LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 201
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero
Cuidado de la edicin: Miguel Lpez Ruiz
Formacin en computadora: Jos Antonio Bautista Snchez

HCTOR FANDEZ LEDESMA

LOS LMITES
DE LA LIBERTAD
DE EXPRESIN

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO, 2004

Primera edicin: 2004

DR 2004. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 970-32-1947-0

A Lotti
A quien amo. A quien admiro por su inteligencia,
y a quien respeto por su integridad y rectitud.
A esa alma gemela que slo ha sabido
darme alegras y satisfacciones.
A la amiga y compaera que siempre
ha sabido respetar a quienes se atreven
a expresar opiniones poco ortodoxas

En los das futuros, que pretendemos hacer que sean seguros, tenemos la esperanza de un mundo fundado en cuatro libertades humanas esenciales. La primera de
ellas es la libertad de expresin, en todos
los lugares del mundo.
Franklin D. ROOSEVELT
Dejemos que los dems hablen. Ni el cielo se va a caer ni usted ser excluido. Pero
si usted no deja hablar a los dems, el da
vendr en que usted ser excluido.
Mao TSE-TUNG
Por supuesto, una prensa libre puede ser
buena o mala; pero, con toda certeza, sin
libertad nunca ser otra cosa que una
prensa mala.
Albert CAMUS

CONTENIDO

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. Las dimensiones de la libertad de expresin . . . . . . . .

II. El desarrollo normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

III. El contenido sustantivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

IV. La libertad de expresin como derecho preferente . . . . .

17

V. Los elementos para el diseo de la libertad de expresin . .

20

1. Las races histricas

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

2. La formulacin de una teora a partir de la doctrina y la

jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. El lmite de nuestras pretensiones . . . . . . . . . . . . . .

28
30

CAPTULO PRIMERO
EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN . . . .

33

I. La libertad de expresin como derecho individual . . . . .

37

1. Su condicin de lmite del poder estatal . . . . . . . . .

38

2. Su condicin de derecho preferente . . . . . . . . . . .

42

II. El desarrollo personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

III. La bsqueda de la verdad y la expansin del conocimiento .

48

1. El libre mercado de las ideas . . . . . . . . . . . . . . .

51

2. Las consecuencias que derivan de esta tesis . . . . . . .

55

IX

CONTENIDO

3. La desviacin de la tesis original: el derecho a la informacin veraz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. La libertad de expresin como herramienta del proceso poltico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

1. Su condicin de componente de la democracia . . . . .

71

2. Su funcin constitucional y la teora de la vlvula de escape . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Sus efectos sobre el bienestar general . . . . . . . . . .

77
84

4. Las limitaciones inherentes a esta tesis . . . . . . . . . .

86

V. La sntesis de diversas funciones . . . . . . . . . . . . . .

87

CAPTULO SEGUNDO
QU ES LO QUE SE PROTEGE . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

I. El alcance de la libertad de expresin . . . . . . . . . . . .

1. La libertad de opinin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99
107

2. La libertad de expresin propiamente tal . . . . . . . . .

111

3. La libertad de informacin . . . . . . . . . . . . . . . .

115

II. El contenido material de la expresin protegida . . . . . .

1. La expresin poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

130
134

2. Los mensajes de contenido religioso . . . . . . . . . . .

136

3. La expresin acadmica y cientfica . . . . . . . . . . .

140

4. La expresin artstica, la literatura y la poesa . . . . . .

145

5. La expresin comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . .

147

6. Las expresiones de carcter residual . . . . . . . . . . .

155

III. El sentido de lo que se protege . . . . . . . . . . . . . . .

157

IV. El mbito geogrfico de su proteccin . . . . . . . . . . .

160

60

CONTENIDO

XI

CAPTULO TERCERO
LOS MEDIOS DE EXPRESIN . . . . . . . . . . . . . . . . . .

163

I. La expresin oral y la expresin escrita . . . . . . . . . . .

168

II. La distincin entre expresin y conducta . . . . . . . . . .

170

III. La expresin verbal y la expresin artstica . . . . . . . . .

187

IV. Las formas de expresin colectiva . . . . . . . . . . . . .

192

V. La expansin de los medios de comunicacin: de Gutenberg al ciberespacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

196

VI. La prensa y los medios de comunicacin social . . . . . .

202

1. La naturaleza de los medios de comunicacin social . .

211

2. La funcin de los medios de comunicacin social . . . .

214

CAPTULO CUARTO
LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221

I. El acceso a la tribuna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

222

1. La doctrina del foro pblico . . . . . . . . . . . . . . .

224

2. El acceso al foro privado . . . . . . . . . . . . . . . . .

246

3. El acceso a los medios de comunicacin social . . . . .

249

II. Los derechos de la audiencia . . . . . . . . . . . . . . . .

255

III. El acceso a la informacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

257

1. El acceso a informacin de inters pblico . . . . . . .

257

2. El acceso a informacin de inters privado . . . . . . .

258

CAPTULO QUINTO
LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS . . . . .

261

I. Las limitaciones absolutas a la libertad de expresin . .

269

CONTENIDO

XII

1. La prohibicin de la propaganda de guerra . . . . . . .

273

2. La prohibicin de la apologa del odio nacional, racial o

religioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. La prohibicin de la discriminacin basada en el sexo . .

275
288

II. Las restricciones de la libertad de expresin . . . . . . . .

289

1. Las restricciones derivadas del derecho de los derechos

humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Las restricciones propias de la libertad de expresin . .

295
297

3. Los requisitos de las restricciones propias de la libertad

de expresin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. El objeto de las posibles restricciones . . . . . . . . . .

304
367

III. La naturaleza de las restricciones legtimas . . . . . . . . .

374

1. La censura previa y las responsabilidades ulteriores . . .

375

2. El derecho de rectificacin o de respuesta . . . . . . . .

391

3. Las restricciones por vas o medios indirectos . . . . . .

398

IV. Las normas de interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . .

414

V. El margen de apreciacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

416

CAPTULO SEXTO
EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS . . . .

425

I. El respeto a los derechos o a la reputacin de los dems . .

427

1. Los derechos a la vida, integridad fsica y libertad personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. El derecho a la vida privada . . . . . . . . . . . . . . .

430
431

3. El derecho al honor

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

441

4. La proteccin de la reputacin de las personas . . . . .

451

5. La proteccin de la propiedad intelectual . . . . . . . .

517

CONTENIDO

XIII

6. Los derechos al nombre y a la propia imagen . . . . . .

520

II. La proteccin de la seguridad nacional . . . . . . . . . . .

524

1. El concepto de seguridad nacional . . . . . . . . . . .

527

2. La relacin de la seguridad nacional con el orden pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. El mbito de aplicacin de este tipo de restricciones . .

532
533

4. Las condiciones operativas de esta restriccin . . . . . .

539

5. Los tipos de restricciones que derivan de la seguridad

nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. El orden pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

547
568

1. La justificacin de esta restriccin . . . . . . . . . . . .

571

2. Las condiciones operativas de esta restriccin . . . . . .

582

3. La naturaleza de las medidas disponibles . . . . . . . .

591

IV. La moral pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

598

1. El carcter relativo de la moral pblica . . . . . . . .

600

2. Los criterios para identificar el contenido de la moral . .

605

3. Las dimensiones de la moral pblica . . . . . . . . . . .

606

V. La proteccin de la salud pblica . . . . . . . . . . . . . .

636

1. La prohibicin de determinados mensajes . . . . . . . .

638

2. La imposicin de determinados mensajes . . . . . . . .

640

3. La obligacin de informar . . . . . . . . . . . . . . . .

642

4. Los mensajes dirigidos a proteger la salud pblica . . .

643

5. Las regulaciones adjetivas en funcin de la salud de la

poblacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. La informacin recibida en confidencia . . . . . . . . . . .

645
647

CONTENIDO

XIV

1. La confidencialidad de los funcionarios pblicos . . . .

650

2. El secreto profesional . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

656

3. La confidencialidad entre particulares . . . . . . . . . .

664

4. El secreto de confesin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

667

VII. Las necesidades derivadas de la administracin de justicia .

667

1. Los intereses de la justicia . . . . . . . . . . . . . . . .

673

2. La proteccin de los derechos de las partes . . . . . . .

686

VIII. Las bases de otras posibles restricciones . . . . . . . . . .

689

1. La blasfemia

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

690

2. Las restricciones derivadas de la privacin de libertad . .

699

3. Las restricciones derivadas del ejercicio de la funcin

pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Las restricciones inherentes a la vida militar . . . . . . .

704
706

5. Las restricciones derivadas de la actividad escolar o

acadmica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. La regulacin de la actividad poltica de los extranjeros .

711
714

7. La regulacin de las campaas electorales . . . . . . . .

718

8. El uso de transmisiones oficiales conjuntas . . . . . . .

730

9. El anonimato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

733

Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

741

I. La funcin de la libertad de expresin en una sociedad democrtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

741

II. La expansin de los lmites de la libertad de expresin . .

743

III. El derecho a la informacin: un componente vital de la libertad de expresin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

745

CONTENIDO

XV

IV. El debate inacabado en cuanto a los lmites de la libertad

de expresin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

747

V. La ponderacin de la libertad de expresin con otros intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

750

VI. El control del ejercicio de la libertad de expresin . . . . .

751

VII. La libertad de expresin como libertad positiva . . . . . .

753

VIII. Colofn

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

754

Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

757

Los lmites de la libertad de expresin, editado

por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM, se termin de imprimir el 10 de noviembre de 2004 en los talleres de Formacin Grfica,
S. A. de C. V. En esta edicin se emple papel
cultural 70 x 95 de 50 kilos para los interiores y
cartulina couch de 162 kilos para los forros;
consta de 1,000 ejemplares.

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. Las dimensiones de la libertad de expresin . . . . . . . .

II. El desarrollo normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

III. El contenido sustantivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

IV. La libertad de expresin como derecho preferente . . . . .

17

V. Los elementos para el diseo de la libertad de expresin . .

20

1. Las races histricas

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

2. La formulacin de una teora a partir de la doctrina y la

jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. El lmite de nuestras pretensiones . . . . . . . . . . . . . .

28
30

INTRODUCCIN
Cuando la gente habla de la libertad de
escribir, de hablar, o de pensar, no puedo
dejar de rerme. Nunca ha existido tal cosa, y actualmente no existe tal cosa; pero
espero que llegar a existir.
John ADAMS, en carta a Thomas Jefferson, del 15 de julio de 1818.

Aunque sus races se remonten muy atrs en el tiempo, en la segunda mitad del siglo XX y en lo que va del actual, la libertad de expresin ha sido
una de esas ideas polticas que ha tenido mayor influencia en el desarrollo
de las instituciones, y que, particularmente en el mundo occidental, ha
contribuido decisivamente a moldear las caractersticas del Estado moderno. No obstante tratarse de uno de los derechos individuales ms apreciados en la sociedad contempornea, que con frecuencia se sita en el
nivel ms elevado de la libertad, que se repite sistemticamente en los
textos constitucionales, que obsesion a los tericos de los siglos XVII y
XVIII, y que an no ha perdido su poder de fascinacin, la libertad de expresin nunca ha dejado de generar controversias que, por su intensidad
y por su efecto en la vida de las personas, han dividido profundamente a la
sociedad. Es posible que los aspectos ms crticos de la libertad de expresin, que son los que originan esas controversias y que ms llaman la atencin, no hayan sido siempre los mismos; pero, cualquiera que stos sean,
la pasin que suelen provocar no parece haber disminuido.1
Hace ms de 2,500 aos, los ciudadanos de la antigua Atenas disfrutaban del derecho a debatir en la plaza pblica los intereses de la ciudad, y
a cultivar el pensamiento libre; aunque ste era un derecho de los atenienses como miembros de un cuerpo colectivo y no como individuos,
1 Cfr., en este sentido, lo dicho por Owen M. Fiss, en The Irony of Free Speech,
Cambridge, Harvard University Press, 1996, pp. 1 y ss.

INTRODUCCIN

ese margen de libertad constitua una de las caractersticas ms notables

de su sistema poltico, y puede decirse que es uno de los primeros antecedentes de la libertad de expresin. Ese discreto margen de tolerancia,
en una sociedad de reconocido talante liberal, es lo que le permiti a Pericles repudiar el despotismo, y afirmar que el peligro no estaba en la
discusin, sino en la ignorancia.2 Sin embargo, a pesar de tratarse de una
sociedad abierta y tolerante, considerada la cuna de la democracia occidental, Scrates no pudo escapar al proceso que se le sigui por socavar
la creencia en los dioses y por corromper con sus enseanzas la moral de la juventud, inspirndole mximas contra la religin y contra el
gobierno; ese proceso le llev a la muerte, precisamente por ejercer uno
de los derechos que, aunque en forma incipiente, ya era debidamente
apreciado por los atenienses, y del que la ciudad tena motivos para sentirse orgullosa: la libertad de pensamiento y el derecho a expresarse libremente.3 Precisamente la importancia que ya en ese momento se le
atribua a la libertad de expresin hizo que la reaccin de los atenienses
no se hiciera esperar y que, horrorizados ante la conducta observada tanto por los acusadores como por los jueces de Scrates, condenaran a
muerte a Melito el principal autor de esa sentencia, desterraran a los
dems responsables de esa injusticia, y levantaran un templo en honor al
ilustre filsofo, tan absurdamente ejecutado. Pero, probablemente, lo que
marc el destino de Scrates tiene que ver con el contenido que los atenienses le atribuan a la libertad de expresin, y que no era necesariamente coincidente con el que se le atribuye actualmente; despus de todo, a pesar de su aceptacin casi universal, aun hoy en da existen
notables discrepancias en cuanto a la percepcin, que en diferentes sociedades y culturas se tiene de cules son las circunstancias en que surge
el derecho a expresarse libremente, y, sobre todo, de cul es el alcance
de esta libertad.
No cabe duda que con mucha frecuencia se abusa grotescamente de la
libertad de expresin; es precisamente por ello que, con igual frecuencia,
2

Cfr. Tucdides, Historia de la Guerra del Peloponeso, traduccin del griego por
Diego Gracin, Mxico, Porra, 1980, libro II, cap. VII, pp. 84 y ss.
3 Segn Voltaire, Scrates fue el nico a quien los griegos hicieron morir a causa de
sus opiniones, por lo que los enemigos de la tolerancia no deberan valerse del ejemplo
odioso de los jueces que lo condenaron. Cfr. Tratado de la tolerancia, ttulo original,
Trait sur la tolrance, publicado originalmente en 1763, traduccin de Carlos Chies,
Barcelona, Crtica, 1999, p. 42.

INTRODUCCIN

el ejercicio de la libertad de expresin puede comprometer otros derechos o intereses, haciendo necesario ponderar la legitimidad de unos y
otros, ponindolos en la balanza para determinar cul es el que debe prevalecer. Pero es indiscutible que en la sociedad contempornea la libertad de expresin ocupa un lugar destacado, y que ella es la mejor garanta para la preservacin de nuestros derechos individuales y para el
funcionamiento armnico de las instituciones democrticas.
En la actualidad, luego del fin del apartheid en Sudfrica, despus del
trmino de las dictaduras militares del cono sur de Amrica Latina, y
luego de la cada del muro de Berln, cuando una ola democratizadora recorre el mundo, no se puede perder de vista el papel que en ese proceso
le corresponde al debate libre y abierto. Esas circunstancias, que una y
otra vez han puesto a prueba nuestro compromiso con la libertad de expresin, no slo nos obligan a reexaminar nuestro concepto de democracia, sino tambin a precisar qu es lo que forma parte del contenido material de la misma, y cul es el lugar que en ella le corresponde a la
libertad de expresin.
I. LAS DIMENSIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
Con frecuencia se ha sostenido que la libertad de expresin es una de
las formas ms elaboradas de la libertad de pensamiento, que ella prolonga la libertad de conciencia, y que es una condicin indispensable de
otras libertades fundamentales.4 Pero tampoco se puede perder de vista
que, aunque se trata de una libertad que reivindicamos frente al poder del
Estado, diversos factores, de orden econmico, social, o cultural, generan un acceso desigual a los medios de expresin, y suelen limitar nuestra plena participacin en la sociedad, impidiendo que podamos disfrutar
de la libertad de expresin en toda su extensin. Ese cmulo de problemas que plantea la libertad de expresin la han convertido en un complejo laberinto, cuya salida obviamente no es sencilla, y que, como lgica
consecuencia, conduce necesariamente a tratar de determinar hasta dnde alcanza su manto protector.
En una primera aproximacin, da la impresin de que no existe una
concepcin uniforme, universalmente compartida, de lo que significa la
4 Cfr. por ejemplo, Madiot, Yves, Les droits de lhomme, Pars, M. A. ditions,
1987, p. 168.

INTRODUCCIN

libertad de expresin y de cules son sus implicaciones. Muy probablemente, en la actualidad no hay una sola sociedad en que, independientemente de su signo ideolgico o de su cultura, no se rinda culto a la
libertad de expresin. Con ms vigor que la democracia ateniense, los
pases occidentales la han erigido en un verdadero smbolo de la libertad
y la democracia. Sin embargo, al igual que en Atenas, no obstante los
textos constitucionales, leyes, declaraciones y discursos de apego a la libertad de expresin, paradjicamente, en mayor o menor medida, sta se
ve amenazada en todas partes. Independientemente de que se trate de gobiernos democrticos o dictatoriales, no hay un solo lugar en el que
como resultado del instinto de supervivencia de quienes detentan el
poder no se recurra a alguna forma de censura, o en el que, con frecuencia, precisamente en nombre de la libertad de expresin, no se coarte, limite o restrinja el ejercicio de la misma.5 Es por eso que, salvo por
razones histricas, aquella proclama del rey Jaime I de Inglaterra, del 24
de diciembre de 1620, en la que se hace referencia a las excesivamente
profusas y licenciosas expresiones en asuntos de Estado, y a la aun ms
curiosa circunstancia de que, en opinin del citado monarca, la libertad
de expresin no se extenda a los asuntos de Estado, que a su juicio no
eran un tema apropiado para personas vulgares,6 no puede llamar demasiado nuestra atencin.
Como parte de ese esfuerzo sistemtico por coartar la libertad de expresin, debe sealarse que, por lo menos hasta la segunda mitad del siglo XVIII, la libertad de prensa se defina en el derecho comn ingls
como la ausencia de censura previa a la publicacin, o como la posibilidad de publicar sin licencia previa, pero sin excluir la aplicacin de sanciones posteriores que podan tener un efecto igualmente inhibitorio
en quien tema ser azotado o encarcelado por expresar sus puntos de vis-

5 Cfr., por ejemplo, los informes anuales del PEN Club, de la Sociedad Interamericana de Prensa, el informe anual de Article 19 (una organizacin no gubernamental britnica cuyo propsito es la defensa de la libertad de expresin), los informes de Amnista
Internacional (en la medida en que los prisioneros de conciencia han llegado a ser tales
precisamente por expresar sus ideas), y los informes anuales de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
6 Cfr. Levy, Leonard W., Emergence of a Free Press (Revised and enlarged edition
of Legacy of Supression: Freedom of Speech and Press in Early American History),
Nueva York/Oxford, Oxford University Press, 1985, p. 4.

