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a los Derechos
Humanos
Causa 982. Anlisis jurdico del primer
juicio en Baha Blanca por hechos acaecidos
durante la ltima dictadura cvico militar
Violaciones
a los derechos
Humanos
Causa 982. Anlisis jurdico del primer
juicio en Baha Blanca por hechos acaecidos
durante la ltima dictadura cvico militar
PRESIDENCIA DE LA NACIN
ISBN: 978-987-3720-15-4
Violaciones a los derechos Humanos. Causa 982. Anlisis jurdico del primer juicio
en Baha Blanca por hechos acaecidos durante la ltima dictadura cvico militar
1ra. edicin - octubre 2014
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Editado por la Direccin Nacional del Sistema Argentino de Informacin Jurdica.
Directora Nacional: Mara Paula Pontoriero
Directora de Ediciones: Laura Pereiras
Coordinadoras de contenido: Mara Rosa Roble - Cecilia Vanin
Responsable de diseo grfico: Gabriela Fraga
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mecnico, fotocopia u otros mtodos, con la previa autorizacin del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
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A u t o ras
melisa casanova
judit gonzlez
daniela guerrieri
yanel ana mangano
beatriz roldan
brenda sgalla
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NDICE
Introduccin...................................................................................... p. 9
1. Antecedentes y contexto histrico. Existencia del Plan sistemtico de exterminio........................................................................................................ p. 9
2. Cuerpo legal del aparato represivo al momento de los hechos................p. 12
2.1. Estado de sitio........................................................................................p. 12
2.2. Decretos de aniquilamiento..................................................................p. 13
2.3. Normativa castrense...............................................................................p. 14
2.4. Normativa posterior al golpe de Estado..............................................p. 14
ndice
Calificaciones legales........................................................................ p. 31
1. Tormentos........................................................................................................p. 31
3. Homicidio........................................................................................................p. 39
4. Desaparicin forzada de personas................................................................p. 47
5. Genocidio........................................................................................................p. 53
6. Lesa humanidad..............................................................................................p. 60
Introduccin
El Tribunal estuvo integrado por los Sres. jueces Jorge Ferro, Jos Mario
Tripputi y Martn Bava;(2) y las imputaciones hicieron referencia a las calificaciones legales de: privacin de la libertad, homicidio, tortura, lesiones
gravsimas, lesa humanidad y/o genocidio.
En ella se juzg durante una parte de 2011 y otra de 2012,(1) a 17 imputados: Abelleira, Hctor Jorge; Bayn, Juan Manuel; Condal, Norberto
Eduardo; Contreras, Carlos Alberto; Delm Hugo Jorge; Fantoni, Hugo
Carlos; Forchetti, Vicente Antonio; Gonalves, Hctor Arturo; Granada,
Jorge Horacio; Mansueto Swendsen, Jorge Enrique; Masson, Jorge Anbal; Mndez, Mario Carlos Antonio; Miraglia, Andrs Reynaldo; Pez, Osvaldo Bernardino; Selaya, Hctor Luis; Taffarel, Carlos Alberto; y Tejada,
Walter Bartolom.
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(3) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Primer golpe de Estado (1930-1932). Acordada Nro.
10 de la Corte Suprema de Justicia. Institucionalizacin de la tortura. Oficializacin de grupos
paramilitares: La Legin Cvica Argentina, prr. 4, en Bayn, Juan Manuel y otros s/privacin ilegal de la libertad agravada, reiterada, aplicacin de tormentos reiterada, homicidio
agravado, reiterado a Bombara Daniel, Jos y otros en rea del Cuerpo Ejrcito V, sentencia
06/11/2012, tomo 1, folio 14.
(4) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Golpe de Estado de 1955. Represin del peronismo: Decreto ley 4161. Junta de Defensa de la Democracia: persecucin del comunismo. Coordinacin
de servicios de inteligencia: origen de la comunidad informativa. Influencia francesa: Doctrina
de la Guerra Revolucionaria. Masacre de Jos Len Surez, prr. 3, en Bayn..., cit.
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Introduccin
[Este] andamiaje normativo de las fuerzas armadas para la represin del enemigo subversivo conforme la doctrina de la seguridad nacional y los mtodos convencionales transmitidos
por la Escuela Francesa se hallaba establecido desde entonces
y tuvo en los hechos conocidos como la Masacre de Trelew del
12 de Agosto de 1972 el primer ensayo de lo que durante la
ltima dictadura se convertira en una prctica generalizada de
violaciones a los derechos humanos contra la poblacin civil.(8)
(5) 29 de julio de 1966.
(6) Servicio de Informaciones del Estado (actualmente SIDE).
(7) Direccin de Inteligencia de la Polica de la Provincia de Buenos Aires.
(8) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Continuidad del gobierno de facto (1966-1973). Juzgamiento de delitos de connotacin subversiva en instancia nica: leyes 18.670 y 19.053. Empleo
de las fuerzas armadas para la prevencin y represin de la subversin, el terrorismo y hechos
conexos: leyes 19.081 y 20.032. Reglamentos militares internos, prr. 7, en Bayn..., cit.
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(9) En caso de conmocin interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio
de esta Constitucin y de las autoridades creadas por ella, se declaran en estado de sitio la
provincia o el territorio en donde exista la perturbacin del orden; quedando suspensas all
las garantas constitucionales. Pero durante esta suspensin no podr el presidente de la
Repblica condenar por si ni aplicar penas. Su poder se limitara en tal caso respecto de las
personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen
salir fuera del territorio argentino (art. 23 CN).
(10) La Corte Suprema, en variada jurisprudencia, ha determinado que las garantas que se
suspenden son aquellas vinculadas a la causa por la que se dict la medida. Vase CSJN,
Derman, Alberto Osvaldo c/ Poder Ejecutivo Nacional, (Fallos: 316:956), 11/05/1993; Solari
Yrigoyen, Hiplito, (305: 269), 1983; Molteni, Carlos Luis, (305:1116), 1983; Asbert, Enrique
Mario, (304:1292), 1982; Gordillo Arroyo, Silvia Juana, (303:397), 1981; Timerman, Jacobo,
(300:816), 1978; Editorial Sarmiento S.A.I.C. (Diario Crnica), (293:560), 1975; Mallo, Daniel, (282:392), 1972; y Tieffemberg, Jacobo Adrin, (279: 9), 1971; entre otros.
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Introduccin
Dichos decretos dispusieron la creacin del Consejo de Seguridad Interna(14) y del Consejo de Defensa,(15) y establecan la posibilidad de
convenir acuerdos con las provincias para colocar al personal policial y
penitenciario bajo la rbita del ejrcito. La ejecucin de las operaciones
militares y de seguridad que se juzgaren necesarias a efectos de aniquilar
el accionar de los elementos subversivos en todo el territorio del pas.
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Introduccin
En dicha ciudad, tambin, se constituy el comando de la Zona de Defensa N 5, dependiente del V Cuerpo del Ejrcito, que inicialmente se
dividi en las sub-zonas 51, 52 y 53.(18) Su jurisdiccin comprenda el sur
de la Provincia de Buenos Aires especficamente Adolfo Alsina, Guamin, Coronel Suarez, Saavedra, Pun, Tornquist, Coronel Pringles, Gonzlez
Chvez, Coronel Dorrego, Tres Arroyos, Villarino, Baha Blanca y Carmen
de Patagones, y las Provincias de Ro Negro, Neuqun, Chubut, Santa
Cruz y el entonces Territorio Nacional de Tierra del Fuego.
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Introduccin
En sntesis, las acciones realizadas por el peridico local sirvieron para generar y lograr la perpetracin del accionar represivo, la ausencia del estado de derecho y la creciente escalada de violencia contra aquellos individuos considerados subversivos. Ser la justicia la que deber determinar
el grado de responsabilidad que le cabe a sus representantes; residiendo
la importancia de juzgar a los responsables de este medio en la necesidad
de esclarecer los hechos suscitados en la ltima dictadura ya que su participacin fue necesaria para mantener la estructura de represin, influir en
el cuerpo social y lograr que incluso hasta nuestros das muchas personas
ignoren lo realmente ocurrido.
na Gloria Marielarena (mdicas) por participar del traslado por la fuerza de nios de su grupo familiar a otro grupo, supresin de identidad y falsedad ideolgica de instrumento pblico, y Christian
Federico Von Wernich (eclesistico) por partcipe necesario y/o coautor de delitos de homicidio,
tormentos y privaciones ilegtimas de la libertad; entre otros.
