.;
que es una acción»263. La distinción. pues, entre acción y.no-acción no tie­
ne lugar «a primera vista», sino sobre la base de criterios normativos. ~~~:~
,::".:
...•
~.' :
\.\'\
X. LA TEORÍA DE LA EVITABILIDAD INDIVIDUAL .. .. -.
:.;..
EIi el homenaje a Hans Welzel cqp motivo de su 70 aniversario, JAKOBS
~{
desarrolla un concepto de acción, en el que sustituye la finalidad por el re­ f:¡
quisito de la evitabilidad y la configura como la producción de un resulta· ';'-,
do individualmente evitable264 • JAKOBS parte de la base de que a la norma, ~:./,~:'
como pauta de comportamiento para el autor potencial. sólo le resulta al­
canzable aquel comportauliento que la persona desarrollaría si estuviera
motivada para ello. Pero esta frase condicional no se dirige a la probabili­
dad psicológica o a la oportunidad de un comportamiento determinado, ni
a la rectitud normativa del comportamiento, sino que es puramente hipoté­
Ij
tica. En este sentido, un comportamiento es evitable Ji el autor, de haber :t~
tenido un motivo para evitarlo, hubiera podido evitarlo realmente: así, por
ej., un automovilista que circula a 70 kilómetros por hora por el interior de
", Ibitknl
lO' JAKOBS, Gilnler, .Venneldbares Vemallen und Slr.l.frcchtssystem. (Comportnmiento evita·
ble y sislema juñdico-penal), en Fesuchrift fii.r Weze~ Berlin.· 1974. pp. 307 ss. En este trabajo,
1I
JAXOB' mleaJa probar la tesis de que el planteamiento cibemtti.:o proporciona. COI! el elemento de
la eviJabilidad, el .:oncepto de acción adecuado a la función de la norma.
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73
11
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i/
;: ;~~ una población puede evitar este comportamiento, y no tiene ninguna im­ son omisiones, como los reflejos, cuya evitación requiere - si es que es pa­
::;~ portancia que aquél esté completamente desinteresado en un modo de .con­ sible- un esfuerzo del miembro del cuerpo que reacciona. En cambio, si la
::::= ducir más lento, por ej. por no conocer la prohibición de circular a dicha reacción se.produce tan rápidamente que no queda tiempo para su influen­
veloCidad o por no re.,gir la prohibición para el trayecto por el que circula, o ciaci6n mediante la motivación, no procede la evitabilidad de la reacción,
simplemente porque es indiferente a las ñOIIIiaS de tráfico en ausencia de la luego no habrá ni acción ni omisión27o •

II i
.':';" ~ I
i
policía; en todo caso, la posibilidad de una evitación sístemiÍticaestá al al- ·
cance de su motivación 26S • Este concepto de acción abarca «toda actividad
final, toda omisión consciente y toda actividad u omisión individualmente
culposa»~. Además, añade JAKOBS que mediante la detenninación de la
Más recientemente, JAKOBS trata de nuevo el problema relativo al con­
cepto de acción en su manual271 , dentro de un extenso apartado que lleva
por rúbrica «la acción como producción de un resultado individualmente
evitatlle», y que vaya intentar resumir en estas Illtimas páginas del pre­

I
posibilidad de gobierno como decisiva, el concepto de acción no se orienta sentetrabajo dedicado al concepto penal de acción.
según los elementos positivos del comportamiento (por ej" la voluntad, la
JAKOBS advierte desde un principio que, en realida!i.. «acción» es una
conciencia, la causalidad) sino, siguiendo el objetivo de la norma de conse­
caracterización equívoca de lo que se quiere tratar, ponlúe más bien se tra­
,Ii
:.,. j l
guir la evitación de determinados comportamientos, según las condiciones
de la posibilidad de evitación; luego ",la interpretación de la norma como
pauta de comportamiento abarca también el objeto de valoración en las re­
ta de saber qué es uf¡ sujeto, qué es el mundo exterior para el sujeto y cuán­
do la conformación del mundo exterior está vinculada al sujeto, esto es,

~.:-: il'
acciones que se producen de modo inconsciente (por ej. automatizado) o cuándo le es imputable272 • Yes función de la imputacióq) ndividual, dice
sin querer (por ej. en detenninadas situacione!l de pasión),,267. JAKOBS, el posibilitar una distanciación lo más completa posible del autor.
«En esta solución -añade- no se desatiende el estándar: él detennina los
Formulado para los delitos de resultado, el concepto de acción, dice
JI! JAKOBS, no depende de la voluntad dirigida al resultado (acción final en
elementos de la imputación objetiva (comisión referida al garante, riesgo
lícito, principio de confianza), ello, sin embargo, al lado. no en vez de la
}j ! sentido estricto), ni de una final'idad exterior dirigida al resultado (sin una individualización»nJ. JAKOBS entiende que la garantía individualizante sig­
voluntad acompañante), ni de una finalidad interior o exterior no dirigida
::~:j \j
al resultado (la culpa), sino únicamente de la posibilidad de influenciar el
nifica que las normas jurídicas son siempre el motivo dominante, y lo que
'1 resulta en cada persona individual, a raíz del motivo dominante, depende
}~ iI comportamiento mediante una motivación dirigida a la evitación del re­ de su capacidad individual de dirigir su colIlPortarniento. Si fracasan las
sultado 268 • Por ello -añade JAKOBS-, la escala flexible de graduación de la
: ¡~¡

posibilidades de dirección individual del compOrtamiento, si la persona re­

participación del «yo» desde la ·acción consciente hasta el reflejo rotuliano
no puede obligar -por lo menos para el concepto de acción- a llevar a
cabo delimitaciones valorativas, porque en el ámbito del concepto de ac­
ción no se trata de la relación del sujeto con el resultado, sino de la rela­
ción del sujeto con las condiciones de la falta de producción del resultado,
y esta relación es aguda269 • Así, existen comportamientos (el movimiento,
el reposo) que pueden influenciarse por motivación; y los comportamien­
aliza inevitablemente (ni de forma culposa) un resultado (por ej. un homi­
cidio), falta una expresión individual de sentido~· .falta una visión del mun­
do no conforme al derecho y la norma no se encuentra infringida. Y en
ello, el comportamiento -dice JAKOBS- no se vuelve «expresión individual
de sentido» mediante la existencia de unas características psicológicas en
sí mismas, sino mediante el acuerdo sobre qué es un sujeto y cuándo es

11'
resporu;able para los resultados de su organización; no se trata, por ello, de
tos que en el caso de una motivación dominante de evitación se «arregla­ un problema de la psicología, sino de la teoría de la imputación274 • Hay que
rían» en el ámbito de la .motivación son acciones, como por ej., la activi­ excluir; por tanto, del concepto de acci6n, la dirección de la motivación,
dad inconsciente de frenar en una determinada medida ante.la iluminación mas determinar la dirección del comportamiento siempre según las faculta­
!:::! repentina de las luces de freno del coche precedente, mientras que los des individuales del autor, porque «ÚD.Í.carnente así se puede garantizar que
comportamientos que no requieren únicamente una actividad motivadora,
~l:j~
:j ,., lAXOOS. op. CiL, p. 308.
no fbidem .
m JAKOBS , GDnler, Srrofrochr. Allgemeiry., Teil-Dio Grundlago. und die z.ur<chmmgsloh,.
166 lAXORS, op. CiL. p. 308. (Derecho penal. Parte General: los fundamentos y la docrrina de la lmputación). 2' ed., BerJin. 1991.
¡·::l .., Op. eiL, p. 310. ;m Op. CiL, p. 137.

(j ,.. Op. ciL. p. 313.

... Ibídem.
m Op. cit.. p. 139.
11" lbidem.
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74 75
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 :;j ~~f,~
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la expresión de sentido del comportamiento sea en cualquier caso una ex­

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que se realicen prestaciones que presuponen un cuerpo sano, o que la im­ ;~:
presión de sentido del sujeto»27S. La acción, por tanto, es expresión de un
sentido, que consiste en la producción de un resultado individualmente im­
pericia excluye la expectativa de un comportamiento propio de U!Ila perso­
na con experiencia, también un defecto de las facultades cognitivas exclu­ \i~;:
prudente, y es individualmente evitable el resultado que no se producirla si
i:t
l

ye la expectativa de un cálculo correcto (...). Desde el punto de vista del.

concurriese un motivo dominante dirigido a su evitación. Derecho penal, lo único que es contenido de la expectativa es que la nor­ f :;
Es importante recordar, antes' de continuar con la teoóa de la evitabili­ ma constituye la motivación dominante, ya que el fin de la pena es el
dad individual de JAKOBS, que en el marco de las teoóas funcionalisras, en mantenimiento de la fidelidad al ordenamiento jurídico»280.
!i
el que hay que ubicar a este autor, el fin esencial del Derecho penal no Según la teoóa de la evitabilidad individual hay que distinguir entre la ~~?
.; : .
está en la protección de bienes juódicos, que es la opinión dominante en "dirección de los impulsos» y la "dirección de la accióil»; entre el auto­ .. ,
I
I
la doctrina, sino en la protección de las normas penales. Según este punto control del deseo de realizarla acción (el movimiento corporal) y el auto­ ~ '~:;
I de vista -funcionalista-, que concibe a la sociedad como un sistema de in­ jj,::
control del movimiento corporal.
teracciones, la dañosidad social del delito (concepto material) viene dada fu::
Pues bien, sólo el control del propio movimiento corporal entra en con­
'il porque éste exterioriza una «infidelidad del autor al ordenamiento juódi­
CO», cuestionándose así la vigencia de la norma, y, al mismo tiempo, con sideración a los efectos de la acción. Así, incluso las situaciones que redu­
cen seriamente la libertad de decisión no excluyen la acción. Por ejemplo,
;!:<
\1 la realización del delito se defraudan las legítimas y necesarias expectati­
vas que la sociedad tiene respecto al comportamiento de todos sus inte­ en el curioso caso del «sastre de Hamburgo» utilizado por ROXIN, y al que ~: :
'1
",

antes me he referidol81 , es necesario no plantear la cuestión de si el autor

¡¡
•t grantes. Por ello, la pena debe ser necesaria para el mantenimiento del or­
den .social 276 y cUIpplir una finalidad de prevención general positiva, es en el caso concreto pudo o no controlar su impulso, cuestión que pertenece
al ámbito de la motivación (dirección de los impulsos) y que corresponde
:i::::
j; ~:

n
t,
decir, con efecto en toda la colectividad, pero no a través de la intimida­
ción, sino mediante una ratificación de. la confianza de la sociedad en la
vigencia de la norma quebrantada por el delincuente, y del orden juódico­
tratar en sede de culpabilidad. Se trata de saber si el movimiento corporal,
como tal, era evitable (ámbito de la dirección de la acción). La pregunta
que surge a continuación esJ a siguiente: ¿cómo se sabe si era evitable ?
b·
h
~r~
penal en general277 • El propio JAKOBS, al tratar el problema de la acción, ::\,
,'1 aclara que "en la solución por la que se opta aquí, lo ilicito ni es la pertur­ Desde luego, dice JAKOBS, en la evitabilidad no se trata de que el autor :/;

i
bación del conjunto de los bienes jurídicos (como para el concepto causal
de acción), ni la perturbación de la seguridad de los bienes jurídicos
:Il"1
:
(como para las teoóas orientadas de modo causalístico), ni solamente la
I infracción de roles o del estándar (como para el concepto social de ac­
ción), sino una objetivización de una actitud falsa frente a la nOrmID)218.
pueda percibir que la realización de la acción está prohibida en sí (delito
de' acción, tentativa) o por sus consecuencias (delitos de resultado). La
evitabilidad es independiente de la 'cognoscibilidad de una regulaciónju­ iri
rídica. y debe serlo «porque la cognoscibilidad de la norma jurídica. no ~~:~~
contribuye nada al poder del autor de provocar o no provocar algo, sino ~;!
1 ~'t',1

En otro reciente trabajo, dedicado al concepto de acción 279 , JAKOBS ha sólo le proporciona al autor fiel a la ley una buena razón de emplear su t~
afmnado con toda claridad que el Derecho penal no garantiza la seguri­ poder en evitar lo prohibido (lo mismo que para obedecer lo exigido): la ¡;~;
dad de los bienes jurídicos, como ocurre en el Derecho civil a través de la cognoscibilidad del derecho pertenece a la dirección de la motivación, no ~.;. ,

obligación de reparar el daño ocasionado, sino 'la vigencia de la nonna. a la dirección del comportamiento»282. La evitabilidad, pues, no depende
«De la misma manera que un defecto corporal excluye la expectativa de de que el autor haya tenido conocimiento del c¡¡rácter delictivo de la ac­ ¡:¡.:
ción, ni tampoco de la cognoscibilidad de ,dicho carácter delictivo.