INTRODUCCIN

ta, y sin excluir la aplicacin de la ley del libelo sedicioso,7 que ciertamente era incompatible con la libertad de debate. Incluso en los Estados
Unidos, pas en el que la libertad de expresin ha tenido su desarrollo
ms notable, ella no ha escapado a mecanismos de censura y de control
que resultan sorprendentes en una sociedad democrtica; entre tales medidas, no puede pasarse por alto la Ley McCarran-Walter,8 que fue producto del temor a las ideas socialistas y a la crtica del modo de produccin capitalista, y que, tomando como punto de referencia las listas
negras inspiradas por el carthismo, emprendi una guerra en contra de
las ideas, que ha impedido el ingreso a los Estados Unidos, por razones
puramente ideolgicas, a miles de personas, entre las que figuran los galardonados con el premio Nbel de literatura, Gabriel Garca Mrquez, y
el dramaturgo Daro Fo (que se ha caracterizado por sus stiras polticas), el escritor Carlos Fuentes, el pacifista japons Venerable Sato, la
sueca Jan Myrdal, el general italiano Nino Pasti, en algn momento adscrito a la OTAN, el poeta e historiador canadiense George Woodcock, y
personajes menos prominentes, como Maritza Ruiz, una de las Madres
de los Desaparecidos en El Salvador, que fuera invitada a dictar conferencias en varias ciudades de los Estados Unidos, y a quien, en marzo de
1987, se le neg el ingreso a dicho pas, o como Nineth de Garca, dirigente de una organizacin de derechos humanos guatemalteca, quien, no
obstante contar con una visa en regla, cuando se diriga a Chicago, atendiendo a una invitacin del alcalde de esa ciudad para recibir las llaves
de la misma, fue acusada de comunista por los funcionarios de inmigracin, y forzada a volar de regreso a Guatemala. Respecto de los extranjeros que han tenido la fortuna de ser recibidos en los Estados Unidos, al
permitir su expulsin por razones puramente ideolgicas, la misma Ley
McCarran-Walter les niega la libertad de expresin.9 En su afn por prevenir el terrorismo y proporcionar ms seguridad, la Ley Patriota,10 al
7 Cfr. Blackstone, William, Commentaries on the Laws of England, Londres,
1765-1769, tomo 4, cap. II, pp. 151 y ss.
8 Promulgada en 1952, y an en vigor, con las modificaciones que le fueron introducidas en 1987.
9 Cfr., en este sentido, la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos Janet
Reno, Attorney General et al., petitioner v. American-Arab Anti Discrimination Committee et al., sentencia del 24 de febrero de 1999.
10 Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to
Intercept and Obstruct Terrorism Act, o USA Patriot Act, aprobada por el Congreso

INTRODUCCIN

permitir investigar qu es lo que leen quienes usan las bibliotecas y las

libreras, amenaza con destruir las mismas libertades que pretende proteger. En fin, la patria de Voltaire y de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano tampoco ha escapado a la intolerancia y a la
adopcin de medidas restrictivas de la libertad de expresin; en tal sentido, debe observarse que el nuevo Cdigo Penal francs, de 1994, contina incluyendo figuras delictivas que hacen posible acciones penales en
contra de libros y exposiciones artsticas.
Sin duda, vivimos en un mundo lleno de paradojas en el que, mientras
la libertad de expresin es predicada como un ideal, la intolerancia, a veces llevada a extremos inimaginables,11 parece haberse convertido en
nuestro estilo de vida. Hace ms de medio siglo, George Bernard Shaw
sostena que el asesinato es la forma ms extrema de censura; pero no
por eso ha dejado de utilizarse en aos recientes, para acallar principalmente a escritores, periodistas,12 y, por supuesto, a dirigentes polticos.
de los Estados Unidos el 24 de octubre de 2001, inmediatamente despus de los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001.
11 Como parte de ese mundo sorprendente y fantstico, repleto de historias increbles, en 1911 la provincia de Hunan, en China, prohibi Alicia en el pas de las maravillas, por considerar que los animales no deban usar un lenguaje humano, y porque segn la opinin oficial era incorrecto poner a los animales en un mismo plano con los
seres humanos. En 1701, nada menos que la muy prestigiosa Universidad de Oxford
prohibi que se enseara el Ensayo sobre el entendimiento humano, de John Locke. En
1925, un maestro de escuela, John T. Scopes, fue condenado por los tribunales de Tennessee a pagar una multa de 100 dolares por ensear la teora de la evolucin, desarrollada en El origen de las especies, de Charles Darwin. En 1929, la aduana de los Estados
Unidos prohibi Confesiones, la autobiografa de Jean Jacques Rousseau, por considerarla ofensiva a la moral pblica, y un ao despus requis copias de Cndido, de Voltaire,
por considerarla obscena. Apuntando a una obra probablemente ms peligrosa, en
1950, el senador Joseph McCarthy logr que se retirara de las bibliotecas un libro de literatura estadounidense, debido a que ste inclua el ensayo sobre Desobediencia Civil, de
Henry David Thoreau. Asimismo, en 1954, la oficina de correos de los Estados Unidos
se neg a entregar a la biblioteca de la Universidad Brown copias de El Estado y la Revolucin, de V. I. Lenin, mientras no se le diera garantas de que dicho texto no sera
utilizado como propaganda poltica. En la culta Italia, en 1929 fueron prohibidas todas las
ediciones baratas de La llamada de la selva, de Jack London. En fin, en Grecia, en 1967,
una junta militar de gobierno prohibi el clsico antibelicista Lysistrata, de Aristfanes.
12 El informe del Relator Especial para la Libertad de Expresin, designado por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, da cuenta de 18 periodistas asesinados
en el continente durante el ao 1998, en razn de sus actividades profesionales. Cfr. el
Informe de la Relatora para la Libertad de Expresin, en Informe Anual de la Comi-

INTRODUCCIN

En este contexto se inscribe el decreto (Fatua) emitido el 14 de febrero

de 1989 por el entonces dirigente iran ayatollah Jomeini, haciendo un
llamamiento a los musulmanes de todo el mundo para ejecutar al escritor britnico, de origen indio, Salman Rushdie, autor del libro Los versos
satnicos, considerado blasfemo contra el islam. Como parte de esa
condena a muerte, que se extenda a todos los que estuvieran asociados
con la publicacin del libro de Rushdie (editores, traductores, etctera),
en octubre de 1993, William Nygaard (editor de Los versos satnicos en
Noruega) escap por poco al atentado en contra de su vida por parte
de un extremista islmico que le propin cuatro disparos con un arma de
fuego.
La muy extendida y antigua prctica de destruir o quemar libros, a la
cual ya haba recurrido el emperador chino, Shih Huang Ti, en el siglo
III antes de Cristo, y que en los tiempos de la Inquisicin deparaba la
misma suerte tanto para la obra como para su autor, fue emulada en el siglo XX por Adolfo Hitler, en los primeros aos del rgimen nazi, y ms
recientemente por el dictador chileno, Augusto Pinochet, especialmente
en los aos 1973 y 1974.
Por otra parte, mientras la censura se ha vuelto ms sofisticada, sin
llegar a desaparecer del todo, han surgido nuevos elementos en el mbito
de la comunicacin, que tal vez plantean problemas menos fundamentales para la libertad de expresin, pero que no por eso son menos complejos ni menos dignos de atencin. Actualmente, como consecuencia de las
mltiples transformaciones experimentadas por la sociedad internacional, las amenazas que se ciernen sobre la libertad de expresin se han diversificado y transformado para responder a nuevas realidades. Hoy en
da, esas amenazas pueden ser menos evidentes, pudiendo incluso llegar
a ser imperceptibles, y tal vez ya no son tan brutales como en pocas pasadas; pero continan demandando un esfuerzo ininterrumpido para preservar lo que probablemente constituye la ms importante libertad del espritu: la libertad de expresin.

sin Interamericana de Derechos Humanos 1998, vol. III, Washington, 1999, pp. 54 y
ss. Segn el mismo relator, en 1999 otros seis periodistas fueron asesinados en el continente americano, con motivo de su actividad profesional. Cfr. el Informe de la Relatora
para la Libertad de Expresin, en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-1999, Washington, 2000, vol. III, p. 15.

INTRODUCCIN

Despus de que, en agosto de 1975, se suscribiera, en la ciudad de

Helsinki, el Acta Final de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperacin
en Europa, la cual incluye importantes disposiciones relativas al respeto
de los derechos humanos y al mejoramiento de la circulacin, acceso, e
intercambio de informacin, en enero de 1977, un grupo de intelectuales
checoslovacos firmaron un documento reclamando el respeto de estos
compromisos, y denunciando el carcter ilusorio de la libertad de expresin en un pas en el que miles de ciudadanos estaban inhabilitados para
ejercer sus ocupaciones simplemente porque sostenan ideas distintas a
las oficiales, estando sometidos a todo tipo de discriminacin y de acoso
por las autoridades y por los organismos pblicos, lo que les haca vctimas de una especie de apartheid ideolgico. En ese mismo documento
se denunciaba que la libertad de expresin estaba suprimida por el control ejercido sobre todos los medios de comunicacin y de impresin, y
sobre las facilidades culturales, por lo que ninguna expresin poltica, filosfica, cientfica, o artstica que se desviara siquiera levemente de la
ideologa oficial poda difundirse.
A lo largo de la historia, la libertad de expresin siempre ha sido temida y combatida por quienes ejercen el poder; primero por los detentadores del poder civil y eclesistico y, ahora, tambin por quienes tienen el
poder econmico. Segn Snchez Gonzlez, la historia de la humanidad
puede escribirse como una historia de la represin de la expresin; desde
instancias religiosas, primero; polticas, despus, y sociales ahora y
siempre la libertad de comunicar ideas, pensamientos y experiencias
se ha visto con desconfianza y temor, y se ha procurado restringir bajo
los pretextos ms extraos y peregrinos;13 y es natural que haya sido as,
pues el ejercicio del gobierno, al igual que el control de la poblacin,
siempre es ms fcil cuando no hay oposicin ni control, y cuando no
hay que responder a las crticas que se puedan formular a la accin de los
gobernantes. En realidad, el acceso a la informacin, su evaluacin, y la
expresin de las ideas que ella sugiere, constituye en s misma un instrumento de poder. La afirmacin de que la pluma es ms poderosa que la
espada puede ser exagerada; pero ciertamente que, precisamente por apelar a la razn, su influencia es ms duradera y persuasiva que la de la es13 Cfr. Snchez Gonzlez, Santiago, La libertad de expresin, Madrid, Marcial Pons,
1992, p. 16.

INTRODUCCIN

pada. De hecho, la libertad de expresin ha sido percibida, por muchos,

como una amenaza a la autoridad que, en consecuencia, hay que combatir o, por lo menos, controlar. Como muy bien ha observado Lord Bridge, la libertad de expresin es siempre la primera vctima bajo un rgimen totalitario.14 Pero la verdad es que, en el marco de una sociedad
democrtica, ella puede caer igualmente avasallada ante la voluntad de
un gobernante o burcrata poco tolerante, o de uno con mentalidad inquisidora o totalitaria. Pero es obvio que cuando en una sociedad la libertad de expresin se tiene que reafirmar constantemente por medio de
actos heroicos, en esa sociedad no hay libertad para expresar cualquier
idea u opinin, o para difundir o recibir cualquier tipo de informacin.
Pero, independientemente de que la libertad de expresin constituya
uno de los grandes temas de nuestro tiempo, es evidente que los mismos
ciudadanos no tienen una idea clara de lo que esto significa, y que con
mucha frecuencia se le confunde con la libertad de prensa y se reduce solamente a sta. Los comentarios de quienes participaron en el debate que
condujo a la aprobacin de la primera enmienda a la Constitucin de los
Estados Unidos, que es la que consagra la libertad de expresin en dicho
texto constitucional, se caracterizaron por la brevedad, ambigedad, e
imprecisin de lo que queran significar con las expresiones libertad de
palabra y de prensa.15 Es por ello que, a pesar de su condicin de libertad del espritu, David S. Allen ha observado que actualmente la discusin pblica acerca de la libertad de expresin con frecuencia refleja el
deseo de proteger intereses privados o intereses corporativos, a expensas
de comprender cul es su propsito y su misin.16 La ausencia de una
comprensin ntida de lo que supone esta libertad no permite que se tenga una nocin clara de la ideologa que la informa, la cual tiene distintas
manifestaciones, y no se reduce simplemente a sentar las bases de una
sociedad ms tolerante.
14 Citado por Turnbull, Malcom, The Spy Catcher Trial, Londres, Heinemann-Mandarin, 1988, p. 204.
15 Cfr., en este sentido, Levy, Leonard W., Emergence of a Free Press, Revised and
enlarged edition of Legacy of Supression: Freedom of Speech and Press in Early American History, Nueva York/Oxford, Oxford University Press, 1985, pp. 266-268.
16 Cfr. Allen, David S., Freeing the First Amendment: An introduction, en Allen,
David S. y Jensen, Robert (comps.), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives
on Freedom of Expression, Nueva York University Press, Nueva York y Londres, 1995,
p. 4.

10

INTRODUCCIN

Segn Voltaire, en todas las controversias que se entablan sobre la libertad, casi siempre uno de los argumentadores entiende una cosa, y su
adversario, otra.17 Tal vez por eso, cuando se quiere precisar el sentido de
la libertad de expresin, da la impresin de que estamos en presencia
de una manifiesta tergiversacin del lenguaje, que trae a la memoria
1984, la clebre novela de George Orwell, en la cual ste describe una
sociedad totalitaria, diseada para controlar y manipular el pensamiento
de sus ciudadanos, y en la que se ha torcido completamente el sentido de
las palabras, para expresar con ellas algo enteramente diferente al significado original de las mismas.18 Esa misma inquietud fue manifestada por
Erich Fromm, en El miedo a la libertad.19 En la actualidad, es probable
que, en cuanto se refiere a la libertad de expresin, esta referencia a la
novela de Orwell pueda ser exagerada; pero si se considera la irona de
que muchos regmenes que la coartan se erijan en sus ms fervientes
defensores, ella parece adecuada para examinar crticamente el verdadero sentido y alcance de una libertad tan preciada como esta, que si bien
todos reivindicamos y decimos defender, obviamente no todos la interpretamos en un sentido uniforme, ni todos le atribuimos exactamente el
mismo significado.
II. EL DESARROLLO NORMATIVO
Histricamente, la lucha por la consagracin y reafirmacin de este
derecho no es nueva, y se caracteriza por un proceso de creciente reafirmacin de la personalidad del individuo frente al Estado y, por lo tanto,
17 Cfr. El abuso de las palabras, en Cartas filosficas y otros escritos, Madrid,
EDAF, 1981, p. 82.
18 En esta obra, el lema central del partido de gobierno es Guerra es paz, libertad
es esclavitud, ignorancia es fuerza. En este idioma peculiar, llamado newspeak, amor es
odio, y el ministerio de la guerra es designado como el ministerio de defensa. Dentro de
este esquema, nada impedira calificar a la censura como un medio de realizar la libertad
de expresin.
19 En el curso de la II Guerra Mundial, Fromm sostena que nunca se ha abusado
ms que ahora de las palabras para ocultar la verdad. A la traicin de los aliados se la llama apaciguamiento; a la agresin militar, defensa contra los ataques; la conquista de naciones pequeas es tildada de pacto de amistad, y la supresin brutal de poblaciones enteras se efecta en nombre del nacionalsocialismo. Tambin las palabras democracia,
libertad e individualismo llegan a ser objeto de tal abuso. El miedo a la libertad, ttulo
original, Escape from freedom, 1941, traduccin de Gino Germani, Barcelona/Buenos
Aires, Paids, 1980, p. 300.