(22) A modo de ejemplo podemos citar los casos en los que fueron asesinados Mnica Moran, Daniel Hidalgo y las vctimas de la denominada masacre de calle Catriel.
(23) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Estructura represiva en Baha Blanca, punto 5), inc. c,
en Bayn..., cit.
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(24) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Estructura represiva en Baha Blanca, punto 5, inc. a,
en Bayn..., cit.
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Aplicacin
de los principios
y garantas procesales
1. Debido proceso
Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por
la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.
A su vez, este principio encuentra sustento normativo en los Pactos y Tratados internacionales suscritos por la Repblica Argentina e incorporados
a nuestra ley fundamental a travs del art. 75 inc. 22, destacndose entre
ellos los tratados regionales que integran el Sistema Interamericano de
Proteccin de los Derechos Humanos.
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2. Congruencia
La congruencia es un principio que hace a la defensa de los imputados y
es una garanta para los mismos. Significa que la sentencia que recaiga en
la causa slo debe referirse a las cuestiones de hecho y circunstancias que
se hayan ventilado all, acerca de las cuales el imputado haya tenido posibilidad de defenderse, e implica que el fallo no puede contener hechos
o circunstancias no contempladas en el proceso; es decir, debe existir una
correlacin entre la acusacin y la sentencia.
Como sostiene Maier,(3) este principio no aparece en contradiccin con la garanta cuando el Tribunal, al dictar sentencia, cambia la calificacin jurdica de
la acusacin, siempre y cuando ese cambio de calificacin no sea sorpresivo,
de manera que no se d lugar a la defensa del imputado. En este sentido, si
el Tribunal entendiera que en determinados casos no existen los elementos
tpicos de algn agravante de los delitos investigados, pero considerara que
existen elementos configurativos de otro agravante, el cambio de calificacin
no estara vulnerando el derecho de defensa, puesto que se mantendra la
base de la acusacin, respetando de esta manera el principio de congruencia.
(1) OEA, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, [en lnea] http://www.oas.org/
dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm.
(2) OEA, CIDH, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, [en lnea]
http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.asp.
(3) Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, t. I, Bs. As., Editores del Puerto, 1996.
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Este principio, como garanta para el imputado, consiste en la imposibilidad de revivir procesos que han culminado con resolucin ejecutada o firme. En este sentido, la Convencin Americana de Derechos Humanos,(6) en
concordancia con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,(7)
establece: El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
(4) Al momento de requerirse la elevacin a juicio, a Condal se lo consider como autor mediato del delito, pero durante el debate se sostuvo que actu como coautor directo.
(5) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Principio de congruencia o de correlacin entre la
acusacin y la sentencia, en Bayn..., cit.
(6) OEA, Convencin Americana..., art 8.4, cit.
(7) ONU, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 7, [en lnea] http://www2.
ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm
3. Cosa juzgada
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... son inadmisibles las disposiciones de amnista () de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables
de las violaciones graves de los derechos humanos () todas
ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
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(15) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Excepcin..., cit., prrs. 9 y 12.
(16) OEA, Convencin Americana..., art. 9, cit.
(17) CSJN, Mazzeo, Julio Lilo y otros s/rec. de casacin e inconstitucionalidad, (Fallos
330:3248), 13/07/2007.
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momento en que acaecieron los hechos, aun cuando para esa poca ya se
consideraban como ilcitos internacionales.(30)
Sin dejar de advertir que esta situacin ha sido fuente generadora de impunidad, el Tribunal consider que
La vigencia de principio de ius cogens y del derecho consuetudinario al momento en que ocurrieron las violaciones a los derechos
humanos en nuestros pases, allana la discusin sobre los problemas que pudieran suscitarse en relacin a la retroactividad de la
norma penal y el principio de legalidad. Debe entenderse, con honestidad jurdica y normativa, que no se trata de aplicar las normas
sobre crmenes de lesa humanidad, ni los nuevos tratados internacionales hacia el pasado sino de entender que las convenciones
internacionales no han hecho ms que ratificar o reconocer normas de jus cogens que ya eran obligatorias para nuestro pas por
hallarse vigentes al momento en que se sucedieron los hechos.(31)
Con ello, el Tribunal afirma que la inexistencia de una norma interna no
puede ser antepuesta a lo regulado por los tratados ratificados por Argentina en materia de proteccin de los derechos humanos. En consecuencia,
los delitos que se juzgaron en la causa 982 no se ven en forma alguna
determinados por la irretroactividad de la ley penal, y hacer una interpretacin en este sentido evita la perversin y corrupcin de mantener una
impunidad injusta e ilegal.(32)
La prescripcin es el trmino temporal que impide continuar con la accin penal. No obstante, se considera que el perjuicio que ocasionan
ciertos hechos a la humanidad en su conjunto hace imposible aplicar
este instituto. La prescripcin de los delitos de lesa humanidad fue un
(30) ONU, Comit de Derechos Humanos, Comunicacin 960/2000, Klaus Dieter Baumgarten
v. Germany, [en lnea] http://www1.umn.edu/humanrts/undocs/960-2000.html; Corte IDH,
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas), sentencia de 26 de septiembre de 2006, y Caso Gelman vs. Uruguay, (Fondo y
Reparaciones), sentencia de 24 de febrero de 2011; TEDH, Kononov c. Letonia, Comunicacin
36376/04; Corte Suprema de Israel, caso Eichmann, 29/05/1962; y Corte Federal de Apelacin
del 6 Circuito de los Estados Unidos de Amrica, causa Demjanjuk c. Petrovsky, 31/10/1985.
(31) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Tipos Penales..., prr. 12, en Bayn..., cit.
(32) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Irretroactividad, prr. 63, en Bayn..., cit., .
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(33) Se ha sostenido que al existir ya en el derecho internacional el principio de imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa humanidad, la Convencin no poda enunciarlo
sino ms bien afirmarlo.
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1. A los quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusin o prisin perpetua;
2. Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena
sealada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en ningn caso, el trmino de la
prescripcin exceder de doce aos ni bajar de dos aos;
(34) Hace referencia a las normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en
su conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario, a partir de las cuales surgen
obligaciones erga omnes y que existen con independencia de su formulacin (Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 53).
(35) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Tipos penales..., prr. 54, en Bayn..., cit..
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Calificaciones legales(1)
1. Tormentos
La palabra tormentos, smil al vocablo tortura, no encuentra definicin
unnime en el Derecho Penal argentino.
Soler indica que la tortura es toda infliccin de dolor a la vctima con objeto de obtener una declaracin o independientemente de este objeto procesal;(2) Fontn Balestra entiende que el propsito de lograr una
declaracin es solo un elemento orientador, pero no definitorio para
determinar si se est frente a un caso de tortura;(3) y tanto Creus(4) como
Buompadre(5) sostienen que el delito de tormentos exige necesariamente
la finalidad de obtener una declaracin, pues la expresin tormento habra
sido empleada en su histrica significacin procesal.
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(7) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Tipos Penales. Torturas, prr. 14 en Bayn..., cit.
(8) CNac. Apel. Crim. y Correcc., sala V, Pagani, Francisco J. y otros, 20/10/1992.
(9) Los tormentos fueron abolidos por la Asamblea del ao 1813 y esa abolicin es consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional de 1853.
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Calificaciones legales
Concretamente, la normativa aplicable dispone: 1. Ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 10 aos e inhabilitacin absoluta y perpetua, el funcionario pblico que impusiere, a los presos que guarde, cualquier especie
de tormento.
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perpetua, previndose adems una pena agravada para los casos donde
resultaren lesiones gravsimas.
Por otro lado, en coincidencia con el orden jurdico internacional, se ha
suplantado la palabra tormento por la de tortura, aclarando la irrelevancia de la legitimidad o no de la detencin para que se configure el tipo
penal y disponiendo que por tortura se entender no solamente los
tormentos fsicos, sino tambin la imposicin de sufrimientos psquicos,
cuando stos tengan gravedad suficiente. Sobre este particular, es menester aclarar que si bien est disposicin no exista expresamente a la
poca de los hechos juzgados, ya estaba contemplada en la interpretacin de dicha norma.
