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  • Ronald Dworkin Levando Os Direitos A Serio C Comentarios Meus

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    93665248 Ronald Dworkin Levando Os Direitos a Serio c Comentarios Meus

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    LEVANDO OS DIREITOS A SERIO Ronald Dworkin Taio [NELSON BOEIRA Liga Penne ares Setanepaesaromcma Martins Fontes ‘S20 Pauo 2002 "a sr a lpr nat grace heer om Indice Introd. 1. Teosia do dirito 2. Omodele de regra 3. O modelo de regras I... 4. Casos dines. 5, Casos consitucionais, 6.A justga © 0s direitos. 7: Levande os direitos a séro, 5. A desobediéncia civil. ‘9. A disriminagdo compensatria. 10, Liberdade morlismo. 1H. Liberdadee liberalism... 12. Que direitos temos?. 13. Os direitos podem ser controveros Apindice: Resposa as eriicos indice de nomese asuntos vit B B Tal 205 235 233 315 38 3m 399 29 4a 565 Introdugao 0 cepitulos deste Livro foram escritos em separado, d= ante un petiodo de grande controvérsia sobre o que €o dite to, quem deve obedeeé-Loe quando. Durante o mesmo periodo ‘atta politica chamada de “iberalismo”, que ateriormente orn a postura de quase todos os politicos, parecia ter perdido grande parte de seus atrativos. Aqueles de mei-idade respon Sbilizavam 0 liberalism pela permissividade, © os mais jo- ‘ens pela rgidez, pela injustigaecondmica e pela Guerra do Vietn A incerteza em relagio ao direitorefletia a incerteza a respeito de uma atitude poliia convencionl. 1s diferentes captuos deste livro definem e defendem una tara liberal do dieito. Nio obstant isso, so profunda- mente eriicos em relagio a outra teoria que &lamente con- siderada por muites como wma tora liberal. Essa teria € tio popular einfluente que a chamarei de tora dominante do di- ‘eit, A teria dominante tem duas partes insist na indepen ‘guna caasteristca metafisca especial. Portanto, a teria de~ fendida nestes ensuios distingue-se das teorias mais antgas que se apdiam em tl suposiclo, sea cori roquer um voeabulério que nos permitaeste~ belece dstngSes ene os diferentes tipos de direitos que os indviduos postuer. Tal vocaburio ser exposto no capitulo 44. Amais importante das dstingbes ali estabeecidas€ aque se refere as duas formas de direitos politicos: i) direitos preferen- ‘iais® so aquels qu, consierados abstratamente, prevalecem ‘contra as decides tomadas pela comunidade ou sociedade como ‘um todo i) dtitosinsttucionais mas especifieos, que preva~ lecem conta devises tomadas por uma instiuigi espeifia (Os direitos jurdicos podem ser idetfieados como uma espé- cie particular de um direito politico, isto €, um dirito instita- ‘ional a uma decisio de ur tribunal na su Fungo judicante. ‘De acorde com esse vocabulirio, o posiivismo juridco € teoria segundo a qual os indviduos s6 possuem direitos jurdi- ‘0s na medida em que estes tenbum sido criados por decisbes politcas ou priticassocaisexpresas. Essa tora &crtcada hos apitlos 2 e 3 como uma tora concetalinadequada do * bacground right — ward por “ioe referee senate gue test aeons ert com elo {Ss dir intionet eats, Una taco alles for “Seon debe’ comer soca serine cm grown, que sis “indameno" “hse a "ne Oa eaten sits So ‘expe ee pai" aes pce” Oe ene {ES uenas com sds arto Sects coatetes &obn do titre na teat em gel 7) xvi {LB74NDO 08 DIREITOS4 SERIO Aircito. O capitulo 4 sugere uma teora concetual aternativa ‘be mosta como os individues podem tr outos diets jurdi- ‘coe além daguelescriadoe por uma decisio ou pita express, {sto 6 que eles podem ter direitos ao reconbecimento judicial de suns prerogativas, mesmo