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quale lesione materiale di un bene) (8), dallaltra tradirebbe lidea del danno
considerato come conseguenza.
Se la scelta si pone fra compiere laestimatio in relazione al momento in
cui il danno si produce ovvero in cui si pronuncia la condanna al risarcimento, dalla declinazione della nozione di danno presa in esame deriverebbe chiara lindicazione per il momento della sentenza. Se il danno conseguenza esso
va valutato in relazione allultimo momento che le regole del diritto processuale rendono disponibile. Da una valutazione del danno compiuta in relazione al momento in cui lo stesso si produce sortirebbe, infatti, una stima astratta nello schema dellaestimatio rei e non concreta nel paradigma dellid quod
interest e della teoria della differenza (9).
1.1.2. Andiamo ora, pi pragmaticamente, a prendere in esame le
conseguenze pratiche di questa soluzione.
Stimare il danno al momento della sentenza significa tenere conto, sino a
questo tempo, delle variazioni di valore che abbiano investito linteresse tutelato
tanto in positivo quanto in negativo. Ci, implicitamente, significa ritenere che il
danneggiato in mancanza dellevento lesivo avrebbe continuato, per tutto il periodo che intercorre dal momento in cui il danno si produce a quello della pronuncia, ad essere titolare di quellinteresse, giovandosi del suo apprezzamento o
subendone il deprezzamento. Ci ancora significa, ma questo punto verr approfondito nel prosieguo, che la sostituzione tra linteresse pregiudicato ed il credito
risarcitorio avviene soltanto con il formarsi del giudicato di condanna.
In questo modo ogni variazione in positivo del valore dellinteresse leso
nuovo danno, come tale risarcibile. Si noti come non si faccia riferimento, in
questa ipotesi, al verificarsi di una nuova conseguenza del decorso causale innescato dallevento dannoso, bens ad una semplice variazione (positiva nel
caso in esame) del valore della lesione gi compiutamente individuabile ed individuata in un momento precedente (quello del prodursi del danno).
Volendo esemplificare, pensiamo alla tela di De Chirico squarciata dal ladro inetto. Se il valore del dipinto, che al tempo dellazione era 100, sale a 200
al momento della pronuncia della sentenza di condanna, tale variazione non
deriva causalmente dallatto dannoso ma espressione di un cambiamento della quotazione dellartista sul mercato delle opere darte (10). Stimando il danno
al momento della pronuncia la conseguenza di tale accadimento, affatto estraneo allevento dannoso, verrebbe posta a carico del danneggiante, cos come
graverebbe, invece, sul danneggiato un eventuale deprezzamento dellopera.
( 8 ) Cfr. Rotondi, Dalla Lex Aquilia allart. 1151 cod. civ. Ricerche storico - dogmatiche, in R. d. comm., 1916, p. 942 ss.
( 9 ) V. Mommsen, Beitrge zum Obligationenrecht. Zur Lehre von dem Interesse, Braunschweig 1855, p. 11 ss.
( 10 ) Cfr. H. Mazeaud-L. Mazeaud-A. Tunc, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, III, Paris 1960, p. 569 ss.
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lavoro circa il prodursi del danno. Nei casi di danno emergente la possibilit
che lipotesi riceva una conferma sarebbe massima, progressivamente pi incerta quando si discuta di lucro cessante o di danno futuro.
Secondo Tedeschi non vero dunque che si dica certo il danno perch
avvenuto, incerto perch futuro, ma piuttosto che si dice avvenuto il danno
che si considera certo, futuro quello incerto. Lattualit non riguarda il danno, che sempre presente in quanto si valuti il patrimonio capitalizzando i
commoda e utilitates che si prospettano toccare al suo titolare, sempre futuro
in quanto quei commoda e utilitates toltigli dallevento dannoso non gli sarebbero, naturalmente, toccati che in prosieguo; lattualit riguarda soltanto
la nostra cognizione, che pu avere, o no, sufficienti elementi per determinare
se e quale danno vi sia (15).
Il pregio del ragionamento del Tedeschi quello di ricondurre la questione del momento rilevante per laestimatio nellalveo di una riflessione di pi
ampia portata sul concetto di danno e sulla sua determinazione. Anche lesame del fondamento della distinzione tra danno emergente e lucro cessante,
danno presente e danno futuro, pur potendo apparire stravagante, si spiega in
questottica.
come se al momento del verificarsi dellevento lesivo si formulasse
unipotesi sul danno, ipotesi che pu apparire pi o meno probabile a seconda
che ci si trovi di fronte ad un danno emergente o, invece, ad un lucro cessante. Se levento dannoso ha leso un interesse che gi era ricompreso nel patrimonio del danneggiato, con elevata probabilit si pu considerare che questo
non potr giovarsi di quelle utilit che il cespite danneggiato o venuto meno
avrebbe prodotto. Se si tratta, al contrario, della lesione di un interesse ancora potenziale, di cui, al momento del danneggiamento, non si pu essere certi
sarebbe entrato nel patrimonio del danneggiato, il grado di probabilit del
verificarsi delleffetto dannoso inferiore e, cos, pi accentuatamente nei casi
di cosiddetto danno futuro.
In questa chiave si spiega lopinione secondo cui il danno emergente si riduce in fin dei conti a lucro cessante e danno futuro, e, in generale, che il
danno sempre futuro. Che conseguenze ha questo ragionamento sulla questione del tempo della stima del danno?
Se al momento del danneggiamento si formula unipotesi, questa andr
verificata nel tempo, quantomeno fino al momento della pronuncia della condanna giudiziale al risarcimento.
1.1.2.2. Nel tempo che va dal momento in cui si verifica levento dannoso a quello della sentenza numerosi possono essere i fattori che vengano ad
incidere sul giudizio intorno allan e al quantum del risarcimento. Dallo stesso evento dannoso potrebbe derivare unoccasione di arricchimento per il
danneggiato, caso in cui quellipotesi inizialmente formulata sul contenuto del
( 15 ) Tedeschi, op. ult. cit., p. 258 e p. 259.
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danno dovrebbe essere rivista, infatti la differenza tra il patrimonio con e senza levento dannoso verrebbe in questo modo ad assottigliarsi, cos come, corrispondentemente, dovrebbe ridursi la somma necessaria a compensare il pregiudizio.
Pensiamo, poi, alleventualit in cui, dopo il fatto lesivo, si verifichi un
evento alternativo rispetto a quello causa del danno ma capace, esso solo, di
produrre il medesimo risultato pregiudizievole. Una tale evenienza, secondo
Tedeschi, dovrebbe portare a smentire lipotesi di danno inizialmente avanzata, in base alla considerazione che tra il patrimonio com (a seguito dellevento di cui si giudica) e come sarebbe stato (in mancanza dello stesso) non
vi sarebbe, a questo punto, alcuna differenza: la diminuzione patrimoniale si
sarebbe ugualmente prodotta, ancorch per una causa differente ed alternativa rispetto a quella in atto (16).
La questione della rilevanza della causalit alternativa ipotetica si intreccia con quella del tempo della stima del danno (17).