As tambin lo ha entendido el Tribunal, quien siguiendo a Soler, concluy
que lo dicho se desprende de la interpretacin conjunta del viejo art. 144
ter con el art. 18 de la CN.(13)
En el orden internacional, es necesario tener en cuenta que la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, recurre para definir tortura al baremo de la gravedad
de los hechos, y toma en cuenta la subjetividad del autor determinada
por la intencin de producir el padecimiento de la vctima. Dice la Convencin:
1. A los efectos de la presente Convencin, se entender por
el trmino tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean
fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que
haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar
o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u
otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin
suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas.
(13) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Tipos Penales. Torturas, prr. 28, en Bayn..., cit.
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Calificaciones legales
(14) ONU, Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 1, [en lnea] http://www2.ohchr.org/spanish/law/cat.htm
(15) OEA, Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, art. 2, [en lnea]
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-51.html
(16) ONU, Declaracin Universal de los Derechos Humanos, [en lnea] http://www.un.org/
es/documents/udhr/
(17) ONU, Pacto Internacional..., cit.
(18) OEA, Convencin Americana..., cit.
(19) Vase, tambin, ONU, Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, [en lnea]
http://www2.ohchr.org/spanish/law/reclusos.htm
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La importancia de esto reside en el alcance del trmino tortura. Por ejemplo, la inclusin o no de la tortura psicolgica, que no obstante, pese a no
caer en el tipo penal interno, ser susceptible de juzgamiento en virtud
de la categora de otros actos inhumanos fijada para los delitos de lesa
humanidad.
En el caso analizado se encuentran acreditados los elementos tpicos requeridos para la configuracin del delito de torturas. Resulta una constante en los testimonios ofrecidos al Tribunal la mencin a condiciones
agravantes de la detencin como el hecho de permanecer con los ojos
vendados, los golpes, la aplicacin de la picana elctrica, electrodos, el
estacamiento, el sometimiento al submarino, simulacros de fusilamiento, percepcin sensorial de las sesiones de tortura a la que eran sometidos
otros detenidos,(20) entre otras situaciones.
En este sentido, el Tribunal seala la presencia de torturas en las siguientes etapas: primero, en el secuestro en los respectivos domicilios, moradas frecuentes o domicilio laboral de las vctimas; segundo, en el mismo
Centro Clandestino de Detencin y Exterminio; y por ltimo en las Unidades Penales que mantenan la clandestinidad, se confinaba a los detenidos en pabellones especiales con un rgimen ms riguroso que el del
resto, se propinaban golpes y se producan interrogatorios o traslados con
destinos inciertos.
Por otra parte, de diversos testimonios, pudo acreditarse el carcter de
funcionario pblico de los secuestradores, interrogadores y torturadores,
identificados por su vestimenta, armamento, funciones o reconocimiento
posterior, como personal de las Fuerzas Armadas.
En cuanto a la agravante por ser la vctima perseguida poltica, este hecho
qued acreditado en algunos supuestos particulares, donde la pertenencia a un determinado partido poltico fue el determinante de la privacin
de la libertad.
2. Lesiones gravsimas
Las lesiones son los daos provocados en el cuerpo o en la salud fsica
o mental de las personas. Se prevn distintos tipos de lesiones segn la
magnitud del dao infringido a la vctima: leves, graves y gravsimas.
(20) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Bayn..., cit., declaraciones en audiencia de Benamo,
Victor (10/08/2011); Bustos, Rene (10/08/2011); Medina, Mario Edgardo (13/09/2011); y Sotuyo, Juan Carlos (12/10/2011), entre otros.
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Calificaciones legales
Las normas aplicables en los casos bajo anlisis son los arts. 91 y 92 del
Cdigo Penal, en funcin del 80 del mismo cuerpo legal,(21) los cuales no
presentaban modificaciones respecto de su redaccin actual al momento
de los hechos.
En dichas normas se hace referencia a dos acciones tpicas: dao en el
cuerpo(22) y dao en la salud de la vctima;(23) y no se exige ningn medio
especial de comisin del delito, salvo en el caso de las figuras agravadas
previstas en el art. 92.
En lo que refiere a lesiones gravsimas, el art. 91 del Cdigo Penal dice:
Se impondr reclusin o prisin de tres a diez aos, si la lesin
produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la
prdida de un sentido, de un rgano, de un miembro, del uso
de un rgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de
engendrar o concebir.
La enfermedad es un proceso patolgico claramente definido que no puede confundirse con una mera debilitacin. Bonnet(24) ha dicho que la salud
equivale al equilibrio anatmico-funcional y que cuando este equilibrio se
rompe, podr debilitarse o perderse transitoria o definitivamente. Lo primero es un debilitamiento, lo segundo una enfermedad. La ley exige que
la enfermedad sea cierta o probablemente incurable.
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Calificaciones legales
3. Homicidio
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Calificaciones legales
(34) El Cdigo Penal espaol de 1822 estableca que El homicidio alevoso es el que se comete a traicin y sobre seguro, ya sorprendiendo descuidada, dormida indefensa o desapercibida a la persona, ya llevndola con engaos o perfidia, o privndola antes de la razn, de
las fuerzas, de las armas o de cualquier otro auxilio, para facilitar el asesinato, ya empendola en una ria o pelea provocada con ventaja conocida, o ya usando de cualquier otro artificio
para cometer el delito con seguridad o sin riesgo para el agresor o para quitar la defensa al
acometido, el de 1850 deca que exista alevosa cuando se obra a traicin y sobre seguro.
(35) El Proyecto de Cdigo Penal de Carlos Tejedor de 1867 enunciaba, en su art. 209, que
La alevosa consiste en dar muerte segura, fuera de pelea o ria, de improviso y con cautela,
tomando desprevenido al paciente.
(36) Cdigo Penal para la Nacin de 1886, en su art. 84, inc. 2 dispona: Ejecutar el hecho con
alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sin peligro para el agresor.
(37) El ensaamiento como agravante del homicidio simple suele ser definido como un
modo cruel de matar. Requiere el dolor o sufrimiento excesivo conferido a la vctima con el
fin de ocasionarle la muerte, y que la vctima este consciente al momento del hecho.
(38) En este sentido, Bacigalupo seguido por Donna.
(39) Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, t. I, 2a ed. actualizada, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 99.
(33) Toda muerte se dice segura salvo aquella que fuere hecha en pelea o en guerra o en
ria, de lo que se concluye que la alevosa se configurara cuando se diera fuera de toda
pelea, ria o guerra.
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(40) CNac. Apel. Crim. y Correcc., Sala III, c. 12.976, L.L., 23/05/1980: El homicidio no es agravado por alevosa, pues sta queda excluida en el caso del recin nacido, ya que en este existe
una natural ineptitud para defenderse y de crear una situacin de peligro para su agresor.
(41) Gull, Alejandro y Parma, Carlos, Alevosa, en LL 1999-C, 287.
(42) CFed. Cas. Penal, sala II, Centro Roberto A., 22/06/1999. Debe existir una situacin
real, objetiva, de indefensin de la vctima, una falta absoluta de posibilidad de defenderse,
y un elemento psicolgico consistente en que el autor provoque esa situacin, o bien siendo
preexistente la aproveche para actuar sin riesgo.
(43) Buompadre, Derecho Penal..., op. cit.
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Calificaciones legales
(44) Donna, Derecho Penal..., op cit.; y Bacigalupo Zapater, Enrique, Manual de Derecho penal.
Parte General, Bogot, Temis, 1984.
(45) Ochoaizpuro, Javier A., Alevosa una discusin recurrente, en LLNOA, mayo 2006, 384,
p. 3: Premeditacin o preordenacin que el agente valora positivamente generando la certeza de lograr el resultado propuesto sin riesgo alguno para su persona. Por tal motivo la exigencia subjetiva del homicidio alevoso estriba en la inteligencia de conocer las circunstancias
de acecho, de obrar sobre seguro, a traicin, mediante el ocultamiento de las intenciones
para no correr riesgos en su persona.