ros casos dies, quando no exis- tem decides judiciais ou priics sci inequivocas que exi= jam uma decisfo em favor de uma ou outa pare. (© argumento do capitulo 4 estabelece uma ponte entre 2 parte normativae a parte conceitual da teoriaalternativa. Ofe- rece uma teorianormativa da decisio judicial que enftiza a Aistingo entre angumentos de principio e arguments de poli- thea” e defende a tese de que as devises judicias baseadas em srgumentos de principio slo compativels com 08 princpios democrticos.O capitulo Sapica esa teria normatva da atri> buigdo judicial de direitos as casos centraise politcamente Jmpoctantes do ajizamento consitucional de direitos. Uiliza ‘teria para eiticaro debate entre o que € chamado de atvis- ‘mo e de comedimento em dieto constitucionale defende 3 {justeza da revisdo judicial limitada a argumentos de pincpio, ‘mesmo nos casos poitcamentecontroversos. (© capitulo 6 dscute 0s fundamentos de uma toria dos irctoslegislativs. Arguments através de uma anise da po- teu, mais adante, porque aquele qu pens sobre odireto como ‘um conjunto especial de regra équaseineitavelmentelevado ‘a expicar casos dificeis em termos de um exereico de poder ‘iseriiondro por parte de lguém.) 3. Regras, princiias e poltcas Quero langar um ataquegeral contra o postviso e usa rea versio de H. L.A. Hart como alvo, quando um alvoespe- cific se fizer necessivio, Minka estratégia ser organizada em tomo do fato de que, quando os jurists raciocinam ou debate 36 LEVANDO OS bRerros.a SERIO 4 respeito de iritose obrigadesjuriics,partcularmente raguees casos dies nos qua nossos problemas com esses oneeitosparecem mais agus, eles recorem a padres que $e fncionam come reqs, mas pear diferetement, arn Prinipis,plftias e oubos tips de padres. Argument ue opostvsmo€ um modelo dee para um sistema do regas que Sua nog ceal de um inio teste fundaertal pas 9 Gieto ns fog a jgnoraro pape imporantesdesempenhse dos pelos padres que ni so rer. "Acabei de menionar “principio, plitase outros tipos de pales" Com musta fegitnea utzare termo “pin- «pio de manera genérica, para indcartdo esse conjunto de res que no so repre evetualiente porém, seri mais reso esbcecere una distin ene priniiseplicas ‘Rina que presente argumento nada vi depend dessa die tingle, devo expr como chegui a el. Denoino “politica” quel ipo de pedro que esabelece um objetivo ase alan- Gado, em gerel uma methria em algum aspect econdmico, Politc ou socal da comunidad (ainda que certs objtivos Sejam negatvos pelo fato de estipuarem que algum estado atual deve ser protegido conta modangs adverse). Deno- tino “principio” um pedro que deve ser observado, io por Que vi promover ou segura uma situagloeconémica, pole tea 0 socal considerada desejvel, mas porque & uma exi- cia de jusiga ou eqidae ow alguma outa dinensio da Imoaldade. Assim, opaio que extabelece que op acidentes automobilisticos devem ser reduzidos ¢ uma politica e ‘ude segundo o qual neshum home deve beneficiarse de Seusprpriosdelitos & um principio. A distin pode ruse imerpretaros um principio como a expresso de objetivo so- ial (t,o objedv de uma sociedade na qual neu bo- ‘mem beneicase de seu proprio delito) ou interpetarmos "una politica como expressando un pieipio (sto pinch pio de que o objetivo que a contim é mertro) x, ainda, se ‘Mota a tes utara segundo a qual os pritpios de jstg so dclaragesdisrgads de objets (asegurar a ‘maior Felicidade pra o maior mero. Em alguns contextor omoDELODE REGRAST a a distingdo tem usos que se perdem, quando ela desmorona dessa maneir “Meu objetivo imei, porém, &dstngurosprinlpios, no seatidogenérco, das