Un esempio render pi chiaro ci che si intende dire. Pensiamo al caso
di unauto che venga completamente distrutta in un incidente stradale. Il
giorno dopo quello in cui si verifica levento dannoso, il garage in cui il veicolo, abitualmente, trovava ricovero si incendia a causa di una fuga di gas; laltra vettura di propriet del danneggiato, ivi parcheggiata, rimane carbonizza( 16 ) Cfr. Tedeschi, op. ult. cit., p. 268 e p. 269, che scrive: Cos alcuno guasta un oggetto, che perisce poi incendiato; taluno ferito, ma poi, indipendentemente da ci, per un
accidente muore. Si potr ammettere la pretesa del guastatore o del feritore a non risarcire
il danno che sarebbe avvenuto pur senza il guasto o la ferita, e a non prestare quindi che,
eventualmente, il danno che deriva al patrimonio del danneggiato per quel periodo di tempo in cui egli ha posseduto loggetto guasto anzich intero, vissuto ferito anzich sano? Al
Ferrini e al Polacco pare conforme alla logica giuridica che la risarcibilit del danno non
venga meno perci che il danno stesso era inevitabile, la qual opinione , del resto, generalmente condivisa. Noi per non possiamo accettare largomento del Polacco, che al momento
del danneggiamento sia avvenuta una sostituzione delloggetto danneggiato con la obbligazione diretta a risarcirne il valore, obbligazione avente a suo oggetto danaro, cosa quindi
che numquam perit; poich, per gli argomenti esposti, non possiamo considerare decisivo
quel momento per la determinazione del danno. E, ben lungi dal sembrarci conforme alla
logica giuridica, il principio ci parrebbe contrario alla definizione del danno accolta dallo
stesso Polacco: la differenza tra il valore attuale del patrimonio, e quello che esso presenterebbe invece ove levento dannoso non fosse intervenuto. Orbene, dato che, seppure
levento dannoso in questione non fosse intervenuto, il patrimonio attuale non sarebbe, in
ipotesi, perci diverso da quello che , non sembra che vi sia luogo a parlare di danno risarcibile, secondo quello stesso concetto .
( 17 ) Osserva Realmonte, Il problema del rapporto di causalit nel risarcimento del
danno, Milano 1967, p. 119 e p. 120, nota 21, che tra gli autori che accolgono un concetto di danno riferito allintero patrimonio del danneggiato non vi accordo circa il momento
al quale far riferimento per valutare lesistenza del danno risarcibile. Secondo alcuni [...]
tale momento coincide con quello in cui il danno liquidato e conseguentemente, per costoro, le cause alternative ipotetiche intervenute prima della liquidazione sono rilevanti. Altri
[...], invece, ritenendo che, per stabilire se il danno lamentato dallattore sia risarcibile, occorre aver riguardo al momento in cui esso si verifica, riconoscono la rilevanza solo delle
cause alternative ipotetiche intervenute prima che il danno si sia prodotto .
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ta. Ora, altamente probabile che, laddove lincidente stradale non fosse avvenuto, anche la prima vettura si sarebbe trovata nel garage al momento dellincendio e, quindi, sarebbe in ogni caso perita anche in mancanza dellevento sulla cui efficienza dannosa ci stiamo interrogando.
Lalternativa chiara: il risarcimento va escluso in base alla considerazione che, anche laddove lincidente stradale non avesse avuto luogo, il perimento dellautomobile si sarebbe comunque verificato, ovvero, limitandosi allesame del reale processo di causazione del danno, si deve obliterare il decorso causale ipotetico e compensare il danneggiato del pregiudizio subito?
La risoluzione del problema, non banale, abbraccia diverse questioni; ci
che qui interessa mostrare le implicazioni legate alla scelta di determinare il
danno in uno od in un altro momento.
Se si guarda al perimento dellautomobile per come si verificato, hic et
nunc, fuor di dubbio che lincidente stradale ne rappresenti la causa, la condicio sine qua non, e che, pertanto, il giudizio di responsabilit si debba concludere con la condanna al risarcimento di colui alla cui condotta lincidente
deve essere imputato. Questo modo di impostare il giudizio di responsabilit
sottende una concezione reale del danno, inteso come lesione materiale di un
bene della vita. In questottica il problema del momento della stima neppure
si pone: se il danno si estrinseca nella lesione materiale di un bene, la sua valutazione economica dovr essere compiuta nel momento in cui la lesione
stessa si produce. Abbiamo visto come in dottrina una valutazione del danno
cos caratterizzata prenda il nome di aestimatio rei.
Muovendo, al contrario, da una concezione patrimoniale del danno, la
questione del momento in cui compierne la stima diventa centrale. Se danno
c in quanto vi sia una differenza tra la presumibile consistenza del patrimonio del danneggiato, laddove levento dannoso non avesse avuto luogo, e la
reale entit dello stesso a seguito della lesione, la constatazione che il pregiudizio, sotto lazione di una causa alternativa, si sarebbe prodotto anche in
mancanza dellevento di cui si giudica, porta realt e ipotesi sul patrimonio
del danneggiato a coincidere (18).
Sembra naturale, a questo punto, chiedersi perch risarcire il proprietario del veicolo quando lo stesso sarebbe perito comunque. Una riparazione
accordata in questipotesi non si risolverebbe in un ingiustificato arricchimento del danneggiato?
Conviene ora fare un passo indietro e tornare sulla tesi per la quale compiere laestimatio in relazione al momento in cui il danno si produce darebbe
sostanza ad una valutazione in astratto e non in concreto sullesistenza e la
quantificazione del danno.
Quando si dice che al momento dellevento dannoso sarebbe possibile,
semplicemente, formulare unipotesi sul danno, si fa riferimento, in una logi( 18 ) Cfr. Trimarchi, Condizione sine qua non, causalit alternativa ipotetica e danno,
in R. trim. d. proc. civ., 1964, p. 1431 ss., in particolare p. 1439 ss.
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Nel momento in cui il danno si produce, infatti, allinteresse leso dallevento pregiudizievole si sostituirebbe il diritto alla somma che equivale al
valore della diminuzione patrimoniale subita ed in relazione a quel momento
valutata. Il tempo dellaestimatio sarebbe quello in cui nasce lobbligazione
da liquidare, pertanto si tratta del tempo in cui il danno si produce.
Dal momento stesso in cui sorge, il credito al risarcimento, ancorch illiquido, un diritto di cui il titolare pu disporre, ad esempio cedendolo o costituendolo in pegno, e della cui attuazione corre il rischio determinato dalla
possibile insolvenza del debitore (20). Non pensabile che il creditore sia, allo
stesso tempo, esposto anche al rischio del bene perduto. Il pericolo per il danneggiato sarebbe, in questo caso, duplice: da una parte quello dellinadempimento dellobbligazione da parte del debitore; dallaltra quello del bene in relazione al cui valore loggetto della prestazione risarcitoria determinato.
Al momento in cui il danno si produce e sorge lobbligo di risarcirlo,
quella che sar (in caso di danneggiamento) o che sarebbe stata (in caso di
perimento) la sorte del bene leso non pi affare del danneggiato, sul quale
gi incombono i rischi del credito nato con la funzione di compensare il danno derivato da quella lesione. A quanto detto conseguirebbe, pacifica, lirrilevanza della causa alternativa (21).
Vi sarebbe, per, un distinguo da operare fra lipotesi di danno emergente e quella di lucro cessante. A differenza della prima, in cui della causa alternativa ipotetica non si dovrebbe tener conto in nessun caso, nellipotesi di lucro cessante, invece, la causa alternativa avrebbe rilevanza se si verificasse
dopo levento dannoso ma prima del momento in cui il mancato guadagno sarebbe stato conseguito. Fino a questo momento, infatti, vi sarebbe non una
certezza ma soltanto una probabilit di danno e, quindi, se avesse luogo un
evento che avrebbe fatto mancare quella possibilit di guadagno anche a prescindere dal fatto dannoso, di quellevento, di quella causa alternativa di danno si dovrebbe tenere conto.
Ci non si porrebbe, del resto, in contrasto con la tesi della sostituzione,
al tempo in cui il danno si produce, tra linteresse leso ed il diritto al risarcimento, poich in caso di lucro cessante il danno si concretizza soltanto nel
( 20 ) Cfr. Patell-Weil-Wolfson, Accumulating damages in litigation: the roles of uncertainty and interest rates, in Journal of Legal Studies, vol. XI, June, 1982, p. 341 ss.