(46) Soler, Sebastin, Derecho Penal..., t. IV, op. cit.; Donna, Derecho Penal..., op. cit.
(47) Storni, Natalia, S., El homicidio agravado por alevosa. Delito contra la vida, en LL
online.
(48) Donna, Derecho Penal..., op. cit.
(49) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Tipos Penales. Homicidio, prr. 9, en Bayn..., cit.
En sntesis, para la configuracin de este agravante se requiere la presencia de dos elementos o requisitos: una vctima que se encuentre en un
estado de indefensin procurado o aprovechado por el autor; y que el
autor obre sobre seguro, sin el riesgo que puede provenir de la defensa
que potencialmente pudiera oponer la vctima.
43
causa 982
Por nuestra parte, consideramos que, para la causa que nos ocupa, la indefensin de la vctima se produce desde que se realiza la detencin ilegal
y que esta situacin se prolonga con su estada en el centro clandestino
de detencin.
En este sentido, en la mayora de los casos juzgados por la causa 982, el
agravante se encuentra acreditado en virtud de que las vctimas fueron
sometidas a un estado de indefensin tal que les fue imposible la resistencia ante el ataque. Las detenciones ilegales, ejecutadas por varias personas que ingresaban por la fuerza, generalmente armadas, que empleaban
constantes amenazas profiriendo golpes e interrogando a las personas
que se encontraban en el lugar, y el posterior cautiverio de las vctimas
en el Centro Clandestino de Detencin y Exterminio donde eran atadas,
sometidas a golpes, insultos, torturas y condiciones inhumanas como medio para averiguar acerca de sus vidas y de las de sus conocidos, fue una
manera de procurarse los autores de los hechos el estado de indefensin
de las vctimas, lo cual constituye prueba de la escasa o nula posibilidad
de defenderse que tenan.
En relacin a esto, el Tribunal consider que
Para este tipo penal, juega un papel importante la especial planificacin para la ejecucin por parte del personal militar que llevaba a cabo los procedimientos, que los realizaba cuando resultaba
ms conveniente, a partir de una investigacin, evaluacin y/o
anlisis previo y tomando diversos recaudos. Esto, ya de por s,
marca una gran desventaja entre las vctimas y sus victimarios,
encontrndose las primeras por su estado en mayor estado de
indefensin () el empleo de maniobras, medios, formas o planificacin intencionalmente buscadas, por medio de la inteligencia
militar () implicaba para las fuerzas militares actuar sin peligro y
sin posibilidad de defenderse para quienes resultaron vctimas.(50)
Y al analizar los casos de las vctimas que previo a su muerte estuvieron
alojadas en Centros Clandestino de Detencin y Exterminio, dijo que la
capacidad, no ya ofensiva sino tambin defensiva de las vctimas, dependa
exclusivamente de los sujetos activos, quienes decidan a su tiempo ejecutarlas sin ms, en algunos casos, previo a maniatarlas, en otros previo a
(50) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Tipos Penales. Homicidio, prrs. 16 y 17, en
Bayn..., cit.
44
Calificaciones legales
(51) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Tipos Penales. Homicidio, prr. 31, en Bayn..., cit.
(52) CNac. Apel. Crim.
2/8/1990, p. 5
(53) Cortzar, Mara Graciela, Los delitos contra..., op. cit., p.17.
45
causa 982
(54) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Tipos Penales. Homicidio, prrs. 21 y 22, en
Bayn..., cit.
(55) Nez, Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Crdoba, Marcos Lerner, 1986.
(56) Soler, Derecho Penal..., t. IV, op. cit..
(57) Buompadre, Derecho Penal..., t. I, op. cit.
(58) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Tipos Penales. Homicidio, prr. 34, en Bayn..., cit.
(59) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Tipos Penales. Homicidio, prr. 32, en Bayn..., cit.
46
Calificaciones legales
En los casos en los que las vctimas fueron eliminadas sin haber hecho entrega
del cuerpo,(60) el Tribunal aplic las mismas consideraciones que a los anteriores,
sosteniendo que no hay una exigencia de hallar el cuerpo de la vctima para
tener por configurado el homicidio. Se refiri en este apartado a los casos de Izurieta, Mara Graciela; Zampini, Rubn; Gonzalez, Mara Eugenia; Junquera, Nstor Oscar; Jara, Fernando; Mussi, Julio; Robert de Andreu, Norma; Mercero de
Sotuyo, Dora Rita y Sotuyo, Luis Alberto. En esta lnea, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumn, en la sentencia de la causa Bussi, desarroll los fundamentos para aplicar el tipo de homicidio a los casos de muertes sin aparicin
del cuerpo, y dijo que: siempre que la desaparicin se hubiera producido en
circunstancias tales que la muerte deba ser tenida por cierta () al sistema legal
argentino no le es extraa la afirmacin de una muerte sin cadver ni partida.(61)
En la mayora de homicidios juzgados, las vctimas se encontraban cautivas desde antes de darles muerte. En estos casos, el Tribunal analiz, agreg y aplic un
agravante ms al delito de homicidio. Adems de los de los incs. 2 y 4 del art.
80 CP, adicion el del inc. 3 homicidio agravado por la finalidad de obtener
la impunidad e incluy en este apartado los siguientes casos: Rossi, Carlos
Mario; Ilacqua, Carlos Mario; Cereijo, Nancy Griselda; Lofvall, Andrs; Iannarelli,
Estela Maris; Garralda, Ricardo; Peralta, Jos Luis; Giordano, Cesar Antonio;
Izurieta, Zulma; Romero, Mara Elena; Yotti, Gustavo Marcelo; Moran, Mnica;
Fornasari, Pablo; Matzkin, Zulma; Tarchitzky, Manuel Mario; Castillo, Juan Carlos; Rivera, Carlos; Del Ro, Ricardo Gabriel; Del Ro, Nstor Jos; Ferrari, Mara
Anglica; Frers, Elizabeth; Cousssement, Cristina y Lorenzo, Roberto.
47
causa 982
Calificaciones legales
El Tribunal de la causa dijo expresamente al referirse a los daos provocados a los familiares por desapariciones que La recuperacin de los restos
seos permitira cumplir los ritos funerarios, el reconocimiento social y la
tranquilidad espiritual de los familiares.(68)
(64) Molina Theissen, op. cit.
(65) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Tipos Penales. La desaparicin forzada de personas,
prr. 23, en Bayn..., cit.
(66) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Tipos Penales. La desaparicin forzada de personas,
prr. 15, en Bayn..., cit.
(67) Molina Theissen, op. cit.
(68) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Tipos Penales. La desaparicin forzada de personas,
prr. 31, en Bayn..., cit.
49
causa 982
Calificaciones legales
51
causa 982
(78) Congreso de la Nacin Argentina. Ley 26.679, modifcatoria del Cdigo Penal y el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Sancionada: 13/04/2011. Promulgada: 05/05/2011.
(79) Corte IDH, Caso Blake vs Guatemala, (Excepciones Preliminares), sentencia 02/06/1996.
(80) El art. 63 del CP establece que: la prescripcin de la accin empezar a correr desde
la medianoche del da en que se cometi el delito o, si este fuere continuo, en que ces de
cometerse.
52
Calificaciones legales
5. Genocidio
El delito de genocidio constituye una figura especfica cuyas caractersticas particulares la diferencian de otros tipos penales que se han probado
y analizado a lo largo de este proceso, dado que constituye una figura de
derecho penal internacional.
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causa 982
(87) ONU, Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, [en lnea]
http://www2.ohchr.org/spanish/law/genocidio.htm
(88) En cuanto a la determinacin del bien jurdico protegido, existen, distintas posturas.
Hay quienes sostienen que es un bien jurdico colectivo se protege la existencia de determinados grupos humanos y sus miembros solo son el objeto fsico del ataque; quienes
consideran que se trata de un bien jurdico individual la proteccin est referida a la existencia de un grupo en relacin a las personas individuales de ese grupo; y los que afirman
que se trata de un delito pluriofensivo el bien protegido es el inters de la comunidad
internacional.
(89) Bruneteau, Bernard, El siglo de los genocidios. Violencias, masacres y procesos genocidas desde Armenia a Ruanda, Barcelona, Alianza, 2004.