repras © comegareireunindo alguns exem- ‘los dos primetos. Os exemplos que oferago slo escolhidos leatoriamente,quase todos as catos meneionados em um Ivo dito de dito contim exemplos que seria igualmente ies, Em 1889, no famoso caso Riggs conra Palmer’, um tribunal de [Nova lorgueteve que decidir se um herdcro nomeado no testa ‘mento de seu avd poderiaherdaro disposto naguele testament, to embora ele tivesseassassnado seu avb cam ese objetivo, tribunal comegou seu raciocinio com a sepuinte admisso: “E bem verdade que as leis que regem a feitur, a apresentagdo de rovas, os efeitos dos testamentos ea tansferéncia de proprieda ‘e, se interpetads litealmente © se sua eficicia ¢ efeto nfo puuderem, dé modo algum e em quaisquercicunstincias, set Timitados ou modificados, concedem essa propredade 0 asas- sino." Maso tribunal prossegui,observando que “Yass leis © 0s contratos podem se imtados a sua execugoe seu efeto or miximas geras efundamentas do dirt cortumei®, A ninguém seri permiigo lucar com sua propria faude, benef- clase com Seu prpris te liitos, basear qualquer reivind- «cago na sua propia inigidade ow aduirir bens em decorténcia de seu propio crime". Oassassinonioreeebeu sua heranga, 1. Ver apie 4 Ver ube Dustin, "Waser: Te Sui Decision’, 7 Eis 4 (1968), reese "Does Law Hye» Fs ‘on? 14 Yolen dont 610196), STLASY. S22 NE 188 (18), 10K, em 803,22 189. * Commo en temo digs stem did is rien ‘chasis omleiscmmnetar eal san eng, ue ae Farr deurina open Deane pra xr fro Jam eis que deo es ene» pr a ce ons pes ses pomane rs eps lpsitv. Vr Bt + La ‘rena il Berman Win rene The Nat on aston of as p71, 167 Pal Vino Common Sere La, Ono Unies Pew, Lone, 13 eran pid VN do) 38 {LEYANDO OS DIREITOS A SERIO Em 1969, um wibunal em Nova Jéseideparoy, no caso Henningsen contra Bloomfield Motors, Inc, com a impor tante qustio de saber se (ou até que ponto) um fbricane de automéveis pode limitar sua responsabilidade no caso do auto- nivel ser defetuoso, Henningsen hava comprado um caro e assinado um contrato que dizia que a esponsabilidade do fa- bricante por defeitos imitva-se ao “conser das partes de- feiruosas ~ “essa garanta substitu expressamente toda a ou- ‘as garanas,obrigagées ou responsabilidades", Henningsen rgumentou que, pele menos nas eircunstincias dese ca80, 0 fabricante ndo devia ser protegido por essa limitagio e devi ser responsabilizado pela despesas médicase de outros tipos das pessoas feridas em uma olisdo, Ele nfo conseguiuindiar ‘enhuma Tei ou regra de dteitoestabelecida que proibsse © fabricante de insist (ns termos do no contrato, Nao obstan tess, o tribunal concordou com Henningsen. Em véris pon- tos de sua argumentago, o tribunal apela aos sepuinies pa Aides: (a) "Deveros ter em mente o principio geral de que, na suséncia de fraude, aguele que nfo I8 0 contrato antes de assi- 1né-lo no pode, mas tarde, minimizar seus encargos"®(b) "Na aplieagdo desse principio, o preceto bisico da liberdade das partes competentes pata contratar€ um fator importante (c) “A liberdade de contratarnio é uma doutrna to imunvel a onto de ndo admiir nenhuma ressalva na rea que nos con- cere." (6) "Em uma sociedade como a nossa, na qual oauto- mével & um acessério comum e necessiro & vida cotidiana © 1a qual 0 seu uso ¢ tio choi de perigos para 0 motorist, os assageiros e opiblico,o fabricante tem uma obrigngoespo- ial no que diz respeito a fabricagdo, promogio e venda de ‘seus cares. Conseqientements, os tribunais dover examinar ‘minuciosamente os conratos de compra para ver se 0 interes: ‘#5 do consumidore do pubico esto sendotratads com eqii- 12.33.35, 161 4.2860 (940). ica, om 385,161 82m 8h lem, em 38,161 A246 86 (oMoDELO DE REGRAS 2° dade." (¢) “Exist algum principio que sea mais familiar ou ‘mais frmementeinseritonahistéria do diretoanglo-america- fo do que doutrna basilar de que os tribunas no se permiti- ‘Ho ser usados como instrumentos de nighdadeeinjustiga?