( 21 ) Spiega Trimarchi, op. ult. cit., p. 173, che la Differenztheorie impone il confronto
fra lo sviluppo causale effettivo e quello ipotetico, il valore della differenza variabile col
tempo; e poich si vuole fissare un momento in cui il danno possa venire definitivamente
valutato, si ritenuto di farlo coincidere con quello in cui la liquidazione avviene: le cause
alternative ipotetiche intervenute prima di quel momento sono rilevanti, irrilevanti quelle
successive . Secondo Trimarchi, al contrario, nel momento in cui il danno si verificato
il credito del risarcimento si sostituisce al bene perduto o al guadagno non conseguito; fin
da questo momento, il danneggiato pu valutarlo, pi o meno approssimativamente, e regolarsi di conseguenza. Il credito gi esigibile; non liquido, ma la mancanza di liquidit,
che secondo la concezione pi moderna non impedisce neppure la mora del debitore, ancor
meno potr impedire al creditore di disporre del credito .
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Nella tesi che individua nel modo di riparazione del danno in forma specifica un argomento per sostenere, nel quadro della tutela per equivalente,
laestimatio al tempo della sentenza, si pu riconoscere lidea che il danneggiato conservi, fino al formarsi del giudicato di condanna, un diritto al bene
leso e che, quindi, la sostituzione tra linteresse pregiudicato ed il credito al risarcimento avvenga soltanto con il giudicato.
Questo modo di intendere la situazione giuridica che si crea a seguito dellevento dannoso opposto a quello dei sostenitori della tesi che individua nel
tempo in cui il danno si produce il momento rilevante per procedere alla sua
determinazione e valutazione. Nel momento in cui il danno si produce, infatti,
il diritto al risarcimento prenderebbe il posto del diritto (o interesse) leso, e,
pertanto, in relazione a questo momento che si dovrebbe determinare loggetto della prestazione riparatoria, individuando la somma che esprima il valore del pregiudizio.
1.2. Il ragionamento sin qui svolto per il danno extracontrattuale vale
anche per il danno da inadempimento, salvo che, in questo caso, tra coloro
che non ritengono quello della sentenza il momento rilevante per valutare il
danno, si registra una gamma pi ampia di opinioni circa il tempo dellaestimatio (23).
Le differenti tesi giocano tutte sulla differenziazione dei casi in cui un interesse del creditore alla prestazione inadempiuta ancora ravvisabile da
quelli in cui, al contrario, vi oramai, per necessit o per scelta, soltanto la
pretesa di una tutela risarcitoria. Da una parte, vi sono le ipotesi in cui il creditore chiede lesecuzione in forma specifica della prestazione non eseguita
puntualmente o il creditore contraente fedele chiede la manutenzione del
contratto. Dallaltra, si tratta dei casi in cui il creditore chiede il risarcimento
del danno, perch la prestazione divenuta impossibile per causa imputabile
al debitore, o il creditore contraente fedele chiede il risarcimento del danno
e la risoluzione del contratto.
Laddove sia domandata lesecuzione coattiva dellobbligazione o la manutenzione del contratto e il debitore non ottemperi alla sentenza di condanna, il danno da inadempimento andrebbe stimato in relazione al momento
della pronuncia giudiziale (24). Laddove, al contrario, non sussista pi un
interesse del creditore alla prestazione, laestimatio, secondo alcuni, dovreb( 23 ) Ritiene, coerentemente, che anche il danno da inadempimento si determini al momento della pronuncia giudiziale Tedeschi, Il momento della determinazione del danno cit.,
p. 239 ss. Nello stesso senso Bianca, Dellinadempimento delle obbligazioni, in Comm. Scialoja-Branca, sub artt. 1218-1229, Bologna e Roma 1979, p. 318 ss. V. in questo senso, in
riferimento al momento della stima del danno da risoluzione, lampia analisi di Luminoso,
Il momento da prendere a base per la determinazione e la stima del danno da risoluzione,
in Resp. civ., 1989, p. 1067 ss.
( 24 ) Cfr. Mengoni, Inadempimento delle obbligazioni, in Temi, 1946, p. 566 ss., e in
particolare p. 579 ss.; Barbero, Sistema del diritto privato italiano, II, Torino 1962, p. 75.
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( 25 ) Cfr. Carnelutti, Nuove osservazioni sul rischio del cambio in caso di inadempimento del debito in moneta estera, in R. d. comm., 1929, I, p. 46 ss., secondo cui con il
risarcimento il creditore ottiene un equivalente di ci che gli era dovuto; e poich la equivalenza, almeno per le cose che mutano di valore, deve riferirsi a un momento del tempo,
conviene aggiungere: un quid rappresentante il valore di ci che era dovuto nel momento in
cui lobbligo doveva adempiersi. Appunto la possibilit delle variazioni di valore nel tempo
una delle ragioni, per cui le due sanzioni possono offrire al creditore un diverso vantaggio:
sotto questo aspetto giova pi lesecuzione quando il valore della cosa, medio tempore, sia
aumentato; giova pi il risarcimento nel caso opposto. Anche da questo lato si spiega la libert di scelta, che lart. 1165 c.c. lascia al creditore, tra la risoluzione del contratto e lesecuzione , p. 47; Nicol, op. cit., p. 51 e p. 52.
( 26 ) Cfr. Mengoni, op. cit., p. 580; Barbero, op. cit., p. 77.
( 27 ) Secondo Nicol, op. cit., p. 52, se si pone mente al fatto che, verificatosi linadempimento in senso stretto, preclusa da quel momento la possibilit, sia per il creditore
sia per il debitore, di rispettivamente chiedere ed eseguire la prestazione in forma specifica
e che perci, a seguito della estinzione dellobbligazione primaria (e non si pu dubitare che
qui si abbia una vera e propria estinzione di essa), lobbligazione di risarcimento, che sorge
al posto di quella, deve servire a reintegrare la perdita che consegue al definitivo venir meno dellaspettativa della prestazione in forma specifica, si deve, a mio parere, concludere
che in quel momento il diritto del creditore al risarcimento si definitivamente consolidato
nellequivalente pecuniario del suo sacrificio e non deve subire alcuna ulteriore modificazione . De Cupis, op. cit., p. 364, nota 62, ritiene che alla tesi di Nicol sembra potersi
opporre che, nel momento in cui viene definitivamente meno laspettativa alla prestazione,
il creditore comincia (solamente comincia) a subire un danno proporzionato alla misura
(che suscettibile di evoluzione) dellinteresse corrispondente alla stessa prestazione. Modificata nel suo oggetto (trasformato in prestazione risarcitoria), lobbligazione assicura al
creditore una utilit equivalente a quella, sacrificata, della prestazione originaria; e tale
equivalenza va intesa alla stregua degli sviluppi propri della utilit sacrificata. Il danno che
il giudice ha davanti a s, nel momento in cui procede alla sua liquidazione, corrisponde a
quella che nello stesso momento sarebbe stata, per il patrimonio del creditore, lutilit della
prestazione gi dovuta dal debitore: questo danno, cos inteso, che va risarcito, se si vuol
mantenere ferma la funzione reintegratrice del risarcimento .
( 28 ) Ferri, op. loc. cit.; Valcavi, Il tempo di riferimento nella stima del danno, in questa
Rivista, 1987, II, pp. 44, 61, 63 ss.
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delle varie stime operate, come un giudizio generale nutrito da differenti valutazioni singolari (che, poi, ciascuna integri o meno unaestimatio rei dipender dal fatto che il pregiudizio consista o meno nella lesione dellinteresse su
di un bene).