INTRODUCCIN

11

como un proceso de conquista permanente de la libertad; as lo sugiere la

experiencia de Scrates y de las numerosas vctimas de la intolerancia
que le han seguido. Sin embargo, el reconocimiento de la libertad de expresin en instrumentos jurdicos o polticos se remonta slo a los siglos
XVII y XVIII. El primer texto jurdico que la incorpora es el Acta de
Derechos Civiles de Inglaterra, de 1688,20 en la cual se consagra la libertad de expresin y de debate en el Parlamento,21 pero sin que ella se
hiciera extensiva al hombre de la calle. Actualmente, aunque en Inglaterra las libertades pblicas carecen de la proteccin de una Constitucin
escrita, la libertad de expresin es considerada como un valor fundamental que, en principio, siempre debe ser respetado, y que hace que los tribunales requieran que cualquier restriccin impuesta por la ley est fundada en muy poderosas razones que la justifiquen.22
Casi un siglo despus de la adopcin del Acta de Derechos Civiles de
Inglaterra, sta fue seguida por la Declaracin de Derechos del Buen
Pueblo de Virginia, del 12 de junio de 1776, la cual forma parte de la
Constitucin de dicho Estado, cuyo artculo XII dispone que la libertad
de prensa es uno de los grandes baluartes de la libertad, y que no puede
ser restringida jams, a no ser por gobiernos despticos; casi simultneamente, el 16 de agosto de 1776, el estado de Pennsylvania adopt una
Declaracin de Derechos, concebida en trminos ms amplios que la anterior, la cual fue incorporada en la Constitucin de Pennsylvania del 28
de septiembre de 1776, en la que por primera vez se hace referencia a la
libertad de expresin en un texto constitucional, y cuya clusula XII
seala que el pueblo tiene derecho a la libertad de expresin, y a escribir y publicar sus sentimientos; en consecuencia, la libertad de prensa no
puede ser restringida.23 En nuestro continente, si bien inicialmente la
20 Es importante subrayar que varios instrumentos jurdicos frecuentemente citados
como hitos en la historia de la libertad, incluyendo la Carta de Neuchtel, de 1214, la
Carta Magna inglesa, de 1215, la Carta Jurada del Rey Teobaldo II, reconociendo las libertades de Navarra, de 1253, las Siete Partidas, de Alfonso X, o las Leyes Nuevas de Indias,
de 1542, no incluyen ninguna disposicin que reivindique la libertad de expresin.
21 La cual no deba ser denunciada o cuestionada en ningn tribunal o lugar fuera del
parlamento.
22 Cfr. Barendt, Eric, Freedom of Speech, Oxford, Cla rendon Press, 1985, p. 1.
23 En realidad, haciendo honor a su reputacin como la colonia ms tolerante y respetuosa de las opiniones ajenas, ya en 1701 los ciudadanos de Pennsylvania haban aprobado la llamada Carta de Privilegios, en la que, si bien no se haca una referencia directa
a la libertad de expresin, se consagraba el principio de tolerancia religiosa.

12

INTRODUCCIN

Constitucin de los Estados Unidos24 no contena una carta de derechos,

se tuvo el cuidado de preservar en ella la inmunidad parlamentaria que
los ingleses haban alcanzado en 1688 con el Acta de Derechos Civiles, para lo cual se dispone, en el artculo I, seccin 6, que los senadores y los miembros de la Cmara de Representantes no podrn ser molestados o cuestionados en ningn lugar por cualquier expresin proferida
en el curso del debate en cualquiera de las cmaras del Congreso; pero
casi inmediatamente despus, con la misma parquedad y sencillez con
que poco antes lo haban hecho la Declaracin de Derechos del Buen
Pueblo de Virginia y la Declaracin de Derechos de Pennsylvania, la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos aprobada en
1791 consagr esta libertad en forma suficientemente amplia, al garantizar que el Congreso no har ninguna ley por la que... se limite la libertad de palabra o la de prensa.25
Al otro lado del Atlntico, en 1789, la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, producto de la Revolucin francesa, teniendo presente el recuerdo reciente del despotismo, expresa, en su artculo 10, que nadie puede ser inquietado por sus opiniones, incluso religiosas, en tanto que su manifestacin no altere el orden pblico
establecido por la ley, y agrega en su artculo 11 que la libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos
ms preciados del hombre, por lo que todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, sin perjuicio de la responsabilidad que produzca el abuso de esta libertad, en los casos determinados por la ley.
Adems, en una declaracin que lleva el mismo nombre Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada el 24 de junio de 1793, que encabeza la primera Constitucin republicana de Francia,26 el artculo 7 seala que no pueden ser prohibidos el derecho a manifestar el pensamiento y las opiniones, ya sea por medio de la prensa o
de cualquier otra forma.
En el plano internacional, la Declaracin Universal de Derechos Humanos expresa, en su artculo 19, que: Todo individuo tiene derecho a
la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser
24

1788.

Firmada y sometida al Congreso en septiembre de 1787, y en vigor desde julio de

25 Esta disposicin ha sido interpretada y aplicada ms all de su tenor literal, entendiendo que ella tambin limita la actividad del Poder Ejecutivo y de los tribunales.
26 Aunque, en realidad, dicha Constitucin nunca lleg a entrar en vigor.

INTRODUCCIN

13

molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin.
Esta disposicin recoge el contenido esencial de la libertad de expresin, aunque no prev posibles excepciones ni se ocupa de regular el rgimen jurdico de la misma, porque tampoco es se el propsito de una
declaracin. En consecuencia, en los poco ms de 50 aos que han transcurrido desde la adopcin de este texto, hacindose eco de su creciente
complejidad e importancia, el mundo ha asistido al nacimiento de diversos instrumentos internacionales, cuya finalidad ha sido desarrollar este
precepto, procurando delimitar sus contornos y definir las limitaciones a
que se encuentra sujeto el ejercicio de la libertad de expresin. En particular, nos referimos al artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, al artculo 10 de la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,27
al artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en
adelante la Convencin Americana), y al artculo 9 de la Carta Africana
de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, que representan el marco
jurdico al que se encuentran sometidos los Estados que han ratificado
dichos tratados. De manera que no se trata de un simple aforismo, que
podra encontrar un lugar ms apropiado en un tratado de tica o de poltica.28 Se trata de textos jurdicos internacionales aparentemente claros y
sencillos, que con frecuencia son el resultado de los compromisos alcanzados entre personas provenientes de distintas culturas para conciliar
puntos de vista muy diferentes, y que dejan a los tribunales la ardua tarea
de resolver los problemas prcticos que genera su aplicacin; pero, aunque sta es una labor eminentemente jurdica, que exonera a los jueces
de la responsabilidad de internarse en disquisiciones filosficas, no los
27 En adelante, la Convencin Europea, o la Convencin Europea de Derechos Humanos. Su denominacin oficial en el texto ingls es Convention for the Protection of
Human Rights and Fundamental Freedoms, y en la versin francesa Convention de Sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberts Fondamentales. La versin oficial en castellano, que se adopt despus de su ratificacin por parte de Espaa ocurrida el 26 de
septiembre de 1979 se ha denominado Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
28 Cfr. en este sentido, Hamilton, Alexander, The Federalist Papers, nm. 84, defendiendo la ausencia de una carta de derechos individuales en lo que, en espera de su aprobacin por los Estados, en ese momento todava era el proyecto de Constitucin de los
Estados Unidos.

14

INTRODUCCIN

exime de conocer las races histricas de la libertad de expresin ni los

libera por completo de interpretar los textos legales en funcin de un determinado propsito, o de la intencin original de sus redactores. En realidad, esas consideraciones no son del todo irrelevantes, pues no siempre
resulta sencillo distinguir entre los argumentos jurdicos y las razones filosficas o polticas que han conducido a la adopcin de la norma legal,
y que son las que determinan su contenido.
Bastara con considerar la libertad de expresin slo en su aspecto
normativo para descubrir rpidamente que ella forma parte de un sistema
muy complejo, que trasciende las disposiciones jurdicas que la regulan,
y que incluye tanto las doctrinas que las han inspirado como la forma en
que ellas han sido interpretadas por los tribunales y dems instituciones
encargadas de aplicarlas. Esas disposiciones no son solamente el resultado de consideraciones pragmticas, que subrayan la conveniencia de
respetar la libertad de expresin; en realidad, ellas tambin responden a
una ideologa que tiene una lgica, y que se sustenta en determinados valores.29
III. EL CONTENIDO SUSTANTIVO
El debate filosfico en torno a la libertad de expresin tiene una larga
tradicin histrica, que se remonta por lo menos a 1644, cuando John
Milton pronunci ante el Parlamento ingls un encendido discurso en
contra de la censura y a favor de la libertad de expresin; y es interesante
observar que, como un smbolo del rechazo al sistema de licencias para
imprimir entonces imperante en Inglaterra, dicho discurso fue publicado
sin licencia previa, bajo el ttulo de Areopagtica.30 Pero aquellos aspectos de la libertad de expresin que hoy ms llaman nuestra atencin no
existan en esa poca, o existan en una forma o en un contexto enteramente distinto al actual.
29

Cfr. Schauer, Frederick, The First Amendment as Ideology, en Allen, David S.

Jensen, Robert (comps.), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on
Freedom of Expression, Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, pp.
20 y ss.
30 Areopagitica: A speech for the liberty of unlicensed printing to the Parliament of
England (1644). Hay una versin castellana, traducida por Jos Carner, y publicada por
el Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 1976.

INTRODUCCIN

15

Sin embargo, y no obstante las notables transformaciones experimentadas por la humanidad tanto en la esfera poltica como en el campo tecnolgico muy especialmente en lo que concierne a los modernos medios de comunicacin, el grueso del debate en torno a la libertad de
expresin an parece girar alrededor de los mismos problemas que a fines del siglo XVIII inquietaban a los redactores de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano o a los redactores de la primera
enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, preocupados por
asegurar a toda persona el derecho a pararse en una esquina a expresar
sus ideas y opiniones, o el derecho a imprimirlas en un panfleto, sin temor a la censura oficial. Sin duda, todas estas declaraciones han sido el
producto de su poca, y no han podido prever los cambios que deparaba
el futuro; pero probablemente los valores esenciales continan siendo los
mismos, y parece evidente que como parte de esos valores y ms all
de los cambios sociales, cientficos y tecnolgicos experimentados a lo
largo de la historia la libertad de expresin tiene una vigencia permanente. No obstante, debido a la expansin de los medios de comunicacin radioelctricos, al desarrollo de la ciberntica, y a las comunicaciones por satlite, el anlisis de la libertad de expresin debe dar respuesta
a nuevas interrogantes y abordar problemas cada vez ms complejos; de
hecho, la aparicin de esos modernos medios de comunicacin que
plantea importantes problemas de acceso a los mismos es lo que ha
conducido al desarrollo normativo de lo que algunos denominan el derecho a la informacin, como una rama de la libertad de expresin que pretende adquirir autonoma normativa.
Lo anterior tambin ha conducido al desarrollo conceptual de la libertad de expresin, en cuanto sta ya no es vista solamente como una
libertad negativa, entendida como libertad frente al poder estatal, el cual
debe abstenerse de interferir con el ejercicio de la misma, sino como una
libertad positiva, entendida como la posibilidad real para comunicarse o,
incluso, como la dotacin de la capacidad para comunicarse. Por supuesto que, en la medida en que el Estado ha asumido el compromiso de respetar y garantizar el ejercicio de la libertad de expresin, se supone que,
ms all de no impedirla, a fin de que sta no sea una simple ilusin, el
Estado tiene que adoptar medidas positivas para asegurar que se pueda
materializar en la prctica.
Por su naturaleza, la libertad de expresin es la condicin indispensable de casi todas las otras libertades; sin temor a equivocarnos, nos atre-

16

INTRODUCCIN

vemos a afirmar que en donde no hay libertad de expresin tampoco

existe la libertad, en su sentido ms amplio, ni existe la democracia. No
es mera coincidencia que la mayor parte de las denuncias por torturas,
privaciones arbitrarias de la libertad, desapariciones forzadas de personas, o ejecuciones sumarias, sometidas ante el Comit de Derechos Humanos o ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, estn
relacionadas precisamente con el ejercicio de la libertad de expresin.
Adems, segn la opinin del juez Charles E. Hughes, siendo presidente
de la Corte Suprema de los Estados Unidos, el derecho de reunin pacfica es un derecho consanguneo con la libertad de expresin y de prensa,31 comentario que se puede hacer extensivo a la libertad de asociacin
y, desde luego, a la libertad de conciencia y religin. En cuanto a su relacin con la libertad de conciencia y religin, se ha sostenido que sta tiene dos sentidos: uno que coincide con la libertad de expresin, y otro
que supone la libertad para formarse una opinin o creencia religiosa, o
para cambiarla, pero que requiere de la libertad de buscar y recibir informacin como un medio, o como un instrumento para su realizacin prctica.32 Ese carcter instrumental de la libertad de expresin tambin ha
sido subrayado por la Corte Europea de Derechos Humanos, que ha sealado que la libertad de expresin es el principal medio de asegurar el
disfrute efectivo de los derechos de reunin y de asociacin.33
Por otra parte, como acertadamente ha observado la Corte Europea de
Derechos Humanos, la libertad de expresin es aplicable no solamente a
las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas, consideradas inofensivas, o vistas con indiferencia, sino particularmente a aquellas
que chocan, ofenden, o molestan;34 desde luego, no tendra sentido garantizar la libertad de expresin nicamente respecto de opiniones o
31
32

Cfr. De Jonge v. Oregon, 299 U.S. 353 (1937).

Cfr. las declaraciones de Jos Zalaquett, como perito ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en el caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y
otros vs. Chile), sentencia de 5 de febrero de 2001, prrafo 45, letra c).
33 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Nilsen and Johnsen v. Norway,
sentencia del 25 de noviembre de 1999, prrafo 44.
34 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Handyside v. The United
Kingdom, sentencia del 7 de diciembre de 1976, prrafo 49. Este criterio ha sido sostenido sistemticamente por la Corte; entre sus ms recientes sentencias, la tesis inicialmente
sustentada en Handyside se reafirma en Case of Jerusalem v. Austria, decidido por la
Tercera Seccin de la Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia del 27 de febrero
de 2001, prrafo 32.

INTRODUCCIN

17

ideas convencionalmente aceptadas y compartidas por quienes ejercen

el poder. Pero nunca se ha sugerido que la libertad de expresin implica el
derecho absoluto de decir lo que a cada uno le plazca, cuando quiera y
donde quiera, y cualquiera que sea el medio que elija para exponer sus
puntos de vista.
En realidad, en la misma medida de su importancia, la libertad de expresin es frgil y delicada; est sometida a distintos tipos de interferencia, y es tan vulnerable que la amenaza de cualquier sancin nos puede
disuadir de ejercerla. Como quiera que sea, en el mundo contemporneo,
la libertad de expresin constituye un derecho civil y poltico de fundamental importancia, y su vigencia es una de las caractersticas ms sobresalientes de toda sociedad democrtica; sus consecuencias inmediatas
pueden ser el vernos expuestos al uso de un lenguaje ofensivo derivado
del abuso de esta prerrogativa, e incluso a un debate muy encendido, que
a veces puede disgustar; pero stos son los efectos secundarios del ejercicio de un derecho que encierra valores trascendentales en una sociedad
democrtica, y que ciertamente vale la pena preservar.
IV. LA LIBERTAD DE EXPRESIN COMO DERECHO PREFERENTE
Hace ms de doscientos aos, Thomas Jefferson seal que si tuviera
que elegir entre un gobierno sin peridicos o peridicos sin un gobierno,
no dudara un instante en preferir esto ltimo.35 Ms recientemente, en
Inglaterra, Lord Stein sostuvo que, incluso antes de la entrada en vigor
del Acta de Derechos Humanos de 1998, lo que l denomina el principio de la libertad de expresin tendra el carcter de derecho constitucional, con una concomitante elevada fuerza normativa.36 Expuesto de
otra manera, y respondiendo a las inquietudes de parte de la doctrina,
desde un punto de vista terico, habra que analizar si, en efecto, la libertad de expresin tiene una posicin preferente frente a otros derechos,
y qu es lo que exactamente se quiere decir con ese vocablo.
Sin duda, el ejercicio de la libertad de expresin supone un delicado
equilibrio entre sta y otros derechos o libertades; pero, como desde la
35
36

Cfr. su carta al coronel Edward Carrington, del 16 de enero de 1787.

Cfr. McCartan Turkington Breen v. Times Newspapers [2000] 3 WLR 1670, 1686,
citado por Richard Clayton y Hugh Tomlinson, The Law of Human Rights, First annual
updating supplement, Oxford University Press, Oxford, 2001, pp. 149 y ss.

18

INTRODUCCIN

perspectiva del derecho positivo no hay ningn texto que, al menos en

forma explcita, atribuya a la libertad de expresin una jerarqua superior
a la de otros derechos,37 habr que asumir que, de poseer esa posicin
preferente, ella es el resultado de consideraciones puramente polticas o
filosficas, que sin embargo pueden estar recogidas en forma implcita
por el derecho, y que obviamente deben tener un efecto jurdico. En todo
caso, lo anterior nos conduce a examinar si la tesis de la posicin preferente es excluyente de aquella otra que sugiere una ponderacin, o un
sano equilibrio, entre la libertad de expresin y otros derechos. Por
consiguiente, ser necesario precisar si cualquier interferencia con el
ejercicio de esta libertad es, por s sola, inadmisible, o si algunas de ellas
son legtimas y estn implcitas en los lmites de la libertad de expresin.
Por otra parte, la libertad de expresin no debe verse en forma aislada,
sino en estrecha conexin con otros derechos. Debe recordarse que, de
acuerdo con Jellinek, la idea de recoger los derechos del hombre en el
derecho positivo de origen poltico sino religioso, y que ella se origin
en las colonias de los protestantes puritanos ingleses y holandeses que,
siguiendo las ideas congregacionistas de Roger Williams, a partir de
1640 se establecieron en el norte del continente americano; esa idea plasm por primera vez en la Carta Real de Rhode Island, de 1663, que consagr la libertad de conciencia y religin, la cual sirvi de matriz a la libertad expresin y de prensa.38 Pero, adems de su relacin histrica con
la libertad de conciencia y religin, dada su naturaleza, la libertad de expresin se encuentra estrechamente asociada a otros derechos polticos,
como el derecho de reunin, el derecho a manifestar, la libertad de asociacin, y los derechos polticos propiamente tales; sin embargo, sta no
es una relacin puramente accidental, y carente de relevancia jurdica.
Todos esos derechos se complementan mutuamente; si bien puede decirse que la libertad de expresin es una consecuencia del ejercicio de esos
otros derechos, tambin hay que observar que aqullos no son un fin en
s mismos, sino un medio para comunicarse e intercambiar opiniones e
37

En realidad, las circunstancias de que en el derecho de los derechos humanos ste

no sea un derecho absoluto, como s lo son, por ejemplo, la prohibicin de la tortura o la
prohibicin de la aplicacin de leyes penales ex post facto, y que a diferencia de otros
derechos que son intangibles la libertad de expresin pueda suspenderse en situaciones
excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin, llevan a concluir lo contrario.
38 Cfr. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Mxico,
UNAM, 2000, pp. 43 y ss.

