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EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

EN EL COMMON LAW, EN EL SISTEMA
ROMANO-GERMNICO, Y EN LAS NACIONES
EN DESARROLLO*
RICHARD A. POSNER**
En este trabajo, Posner sin duda la figura ms influyente del Anlisis Econmico del Derecho narra
cmo este movimiento se ha desarrollado a lo largo del mundo. Asimismo, explica cmo el enfoque
econmico permite entender por igual el common law y el sistema romano-germnico, haciendo posible
explicar sus diferencias y similitudes. Finalmente, Posner advierte cmo el Anlisis Econmico del
Derecho puede ayudarnos a encontrar qu cambios legales son necesarios en pases en vas de desarrollo.

El rpido crecimiento en las ltimas dcadas del

alcance y rigor de la microeconoma ha motivado el
surgimiento y continuo crecimiento de un subcampo importante y concreto de la teora legal, el
Anlisis Econmico del Derecho o, como se le llama
comnmente (aunque un poco engaosamente),
Derecho y Economa. Cada una de las facultades
lderes en la enseanza del Derecho en Estados
Unidos tiene uno o ms Ph.D en Economa como
profesores de sus facultades y, adems, los profesores
de los cursos regulares de Derecho, por lo general,
incluyen la perspectiva econmica en sus cursos.
Nueve revistas (ocho en Estados Unidos y una en
Europa) se especializan en el Anlisis Econmico del
Derecho1. Hay varios libros de texto, una amplia
literatura monogrfica, dos enciclopedias de varios
volmenes (ambas editadas en Europa), y asociaciones profesionales en Estados Unidos, Europa,
Amrica Latina, Australia y Canad. Varios jueces

federales de las Cortes de Apelacin en Estados

Unidos, incluyendo un juez de la Corte Suprema,
son antiguos estudiosos del Anlisis Econmico del
Derecho (Stephen Breyer es el juez de la Corte
Suprema, y entre los jueces de las Cortes Federales
de Apelaciones nos encontramos Guido Calabresi,
Frank Easterbrook, Douglas Ginsburg, Stephen
Williams, Ralph Winter y yo); y la mayora de los
jueces federales y estatales han asistido a programas
de educacin continua en Anlisis Econmico del
Derecho. Anthony Kronman, decano de la Facultad
de Derecho de Yale, crtico del movimiento del
Anlisis Econmico del Derecho, lo llama, no obstante, una enorme fuerza alentadora en el pensamiento legal americano, y dice que sigue siendo la
escuela de teora legal con mayor influencia en este
pas2. A pesar de la referencia del profesor Kronman
al pensamiento americano y a este pas (es decir,
Estados Unidos), el movimiento del Anlisis

Revista de Economa y Derecho, Vol. 2, N 7 (Invierno 2005). Copyright Sociedad de Economa y Derecho UPC. Todos los derechos
reservados.
* El presente artculo ha sido traducido por Enrique Pasquel R. con la autorizacin del autor y de la revista Ratio Juris, donde fue
publicado en su versin en ingls.
** Juez de la Corte de Apelaciones del Stimo Circuito de Estados Unidos, seor lecturer, University of Chicago Law School. El presente
texto es el borrador revisado de una exposicin plenaria dada en el XXI Congreso Mundial de la Internationale Vereinigung fr Rechts- und
Sozialphilosophie (IVR) en Lund, Suecia, el 14 de agosto de 2003. El autor agradece a los participantes del Congreso por los comentarios
que le han ayudado a revisar su exposicin para su publicacin.

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Aunque el Anlisis Econmico del Derecho ha
tenido su mayor impacto prctico en campos de
regulacin explcitamente econmica, tal como el
Derecho de la libre competencia y la regulacin de
los servicios pblicos, en donde los analistas econmicos han jugado un papel importante en la orientacin del derecho estadounidense en la direccin
del libre mercado, del mismo modo es cada vez
mayor su importancia en otras reas del Derecho,
tales como el medioambiental (en donde los derechos comerciables de emisiones llevan el sello distintivo del anlisis econmico del medioambiente),
el Derecho del dominio eminente (en donde la creciente preocupacin judicial con respecto a la
expropiacin regulatoria ha sido marcada por los
analistas econmicos del Derecho), y la ley del
divorcio (en donde las intuiciones feministas y econmicas se han unido para hacer nfasis en la
dimensin econmica de la produccin domstica).
Todo eso ha dado como resultado la adopcin por
parte de las cortes de mtodos nuevos para dividir la
propiedad conyugal y calcular la pensin alimenticia en los casos de divorcio. Sin embargo, los recientes escndalos financieros en Estados Unidos
obligan a reenfocar el Anlisis Econmico del
Derecho en una de sus principales preocupaciones,
el problema de los costos de agencia en el mbito
corporativo, es decir, el problema de alinear los
incentivos de los gerentes de las empresas con los
intereses de los propietarios de accionariado difundido, accionistas que pueden tener pocos incentivos
o informacin para controlar el comportamiento de
sus agentes, los gerentes.
El aspecto terico ms ambicioso del enfoque
econmico del Derecho ha sido la propuesta de una
teora econmica del Derecho unificada. En esta teora4 se entiende que la funcin del Derecho es facilitar la operacin de los mercados libres y, en reas en
donde los costos de transaccin en el mercado son
prohibitivos, imitar al mercado, estableciendo el
resultado que podra esperarse si las transacciones en
l fueran factibles. Un corolario de esta proposicin
es la teora econmica positiva del common law (es
decir, el Derecho de origen jurisprudencial, que es
distinto del Derecho legislativo, y que abarca importantes campos como el Derecho de propiedad, el
Derecho contractual, asociaciones y responsabilidad
civil extracontractual, al igual que la estructura bsica del Derecho penal, procesal y de los remedios
legales), que se entiende mejor como si los jueces, al
desarrollar ese Derecho, hubiesen estado intentando
conscientemente (lo cual no estaban haciendo)
lograr una asignacin eficiente de los recursos.