La determinazione del pregiudizio al momento del suo prodursi non contrasta con la nozione di danno accolta nel nostro ordinamento, fondata sulla
teoria della differenza patrimoniale. La scelta di questo tempo per effettuare
laestimatio non implica, infatti, una valutazione astratta del pregiudizio proprio perch non manca di considerare tutti i danni, conseguenza dellevento
dannoso, che si siano prodotti fino al momento della pronuncia della condanna al risarcimento. La differenza con una stima del danno condotta in relazione a tale (ultimo) momento risiede nel fatto che, perseguendo tale soluzione, non solo si tiene conto di tutti gli effetti lesivi verificatisi ma anche della
variazione nel tempo del valore di mercato dei corrispondenti interessi.
Laccoglimento della teoria della differenza patrimoniale quale criterio di
quantificazione del danno risarcibile non implica, quindi, n che laestimatio
avvenga in relazione al momento della sentenza e, in conseguenza di ci, neppure che si tenga conto dellevolversi della valutazione di mercato dellinteresso leso dal tempo in cui si verifica leffetto lesivo (e si procede a determinarne
lentit) al tempo in cui si forma il giudicato di condanna alla riparazione.
Nella tesi che individua nella pronuncia della condanna giudiziale al risarcimento il riferimento temporale per il compimento della stima del danno,
si pu cogliere una contraddizione tra lobbiettivo perseguito e gli argomenti
che dovrebbero motivarne il raggiungimento. Da una parte, infatti, si considera la soluzione della stima alla sentenza come lunica in grado di garantire
un esito del giudizio di responsabilit e, specificamente, una quantificazione
del risarcimento conforme alla concezione patrimoniale del danno accolta nel
nostro ordinamento. Dallaltra, per, si critica la tesi che vuole laestimatio al
momento del danno evidenziando, in particolare, come questa scelta depotenzierebbe lefficacia compensativa della tutela per equivalente, a fronte del
possibile apprezzamento nel tempo dellinteresse tutelato.
Insomma, ci si ispira ad una concezione patrimoniale del pregiudizio ma
si sostiene la necessit di seguire landamento del mercato dellinteresse pregiudicato sino al momento della pronuncia sulla pretesa risarcitoria. Si propugna una concezione patrimoniale del danno muovendosi, per, in una logica reale. Nellipotesi di pregiudizio che si estrinseca nella perdita di un bene
(caso in cui pi evidente la riflessione che si sta conducendo), emerge nitidamente lidea che il diritto del danneggiato non abbia quale contenuto tanto
la compensazione della perdita patrimoniale subita quanto il bene stesso, o
meglio quella somma che ne consenta la reintegrazione nel patrimonio.
1.4. Ci trova chiara conferma nelluso che viene fatto del confronto
tra risarcimento per equivalente ed in forma specifica. La stima al momento
della sentenza , infatti, motivata in particolare con la necessit che la tutela
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per equivalente garantisca al danneggiato un risultato analogo a quello assicurato dalla tutela specifica. I termini del ragionamento sono stati gi illustrati, se ne vaglier ora la fondatezza.
Laestimatio del danno, nella tutela per equivalente, dovrebbe avvenire
al momento della sentenza per garantire al danneggiato una riparazione di
intensit uguale a quella che riceverebbe da una reintegrazione in forma specifica. Prima di verificare se la tutela specifica possa realmente costituire un
parametro sulla base del quale conformare la compensazione per equivalente,
sembra utile chiedersi se ed in quali termini si ponga, in relazione al risarcimento di cui allart. 2058, la questione del momento della stima del danno.
Cominciamo con il distinguere il danno inteso nella sua materialit, come
lesione fisica di un bene della vita, dal danno riguardato come differenza che,
a causa di quella lesione, si sia determinata nel patrimonio del danneggiato
tra quella che sarebbe stata la consistenza dello stesso, ad un determinato
momento, laddove non vi fosse stata lazione del fatto dannoso, e quella che
ne la consistenza nel tempo considerato, verificatosi levento pregiudizievole.
Se si guarda al danno come lesione materiale di un bene della vita, non si
pu che avere riguardo al momento in cui la lesione stessa si prodotta per
determinare le conseguenze del fatto dannoso: la misura dellalterazione materiale di un bene non influenzata dal mutevole andamento del mercato.
Non che una lesione materiale non possa aggravarsi (pi difficile, invece, che
si ridimensioni), ma laggravamento la manifestazione della reale entit della conseguenza dellevento pregiudizievole, pertanto in questo momento
(quello dellaggravamento) che deve considerarsi realmente prodotto il danno
(in tutte le sue potenzialit).
Al contrario, se si guarda al danno come differenza patrimoniale, la scelta del momento dellaestimatio diventa, come abbiamo visto, ben pi complessa. Si deve considerare, infatti, che il bene leso ha un prezzo soggetto a
variazioni, che dipendono dagli scambi di cui i beni appartenenti alla medesima categoria sono fatti oggetto, e a seconda, perci, che si scelga luno o laltro momento per operare quella valutazione ipotetica sullentit del patrimonio del danneggiato in mancanza dellevento dannoso, lesito della stessa
soggetto a notevoli variazioni.
La differenza, quindi, tra una valutazione reale e una patrimoniale del
danno sta nel fatto che, nella seconda, la variazione del valore del bene leso
(dellentit del danno) dal momento in cui lo stesso si prodotto ad un momento successivo non pu considerarsi manifestazione del compiersi delle
conseguenze del decorso causale, bens semplicemente come espressione della
variabilit della valutazione di mercato del bene da stimare. Icasticamente si
potrebbe dire che non la stima che segue il danno ma il danno che segue la
stima.
In altre parole, quel cespite patrimoniale che in un momento t (quello del
prodursi del danno) ha prezzo x, in un momento successivo t2 pu veder cre-
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zione della diminuzione patrimoniale, nellaltro la reintegrazione della funzione duso perduta; muovono da una stima del danno differentemente orientata, stima reale versus stima patrimoniale; si quantificano, qualora abbiano
entrambi ad oggetto una somma di denaro, in modo diverso (art. 2058 comma 2o) (31).
Quanto detto mostra lerrore sotteso allopinione secondo cui laestimatio, nel risarcimento per equivalente, dovrebbe avvenire al momento della
sentenza poich, in caso contrario, al danneggiato verrebbe garantita una riparazione meno intensa di quella assicurata dalla tutela specifica, che comporterebbe la prestazione di un bene identico a quello perduto per il suo valore al tempo della pronuncia. La quantificazione del risarcimento, nella tudallart. 2058, non consente del resto di ritenere che diverso sia il danno da risarcire, ma
impone invece di pensare al danno come a una lesione giuridica una volta per tutte definita, le cui conseguenze materiali potranno di volta in volta trovare risoluzione nel mezzo risarcitorio che il danneggiato riterr di scegliere. Tale conclusione imposta, oltre tutto,
dallart. 2043 il quale ponendo il danno ingiusto quale elemento oggettivo della fattispecie
generale dellillecito, cui, nel rispetto del meccanismo previsto dallart. 2058, si potr reagire con luno o laltro rimedio risarcitorio, impone di qualificarlo requisito unitario che non
consente distinzioni, per di pi imposte dallesterno come accadrebbe se il danno risarcibile
fosse inteso alla maniera di funzione, come tale variabile, del rimedio risarcitorio di volta in
volta prescelto. Una prospettiva del genere [...] appare viziata da uninversione logica in
quanto deriva lessenza di un fenomeno da presunte differenze di conseguenze laddove solo
unaccertata diversit del fenomeno pu giustificare la diversit delle conseguenze , p.
500.