~
JAKOBS, como se dijo, propone que la evitabilidad se determine con ayu­
l7S J""08S, op. ciL, p. 140. da del método hipotético, en los siguientes términos: si el autor hubiera teni­
". J""OBS, «El principio de culpabilidad» (lIaduccíÓtl de Manuel CANoa Mw"l, ADPCP, ' do el motivo dominante de evitar una determinada acción, hubiera tenido ;:::.:
1992 (septiembre-diciembrel, p. 1052.
m Cfr. JAKOBS, Strafreclll. cíL, pp. 6 ss.
171 Op. cit., p. 140. 110 Ibidem; v., sobre el concepto de «expec1.8lÍv"", LUHMANN, Nildas, RecJussoziolog ie , 1987,
Ki
:¡;:;
no JAKOBS, «El conceplO jwfdico-penal de acción» (lIaduccción de Manuel Ci.NcIO MalAl, pp. 55 ss. ¡;j~;
texto mecanografiado de la conferencia pronunciada en el Seminario de Derecho Penal del Colegía '" V., supra, nota 245.
Universitario de San Pablo (CEU) el 11 de mayo de 1992, p. 24.
m JAKOBS. Strofreclrl, p. 140. [¡¡l,;
76 77
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i )
(realmente) la posibilidad de evitarla2!3, Por tanto, el motivo, sencillamente, dría considerarse como prototipo de no-acción, en el que el autor, como
consecuencia de un fuerte empujón, golpea a un niño y lo lesiona (fuerza fí­
~~ se supone; cómo llega a surgir no interesa en el ámbito de lo ilícito. JAKOBS
. {
pone entonces el siguiente ejemplo: si alguien tira tejas desde un tejado sobre sica irresistible); en este caso, el autor, aunque hubiera tenido el motivo, no
1 I
. ~ una vía, puede evitar la acción «tirar tejas sobre una vÍll», y ello con indepen­ lo hubiera podido evitar. Veamos otro ejemplo: una persona en alto grado de
!~
dencia de si tira las tejas conscientemente, o si no es actualmente consciente ebriedad conduce un coche y provoca un accidente luego de circular un ki­
V! : ~.;

~. ~

de que ahí donde tira las tejas existe una vía, o si las tira automáticamente,
sin la participación de la conciencia; para la evitabilidad da igual que el au­
lómetro2J!6; en este caso eS muy probable que el ebrio no podía dominar su
impulso de conducir (problema sobre el autocontrol de los impulsos) y que
. ~

no tenía capacidad para imaginar lo que podía ocurrir, Sin embargo, tam­
1
~
~

tor, en realidad, no esté interesado en tirar las tejas sobre la vía, o que le sea
igual, por ej. por no estar prohibido o porque el autor no conoce la prohibi­
ción o ésta no le interesa. La acción resulta inevitable, sin embargo, cuando
bién aquí·la acción del autor es evitable, pues si hubiera tenido la capacidad
de inhibir su impulso, hubiera podido no hacerlo (no conducir),
~
., el autor no percibe que ahí donde tira las tejas se encuentra una vía; entoDCes El concepto de acción como produCción de un resultado individual­
~ ,1"..
~
~
el autor sigue realizando la acción «tirar teJas», mas no la acción «tirar tejas mente evitable, dict; JAKOBS, es el concepto general para el comportamien­
j sobre una ví8». Por ello, dice JAKOBS, cuál sea el contenido de una acción de­ to doloso y el culposo (individual). La percepción de la realización del
1 ¡!' . pende de la facultad de percepción, en cada caso, del actuante2l". Y aclara a comportamiento y, eventualmente, de sus consecuencias (caso de que me­
4 I I continuación que si bien la acción se define como la producción evitable de die dolo), o la cognoscibilidad individual (caso de que medie culpa), for­
.~
',' un resultado, hay que tener en cuenta que no se trata de la producción de re­ man parte, como condiciones de la evitabilidad, de la acción y, por tanto,
J[
~
~
sultados en el sentido de los delitos de resultado (¡también se actúa en la ten­
tativa!) y tampoco necesariamente de la provocación de un hecho tipificado,
de lo ilícito, por ello, añade JAKOBS, en el ámbito del dolo no existe dife­
rencia frente al concepto final de acción, pues únicamente se ha desplaza­
~ ~ sino de todos los movinúentos corporales perceptibles en sí y de sus conse­ do la vista desde la finalidad en dirección ala realización del resultado a
~ ~
Q
~
cuencias, si éstas son igualmente' perceptibles2&5, las condiciones de la evitabilidad2l1.
.~ Queda claro, por tanto, que los probleT1UlS de control del deseo f!O for­
.,
".\
Como ya.se ha dicho, para IAKOBS la imprudencia es evitabilidad indi­
man parte del problema de la acción; si acaso de la culpabilida.d."Por ello,
vidual: una persona sólo se comporta imprudentemente si para ella mis­
il
.~
.",')
1
en el caso del «sastre de Hamburgo» difícilmente se podía excluir la acción,
como así lo entendió correctamente el tribunal de Hamburgo, pues el autor
ma, y no para algún tipo de persona ideal, era' evitable la consecuencia de
la que se trata, y son evitables las consecuencias cognoscibles, «sólo que
1.
sí pudo dirigir su comportamiento; la eventual imposibilidad del control del
~ ,'r1¡
en los supuestos de hecho jurídico-penaImente. relevantes lo importante
impulso ~eseo-- se debe tratar, pero en otra categoría dogmática, esto es, en .no es conocerlas (en ese caso, el. autor imprudente se convierte en autor
D la culpabilidad. Se trataría, muy probablemente, de una especie de trastorno dolOSO) sino evitarlas (. ..) (pues) lo que no se puede evitar no está dispo­
~ t~ mental transitorio, que aunque sin llegar a tener, por lo general, la suficiente nible a la motivación de una persona»188, Se pregunta entonces JAK-OBS:
A
0 i intensidad como para gozar del carácter de eximente, sí puede suponer una
capacidad disminuida de motivación en el autor, con efecto atenuante de la
¡ pena. 1..0 mismo ocurrirá en el caso del autor que, cuando observa que otro
216 V., supra, Dota 147, y Ro""" Srrafreclu, p. 156.

*
~
~
~
.~
~

d
¡

:.¡

.!
i va·a matar a su hijo, toma instintivamente una pistola que tiene a su alcance
y mata al agresoL En estos dos casos, si el autor hubiera tenido el motivo
hubiera podido evitar la acción: en el primero, hubiera podido no morder a
la víctima, y en el segundo, hubiera podido no disparar. Naturalmente, en ¡;
m J AXODS,
... JAXOBS,
op. ciL, p. 14L
cEI conceplo jUrfdiarpeDal de acci60., ciL, p. 12. T~Dgase en cueDta que JAJ<OBS
(igual que OIros .ulo~S, como, por ej., FRISO\, GRONWAID, KIm>HJ.USER, ete.) se apartB radicalmen­
te del punlo de vista defendido en la dogro'lÍca tradiciooal del dolo, al eotender que hay dolo
(eveD1Ual), cuando ..el 8IIlar juz,a eo el momenlO de la acci60 que la ~aliz.aci6n del tipo penal
como cooseeuenci. de la acci6n no sed ímprobabl"" (Strafrec"~ p. 271; sob~ el grado de proba­
~ li" este último caso, aunque no se pueda afirmar la inevitabilidad de la acción, ~., bilidad. v.p. 216; cfr. I4mbi!n ""ob~ el trIIwruenlo de las alleraciones voüóvas y cognitivas- , !ni­
j se podrá excluirla antijuricidad al concurrir una defensa necesaria Como
~.

l
ducciÓn de M' del Mar Dfaz Pita. ADPCP 1992, enenrabrU, pp. 213 ss.l- Por su pano, FRISCII con­
.idoca suficieDle p"'" el dolo que el aulor haya tenido conocimienlo de que su acción realiza UD
~ puede verse, estos dos casos son bien diferentes a aquel otro caso, que po­
0 riesgo jurídicamen\e desaprobado (VoT>a14 und Risiko, K6ln. 1983, pp. 118 ss.; cfr., en seotido
~ nnálogo, l<.JIroHAuSER, U., cDer vorsalZ a1s ZurechnuDgskntcrium», 'ZStW 96 -1984--, pp. 21 ss.l.
~

,f
G
¿
Dl op. ciL, p. 14 \.
,.. /bit/em.
Como puede verse, CSla Dueva concepción 'deI dolo ptCSciDde del elemento volitivo o, si se quiere.
del elemeDIO cogoitivo se induce la exis\eocia de un. volunUld de realizar el tipo penal. La SeDIen­
cía del «caso de la Colza»; de 23 de abril de 1992, continuando l. línea iniciada en la del .caso

I
,., /bU/en. BullÓ», de 27 de diciembre de 1982, sigue un punto de vista muy próximo al M\eríor.

78 79

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:11
.¡' p
a·
f·
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¿qué ocurre con lo evitable que no fue reconocido (imprudencia)? La res­ correspondiente de omisión como falta evitable de evitación de un resulta­

puesta es fácil, dice JAKOBS, cuando el autor se comporta de manera indi­

ferente frente a una consecuencia y por ello no se preocupa de si se produ­ ;1
~~
do, se puede formular un concepto general de la acción que engloba en el
"

saldo del resultado evitable, en cada caso, lo común entre la acción y la

!!
ce o no, pues la propia falta de reflexión es una toma de postura, que con­ 'p
omisión»293, Da igual, por ej., que alguien provoque de modo evitable la ::.¡¡
f
siste en despreciar aquello que no se tiene en cuenta; por ej., el conductor .l" muerte de otro o que no prevenga, de modo evitable (dolosa o culpasamen­ :~~
que no advierte que está superando la velocidad máxima permitida, por­ ~~ ::~:
te), las condiciones suficientes para producir la muerte, existentes de otro
I que en realidad le da igual si la está respetando o no, expresa a través de mod0294 , La obtención de I/n concepto gelleral común es posible porque se ~:j
. ;¡.

!I
su comportamiento que la regulación relati va a la velocidad carece de' im­ trata de realizar l/na atribución y, evidentemente, también en la omisión ;:.::
",
portancia. atribuyendo más importancia al motivo que lo lleva a actuar
que al que le obliga a no rebasar cierta velocidad289. Algo más difíciles de
f,: tiene lugar la atribución de un suceso a UD ser humano; atribución, recuer­ ·;t
.?,. da JAKOBS, que no se hace a cualquiera que pudiese haber evitado el resul­
resolver son aquellos casos, añade JAKOBS, en los que al autor yerra por tado, sino exclusivamente a una persona esencialmente implicada. esto es,
!/ descuido a la hora de realizar su comportamiento, es decir, no le es indife­ t
al garante29S • Denominación esta última que, según JAKOBS, «no es más que :.:.