Econmico del Derecho es genuinamente internacional, y tiene tanta relevancia sobre el Derecho
romano-germnico y los pases en desarrollo como
en los pases del common law. De hecho, existe un
movimiento del Anlisis Econmico del Derecho
romano-germnico que se concentra en temas del
rgimen legal que son de particular importancia para
los pases en desarrollo.
El Anlisis Econmico del Derecho tiene aspectos heursticos, descriptivos y normativos3. En el
aspecto heurstico, busca mostrar coherencias subyacentes en las doctrinas e instituciones legales. En su
modo descriptivo, busca identificar la lgica econmica y los efectos de las doctrinas e instituciones y
las causas econmicas del cambio legal. Y, en su
aspecto normativo, asesora a los jueces y a otros creadores de polticas con respecto a los mtodos ms
eficientes de regular las conductas a travs del
Derecho. El espectro que abarca se ha vuelto amplio.
De hecho, trata sobre todo. Explotando los avances
en el anlisis econmico de conductas no comerciales, el Anlisis Econmico del Derecho se ha extendido ms all de su concentracin original en el
Derecho de la competencia, la tributacin, la regulacin de los servicios pblicos, las finanzas corporativas y otras reas que son de regulacin econmica
explcita; mientras que, dentro ese dominio, se ha
extendido para incluir campos tales como la propiedad y el Derecho contractual, el Derecho previsional, las transacciones en el mercado de valores, el
Derecho de reestructuracin patrimonial y, especficamente, el Derecho de propiedad intelectual, un
campo de especial rpido crecimiento e importancia
econmica. El nuevo Anlisis Econmico del
Derecho abarca los campos del Derecho no comerciales o casi no comerciales, tales como el Derecho
de responsabilidad civil extracontractual, Derecho
de familia, Derecho penal, de libre expresin,
Derecho procesal y teora de la prueba, los procesos
legislativos, Derecho internacional pblico, Derecho
de privacidad, la regulacin sobre salud y seguridad,
las leyes que prohben la discriminacin en el
empleo y las normas sociales vistas como una fuente
de, como un obstculo para, y como un substituto
del Derecho formal. Tambin incluye el estudio de
las principales instituciones legales, incluyendo juez
y jurado, agencias reguladoras y legislaturas. Los economistas son contratados como peritos en campos
tales como el Derecho de la libre competencia y la
regulacin del mercado de valores, as como en cualquier tipo de caso ya sea sobre daos personales o
patrimoniales en el que deba calcularse los daos o
deba aplicarse otro remedio legal.

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La teora positiva se construye sobre el famoso
artculo escrito por Ronald H. Coase, a principios de
1960, respecto al costo social5. El teorema de
Coase sostiene que, cuando los costos de transaccin del mercado son cero, la asignacin inicial de
derechos es irrelevante para la eficiencia, ya que, si la
asignacin es ineficiente, las partes la rectificarn a
travs de una transaccin privada. Hay dos corolarios importantes. El primero es que el Derecho, en
cuanto compete a la promocin de la eficiencia econmica, debera procurar minimizar los costos de
transaccin. Por ejemplo, definiendo claramente los
derechos de propiedad, hacindolos transferibles sin
dificultad y creando soluciones baratas y efectivas
cuando hay un incumplimiento de contrato. Los
analistas econmicos del Derecho han identificado
una serie de doctrinas, procedimientos e instituciones para lograr el objetivo de minimizar los costos de
transaccin del mercado.
Sin embargo, surge inmediatamente una pregunta con respecto al Anlisis Econmico del Derecho
comparativo. Al descubrir que las teoras y el
Derecho difieren segn los distintos pases, las diferencias deberan atribuirse a diferencias econmicas
relevantes o al hecho que algunos pases no tienen
teoras y sistemas legales eficientes? Consideremos,
por ejemplo, el hecho de que el remedio legal estndar en el caso de incumplimiento de un contrato en
el common law es la indemnizacin por daos y perjuicios. La ejecucin forzada (es decir, una orden, un
mandato judicial por naturaleza, que obligue al
infractor a cumplir con sus obligaciones segn lo estipulado en el contrato) es disponible nicamente
cuando la indemnizacin es inadecuada. Y veamos el
caso del Derecho de Europa continental, en donde la
ejecucin forzada no constituye un remedio legal
excepcional para el incumplimiento de un contrato6.
Es acaso la norma del common law eficiente y la del
Derecho de Europa continental ineficiente, o viceversa? Tal vez ambas son eficientes, dadas las distintas
condiciones econmicas. Al punto que por razones
que pueden no estar relacionadas con las diferencias
en las instituciones legales Estados Unidos tiene una
economa ms dinmica que Europa continental, en
cuanto se adapta ms rpido a condiciones diferentes
y a las nuevas oportunidades, por lo que existe una
mayor necesidad de permitir el ajuste de las relaciones contractuales cuando las condiciones cambian
con respecto a las existentes al momento de celebrar
el contrato. Un sistema de remedios que hace nfasis
en la indemnizacin de los daos hace que sea ms
fcil para las partes retirarse del contrato, pues una
corte no puede forzarlas a cumplir con sus deberes