(90) Horowitz, Irving L., Taking Lives: Genocide and State Power, New Brunswich, Transaction
Books, 1980.
(91) Bruneteau, El siglo..., op. cit.
(92) Chalk, Frank y Jonassohn, Kurt, Historia y sociologa del genocidio, Bs. As., Prometeo, 2010.
Conforme a estos autores, el genocidio es una forma de matanza masiva unilateral mediante
54
Calificaciones legales
la cual un Estado u otra autoridad buscan destruir un grupo, tal como este y sus miembros
han sido definidos por el genocida.
(93) ONU, Comisin de Derechos Humanos, Informe M. B. Whitaker, 02/07/1985.
(94) ONU, Convencin para la Prevencin..., cit., art. 2. Idntica definicin a la brindada por
el Estatuto de Roma.
55
causa 982
Durante la ltima dictadura en Argentina, la idea del otro se gener mediante la nocin de subversin, una versin antagnica al rgimen militar
a la que se caracteriz como fuerza armada, paramilitar, terrorista y antipatritica, frente a cuyo ataque era necesario implementar un rgimen en
defensa de la civilizacin occidental y cristiana.
Esta idea se instaur mediante el uso del aparato jurdico(95) para la represin de las actividades subversivas y la implementacin del terror, incentivado por una campaa publicitaria ideada bajo el lema Unmonos y
no seremos bocado de la subversin y en la censura ideolgica aplicada
a los ms diversos gneros culturales.
El anexo II del Plan del Ejrcito, por su parte, define al oponente como
toda organizacin o elemento que de cualquier forma se opongan a la
toma del poder y/u obstaculicen el normal desenvolvimiento del Gobierno Militar a establecer; mientras que la ley 20.840(96) define al subversivo
como todo aquel que para lograr la finalidad de sus postulados ideolgicos, intente o preconice por cualquier medio, alterar o suprimir el orden
institucional y la paz social de la Nacin.
As a travs de una lgica binaria de amigo-enemigo se intent justificar
la metodologa represiva ante la violencia preexistente de los grupos guerrilleros.
Esta denominacin vaga y ambigua del otro fue utilizada para llevar el
plan genocida mas all de las fronteras nacionales, intercambiando informacin, facilitando capturas y organizando operativos conjuntos con
fuerzas armadas del cono sur alineadas mediante el denominado Plan
Cndor.
En el caso bajo anlisis se ha mencionado en distintas oportunidades la
existencia de una persecucin poltica e ideolgica basada en una presunta guerra contra la subversin. As, por ejemplo, Peralta(97) declar
que a los dos hijos los trataban de subversivos; Dejter(98) mencion que
(95) As es que el comunicado n 19 impona penas para quien difundiera la informacin sobre
asociaciones ilcitas, personas o grupos subversivos o terroristas; y el comunicado n 24, recomendaba a la poblacin no transitar por la va pblica en horas de la noche para colaborar con
las tareas de las fuerzas.
(96) BO 02/10/1974, derogada por ley 25.602.
(97) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Bayn..., cit., declaracin en audiencia del 29/09/2011.
(98) Ibid., declaracin en audiencia del 18/10/2011.
56
Calificaciones legales
Matanza de miembros del grupo: acreditado, entre otros, en los hechos denominados masacre de calle Catriel, de la que resultaron vctimas Matzkin, Zulma;
Tarchitzky, Mario Manuel; Castillo, Carlos; y Fornasari, Pablo.(104)
57
causa 982
Para los jueces Jorge Ferro y Martn Bava, los hechos probados durante
el proceso encuadran en la figura de genocidio. En posicin disidente, en
cambio, se pronunci el magistrado Jos Mario Tripputi.
Para los dos primeros, la Convencin para la Prevencin y Sancin del
Genocidio se encontraba vigente al momento de ocurridos los hechos en
virtud de la aplicacin del art. 31 de la Constitucin Nacional, que le daba
jerarqua de ley suprema. En la sentencia se encuadra esta figura tpica
tomando como punto de partida el concepto de grupo nacional.
Las conductas ilcitas que llevaron al acaecimiento de los hechos descriptos resultan comprendidas en la categorizacin
genocida que fuera desarrollada, en tanto son el resultado del
accionar de una particular modalidad del terrorismo de Estado
que fuera desplegada en el mbito local, en cumplimiento de
la misma matriz represiva que fuera desplegada para eliminar
un grupo nacional, cuya identidad definieron los agentes victimarios, cuya devastacin tuvo proyeccin nacional, llegando
incluso a contar con una coordinacin criminal de tipo subcontinental con la unin de dictaduras del cono sur conocido como
Plan Cndor.(112)
(108) bid., declaracin en audiencia del 02/11/2011. El testigo declaro que durante el tiempo que
permaneci secuestrado le daban de comer solo a veces y que recibi asistencia mdica tan solo
una vez, luego de que como consecuencia de la tortura recibida tuvieron que revivirlo.
(109) bid., declaracin en audiencia del 30/11/2011. El testigo relato que la comida que le daban
era escasa, que la reciba pocas veces a la semana y que era de mala calidad.
(110) El hijo de Graciela Romero y Ral Eugenio Metz naci el 17/04/1977 en el Centro Clandestino La Escuelita. Testigos afirman que un medico concurra a ver a Romero diariamente. Actualmente, Graciela, al igual que su hijo, continan desaparecidos.
(111) Mara Graciela Izurieta fue secuestrada el 23/07/1976 mientras se hallaba en su domicilio y embarazada de 40 das. Varios testigos afirman haberla reconocido en el centro clandestino La Escuelita estando embarazada. Ella y su hijo continan desaparecidos.
(112) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Tipos Penales. Genocidio, prr. 10, en Bayn..., cit.
58
Calificaciones legales
en el caso no es posible identificar el grupo formado por vctimas de los hechos como grupo nacional, pues sus integrantes
comparten la nacionalidad con el grupo de autores, lo que impide que se tome como elemento identificativo y distintivo. De
otro lado, aunque en el hecho probado se hacen algunas referencias a elementos de tipo religioso, aisladamente o junto con
otros, como caractersticos de algunos integrantes del grupo de
autores, son insuficientes para considerar que el elemento distintivo de ese grupo sea precisamente la religin.(114)
(113) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, cit., prr. 28.
(114) Ibid., voto del Dr. Mario Tripputi, prr. 19.
Por su parte, para el juez Mario Tripputi, los hechos tratados en el proceso encuadran en la figura tpica denominada crimen de lesa humanidad
y no en la de genocidio en virtud de que no puede identificarse de
manera concreta el grupo nacional violentado, y porque la Convencin
para la Prevencin y Sancin del Genocidio no admite el supuesto de grupo poltico. Al respecto seala:
59
causa 982
6. Lesa humanidad
La expresin lesa humanidad hace referencia a actos de violencia que daan a los seres humanos en su vida, su libertad y dignidad, afectando la
naturaleza del crimen a valores fundamentales de la humanidad en su conjunto. Tiene antecedentes en el Estatuto para el Gobierno del Ejrcito de
Inglaterra establecido por Ricardo II en 1386; en los cdigos promulgados
por Ferdinando de Hungra en 1526, el Emperador Maximiliano II del sacro
imperio romano-germnico en 1570 y el Rey Gustavo Adolfo II de Suecia
en 1621; as como en la carta abierta dirigida por George Washington Williams al secretario de Estado de los Estados Unidos de Amrica en 1890,
en la que denunciaba el accionar inhumano del Rey Leopoldo de Blgica
en el Congo. Asimismo, fue retomada tras la Segunda Guerra Mundial por
el Estatuto de Londres del 8 de agosto de 1945 para el Tribunal Militar
Internacional de Nremberg.(115)
Conforme el art. 7 del Estatuto de Roma, las conductas especficas de los
delitos de lesa humanidad son: asesinato, exterminio, esclavitud, deportacin o traslado forzoso, encarcelacin o privacin grave de la libertad,
tortura, delitos sexuales, persecucin, desaparicin forzada de personas
y otros actos inhumanos de carcter similar cometidos como parte de un
ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque.(116) De ello deriva que los crmenes de lesa humanidad renan delitos contemplados en el orden interno y delitos propios
del derecho internacional,(117) y de all tambin la importancia de poder
determinar qu delitos constituyen crmenes de lesa humanidad en virtud
de su carcter de imprescriptibles,y de la prohibicin de amnista e indulto
que rige sobre estos crmenes.(118)
(115) ... los asesinatos, exterminios, esclavizacin, deportacin, y otros actos inhumanos
cometidos contra cualquier poblacin civil, antes o durante la guerra, o persecuciones con
motivos polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o conexin con cualquier otro crimen de
jurisdiccin del tribunal, constituyeran o no violacin del Derecho Interno del pas donde hayan sido perpetrados (art, 6.c). A los cuales la Ley 10 del Consejo de Control Aliado agrega
encarcelamiento, tortura, y violacin.