~ t
rente lo que ha hecho, incluso lo lamenta y lo retiraría si pudiese; JAlCOBS t un nuevo nombre con el que se hace referencia a un segmento de aquel
::::
::?:
pone el ejemplo de un conductor que, distraído por un cartel fascinante,
no set¡.~a en UD paso de peatones y lesiona a UD peatón. En este caso, que
denorrllna de «deficiencia del sujeto», dice JAKOBS que el autor estaba ¡
,iámbito que hemos esbozado para el delito de comisión bajo el rótulo de
imputación objetiva: quien omite la salvación ante un peligro sólo respon­
de si su abstención es determinante»296. Parece, pues, que para JAKOBS la
~:
.:-:.
:

erróneamente motivado al admitir la distracción, cognitivamente incom­ ~ .:.:.

posición de garante sería un criterio más de imputación objetiva.
patible con la prot~cción del peatón290. ~

í. Finalmente, voy a referirme a lo que JAlCOBS llama «problemas límite», (~

Pero en la concepción de lAKOBs no sólo quedan englobadas las accio­
nes culposas en el concepto de acción, sino también los hecMS omisivos:
«También los delito's ' de omisión presuponen una evitabilidad, natural­
mente con referencia contraria a la motivación y al movimiento corporal
frente a la comisión: en la comisión lleva la situación de estímulo cons­ ,,I 1
ciente o inconsciente al desarrollo de un motivo para el movimiento cor­
{
poral y éste produce el resultado; en la omisión se 'produce el resultado
que no se hubiera realizado si el autor se hubiera motivado para la evita­
ción y hubiera llevado a cabo los movimientos corporales necesarios. Del
mismo modo que la evitabilidad es, en la comisión, el dolo o la culpa re~
ferente al propio comportamiento, también en la omisión la evitabilidad
está vinculada al pro.pio comportamiento»291. Para JAKOBS, acción y omi­
sión tienen en común ser modos de comportamie,nto del hombre: en la ac­
ción existen un motivo y un movimiento corporal de más (el autor ha pro­
I.¡ vocado algo prohibido, mas hubiera debido omitirlo), mientras que en la
omisión faIta un motivo y un movimiento corporal (el autor no ha produ­
:' cido algo exigido, mas hubiera debido actuar)292.
,! Por consiguiente, concluye JAKOBS que «según el concepto aquí emple­
"
ado de acción como producción evitable del resultado y "Según el concepto
'. que se presentan en la aplicación de la premisa: «si hubiera tenido el moti­
(.
! .::::
vo hubiera podido evitar la acción», En primer lugar, JAKOBS, en clara di­
tí­ vergencia con la teoría dominante, excluye la acción cuando el resultado
,
se ha producido de modo inevitable, esto es, sin que el autor lo baya que­
rido y sin que sea consecuencia de su imprudencia; por ej., el autor dispa­
i::;:.!
ra un arma. evitablemente tenida como descargada, hacia unos arbustos, y
j~
•.. .
lesiona a una persona que ·estaba ~ oculta, cuya presencia no esperaba.
de modo no evitable. En este caso, dice JAKOBS que el autor actúa en rela­ ti
!....
:..;.
ción con la actividad de apretar el gatillo (acción dolosa) y en relación con
el disparo (acción culposa), y, en cambio, no actúa en relación con la le­ ;:':
sión de la persona297 . Evidentemente, al no estar alcanzado este resultado
ni por el dolo ni por la culpa, el hecho no es punible. Pero lo novedoso del ~ :::
punto de vista de JAKOBS no está en esta última solución, pues es claro que
:)
no puede haber delito sin dolo ni culpa, sino en la exclusión de la acción
~
¡ en estos supuestos de falta de dolo y culpa. que no son otros que los lla­ :::::
l' mados comúnmente de «caso fortuito» . Supuestos que en el esquema clá­ ::::
sico de la teoría causalista sólo se pueden resolver en sede de culpabili­ .:-.
dad, después de haber realizado el esfuerzo de comprobar la relación de
!:!i
"" op. ciL, p. 143

'" lAIC08S, «El cOnCCplQ juódictrpenal de acción», p. 13. ,.. ¡b,d.m.

". l/>iMm.
,., JAXOBS, cEI conceplQ jurldico-pcnal de acciól\>O, p. 17.

I
lO' lAIC08S, Slrafrechl, p. 142.

,.. Op. CiL, p. 18.

m lbiflem.

lS1 JAKODS, Slrafrechl, p. 144.

80 81
--
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 ¡.!;
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..... ..._ - - - - - ­
,
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'n ¡,r-.
causalidad, la ausencia de causas de justificación y la capacidad de culpa­ ~' to, que, por ej., el ingeniero diseñador del automóvil no cumpla con las re­

bílidad. JAKoBs,en el caso con el que ejemplifica, diría sencillamente, en

:·r glas técnicas establecidas en materia de seguridad, en cuyo caso sí habrá

·t~
el primer nivel de análisis (tipicidad), que no hay acción jurídico-penal­ creado con su acción un peligro jurídicamente desaprobado y podrá ser

II .
~n
mente relevante, porque -el autor obró sin dolo ni culpa, y aquí se acabó
. todo el problema.
punible por el delito culposo, e incluso por el doloso, .de apreciarse dolo
eventual, para lo que bastariacon verificar que aquél tuvo conocÍllÚento
de dicho peligro (concreto). Según JAKOBS, laimputaci6n objetiva no se
. \

~ ,
En su reciente trabajo sobre el
concepto de acción, ha afirmado JA­ suma a! concepto de acción, sino que «acción sólo es la causación imputa­
KOBS, profundizando en sus ideas sobre la acción, que la «toma de postu­
.\ ; r; ra» o (,expresión de un sentido» que requiere el concepto de acción sólo
puede comprenderse como proceso comunicativo, y «la representación
ble; sin ese factor normativo, considerando sólo el proceso bio-psicológi­
co, lo que acontece pertenece al ámbito de la naturaleza, y ésta como tal
carece de relevancia jurídica. Sólo si la acción se entiende no como ele­
subjetiva del resultado sólo es relevante en el plano comunicativo, y (<la mento natural en el ámbito de la imputación, sino como concepto que, a

r
representación subjetiva del resultado sólo es relevante en el plano comu­ su vez, se halla determi:nado por la imputación, la acción se convertirá en
nicativo si está basada en un esquema de interpretación comunicativa­

II
:::;, Ir
mente relevante»19I; por ello, añade JAKOBS, los esquemas interpretativos
construidos de un modo infantil; los que tienen en consideración fuerzas
sobrenaturales 299 , y otros similares, no caben en el contexto de lis-accio- '
lo que debe ser: una toma de postura relevante en el plano comunicacio­
na!, una expresión de sentido comunicativamente relevante»302. Concluye
entonces JAKOBS diciendo que la discusión que actualmente se está produ­
ciendo acerca de la relevancia jurídica de la causalidad (imputación obje­
:.:\\ 1I nes socialmente relevantes, y «no siempre que una persona crea una con­
:.:.: i· dición de un resultado, aunque 10 haga queriendo su producción, previén­
tiva) no es sino la prolongación o precisión de la discusión relativa al con­
cepto de acción303 .
::t ;: dola o siendo ésta previsible; ello le puede ser atribuido como su toma de
La teoría de la imputación objetiva304 se encuentra acroalmente en un
:0": 11 ' postura o expresión de sentido. Al contrario, esa atribución sólo se produ­
momento dinámico. No sólo no ha concluido aún la discusión sobre los
?~ . ce si el comportamiento de la persona se entiende como condición deter­
criterios que han de permitir excluir la imputaCión objetiva del resultado a
minante, y no sólo fortuita, del curso que lleva hasta el resultado»3oo.
.t j la acción del autor, sino que incluso se pueden hoy distinguir distintos en­
Pero, además, otro aspecto igualmente novedoso en la doctrina del
~;..t
foques de dicha teona, como por ej., el de RoXIN más conocido en nuestro
punto de Vista de JAKOBS es el que se refiere a la relación entre la acción país, que, como es sabido, deduce los criterios de la imputación de la na­
propiamente dicha y la imputación objetiva. En efecto, en divergencia turaleza de las normas y de su finalidad protectora de bienes jurídicos, y
:? 'j
igualmente con la teoría dominante. JAKOBS parece llegar a la conclusión el de JAKOBS, que los deduce del fin y función ~ocia! del Derecho penal.
de que sólo hay acción cuando hay imputación objetiva. Así, JAKOBS argu­
{:
r': I' ¡~ menta que de la complicada red de condiciones de un suceso el esquema
En cualquier caso, la acción debe haber creado \In peligro desaprobado,
pues de lo contrario se excluirá la imputación del resultado y toda respon­

I
social de interpretación destaca ciertas relaciones corno determinantes, sabilidad penal, con independencia de que concurra dolo. Así, por ej., si

mientras que en las demás relaciones, aunque se pueda afirmar la relación un cirujano realiza una operación a su paciente, de acuerdo a la lex artis y

de causalidad, no se podrá afirmar la creación de un riesgo desaprobado. estando indicada, produciéndose no obstante la muerte, y coincidiendo

ti Los ejemplos que pone son claros: el del ingeniero que diseña un automó­
vil y el del constructor de una carretera; los comportamientos de ambos
sujetos son causales, desde un punto de vista natural, de los accidentes
Ir~" este resultado con la voluntad del cirujano de libr.arse de ese paciente, por

tratarse de su peor enemigo, aquél habrá obrado conforme a derecho y es­

tará exento de toda responsabilidad, lo mismo que en los casos menciona­
~
¡n que se producen, si bien no se los puede considerar como acciones de ma­
tar, independientemente del aspecto subjetivoJ01 • Otra cosa es, por supues­
".
t
It ,·
dos por JAKOBS del ingeniero que diseña automóviles y el constructor de
carreteras. Esto significa, en definitiva, que la tipicidad presupone la con­
\:\)1 ji
29. uEl concepto jurfdico-penal de acci6n., p, 15.
:): m Piénsoso. por ej., en el famoso caso en el que el autor utiliza conjuros y rezos para procurar "" lbidem.

::::: la mue~ de otro. o en el del" supersticioso, que quiere producir la muene de una persona colocan­ ,., Falta esta noUt

do un zapato de propiedad de ésta en el ataúd de un difunto que van a enterrar. lOO v , el reciente y valiosos trabajo de Ycsid REv!!s ALVARADO sobre los ''Fundamentos le6ri·

.,::¡ )OQ lbidem.

cos de la imputaci6n objetiva", en ADPCP, 1992 (septiembre-diciembre), pp, 933 ss., que nO es
sino un adelanto de su mooognfta sobre la imputaci6n objetiva, acroalmcnle en prensa.
"" Op. ciL. p. 16,
:::.: 83
82
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dad). Ahora bien, es cierto que en la concepción de JAKOBS aparecen
currencia de un peligro juridicamente desaprobado; sin este requisito ya
ftmdidos distintos elementos: la acción, la imputación objetiva y el crite­
r~: COIl­
no es posible apreciar delito culposo alguno y la eventual concurrencia de ;::::;
I rio individual para la determinación de la exigencia del deber de cuidado. ,.
¡ dolo es irrelevante, por tratarse de UD peligro aprobado o pennitido. En
I realidad, se puede afIrmar que la única diferencia del tipo culposo, en re­ Por ejemplo, en el caso que JAKOBS utiliza del autor que dispara contra .f·,:
lación al delito doloso, está en la ausencia de dolo, o, como dice JAKOBS, unos arbustos y lesiona a otro, en el que niega la existencia de la acción

1) de lesionar al entender que no fue consecuencia de su imprudencia, es cla­

: ,1
que el delito culposo representa un problema de error de tipo evitable.
Como es sabido, tradicionalmente se han distinguido dos formas de culpa: ro que lo que le permite llegar a esta conclusión es la consideración de

~[ ¡::.:;.
la culpa consciente y la culpa inconsciente. Sin embargo, con el concepto que el autor no infringió el deber de cuidado porque, de acuerdo con su ; ~ ."

de dolo propuesto por JAKOBS (y otros autores)l°s dicha distinción desapa­ capacidad y conocimientos, no podía haber previsto el peligro de su ac­ [ :".
rece, pues es claro que si el autor conoció el peligro de SU acción (se re­ ción (criterio inaividual)301 y, por consiguiente, difícilmente hubiera podi­ ::'
1\ presentó la realización del tipo como no improbable), que es lo que se en­ do evitarla. Por ello, si no hay dolo ni culpa, como se dijo, tampóco puede ::
; 1
1, ::~:"
tiende en definitiva por culpa consciente (obrando el autor en la creencia haber acción; tan sólo la habría desde un punto de vista naturalistico. Esta
Ir de poder evitar el resultado o confiando en que no se va a producir), habrá tesis me parece peIfectamente asumible.
'::'..
11
1, obrado con dolo. Luego, la culpa -en el concepto de JAKOBS- siempre será En cambio, hay algunas afirmaciones de JAKOBS que me parecen más
;:~:::
inconsciente. De otro lado, en el delito doloso se distingue entre el tipo dudosas. Así, cuando JAKOBS dice que sólo hay acción si hay imputación ~~. '!
objetivo y el tipo subjetivo -en el sistema de la teoria de lo ilicito perso­ objetiva, habría que precisar que esta afirmación sólo se puede referir a la

nal-, porque hay una congruencia entre lo que el autor hace y lo que pien­ creación de un peligro desaprobado, punto de partida de aquélla. Es decir, ¡: :;

sa; distinción que l:!0 es posible en el delito culposo, si la idea de la distin­
ción es la de la congruencia, porque en el delito culposo no hay coinci­
dencia entre lo que el autor realiza y lo que sabe, al contrario, lo
característico del delitp culposo es la discrepancia entre lo querido y lo
hecho por el autor. JAKOBS, sin embargo, se aparta del punto de vista de la
congruencia y distingue también entre tipo objetivo y tipo subjetivo en el
delito culposo; el primero estaría integrado por la imputación objetiva106 ,
,: y el segundo por la posibilidad de haber conocido el peligro creado con la
acción1D7 • En el delito culposo, pues, el autor no sabía del peligro repre­
~ si el autor no crea un peligro desaprobado no puede haber en ningún caso ," r·
acción, que es lo que ocurre en los ejemplos antes mencionados del inge­
niero y constructor de carreteras, o en el del tío rico que emprende un via­
!\:,
je en avión, inducido por su sobrino heredero único, y muere, como éste ~\:
~;:::
esperaba por caerse el aparato. Pero, evidentemente, puede haber acción ,....:.
juridico-penalmente relevante, incluso puoibilidad, aunque no haya impu­
tación objetiva, si lo que falta es la concreción del peligro en el resultado
¡~.~'
que se produce (segundO nivel de an~sis); en tal caso, podría haber tenta­ ~~~.....(
tiva, de concurrir dolo. Por consiguiente, sólo si el autor se mantiene den­

sentado por su acción (error de tipo). pero debió conocerlo, de haber tro de un riesgo permitido se podrá afirmar la ausencia de acción, y, des­ r~

obrado con el deber de cuidado que le incumbía (evitable). de luego, la cuestión relativa a cuándo estamos ante un riesgo desaproba­ ~:::
... ~.
~ .:

La anterior distinción en el ámbito de los delitos culposos me parece do o ante un riesgo permitido, es de dificil apreciación, pues en toda k:
correcta, por cuanto que, en verdad, el problema de la imputación objetiva sociedad, y generalmente por razones de utilidad, se admi~n determina­ ::-.:;
~>;
es común a los delitos dolosos y culposos, luego la estructura del tipo, así dos peligro, como, por ej., los que derivan del tráfico rodado, ferroviario,
como la del delito, en ambas clases de delito, es'similar, y, por supuesto, aéreo.. construcción de reactores atómicos, coches, carreteras, etc., y, ~:: .
como es claro,.la sola creación de los mismos no los transforma en juódi­
en los culposos habrá que verificar previamente que el autor ha producido
camente desaprobados; al contrario, todos esos riesgos' son necesarios
~~~~
(causalidad natural) el resultado típico (condición objetiva de punibili­
para el desarrollo social.
¿Cómo se sabe si el orden jurídico permite o no un determinado ries­ :-:.:'
ti:
go? La respuesta puede que no sea fácil en algunos casos, aunque normal­

~1
,., V., supra, nota nD 278.
niEn el que hoy que preguotarse: primero, si la accIón constituye un peligro de...probado, y
segundo. si el resultado que se produjo es explicable por el nesgo croado por la acción (preguota ... El crilerio individual, preferible al criterio general u objetivo (seguido por Annin KAUF­
que s. responde coo criterios de la experiencia general). MANN Y JESCHECI<, enue otros), pues pennile una mejor prolección de los bieoes jurldiCOli, goza de 1' "

... Se trata de un lipo subjetivo en el sentido de que tiene que vcc con el sUjeto (no con la ac­ apoyo legal en nuestro CP, gracias a la referencia alas "circunstancias penonaJes del aulor" conle­
ción, como el tipo objetivo); pero DO se trata de: un problema de caráclCC p5icológico, pues lo que n
nida en el vigenle \eJl1O del arL 6 bis a), (referencia que se mantelÚa en el art. J3.t del Proyecto
hay que delerminar no es si conoció sino si pudo con<x:er (de haber obrado con el cuidado debido).. de t992). ' 1\:::

84
85 ¡\::¡
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.:! ' . __ . ,1.• __ . : __ .. . "

 ~?¡

F
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l j
J mente se podrá encontrar en el propio ordenamiento positivo, como ocu­ "
T•
.¿.
mente imputable al comportamiento del autor. Olía cosa es que el autor
~ rre en el caso característico del tráfico automotor, que aunque implica un I-~..
,[. haya obrado con conocimiento del peligro representado con su acción, en
~ riesgo elev.ado de accidentes se lo autoriza en función de las ventajas que ~. cuyo caso habrá dolo, o sin dicho conocimiento, en cuyo caso habrá un
:~~ . f,
produce, siempre dentro de los márgenes que la normativa vigente esta­ error de tipo. que ser.!: evitable y, por tanto, «la infracción será castigada,
r ': blece309• f;
;~~ ;'°t en su caso, como culposa» (si se considera punible la forma culposa del
~
Otra afumación de JAKOBS que me parece igualmente dudosa se refiere
" delito cuyo tipo objetivo realizó, por descuido, el autor), según lo estable­

~
f ..
a la relación entre la acción propiamente dicha y la imputación objetiva.
ce el art. 6 bis a), párr. 2°, CP, si el autor no conoció aquel peligro por DO
Según JAKOBS, como se ha visto, la acción está determinada por la imputa­
emplear el cuidado que sus capacidades y su conocimiento le hubieran
~
~~

ción. luego si f~ta ésta también faltará aquélla. Reconozco que la idea es i: permitido (culpa). e inevitable. si no podía haber previsto el peligro de
.,\ f,
, o~
interesante y que merecería una investigación aparte, pero me parece, en
una primera' aproJÚmación, que la imputación objetiva tiene una función

en la teoría del delito y la evitabilidad individual de la acción tiene otra.

'~ ¡~

t·
su acción (caso fortuito). Así, en el caso anterior podría ocllIrif que el au­
tor, aunque no tuviera conocimiento de su acción de lesionar; por creer
(erróneamente) que el arma estaba descargada, debiera de haberse cercio­
ij \ rado antes de disparar de que el BIIDa estaba descargada, por ser previsible
,¡ La imputación objetiva sirve para verificar la relevancia jurídica de la

causalidad 'natural entre la acción y el resultado en los delitos de

~.
l.
!:
la producción de aquel resultado (delito culposo); y podría ocurrir tam­
bién que, en realidad, el autor no tuviera razón alguna para pensar que el
resultl!4ollo, aunque es cierto que va ganando seguidores la idea de exten­

~:' :~ ,l·~
der los enterios de la imputación objetiva a todos los delitos, es decir, tan­
1I rifle estaba cargado, porque, por ejemplo, ya había comprobado antes que
to a los de resultado, entendidos como aquellos en los que la acción pro­

I! estaba descargado, siendo un tercero el que lo hiciera en un momento en

li que aquél se encontraba distraído, por lo que el autor inmediato sería en­
duce la lesión del bien jurídico mediante el daño ocasionado a un determi­ (
.~ .1 nado objeto,como a los de actividad, es decir, aquellos que agotan el tipo tonces un simple instrumento y el tercero sería autor mediato, de concurrir
'~':f !,. en la realización de una acción, que aunque evidentemente vulnera un de­ dolo.
~

J terminado bien jurídico, no produce resultado material algunolll. Pero, en

En realidad, la confusión de todos aquellos elementos en el concepto
cualquier caso, se trata de averiguar, a través de la imputación objetiva y,
de acción de JUOBS pone de manifiesto que este concepto ya DO cumple
J~ más concretamente, de su primer nivel de análisis, si la acción ha creado
-en JAKoBs-la función, a la que me refería al comienzo de este trabajo, de
1 ['k
~
un peligro jurídicamente desaprobado (en la omisión: no eliminación de

dicho peligro). Entiendo que la respuesta a esta pregunta puede ser positi­

establecer un primer mtro

en la estructura del delito. Un concepto de ac­
ción que comprenda el mínimo de elementos que determinan la relevancia
~~J ¡t
;-:'. ji
va y, en cambio, ser negativa la respuesta a la pregunta acerca de si el au­
de un comportamiento humano para el Derecho Renal, queda lejos de las
tor infringió el deber de cuidado que le incumbía. Por ejemplo, en el caso ideas defendidas por JAKOBS y que he intentado resumir aquí.

1:
del que dispara contra unos arbustos lesionando a una persona, e indepen­
dientemente de que concurra o no dolo o culpa, el autor, a mi juicio, crea
un peligro jurídicamente desaprobado, desde el momento en que dispara a
otro con un arma de fuego, comportamiento que no se puede realizar, aun­
que se lo pueda autorizar en determinados supuestos, y más claro aún es
En realidad, el concepto de acción de JAXOBS es tan completo que
prácticamente se identifica con el .concepto de delito ll2 perdiendo de este
modo aquella función practica a la que me acabo de referir. JAKOBS, en su
Il't: más reciente trabajo sobre el concepto de acción, argumenta que no existe
una lesión de la vigencia de la norma jurídico-penalmente relevante sin

11
4
que dicho peligro se concretó en la lesión sufrida por la víctima; por ello
se puede afirmar que la producción del resultado de lesiones es objetiva­

... Ley de Seguridad Vial. aprobada por Real DecrelO Legislativo 33911990. de 2 de marzo, y
11

'\l SCHONl!MANN, Bemd, en su conferCIICilI "Sobre el estado acrual de la dogmática de los deli­
los de omisión en Alemania", proouoclada en las Jornadas Hispano-Alunarla,J de IHrecho Penal,
que se celebraron los días 26 y 28 de enero de 1994, en el "Instirulo Alemán de Madrid , en Home­

~
su Reg\ameOIO, aprobado por Real Decrelo de 17 de enero de 1992.
TIlJje al Profesor Claus Ron" con motivo de su investidura como doclor ''honoris caus." por la
lID Según la opinióo dominanle, la leoña de la imputación objeóva no pnescinde, Di puede
Universidad Complurense de Madod, ha calificado el conceplo de acción de lAXO.S como un con­
prescindir, de la ausalidad narural, luegc;l siempre babrt que esrablecer, CXHl cnrácler preVio, dicha ceplo maleriaJ del delilo, en el que la acción y la imputación de l. culpabilidad, que presupone la
causalidad.
impuración del ¡(jciIO, se convenirian en una misma cuestión (pp. 3 Y 4 del rexlO mecanografiado
j III Cfr., en la doctrina espallola, MIR Puro, IHrecho PetIill, PG, 3' ed., PPU, Bnrcelooa, 1990, de la conferencia de SCHOMEM4NN, lraducida por Silvina BAC10AWPO). El normativismo de lAX08s
pp. 249-251, Y TORIO LoPI!Z, Angel, "N.ruraleu y ámbito de l. reoria de la impulación objetiva. y FRlSCIt ha sido ampliamenle desarrollado en los delilos de omisiÓD por FREUI'ID, G_. en ErfolgdeJik
~C,l.,;. ADPCP, 1986, pp _43 ••. und Unlerlassen (El delilo de nosullado y omisión), Kllln, 1992_
~)
..;. 86 87

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culpabilidad; «la finalidad de la pena -añade- no cristaliza en la vulnera­ "f: dice JAKOBS, los casos en los que la acción y la omisión son intercambia­ :.::¡
ción de la norma como injusto, sino en la culpabilidad. Desde esta pen¡­ bles mediante un acto de organización; así, por ej., si un automovilista .{1
pectiva, formulándolo como norma, detrás de la norma de comportamien­ acelera (acción) o no frena (omisión) es irrelevante suponiendo el mismo
grado de evitabilidad3l8 , :.}
to hay otra norma (que no tiene que ser cognoscible) con el siguiente te­
nor: ¡no seas culpable! Sólo quien vulnera la norma de comportamiento La opinión dominante, recuerda JAKOBS, excluye del concepto de ac­ ::::¡
:::::
siendo culpable, vulnera esta norma, y en esta vulneración de la norma es ción, como reflejos, los casos de movimientos corporales producidos me­
en donde cristaliza la finalidad de la pena, porque es esta vulneración de diante una transmisión inmediata (no transmitida de· modo central) de un {:
la norma la que constituye la lesión de la vigencia de la norma. Quien se
limita a la vulneración de la norma de comportamiento se queda a medio
impulso sensorial en una acción motriz, e incluye en dicho concepto,
como automatismos, las reacciones estudiadas o instintivas, que se desa­ ;..:\
camino»Jl3. Sobre la base de las anteriores consideracione.s, JAKOBS con­ rrollan sin participación de la viva conciencia, y que se llevan a cabo me­ ,;.-.
cluye afmnando que «acción es convertirse en culpable» y que los con­ diante una coordinación central319 . En definitiva, según la teoría dominan­
ceptos que se ubiquen por debajo de este nivel no abarcan sino situaciones r te en los supuestos de los actos reflejos no hay acción, porque, en reali­
provisionales Jl4 • Para JAKOBS, pues, la acción ya no es sólo la producción
de un resultado individualmente evitable, según su propia definición, sino
dad, se producen de una manera completamente inconsciente, y en los
llamados automatismos o comportamientos automatizados sí hay acción, .\l~·
además, como se ha visto, imputable y culpable; él mismo termina su tra­ ", porque es posible su desconexión. ':.'

bajo diciendo que «el comportamiento, en cuanto suceso psico-físico,
debe ser objetivamente imputable, evitable y culpable»315 . ;í!'
En verdad, la'teoría de la acción de JAKOBS es tan completa que prácti­
camente comprende todos los presupuestos de la punibilidad, producién­
dose curiosamente como una especie de vuelta a la teoría de la imputación
de Hegel, en la qué 110 hay separación entro lo ilicito y la culpabilidad 316,
aunque es cierto que JAK.oBS, siguiendo el punto de vista dominante en la
doctrina, incluso unánime, se muestra partidario de la separación entre lo
ilicito como vulneración de la norma yel carácter culpable de lo ilícito
,}.
como obligación de responder. A juicio de JAKOBS, siguiendo en este punto
I' ~ la opinión dominante, dicha separación es una necesidad lógica, «porque la
falta de culpabilidad por imposibilidad de conocer o cumplir la norma pre­
supone que ésta exista como tal con independencia de su cognoscibilidad o
de la posibilidad de cumplirla, por lo que aquello que es contrario a la nor­
ma, el injusto, puede también existir independientemente»317.
Continuando con los "problemas límite", JAKOBS termina refuiéndose
1: a los reflejos y automatismos. En este ámbito, aparte del problema de si
hayo no acción, se puede llegar a plantear otro problema, el relativo a la
diferenciación entre acción y omisión. De todos modos, como dice JA­