INTRODUCCIN

19

informaciones. Como han sostenido Danilo Trk y Louis Joinet, el derecho a la libertad de expresin no se debe considerar aisladamente, sino
en el contexto de los otros derechos humanos, y slo puede tener significado cuando se le considera junto con todos ellos; en opinin de los autores antes citados, el concepto de indivisibilidad e interdependencia de
los derechos humanos, que ya es de aceptacin general, se puede formular como un conjunto de crculos concntricos, en donde el primer crculo correspondera a los derechos a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; en un segundo crculo se situaran la libertad de
reunin, la libertad de asociacin, y el derecho de manifestacin pacfica; por ltimo, estara el crculo que contendra el derecho a participar en
el gobierno. Pero todos los dems derechos civiles y polticos estaran indirectamente vinculados a la libertad de expresin.39 Por consiguiente,
no es extrao que Jacques Robert se refiera a la libertad de reunin, la libertad de asociacin, e incluso la libertad de circulacin, como libertades de expresin colectiva.40 En este sentido, en ms de una ocasin la
Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que, a pesar de su
funcin autnoma y de su particular esfera de aplicacin, la libertad de
reunin y de asociacin debe con siderarse en el marco de la libertad
de expresin, teniendo en cuenta que la libertad de sostener opiniones y
el derecho a recibir y difundir informaciones e ideas es uno de los objetivos de la libertad de reunin y asociacin.41 En la prctica, la libertad de
expresin, junto con la libertad de asociacin, que es una de sus manifestaciones, son esenciales para el progreso y desarrollo constante de una
sociedad democrtica; de manera que, sin perjuicio de su regulacin en
forma separada, al menos conceptualmente, ambas se amalgaman en un
solo derecho.
El alcance de estos mltiples nexos e interrelaciones slo se puede
examinar de manera concreta, en el contexto de un caso determinado, ya
sea de realizacin o de violacin de la libertad de expresin; por ejemplo, en el contexto social de un pas, se debe prestar atencin al logro de
39 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 5.
40 Cfr. Jacques, Robert, Liberts publiques, Pars, ditions Montchrestien, 1971, pp.
503 y ss.
41 Cfr., por ejemplo, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Ahmed and others v. The United Kingdom, sentencia del 2 de septiembre de 1998, prrafo 70.

20

INTRODUCCIN

un nivel mnimo de educacin, que elimine el analfabetismo para incrementar las posibilidades de cada persona de hacer uso de su libertad de
expresin.42 De hecho, la libertad de expresin ocupa un lugar central en
la articulacin y en el ejercicio de esos otros derechos, por lo que es un
componente vital de toda sociedad democrtica; en este sentido, es importante prestar atencin no solamente al contenido de la libertad de expresin en el ordenamiento jurdico de cada Estado, o a la forma como
ste se aplica por los tribunales y rganos de la administracin, sino a la
percepcin que la misma sociedad tiene de la libertad de expresin, y al
valor que aqulla le atribuye.
V. LOS ELEMENTOS PARA EL DISEO DE LA LIBERTAD
DE EXPRESIN

Las consideraciones anteriores son algunas de las inquietudes que han

inspirado estas reflexiones, procurando contribuir a precisar cules son
las dimensiones de la libertad de expresin, cules son sus rasgos ms
significativos, cmo es que ellos han evolucionado como producto de los
modernos medios de comunicacin, y cmo es que stos han alterado el
mundo de la informacin y de la comunicacin. En definitiva, de lo que
se trata es de desentraar el verdadero significado de la libertad de expresin.
Thomas I. Emerson sostena que la Corte Suprema de los Estados
Unidos nunca haba desarrollado una teora comprensiva de lo que significa la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, referida precisamente a la libertad de expresin, y de cmo debera aplicarse a
casos concretos.43 En realidad, la libertad de expresin tiene una gama
tan amplia de facetas, y plantea problemas tan variados y complejos, que
conduce a un laberinto intelectual que no se presta a frmulas sencillas o
a soluciones simplistas. Sin duda que esta es una tarea muy ardua, que
requiere establecer no slo cul es la razn de ser del derecho en s, sino
definir qu es lo que constituye expresin y cules son los mrgenes
dentro de los que se garantiza que sta se pueda practicar con libertad;
42 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 6.
43 The System of Freedom of Expression, Nueva York, Random House, 1970, p. 15.

INTRODUCCIN

21

pero como estos son elementos que estn ntimamente relacionados, la

respuesta que se d a cualquiera de estas interrogantes necesariamente va
a repercutir en el contenido de las otras, y en el alcance de los principios
que deben orientar la libertad de expresin.
1. Las races histricas
A pesar de que los antecedentes de la libertad de pensamiento y expresin se remontan a las antiguas polis griegas, esta libertad es el producto de la modernidad; ella es el resultado de la Ilustracin y del racionalismo. No debe olvidarse que durante la Edad Media el individuo se
encontraba absorbido por el cuerpo social, y que la nocin de derechos
subjetivos (y mucho menos la de derechos pblicos subjetivos) tampoco
form parte del derecho romano. Segn Garca de Enterra, dada la falta
de tecnicismo inicial de los trminos jurdicos romanos y de sus cambios de sentido o valor polivalente, el concepto de ius slo tardamente,
y no siempre, habra sido interpretado como facultas; de manera que, siguiendo a Michel Villey, Pugliese, Albanese, y otros, Garca de Enterra
observa que, en los textos romanos, ius es, sobre todo, res iusta, la parte
justa (o, tal vez, lo que es justo) y no un derecho subjetivo.44 En opinin
de A. Torrent, interpretar ius como derecho subjetivo, en el sentido que
forj la pandectstica del siglo XIX, como concepto tcnico riguroso, sera una transposicin completamente antihistrica; de manera que, contrariamente a lo que ocurre en nuestros sistemas jurdicos a partir del siglo XIX, en pocas pasadas ese concepto no habra jugado ningn papel
decisivo.45
Si bien la libertad de expresin no es un privilegio anglosajn, sino
una prerrogativa de toda persona, y que como tal hoy se encuentra firmemente establecida en el derecho internacional, no hay que perder de vista
que fue la creciente demanda de libertad en Inglaterra la que finalmente
condujo a su posicin privilegiada en Estados Unidos, mucho antes de
44 Cfr. La lengua de los derechos: la formacin del derecho pblico europeo tras la
Revolucin francesa, Madrid, Real Academia Espaola, 1994, pp. 59 y ss.
45 Cfr. Conceptos fundamentales del ordenamiento jurdico romano, Salamanca,
1973, citado por Garca de Enterra, Eduardo, La lengua de los derechos: la formacin
del derecho pblico europeo tras la Revolucin francesa, Madrid, Real Academia Espaola, 1994, pp. 59 y ss.

22

INTRODUCCIN

que se consolidara como un valor universalmente compartido. En este

sentido, es bueno recordar que ella se reivindic por primera vez en
Inglaterra, en donde, hasta 1688, los miembros del Parlamento ingls solan ser sometidos a prisin por discutir asuntos prohibidos, lo cual les
llev a demandar del rey que al menos se garantizara la libertad de expresin de su presidente; esa garanta se fue extendiendo gradualmente,
primero en 1649, cuando se reconoci a los miembros del Parlamento el
derecho de iniciar la discusin de cualquier tema, luego en 1668, cuando
la Cmara de los Lores declar que las palabras sediciosas pronunciadas
en el Parlamento no podan ser castigadas en los tribunales, y finalmente en 1688, cuando la Declaracin de Derechos de ese ao consagr la libertad de palabra y de debate en el Parlamento, permitiendo la libre discusin de los asuntos del reino y garantizando que las palabras que all
se profirieran no podan ser perseguidas o castigadas en los tribunales ni
en ningn lugar fuera del Parlamento. Fue la historia de la censura en
Inglaterra la que gener un intenso debate intelectual en el que participaron figuras como John Milton, John Stuart Mill, John Locke, William
Blackstone, y Thomas Paine, y que puso de relieve la trascendencia de
este derecho; pero ese debate no se desarroll con el mismo entusiasmo
en el resto de Europa.
No obstante que tradicionalmente Francia ha sido vista como el smbolo de la civilizacin cultural y poltica de Occidente, y como la cuna
de las libertades pblicas y del pensamiento racionalista, no ha demostrado especial predileccin por la libertad de expresin, y no es all donde ella ha experimentado un desarrollo ms notable. A pesar de la influencia que tuvo Jean Jacques Rousseau principal exponente de la
Ilustracin en el desarrollo de las ideas revolucionarias en Francia, debe tenerse presente que ste se nutri de las ideas de John Locke, y que,
aun as, en su obra no hay ni una sola referencia a la libertad de expresin. Mucho antes de la Revolucin francesa, las ideas liberales y las instituciones inglesas dejaron una fuerte impresin en Voltaire, consecuente
defensor de la tolerancia y de la libertad de conciencia, que debi pasar
tres aos de exilio en Inglaterra, durante los cuales asimil ampliamente
los valores de la libertad de expresin, lo que le impuls a realizar importantes aportes en contra de la censura poltica y eclesistica, a abogar
por la libertad de prensa, y a contribuir a popularizar esas ideas en Fran-

INTRODUCCIN

23

cia;46 de manera que la difusin y la aceptacin del pensamiento liberal

ingls obr como levadura en la filosofa francesa, sentando las bases
tericas de la revolucin. Esas mismas ideas influyeron en la muy amplia
concepcin liberal de Benjamn Constant, decidido defensor de la libertad de expresin, que public varios folletos en defensa de la libertad de
imprenta, los cuales, en 1815, llevaron a Luis XVIII a abolir la censura
de prensa.47 Es importante subrayar que aunque este pensador ginebrino
exalt la activa y constante participacin de los atenienses en el debate
pblico de los asuntos de inters colectivo y en el ejercicio del poder, actividad que caracteriz como la libertad de los antiguos, tambin entendi que los antiguos no tenan una nocin de los derechos individuales; de manera que, a juicio de Constant, la libertad que comentamos era
el producto de la modernidad.48 En este mismo orden de ideas, tambin
es oportuno recordar que la filosofa de Alexis de Tocqueville, que contribuy a popularizar las ideas democrticas en el continente europeo,
encuentra sus races en las observaciones que le merecieron las condiciones de gobierno en los Estados Unidos de Amrica.49
Sin duda, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada en 1789 como producto de la Revolucin francesa, adems
de su indudable impacto civilizador, ha tenido una influencia innegable
en el desarrollo del derecho constitucional contemporneo y en el reconocimiento de los derechos pblicos subjetivos. El texto del artculo 11
de la Declaracin es el resultado de los debates que se produjeron en la
Asamblea Nacional, que consider varios documentos y propuestas en
46 Cfr. su Lettres philosophiques, de 1734, su Diccionnaire philosophique, de 1764,
en el que incluye un artculo sobre la Libert de penser (las Lettres sur les Anglais, publicado por primera vez en 1733, en ingls, y en 1734 en francs), y muy especialmente
su Trait sur la tolrance, publicado en 1763, y considerado por George Sabine como
probablemente la mayor contribucin que se haya hecho jams a la libertad de palabra.
Cfr. A History of Political Theory, 1937, traduccin castellana de Vicente Herrero, Historia de la teora poltica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1982, p. 413.
47 Entre los que sobresalen De la libert de brochures, des pamphlets et des journaux
considere sous le rapport de lintret du gouvernement (Pars, 1814), y Sur le nouveau
projet de lois relatif a la presse, tambin de 1814.
48 Cfr. De la libert des anciens compare a celle des modernes, discurso pronunciado en el Athne Royal, de Pars, en 1819. Hay una versin en ingls, en una recopilacin de los principales textos polticos de Benjamn Constant traducida y editada por
Biancamaria Fontana en Political Writings, Cambridge, Cambridge University Press,
1988, pp. 307 y ss.
49 Cfr. De la dmocratie en Amrique, publicado por primera vez en 1835.

24

INTRODUCCIN

materia de libertad de expresin; entre esas propuestas, merecen especial

mencin las de Lafayette,50 la del abate Sieys,51 que sin duda era la ms
elaborada, la de Thouret,52 y la de Mirabeau, que previamente haba publicado un panfleto titulado Sur la libert de la presse.53 Sin embargo, a
pesar del texto del artculo 11 de la Declaracin antes citada, para evitar
abusos, se impuso la censura a las caricaturas y se establecieron sanciones para los escritos que provocaran la desobediencia a las leyes y rdenes del Estado; incluso, mediante la Ley de Suspensin de Escritos,
del 17 de septiembre de 1793, los autores podan ser condenados a muerte por un tribunal revolucionario, y sus obras podan ser destruidas.
Fue precisamente la Revolucin francesa y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano la que, entre otras cosas, inspir a
los tericos del idealismo alemn; entre ellos, a partir de la citada declaracin y del pensamiento de Emmanuel Kant, J. G. Fichte escribi su ensayo sobre la Reivindicacin de la libertad de pensamiento54 que, en realidad, es una ferviente defensa de la libertad de expresin. Sin embargo,
el profesor Georg Jellinek sostena que la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano no tuvo su origen en Francia, sino en los
50 Segn el proyecto que ste ley el 11 de julio, la libertad de todas las opiniones,
as como la comunicacin de todos los pensamientos por todos los medios posibles, es
inalienable e imprescriptible.
51 Sieys present primero un proyecto titulado Reconnoissance et Exposition Raisonne des Droits de lHomme et Citoyen, y posteriormente un proyecto de Dclaration
des Droits de lHomme en Socit. En ambos proyectos se brinda debida consideracin a
la libertad de expresin, sealando que nadie es responsable de sus pensamientos ni de
sus sentimientos, por lo que todo hombre tiene derecho a hablar o a callarse, y ningn modo de publicar sus pensamientos o sentimientos debe ser prohibido.
52 Thouret present un Projet de dclaration des droits de lhomme en socit, en el
que se declara que la prensa debe ser libre, sin otras modificaciones que las necesarias
para detener la circulacin de los libelos sediciosos o difamatorios.
53 Mirebeau tambin form parte del Comit de los Cinco, que se cre para realizar
una sntesis de todos los proyectos y presentar una propuesta a la Asamblea Nacional, y
en su nombre present un Projet de dclaration des droits de lhomme en socit, en cuyo artculo VIII se sealaba que el ciudadano es libre en sus pensamientos as como en
su manifestacin, teniendo el derecho de difundirlos a travs de la palabra, la escritura, o
la impresin, bajo la reserva expresa de no atentar contra los derechos ajenos.
54 Cfr. Gottlieb Fichte, Johann, Reivindicacin de la libertad de pensamiento a los
prncipes de Europa que hasta ahora la oprimieron, publicado en 1793 con el ttulo original de Zurckforderung der Denkfreiheit, publicado en castellano, Reivindicacin de la
libertad de pensamiento y otros escritos polticos, estudio preliminar y traduccin de
Faustino Oncina Coves, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 1 y ss.

INTRODUCCIN

25

Estados Unidos, y que no se inspir en las teoras de Jean Jacques Rousseau, como originalmente se haba pensado, sino en las declaraciones de
derechos de las 13 colonias estadounidenses derivadas a su vez de la
tradicin inglesa y en las ideas que impulsaron su lucha por la independencia de los Estados Unidos, las cuales dieron considerable importancia a la libertad de pensamiento y expresin.55 En este mismo sentido,
Yves Madiot encuentra igualmente los orgenes de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano en las declaraciones de derechos inglesas y estadounidenses.56 Si bien Gilles Lebreton considera que
a los precedentes extranjeros se les ha conferido una importancia exagerada, tambin acepta que las declaraciones inglesas y estadounidenses
constituyeron una de las mltiples fuentes de inspiracin que los revolucionarios franceses debieron considerar.57 Asimismo, admitiendo
que el reconocimiento de las libertades est muy estrechamente ligado a
la historia del pueblo ingls, Jean Morange acepta que las declaraciones
estadounidenses inspiraron la Declaracin francesa, pero agrega que todas estas declaraciones proceden del mismo espritu individualista que
en el siglo XVIII se desarroll particularmente en Francia e Inglaterra;
en su opinin, si la Declaracin de 1789 ha sido ms marcada por la posteridad que las declaraciones estadounidenses, es probablemente a causa
del lugar central que ocupaba Francia en el mundo de esa poca, y tambin gracias a la mayor precisin de las frmulas que definen los derechos consagrados en aqulla.58
En Espaa se plante un debate similar en lo que se refiere a la Constitucin liberal de Cdiz,59 cuyo artculo 371 dispona que todos los espaoles tenan la libertad de escribir, imprimir o publicar sus ideas polticas
sin necesidad de licencia, revisin o aprobacin alguna anterior a la pu55 Cfr. Die Erklrung der Menschen und Brgerrechte, publicada por primera vez en
1895, y de la cual hay traduccin a varios idiomas. La traduccin francesa, de 1902, es la
que dio lugar en la Revue de Droit Public del mismo ao a una polmica con mile
Boutmy y otros juristas franceses, que defendan la originalidad de la Declaracin francesa. En castellano, cfr. la traduccin de Adolfo Posada, La Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, Mxico, UNAM, 2000.
56 Cfr. Madiot, Yves, Les droits de lhomme, Pars, M. A. di tions, 1987, p. 73.
57 Liberts publiques et droits de lhomme, 4e dition, Pars, Armand Colin, 1999,
p. 67.
58 Cfr. Las libertades pblicas, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1981, pp. 28 a
31. Ttulo original, Les liberts publiques, Pars, Presses Universitaires de France, 1979.
59 Adoptada el 19 de marzo de 1812.