(116) ONU, Estatuto de Roma, cit.
(117) Aunque, a su vez, los delitos propios del sistema internacional pueden estar compuestos de conductas delictivas locales; de modo que el exterminio puede concretarse por asesinato, privacin de la libertad, o envenenamiento de aguas pblicas.
(118) En relacin a lo expuesto antes en este mismo captulo, debemos destacar que la muerte de la vctima es susceptible de configurar lesa humanidad sin importar si hubo alevosa,
ensaamiento o concurrencia de ms de tres personas en el hecho. Lo que se requiere es la
muerte ya sea por accin u omisin producida a consecuencia de la intencin, del perpetra60
Calificaciones legales
Por ltimo, en lo que respecta a delitos sexuales como violacin, esclavitud sexual, esterilizacin o cualquier otra forma de violencia sexual de
gravedad comparable, constituyen delitos de lesa humanidad que en el
sub examine han quedado demostrados por diversas declaraciones testimoniales que dan cuenta de la comisin de distintos tipos de abusos
sexuales en los lugares de detencin clandestina.(121)
dor o subordinado, de matar o infligir daos en el cuerpo de la victima sabiendo que ello
podra causarle la muerte
(119) ONU, Estatuto de Roma, cit., art. 7, prr. 2, apart. b).
(120) Si el desplazamiento forzoso se da de un Estado a otro constituye deportacin; mientras que si se produce dentro del territorio de un Estado configura traslado forzoso.
(121) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Bayn..., cit., declaraciones en audiencia de Aberausteri, Mirna Edith (15/11/2011); Chabat, Patricia Irene (23/11/2011); Di Toto, Estela Clara
(14/09/2011); Seguel, Dora (01/11/2011); y Solari Yrigoyen, Hiplito (07/09/2011); entre otras.
61
La cuestin de la autora
y los eximentes
La autora es la forma de delimitar quin resultar penalmente responsable por la comisin de un hecho ilcito. El Cdigo Penal no define el
concepto de autor, sino que debe deducirse del de coautor contenido en
el art. 45 del mencionado cuerpo normativo. Por lo tanto, ha sido tarea
de la doctrina distinguir los conceptos de autora, coautora, instigacin y
complicidad.(1)
Tres fueron los conceptos de autor desarrollados doctrinariamente:
1. Unitario. Rechaza la distincin entre autor y partcipe, lo que acarrea la negacin de cualquier vnculo de accesoriedad entre las responsabilidades de los
distintos intervinientes.
so causal que acaba con la produccin de un hecho tpico y, por tanto, solo la
existencia de preceptos que describen determinadas formas de intervencin
(como instigacin y complicidad) hace que las mismas salgan del mbito de la
autora para entrar en la participacin.
Asimismo, para delimitar la diferencia entre autor y partcipe, se han desarrollado diferentes criterios:
1. Subjetivo. La diferencia entre autor y partcipe debe buscarse en la posicin
subjetiva que adopte el agente: es autor quien acta con animus auctoris
(quiere el hecho como propio) y partcipe el que lo haga con animus socii
(cuando solo pretende participar en un hecho ajeno).
(1) Lpez Camelo, Ral Guillermo y Jarque, Gabriel Daro, Curso de Derecho Penal. Parte General, Baha Blanca, Ediuns, 2004, pp. 293/317.
2. Extensivo. Segn esta postura, es autor todo aquel que interviene en el proce-
63
causa 982
4. Teora del dominio del hecho. Segn esta teora, autor es el que domina el
hecho delictivo, el que retiene en sus manos el curso causal de los acontecimientos, el que con su actuacin decide el s y el cmo de la produccin del
delito y dirige el proceso que desemboca en dicha produccin.
Cabe sealar que existen distintas formas de autora: la directa o la mediata. La primera se da cuando el autor ejecuta la accin directamente,
por s mismo, teniendo el dominio del hecho, y puede ser individual o
paralela. En la segunda, el autor tiene el dominio del hecho pero no lo
ejecuta directamente, sino que utiliza a otras personas como instrumento
para cometer el delito.
Existe coautora cuando el delito es ejecutado por varios autores que dominan el hecho por igual, o mediante una divisin funcional de la actividad
delictiva; en cambio, si una persona que no tiene dominio del hecho colabora dolosamente con el autor del injusto doloso para que este pueda
realizarlo, ser considerado partcipe.
Por otra parte, sern instigadores quienes determinen a otro, ejerciendo
sobre este una influencia psicolgica para cometer un delito, y sern cmplices quienes no tengan dominio del hecho y ayuden dolosamente al autor
del mismo al prestarle colaboracin, pudiendo ser esta indispensable o no.
La autora mediata es una forma de intervencin criminal punible que implica que quien tiene el verdadero control sobre el crimen no es quien
realiza la conducta material, si no otra persona que acta a travs de este
ltimo; permite reconocer al perpetrador detrs del perpetrador.
Entre los distintos tipos de autora mediata existentes, nos interesa analizar el expuesto por Roxin(3) en relacin a la autora por aparato organizado del poder. Este es un supuesto donde se requiere un aparato de
poder organizado, en el que quien es sealado como autor mediato tiene
(2) Aquellas que estiman que, entre las distintas fuerzas que han contribuido al resultado, se
puede distinguir entre causa y condiciones.
(3) Roxin, Claus, Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos de poder organizados,
(trad.) Carlos Elbert, en Doctrina Penal, ao 8, Bs. As., Depalma, 1985, p. 399 y ss.
64
poder de mando, existe un apartamiento del derecho nacional e internacional y el autor inmediato es fungible.
El aparato de poder organizado contiene una estructura jerrquica, es decir, hay asignacin de roles, lo que torna responsable a aquellos que se
encuentran ubicados en la parte superior de la estructura que tiene un
accionar de carcter delictivo.
El poder de mando del autor mediato est dado por un nivel superior en
la estructura jerrquica o por niveles intermedios de poder dentro de esa
escala, e implica que este pueda, expresa o implcitamente, dar rdenes o
asignar roles a sus subordinados.
Feierstein(4) sostiene que, en el caso argentino, las cadenas de responsabilidad estn dadas por quienes dieron las rdenes inhumanas ilegtimas,
los que las cumplieron y los que se excedieron. La fungibilidad del autor
inmediato significa que este es solo un engranaje en la maquinaria delictiva.
Esta teora es utilizada en la causa 982, en la cual se encuentran casos de autora mediata, autora inmediata y coautora. Durante su alegato de finalizacin, el Dr. Leonardo Brond, defensor oficial, sostuvo que la teora de Roxin
ha sido sobredimensionada y solicit que se declare inconstitucional por no
garantizar la aplicacin racional del principio de inocencia, violar la defensa
en juicio y conculcar el respeto a la dignidad humana, y que es incompatible con el derecho penal de acto y el derecho a no ser discriminado.
65
causa 982
El dominio del hecho, segn las palabras del abogado, en sentido fctico,
estaba en manos de Vilas y, en sentido normativo, a cargo de Azpitarte.
Para l, no se acredit que integrantes del V Cuerpo hayan tenido disposicin del hecho en los trminos de Roxin.
En la sentencia recada en la causa, este requerimiento del defensor fue
denegado. Los jueces sealaron que encuentran desacertado el planteamiento del Dr. Brond habida cuenta que se contrapone con la inteligencia
determinada por el art. 31 CN y por el propio sentido jurdico que comprende la inconstitucionalidad de una teora.