KOBS, hay casos en los que esta distinción no conlleva consecuencias para
la imputación por responder el autor de todos modos. Entre ellos están,
\1
3iJ JAKOBS, " El concepto jurídico·penal de acción", pp. 28 Y29.
'lO Op. cit.. p. 29.
JI) /bidem .
JI'
V., supra. ap. l.
m Op. ciL, pp. 27 Y 28.
\.~:'
Pues bien, desde el purito de vista de la teoría de la evitabilidad indivi­
dual puede haber actos reflejos relevantes (no-acción) y no relevantes (ac­
ción), y lo mismo se puede decir respecto a los automatismos. Así, dice
JAKOBS que como el Derecho penal -garantiza la motivación dominante ~)
para la evitación de un comportamiento prohibido, aqueUas reacciones
corporales que puedan ser evitadas con la motivación (conrramotivación)
son acciones, porque la organización del lado de la motivación en .el con­ ,',' ,
cepto de acción es cosa del sujeto J2Il ; por ej" en el "caso del sastre de "~
::::,
Hamburgo" no sería muy problemá~co sostener que el autor, aunque su­ ? ;~
frió una especie de reacción instintiva de pasión, pudo perfectamente evi­
tarla con la motivación contraria, y, por consiguiente, afmnar la acción.
En este caso, pues, lo que se plantea, en realidad, es un problema de auto­
;n
control del deseo de realizar la acción, y no del movimiento corporal, que
es realmente el que afecta a la acción, De otro lado, las reacciones corpo­
{:\
::-:.
rales que no s610 son producto de la motivación, mas pueden ser neutrali­
....:.
zadas en sus efectos mediante una actividad corporal contraria (contracti­
vidad), no son acciones, pero sí son omisiones (de la contraactividad) ,
"porque la motivación dirigida de modo dominante en dirección a la evi­ ~r
tación no elimina, en estos casos, el estímulo, sino que provoca una acti­
vidad correctora (el contraer un músculo evita el movimiento de reflejo en i/
.:?:
el curso del reflejo rotuliano; el apretar los dientes evita el tiritar de frío
de la mandíbula inferior, etc.)"321, Finalmente, añade JAKOBS, las reaccio­
¡\\\,
' " JAKOBS, Slra/rech!, p. 145. (;.
' 19 ¡bidem.
i::\
¡lll Op. ciL, p. 146.
"1 ¡bidem. r~

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los casos graves de ebriedad, reconoce JAKOBS que el límite entre la ac­
nes corporales imposibles de evitar, como, por ej., un acceso de tos o for­
'1":í

i:': mas de vómitos fuertes, o q1,le no dan tiempo a ser evitadas (quizás podría
ser el caso, por ej., del que mata al que se disponía a acabar con la vida de
.::­
ción -no necesariamente reflexionada- que aúo se puede vivir consciente­
mente y la falta de la posibilidad de vivencia es en la práctica difícilmente
detemúnabl&26.
;:::: su hijo; situación en la que- no parece que haya tiempo para la reacción·de
¡:::: ~~. Por último, si en una determinada acción falta la evitabilidad (luego,
control) no son acciones. .
::::! l.':.'
no-acción), aún puede presenrarse --{)ice JAKoBs-la asunción de la situa­
En cuanto a los automatismos en particular, de una extraordinaria im­
\::i¡ ción como un comportamiento que conduce a la responsabilidad; por ej.,
portancia en la práctica, sobre todo las reacciones automatizadaS que tienen

"'\', lugar en la conducción de automóviles, JAKOBS distingue también tres situa­ la madre que se echa borracha o habiendo tomado un somnífero en la
,l·
ciones. En primer lugar, si el automatismo se puede eliminar mediante la t·: cama estrecha al lado de su bebé, responde de este comportamiento si so­
foca al niño mediante sus movimientos en el sueño profundo •
321
I.~~. ;

motivación y no falta el tiempo necesario para llevar a cabo el proceso de

motivación, se trata de una acción, pues en el caso de una motivación domi­ 1': Es decir, si en cualquiera de las situaciones que pueden dar lugar a la
.. exclusión de la acción (vis absoluta, inconsciencia absoluta, automatis­

nante en dirección a la evitación no tendría lugar el movimiento corporal;

por ej., sobre superficies heladas el automovilista tiene que acelerar y frenar f~ mos, etc.) falta efeCtivamente la evitabilidad, es preciso analizar la situa­

de modo especialmente suave para no dar patinazos, luego no debe pisar (i ción anterior. Así, en el caso de la madre que aboga con su cuerpo al

fuertemente el freno "como siempre" al iluminarse las luces de freno de un niño, es claro que aquélla produce el resultado de muerte del mismo en un

vehículo que circula delante de él, sino que debe eliminar el impulso corres­ estado de inconsciencia absoluta; sin embargo, la situación anterior, esto

,'t',
pondiente y tomar las medidas de dirección -parecido a un principiante- de es, el hecho de haber puesto al nmo a su lado sin el cuidado debido, puede

;::\f modo conscient&22: En segundo lugar, si el automatismo se encuentra tan determinar la existencia de una acción típica de homicidio culposo. Con

independizado que no puede elimiQarse mediante la sola motivación, enton­ ",;.

\l razón advierte BACIGALUPO que la denominación de "causas de exclusión"

:\¡ ces no hay acción, pero como sus consecuencias se pueden paraJizar me­ j .. de la acción utilizada en la teoría dominante puede inducir a la falsa

.' '~':;; ::.: creencia de que en estos casos queda siempre excluida la acción, cuando

diante una acción, la falta de la acción paralizadora sería una omisión; así,
~'r "en realidad 10 único que quiere decirse·es que, a ·los efectos de la tipici­

dice JAKOBS, pocos conductores serán capaces de atropellar al animal que

:.: \
:.:\ corre ante su coche que circula a alta velocidad sin seguir el rumbo cons­
::{: cientemente y haciendo esfuerzo (para evitar.movimientos de desviación),
por lo menos cuando se encuentra por primera vez en la situación3Z3 • Y en
tercer lugar, si el automatismo ya puede desarrollarse antes de que el sujeto
haya percibido la situación o la deficiencia de la reacción automatizada en
la situación, es decir, si falta tiempo para desconectarlo, el automatismo en­
tonces no es ni acción ni omisión; por ej., el conductor frena automática­
mente al balancear levemente el vehículo sobre la vía supuestamente moja­
I1
dad, no puede tomarse en cuenta el movimient~ reflejo o el acto realizado
en estado de inconsciencia absoluta aisladamente Ypor sí mismo: no pue­
de fundarse la tipicidad de la muerte del niño en el movimiento con el que
la madre dormida 10 ahoga. Pero ello no quiere '¡¡ignificar que sea irrele­
vante para el derecho penal la acción de la madre de poner al niño a su
lado para dormir o -para usar el ejemplo de Armin Kaufmann- que no
deba tomarse en cuenta que el epiléptico fue por sí mismo al lugar en el
que tuvo el ataque que produjo el daño"311,

,f! .

da, en realidad embadurnada de aceite, y a raíz del frenazo el vehículo.da

,)
inmediatamente un patinazo y lesiona a otra persona]l4. ~f

m Naturalmente, también JAKOBS entiende que no son acciones las reac­ "
~.
I
ciones de sujetos en sueño profundo y en estado de inconsciencia absolu­
I~.
ta, porque a su juicio en estos estados le falta al sujeto la posibilidad de la
~.
vivencia consciente de la propia acción, faltando entonces el nivel en el I ~; .
que debe producirse una motivación dominante diferent&25. En cuanto a
f!; n, /bUUm.

'lO lbidem.
'" Op. ciL, p. 148.
i::\i ,D /bidem.
m BAClGAllJl'O. Principios d. Der.cho P.no1, pp. 113 Y 114. Cfr. también Mllt PuJo, D."cho
". /bidnn.
Penal, pp. 195 Y 196; para Mllt PUlO es la docIrina de la acrio lib.,.., In causa la que conduce en es­
3U op. ciL, p. 147. lOS casos' imputar la lesión a la conduela bumaDll_precedeote (p. 196).

91

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CONCL USIONES
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la, Tradicionalmente el concepto de acción ha condicionado la elabo­ ¡j.'::!

ración del 'sistema del Derecho PenaL Así, como se ha visto, el concepto
causal constituyó la base del sistema clásico, predominante en la doctrina i¡!~;;¡
hasta principios de este siglo, y del concepto final de acción derivó Wa­
ZEL importantes consecuencias sistemáticas para la teoría del delito,
2", A partir de la década de los sesenta, coincidiendo con el declive del
fmalismo y de su concepto de acción, comienza a defenderse en la doctri­
na un concepto menos ambicioso, del que ya no se derivan consecuencias 11
,~¡:)
en la estructura del delito, y que queda limitado, básicamente, a cumplir r~:~
.::;:,.;
una función puramente negativa,

I
, 3', Consecuentemente, según esta última tendencia doctrinal, amplia­
mente mayoritaria, el problema no es ya la acción sino la no"acción, Ade­
;1::,:

~i
más, hay cierto acuerdo en aflI1Dar la preferencia por un concepto de no­
acción reducido, Se trata del primer fIltro en la estructura del delito, que
tiene por función la exclusión de procesos irrelevantes para el Derecho
Penal.
4", Si se parte entonces de un concepto negativo, poco interesa ya el
concepto de acción, pues habrá acción jurídico-penalmente relevante :¡~:~
siempre que no concurra una causa de exclusión de la acción (no-acción),
'~
Lo mismo ocurre con otros conceptos como, por ejemplo, la antijuricidad;

i
así, una acción úpica será antijurídica si no está justificada. .,.
S". En cierto modo, pues, la discusión sóbre el concepto de acción ha
quedado desplazada al ámbito de los casos de no-aéción en particular,
\
siendo los de vis absoluta e inconsciencia absoluta el prototipo de no-ac­
ción, a tomar en cuenta en los supuestos dudosos (método comparativo),
Por lo general, no se discute que aquellos casos de vis absoluta e incons­ ,~:~;~::

ciencia absoluta son casos de exclusión de la acción. Más dudosos resul­

¡
tan los actos reflejos y los automatismos, aunque se suele excluir la ac­

ción en los primeros y no, en cambio, en los segundos. Esto último sucede

también en los supuestos de fuerte excitación emocional y de ebriedad

II
profunda. De todos modos, aun aceptada la acción, en algunos de estos
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\;~ '.; casos se podrá llegar a excluir la responsabilidad en el nivel dogmático de
:.-::!: la culpabilidad, al tratar la ,?apacidad de motivación.
:}¡' 6". tntimamente, ha defendido JAKOBS un concepto (material) de ac­
:'.'.:,
,::; . ción tan completo que, en realidad, representa todo un concepto' de delito.
., :~:
Según este autor, la acción no es ya la producción de un resultado indivi­
}~ dualmente evitable, sino, además, imputable y culpable. Como se puede
"~ ver, en este concepto de acción aparecen confundidos distintos elementos: BIBLIOGRAFÍA
:~I la acción, la imputación objetiva, e incluso la culpabilidad.
7". Es cierto que la discusión que actualmente se desarrolla en el mar­
co teórico de la imputación objetiva es en buena medida una prolongación
de· la discusión' relativa al concepto de acción, así como que la tipicidad ACHENBACH, Historische und dogmatische Grundlagen der straf­
presupone la creación de un peligro jurídicamente desaprobado. No lo es, rechtssystematischen Schuldlehre, 1974.

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en cambio, a mi juicio, que sólo hay acción cuando hay imputación objeti­
va. Puede haber acción, incluso punibilidad, aunque el resultado no sea BAClGALUPO, Enrique, Culpabilidad, dolo y participación, ed. Jorge
concreción del peligro jurídicamente desaprobado representado por la ac­
Alvarez, Buenos Aires, 1965.

cióil del autor; sólo si el autor se mantiene dentro de un riesgo permitido

_ Delitos impropios de omisión, ed. Temis, 2" ed. (la 1" es de 1970),

:.'!.iJ, se podrá afirmarla ausencia de acción.

Bogotá, 191B.

0-':::; 8". Por consiguiente, entiendo que el concepto de acción, aunque hoy
:,~
resulta de menor trascendencia qUe en anteriores etapas del Derecho pe­ _ «Die spanische und lateinamerikanische Strafrechtsreform in Ver­

.:;;
nal, puede seguir cumpliendo su función delimitadora. A través de este gleich mit der deutschen Strafrechtsreforln», en Strafrechtsrefonn und

),.~
. '':~
concepto se podrán seguir excluyendo en la estructura del delito cienos
comportamientos irrelevantes, sobre los que no se podrían apoyar de nin­
Rechsvergleichung, ed. por Lüttger, 1979, pp. 115 ss.

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100

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102 103

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APÉNDICE
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1. JURISPRUDENCIA
' ....
',','
1 :.:.:
~ En este apéndice de jurisprudencia se transcriben dos Sentencias del :';.!
t Tribunal Supremo que pueden ser de interés en el estudio del concepto de ::.:.
acción. La 'primera se refiere a un caso de acción en "corto circuito", muy i:';:
debatida cuando se dictó (v., supra, nota 231), y la segunda a un caso de
reacción automática en el tráfico.
!-\
I~
i
'­ .,
Sentencia de 23 de septiembre de 1983. Sala segunda del Tribunal
Supremo.
r':
.:.
1" En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, ;r:
~:::.
~, interpuesto ·por la representación de procesado J.R.D., contra sentencia
~:::
pronunciada por la Audiencia Pr<ivin~ial de Santa Cruz de Tenerife el día
4 de mayo de mil novecientos ochenta y dos, en causa seguida contra el
mismo, por delito de homicidio; le representa el Procurador Don Pedro
Antonio González, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente ¡!,
el Excmo. Señor Magistrado Don Manuel García MigueL
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida
" es del tenor siguiente: Primer Resultando. -Probado, y así se declara, que
el acusado J.R.D.- mayor de edad, de buena conducta informada y sin an­
tecedentes penales, el diez de febrero de 1981 estuvo ,eq la taberna denomi­
':
nada Venta de Niña, en unión de sus convecinos L.HM. y E.V.P., basta las
j.,
11,30 horas de la noche, aproximadamente, tomando unas copas, momento
en que la abandonaron e invitados por L. se dirigieron a su bodega, sita en
una casa en construcción -de su propiedad-, sita en la calle de El Calvario jf
--en la localidad de Buenavista del Norte- y próxima a la citada taberna; en

¡~
el interior de la misma, L. se sentó alIado de J. que se inclinó hacia adelan­
te para sacar vino de una barrica y mientras permanecía en esa forma dán­
dole la espalda a E. y con las piernas un poco separadas; éste le agarro con
fuerza de los genitales con el propósito de-gastarle una broma, y al sentirse
~'::
:~ . :.
104 105 ;~ :.

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... .. . _ ___ • __ . u ­ __

. ... _-_._--._ ......_-- - ­

~t ·· .... .. .__.. ...... . ....- .
... ~
/.:.
dolorido J. giró bruscamente su cuerpo empujándole con el codo de tal
I1 modo que E. cayó al suelo g~lpeándose fuertemente contra el suelo de ce­
mento, con la cabeza, cayendo primeramente de lado y después de espal­
;} das, y quedandose unos momentos inconsciente se recuperó aparentemente
poco después, en cuyo instante aunque no le dio importancia E. se negó a
:~~~~ ir al médico, marchando no obstante el acusado en busca de un 'coche para
:J
:!.::
trasladarle a su casa, pues se encontraba herido, sangrando algo, y bastante
bebido, regresando con el turismo de N. metiéndole en el mismo y sentán­
::: ~j dole alIado del conductor, le condujeron hasta las inmediaciones de su do­
:.¡~
micilio, donde le dejaron de pie, arrimado a una pared, sobre la 1,30 horas
de la madrugad~ hora y media después, la esposa de E. salió a la calle al
oir unos quejidos, viendo a su marido caído en el suelo boca arriba, arras­
n~~ trándolo.unos 17 metros por la calle -de tierras y piedra hasta la puerta, ob­
¡ ~) servando que arrojaba sangre por la nariz; llevado ante el médico titular de
~J
::~~
Buenavista, le observó una pequeña herida sin mayor trascendencia, pero
en prevención ordenó enviarlo a la Residencia Sanitaria de esta capital,
:¡:.j donde falleció a causa de una contusión fronto-parietal izquierda y hemato­
r' supuesto de falta de acto, entendido éste en su acepción omnicomprensiva
ma apareinuquiroatoso; sin que se haya probado que E., al dejarlo a la
puerta de su casa, tomara la dete~ación de ir a buscar su moto, que ha­
bía dejado cerca de la taberna, desc1mociéndose igualmente el origen de las
manchas de sangre que aparecieron sobre el banco.
I
RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos
que se declaran probados integran legalmente un delito de homicidio pre­
visto y penado en el artículo 407 del Código Penal, del que es responsable
el procesado, concurriendo la circunstancia atenuante y preterintencionali­
dad 4" del artículo 9" del Código Penal. Y contiene el siguiente pronuncia­
.'.',1
miento. Fallamos que debemos condenar y condenamos al acusado J.R.D.,
como autor responsable de un delito de homicidio, con concurrencia de la
circunstancia atenuante de preterintencionalidad, a penas de un año de pri­
sión menor, las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión
u oficio y derecho de sufragio durante dicha condena, al pago de las costas
I1
:::.:'
procesales y que indemnice a los herederos de E.V.P. en a suma de 300.000
pesetas. Reclámese.al Instructor la pieza de responsabilidad civil. Para el
..::¡ cumplimiento de la pena principal que se impone al condenado, le abona­
::~ ,',
mos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
:~ ::~ RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes
;:.': motivos de casación. Primero.- Se funda en el número 2° del artículo 849
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en' la valoración .
:·~t de la prueba, resultando de los documento auténticos que se citaron al pre- .
parar el recurso. Seguodo.- Fundado en el número 1° del artículo 849 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracciÓn de Ley, en el concepto
de violación (no aplicación) del artículo l°, párrafo 1°, del Código Penal,
11 106
~)
ª
.­
--"'C
~
r
en relación con el número 8° del artículo 8° de mismo Código. Tercero.­
1 ;'
Autorizado por el número 1° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por infracción de Ley en el concepto de violación (no aplica­
ción) del artículo 586-3° del Código Penal. Cuarto .- Asimismo autorizado
por el número 1° del artículo 849 de IsLey de Enjuiciamiento Criminal,
,.' por infracción de Ley penal, en el 'concepto de violación (no aplicación)
del artículo 565-1°, 3° Y 7° del Código Penal, en relación con el artículo
407 del mismo Código.
:~
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se im¡truyó del recurso, mos­
tró su confonnidad con la no celebración de vista e impugnó por escrito.
CONSIDERANDO que habida cuenta de 10 dispuesto en el artículo 1°
del Código Penal, el delito presupone la existencia de una voluntad que
puede exteriorizarse en un hacer o en no hacer, o, lo que es lo mismo, en
;>
..
'i
Ir una acción o una omisión, por ello, tanto la Doctrina Científica corno la
Jurisprudencia, han vellido reconociendo la inexistencia de delito en los
de las acciones y omisiones, comO acontece en aquellos supuestos en los
1;
que habiéndose producido un resultado dañoso o lesivo que tenga por
causa un movimiento corporal humano éste carezca de significación jurí­
dico penal por deberse más que a un impulso anímico a un estímulo fisio­
lógico o corporal sin intervención de.1a conciencia, por haberse producido ..
la transmisión del estímulo de un centro sensorl.9 a uno motor generador
del movimiento corporal o dando lugar a los llamados actos reflejos o ac­
ciones en «corto circuito», como acontece, entre otros, en los supuestos de
reacciones insúotivas ante el terror o el dolor. . ¡
• CONSIDERANDO que la aplicación al caso de autos de la doctrina an­
.i.'
teriormente expuesta, conduce a sentar la conclusión, de que procede, con
estimación del segundo de los motivos, dictar sentencia absolutoria en la
presente causa, ya que al parecer del relato fáctico de la sentencia recurrida,
que el procesado y la víctima, en compañía de un tercer amigo, después de
haber estado bebiendo copas, decidieron ir a la bodega de uno de ellos para
continuar bebiendo y cuando el procesado.se encontraba agachado para sa­
car vino de una barrica y con las piernas separadas, hallándose de espaldas a
1;'
quien resultó víctima, éste agarró a aquél, fuertemente, por los genitales, en
cuyo momento, el procesado, al sentirse dolorido, giró bruscamente su cuer­
po empujando con el codo a la víctima, quien perdió el equilibrio, cayendo
al suelo y golpeándose la cabeza, por lo que el procesado y el otro amigo le
trasladaron en un automóvil hasta las inmediaCiones de su domicilio, no
obstante no haber dado importancia el lesionado al accidente y no haber
querido ir al médico, dejándole de pie en las inmediaciones de su domicilio
y hora y media después, la esposa del fallecido, al sentir unos quejidos, sa­
107
•
,.. ,:,_
.'
.
-"- 'h .

lió y al ver que su marido sangraba por la nariz le llevó al médico quien le
apreció una pequeña herida., a la que no dio mayor importancia no obstante
lo cual ordenó que lo llevasen a la Residencia Sanitaria, en donde falleció a
consecuencia de una contusión frontoparietal izquierda y hematoma aparen­
quimatoso; de donde resulta,·que aú~ dando por supuesta la relación de cau­
salidad (que no quedo co~pletamente clara por la duda de lo que puede su­
ceder en el intervalo transcwrido desde que el fallecido fue dejado por sus
amigos hasta que fue encontrado por su esposa) y admitiendo como úruca
causa determinante de las lesiones que condujeroo al resultado letal, la caÍ­
da que sufrió el ofendido cuando se encontraba dentro de la bodega, es cla­
ro, que su amigo le empujó de manera puramente maquinal, al realizar el
movimiento corporal naturalmente instintivo al sentir el dolor producido
por la presión ejercida sobre sus órganos genitales, por lo que tal movimien­
to corporal no puede estimarse como constitutivo de una acción penalmente
::"
relevante al no concurrir la voluntariedad exigida en el artículo 10 del Códi­
go Penal, para reputar punible una acción o una omisióo.
CONSIDERANDO que la estimación de este motivo del recurso hace
el'
innecesario entrar en estudio de todos los demás articulados en el escri­
to de interposición.
FALLAMOS que debemos declarar y declararnos haber lugar al recurso
de casación por infracción de Ley, estimando el segundo, interpuesto por la
representación de 1. R D., y en su virtud casamos y anulamos la sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha
cuatro de mayo de mil novecientos ochenta y dos, en causa seguida contra
el mismo, por delito de homicidio, declararnos de oficio las costas.
Sentencia de 11 de marzo de 1988. Sala segunda del Tribunal Su­
premo.
En el recurso de casación por infracción de Ley, y quebramiento de
forma, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, y la Acu­
sación Particular "Cruz Roja Española", Asamblea Provincial deTarrago­
na, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, que
absolvió a E.V.G., por delito de imprudencia, los componentes de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han consti­
tuido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados
y Ponencia, para este trámite del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapa­
ter; siendo también parte corno recurrido E.V.G., estando representado por
r~
la Procuradora D" Coral Lorrio Alonso. La Acusación Particular Cruz
Roja Española, está representada por el Procurador D. Antoruo Castillo­
Olivares Cebrián.
108
w
;~~.
;/
1. ANTECEDENTES DE HECHO
l. .:..,
....:
1. El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Valencia, instruyó su­ . '.
;;;"
mario con el número 117 de 1981, contra E.V.G., y una vez incluso, lo re­
,:. rrútió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 19 de Ju­ .<:
lio de 1984, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Pri­
mero. Resultando probado y así se declara, que el 7 de Junio de 1981, '::<
E.V.G., taxista, a la sazón de 44 años de edad, sin antecedentes penales,
legalmente habilitado conducía el turismo Seat 1500, matrícuH¡ M­
':'~~
142.662, propiedad de su padre LV.G., circulando por la carretera Radial
Nacional m, en el sentido Madrid-Valencia, y al llegar, sobre las 10,15
horas, al kilómetro 339, término municipal de Cuart de Poblet, tramo rec­
to a nivel de buena visibilidad en el que no existía señalizado límite máxi­
mo de velocidad, momento en el que circulaba a velocidad de 90 kilóme­
tros por hora por el carril destinado a los vehículos de marcha rápida e iba (:
a rebasar a un Seat 850, no identificado, que circulaba en su mismo senti­ r
do por el carril destinado a la circulación de vehículos de marcha lenta,
!'
l · que quedaba situado a su derecha, al observar que del único carril existen­
r;'
¡>~
te para la circulación de los vehículos que marchaban en sentido contrario ::':;.
al suyo, es decir hacia Madrid, y por el que marchaba una caravana de ve­