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INTRODUCCIN

blicacin, bajo las restricciones y responsabilidades que establecieran las

leyes; sin embargo, un sacerdote espaol de ideas conservadoras Rafael Vlez, de la orden de los capuchinos, quiso desacreditar dicha
Constitucin sealando que era una copia de la Constitucin francesa de
1791, que incorporaba la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, como se poda apreciar haciendo una correlacin entre ambos textos.60 De manera que, si el argumento se llevara a sus ltimas
consecuencias habra que concluir que la Constitucin de Cdiz tambin
se inspir en las mismas ideas estadounidenses que sirvieron de punto de
referencia a los redactores de la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano.
En los pases latinoamericanos, cuya historia refleja un alto ndice de
intolerancia, tampoco nos hemos caracterizado por la vigorosa reivindicacin de la libertad de expresin como producto de nuestras propias
convicciones. En opinin de Carlos Fuentes, esta circunstancia encuentra
sus races en la intolerancia que en el pasado se gest en importantes sectores de la Iglesia catlica, y que se ha prolongado hasta el presente, haciendo que en el continente americano, como parte de la fortaleza de la
contrarreforma, no hayamos podido incluir la libertad de palabra y la libertad de creencias en nuestra acta bautismal.61 Sin embargo, en los ltimos aos, cuando la libertad de expresin se ha sentido ms amenazada
en algunos pases de la regin, particularmente en Argentina, Chile, El
Salvador, Guatemala, Mxico, Nicaragua, Panam, Per, y sobre todo en
Venezuela, ella ha comenzado a ser reivindicada en forma vigorosa, situndose a la cabeza de la agenda poltica del continente, como componente esencial de la democracia.62
60 Cfr. el primer tomo de La apologia del altar y del trono, publicada en 1818. Cfr.,
tambin, Artola, Miguel, Los derechos del hombre, Madrid, Alianza Editorial, 1986,
p. 14.
61 Cfr. El conflicto est en la historia, discurso pronunciado al recibir el doctorado
honoris causa de la Universidad de Harvard, 9 de junio de 1983, reproducido en Garca
Mrquez, Gabriel y otros, La democracia y la paz en Amrica Latina, Bogot, Editorial
El Bho, 1985, p. 34.
62 Cfr., en este sentido, el Informe de la Relatora para la Libertad de Expresin, en
Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1998, vol. III, Washington, Secretara General Organizacin de los Estados Americanos, 1999, Informe
Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1999, vol. III, Washington,
Secretara General, Organizacin de los Estados Americanos, 2000, e Informe Anual de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 2000, Washington, Secretara Gene-

INTRODUCCIN

27

Como quiera que sea, la libertad de expresin es un concepto histrico

que se ha desarrollado en la poca moderna, y cuyos principales aportes
provienen del mundo anglosajn. No es mera casualidad que en la mayor
parte de los textos constitucionales de los pases de Europa occidental la
proclamacin de la libertad de expresin sea la excepcin y no la regla.
La censura, los impuestos a la imprenta, y otras restricciones a la libertad
de expresin, que se hicieron extensivas a las colonias inglesas, constituyeron uno de los motivos de agravio que condujeron a la independencia
de los Estados Unidos,63 y permitieron, incluso desde antes de su independencia, una mayor elaboracin doctrinal y jurisprudencial de la libertad de expresin en este ltimo pas, cuyos colonos haban ido a esas tierras precisamente en busca de mayor tolerancia y de mayor respeto por
la libertad de pensamiento y de expresin. Esta circunstancia se vio fortalecida particularmente en la segunda mitad del siglo XX, por la lucha
incesante del movimiento de derechos civiles en los Estados Unidos, que
hizo de la libertad de expresin la piedra angular en su defensa de la libertad, con una intensidad que, por razones histricas y polticas, no se
ha reproducido en otras latitudes. De manera que, aunque el propsito de
esta publicacin es examinar las dimensiones internacionales de la libertad de expresin a partir del derecho internacional de los derechos humanos, no podemos perder de vista la importancia que la doctrina y la jurisprudencia estadounidense han tenido en el proceso de dar forma y de
definir el contenido de este derecho. Sirva esta explicacin como justificacin de lo que, de otra manera, podra percibirse como una referencia
excesiva a la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
ral, Organizacin de los Estados Americanos, 2001, vol. III. Cfr., tambin, el artculo 4
de la Carta Democrtica Interamericana, adoptada por la Asamblea General de la OEA el
11 de septiembre de 2001.
63 Cfr. Chafee, Zechariah, Free Speech in the United States, Cambridge, Harvard
University Press, 1948, p. 20. Por el contrario, el historiador Leonard W. Levy sostiene
que, en realidad, fue la revolucin independentista, y no el derecho comn ingls, la que
casi se desprendi de la libertad de expresin por las opiniones de los que eran leales a la
causa de Inglaterra. A juicio de Levy, si la revolucin se hubiera desprendido de las restricciones impuestas a la libertad de expresin por el derecho comn ingls, no habra habido procesos por sedicin, ni la Ley de Sedicin, de 1798, habra ensangrentado la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos. Cfr. Levy, Leonard W.,
Emergence of a Free Press (Revised and enlarged edition of Legacy of Supression: Freedom of Speech and Press in Early American History), Nueva York-Oxford, Oxford University Press, 1985, p. 185.

28

INTRODUCCIN

2. La formulacin de una teora a partir de la doctrina

y la jurisprudencia
Ms all de la sabidura que pueda o no encontrarse en las decisiones
judiciales, las cuales le dan un contenido concreto al derecho, el estudio
de casos adems de captar nuestra atencin con la fuerza de historias
reales y persistentes, que muchas veces ponen a prueba la fortaleza de
nuestras convicciones tiene la virtud de sumergirnos en los misterios y
las paradojas de la libertad de expresin, contribuyendo a una mejor
comprensin de la forma como todos sus elementos se relacionan entre
s, y cmo se articulan en un esquema terico. Adems, tampoco se puede perder de vista que, independientemente de la mera aplicacin de la
norma legal, las decisiones judiciales sugieren nuevas oportunidades para la especulacin acadmica, y nos permiten articular una teora de la libertad de expresin.
En la esfera internacional hay tres sistemas normativos dignos de especial atencin, que, desde esa perspectiva, nos ofrecen una visin universalmente compartida de la libertad de expresin: a) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; b) la Convencin Europea de
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, y c) la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; sin duda, la jurisprudencia aportada por los tribunales o por los rganos de control previstos en dichos tratados ha contribuido considerablemente al anlisis y al desarrollo de la
libertad de expresin. Nos referimos a las sentencias de la Corte Europea
de Derechos Humanos, a los aportes no menos importantes aunque todava incipientes de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y a las decisiones y comentarios generales del Comit
de Derechos Humanos, como rgano encargado de interpretar las disposiciones pertinentes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Pero tampoco se puede ignorar el aporte de los ordenamientos jurdicos nacionales que, como en el caso de la ms temprana y muy
abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
han enriquecido notablemente el debate acadmico en torno a la justificacin y a las dimensiones de la libertad de expresin.
Los estudiosos del derecho tampoco han sido indiferentes al anlisis
de la libertad de expresin, cuyo valioso aporte se refleja en los numerosos trabajos, publicados en pases muy distantes y con culturas muy

INTRODUCCIN

29

diferentes, que recogen el resultado de sus reflexiones e investigaciones.

Entre esos estudios, por su profundidad y por sus repercusiones en el desarrollo de la teora, por su impacto en la jurisprudencia, o simplemente
por su contribucin a una mejor comprensin de la libertad que comentamos, sobresalen los de Zechariah Chafee,64 Alexander Meiklejohn,65 Thomas I. Emerson,66 Harry Kalven,67 Frederick Schauer,68 C.
Edwin Baker,69 y ms recientemente Jerome A. Barron y C. Thomas
Dienes,70 todos ellos en los Estados Unidos; Eric Barendt,71 Peter Carey,72 Geoffrey Robertson,73 y Patrick Birkinshaw,74 en Inglaterra, y David Tucker,75 en Australia. Entre los autores franceses hay que destacar
las investigaciones de Roger Pinto,76 Jean-Pierre Chamoux,77 Jean Morange,78 y Emmanuel Derieux.79 Lamentablemente, en el mundo de habla
64

Sin que sea la nica, la publicacin ms influyente de este autor fue Free Speech
in the United States, Massachussets, Harvard University Press, Cambridge, 1941.
65 Cfr. especialmente, Political Freedom: The Constitutional Powers of the People,
Nueva York, Harper, 1960, y Free Speech and its Relation to Self-Government, Nueva
York, Harper & Brothers, 1948.
66 Cfr. especialmente, Toward a GeneralTtheory of the First Amendment, Nueva
York, Random House, 1966, y The system of freedom of expression, Nueva York, Random House, 1970.
67 Cfr. especialmente, A Worthy Ttradition, Nueva York, Harper & Row, 1988, y
The Concept of the Public Forum, en Supreme Court Review, 1965, pp. 1-32.
68 Cfr. especialmente, Free Speech: A Philosophical Enquiry, Cambridge, Cambridge University Press, 1982.
69 Cfr. especialmente, Human Liberty and Freedom of Speech, Nueva York/Oxford,
Oxford University Press, 1989.
70 Cfr. especialmente, First Amendment Law, St. Paul, Minn., West Publishing Co.,
2000.
71 Cfr. especialmente, Freedom of Speech, Oxford, Clarendon Press, 1985.
72 Cfr. especialmente, Media Law, Londres, Sweet & Maxwell Limited, 1996.
73 Cfr. especialmente, Media Law, Londres, Longman Group UK Ltd., 1984 (publicado junto con Andrew Nicol).
74 Cfr. especialmente, Freedom of Information: The Law, the Practice and the Ideal,
Weidenfeld and Nicolson, London, 1988.
75 Cfr. especialmente, Law, Liberalism and Free Speech, Totowa, Nueva Jersey,
Rowman & Allanheld, 1985.
76 Cfr. especialmente, La libert dinformation et dopinion en Droit International,
Pars, Economica, 1984.
77 Cfr. especialmente, Droit de la communication, Pars, Presses Universitaires de
France, 1994.
78 Cfr. especialmente, La libert dexpression, Pars, Presses Universitaires de France, 1993.
79 Cfr. especialmente, Droit de la communication, Pars, Librairie Gnrale de Droit
et de Jurisprudence, 1991.

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INTRODUCCIN

hispana, ste es un tema que hasta hace poco, por razones histricas y
culturales, ha suscitado escaso inters. Slo recientemente han aparecido
en lengua castellana algunos trabajos dignos de mencionar, que han contribuido a la divulgacin del derecho que comentamos; aunque en ellos
no siempre se examine la libertad de expresin en su integridad, entre estos ltimos vale la pena citar los aportes de Ignacio Villaverde Menndez,80 Jordi Bonet,81 y si bien con un enfoque puramente filosfico
Francisco J. Ansutegui Roig,82 en Espaa. No obstante que en Hispanoamrica no ha habido un estudio acabado de la misma, s hay trabajos
que examinan con detenimiento algunos aspectos relevantes de la libertad de expresin, pudiendo mencionarse entre ellos las contribuciones de
Gregorio Badeni,83 en relacin con la libertad de prensa, y de Enrique
Toms Bianchi y Hernn Vctor Gullco,84 particularmente en relacin
con la jurisprudencia de los tribunales argentinos, comparada con la de
otros tribunales nacionales, y eventualmente con algunas sentencias de la
Corte Europea de Derechos Humanos, en lo que se refiere al tratamiento
de algunos aspectos de la libertad de expresin.
VI. EL LMITE DE NUESTRAS PRETENSIONES
A pesar de su formulacin jurdica, esta es una materia que no concierne solamente a los abogados, ni tampoco puede decirse que forme
parte del patrimonio exclusivo de los polticos o de los periodistas; en
realidad, Frederick Schauer ha identificado a algunas instituciones, representadas particularmente por el mundo de la academia, del arte, y del
periodismo, como crculos que, debido a su especial devocin por la libertad de expresin y de investigacin, seran las menos apropiadas para
80 Cfr. Estado democrtico e informacin: el derecho a ser informado, Junta General
del Principado de Asturias, 1994, 482 pp. y, conjuntamente con Bastida Freijedo, Francisco J., Libertades de expresin e informacin y medios de comunicacin (Prontuario
de jurisprudencia constitucional: 1981-1998), Pamplona, Aranzadi, 1998, 308 pp.
81 Cfr., muy especialmente, El derecho a la informacin en el Convenio Europeo de
los Derechos Humanos, Barcelona, PPU, 1994.
82 Cfr. su monografa titulada Orgenes doctrinales de la libertad de expresin, Madrid, Universidad Carlos III, 1994.
83 Cfr. Libertad de prensa, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, 301 pp.
84 Cfr., de los dos ltimos autores citados, El derecho a la libre expresin: anlisis
de fallos nacionales y extranjeros, La Plata, Librera Editora Platense, 1997, 378 pp.

INTRODUCCIN

31

examinar esta libertad en forma desprejuiciada.85 De manera que, desde

hace mucho tiempo, y desde distintos sectores, se ha intentado formular
una teora de la libertad de expresin que ofrezca una visin coherente y
articulada de la misma; por supuesto, nos complacera que este trabajo
constituyera un aporte precisamente en esa direccin. Pero realizar una
indagacin de este tipo no es un ejercicio puramente intelectual, carente
de importancia prctica; en realidad, de lo que se trata es de hacer explcitos los criterios que permiten resolver los frecuentes conflictos que debemos enfrentar en la sociedad contempornea, y que, a partir de una escala de valores que no siempre es el fruto del consenso, constantemente
nos obligan a elegir entre distintos bienes jurdicos.
Con estas reflexiones, tenemos la firme esperanza de contribuir al estudio de la libertad de expresin, como valor esencial que no ha perdido
vigencia, que contina siendo un elemento vital de cualquier sociedad,
pero que hay que luchar por preservar da tras da, como uno de los pilares bsicos en la arquitectura de toda sociedad abierta y tolerante. Porque
la importancia de la libertad de expresin no deriva solamente del hecho
de ser un derecho humano fundamental, sino de la circunstancia de que
es un derecho fundamental precisamente porque es inherente a toda sociedad democrtica, y porque las transformaciones experimentadas por el
desarrollo cientfico y tecnolgico le han conferido una dimensin antes
no imaginada, que nos obliga a reexaminar algunos problemas que se
pensaba ya estaban resueltos.
Con las siguientes reflexiones y comentarios, si no somos capaces de
aportar elementos de juicio que ofrezcan soluciones a estos problemas,
por lo menos deseamos contribuir a identificarlos, y a formular las preguntas pertinentes, que permitan sealar el camino de futuras investigaciones sobre esta misma materia. Pero, sobre todo, en momentos en que
el proceso de globalizacin ha venido a subrayar la importancia del libre
mercado y de la libre competencia, parece oportuno revalorar la poltica
y recordar que en una sociedad democrtica ni el mercado ni la libre
competencia son ms importantes que el derecho de cada uno de nosotros a expresarnos con libertad en todo aquello que, ya sea en la esfera
pblica o privada, afecta nuestras propias vidas.
85 Cfr. Schauer, Frederick, The First Amendment as Ideology, en Allen, David S.
and Jensen, Robert (comps.), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on
Freedom of Expression, Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, pp.
12 y ss.

CAPTULO PRIMERO
EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN . . . .

33

I. La libertad de expresin como derecho individual . . . . .

37

1. Su condicin de lmite del poder estatal . . . . . . . . .

38

2. Su condicin de derecho preferente . . . . . . . . . . .

42

II. El desarrollo personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

III. La bsqueda de la verdad y la expansin del conocimiento .

48

1. El libre mercado de las ideas . . . . . . . . . . . . . . .

51

2. Las consecuencias que derivan de esta tesis . . . . . . .

55

3. La desviacin de la tesis original: el derecho a la informacin veraz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. La libertad de expresin como herramienta del proceso poltico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60
70

1. Su condicin de componente de la democracia . . . . .

71

2. Su funcin constitucional y la teora de la vlvula de escape . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Sus efectos sobre el bienestar general . . . . . . . . . .

77
84

4. Las limitaciones inherentes a esta tesis . . . . . . . . . .

86

V. La sntesis de diversas funciones . . . . . . . . . . . . . .

87

CAPTULO PRIMERO
EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
Los tiempos son peligrosos, y el mundo
se vuelve quisquilloso y receloso de la libertad de expresin.
John CHAMBERLAIN, en carta dirigida
a sir Dudley Carleton, febrero de 1622.

La idea expresada por James F. Stephen, en el sentido de que la libertad

es como el fuego, por lo que en s misma no es ni buena ni mala, sino
que depende de las circunstancias, de la oportunidad y del lugar en el que
ella se ejerce,86 al aplicarla a la libertad de expresin, lleva a preguntarse
por qu hay que protegerla, y a indagar qu es lo que hay de especial en
ella. Porque, aunque la libertad de expresin sea generalmente aceptada,
encontrndose incorporada no slo en instrumentos internacionales ampliamente ratificados sino tambin en las Constituciones nacionales de
los Estados, no hay el mismo grado de consenso en cuanto a las razones
que justifican su especial proteccin, ya sea que, en funcin de la utilidad de la misma, se le aborde como un derecho individual o como un inters colectivo; es decir, que se le atribuya un valor intrnseco o un valor
instrumental; que se le considere como un fin en s misma, o como un
medio para otros fines. Si es lo primero, ella podra ser vista desde la
perspectiva de cualquiera de las teoras que han intentado ofrecer una base de sustentacin a los derechos humanos en su conjunto;87 pero, aun
86

Cfr. Liberty, Equality, Fraternity, Cambridge, Cambridge University Press, 1967,

p. 90, citado por Schauer, Frederick, The First Amendment as Ideology, en Allen, David S. y Jensen, Robert (comps.), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on
Free dom of Expression, Nueva York y Londres, Nueva York University Press, 1995,
p. 28.
87 En particular, el iusnaturalismo, el positivismo jurdico, y el modelo de justicia social.