Las materias controlables, a fin de resguardar la supremaca de la Constitucin, son las constituciones provinciales; las leyes; los tratados internacionales; los decretos, reglamentos y actos administrativos; los actos polticos
de gobierno; las sentencias; la actividad de los particulares y la reforma de
la Constitucin; es decir, todo el espectro normativo jurdico del Estado
Nacional, Provincial y de los particulares.
Una norma es inconstitucional cuando luego de un proceso de interpretacin constitucional se arriba a la conclusin de que su totalidad o una
parte de ella est en contraposicin con la Constitucin de la Repblica
debiendo, por lo mismo, ser expulsada del ordenamiento jurdico vigente,
o como dice Prez Loose la declaracin de que una ley es inconstitucional, es la conclusin de que su vigencia, al final de un proceso interpretativo constitucional, debe suspenderse por encontrarse en oposicin de la
Norma Suprema.(5)
En lo que hace a la inconstitucionalidad de una teora, por lo expuesto
precedentemente, se colige desafortunado el planteo habida cuenta de
que, en primer lugar, no es obligatoria su aplicacin; en segundo trmino,
no puede el Poder Judicial analizar propsitos, conveniencia, aciertos o
efectos del criterio jurdico del autor de la misma, como tampoco sus conclusiones. A una teora se la estudia, se la aplica o no, se la comparte o no,
pero nunca confronta con el rgimen normativo de un Estado. Su contenido no es obligatorio de aplicar en la medida que se trata un conocimiento
especulativo considerado con independencia de su aplicacin, como s lo
es una norma o ley.
(5) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Inconstitucionalidad de la teora coautora criminal
mediata en los aparatos organizados de poder de Claus Roxin, prr. 11, en Bayn..., cit.
66
A su vez, no se encuentra probado, ni siquiera indiciariamente, la existencia del doble comando, aludida por la defensa. Por el contrario, de los
legajos personales de los condenados en la presente causa se comprueba
una y otra vez la intervencin de los imputados en las evaluaciones de
quienes fueran identificados como quienes actuaban en los operativos de
secuestro/traslados/muerte/desaparicin, como tambin de los que se sealara como interrogadores y torturadores.
Mientras que las evaluaciones de los imputados eran realizadas, en ms de
una oportunidad, por el mismo Vilas o por Azpitarte.
Sostuvieron los integrantes del Tribunal que si algo se encuentra demostrado en lo que a este punto hace, es precisamente la existencia de unidad
de mando y por ende la responsabilidad de cada uno de los imputados
en lo que se refiri a la implementacin y cumplimiento de la lucha contra
la subversin en que tuvieron lugar los hechos que se juzgan y atribuyen
a los imputados.(6)
Asimismo, descartaron la existencia de dos mbitos del dominio del hecho, en sentido fctico y normativo.
(6) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, ibid., prr. 24.
67
La importancia
de la prueba testimonial
en los juicios por delitos
de lesa humanidad
El Cdigo Procesal Penal de la Nacin (en adelante, CPPN) reconoce y regula, en el Ttulo III, distintos medios de prueba a los efectos de arrojar luz sobre los hechos investigados en el marco de un proceso de naturaleza penal.
El elemento de prueba se refiere a aquellos datos objetivos que son incorporados de manera legal al proceso y que son capaces de producir un
conocimiento cierto o probable en relacin a la acusacin. Se puede decir
que l debe ser objetivo, relevante o til para producir en el juzgador un
conocimiento cierto o una probabilidad acerca del hecho que se pretende
probar. Debe obtenerse de manera legal,(2) ser pertinente y relacionarse
con los extremos tanto objetivos existencia del hecho delictivo, como
subjetivos participacin de el o los imputados.(3)
(1) Seguimos, para el concepto de prueba, a Cafferata Nores Jos, La Prueba en el Proceso
Penal. Con especial referencia a la ley 23.984, 3 ed., Bs. As., Depalma, 1998, p.15 y ss.
(2) La prueba obtenida ilegalmente ser apartada del proceso y no podr ser utilizada para
probar el hecho en cuestin. Ver, por ejemplo: CSJN, Montenegro, Luciano Bernardino,
1981, (Fallos 303:1938); Ruz, Roque A., 17/09/1987, (Fallos 310:1847); Daniel Ricardo Capurro y Otro s/ Causa N 3398, 11/12/1986, (Fallos 308:2481); Francomano, Alberto Daniel
s/ inf. ley 20.840,19/11/1987, (Fallos 310:2384); entre otros.
(3) Toda prueba que no se relacione con los extremos de la acusacin ser considerada superflua y, por lo tanto, no pertinente a los fines de crear la conviccin del juzgador.
Al considerar el concepto de prueba debemos tomar en cuenta el elemento, el rgano, el medio y el objeto de la prueba.(1)
69
causa 982
Sistema de la ntima conviccin: la ley no da pautas al juez para valorar la prueba. l mismo, mediante su libre conviccin, va a convencerse, segn su leal
saber y entender, de la existencia o inexistencia de los hechos de la causa. Lo
que caracteriza a este sistema de la ntima conviccin es que el juez, al dictar
sentencia, no est obligado a volcar los fundamentos que lo llevaron a fallar en
ese sentido, lo que genera peligro de arbitrariedad.
71
causa 982
los casos, los testigos son a la vez vctimas de los hechos investigados y
vctimas en otros hechos relacionados.
La prueba testimonial asume un rol privilegiado frente a modos de ejecucin
en donde no se han dejado rastros y se ha dado una deliberada destruccin
de documentos y de huellas. As lo reconoci la Cmara Federal en la sentencia de la causa 13/84(10) y la Corte IDH en el Caso Velsquez Rodrguez.(11)
Respecto del valor que la prueba testimonial tuvo en la causa 982, el Tribunal, al dictar sentencia, cit a la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional Federal en la causa 13/84(12) quien sostuvo que
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causa 982
En la causa bajo anlisis, la defensa, a travs de los Dres. San Emeterio y Vidal, con la adhesin del resto de las defensas particulares y la
defensa oficial, plante la falsedad de la documentacin perteneciente a la
ex-DIPBA, exhibida en fotocopias certificadas como copia fiel.
El espionaje, el seguimiento, el registro y el anlisis de la informacin para
la persecucin poltico-ideolgica fueron las principales funciones de la
DIPBA desde su creacin en 1956 hasta su disolucin en 1998, y su alcance
(14) Constituyen el medio probatorio por el cual el juez percibe, directamente con sus sentidos, materialidades que puedan ser tiles para la reconstruccin conceptual del hecho que
se investiga, dejando constancia de sus percepciones. Por ello, se dice que este tipo de
inspeccin es mal llamada ocular porque la inspeccin no se restringe a las percepciones
visuales, puesto que se puede utilizar cualquier otro sentido, segn la naturaleza del hecho
que se pretende probar.
1. Falsedad documental
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territorial especfico era la provincia de Buenos Aires. Sin embargo, la coordinacin de los servicios de inteligencia, que histricamente es contempornea a su creacin, hace que en el Archivo se encuentren documentos
de otros servicios de inteligencia a nivel nacional y de otras provincias y
reconstruye las lgicas de un servicio de inteligencia, y la construccin histrica del enemigo interno como delincuente subversivo y/o terrorista;
o sea, el otro.(15)
Los documentos en cuestin, pertenecientes a la ex-DIPBA, fueron desclasificados. Ellos se convirtieron en documentos pblicos y fueron cedidos a
la Comisin Provincial por la Memoria en 2000 por la ley 12.642.
La defensa critica la leyenda es copia del original que llevan los documentos en cuestin. Pero el Tribunal seala que aqu estamos en presencia de un documento en donde el funcionario no garantiza la verdad del
contenido dado que, en estos casos, la actuacin del oficial se limita a
garantizar que dicho documento es copia de su original; es decir, de su
aspecto extrnseco, lo cual puede contrarrestarse por simple prueba en
contrario, sin necesidad de redargucin de falsedad.
En consecuencia, se decidi no hacer lugar a la nulidad incoada por los
defensores respecto de los instrumentos relacionados con la ex-DIPBA.