contractuales, y, por lo tanto, debe compensar a la

otra parte por las consecuencias que cause tal incumplimiento. En contraste, cuando la ejecucin forzada
es un remedio legal estndar para los casos de incumplimiento contractual, las partes no pueden retirarse
del contrato sin haber negociado primero un arreglo
con la otra parte. Este acuerdo inducir a esta ltima
a desistirse de la ejecucin forzada y la necesidad de
dicha negociacin har que sea ms difcil incumplir
el contrato.
El segundo corolario del enfoque econmico del
Derecho que estoy exponiendo es que cuando, a
pesar de los mejores esfuerzos del Derecho, los costos
de transaccin del mercado siguen siendo altos, el
Derecho debera simular la asignacin de recursos del
mercado asignando a los derechos de propiedad a los
usuarios que ms los valoren. Un ejemplo es la doctrina del fair use de los derechos de autor en Estados
Unidos, la cual permite, entre otras cosas, a los escritores publicar pequeas citas de un trabajo que tiene
derechos de autor sin negociar con el titular de los
mismos7. Usualmente, los costos de tales negociaciones seran prohibitivos. Y, cuando no lo fueran, el
resultado de la negociacin generalmente sera permitir la cita del trabajo a un precio muy cercano a
cero. En consecuencia, la doctrina del fair use se dara
si las transacciones del mercado fueran factibles.
El artculo de Coase, con la importancia que
tiene, no fue el comienzo del Anlisis Econmico del
Derecho. El hecho de que la economa tiene una
relacin con el Derecho es conocido, por lo menos,
desde la discusin de Hobbes sobre la propiedad en
el siglo XVII. David Hume y Adam Smith discutieron las funciones econmicas del Derecho. La contribucin de Jeremy Bentham fue fundamental,
tanto para extender el pensamiento econmico a las
conductas no comerciales cuanto en aplicarlo al
Derecho penal. En el continente europeo, Max
Weber realiz importantes contribuciones para comprender el papel econmico del Derecho. Hacia
1930, un gran nmero de campos legales, principalmente el Derecho de la libre competencia y la regulacin de los servicios pblicos, que trataban
explcitamente sobre la competencia y los monopolios, estaban recibiendo la permanente atencin de
los economistas lderes ingleses y estadounidenses.
Hacia 1968, cuando Gary Becker public un artculo sobre el anlisis econmico del crimen y el castigo8, reviviendo y refinando a Bentham, empezaba a
parecer que no habra campo del Derecho que no
pudiese ponerse bajo el lente de la economa sin
resultados iluminadores. A partir de entonces, las
siguientes dcadas han confirmado las expectativas.

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anlisis de los incentivos nos ayuda a explicar el conocido fenmeno de la inflacin de notas, la tendencia de que las notas suban, aun cuando los alumnos
no se estn volviendo ms inteligentes ni estn trabajando ms. En Estados Unidos, la inflacin de las
notas ha coincidido con la disminucin de la proporcin de los cursos obligatorios. Cuanto ms son los
cursos electivos y menos los cursos obligatorios, tanto
mayor es la competencia entre los profesores por captar estudiantes y, por lo tanto, ms frecuente es el
otorgar notas altas como una forma de atraer o retener a los alumnos, incrementando as el promedio de
las mismas.
He dicho que la prediccin de los economistas de
las consecuencias de una prctica o poltica es sutil
as como simple, y aqu les doy un ejemplo. El
spendthrift trust, un tipo de fideicomiso muy comn
en Estados Unidos, obliga a que el fiduciario se abstenga de pagar parte del dinero u otra propiedad del
fideicomiso a los acreedores de los fideicomisarios
del mismo. La ley har cumplir dicha restriccin,
aunque para muchos estudiantes de Derecho esto
parezca un fraude en contra de los acreedores, pues
asumiendo que el fideicomisario tenga toda su
riqueza en el spendthrift trust, este podr pedir todos
los prstamos que quiera, gastar el dinero prestado y
no ser forzado por la ley a pagar a sus prestamistas.
Pero la economa sugiere la conclusin opuesta, de
que, siempre que no se oculte la disposicin que
evita que los acreedores se cobren lo que les deben
del fideicomiso, un spendthrift trust limita la capacidad de endeudamiento del fideicomisario, pues
este no puede ofrecer ninguna garanta al prestamista y no puede comprometerse de manera creble a
pagar. A partir de aqu, estamos a un paso de ver
cmo aumentando los derechos de los deudores en
insolvencia, lejos de causar una avalancha de prstamos imprudentes, se podra reducir el monto de los
prstamos, y de este modo la frecuencia de las insolvencias, haciendo que los prestamistas otorguen
prstamos por montos menores a los prestatarios de
riesgo. Por tanto, los prestamistas pueden oponerse a
que sea sencillo declarar el estado de insolvencia, no
porque teman que habr ms incumplimientos, sino
porque temen una reduccin en el volumen de los
prstamos. (Imaginen los pocos prstamos que
habra si los prestatarios no estuviesen obligados a
pagar). Ntese tambin cmo los acreedores son perjudicados tanto por normas de insolvencia excesivamente estrictas cuanto por normas de insolvencia
excesivamente indulgentes. Si los acreedores tenan
el derecho legal, tal como en el antiguo Derecho
romano, de cortar a un prestamista incumplido en