33

34

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

as, ms all de esos modelos tericos, todava sera necesario precisar

por qu la libertad de expresin es un derecho humano, y qu es lo que
justifica la garanta y proteccin de la misma. Si es lo segundo, ella deber examinarse a partir de los beneficios que pueda generar para la sociedad.
Definir los lmites de la libertad de expresin inevitablemente pasa
por dilucidar qu es lo que hace que este derecho deba gozar de la proteccin del Estado, pudiendo llegar a tener una posicin preferente frente
a otros derechos. Si bien la libertad de expresin surge como una afirmacin de lo nico y singular, ella desemboca inevitablemente en el reconocimiento de los dems, porque su libertad es una condicin necesaria
de la ma; a fin de cuentas, lo que sirve de fundamento de mi propia libertad es el reconocimiento del otro. Pero no se puede ignorar que no ha
habido absoluto consenso en torno a la necesidad de proteger la libertad
de expresin. En tal sentido, conviene recordar el pensamiento de Lenin,
preguntndose: Por qu debera permitirse la libertad de expresin y
de prensa? Por qu un gobierno que est haciendo lo que cree correcto
debera permitir que lo critiquen? No permitira la oposicin con armas
letales; pero las ideas son cosas ms letales que las armas.88
En este mismo sentido, en una temprana etapa en la maduracin de su
pensamiento jurdico, cuando sus ideas no se inclinaban precisamente a
favor de la libertad de expresin, Oliver Wendell Holmes sealaba que la
persecucin de las ideas le pareca perfectamente lgica, pues si una persona con poder no tiene ninguna duda en cuanto a sus propsitos, y con
todo su corazn desea obtener un determinado resultado, naturalmente
har que los trminos de la ley expresen sus deseos, a fin de barrer con
toda oposicin.89
Desde luego, el fundamento de la libertad de expresin no se puede
buscar en el campo del derecho; tal explicacin es metajurdica, y para
encontrarla debemos recurrir al auxilio de la filosofa y de la poltica,
que son las ciencias que principalmente podrn orientarnos en cuanto al
por qu es necesario asegurar y respetar la libertad de expresin. Como
quiera que sea, al examinar cul es el fundamento de la libertad de expresin, podemos encontrar que se han esbozado diversas teoras que in88 Citado por Lee, Simon, en The Cost of free Speech, Londres-Boston, Faber and
Faber, 1990, p. 21.
89 Cfr. su opinin disidente en Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919).

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

35

tentan responder a esta interrogante. En primer lugar, se puede asumir

que la libertad de expresin constituye un fin en s misma, y que por lo
tanto no tiene que servir a ningn propsito especfico. En oposicin a la
filosofa utilitarista, que busca atribuir alguna funcin a la libertad de expresin, sta tambin puede ser vista simplemente como un derecho, que
no est llamado a cumplir ningn papel distinto al que deriva de su consagracin como tal. No obstante, esta teora conduce a una concepcin
demasiado rgida y absolutista de la libertad de expresin, que rechaza
cualquier posible restriccin. Adems, enfatizar su condicin de derecho
individual no logra explicar por qu el derecho del orador debe tener
prioridad sobre los derechos o intereses de la audiencia, o por qu este
derecho individual, que tiene la dimensin de un derecho humano, debe
hacerse extensivo a aquellas instituciones y organizaciones que tambin
se benefician de la libertad de expresin.90
Pero, en general, se ha asumido que la libertad de expresin es un bien
instrumental, y que el ejercicio de la misma cumple una funcin social.
Entre estas ltimas teoras merecen mencionarse especialmente tres, que
parecen constituir una adecuada sntesis de todas las dems. En primer
lugar, aquella que percibe a la libertad de expresin como un instrumento til para el descubrimiento de la verdad; en segundo lugar, aquella que
ve en la libertad de expresin un aspecto ms del desarrollo y la realizacin personal, la cual est estrechamente asociada con la tesis que entiende a la libertad de expresin como un valor en s misma, y, por ltimo, aquella que concibe a la libertad de expresin como un derecho
puramente poltico, cuya relevancia radica en su utilidad como herramienta para la participacin ciudadana en el proceso poltico y en el fortalecimiento de la democracia.
La sola circunstancia de preguntar por qu debe respetarse la libertad
de expresin parece asumir un enfoque utilitario o funcionalista, que entiende que a partir del valor que tiene la comunicacin en la vida de la
sociedad, esta libertad debe cumplir una determinada funcin dentro de
la estructura social, y que, por lo tanto, su ejercicio est subordinado a maximizar el bienestar general. En este sentido, aunque refirindose a derechos naturales, y no a derechos que son el resultado de su consagracin por las instituciones del Estado que tienen la misin de producir
90

Cfr., en este sentido, Fiss, Owen M., en The Irony of Free Speech, Cambridge,
Harvard University Press, Massachusetts-Londres, 1996, p. 3.

36

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

normas jurdicas, Jeremas Bentham se revel frente a la sola idea de derechos inalienables e imprescriptibles, que no atendan a ningn fin til,
ya que, en su opinin, asumir la existencia de derechos de este tipo era
una insensatez (nonsense upon stilts).91 Tambin Edmund Burke, que tena dificultades para entender algo distinto a los derechos histricos, propios del proceso de formacin del derecho en Inglaterra, en sus Reflexiones sobre la revolucin en Francia sostena que los pretendidos
derechos de estos teorizantes son todos absolutos y, en la medida en que
son metafsicamente verdaderos, son moral y polticamente falsos.92
Actualmente, la consagracin de la libertad de expresin en numerosos
instrumentos internacionales le ha conferido un evidente carcter positivo, y ha restado importancia al debate sobre su supuesto origen ius naturalista; pero lo que esta circunstancia no ha resuelto es el debate iniciado
por los filsofos del utilitarismo en cuanto al propsito al que sirve la libertad de expresin. Sin pretender tomar partido en esta controversia,
puede decirse que el enfoque funcionalista tambin sirve para exponer
algunas de las razones que han conducido a elevar la libertad de expresin a la categora de derecho, y a dotarla de contenido tico.
Probablemente, todas estas inquietudes y vacilaciones que se reflejan
en la doctrina y en la jurisprudencia derivan de la complejidad de la libertad de expresin como tal, y de las mltiples facetas que ella presenta.
En este sentido suponiendo que la libertad de expresin cumple una
funcin diferente a la de los otros derechos y libertades, identificar el
fundamento mismo de la libertad de expresin, y tratar de precisar por
qu es necesario protegerla y ser tolerante con ideas que no compartimos
y que pueden socavar la autoridad del Estado o de la religin dominante es, sin lugar a dudas, la primera interrogante que llama poderosamente nuestra atencin; de la respuesta que ella reciba depende tanto el
contenido de la libertad de expresin como el rgimen jurdico que le es
aplicable en caso de conflicto con otros derechos o intereses.
En los prrafos que siguen intentaremos examinar algunas de las respuestas que la doctrina y la jurisprudencia han ofrecido a la pregunta de
91 Cfr. Anarchical Fallacies; Being an Examination of the Declaration of Rights
Issued During the French Revolution, reproducido en Waldron, Jeremy (comp.), Nonsense upon Stilts: Bentham, Burke and Marx on the Rights of Man, Londres y Nueva York,
Methuen, 1987, pp. 46 y ss.
92 Reflections on the Revolution on France, 1790, Oxford L. G. Mitchell, 1993, p. 62.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

37

Lenin, as como explorar las dificultades que cada una de ellas pueda
plantear.
I. LA LIBERTAD DE EXPRESIN COMO DERECHO
INDIVIDUAL

... es la libertad de expresin en parte

tambin un fin en s misma? Es una manifestacin del tipo de sociedad que queremos y del tipo de personas que deseamos ser?
Laurence TRIBE, en American Constitutional Law

No cabe duda que la libertad de expresin es parte de la libertad individual. En tal sentido, en una primera aproximacin, cabe preguntarse
por el valor de la libertad de expresin para el que hace uso de la misma.
De acuerdo con Alexis de Tocqueville, la idea de los derechos no es otra
cosa que la idea de la virtud introducida en el mundo poltico;93 es gracias al progreso moral e intelectual de la humanidad como hemos conquistado esos derechos. Por eso, para Benjamn Constant lo que caracteriza la libertad de los modernos es la libertad individual, que encuentra
su garanta en la libertad poltica,94 y no a la inversa. En tal sentido, uno
de los significados que Erich Fromm atribuye a la libertad es que, mediante ella, el hombre moderno se ha liberado de las autoridades tradicionales y ha llegado a ser un individuo. En su opinin, la victoria de la libertad es posible solamente si la democracia permite construir una
sociedad en que el individuo, su desarrollo y su felicidad constituyan el
fin y el propsito de su cultura; una sociedad en que la vida no necesite
justificarse por el xito o por cualquier otra consideracin, y en la que el
93

Cfr. La democracia en Amrica, ttulo original, De la dmocratie en Amrique,

1835, traduccin de Lius R. Cullar, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1957, pp.
246 y ss.
94 Cfr. De la libert des anciens compare a celle des modernes, discurso pronunciado en el Athne Royal, de Pars, en 1819, reproducido en Political Writings, traduccin y recopilacin de Biancamaria Fontana, Cambridge, Cambridge University Press,
1988, p. 323.

38

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

individuo no se vea subordinado ni sea objeto de manipulaciones por

parte de ningn otro poder exterior a l mismo.95
Pero aunque en el derecho interno de los Estados como reflejo de
las concepciones utilitaristas de Jeremas Bentham se pueda haber
consagrado la libertad de expresin teniendo en mente el logro de fines
ulteriores, se no es el caso de los instrumentos internacionales de derechos humanos, cuyas disposiciones deben ser interpretadas en el contexto de esos tratados, y tomando en consideracin la idea subyacente en todos ellos, que es el respeto de la dignidad individual. Por consiguiente,
es all donde esta teora tiene un respaldo ms slido.
La tesis que comentamos no explica suficientemente por qu la expresin o la comunicacin tienen derecho a una mayor proteccin que otras
actividades, o incluso que otros derechos que no forman parte del catlogo de derechos humanos, o que no tienen rango constitucional. Pero, en
todo caso, esta teora no impide atribuirle a la libertad de expresin dos
efectos muy claros: a) la circunstancia de que ella erige una barrera frente a la autoridad del Estado, y b) la circunstancia de que la libertad de expresin no es un derecho cualquiera y que, desde un punto de vista tico
y poltico, se sita en un nivel superior al de otros derechos.
1. Su condicin de lmite del poder estatal
Una primera tesis sobre el fundamento de la libertad de expresin, con
profundas races histricas y polticas, e ntimamente asociada a la visin
que el liberalismo del siglo XIX tiene del Estado, parte de la premisa
de que la libertad de expresin es un derecho individual, derivado de la
naturaleza misma, que ha sido retenido por los individuos al momento de
constituir el Estado, que, como tal, constituye una barrera al ejercicio del
poder estatal y que, al mismo tiempo, es objeto de ste. No se trata ya de
las franquicias, privilegios, o de los fueros concedidos excepcionalmente por el poder, y que formaron parte del modelo clsico hasta fines del siglo XVIII, sino de un derecho individual que debe servir de
marco a la actividad del Estado. Es por ello que, segn Lawrence Tribe,
ninguna concepcin adecuada de la libertad de expresin puede desarro95

Cfr. Fromm, Erich, El miedo a la libertad, ttulo original, Escape from Freedom,
1941, traduccin de Gino Germani, Barcelona-Buenos Aires, Paids, 1980, pp. 296 y ss.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

39

llarse a partir de la idea de que sta cumple una funcin puramente instrumental.96
Entre los textos de mayor trascendencia histrica que proclaman la libertad de expresin y que asumen esta tesis debe mencionarse la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia,97 que sostiene que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y
que tienen ciertos derechos innatos, de los cuales no se les puede despojar por ningn acto del Estado, y entre esos derechos reconoce la libertad de prensa como uno de los grandes baluartes de la libertad, que no
puede ser restringida jams. Pero, sin duda, en la historia de la libertad,
uno de los instrumentos jurdicos ms relevantes es la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano,98 adoptada en el curso de la Revolucin francesa, y que pretende reconocer y servir de recordatorio
de lo que considera derechos naturales, inalienables y sagrados del
hombre, entre los cuales incluye la libertad de expresin. La Declaracin francesa despert una fascinacin universal que an conserva, y que
no ha sido igualada por ningn otro acontecimiento poltico; su originalidad radica precisamente en haber formulado una doctrina sistemtica de
los derechos del individuo frente al Estado, y en haber concebido a ste
como un marco poltico para la convivencia en libertad.
La Corte Suprema de los Estados Unidos, que tradicionalmente ha
sostenido un enfoque utilitarista, ocasionalmente ha sealado que la garanta constitucional de la libertad de expresin deriva de la conviccin
de que ninguna otra actitud sera coherente con el principio de la dignidad y de la libertad de eleccin de cada individuo, sobre el cual reposa el
sistema poltico estadounidense.99 Adems, en el caso de los papeles del
Pentgono, este mismo tribunal subray que la libertad de expresin, en
cuanto derecho individual, sirve de frontera infranqueable al ejercicio del
poder estatal. En efecto, en el caso antes citado, el juez Black record
que cuando, en 1789, se adopt la Constitucin de los Estados Unidos,
mucha gente se opuso a ese documento porque no contena una carta de
96

Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, p. 785.
97 Aprobada el 12 de junio de 1776 e incorporada en la Constitucin del Estado de
Virginia.
98 Aprobada por la Asamblea Nacional el 26 de agosto de 1789.
99 Cfr. Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971).

40

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

derechos que garantizara las libertades fundamentales de los individuos,

y teman que los poderes conferidos al gobierno central pudieran interpretarse en el sentido de permitirle que coartara, inter alia, precisamente
la libertad de expresin; de manera que fue en respuesta a esa inquietud
que, a proposicin de James Madison, en 1791 se adoptaron una serie de
enmiendas para garantizar que estas libertades, incluida la libertad de expresin, permaneceran fuera del alcance del poder estatal.100 Segn el
juez Black, estas enmiendas cambiaron la Constitucin original, sustituyndola por un nuevo documento en el que se restringen los poderes del
Estado y se impide que cualquiera de sus rganos pueda coartar la libertad de expresin.101
En cuanto a su fundamento actual, no obstante los numerosos instrumentos internacionales que la consagran, y que le confieren un firme
sustento en el derecho positivo, an hoy en da es posible concebir una
fuerte carga iusnaturalista en la percepcin que se tiene de la libertad de
expresin; en tal sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la libertad de expresin, en todas sus formas y
manifestaciones, es un derecho inalienable, inherente a todas las personas, y que no es una concesin de los Estados.102 Por nuestra parte, nos
inclinamos por sostener que la libertad de expresin es un derecho en
cuanto, como parte del proceso poltico, ha sido conquistado por el individuo, y en cuanto ha sido consagrado en textos de derecho positivo que
sealan precisamente los lmites de esta libertad, al igual que las restricciones que ella supone para el Estado en el ejercicio de sus competencias. En este sentido, sin atribuirle un carcter iusnaturalista, la Corte Europea de Derechos Humanos ha subrayado que la libertad de expresin
es una condicin bsica para la plena realizacin de cada individuo.103
Sin perjuicio de que la libertad de expresin adquiere sentido slo en
un contexto social, pues se trata de una experiencia compartida que supone un proceso de interaccin, sta es una de las libertades pblicas que
100
101
102

Cfr. New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971).
Cfr., idem.
Cfr. la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobada por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108o. periodo de sesiones,
celebrado en Washington, del 2 al 20 de octubre de 2000, penltimo prrafo del prembulo y prrafo 1 de la parte declarativa.
103 Cfr., por ejemplo, Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case
of Marnek v. Slovakia, sentencia del 19 de abril de 2001, prrafo 52.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

41

los individuos se han reservado frente al Estado y que en el liberalismo

clsico se impone por encima del Estado y de la sociedad. Pero la idea
central detrs de esta teora al igual que en el caso de los otros derechos y libertades fundamentales es el respeto a la dignidad individual.
Referirse a la libertad de expresin como un derecho individual no significa necesariamente que ste tenga prioridad sobre otros derechos u otros
intereses dignos de proteccin, pero enfatiza su importancia en las relaciones entre el Estado y el individuo, y sirve para delimitar las competencias del primero.
En el marco de un enfoque deontolgico, se parte de la premisa de
que los derechos individuales ponen un lmite al poder estatal, y que es
como tales que deben respetarse, sin que ningn objetivo social pueda
frustrar su ejercicio;104 se trata de lo que para Kant hubiera sido un imperativo categrico, que obliga a respetar esos derechos en cuanto tales, no
porque ellos sirvan a un determinado fin social, y que imponen restricciones en cuanto a lo que razonablemente puede entenderse como parte
del bienestar general, o de los medios para alcanzarlo. En consecuencia,
no es extrao que, desarrollando esta teora, algunos filsofos hayan
identificado la libertad de expresin como un derecho natural y, por lo
tanto, inherente a la persona; esta circunstancia, si bien no le confiere carcter legal ni hace que obligatoriamente deba ser observada y acatada
por los Estados, es uno de los factores que ha servido de inspiracin para
consagrarla como parte del derecho positivo. En tal sentido, en el pensamiento de Ronald Dworkin este derecho aparece ntegramente vinculado
con conceptos fundamentales de dignidad humana y con el derecho de
toda persona a igual respeto y consideracin.105 En la medida en que el
derecho a la libertad de expresin est estrechamente ligado al respeto
por la dignidad individual, no tendra que cumplir ninguna otra finalidad
especfica; para Chomsky y Herman, se trata de un bien en s mismo que,
104 Cfr., por ejemplo, Scanlon, Thomas, A Theory of Freedom of Expression, en
The Philosophy of Law, editado por R. M. Dworkin, Oxford, 1977, pp. 153 y ss.; Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, 371
pp.; Rawls, John, A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1971,
607 pp., y Tucker, D. F. B., Law, Liberalism and Free Speech, Totowa, Nueva Jersey,
Rowman & Allanheld, 1985, 212 pp.
105 Cfr. Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1978, pp.
266-278.