( 31 ) Cfr. DAdda, Il risarcimento in forma specifica. Oggetto e funzioni, Padova 2002,
in particolare p. 121 ss., che, al termine di una lunga analisi sul problema della maggiore
onerosit della tutela specifica rispetto a quella per equivalente, conclude: a questo
punto chiaro il modello risarcitorio che ci sembra pi rispondente alle scelte normative operate dal nostro legislatore. Questultimo, disciplinando sul modello tedesco il risarcimento
in forma specifica a fianco della compensazione del danno per equivalente, ha inteso provvedere alla tutela del soggetto danneggiato in due modi: garantendogli la scelta tra la tutela
dellinteresse a conservare il proprio patrimonio nella consistenza che avrebbe avuto senza
laccadimento lesivo e la salvaguardia dellintegrit dei singoli beni distrutti od alterati dalla condotta illecita. E, poich la soddisfazione dei diversi interessi impone di frequente oneri diversi per il danneggiante, il nostro sistema di responsabilit civile consente anche condanne risarcitorie diversamente quantificate. [...] quindi alla luce di questa facolt concessa al danneggiato che si spiega la nozione di eccessiva onerosit di cui al capoverso
dellart. 2058 c.c. Se infatti, nel caso di danno materiale o concreto, due sono le vie di tutela concesse alloffeso; se tale duplicit di tutela si spiega con i diversi interessi sorti in capo al danneggiato a seguito dellaccadimento dannoso; se ancora si considera che la rilevanza normativa dei due diversi interessi delloffeso postula il rilievo di due diverse nozioni
di danno; allora appare comprensibile perch a fronte del medesimo accadimento pregiudizievole possano seguire condanne risarcitorie diverse, perch volte a soddisfare interessi diversi, quanto ad onerosit per il danneggiante. E poich di frequente la riparazione in natura ha ad oggetto le somme di denaro necessarie alle opere di reintegrazione da effettuarsi
ormai a cura delloffeso si comprende perch il risarcimento pecuniario in forma specifica sia sovente condanna che pur avendo sempre ad oggetto somme di denaro, si distingue
da quella (per sua natura pecuniaria) volta al risarcimento per equivalente , p. 204 e p.
205. V., nello stesso senso, Salvi, Il danno extracontrattuale cit., p. 33 ss.; Id., Il risarcimento del danno in forma specifica cit., in particolare p. 590 ss.
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tela per equivalente, non deve essere parametrata alla tutela specifica; al
contrario il risarcimento in forma specifica che sar accordato al danneggiato solo alla condizione che non si riveli eccessivamente oneroso per il debitore rispetto a quello per equivalente. Questo non deve garantire la medesima tutela della reintegrazione di cui allart. 2058, perch garantisce una
tutela, e soddisfa una funzione, differenti, la cui realizzazione pu anche essere, e spesso sar, pi conveniente per il debitore di quella della riparazione
in forma specifica (32).
Infine, per pignoleria, si deve anche precisare che non sempre la tutela
specifica comporta la reintegrazione di una funzione duso per il suo valore al
momento della sentenza. risarcimento in forma specifica anche la prestazione della somma che il danneggiato abbia speso, anche in un tempo prossimo allevento lesivo e lontano da quello della pronuncia, per eliminarne le
conseguenze dannose. Si tratta di tutela specifica perch la somma spesa dal
danneggiato, rimborsata poi dal danneggiante, determinata in funzione della reintegrazione di un valore duso.
1.5. Sin qui abbiamo esaminato il perch n la concezione patrimoniale del danno, n la teoria della differenza, n la necessit di determinare e
stimare tutte le conseguenze dellevento dannoso, n il paragone tra tutela per
equivalente e tutela in forma specifica, impongano una stima del danno al
momento della pronuncia di condanna al risarcimento.
Non abbiamo, per, spiegato ancora, se non indirettamente, perch il
danno dovrebbe essere stimato in relazione al momento in cui lo stesso si produce. La ragione risiede nella presenza di alcuni indici nelle norme e nel sistema che, univocamente, conducono a questa soluzione.
Lart. 1173 ci dice che, oltre che dal contratto e da ogni altro atto o fatto
idoneo a produrle, le obbligazioni derivano da fatto illecito. Non basta, per,
che si verifichi la lesione di un diritto o di un interesse che lordinamento reputi meritevole di tutela perch lillecito sia fonte di unobbligazione risarcitoria (33). Gi la semplice lettura delle norme di cui agli artt. 1223 (la perdita
subita e il mancato guadagno sono risarcibili in quanto conseguenza immediata e diretta dellinadempimento o del ritardo), 1225 (il risarcimento li( 32 ) Cfr. Scognamiglio, Il risarcimento del danno in forma specifica, in R. trim. d. proc.
civ., 1957, p. 201 ss., in particolare p. 240 ss.
Contra Castronovo, La nuova responsabilit civile, Milano 2006, p. 826, che scrive:
Ritenere cio che le spese necessarie alla reintegrazione in forma specifica possano essere
diverse dal quantum di danno risarcibile per equivalente significa non intendere che il risarcimento, quale che ne sia la forma, non pu che reintegrare la sfera giuridica del danneggiato, pregressa ed eventuale, nello stato in cui si sarebbe trovata ove lillecito non si
fosse verificato. Ne consegue che il costo delle opere materiali per realizzare tale risultato,
se pu essere inferiore al costo del danno nel qual caso sar necessaria la combinazione,
per il residuo, con il risarcimento per equivalente non potr mai essere superiore, perch
un risarcimento che sia superiore al danno da risarcire una contraddizione in termini .
( 33 ) V. Rodot, Il problema della responsabilit civile, Milano 1964, p. 107 ss.
PARTE II - COMMENTI
267
mitato al danno che poteva prevedersi), 1226 (se il danno non pu essere
provato nel suo preciso ammontare), 1227 (se il fatto colposo del creditore ha
concorso a cagionare il danno, il risarcimento diminuito secondo [...] lentit delle conseguenze che ne sono derivate), 2043 (qualunque fatto doloso o
colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto), 2046 (non risponde delle
conseguenze del fatto dannoso chi non aveva la capacit di intendere o di volere), scevra da qualsiasi concettualizzazione, ci rende noto che accanto alla
lesione del diritto o dellinteresse meritevole di tutela, come sua conseguenza,
deve essersi prodotto un danno, nozione come abbiamo visto variamente definibile e concepibile.
Lillecito di cui allart. 1173 dar origine ad unobbligazione (avente
funzione risarcitoria) nel caso e nel momento in cui produca, quale conseguenza immediata e diretta, un danno (34). La fondamentale disposizione dellart. 1219 comma 2o n. 1 stabilisce, poi, che la costituzione in mora non necessaria quando il debito deriva da fatto illecito (lo stesso fonte di obbligazioni ex art. 1173).
Il quadro completo: nel momento in cui il danno si produce nasce lobbligo di risarcirlo ed in quello stesso momento la prestazione del risarcimento
(in una concezione patrimoniale del pregiudizio) dovrebbe compensare la differenza negativa determinatasi, nel patrimonio del titolare dellinteresse leso,
quale conseguenza dellevento dannoso.
Nel momento in cui il danno dovrebbe essere compensato deve anche essere stimato. Il fatto che, concretamente, il risarcimento venga prestato in un
momento successivo (probabilmente successivo ad una sentenza di condanna
avente questo oggetto) non cambia le cose, poich la differenza patrimoniale
negativa che si produrr quale conseguenza della mora del debitore dovr, a
sua volta, essere compensata ex art. 1224 comma 1o e 2o.
Avendo la mora i caratteri di un illecito permanente, il danno, conseguenza del ritardo, potr dirsi pienamente prodotto soltanto nel momento
della cessazione della situazione di mora e, quindi, con ladempimento dellobbligazione primaria di risarcimento. In relazione a questo momento potr
essere pienamente stimato il danno causato dallillecito secondario e lobbligazione secondaria di risarcimento potr trovare definitiva determinazione.