Recientemente el alcance y profundidad del enfoque

econmico del Derecho ha crecido a travs del desarrollo de la teora de juegos, la teora de seales y la
economa de los comportamientos no racionales
(anlisis conductual-econmico). Tal como he
enfatizado, no es meramente una empresa de torres
de marfil. En Estados Unidos ha tenido influencia,
adems de los ejemplos dados, sobre la estimacin de
los daos en las demandas por daos personales, la
regulacin de los mercados de valores, el contenido
de los lineamientos para la imposicin de penas
federales y las leyes que regulan las inversiones de los
fondos de pensiones y otros fideicomisos. El movimiento de desregulacin y el aumento del respeto
por la ideologa de libre mercado, en general, le
deben algo, si no mucho, al movimiento del Anlisis
Econmico del Derecho.
Quienes no son economistas tienden a asociar la
economa con el dinero, el capitalismo, el egosmo,
una concepcin minimizadora e irrealista de la motivacin y del comportamiento humano, un formidable aparato matemtico y una aficin por las
conclusiones cnicas, pesimistas y conservadoras. Se
gan el apelativo de ciencia desconsoladora debido
a la tesis de Thomas Malthus de que la hambruna, la
guerra y la abstinencia sexual eran las nicas formas
en que poda equilibrarse la poblacin y la produccin de alimentos. No obstante, ninguna de estas
constituye la esencia de la economa. La esencia es
sumamente simple, aunque la simplicidad es engaosa. Lo simple puede ser sutil, puede ser contra
intuitivo, y su anttesis es complicado, no difcil.
La mayora de los anlisis econmicos consiste en
esbozar las consecuencias de asumir que la gente es
ms o menos racional en sus interacciones sociales, lo
cual quiere decir que la gente prefiere ms a menos o,
en otras palabras, eligen medios eficientes para sus
fines (racionalidad instrumental), cualesquiera que
puedan ser estos. En el caso de las actividades que
interesan al Derecho, estas personas pueden ser criminales, fiscales, partes de un accidente, contribuyentes,
cobradores de impuestos, empleados en huelga o,
incluso, estudiantes de Derecho. Los alumnos consideran las notas como precios, de modo que a menos
que la administracin de la universidad intervenga,
los profesores impopulares, para mantener el nmero
de alumnos que se inscriben en sus clases, algunas
veces compensarn a los alumnos por el bajo valor
percibido de su curso otorgndoles notas ms altas, es
decir, aumentando el precio que el profesor paga por
el alumno (o, de forma equivalente y tal vez ms
intuitivamente, reduciendo el costo del alumno de
matricularse en el curso del profesor). Este simple

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tantas partes como acreedores, la tasa de incumplimiento sera muy baja, pero la mayora de la gente
tendra temor de pedir prstamos.
La racionalidad implica toma de decisiones y,
generalmente, la gente tiene que tomar decisiones
bajo condiciones de profunda incertidumbre.
Consideremos la pregunta de cunto cuidado debe
tener una persona racional para evitar un accidente.
La probabilidad de que el accidente ocurra es P e
impondr un costo (llammosle L, por prdida en
ingls), mientras que eliminar la posibilidad de
dicho accidente impondra un costo sobre el potencial causante del dao, un costo que llamar B (por
carga en ingls). El costo de evitar el accidente ser
menor que el costo esperado del accidente (o beneficio de evitar el accidente) si B es menor que L descontado (multiplicado) por P; es decir, B < PL. En
caso el potencial causante del dao no tomase la precaucin (tal vez porque no calcul el costo para la
vctima del accidente como un costo para l) y el
accidente ocurriese como resultado de ese descuido,
se le considerar debidamente como alguien en falta
y se le har pagar los daos a la vctima, de tal modo
que otros causantes potenciales de daos en su
misma posicin reciban un incentivo para tomar
precauciones justificadas por el costo. B < PL es la
frmula de negligencia anunciada por el clebre juez
Learned Hand del Tribunal Federal de Apelaciones
en una opinin judicial de 1947, pero que no fue
reconocida como una frmula econmica para los
casos de negligencia sino hasta muchos aos despus. La frmula es simple, pero su elaboracin y su
aplicacin a doctrinas especficas en el Derecho de la
responsabilidad civil extracontractual ha generado
una inmensa y esclarecedora literatura. Hand no era
economista y propuso la frmula para decidir un
caso legal. Este es un ejemplo del isomorfismo de las
doctrinas legales y de los principios econmicos; los
ltimos pueden utilizarse para iluminar y refinar los
primeros. Este isomorfismo es una llave para el
carcter fructfero que le ofrece la economa positiva al Derecho, es decir, para comprender el Derecho
como un sistema para la optimizacin econmica.
Hemos estado discutiendo los daos por accidentes, pero la frmula de Hand puede ser utilizada tambin para los daos deliberados, colocando
simplemente el signo menos frente a la B. Esto sirve
para el caso en el que, en lugar de tener que gastar
recursos para poder evitar un dao (B positiva), el
causante del mismo gasta recursos para generar el
dao, de tal modo que ahorrar recursos al no causar
dao (B negativa). Como PL, siendo un nmero positivo, tiene siempre que ser mayor que B negativo, es