42

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

por lo tanto, no debe defenderse en trminos instrumentales, o en virtud

de su contribucin a algn bien superior.106
2. Su condicin de derecho preferente
Sin proponrselo, esta teora ha conducido a considerar la libertad de
expresin como un derecho preferente y, paradjicamente, como un derecho que sirve de garanta para la realizacin de otros derechos y libertades. Pero es importante subrayar que esta circunstancia se ha visto reforzada por esa combinacin de funciones que se le atribuye a la libertad de
expresin respecto de la sociedad como un todo, y que son comentadas
en las secciones siguientes de este captulo.
La libertad de expresin, consagrada como parte del derecho positivo
y no como una mera pretensin desprovista de sustento legal basada
en las concepciones filosficas del iusnaturalismo, hoy se encuentra firmemente establecida en el derecho internacional, y no es un derecho
cualquiera. Ella ocupa un lugar central en todo el sistema de los derechos
humanos, no slo en cuanto facilita la toma de conciencia respecto de los
otros derechos y libertades, sino en cuanto es un instrumento vital para la
preservacin y consolidacin de todos los otros derechos individuales.
Es en torno a la libertad de expresin que se articulan y adquieren sentido otros derechos civiles, tales como la libertad de conciencia y religin,
el derecho de reunin, o la libertad de asociacin. En realidad, el mayor
o menor grado en que se respeta la libertad de expresin tambin puede
servir de termmetro para medir la vigencia de otros derechos humanos.
Se trata de un derecho que, por su carcter fundamental, tiene una jerarqua superior a los dems; porque, una vez que desaparece la libertad de
expresin, se diluyen todas las otras libertades. En todo caso, hay que
advertir que su atributo de derecho fundamental no es el resultado de disposiciones jurdicas que as la califiquen, sino de su importancia poltica
y de su relevancia como medio para el ejercicio de los otros derechos; en
realidad, desde el punto de vista estrictamente normativo, son otros los
derechos que, ya sea por su carcter absoluto107 o por tratarse de dere106 Cfr. Chomsky, Noam y Edward, Herman, S. Los guardianes de la libertad, Barcelona, Crtica, 2000, p. 341.
107 Es decir, derechos que, como la prohibicin de la tortura, la prohibicin de la esclavitud, o la prohibicin de leyes penales ex post facto, estn consagrados de manera

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

43

chos intangibles,108 pueden calificarse como fundamentales. Ciertamente,

tampoco queremos sugerir que ticamente la libertad de expresin tenga
prioridad sobre otros derechos tan importantes como el derecho a la vida,
o sobre la prohibicin de la esclavitud; su carcter preferente es el
resultado de la funcin que le corresponde como instrumento vital para
la preservacin de las libertades pblicas. Por consiguiente, es esta
relacin con otros derechos que la libertad de expresin s tiene un
carcter instrumental.
Llevada a sus lgicas consecuencias, su nocin de derecho preferente
supone que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin aun
cuando el ejercicio de la misma pueda ir en contra de los intereses de la
sociedad. De manera que no se trata de un derecho que posea una importancia relativa frente a otros bienes jurdicos, sino que, por el contrario,
de un derecho que tiene absoluta prioridad respecto de cualquier otra
consideracin, formando parte de lo que Rawls denomina la prioridad
de la libertad. Pero no se puede ignorar que este derecho supone una relacin de alteridad, en la que hay alguien que transmite un mensaje y
otra persona que lo escucha; adems, como todos los derechos individuales, la libertad de expresin adquiere sentido en un contexto social, que
impone al individuo determinadas obligaciones para con la sociedad, y
que la subordina al bienestar general o a la seguridad de todos. Sobre este particular, es importante hacer notar que el artculo 29 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos seala que toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que slo en ella puede desarrollar
libre y plenamente su personalidad, y que en el ejercicio de sus derechos
y en el disfrute de sus libertades toda persona estar sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con el fin de asegurar el reconocimiento y
el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las
justas exigencias de la moral, del orden pblico, y del bienestar general
en una sociedad democrtica. Asimismo, en el prembulo del Pacto
que no admiten excepciones, y que tienen que ser respetados en toda circunstancia. Estos
derechos difieren, por ejemplo, del derecho a la vida, que es un derecho calificado, y
que, entre otras cosas, admite la pena de muerte como una excepcin.
108 Es decir, aquellos derechos que no pueden suspenderse ni aun en circunstancias
extraordinarias, y que se encuentran sealados en los artculos 4, nm. 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 15, nm. 2, de la Convencin Europea de Derechos Humanos, y 27, nm. 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Entre estos derechos figuran el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal, la
prohibicin de la esclavitud, y la prohibicin de leyes penales ex post facto.

44

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al igual que en el prembulo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, se afirma que el individuo tiene deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a que pertenece. En el mismo sentido, el artculo
10, nm. 2, de la Convencin Europea de Derechos Humanos tambin
subraya que este derecho entraa deberes y responsabilidades especiales,
y el artculo 32 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
recuerda que toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad, y que los derechos de cada persona estn limitados
por los derechos de los dems, por la seguridad de todos, y por las justas
exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica. En consecuencia, asumir esta tesis no significa necesariamente asumir un enfoque
individualista a ultranza, sino que, muy por el contrario, implica comprender que la libertad de expresin, en cuanto derecho individual, est
inserta en ese contexto social en el cual adquiere sentido, y que, por lo
tanto, tiene limitaciones inherentes a las necesidades propias del bienestar general.
II. EL DESARROLLO PERSONAL
El afn del hombre por expresarse, que a
lo largo de los siglos ha construido sus
monumentos, no puede situarse dentro de
fronteras pre-establecidas; las creaciones
que ayer eran lo detestado y lo obsceno,
son los clsicos de hoy.
Matthew TOBRINER, The Wall Street
Journal, 3 de febrero de 1964.

Entre los postulados que condujeron a la formulacin de las primeras

declaraciones de derechos, y que orientaron el pensamiento filosfico y
poltico de los siglos XVII y XVIII, figura la idea de que el Estado debe
permitir al individuo el completo desarrollo de sus facultades. En esa
concepcin, a la libertad de expresin le corresponde un lugar destacado,
pues mediante ella se promueve la realizacin personal, sin interferir indebidamente con los legtimos derechos de los dems.
Esta teora est ntimamente asociada con la tesis anterior, que ve en
la libertad de expresin un derecho que debe ser respetado, y que est re-

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

45

lacionada con la nocin de dignidad humana y con la posibilidad de moldear nuestro propio estilo de vida. En ella se percibe la libertad de expresin como un instrumento para el desarrollo del individuo y para su
plena realizacin personal; porque, en efecto, el derecho a expresar y comunicar a otras personas nuestros pensamientos, ideas o sentimientos, es
lo que reafirma la dignidad y el valor de toda persona como miembro de
la sociedad, y lo que permite al individuo desarrollar todo su potencial.
Cualquier restriccin en lo que una persona pueda decir, o en lo que pueda leer, ver, u or, inhiben el crecimiento de su personalidad, e impiden
que se pueda desarrollar intelectual y espiritualmente.109 La justificacin
del derecho a la libertad de expresin se encontrara en ese otro derecho
subyacente: el derecho al desarrollo personal y a la autorrealizacin a
que ya hicimos referencia, en cuyo marco es posible que florezcan la
imaginacin y la creatividad individual; es decir, permitir el desarrollo
del individuo en el seno de una sociedad en la que est expuesto al libre
flujo de informaciones, opiniones e ideas que estimulen el crecimiento
de su personalidad. Hay que convenir en que la recepcin de informacin, as como el intercambio de ideas y opiniones, constituyen un componente vital para el desarrollo de nuestras potencialidades y para una
vida autnoma e independiente. Segn Badeni, si se restringe la manifestacin del pensamiento, no slo se coarta el desenvolvimiento individual,
sino que se entorpece el progreso de la sociedad, que se encuentra inhibida de conocer, aceptar o rechazar la obra creativa de sus autores.110 Lo
que no resulta evidente es que la libertad de expresin sea la nica forma
de lograr el desarrollo personal, y la nica forma de obtener que florezcan la imaginacin y la creatividad.
En cuanto libertad del espritu, para algunos autores, la libertad de expresin forma parte de la libertad de pensamiento, constituida por la suma de aquellas libertades particulares entre las que figuraran la libertad de culto y la libertad de enseanza que tienden a una misma
finalidad: el mantenimiento de la independencia o autonoma del espritu
de la persona, reflejado en la salvaguardia de la determinacin individual
en todos los mbitos de la vida;111 en este sentido, Jean Rivero ha defini109
110

p. 18.
111

Cfr. Barendt, Eric, Freedom of Speech, Oxford, Clarendon Press, 1985, p. 14.
Cfr. Badeni, Gregorio, Libertad de prensa, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991,

Cfr. Saavedra Lpez, Modesto, La libertad de expresin en el Estado de derecho:

entre la utopa y la realidad, Barcelona, Ariel, 1987, p. 17.

46

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

do la libertad de pensamiento como la posibilidad que tiene cada persona

de escoger o de elaborar l mismo las respuestas que considera pertinente dar a todas las cuestiones que le plantea la conduccin de su vida personal y social, de adecuar su conducta a estas respuestas, y de comunicar
a los dems lo que cree verdadero.112
Aunque comentando la posicin de J. S. Mill quien, como ya sealamos, pona especial nfasis en la bsqueda de la verdad, Archibald
Cox observa que, a juicio de Mill, el sondeo y averiguacin de la verdad
tendra un inestimable valor derivado de las lecciones de ese proceso de
indagacin tales como la disposicin a aprender, el esfuerzo para comprender las mentes, los corazones, y las necesidades de otros hombres, y
el esfuerzo para mantener un adecuado equilibrio entre los intereses propios y los intereses de otro, de manera que esa bsqueda ejemplificara
el nico fundamento sobre el cual los hombres podran vivir y prosperar.113 Segn Mill,
la prohibicin de todos los argumentos que no conducen a la pura ortodoxia no perjudica slo, ni en mayor medida, a los disidentes; los que primeramente sufren sus resultados son los ortodoxos mismos, cuyo desarrollo
intelectual se estrecha y cuya razn llega a sentirse dominada por el temor
a la hereja. Quin puede calcular todo lo que el mundo pierde en esa multitud de inteligencias vigorosas unidas a caracteres tmidos, que no osan
adoptar una manera de pensar valiente, independiente, audaz, por miedo a
caer en una conclusin antirreligiosa o inmoral a los ojos de otro?114

En realidad, Mill enlaza hbilmente las ideas que fundan la libertad de

expresin en la bsqueda de la verdad con aquellas que la perciben como
un instrumento til para el desarrollo personal; en su opinin,
gana ms la verdad con los errores de un hombre que, despus de estudio
y preparacin, piensa por s mismo, que con las opiniones justas de los
que las profesan solamente porque no se permiten el lujo de pensar... All
donde se ha convenido tcitamente que los principios no deben ser discutidos; all donde la discusin de los grandes problemas que pueden ocupar
112 Cfr. Les liberts publiques, 2a. ed., Pars, Presses Universitaires de France, 1980,
p. 130.
113 Cfr., Freedom of Expression, Cambridge y Londres, Harvard University Press,
1981, p. 2.
114 Op. cit., p. 95.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

47

a la humanidad se ha considerado como terminada, all, digo, no debemos

esperar que se encuentre en un grado intelectual elevado esa actividad que
ha hecho tan brillantes a algunas pocas de la historia.115

Algunos jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos tampoco

han sido indiferentes a esta funcin de la libertad de expresin. En particular, los jueces Marshall, Brennan y Douglas han sostenido que la garanta constitucional de la libertad de expresin sirve no solamente las
necesidades de la forma de gobierno, sino tambin aquellas del espritu
humano, el cual requiere de autoexpresin; en su opinin, tal expresin
es parte integrante del desarrollo de las ideas, y del sentido que se tiene
de la propia identidad. De manera que suprimir la expresin es rechazar
el deseo humano bsico por lograr el reconocimiento, y constituye una
afrenta al valor y a la dignidad individual.116
En resumen, la libertad de expresin ofrecera mltiples opciones y alternativas para la accin individual, as como una pluralidad de razones
para comprender las acciones de otros. Sin embargo, de ser ste el fundamento de la libertad de expresin, sta no sera un derecho absoluto,
puesto que no toda forma de expresin parece contribuir a la realizacin
personal; en este sentido, poco o nada parece aportar al desarrollo del individuo una expresin obscena o injuriosa; en realidad, tales tipos de expresin parecen absolutamente contrarios a la dignidad humana. Por otra
parte, a juicio de Eric Barendt, esta teora sera apta para asegurar la expresin de las ideas u opiniones del orador, pero no sera lo suficientemente coherente como para garantizar, igualmente, el derecho a recibir
informacin.117 Pero, vista la opinin de Mill, no parece del todo cierto
que esta teora no pone suficiente nfasis en la libertad de expresin en
cuanto garanta para buscar y recibir informacin.
Pero como el desarrollo personal no es algo exclusivo de la libertad de
expresin, esta teora no proporciona una justificacin para dar un trato
diferente a otras actividades que son igualmente gratificantes, y que, sin
embargo, no han merecido una proteccin especial.
Una teora alternativa, estrechamente ligada con la nocin de que la libertad de expresin permite la plena realizacin del individuo, es la formulada por Thomas Scanlon, en el sentido de que una persona es aut115
116
117

Idem.
Cfr. su opinin concurrente en Procunier v. Martinez, 416 U.S. 396 (1974).
Cfr. Freedom of Speech, p. 17.

48

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

noma si es libre de evaluar por s misma los argumentos que otras

personas puedan poner ante ella en pro de uno u otro curso de accin; en
consecuencia, sostiene Scanlon, el gobierno no puede suprimir ningn tipo de expresin con el argumento de que la audiencia pueda formarse
creencias perniciosas, o que pueda realizar actos dainos o perjudiciales
como resultado de esas creencias; a su juicio, el individuo tiene derecho
a conocer otras opiniones y a considerar actuar en funcin de tales opiniones, incluso si este proceso puede resultar lesivo para la sociedad.
Aunque l admite que el Estado puede regular la libertad de expresin,
su preocupacin fundamental tiene que ver con la legitimidad de las razones que puede esgrimir el gobierno para restringir este derecho en situaciones concretas.118 Una de las crticas que se puede formular a esta
variante de la teora que comentamos es que pone demasiado nfasis en
los derechos de la audiencia (quien podr ponderar las opiniones o
informaciones recibidas) en desmedro de los derechos del orador, quien
slo sera un medio de conocimiento para la audiencia.
Una variante de esta teora, que destaca el sentido axiolgico de la libertad de expresin, aunque atribuyndole tambin un carcter funcional, parece encontrarse en el caso Palko v. State of Connecticut, en la
opinin del juez Benjamn Cardozo, de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, quien justific la libertad de expresin como la condicin indispensable de casi todas las otras libertades.119 Desde luego, hacer posible el ejercicio de esas otras libertades es un medio para lograr el desarrollo personal.
III. LA BSQUEDA DE LA VERDAD Y LA EXPANSIN
DEL CONOCIMIENTO

...conoceris la verdad, y la verdad os

har libres.
Juan 8:32 (Inscrito a la entrada del cuartel general de la CIA, en Langley, Virginia)

Sin duda, el flujo de ideas e informaciones, as como el contraste de

las mismas, permite tener una mejor percepcin de los hechos y de lo
118
119

Cfr. Barendt, Eric, op. cit., pp. 17-18.

Palko v. State of Conneticut, 302 U.S. 319 (1937).

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

49

que se considera que corresponde a la verdad. Asimismo, ese libre flujo

de ideas e informaciones hace ms fcil acceder a la verdad, circunstancia que puede verse como el propsito esencial de la libertad de expresin. Esta teora corresponde a una concepcin enunciada en 1644
por el poeta ingls John Milton, en un discurso pronunciado ante el Parlamento ingls, y que luego fue publicado bajo el ttulo de Areopagtica.120 Milton sostena su confianza en que, en un encuentro libre y abierto,
la verdad poda vencer al error, y que slo en esta forma poda probarse la
virtud, saliendo fortalecida de esta confrontacin. Sin embargo, es importante observar que, dadas sus convicciones religiosas, en el argumento de Milton se observa una fuerte carga de puritanismo, que tambin le
permita confiar en la intervencin divina en ayuda de la verdad.121 Las
condiciones en que puede lograrse la posibilidad de ese encuentro libre y
abierto es lo que posteriormente se ha descrito como la tesis del libre
mercado de las ideas.
Si bien esta tesis no ha encontrado acogida ni en la prctica del Comit de Derechos Humanos ni en la de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, ni muchos menos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aunque en el contexto de procesos
por difamacin ella ha sido insinuada tangencialmente en algunas sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos. En efecto, la Corte
ha sealado que, entre los principios que emergen de su jurisprudencia
relacionada con la libertad de expresin, aunque la verdad de una opinin, por definicin, no es susceptible de prueba, en ausencia de una base fctica, dicha opinin puede ser excesiva;122 de manera que, al aplicar
este principio a un caso particular, relativo a la condena de un periodista
por un comentario de prensa considerado difamatorio, teniendo en cuen120 De Arepago, el tribunal superior de la antigua Atenas, y de Areopagita, expresin con que se identificaba a cada uno de los magistrados que formaban parte del arepago, caracterizados como jueces incorruptibles e imparciales.
121 Paradjicamente, despus de defender la libertad de expresin y oponerse a la censura previa, en 1651 Milton se convirti en el censor oficial designado por Oliver Cromwell, y en el editor supervisor del Mercurius Politicus, un peridico oficial, que reemplaz a numerosas otras publicaciones que hasta su aparicin haban circulado con
relativa libertad en Inglaterra.
122 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Perna v.
Italy, sentencia del 25 de julio de 2001, prrafo 38. Cfr., tambin, Corte Europea de Derechos Humanos, De Haes and Gijsels v. Belgium, sentencia del 24 de febrero de 1997,
prrafo 47.