( 34 ) Il linguaggio usato volutamente semplificatorio. Rileva Realmonte, op. cit., p. 85
e p. 86, che qualora si prenda in considerazione il pregiudizio consistente nella perdita o
nella diminuzione di valore del bene stesso, non si tarda a scorgere come esso non sia una
realt del mondo esteriore che si aggiunga allevento naturalistico e dal quale possa dirsi
causata. [...] Non per nulla esatto ritenere che intercorra un rapporto di causalit tra questi eventi [cio il perimento o il deterioramento di un bene, n.d.r.] e la perdita del valore. Al
contrario essa altro non che la valutazione sul piano economico della distruzione o del deterioramento del bene. Le modificazioni della realt che importano un mutamento in pejus
del valore di un bene si qualificano dannose. Nelle ipotesi prospettate il danno si risolve
tutto nella portata economica delle suddette modificazioni costituendone una qualifica. Esso, al pari di una valutazione espressa in termini di bellezza, utilit, bont e cos via, sta ad
indicare una particolare qualit di determinate realt del mondo esteriore .
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PARTE II - COMMENTI
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270
Non solo la prestazione, seppure esigibile dal momento del prodursi del
danno, entrerebbe nel patrimonio del danneggiato soltanto dopo la pronuncia
giudiziale, ma, ci che pi conta, le conseguenze negative della mancata disponibilit della somma dovuta rimarrebbero a carico del creditore. Nellipotesi che si sta tratteggiando, linteresse del danneggiato allequivalente del
pregiudizio subto rimarrebbe in secondo piano sino al tempo della condanna
al risarcimento (37).
Lart. 1219, superando il principio in illiquidis non fit mora quando il
debito deriva da fatto illecito, porta, invece, questo interesse in primo piano
fin dal momento in cui il danno si produce e sorge lobbligo di porvi riparo.
Non si deve sottovalutare la scelta del legislatore, considerandone le implicazioni limitate, semplicemente, ai modi di costituzione in mora del debitore. Sin dal momento in cui, nel patrimonio del danneggiato, si determina una
differenza negativa ingiustificata, questi deve poter contare su quella somma
che s lequivalente del pregiudizio stimato ma si configura come una nuova
utilit di cui disporre. Lart. 1219 comma 2o n. 1, stabilendo lautomatica costituzione in mora del danneggiante che non adempie lobbligo di compensare
il danno arrecato, pone a carico del debitore le conseguenze negative, presunte e reali (art. 1224 comma 1o e 2o), sofferte dal creditore per la frustrazione
delle nuove possibilit di intrapresa offerte dal risarcimento.
1.6.1. La tutela con cui lart. 1219 presidia linteresse del creditore a
disporre della somma oggetto della prestazione risarcitoria, anche nel periodo
che separa il momento in cui il danno si prodotto da quello in cui se ne decide giudizialmente la riparazione, influenza, ancorch indirettamente, lo
stesso contenuto della tutela del danno principale.
Questa affermazione pu, a prima vista, sembrare oscura; il caso, quindi, di concretizzarne il significato con alcuni esempi.
Pensiamo allipotesi in cui il danno consista nella distruzione di un prezioso francobollo. Poco tempo dopo lillecito, al danneggiato viene offerta una
scrive ritiene che, in mancanza della disposizione dellart. 1219 comma 2o n. 1, il danneggiante non potrebbe essere considerato in mora fino alla costituzione in giudizio.
( 37 ) Spiega Benatti, op. cit., p. 101, che risponde ad un canone fondamentale della
vita di relazione che il patrimonio del danneggiato sia completamente reintegrato dalle conseguenze pregiudizievoli causate dallillecito. Questo gli toglie la disponibilit di un bene: al
suo posto lordinamento attribuisce un diritto di credito verso il danneggiante. Fino a quando non determinato lammontare della somma che deve essere corrisposta a titolo di risarcimento, il danneggiato privato del godimento di quella somma qualora nulla gli sia corrisposto dal danneggiante, mentre se avesse ancora la disponibilit del bene, potrebbe ricavarne utilit e vantaggi. Proprio per evitare di porre il soggetto leso in una situazione peggiore di quella in cui si troverebbe ove non avesse sofferto alcun danno, lart. 1219, comma
2o, n. 1, costituisce automaticamente in mora il danneggiante fin dal tempo del fatto illecito
indipendentemente dalla liquidit del debito, in modo da far decorrere sin da quel momento gli interessi sulla somma dovuta per il risarcimento, compensando il danneggiato del
mancato sfruttamento della somma stessa .
PARTE II - COMMENTI
271
somma per esporre ad una mostra il prodotto filatelico. Per avere un quadro
completo della fattispecie, si deve aggiungere che il nostro danneggiato solito investire tutti gli importi di un certo rilievo su cui pu contare in un fondo
di investimento che gli assicura un rendimento del 8% in ragione danno sulle
somme investite.
Il proprietario del francobollo pu ottenere il risarcimento del lucro cessante rappresentato dalla cospicua somma che gli sarebbe stata prestata laddove, potendo ancora disporre del francobollo, ne avesse permesso lesposizione? Pu lavido danneggiato ottenere anche, ex art. 1224 comma 2o, la
compensazione del lucro che, laddove il risarcimento fosse stato puntualmente prestato, avrebbe conseguito investendo lequivalente del valore del francobollo, al tasso del 8% in ragione danno, per il tempo che separa il momento
della produzione del danno da quello della sua riparazione con ladempimento dellobbligo risarcitorio?
In definitiva, pensabile che il danneggiato possa, contemporaneamente,
contare sul francobollo e sulla somma che equivale al valore del francobollo e
cos ottenere, insieme, il risarcimento di quanto avrebbe guadagnato usando
delluno e dellaltra?
La risposta certamente negativa, il risarcimento deve assicurare la compensazione dellingiustizia subita, questa non pu diventare loccasione per
un ottimo affare.
Lart. 1219 comma 2o n. 1 d rilievo allinteresse del danneggiato a disporre della somma oggetto della prestazione risarcitoria sin dal momento in
cui la stessa esigibile. Conseguenza di questa scelta del legislatore che dal
momento in cui il danno si produce il creditore, proprio per il fatto di poter
contare sulla somma equivalente al valore dellinteresse leso, non pu pretendere anche il risarcimento di quanto avrebbe conseguito se avesse continuato
a disporre del bene perduto nel periodo intercorso tra il momento del verificarsi del danno e quello della riparazione.
Il problema quello dellincompatibilit fra il risarcimento del lucro cessante (mancato guadagno ottenibile con lesposizione del francobollo) conseguenza del danno emergente subito dal danneggiato (distruzione del francobollo) ed il risarcimento del lucro cessante (mancato investimento del risarcimento del danno principale) conseguenza della mora del debitore.
Si potrebbe, criticamente, obiettare che sostenendo tale incompatibilit si
finirebbe per negare tout court la risarcibilit del lucro cessante tutte le volte
che questo sia il portato di un danno emergente. Il danno da lucro cessante si
produce in un momento successivo a quello in cui si verifica il danno emergente, tempo in cui sorge il diritto del danneggiato alla prestazione della somma equivalente al valore del bene perduto ed a partire dal quale il danneggiato pu ottenere il risarcimento dei mancati guadagni che avrebbe tratto dalla
disponibilit della stessa somma. Ritenendo che, in riferimento al periodo che
separa il momento in cui il danno si produce da quello della pronuncia della
condanna al risarcimento, non siano risarcibili, allo stesso tempo, le somme
272
che si sarebbero guadagnate sfruttando lequivalente del bene perduto e quello che avrebbe fruttato il bene stesso, si finirebbe, secondo la possibile critica,
per negare sistematicamente il risarcimento del lucro cessante cagionato dallindisponibilit dellinteresse leso, considerato, appunto, che questa specie di
danno si produce sempre in un tempo successivo rispetto a quello in cui si verifica il danno emergente, periodo in relazione al quale sarebbero risarcibili
solo i danni conseguenza della mora.