evidente que los daos deliberados, a diferencia de los

accidentales, deberan ser presumiblemente ilegales.
Es un poco menos obvio que los daos deliberados no
pueden dejarse enteramente al sistema de la responsabilidad civil extracontractual para que este los impida.
La persona que gasta recursos para poder causar un
dao es probable que est anticipando una ganancia
sustancial, sea pecuniaria o no, al tener xito. Tambin
es probable que tome medidas para evitar que lo
detecten. En ambos casos, la sancin ptima para un
dao deliberado es posible que sea mayor que aquella
para un dao accidental. Por ejemplo, si el potencial
causante del dao anticipa una ganancia neta G y la
probabilidad de ser castigado de P < 1, la sancin
debe fijarse en S = G/P para igualar su beneficio esperado por causar dao y hacer que el causar el dao no
tenga valor para l. Muchos causantes de daos deliberados no pueden pagar la sancin ptima, por lo
que la sociedad tiene que recurrir a sanciones no pecuniarias en un esfuerzo por imponer al causante del
dao una prdida igual a (o mayor que) la utilidad
que l espera por causar el dao. Adems, muchos
causantes de daos deliberados no tienen activos esta
puede ser la razn por la que optan por el crimen y,
por tanto, las vctimas de los daos deliberados generalmente carecern de incentivos para entablar una
demanda por responsabilidad civil extracontractual.
En ambos casos, entonces, la sociedad necesita tener
un derecho penal para respaldar al Derecho de la responsabilidad civil extracontractual.
Este anlisis ayuda a explicar la extraordinaria
severidad de las penas por el trfico ilcito de drogas,
un crimen cuyos costos sociales son probablemente
bajos. Esto es intangible una vez que se ha tomado la
decisin de criminalizar y, por tanto, intentar detener la conducta. Puesto que la venta de drogas es un
negocio potencialmente lucrativo (G alta), y ms
importante an, como se trata de un crimen sin vctimas, la dificultad de la aprehensin es aguda (P
baja) y la sancin ptima es alta.
Permtanme pasar a un uso del anlisis econmico menos familiar que explicar la racionalidad econmica de las reglas y las prcticas: simplificar el
anlisis legal rompiendo los lmites doctrinales. Ya
hemos visto esto al relacionar el Derecho penal con
el Derecho de la responsabilidad civil extracontractual, asignando al primero un papel complementario. Y ntese cmo una decisin bajo incertidumbre
juega un papel decisivo en ambos anlisis. La incertidumbre que tiene el criminal de ser atrapado, al
igual que la incertidumbre de una accin negligente
que conduce a causar un dao, es un determinante
crtico de la sancin ptima.

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de transporte areo es, en algunos aspectos, inferior a
lo que era en los tiempos en los que era una industria
regulada. Los aviones llevan ms gente, hay menos
espacio, la comida es cada vez peor9. Ya son historia,
por ejemplo, las barras con piano del Boeing 747 de
American Airlines. Esto es lo que los economistas
predijeron. La industria regulada de las aerolneas era
un cartel establecido por el gobierno. Los precios se
mantenan altos y, como resultado de esto, la competencia se desvi hacia un aspecto distinto al precio.
Cuando las aerolneas ya haban agotado todas las
ganancias que les permita su cartel debido a la competencia en el servicio, la industria ya estaba madura
para la desregulacin. Y cuando finalmente se dio la
desregulacin, el precio cay, y con l cay tambin
el nivel del servicio, porque esta era la combinacin
que el pblico consumidor quera, segn podemos
inferir del enorme crecimiento en el rubro de viajes
por avin a partir de la desregulacin.
As vemos y este es el punto de la discusin
que el mantenimiento del precio de reventa de las
medicinas patentadas y la desregulacin del transporte areo suponen la misma discusin econmica,
aquella sobre la relacin entre la competencia por
precio y por elementos distintos al precio, incluso
cuando una implica bienes y la otra servicios, una es
antigua y la otra reciente, y una implica la interpretacin judicial de las leyes de libre competencia y la
otra la reforma legislativa de la regulacin del transporte pblico. Esta es una experiencia recurrente en
el Anlisis Econmico del Derecho. Las prcticas,
instituciones, leyes que en conjunto no estn relacionadas entre s, cuando se ven a travs del lente ortodoxo del anlisis legal implican un tema econmico
idntico. reas completas del Derecho son intercambiables cuando se ven a travs del lente de la economa. Cuando yo era estudiante de Derecho, esta
disciplina pareca una coleccin de reglas, procedimientos e instituciones que no estaban relacionadas
entre s. La economa revela que el Derecho tiene
una estructura profunda y de coherencia significativa. Esto es sumamente importante para la enseanza del Derecho y, al igual que en mi ejemplo sobre
las diferencias entre los remedios contractuales en el
common law y en el Derecho continental, para el
estudio del Derecho comparativo.
He estado discutiendo el Derecho estadounidense y el movimiento del Anlisis Econmico del
Derecho estadounidense, no obstante la mayora de
lo que he dicho es igualmente aplicable a los sistemas
del Derecho civil. Aunque he mencionado diferencias doctrinales, la cantidad y el tamao de dichas
diferencias entre las naciones a niveles comparables