2. Falso testimonio
El falso testimonio es un delito previsto por el art. 275 del Cdigo Penal. Se trata de una conducta delictiva que se produce cuando un sujeto,
obligado a testificar ante una autoridad judicial, falta a la verdad en sus
declaraciones o acta con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos
o datos relevantes que le fueran conocidos.
En la sentencia de la causa que nos ocupa son cuatro las imputaciones de
este delito: Gustavo Tagliabue en relacin al caso Acevedo; Hugo Rodolfo
Ciarroca en relacin al caso Roth; Hugo Norberto Montenegro por el caso
Cereijo; y Hctor Herrero por el caso ENET. Tambin se trata el caso del
Sr. Alejandro Inchaurregui en relacin a los hechos que tuvieron como
vctima a Mnica Morn.
crim.
Fed., Baha
blanca,
El pedido de imputacin del delito de falso testimonio a Ciarroca fue solicitado por el fiscal y la querella, en relacin con el caso Roth. Se interpret
que el testigo fue reticente en su declaracin brindada ante el Tribunal el
29/02/2012. En esa oportunidad, el testigo manifest que en una ocasin,
mientras estaba en la comisara del barrio Noroeste de la ciudad de Baha
Blanca visitando a un oficial de apellido Gabrielli, escuch que dos oficiales comentaban el caso Roth y hablaban de un chico a quien haban tenido
en un estanque de agua. Estos dichos estaran en contradiccin con la declaracin que hizo Ciarroca ante la CONADEP el 17/07/1984, la cual le fue
(16) Miembro de la Agrupacin Tropa.
(17) Trib. Oral
Bayn..., cit.
crim.
Fed., Baha
blanca,
(18) Trib. Oral crim. Fed., Baha blanca, ibid., prr. 13, en Bayn..., cit.
La persistencia de la Sra. Claudia Re, quien de todas maneras posibles pretendi hacer ver y entender a Tagliabue sus afirmaciones;
su seguridad y templanza en el careo, lo que pone de manifiesto
en forma indubitable las veracidad de sus dichos; por el
contrario, la mendacidad con que actu el Sr. Gustavo Tagliabue,
obedece creemos a un profundo inters en salvar su situacin frente a un hecho que pudo tener consecuencias peores.(18)
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blanca,
(24) Trib. Oral crim. Fed., Baha blanca, ibid., prr. 8, en Bayn..., cit.
(25) Trib. Oral crim. Fed., Baha blanca,Hctor Eusebio Herrero, prr. 2, en Bayn..., cit.
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(26) Trib. Oral crim. Fed., Baha blanca, Imputacin falso testimonio Alejandro Inchaurregui,
prr. 5, en Bayn..., cit.
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La aplicacin
del art. 29 CP
Cuando un delito causa un perjuicio que pueda ser apreciado pecuniariamente cabe, adems de la accin penal derivada de aquel, la obligacin de reparar, cuya satisfaccin se procura mediante el ejercicio de la
accin civil.
Reza la sentencia: en torno de la manera de impetrar esta pretensin civil, debemos remitirnos a las legislaciones de forma, o sea las procesales y
recordar que a partir de la ley 23.984, el sistema ha reducido la pretensin
en una causa penal a la va civil reglando la intervencin del actor civil
(arts. 87 y concs. del CPPN).(1) De ello se deduce que al haberse constituido las vctimas en actores civiles dentro del proceso, corresponde a
ellas instar la indemnizacin de los perjuicios.
Sealan los jueces que el fiscal carece de legitimacin para requerirla por
no estar comprendido dentro de los sujetos habilitados para tal solicitud.(2)
No obstante, entendemos que en los delitos de lesa humanidad se debe
replantear el concepto de particular ofendido que prev el art. 82 de la
(1) Trib. Oral Crim. Fed., Baha Blanca, Respecto de la aplicacin del art. 29 del Cd. Penal,
prr. 5 (sic), en Bayn..., cit.
(2) Estn legitimados: las personas fsicas; las personas por nacer (art. 64 CC) al asumir el rol de
actor civil; las vctimas sobre las que recae directamente el delito y lesiona su persona, sus bienes, sus derechos, el goce de sus cosas o sus aficiones legtimas y el dao moral, por pedidos
de sus herederos y sucesores universales como damnificados directos (arts. 1077 y 1078 CC).
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Nombre
Cargo
Condena
Prisin Perpetua
Prisin Perpetua
Norberto Eduardo
Condal
Prisin Perpetua
18 aos de prisin
Prisin Perpetua
Prisin Perpetua
Prisin Perpetua
Prisin Perpetua
Prisin Perpetua
Prisin Perpetua
Prisin Perpetua
17 aos y 6 meses
de prisin
Prisin Perpetua
Prisin Perpetua
Prisin Perpetua
17 aos y 6 meses
de prisin
Prisin Perpetua
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Conclusiones
personales
Sin duda, en primer lugar, lo que me ha impulsado a participar en esta actividad, propuesta por el Departamento de Derecho, ha sido lo que estos
juicios implicaban tanto a nivel histrico local como nacional. Cre importante formar parte, de alguna manera, del cierre a un crculo de impunidad
que haba permanecido intacto por demasiado tiempo, o al menos el suficiente como para que muchos responsables no fueran jams alcanzados
por la ley.
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causa 982
conclusiones personales
Las horas de audiencias, dos veces por semana, fueron largas e incluyeron
testimonios dursimos acerca de cmo el plan sistemtico impunemente
secuestraba, torturaba, desapareca y mataba.
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causa 982
El Observatorio de los Juicios de Lesa Humanidad es un espacio de estudio donde analizamos distintos aspectos de la causa 982. Las integrantes
y la coordinadora nos dividimos en dos grupos para asistir a las audiencias que se desarrollaron desde el 28 de junio de 2011 hasta el 12 de septiembre de 2012. Es decir, durante casi 15 meses transitamos los pasillos
de Coln 80 al igual que testigos, vctimas, familiares, letrados y jueces.
Vivimos una experiencia nica e irrepetible: el primer juicio por delitos
de lesa humanidad cometidos en la ciudad culminara con una condena
a quienes cometieron los crmenes ms atroces en la poca ms oscura
del pas.
Presenciamos la declaracin de los testigos y revivimos con muchos de
ellos recuerdos de cosas que nunca debieron ocurrir. Vivimos esta experiencia de manera colectiva, lo que les pas a ellos nos pas a todos;
todos formamos parte de esa Argentina que vio morir a muchos de sus
hijos, que vio desaparecer a otros 30.000 y que call durante ms de
treinta aos los miles de secuestros, torturas, vejaciones, robos de identidades, etc.
Recibimos ese veredicto aquel 12 de septiembre con mucha emocin,
como un blsamo que vino a aliviar una herida abierta por demasiado
tiempo, que cicatrizar solo cuando las Madres hayan encontrado a todos
sus hijos y las Abuelas le hayan podido contar su historia a todos sus nietos. Me atrevo a decir esto porque despus de escuchar en la voz de esos
testigos las atrocidades cometidas por los represores, nadie puede mirar
para otro lado, negar lo que pas o convencerse con ese argumento vaco
que reza algo habrn hecho. Aunque s, hicieron algo, pensaron distinto
a quienes detentaban ilegtimamente el poder, defendieron lo que pensaban, se ocuparon del otro. No se acobardaron ante la injusticia, la miraron
a los ojos y la enfrentaron.
La Justicia lleg, mucho tiempo despus, es verdad, pero lleg. Conden represores, calific a los hechos imputados como de lesa humanidad,
mand a retirar de las fuerzas a las que pertenecan a quienes, desde ese
lugar, atentaron contra la integridad del pueblo que decan defender; y
ms importante an, por mayora declararon que las acciones represivas
fueron cometidas en el marco de un genocidio. Genocidio que ejecut
no solo el aparato represivo estatal, sino que cont con la complicidad de
sectores civiles, judiciales y eclesisticos que, al da de hoy, estn siendo
investigados.
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conclusiones personales
Eduardo Galeano
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causa 982
92
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J u rispr u dencia
97
causa 982
98
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David, 23/12/2004, (Fallos 327:5668).
jurisprudencia
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99
d o c u ment o s
Constitucin
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Ejrcito, 1975.
101
causa 982
Protocolo del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg, Berln, 06/10/1945.
102
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103