hículos, salía una ambulancia propiedad de la Asamblea·provincial de la ~t
Cruz Roja de Tarragona, marca Citroen, matrícula T-0430-K,que, legal­ [/.
:.....
mente habilitado, conducía R.LG., que llevando en funcionamiento las
señales acústicas y luminosas rotat~vas irúciaba maniobra de adelanta­ ~::
miento, invadiendo, pese a su presenCia, el carril por el que reglamentaria­ ......
~.~'
mente marchaba, y al también comprobar que aquella proseguía su mar­ ;;'1:
cha sin aminorar su velocidad (aproximadamente también de unos 90 km. ~~t
por hora) y que los velúculos a los que estaba adelantando, -alguno de los
cuales se orilló hacia su derecha introduciéndose en el arcén para facilitar
la maniobra-, no permitían que la ambulancia volviera al carril del que
había salido, dejando libre el que él utilizaba, para evitar la colisión fron­
tal con aquella, cuando se hallaba a unos setenta metros de distancia de­
li
:=:;.
trás del Seat 850, tan pronto pudo, frenó y efectuó una-rápida maniobra de ~'. '
giro a su derecha para introducirse en el carril de marcha lenta, pero, dada
la forma súbita y rápida con que tuvo que efectuar tal maniobra., la rueda
i:,~....,
delantera derecha se le introdujo en una zona terriza que a continuación
de tal carril existía en un plano de unos 10 centímetros por debajo de la i..:
calzada, por lo que al tratar de introducirse de nuevo en ésta le derrapó el
::'.::
turismo que, de tal forma y frenando y describiendo un arco durante 22
metros; se introdujo de nuevo en aquel carril de vehículos de marcha rápi­ 0: '" '
~::~
da por el que circulaba anteriormente, yendo a colisionar con la parte an­
terior lateral izquierda de la ambulancia que por él proseguía su maniobra
¡¡::
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1:·
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.:;::
f)
:::; de adelantamiento y que - sólo después de la colisión-- frenó y derrapó, f

,
4. El Ministerio Fiscal, basa su recurso en el siguiente MOTIVO úNI­
; :~:l dejando unas huellas de 38,10 metros de longitud, hasta quedar detenido CO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3° del artículo
. . .. l.,
..¡:; fuera de la carretera, tras haber atravesado el arcén asfáltico que por el
;.::: 851 de la Ley .de Enjuiciamiento Criminal, por no haber resuelto la sen­
lado derecho de su sentido de marcha existía. Como consecuencia de la tencia todos los puntos que fUeron objeto de acusación y concretamente la
).. '
colisión resultó muerto S.S.Ll, de71 años de edad, que, acompañado de su condena o absolución por falta de imprudencia que se considera cometida
.,::; esposa'era trasladado, acostado en la ambulancia, desde Tarragona a Ma­
drid, con objeto de someterse en una clínica de esta última capital a un
,; por el procesado, dados los hechos probados y no haberse pronunciado el
.::~; Fallo sobre las indemnizaciones de la misma derivada. Aunque mante­
tratamiento médico no urgente. La esposa del fallecido, E.EP.B., sufrió le­ niéndose en la calificación definitiva, por el Fiscal, que los hechos eran
:.:j siones de las que curó a los cien días, durante los que estuvo incapacitada ,. constitutivos de delito de imprudencia simple con infracción de reglamen­
.J para sus ocupaciones habituales y precisó de asistencia facultativa, no ha­ tos, artículos 565, párrafos 2°, 4° Y6° en relación con los 407, 420, 3°, 582
!:;!: biéndole quedado defecto ffsico ni deformidad. También resultaron lesio­ '¡. Y563 del Código Penal y artículo 17, 18,30 Y 42 del Código de la Circu­
.:~;: .',:.
:::~
nados RL.G. y P.C:Z., conductor y acompañante de la ambillancia, de los I{ lación, el Tribunal de Instancia en su TERCERO CONSIDERANDO ra­
que tardaron en curar 7 y un día, respectivamente, sin quedarles secuelas.
:;.§
..:.:
¡J:"\
Ambos vehículos resultaron con daños, valorados los de la ambulancia en
,
.. j .
zona que la presunta negligencia o imprudencia imputable al procesado,
tal vez fuera la de no haber realizado la maniobra evasiva con toda exqui­
:::
::~ la cantidad en trescientas mil pesetas y los del Seat 1500 en la cantidad de :f sitez, precisión y pulcritud que las circunstancias demandaban en evita­
ciento cincuenta mil ciento seis pesetas (150.106 pesetas). !;¡ ción del accidente, estimó que los hechos pudieran ser constitutivos de
j::
;:.·i: una falta de número 3° del artículo 586 del Código Penal, de la competen­
'"
, ~ 1: cia del JlJ2gado de distrito y en consecuencia en el fallo ordena remitir las
;¡:~ 2. La Audiencia de instancia ¡;~timó que los indicados hechos proba­ 1: actuaciones a dic-ho Juzgado correspondiente para la celebración del opor­
. dos son constitutivos de una infracción del artículo 42 del Código de la ,t tuno juicio de faltas.
.)

¡J Circulación, conculcando las prescripciones a) y f) del artículo 30 del

: '~; mismo Código .de.la Circulación, no siendo responsable en concepto de . ti
5. La representación de lil AcusációhParticular "Cruz' Rojil"Españo"
j
;: .~
autor el recurrido E.VG.; y dictó el siguiente pronunciamiento: r! la" Asamblea Provincial de Tarragona, basa 'su recurso en los siguientes
;,-.: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a E.VG., del deli­ motivos: PRIMERO.- Amparado por el Artículo 849, número l° de la
to de imprudencia simple con infracción de reglamentos y resultado de Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sentencia recurrida incide en Infrac­
..'.,,
:.: muerte, lesiones y daños, de que viene siendo acusado, dejando sin efecto I ción de Ley por inaplicación del Artículo 565; '20 del Código Penal. La
.. ~
su procesamiento y cuantas medidas cautelares se acordaron en su contra, imprudencia simple antirreglamentaria requiere una acción u omisión vo­
/J con declaración de oficio de todas las costas procesales causada. Y pu­
i
:.::¡ 1: luntaria, no maliciosa, de condición leve, que origine una situación de
.: '. diendo ser los hechos sumariales constitutivos de falta, una vez fume esta peligro por ausencia de cautelas, que vaya unida a una infracción regla­
:') sentencia remítase el sumario al Juzgado de Distrito correspondiente, por mentaria, y, que en definitiva, produzca una lesión de bienes jurídicos
conducto del Juzgado Instructor, para la celebración del oportuno juicio ajenos como resultado material, unido en adecuada relación causal con la
;.) de faltas contra los conductores implicados en el hecho y presuntos res­ omisión ideal o espiritual causante o determinante, circunstancias que
~:~.§ "
ponsables civiles subsidiarios, debiendo remitir en su día testimonio de la concurren en la conducta del procesado. SEGUNDO.- Al amparo de lo
resolución que recaiga. establecido por el artículo 849, número 1° de la Ley de Enjuiciamiento
;:;~~
"

f ~ ~~
Criminal, la sentencia recurrida incide en Infracción de Ley por inaplica- .
ción del artículo 586-3° del Código Penal. Se articula con carácter subsi­
.~ )j 3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurno de casación diario del anterior. La Sentencia recurrida incide en Infracción de Ley
por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal y la AcusaCión por inaplicación del artículo 586c3° del Código Penal, toda vez que la

~i1
Particular "Cruz Roja Española", que se tuvieron por anunciada, .remitién­ conducta del procesado, puede tipificarse 'como culpa leve no antirregla­
dose a esta Sala Segunda del 1Hbunal Supremo las certificaciones necesa­ mentaria, penada como falta, consistente en una mediana improvisión en
rias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente ro­ relación con un resultado desacostumbrado y UD mínimo olvido del deber
..:=! llo y formalizándose el recurso,
::'~1 objetivo de cuidado.

'1
110 111
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6. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admi­
tió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista
cuando por tumo correspondiera.
7. Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 29 de
Febrero del año en curso, con asistencia e intervención del Ministerio Fis­
cal que defendió su recurso, del Letrado D. Juan Antonio de la Fuente Cu­
bero, defensor de la Acusación Particular "Cruz Roja Española", que de­
fendió su recurso e impugnó el del Ministerio Fiscal, del Letrado D. Die­
go Elum Madas, defensor del recurrido E.V.G., que impugnó los dos
recursos. El Ministerio Fiscal, asimismo, impugnó los dos motivos del re­
curso de la Acusación Particular "Cruz Roja Española".
II. RJNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Razones lógicas indican que se debe tratar en primer lu­
gar el recurso interpuesto por la representación de la "Cruz Roja Espaijo­
la", Asamblea Provincial de Tnrragona, puesto que de la respuesta que se
dé al primer motivo de casación de este recurrente depende la que se debe
dar al restante motivo formalizado en el mismo recurso y al motivo por
quebrantamiento de forma articulado por el ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- El primer motivo de casación de este recurso de la
"Cruz Roja Española" se contrae, por la vía del artículo 849,1° de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, a la impugnación de la sentencia recurrida
por la inaplicación del artículo 565, 2° del Código Penal. La recurrente
sostiene que el comportamiento del procesado configura el delito de ho­
micidio culposo cometido por infracción de reglamentos y negligencia
(articulos 565, 2° en relación al 407 del Código Pena,!.) De acuerdo con su
argumentación cuatro son las circunstancias que demostrarían esta afIrma­
ción. En p rimer lugar "la falta de dominio del vehículo que conducía el
procesado; en segundo lugar la existencia, en el momento del hecho, de
un tráfico complejo como era la circulación en caravana de una serie de
vehículos en dirección contraria a la que llevaba el procesado y que estaba
siendo rebasada por la ambulancia"; en tercer lugar la circulación a una
velocidad superior a la permitida; yen cuarto lugar; el incumplimiento .de
la obligación del procesado de ceder el paso a la ambulancia que le impo­
ne el artículo 42 del Código de la Circulación.
Además, alega la recwrente, "la conducta del procesado, que no ad­
vierte con la suficiente antelación, en un tramo recto de perfecta visibili­
112
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dad, la presencia de la ambulancia que se encuentra adelantando a una ca­ ~¡t
ravana de vehículos (.. .), que asimismo no advierte las llamativas señales
de la misma ( ...) y la infracción del deber objetivo de cuidado que tipifica ~/
la imprudencia antirreglamentaria, unido a una velocidad excesiva o ina­ .:':
decuada y a una pérdida de dominio y control del vehículo que conducía :.:.;
(.. .) nos conduce a la perfecta existencia y deber de aplicar el mencionado
artículo 565, párrafo 2° del Código Penal". <,
La sentencia recuÍrida, por el contrario, rechazó la aplicación del arti­
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culo 565 , pues entendió que el procesado no incwrió en infracción de los
deberes de cuidado establecidos en los artículos 17 y 42 del Código de la ~/
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Circulación, pues no cabría estimar, afirma, que el procesado condujera a
una velocidad "inadecuada o superior a la permitida en lIquél punto kilo­
métrico, especialmente dadas las circunstancias de la vía, la hora del día y
las características de los vehículos en aquél entonces en circulación". La
sentencia recurrida, por otra parle, entiende que fue el conductor de la am­
bulancia quien, al "hacer uso de un privilegio que no le correspondía", in­
fringió lo dispuesto en el artículo 42 del Código de. la circulación, dado
que no estaba prestando un servicio de urgencia. .
11
El motivo debe ser desestimado. ~.:. :
'", ',
De acuerdo con lo establecido en los hechos probados, en la zona de h~
tráfico en la que se produjo la colisión no regía un límite-de velocidad de
80 km/h., razón por la cual no es de apreciar una infnicción reglamentaria !)\
que hubiera de ser imputable al procesado. Con ello cae la primera de las (:',:
razones que invoca la recurrente en fa,vor de la tesis de la negligencia con
infracción reglamentaria.
Más compleja, por el contrario, es la cuestión referente a si el procesa­ ;1'"
do no cedió el paso como consecuencia de un comportamiento inadecua­
do en las circunstancias en que tuvo lugar el hecho. f