El caso Doctor Miles Medical Co. vs. John D. Park

& Sons Co. trataba sobre la legalidad bajo el derecho
de la libre competencia de un contrato a travs del
cual el proveedor de medicinas patentadas prohiba
a sus distribuidores cobrar por sus medicinas un precio menor a su precio sugerido. Esta prctica se
conoce como mantenimiento del precio de reventa.
La Corte Suprema consider la prctica ilegal, sealando que tena el mismo efecto que tendra un
acuerdo entre los distribuidores para fijar el precio al
cual venderan las medicinas del doctor Miles, es
decir, el mismo efecto que un cartel de distribuidores, el cual sera per se una violacin de la ley de libre
competencia. Pero haba otro efecto, que la Corte no
consider. Los distribuidores que no podan competir por precio tambin as haran dinero si les fuera
posible vender ms. En lugar de eso, competiran en
dimensiones que no fueran el precio, tales como
teniendo ms inventario o teniendo vendedores
mejor informados, para poder as atraer ms clientes,
ya que cualquier venta adicional generara una
ganancia igual a la diferencia entre el precio de
reventa fijado por el proveedor y el costo para el distribuidor de la venta adicional. Si los servicios prestados por los distribuidores son importantes para la
estrategia de marketing del fabricante, este puede utilizar el mantenimiento del precio de reventa para
evocarlos. Estableciendo el precio mnimo de reventa sobre el costo de venta del distribuidor, el fabricante estara dando a los distribuidores un incentivo
para competir entre ellos por ventas adicionales,
ofreciendo a los clientes mayores servicios. Esta competencia transformar la ganancia establecida en el
precio mnimo de reventa en un mejor servicio en los
puntos de venta, que es lo que el fabricante quiere.
La existencia de un cartel de los distribuidores
tendr tambin este efecto. Cada uno de los miembros del monopolio querr incrementar sus ventas al
precio concertado, pues dicho precio est por definicin por encima del costo, y tratar de conseguir a
los clientes de otros distribuidores ofrecindoles un
mejor servicio. La diferencia es que en el caso del
cartel el distribuidor podra estar brindando un
mejor servicio del que quiere el cliente; el cliente
podra preferir un precio ms bajo y un servicio de
menor calidad. Si esto fuese lo que quiere realmente el cliente, el proveedor no participar en el mantenimiento del precio de reventa, pues si lo hiciese
perdera ventas y ganancias frente a un competidor
que no participe de la prctica.
Puede que parezca que mi siguiente ejemplo no
est relacionado. Los crticos de la desregulacin de la
industria de la aviacin han sealado que el servicio

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de desarrollo econmico y poltico son, a mi entender, en general, modestas. Sin embargo, las diferencias institucionales son profundas, y tienen que ver
principalmente con las distintas estructuras de la
carrera judicial en el common law (especialmente
Estados Unidos) versus el Derecho continental, y la
mayora de los otros sistemas legales. Ms adelante
retomar este punto, pero primero quiero explicar
que lo que dije al comienzo era la distincin caracterstica sobre el Derecho y la Economa. Comienza
con Aristteles, quien en la tica a Nicmaco establece una teora del Derecho, la cual llam justicia
correctiva. El punto esencial de Aristteles es que si
una persona, a travs de una conducta equivocada (el
autor de un acto ilcito), altera el balance existente
entre l mismo y otra persona en perjuicio de esta
ltima (la vctima), algn tipo de compensacin
deber proporcionarse que pueda, al punto que sea
factible, restaurar el balance preexistente el cual
corregir, en otras palabras, la desviacin del equilibrio que surgi como consecuencia del acto ilcito.
Aristteles deriv de esta teora de justicia correctiva un corolario de crucial importancia para la evolucin de la teora legal. El corolario es que la justicia
correctiva se abstrae de las cualidades personales, o el
mrito del autor del acto ilcito y de su vctima. La
vctima puede ser una mala persona y el autor del
acto ilcito una buena persona, teniendo en cuenta la
naturaleza y la vida de la persona, la suma de todos
sus buenos y malos actos, y no nicamente el episodio especfico que dio como resultado el dao a la
vctima. Sin embargo, la vctima tiene derecho a una
compensacin. La razn para que este corolario sea
un corolario de justicia correctiva, en vez de un principio de justicia por separado, es que la justicia
correctiva busca compensar el equilibrio preexistente en lugar de cambiarlo. La Corte no utiliza la ocasin para enriquecer o empobrecer al autor del acto
ilcito o a la vctima sobre la base de una sentencia
acerca de sus mritos y fuera de las circunstancias del
dao en s mismo, pues esto sera no devolver a las
partes a su equilibrio preexistente sino crear un
nuevo equilibrio.
Este proceso de correccin sigue siendo la piedra
angular del Derecho en todas las sociedades civilizadas. La razn es prctica (Aristteles era un pensador
prctico). Si obtener una compensacin por daos
dependiera de la reputacin de una persona, la gente
invertira recursos desmesurados para convertirse en
personas aceptadas y bien vistas. Si dichas inversiones
supusieran hacer cosas buenas de verdad, redundaran en el bienestar social. Pero, por lo general, sera
ms fcil obtener una buena reputacin, cultivando

la amistad de los poderosos, alindose a ellos a travs

del matrimonio, evitando declaraciones poco populares, de hecho perjudiciales, para el bien de la sociedad. Adems, incluso cuando una persona obtuviese
una buena reputacin a travs de medios correctos,
una vez que hubiesen obtenido dicha reputacin y
pudiesen utilizarla para causar daos con impunidad
a personas que carecen de una buena reputacin, se
podran crear incentivos perversos. Aquellos sin amigos seran una clase de prfugos a quienes cualquiera
de los buenos podra cazar con impunidad. Las
energas estaran dirigidas desde las actividades socialmente constructivas hasta la bsqueda de renta y
clientela. El Estado se vera debilitado.
Por ello queremos que el Derecho sea impersonal en ms que un sentido literal. Queremos que los
jueces se abstraigan de las caractersticas personales
de las partes del litigio y que los traten como representantes de los tipos de actividades, tales como choferes y peatones. Esta aspiracin de la justicia legal
recibi una expresin cannica (en la tradicin
romano-germnica) en el concepto de Max Weber
sobre la racionalidad formal. El Derecho ocup el
inters de Weber como ilustracin del proceso de
modernizacin (ms ampliamente, de evolucin
social) y como agente causal del mismo. Este proceso, adems, es el ncleo de la sociologa weberiana.
La modernizacin es para Weber el proceso segn el
cual la racionalidad instrumental, implementada a
travs de instituciones y prcticas tales como la burocracia, el profesionalismo y la especializacin,
suplantan mtodos antiguos de ordenamiento social.
Los mtodos antiguos incluyen a la familia y a los
vnculos de los clanes, la magia, el carisma, la intimidacin y otros medios de control social en los cuales
predominan las asociaciones no racionales y las
influencias. El Derecho, segn el anlisis de Weber,
participa en este proceso de modernizacin dejando
atrs sus elementos supernaturales, carismticos y
discrecionales, y se vuelve cada vez ms planeado,
racional y burocrtico cada vez ms un sistema en
el cual funcionarios pblicos desinteresados, quienes
constituyen un Poder Judicial profesionalizado,
resuelven disputas aplicando reglas claramente establecidas, diseadas para promover un planeamiento
econmico racional de parte de los actores pblicos
y privados a hechos que estos funcionarios pblicos
averiguan tambin racionalmente. Las reglas no
prescriben las acciones privadas, no dicen a la gente
qu tipo de contrato hacer, qu riesgos tomar,
qu profesin seguir. En cambio, crean el marco dentro del cual la gente puede realizar sus negocios,
adquiriendo y explotando propiedades, haciendo