Levocazione di questa obiezione consente di precisare meglio la tesi che
si sta tentando di dimostrare. Larricchimento, in quanto tale ingiustificato
nellambito della tutela risarcitoria, che il danneggiato trarrebbe dal cumulo
della compensazione di quello che potremmo definire il lucro cessante principale con il lucro cessante secondario si verifica soltanto nellipotesi in cui
laspettativa di guadagno conseguibile dallo sfruttamento del bene perduto
sorga soltanto dopo la lesione. Nellipotesi in cui, al contrario, il danneggiato
si fosse gi assicurato questa possibilit di lucro prima del perimento del bene, nessun arricchimento e, quindi, nessuna incompatibilit sussisterebbe.
Si intende dire che, se il danneggiato avesse concluso il contratto per
lesposizione del francobollo prima della distruzione dello stesso, potrebbe ottenere sia il risarcimento di quanto promessogli dal gallerista sia i danni per il
mancato investimento della somma, equivalente al valore perduto, non prestata puntualmente al momento dellillecito.
Al contrario, se lofferta di esposizione fosse giunta al danneggiato soltanto successivamente alla distruzione del bene, questi non potrebbe contare
che sul risarcimento del lucro cessante provocato dalla mora nellesecuzione
della riparazione.
La differenza tra le due ipotesi risiede nel fatto che, nella prima, laspettativa di guadagno, ottenibile grazie allimpiego del bene, gi entrata nel
patrimonio del danneggiato, quale oggetto di un diritto di credito, al momento del perimento dello stesso. La considerazione di questo possibile guadagno,
pertanto, contribuisce senzaltro a quantificare il valore dellutilit perduta a
causa dellevento dannoso e, quindi, la differenza patrimoniale negativa determinatasi.
Il danno da lucro cessante si produce, anche in questa ipotesi, in un momento successivo a quello in cui si verifica il danno emergente da cui deriva,
cio nel momento in cui il guadagno atteso sarebbe stato conseguito. Certamente in questo secondo momento, quale momento di produzione del danno
(da lucro cessante), che lo stesso deve essere stimato (38). Il fatto che la valu( 38 ) Il rilievo attribuito allaspettativa di guadagno maturata dal danneggiato prima del
verificarsi del danno emergente non toglie che il lucro cessante debba, comunque, essere
stimato in relazione al momento in cui il guadagno sarebbe stato conseguito.
Laspettativa, in altre parole, deve necessariamente essere verificata. Pensiamo al caso
in cui la mostra filatelica si fosse dovuta svolgere a LAquila in quella che, poi, sarebbe diventata la settimana successiva al terremoto. A prescindere dalla distruzione del francobollo laspettativa sarebbe rimasta delusa: il lucro non sarebbe stato conseguito in ogni caso.
PARTE II - COMMENTI
273
tazione del lucro cessante debba essere effettuata nel momento in cui lo stesso
lucro sarebbe stato conseguito, e, pertanto, in un momento successivo rispetto
a quello in cui si prodotto e deve essere risarcito il danno emergente, non
impedisce, per, di considerare quel guadagno gi entrato nel patrimonio del
danneggiato al momento del perimento del bene. Soprattutto, per ci che qui
interessa, non rende incompatibile il risarcimento di quellaspettativa di guadagno (da verificare, poi, e stimare in relazione al momento in cui lo stesso
sarebbe stato conseguito) con il risarcimento del guadagno che, nel medesimo
periodo, avrebbe assicurato linvestimento della somma equivalente al valore
del bene perduto in quanto tale, cio del danno emergente.
1.6.1.1. Conviene ora fare un passo indietro ed indagare il fondamento di questa incompatibilit tra il risarcimento del lucro cessante, la cui aspettativa sorge solo dopo il perimento del bene, ed il risarcimento del lucro cessante conseguenza della mora del danneggiante nelladempiere lobbligo di
prestare lequivalente del bene considerato.
Si detto che il problema di questo cumulo si pone a seguito della scelta
compiuta dal legislatore, con la norma dellart. 1219 comma 2o n. 1, di considerare in mora il debitore del risarcimento dal momento in cui si verifica il
pregiudizio, ponendo cos sin da allora in primo piano linteresse del danneggiato a disporre del suo credito. Si deve, per, precisare meglio in quali ipotesi una risarcibilit del lucro cessante che abbiamo chiamato principale pu
dar luogo ad un ingiustificato arricchimento del danneggiato.
A questo fine dobbiamo introdurre una nuova distinzione, tra lucro cessante autonomo e lucro cessante dipendente.
Degli esempi renderanno immediatamente chiaro ci che si intende dire.
Guardiamo al caso di un famoso chirurgo che, investito sulle piste da un incauto sciatore, per tre mesi non potr usare il suo prezioso braccio destro. In questa
fattispecie si rileva la sussistenza di un danno non patrimoniale rappresentato
dal danno alla salute, estrinsecantesi nella lesione allintegrit fisica (danno
biologico, risarcibile ex artt. 2059 c.c. e 32 Cost.), e di un danno patrimoniale
consistente tanto nelle spese sostenute dalla vittima per curarsi (danno emergente), quanto nei guadagni che questa avrebbe realizzato qualora, come di consueto, avesse potuto prestare la propria attivit professionale (lucro cessante).
Quella che si sta descrivendo unipotesi di lucro cessante autonomo,
poich il danno da perdita di reddito non conseguenza di uningiusta perdita di un bene patrimoniale, di un danno emergente, ma entrambi, danno
emergente e lucro cessante, sono conseguenze, fra loro autonome, della lesione del diritto alla salute.
Non cos nella fattispecie del francobollo, in cui la mancata percezione
del corrispettivo dellesposizione del prodotto filatelico diretta conseguenza
della distruzione dello stesso. In questipotesi, come in tutte quelle in cui
levento dannoso si sostanzi nella distruzione di un bene, il lucro cessante, invece, dipendente dal danno emergente.
274
Il problema che stiamo affrontando nasce dal fatto che, quando il lucro
cessante dipendente, ammetterne in tutti i casi il risarcimento pu comportare un ingiustificato arricchimento del danneggiato, che verrebbe compensato, al contempo, della mancata possibilit di trarre guadagno dal bene perduto (a causa dellevento dannoso) e dalla somma che equivale al valore del bene perduto (a causa della mora).
La soluzione che proponiamo quella di consentire il cumulo del risarcimento del lucro cessante che abbiamo definito principale e dipendente con
il risarcimento del lucro cessante che abbiamo definito secondario soltanto
nei casi in cui laspettativa di guadagno sia sorta prima del perimento del
bene.
Questa soluzione, che nasce dallesigenza di rispettare gli artt. 1223,
1219 comma 2o n. 1 e 1224 senza tradire il principio per cui il risarcimento
non deve attribuire al danneggiato n pi n meno dellequivalente del valore
perduto, trova la sua legittimazione normativa nellart. 2056 comma 2o, che
chiama il giudice allequo apprezzamento delle circostanze del caso nella valutazione del lucro cessante.
Da questimpostazione certamente deriva un restringimento del perimetro della risarcibilit del lucro cessante principale dipendente rispetto al lucro
cessante principale autonomo.