™” ("Mais especficamente os tbunaisem ger recusam a pres- ‘arse a parantr a execugdo de uma “barganha” na qual uma parte aproveitou-seijustamente das necesidades econémicas a oura."* <1 te pads especificados nessa citages no sto do tipo (qistomamce como reprsjuridicas.Parecem muito diferentes \darpuopcatgtes como “A maxima velocidade legalmente per- Aasmaan seto-enrade & noventa quilémetos por hora” ov ‘Atewsmatament 6 invlido a menos que assinado por tr es- ‘seams. Eles so diferentes porque sto princpiosjuriicos ‘endo reps jurdicas, ‘A diferenga entre principios jariicos e regras juridicas & de naturezaIogca. Os dos conjuntes de padres apontam para Tizado, Embora as nuangas sejam muita, sera iil idemifiear- mos algunas distngBestoscas. ‘Algumas vezes empregames “poder disricionério” em um sentido frac, apenas para dizer que, por alguma razio, os padres que uma abtoridade piblica deve aplcar nio podem Ser aplicados mecanicamete, mas exigem o uso da capacidade de julga, Usamos este sentido fraco quando o contexto nao & por ss eslarecedor, quando os pressupostos de nosso pbli- Co nio incluem esse fragmento de informasio. Assim, pode~ ‘nos dizer “as ordens do sargeto deixaramthe uma grande ‘margem de poder discicionério" a todos aqueles que deseo- inhecem as ordens do sargento ou algo que tornou essa ordens ‘vaga ou dificeis de ser executadas. Para fins de eslarecimen- to, faria perfeitamente sentido acescentar que o tenente ode naa ao sargento que levaste em patra seus cinco bomens mais experientes, mas fora difcl determina quaseram os mais ex- petientes. "As veres wsamos a expresso em um segundo sentido fr 0, apenas para dizer que algum funcioniriopblio tem a au toridade para tomar wa deciso em iltima instincia © que esta nlo pode ser revista e eancelada por nenhum outro fun ionirio, Falamos dessa mancira quando 0 funcionéio faz parte de uma hierarqua de servidores,estruturada de al modo {que alguns tim maior atordade, mas na qual os pares de Aautordade so diferentes para os diferentes tipos de devisto. esse modo, podemos afirmar que no beisebol certas deci- 3 LEVANDO OS DIREITOS A SERIO ses, como ade saber se fi a bola ou 0 coredor que chegou antes 4 segunda base, so deixadas a cargo do poder dscricio- nirio do irbito da segunda base. Podemos fazer essa sfitma- 0, desde que queiramos sustetar que, nesta maléria, obi {to principal no tem o poder de impor a sua prpriawaliagao, se discordr daquela decisi. ‘Chamo esses dois sentides de facos para diferenci de um sentido mais forte. As vezes usamos “poder diericiond- rio” no apenas para dizer que um funcionéro pli deve usar seu discernimento na aplcagio dos padres que foram ‘estabelecdos para ele pela autoridade ou para afimar que in: ‘guém iri reveragueleexericio dejuigo, mas para dizer que, fem certos assuntos, ele ndo ests limitado pelos padres da utoidade em questo, Nesse sentido, podemos dizer que um sagen tem um poder disriionério quando The fo dito para «scolherquaisquer cinco homens para uma patrulha cu que um juiz de uma exposigio de cies tem 0 poder disercionirio de sala os airedals antes dos borers, caso a regras io estipu- em uma ordem para esses eventos. Empregamos a expressio ness sentido nfo para comentar a respeito da dificuldade ou do carter vago dos padrBes ou sobre quem tem a palava