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son, por lo tanto, ms prcticos que sus contrapartes
que siguen la carrera judicial de los sistemas de tradicin romano-germnica.
Friedrich von Hayek llev el nfasis de Weber
sobre la racionalidad formal al punto de negar que
los jueces deban utilizar la Economa en sus decisiones10. Hayek defenda esta posicin en parte por su
gran respeto por la costumbre (orden espontneo,
segn su lxico), la cual l consideraba dara reglas
ms eficientes que cualquier cosa que un funcionario
pblico pudiese advertir, incluso un juez, pero en
parte debido tambin a una desconfianza weberiana
en la discrecionalidad judicial. Por razones que no se
pueden tratar ahora, pero que he discutido ampliamente en otro lugar11, Hayek va muy lejos al promover la costumbre como una fuente del Derecho,
descuidando el hecho de que las costumbres ineficientes son inevitables dado el proceso segn el cual
se forman las costumbres y la dificultad (debido a la
naturaleza descentralizada de la formacin de las costumbres) de modificarlas para que se mantengan al
tanto del cambio social y econmico, un problema
que es ms agudo cuanto ms dinmica es la sociedad. (Y, en consecuencia, la sugerencia de Hayek es
especialmente inadecuada para Estados Unidos).
El nfasis que pone lo que estoy llamando el
movimiento romano-germnico del Anlisis
Econmico del Derecho sobre las reglas generales y
abstractas, en vez de hacerlo sobre las doctrinas y
procedimientos detallados del tipo que trat al inicio
del presente documento, tiene particular importancia para los pases en desarrollo. Una breve ampliacin de este punto pondr fin a este documento.
Cuando la ley es dbil, el cumplimiento de los
derechos de propiedad y de los derechos contractuales depende con frecuencia de la amenaza y algunas
veces de la realidad de la violencia, de alianzas familiares que pueden ser disfuncionales bajo las condiciones de la economa moderna, y de mtodos de
autoproteccin engorrosos. Estos substitutos crean
tambin una predisposicin en contra de nuevas
empresas, las cuales no cuentan con una reputacin
que puedan utilizar para persuadir a potenciales
socios contratantes de su confiabilidad. Asimismo,
crean una propensin a favor de intercambios simples
y simultneos en vez de transacciones ms complejas,
ya que mientras ms cerca de ser simultneo es el
cumplimiento de los contratantes, es menor la necesidad de soluciones legales contra incumplimiento.
Un pas pobre puede no estar listo para costear un
buen sistema legal, pero sin un buen sistema legal
puede ser que nunca llegue a ser lo suficientemente
rico como para costear tal sistema. Por tanto, podra

contratos, invirtiendo y prestando, involucrndose

en actividades riesgosas y as sucesivamente, con la
confianza de que reglas sustancialmente neutrales,
claras y conocidas proveen la declaracin exclusiva
de sus derechos y deberes pblicos. En la medida en
que el sistema legal se amolde a estos criterios, logra
una racionalidad formal, el entorno ptimo para el
capitalismo.
No obstante, los jueces no tienen que ser alentadores del capitalismo. Ellos deben hacer cumplir las
normas de la ley sin importar las consecuencias para
las personas y las actividades comprendidas dentro de
los casos en los cuales ellos tienen que tomar una decisin. Esta neutralidad, no solo con respecto al valor
personal tal como en el concepto de justicia correctiva de Aristteles sino tambin respecto a la ideologa,
es importante para realzar el carcter predecible de la
ley y es su carcter predecible, principalmente, lo
que Weber pens que los capitalistas necesitaban del
marco legal, y tambin para tranquilizar a las clases
potencialmente inquietas de la sociedad respecto a
que la ley no favorece a una clase particular.
El sistema legal que Weber tena en mente como
ejemplar de la modernizacin era el sistema del
Derecho romano-germnico encontrado en
Alemania y en otras naciones continentales. No obstante, la primera superpotencia capitalista, Gran
Bretaa, y la potencia capitalista ms avanzada desde
sus das hasta los nuestros, Estados Unidos, pertenecan al common law, en lugar de a pases codificadores. Sin embargo, el problema que plantea el common
law a la tesis de Weber es muy leve. El Poder Judicial
continental es (y era igualmente en el tiempo de
Weber) ms creativo y menos limitado por reglas,
menos burocrtico, de lo que Weber crea, mientras que el common law ha sido siempre ms predecible de lo que los forneos lo han percibido. Por
tanto, para ser breve, el common law y la tradicin
romano-germnica son convergentes. Lo que el capitalismo requiere esencialmente de la ley es la proteccin de los derechos de propiedad y de la libertad
contractual, por parte de jueces razonablemente
desinteresados, ms que la mxima claridad y coherencia alcanzada por las normas legales. El contenido de las normas legales es tan importante como su
forma y las normas del common law desarrolladas
por jueces ingleses y estadounidenses pueden haber
contenido preceptos que respaldaban ms la eficiencia econmica que las reglas de los pases de tradicin romano-germnica. La razn podra ser que los
jueces ingleses y estadounidenses son seleccionados
entre quienes ejercen el Derecho (o, en el caso de
Estados Unidos, entre los que ensean Derecho) y