Torniamo alla fattispecie della frattura subita dal famoso chirurgo. Prima del verificarsi dellevento dannoso, sullagenda del professionista erano
previsti, per il trimestre successivo, cento interventi. Durante il periodo di
convalescenza, per, altri venti pazienti contattarono la clinica privata, in cui
il chirurgo prestava la propria opera, per prenotare un intervento con il prestigioso specialista ma, a causa della malattia del nostro, dovettero rivolgersi
ad un suo collega. Avr diritto il danneggiato allequivalente del corrispettivo
di cento o di centoventi operazioni? Non v, in questipotesi, alcuna ragione
per cui debbano ritenersi risarcibili soltanto i mancati guadagni la cui aspettativa sia sorta prima del verificarsi dellevento dannoso, pertanto il chirurgo
si vedr risarcito anche il lucro che avrebbe conseguito dagli interventi richiesti dopo lincidente e rifiutati a causa dello stesso.
Diversamente, nellipotesi di lucro cessante dipendente, saranno risarcibili solo i mancati guadagni la cui aspettativa sia maturata prima dellevento
dannoso, che, in questo caso, consiste nella distruzione di un bene. Non si pu
non considerare, infatti, che il creditore si vedr comunque compensato, anche soltanto con lattribuzione degli interessi legali, per non aver potuto disporre, a causa della mora nelladempimento della prestazione risarcitoria,
della somma equivalente al valore del bene perduto.
Non si pu risarcire il danno che consegue allindisponibilit della somma dovuta a titolo di risarcimento e, contemporaneamente, risarcire anche il
danno conseguenza dellimpossibilit di disporre del bene in relazione al cui
valore quantificata la predetta somma. Se non fosse venuta meno la titolarit di un interesse non sarebbe sorta la titolarit di un altro interesse, tutelare
PARTE II - COMMENTI
275
dai danni che conseguono alla lesione di ciascuno interesse significa ritenere il
danneggiato titolare di entrambi.
Una questione interessante stata risolta dalla Cassazione in una fattispecie di inadempimento di un contratto preliminare (39). Il promissario acquirente, ottenuta una pronuncia costitutiva degli effetti del definitivo non
concluso, chiedeva il risarcimento dei danni subiti nel periodo in cui, a causa dellinadempimento, non aveva potuto disporre dellimmobile. La Cassazione, accogliendo il motivo di ricorso della parte inadempiente, censura la
sentenza dappello che, nel riconoscere al danneggiato il risarcimento del lucro cessante, non aveva tenuto conto del fatto che, nel periodo dellinadempimento, la parte adempiente aveva conservato il prezzo della compravendita.
Il risarcimento, quantificato in riferimento al valore locativo dellimmobile, doveva essere, pertanto, ridotto in considerazione del vantaggio rappresentato dalla possibilit di disporre della somma dovuta a titolo di corrispettivo. Non si pu accordare al danneggiato una tutela fondata sul falso presupposto della contemporanea disponibilit dellimmobile e della somma che ne
rappresenta il corrispettivo.
In questo caso abbiamo una mora non nelladempimento dellobbligazione risarcitoria bens nellesecuzione di unobbligazione contrattuale. Qui
la mora del debitore conserva al creditore loggetto della controprestazione
e pone il problema di conciliare la tutela per lindisponibilit della prestazione attesa con il vantaggio tratto dalla disponibilit della prestazione
promessa.
1.6.2. Un problema simile sorge anche nel rapporto tra obblighi restitutori e obblighi risarcitori conseguenti alla risoluzione del contratto per inadempimento (40).
Come noto, da una parte, lefficacia retroattiva della risoluzione comporta la nascita dellobbligo di restituzione delle prestazioni ricevute in esecuzione del contratto poi sciolto; dallaltra, il contraente fedele pu ottenere dalla controparte il risarcimento degli eventuali danni che abbia subito per la
mancata o difettosa esecuzione delle obbligazioni nate dal contratto. In questa sede, chiaramente, non interessa analizzare quale sia il contenuto delle restituzioni, se vi siano differenze a seconda che lobbligazione incomba sulla
parte adempiente o su quella inadempiente, pi in generale quali siano i rapporti tra restituzioni e risarcimento. Si vuole, semplicemente, portare lattenzione sulle considerazioni svolte da un Autore riguardo alla questione del mo( 39 ) V. Cass. 28 gennaio 1987, n. 792, in Rep. F. it., 1987, voce Danni civili n. 153, p.
735, e nella sua integralit online in De Jure.
( 40 ) Sulla questione v., in generale, Belfiore, Risoluzione per inadempimento e obbligazioni restitutorie, in Scritti in onore di Giuseppe Auletta, II, Milano 1988, p. 244 ss.; Dadda, Gli obblighi conseguenti alla pronuncia di risoluzione del contratto per inadempimento
tra restituzioni e risarcimento, in questa Rivista, 2000, II, p. 529 ss.
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PARTE II - COMMENTI
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quello negativo (43) del contraente non inadempiente; risarcirlo, a titolo diverso, sia per quanto non ha guadagnato dal contratto, per linadempimento di
controparte, sia per quanto non ha guadagnato utilizzando la somma di denaro, il bene o la propria opera professionale (a seconda delloggetto della
prestazione da restituire) in una differente iniziativa economica. Cio risarcirlo per quanto non ha guadagnato per aver concluso il contratto.
Vediamo, quindi, che la mora nelladempimento dellobbligo di restituzione porta in primo piano, sin dal momento in cui la prestazione fu eseguita,
linteresse del creditore a disporre delloggetto della restituzione, ma la tutela
di questo interesse incompatibile con quella dellinteresse ad ottenere dal
contratto il vantaggio programmato.
Luna tutela esclude laltra. Se un soggetto ha a disposizione la somma di
100, decide di impiegarla concludendo un contratto da cui atteso un guadagno di 20 e rifiuta di concluderne uno che gli frutterebbe un lucro di 15, non
pu in caso di risoluzione vedersi tutelato, per linadempimento di controparte, con il risarcimento di 20 e, per la mora di controparte nelle restituzioni,
con il risarcimento di 15.
Infatti, se si considerasse lobbligo di restituzione sorto sin dal momento
in cui la prestazione fu eseguita e si ritenesse il debitore in mora da quel tempo, questi, ex art. 1224 comma 2o, dovrebbe risarcire il creditore per il danno
determinato dallimpossibilit di disporre della somma dovuta, quantificabile,
nella fattispecie esemplificata, nel guadagno di 15 che lo stesso avrebbe tratto
dallaffare propostogli. La tutela dellinteresse a conseguire il guadagno che
unipotetica disponibilit delloggetto della restituzione avrebbe potuto garantire confliggerebbe, per, con la tutela dellinteresse ad ottenere il vantaggio
di 20 realmente programmato con la concreta conclusione del contratto inadempiuto.
Altrimenti, il contraente non inadempiente si vedrebbe compensato non
solo per quanto avrebbe guadagnato dalla fedele esecuzione del contratto stipulato, ma anche per quanto avrebbe guadagnato dalla conclusione di un
contratto diverso.
Lart. 1458 c.c. appresta una disciplina solo parziale degli effetti della risoluzione, soprattutto nulla prevede, espressamente, sulla questione del momento in cui sorgono gli obblighi di restituzione e, conseguentemente, sulla
mora nelladempimento degli stessi. Levidenziata incompatibilit fra le tutele, che seguirebbe ad una certa declinazione della regola della retroattivit degli effetti della risoluzione (riguardo al momento in cui nascono gli obblighi
restitutori), pu essere evitata con una differente ricostruzione della complessa fattispecie.
Lart. 1219 comma 2o n. 1, invece, tutela espressamente il diritto del
( 43 ) O meglio, per essere pi precisi, significa compensare una parte dellinteresse negativo, che pu avere un perimetro pi ampio, potendo, ad esempio, ricomprendere anche le
spese sostenute per giungere alla conclusione del contratto.
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