fi ‘nal na aplicardo deles, mas para comentar sobre sew smbito de aplcasdoe sobre as devises que pretendem controlar Seo sa- _gento recebe uma ordem para eseolher os cinco homens mais experintes, ee no possu o poder dscricindrio nese sentido forte, pois a ordem pretendediigea sua dcisfo. Pla mesma razio,o dito de uma lutaée boxe, que deve decidir qual Iutador foi mais agressivo, no possui poder dscicionério no sentido fore da expressio 21. Neill dese canst pica d tid iit «pode i ‘ioe ldo” pose el nape ial ued os letra late dps dst. Spann ese spot ic escola “ent os homenexpeiee! ou lee ape ‘blac em canta Poderamo a ue em per rn 4a} pa esa os compen cs prutn oo ps cero (olen) tan pa ecthr eae ox banter ui ps om (ees com ep aque maser cm one ‘oMODELO DE REGRAS 3 Se alguém dissese que 0 sargento ou o dito possum, poder disricionirio neste caso, deveriamos entend-lo, se 0 ‘ontexto permitsse, como se estiveste empregando o tcrmo ‘mum de seus sentidosfracs. Suponhamos, por exemple, ae ‘tenente tivesseomdenado ao sargento que escolhess 0s cinco homens que consderasse mais experienes e que, em seguida, tivesse arescentad que o sargento tera o poder discriconéria de escolht-los. Ou que as regrasestipulassem que o ditto de- veria, em cada round, arbuira vitria ao utador mas agress- ‘, cam poder dscriciondri para escolhé-lo. Deveiamos e- tender tas afirmagdes no segundo sentido faco, como uma ‘eferéncia ao problema da revisio da decsio. Oprimeizo sen- tidofraco 0 de que as decisSes pressupdem um juzo ~ seria ‘ocioso€oterceito, 0 seatid forte, etd exclude pelaspropias afirmagées. eves evitar uma confusio tentadora, O sentido forte e poder discricionério nio & equvalete ‘i licenciosidade © lo exclu a erties. Quase todas as situapSes mas quais uma pessoa age (inclusive aquelas nas quais no tata de decidir ‘com base em uma auterdade especial e, portant, sem poder Aisericionrio) tornam relevantes certos padrdes de raciona- lidade, eqidade e eficicia, Crticamos mutuamente nossos aos nos termos desses padres ¢ no hi razSo para fazé- To quando os atos encontram-se dentro do perimetro da rosea de autoridade especial, em vez de alm dee. Assim, podemos dizer do sargento 0 qual eatribuiu o poder disriciondro (no sentido forte) para selecionar uma parutha, que ele o sou de maneiraestipida, mal-intencionada ou neglgente. Ou que © Juiz que detnba 0 poder dscrcioniio para decidir a seqién- «ia em que seriam examinados os des cometew um err, por- ‘que deu priordade aos boxers, embora houvesse apenas ts airedales eum limero muito maior de boxers. O poder disr- ioniro de um funeioniio no significa que ele esteja livre para decidir sem recorrer @ padres de bom senso eaidade, Ins apenas que sua decsio nfo é contolada por um padrio formulado pela autoridade particular que temos em mente ‘quando colocamos a questo do poder diserciondrio, Sem die st LEVANDO OS pResTOS 4SéR10 ida, esse hime tip deliberdade & importante; é por isso que falaros de um sentido forte de poder disricionério. Alguém ‘qv possua poder disricioniro nese terceto sentido pode set eriticado, mas ndo por ser desobediente, como no caso do so- dado, Podemos dizer que ele cometew um erro, mas no que tena privado um patcipante de wma deciso que the ea dvi- da por dteit, como no caso de um debit esportivo ou de umn uit do uma exposigio. De posse dessas observagdes, podemes agora volar & dutrina positvista do poder disriciondro do juz. Essa dou- trina argumenta que se um caso no fr egido por uma regra ‘estabelevida, 0 juiz deve devidi-o exercendo seu poder diseri-

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