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argumentarse que (debido a que es mucho ms costoso y toma mucho ms tiempo crear instituciones legales eficientes que promulgar normas eficientes para
que sean administradas por las instituciones ineficientes) la reforma debiera concentrarse en esto ltimo12.
La creacin y diseminacin de una regla supone
pequeos costos fijos y (al igual que otros bienes de
informacin) costos marginales insignificantes, mientras que las instituciones legales requieren una gran
cantidad de trabajo capacitado de alto costo. Esto
implica que la estrategia de crear primero las normas
es mejor cuanto ms populoso es el pas, porque el
costo de crear una norma no vara con respecto al
nmero de personas a las que se aplicar la norma. Sin
embargo, esta opinin debe atemperarse por el reconocimiento de que mientras ms populoso el pas, es
probable que sea ms heterogneo, lo cual requiere la
correspondiente variedad de normas. Como quiera
que sea, China, el pas ms populoso del mundo, ha
preferido seguir la estrategia de las normas, introduciendo normas legales modernas y orientadas al mercado, a la vez que liberaliz la economa.
La relativa simplicidad de las reglas, en comparacin con los estndares, tiene dos consecuencias
para el tipo de Poder Judicial dbil, comn en los
pases en desarrollo. La aplicacin de las reglas hace
que la demanda de tiempo y competencia de los
jueces sea menor y es, por lo tanto, ms barato y
ms probable que sea exacta. Las reglas tambin
facilitan el control de los jueces y reducen as la probabilidad de sobornos y la influencia de los polticos
en los procesos judiciales. Cuanta menos discrecin
tiene un juez para tomar decisiones, tanto ms fcil
ser para los observadores determinar si la decisin
que ha tomado para un caso es contraria a la ley o si
favorece sistemticamente a una clase o grupo de
litigantes sobre otro. Esta es, por supuesto, el tipo
de consideracin que ha tenido mayor influencia en
Weber y Hayek.
Otras medidas econmicas para reducir la
corrupcin e incompetencia judicial incluyen:
1) Reservar una compensacin judicial a travs
de la creacin de derechos de pensin generosos que
se pierden si el juez es removido de su cargo por
incompetencia o corrupcin. Incluso si existe una
mnima probabilidad de que se detecte su mala conducta, si el costo para l de ser detectado es muy alto,
puede desanimarse por el costo esperado (el costo
de ser detectado multiplicado por la probabilidad de
deteccin), que puede ser incluso mayor13.
2) Hacer que los jueces se sienten en tribunales
en lugar de mantenerse solos, o utilizar el sistema de
jurados. En cualquier caso, aumentarn los costos de

transaccin de la corrupcin y la probabilidad de

que se descubra si aceptan los sobornos.
3) Reducir las penas para poder reducir la ganancia de sobornar a los jueces y a otros funcionarios
para que no las impongan. Si la multa por ir a mucha
velocidad fuese mil dlares, el incentivo para que un
polica pida y para que el infractor pague un soborno
para evitar pagar la papeleta sera mucho mayor.
4) Priorizar. Si el mayor peligro para la prosperidad
de un pas en desarrollo es la amenaza de que un
gobierno confiscar la propiedad de la gente, entonces
tendr sentido establecer una Corte especial cuya nica
misin sea vigilar al gobierno (la propuesta francesa, el
Conseil dtat es esa Corte). Los jueces de esta Corte
tendrn que ser competentes, ticos y estar bien pagados, pero como la jurisdiccin de la Corte estar tan
circunscrita, los recursos colectivos del capital humano
y del fsico necesarios para equipar la corte sern
modestos. Y si la Corte se reduce a temas puramente
econmicos, las autoridades polticas podran estar dispuestas a tolerar su independencia, especialmente si
comprenden cunto puede una institucin de ese tipo
hacer por la prosperidad de una nacin.
Al igual que los ejemplos que he dado en el presente documento, la principal labor del economista
es recordar a las personas, especialmente abogados y
jueces, las consecuencias de las polticas y prcticas
reales o propuestas. Quienes no son economistas
tienden a pasar por alto consecuencias, que generalmente aunque no siempre son adversas o, por lo
menos, costosas. Los abogados deben dar la bienvenida a este uso de la economa, sobre todo aquellos
quienes piensan que es importante descubrir cules
son las verdaderas consecuencias de las doctrinas e
instituciones legales, incluso aquellas doctrinas e instituciones que han logrado el estatus de vacas sagradas dentro de la profesin legal, y tambin los jueces
quienes deben lidiar con una amplia gama de casos,
no solamente comerciales, que presentan temas econmicos. Del mismo modo, debe ser bienvenida por
los profesores de Derecho, quienes buscan avanzar
en el entendimiento del sistema legal, para estimular
a sus alumnos y para crear el marco terico que les
permita comprender la unidad subyacente y la utilidad social del Derecho.

NOTAS
1

Journal of Legal Studies, Journal of Law and Economics,

Journal of Law, Economics, and Organization, American
Law and Economics Review, International Review of Law
and Economics, Supreme Court Economic Review, Research in

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