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Es problemático, ante todo, si el procesado estaba realmente obligado
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a ceder el paso en los términos en que lo exige el artículo 42 del Código .",'
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de la Circulación. De acuerdo con lo establecido en la sentencia recurrida,
la ambulancia no se encontraba prestando un servicio de urgencia y por lo
tanto no le correspondía el privilegio de no ajustarse a las reglas de tráfi­ :::.;:;
co. La obligación de ceder el paso, en tales casos, sin embargo, no depen­
de del uso correcto o incorrecto de las señales de alarma por parle del {.~
conductor de la ambulancia, sino de la situación objetiva que el uso de las \:':~
mismas crea en el tráfico. De lo contrario habría que adulltir .un derecho
de verificación del real estado de urgencia por parte de los que participan
en el tráfico, cuyo ejercicio frustraría en muchos casos el fin del artículo
42 del Código de la Circulación, y sería, por lo tanto, contrario a la misma 1\1
naturaleza de este deber. Ciertamente que el recurso .abusivo a las alarmas ::.::
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113
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~~~ y signos prioritarios del tráfico es antirreglamentario, pero esta infracción .
no tiene un efecto inhibidor de un· deber, que --como se dijo- incumbe a
.¡':: quienes participan enel tráfico, con total independencia de la realidad.de
La sentencia recurrida dispuso la remisión de las actuaciones al Juzga­
do de Distrito por si los hechos fueran constitutivos de una falta del núme­
ro 3D del <ntículo 586 del Código Penal. Tal decisión se fundamenta en
que el principio acusatorio impedía a la Audiencia pronunciarse sobre la

~
la situación de necesidad que justifica aquella autorización. .
Aclarado este punto, corresponde ahora verificar si el procesado cedió
el paso en cumplimiento de su deber. Según lo establecido en la sentencia
recurrida el procesado que conducía a unos 90 km/h, vio a la ambulancia
cuando ésta se encontraba a unos setenta metros y "para evitar la colisión
frontal con aquélla" ( ... ) "frenó y efectuó una rápida maniobra de giro a
su derecha para iI!troducirse en el carril de marcha lenta, pero, dada la for­
ma súbita y rápida con que tuvo que efectuar tal maniobra, la rueda delan­
tera derecha se le introdujo en la zona terriza que a continuación de tal ca­
I1 rril existía en un plano de unos 10 centímetros por debajo de la calzada,
por lo que al tratar de introducirse de nuevo en ésta le derrapó el turismo
presunta imprudencia ' del conductor de la ambulancia, cuyo comporta­
miento configllI'a también el hecho que se debe juzgar. Tal decisión resul­
ta adecuada en razón de la unidad real del hecho que se enjuicia, pues en
este supuesto, no cabe una decisión que se limite a valorar un comporta­
f., miento aisladamente cuando son más de uno los protagouistas del mismo.
Esta unidad real del hecho no se debe fracturar por razones procesales pu­
ramente formales y se debe reflejar, por lo tanto, en la configuración .de
un objeto procesar unitario que garantice que todos los protagonistas del
hecho único serán juzgados bajo las mismas condiciones en un único pro­
ceso, sin riesgo de decisiones contradictorias.

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(... ) yendo a colisionar con la parte izquierda de la ambulancia".
Este pasaje de la sentencia deja claro que en el momento de realizar la
maniobra el acusado no tenía obstáculos ' a su derecha, pues de haber sido ID. PARlE DISPOSITIVA
así seguramente hubiera colisionad,o con ellos, cosa que no ocurrió. Pero,
si bien la maniobra para ceder el paso se realizó en condiciones que no Por todo lo expuesto,
/11 hacen presumir la existencia de una capacidad excepcional de parte del
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DE DECLARAR Y DECLARAMOS
conductor, lo cierto es que la reacción "súbita y rápida" que produjo el

~
NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por .jnfrac- ,
descontrol del coche, por parte de E.Y.G. sólo resulta explicable, por lo
ción de Ley y quebrantamiento de forma, intewuestos por la Cruz Roja
tanto, como una reacción automática originada en la percepción sorpresi­
Española, Asamblea Provincial deTarragona, y por El Ministerio Fiscal,
va de la ambulancia que irrumpió el carril por el que aquél circulaba.
contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia., de fecba
Por 10 tanto, sea cual fuera la posibilidad del acusado de haberse so­ 19 de Julio de 1984, en causa seguida contra E.V:'G. por delito de impru­
brepuesto en el momento en que ocurrieron los hechos, lo cierto es que al

~
haber intentado ceder el paso, ya no es posible atribuirle una infracción
reglamentaria en relación al artículo 42 del Código de la Circulación. La
cuestión, por lo tanto, de si en el cumplimiento del deber sllI'gido del Có­
digo de la Cin:ulación, el recurrente se ha comportado imprudentemente
ya no pertenece a la aplicación de artículo 565 del Código Penal, pues es
<:~: ajena a la infracción de reglamentos en sí misma.
;::!:¡i lERCERO.- El segundo motivo de casación fue formalizado también
por la vía delltrtículo 849, 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en
dencia. Condenamos a dichos recurrentes ' al pago de las costas ocasiona­
das en el' presente recurSo, a la pérdida de depósito que constituyó en su
día el recurrente "Cruz Roja Española", Asamblea Nacional de Tarragona;
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia., a los efectos le­
gales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
2. CASOS

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él se alega la infracción por inaplicación del artículo 586,1° del Código
Penal. Se trata, como es claro, de un motivo articulado con carácter subsi­
diario respecto del anterior. Este motivo tiene, en el fondo, la misma fina­
Se incluye esta lista de casos con el fin de que se pueda iniciar la discu­
sión acerca de la materia objeto de este l.ibro. Los casos número 1,2,3 y 4,
han sido tomados del libro de JM. ZUOAlDIA, M.L. MAQUEDA y P. UUREN­
\~~ lidad que el interpuesto como único por el Ministerio Fiscal por la vía del ro, El Derecho Penal en casos, PG, 'ed Ttrant lo blanch, Valencia., 1993, de
artículo 851,3° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo tanto ambos una gran utilidad, en especial para el estudiante de la Parte General de Dere­
)~ motivos deben ser tratados en forma conjunta. cho Penal. El caso núm. 5 procede del libro de BAClGALUPO, La técnica de

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Los motivos deben ser desestimados. resolucióll de casos penales, ed. Colex. Madrid, 1988, igualmente muy útil

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en un sistema docente que no se confonna con un aprendizaje teórico sino
que, además, pretende una ejercitación en la resolución de casos. Por últi­ ,.
mo, los casos números 6, 7, 8,9 Y 10 tienen su origen en algunas de las dis­
cusiones del Seminario de Derecho Penal del C.U . San Pablo (CEU), dirigi­ ",' .
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do, desde su inicio en 1982, por el Prof. Dr. Enrique Bacigalupo. ;:::
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1. 1. se encuentra en el andén del metro junto a un grupo de personas ~" . :

esperando su llegada. En el momento en que el tren se detiene y se abren ~: :' .
las puertas, salen precipitadamente de él una multitud de jóvenes simpati­ ~r·
zantes del equipo de fútbol que ese día había ganado la Liga. Como con­ ;::;:.
';:.,1
secuencia de ello, 1. es empujado violentamente, aprisionando contra la
::~
pared a J., una anciana de setenta y cinco años, que se encontraba detrás
de él. 1. muere por asfixia.
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: . : :.~

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2. R. Y P. están limpiando, sobre un pequeño andamio, los cristales de
una oficina que se encuentra en el décimo piso del edificio "Atlas". En un
momento en que P. ~e inclina para limpiar la parte inferior de la ventana,
pierde el equilibrio, sujetándose instantáneamente al pie de R. que cae al :::,.,
vacío. P. consigue asirse a una de las barras del andamio salvando su vida.
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:;; ;
3. J. presta sus servicios como operador de grúa en la empresa "Cons­ ~~~::
trucciones Candado". Un día que sufre un fuerte dolor de cabeza pide a su t:, '
!!," .¡
amigo A., quien padece frecuentes jaquecas, un analgésico. Este, confun­ t :;
dido, le entrega una tableta de un potente somnífero que J. ingiere durante
d descanso. Una vez reiniciado el trabajo, mientras está transportando un
grueso bloque de cemento, J. sufre un momentáneo desmayo, como con­ 1i::;

secuencia del cual cae sobre la palanca que acciona la pala de la grúa, pre­
cipitando el pesado bloque sobre el propio A . que en ese momento traba­ ::/

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jaba junto a la grúa. A muere instantáneamente.
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:;~: :
4. A., que ocasionalmente cuida los hijos pequeños de la familia M. ~; '. '

,",'.
para costearse sus estudios universitarios, ha comentado a menudo con su
novio J., aficionado a la numismática, la interesante colección de mane· ¡:¡!!!
das antiguas que posee aquella familia, negándose, sin embargo, a que
~;:' ¡
éste acceda a la casa para conocerla.. Una noche en que ambos se encuen­
tran en compañía de su amigo B. conversando sobre diversas técnicas de
:J !,i
control del comportamiento que éste domina, A., deslumbrada por las ex­ :y
plicaciones, solicita a B que la someta a una prueba de hipnosis. Una vez
en ese estado, y viendo que aquélla respondía a las ordenes de B., J. pro­ ~;:.;

pone a este último que consiga de A. que le facilite el acceso a la casa de

la familia M. que estaba de vacaciones. Ella obedece y abre.la puerta de la .~ ;: :

116 \~

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~. :~:¡
.:: ~ casa permitiendo la entrada de J., quien se apodera de una serie de mone­

j das muy valiosas.

5. M.se propone violar a H. Como ésta se encuentra acompañada de su

marido K., quien podría defenderla, M. mata a éste con el objeto de llevar
a cabo su propósito. H. escapa horrorizada al ver la muerte de su marido.
[1 M. es detenido inmediatamente después de ejecutar la muerte de K.

6. El conductor F. ocasiona una colisión con otro vehículo corno con­

.:ti. secuencia de un ataque epiléptico no previsible de antemano.

~f:
-.':::
Alternativa: El conductor conocía su enfermedad.

:.:;
...:.; 7. La Sra. A. lee~en la cama uria novela policiaca. Junto a ella duerme

L~¡: en una cuna su hijo de cinco meses. De repente se va la luz y A., decidida

a leer hasta el final el capítulo que ha comenzado, enciende una vela y la

.~J¡
pone sobre la mesilla de noche. A pesar de sentir claros síntomas de que

va a quedarse dormida, continúa la lectura hasta que finalmente se duer­

; ..; .me. Durante el sueño golpea con el brazo la vela, produciendo un incen­

..;~ dio. Cuando A. despierta su hijo ha muerto y ella, a pesar de estar intoxi­

.~::: cada por el humo, logra salvarse.

l.::::
~:.:::
8. A., que está alhorde de una piscina, es empujado por B. al agua. En ,
,::~]
su caida A. golpea a un nadador, que sufre la fra.ctura de una costilla.
.:~~

:.~~:

;:~-! 9. A. advierte la presencia de una avispa junto a sí y, en un intento sú­

l~ '~ ~¡
bito de alejarla, golpea a B. en la cara produciéndqle un hematoma.

:::: 10. A. Y B. viajan en el coche del primero por una autopista Es de no­
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.); che y prácticamente no hay tráfico. De pronto B., que conduce, cree ver
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algo que podría ser un perro que se cruza delante del vehículo. B reaccio­
.~. ;¿
na intentando esquivar lo que supone es un obstáculo girando el volante
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de forma automática y brusca; pierde el control del coche y se estrella

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contra las barandas de la autopista A. muere en el choque.
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