50

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ta que aunque dicho comentario haba sido elaborado en un lenguaje provocativo, sin embargo, estaba basado en una slida base fctica, por lo
que dicha condena constitua una violacin de la libertad de expresin;123
pero no es claro si tal violacin es el resultado de la base fctica de lo
afirmado, o si se debe a que dicha afirmacin estaba relacionada con un
asunto de inters pblico. En cualquier caso, ms all de su importancia
para evaluar una denuncia de difamacin, en la cual la verdad de lo afirmado resulta relevante e impide que se sancione al autor del mensaje, las
consecuencias que derivan de lo sostenido por el tribunal europeo no resultan evidentes. Segn otro pronunciamiento de la Corte Europea, que
tambin podra apuntar en esta misma direccin, ella debe verificar si la
crtica a un personaje determinado, formulada en trminos muy duros, es
compatible con el respeto por las reglas de la profesin periodstica;124
sin embargo, la jurisprudencia reiterada de ese mismo tribunal ha admitido que la libertad periodstica tambin cubre el recurso a un cierto grado de exageracin, o incluso de provocacin,125 sin que por ello tenga
que aprobar el tono polmico utilizado por los periodistas, lo que obviamente sugiere que, en el ejercicio de su funcin, la prensa no tiene que
decir necesariamente la verdad.
Pero esta materia tambin ha sido abordada desde otro ngulo por el
tribunal europeo. En el caso Gaweda v. Poland, los tribunales polacos
haban rechazado la solicitud de registro del ttulo de dos publicaciones
peridicas sobre la base de que las mismas El mensual social y poltico: un tribunal moral europeo, y Alemania: un milenio de enemistad con
Polonia estaban en conflicto con la realidad, pues la primera sugera
falsamente la existencia de una institucin europea y la segunda se concentraba indebidamente en los aspectos negativos de las relaciones germano-polacas, proporcionando un cuadro no equilibrado de las mismas.
La Corte Europea de Derechos Humanos observ que la negativa a registrar el ttulo de esos peridicos equivala a impedir que los mismos se
publicaran, y seal que requerir que el ttulo de una revista contuviera
informacin veraz era inapropiado desde el punto de vista de la libertad
de prensa (sic), porque el ttulo de una publicacin peridica no es una
123 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Perna v.
Italy, sentencia del 25 de julio de 2001, prrafo 47.
124 Cfr. ibidem, prrafo 40.
125 Cfr. ibidem, prrafo 42. Cfr., tambin, Corte Europea de Derechos Humanos, Prager and Oberschlick v. Austria, sentencia del 26 de abril de 1995, prrafo 38.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

51

declaracin como tal, sino que slo tiene, para sus eventuales lectores, la
funcin de identificar a ese peridico en el mercado de la prensa.126 Pero,
de nuevo, la Corte no examin si, en el marco de la Convencin Europea de Derechos Humanos, la veracidad de la informacin es un requisito compatible con la libertad de expresin.
1. El libre mercado de las ideas
Desde una perspectiva menos religiosa y puritana, este argumento fue
retomado en el siglo diecinueve por John Stuart Mill, quien defenda la
libertad de expresin sosteniendo que el silenciar una opinin constituye
un robo a la raza humana, porque si la opinin es correcta, sta se ve privada de sustituir un error por la verdad; asimismo, si la opinin es equivocada, ella se ve igualmente perjudicada, porque pierde el beneficio de
una ms clara percepcin y una ms vvida impresin generada por el
choque entre la verdad y el error.127 Segn este autor, jams podremos
estar seguros de que la opinin que intentamos ahogar sea falsa; pero, incluso estndolo, el ahogarla no dejara de ser un mal. Nadie tiene derecho a decidir la cuestin por todo el gnero humano e impedir a otros el
derecho de juzgar.128 En opinin de Mill, existe una gran diferencia entre
presumir que una opinin es verdadera, porque a pesar de todas las tentativas para refutarla ello no se ha conseguido, y afirmar la verdad de ella
para impedir que se le refute; la libertad de contradecir y desaprobar
nuestra opinin es la nica condicin que nos permite suponer su verdad
en relacin con fines prcticos, y un ser humano no conseguir de ningn otro modo la seguridad racional de estar en lo cierto.129 En su discurso inaugural como presidente de los Estados Unidos, Thomas Jefferson
llev esta tesis a sus ltimas consecuencias, extendindola incluso a
aquellas expresiones que podan ser una amenaza para la estabilidad de
las instituciones del Estado, como un monumento a la seguridad con que
la opinin errnea poda ser tolerada donde la razn es libre para combatirla.130 En todo caso, segn la tesis del libre mercado de las ideas, prohi126 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, First Section, Case of Gaweda v. Poland, sentencia del 14 de marzo de 2002, prrafos 6, 10, 12, 36, 42 y 43.
127 Cfr., On Liberty, Middlesex, England, Penguin Books Ltd., 1978, p. 76.
128 Idem.
129 Ibidem, p. 79.
130 Cfr. su discurso inaugural, del 4 de marzo de 1801, criticando la Ley de Sedicin.

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LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

bir una opinin falsa no har que ella desaparezca, y, muy por el contrario, tendr el efecto de hacer que ella se difunda clandestinamente, sin el
riesgo de tener que confrontar opiniones opuestas, como sera el caso en
un debate franco y abierto.
Suprimir una opinin porque se le considera falsa equivale a asumir
que no hay ninguna posibilidad de que pueda ser verdadera, y, por lo
tanto, implica asumir con toda arrogancia la infalibilidad del juicio del
censor. Por el contrario, tanto en el pensamiento de Milton como en el de
J. S. Mill parece estar latente la idea de la falibilidad humana, sugiriendo
que lo que ayer aceptbamos como verdad era un error, y que lo que ayer
rechazbamos como falso o hertico es lo que hoy se acepta como el
pensamiento ms ortodoxo. En ambos casos, se asume que es la libertad
de expresin la que conduce finalmente a descubrir la verdad; adems, al
permitir que se desafe lo que creemos verdadero, estamos adquiriendo
las herramientas para refinar esa verdad, y posiblemente tambin descubriremos algo de verdad en aquello que considerbamos absolutamente
falso. En el mismo sentido, refirindose a la libertad de expresin en el
contexto de la Constitucin de los Estados Unidos, Archibald Cox seala
que Thomas Jefferson, James Madison y los otros padres de la patria que
eran hijos de la Ilustracin, crean sobre todo en el poder de la razn, en
la bsqueda de la verdad, en el progreso y en la perfectibilidad humana;
en consecuencia, para ellos, la libertad para investigar y expresarse eran
consideradas esenciales para el descubrimiento y la difusin de la verdad, pues slo a travs del debate podra exponerse el error y surgir la
verdad.131
Esta tesis fue compartida por Oliver Wendell Colmes, quien, siendo
juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Abrams v.
United States sostuvo, con especial elocuencia y vigor, que el ltimo
bien deseado se logra mejor en el libre mercado de las ideas, y que la
mejor prueba de la verdad es la fuerza del pensamiento para ser aceptado
en la competencia del mercado.132 En una poca relativamente reciente,
la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que en el rea de la
libertad de expresin y de prensa los tribunales siempre deben ser sensibles a cualquiera violacin genuinamente seria de la expresin artstica,
poltica o cientfica, porque sta es un rea en la cual hay pocas verda131
132

Cfr. Freedom of Speech, Oxford, Clarendon Press, 1985, p. 2.

Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919).

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

53

des eternas.133 Pero, como se puede apreciar, a diferencia del argumento

de Mill, aqu se est partiendo de la premisa de que no hay verdades absolutas, y que sta es un concepto relativo. Ms recientemente, la Corte
Suprema de los Estados Unidos ha sealado que, al igual que en otras esferas de la vida social y cultural, el mercado comercial proporciona un
foro donde florecen las ideas y las informaciones, y que mientras algunas
de esas ideas e informaciones son vitales, otras son de escaso valor; pero,
si bien, a juicio de ese alto tribunal, la regla general es que sean el orador
y la audiencia, no el gobierno, quienes evalen el valor de esa informacin, se observa que la mayor objetividad de la expresin comercial
justifica conferirle al Estado mayor libertad para distinguir los anuncios
comerciales que contienen informacin falsa de aquellos que son fieles a
la verdad.134
Pero el mismo J. S. Mill puso en duda esta funcin de la libertad de
expresin, sosteniendo que el que la verdad siempre sale triunfante de la
persecucin es una de esas mentiras agradables que los hombres se repiten unos a otros hasta convertirla en un lugar comn, en contradiccin
con la experiencia; en su opinin, la historia nos muestra constantemente
a la verdad reducida al silencio por la persecucin, y si sta no ha logrado reducirla en forma absoluta, al menos la ha retardado en muchos siglos.135 A juicio de Mill, la nica ventaja que posee la verdad consiste en
que, cuando una opinin es verdadera, aunque haya sido reprimida mltiples veces, siempre habr alguien en el transcurso de los siglos para
descubrirla de nuevo, hasta que una de sus reapariciones ocurra en una
poca en que, por circunstancias favorables, escape a la persecucin, al
menos durante el tiempo preciso para adquirir la fuerza de poder resistir
a los ataques posteriores.136 Adems,
por poco dispuestos que estemos a admitir la posibilidad de que una opinin a la que estamos fuertemente ligados sea falsa, debemos considerar
que, por verdadera que sea, nunca ser una verdad viva, sino un dogma
muerto, si no la podemos discutir de modo audaz, pleno y permanente...
La verdad que se profesa de este modo no es sino una supersticin ms,
accidentalmente unida a palabras que enuncian una verdad.137
133
134
135
136
137

Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973).

Cfr. Virginia State Bd. Of Pharmacy v. Virginia Cit. Council, 425 U.S. 748 (1976).
Cfr., op. cit., p. 89.
Ibidem, p. 90.
Op. cit., pp. 96 y ss.

54

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

La nica forma de evitarlo es permitiendo que esa verdad sea desafiada, y obligando a que quienes la sostienen la defiendan con sus mejores
argumentos. Siguiendo este razonamiento, segn el juez White, de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, el fundamento para proteger a
quien difunde informacin falsa es que, de otra manera, tambin se
podra suprimir la verdad; de manera que a veces hay que proteger falsedades inocentes para asegurar el acceso a la verdad.138 En el mismo
sentido, a juicio del juez Powell hablando por la Corte, si bien las
afirmaciones de hecho falsas no tienen ningn valor constitucional, a veces deben protegerse simplemente porque son inevitables en un debate
libre.139 Segn la Corte, permitir como defensa el probar la verdad de lo
que se afirma no significa que en esta forma se va a disuadir el discurso
falso; bajo esa regla, eventuales crticos de la conducta oficial podran
verse disuadidos de expresar sus crticas, incluso si se cree que ellas son
verdaderas, e incluso si ellas son de hecho verdaderas, debido a la
duda de si se podr probar en el tribunal, o al temor del costo de tener
que hacerlo. En opinin del citado tribunal, tal regla desalienta el vigor
del debate pblico y restringe su variedad.140 A juicio de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la garanta constitucional de la libertad de expresin prohbe a un funcionario pblico demandar daos por aseveraciones falsas que lo difamen si tales aseveraciones se refieren a su
conducta oficial, a menos que pruebe que esa aseveracin se hizo con
mala intencin (real malice), es decir, con conocimiento de su falsedad, o con manifiesta indiferencia por su verdad o falsedad.141 Adems,
138 Cfr. su opinin concurrente en Ocala Star-Banner Co. v. Damron, 401 U.S. 295
(1971).
139 Cfr. Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323 (1974).
140 Cfr. New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
141 Idem. En una traduccin literal, que no compartimos, esta tesis ha sido recogida
por parte de la doctrina espaola y latinoamericana con el ttulo de real malicia, o malicia real. Cfr., por ejemplo, Saraza Jimena, Rafael, Libertad de expresin e informacin
frente a honor, intimidad y propia imagen, Pamplona, Aranzadi, 1995, p. 281. Tambin,
Bertoni, Eduardo Andrs, New York Times vs. Sullivan y la malicia real de la doctrina, en Estudios bsicos de derechos humanos X, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, San Jos, Costa Rica, 2000, pp. 121 y ss.; el Informe de la Relatora para la
Libertad de Expresin, en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos-1999, Washington, vol. III, 2000, p. 21, y Bustamante Alsina, Jorge, La libertad de prensa y la doctrina jurisprudencial norteamericana de la actual malice, en Campus, Buenos Aires, ao IV, nm. XVI, octubre de 1997, pp. 7 y ss. Cfr., en este mismo
sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Constitucional,

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

55

en relacin con la solicitud de dinero para fines caritativos, si bien el tribunal ha admitido que la representacin fraudulenta de los hechos puede
estar sancionada, se ha sealado expresamente que la diseminacin de
las ideas no puede estar regulada.142
Como quiera que sea, la tesis del libre mercado ha sido duramente criticada. Si alguna vez existi, ese libre mercado de las ideas ya no existira, pues estara controlado por los medios de comunicacin de masas, y
el acceso a los mismos estara lejos de ser libre; adems, tampoco debera perderse de vista que los medios de comunicacin seran los que controlan el contenido de lo que se difunde.143
2. Las consecuencias que derivan de esta tesis
Slo hay verdad en los matices.
Benjamn CONSTANT

Junto con subrayar implcitamente los derechos supuestamente

prioritarios del destinatario del mensaje, en cuanto se refiere a la calidad de la informacin que ste reciba, esta teora parece poner especial
nfasis en el mundo de los hechos y en la distincin entre lo que es verificable y aquello que no lo es. Como muy bien observa Baker, la premisa
fundamental de esta teora descansa en la existencia de una verdad objetiva y verificable, que puede ser contrastada con la realidad.144 Pero la libertad que comentamos ampara no slo el conocimiento cierto, sino que
tambin las conjeturas que se formulen sobre determinados hechos y, sobre todo, las apreciaciones, ideas y opiniones que pudieran entrar en el
campo de lo que Baker denomina la verdad subjetiva.145 De manera
que esta manifiesta predileccin por la verdad objetiva parece descuidar
la importancia de las apreciaciones, las opiniones y los puntos de vista
divergentes, que en el campo de la libertad de expresin parecen ser
Amparo Constitucional de Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de 2001.
142 Cfr. Riley v. National Federation of Blind of N.C., Inc., 487 U.S. 781 (1988).
143 Cfr. Barron, Jerome A. y Dienes, C. Thomas, First Amendment Law, St. Paul,
Minn., West Publishing, 2000, pp. 7 y ss.
144 Cfr. C. Baker, Edwin, Human Liberty and Freedom of Speech, Nueva YorkOxford, Oxford University Press, 1989, p. 6.
145 Idem.

56

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ms relevantes que una verdad nica y absoluta. Una libertad de expresin que tenga como modelo lo que se acepta como verdadero, o lo que
es verificable, inhibe las potencialidades de la imaginacin y de la capacidad de creacin, condenndonos inexorablemente al estancamiento;
adems, la tesis que comentamos parte de la premisa de que la veracidad
o realidad del mensaje puede ser constatada por individuos racionales,
que estn en capacidad de controlar las percepciones de los dems, y la
comprensin que cada uno tenga del mundo.146
La tesis del libre mercado parece subestimar los mensajes que no contribuyen a un debate de ideas; adems, hay casos en que lo que est en
juego son valores demasiado importantes, como la vida, la integridad
fsica, o la dignidad de las personas, y esperar que la verdad logre imponerse puede costar demasiado caro. Pero, en todo caso, en un libre intercambio de ideas la verdad no es necesariamente el valor ms relevante;
en realidad, en el marco de la teora democrtica puede argumentarse
que, independientemente de su verdad o falsedad, lo verdaderamente importante es lo aceptado por la mayora. En este sentido, Alexander Meiklejohn sostena que, si bien el conocimiento de la verdad es importante
para los propsitos del autogobierno, lo esencial es que, si los hombres
van a ser los maestros de su propio destino, cualquier verdad disponible
pueda estar a disposicin de todos los ciudadanos.147
Al margen de que no siempre es fcil distinguir entre lo verdadero y
lo falso (excepto, tal vez, en matemticas y en ciencias puras), la teora
de la bsqueda de la verdad no parece resultar apta para justificar todo tipo de expresin. En particular, ella no constituye un fundamento suficiente respecto de aquellas expresiones que no recaen sobre situaciones
de hecho, sino que constituyen juicios de valor o apreciaciones subjetivas que traducen una opinin, y que difcilmente pueden ser juzgadas en
trminos de lo que es verdadero o falso. La Corte Europea de Derechos
Humanos ha observado que debe hacerse una cuidadosa distincin entre
juicios de hecho y juicios de valor, porque mientras la existencia de los
hechos puede demostrarse, la verdad de los juicios de valor no es susceptible de prueba;148 segn este alto tribunal, exigir que se pruebe la verdad
146
147

Ibidem, p. 7.
Cfr. Free Speech and its Relation to Self-Government, Nueva York, Harper &
Row, Publishers, 1948, pp. 88 y ss.
148 Cfr. Lingens v. Austria, sentencia del 8 de julio de 1986, prrafo 46.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

57

de un juicio de valor es algo imposible de cumplir que infringe la libertad de opinin, la cual es una parte fundamental del derecho asegurado
por el artculo 10 de la Convencin Europea, que consagra la libertad de
expresin.149 Sin embargo, la Corte Europea est consciente de que incluso los juicios de valor pueden depender de una base fctica que los
sustente,150 y que si ellos estn apoyados en evidencia documental, as
como en artculos de prensa y en sentencias de los tribunales, puede considerarse que el juicio de valor expresado sobre esa base constituye un
comentario apropiado.151 En todo caso, el tribunal europeo ha tenido especial cuidado en subrayar que, incluso si determinadas expresiones difundidas a travs de un medio de comunicacin social reflejan una visin
parcializada sobre los orgenes de un conflicto y sobre la responsabilidad
que, en esa forma parcializada, se atribuya a una de las partes en el conflicto, esa circunstancia no justificara por s misma una interferencia con
la libertad de expresin.152
Si la libertad de expresin tiene algn sentido, su ejercicio no puede
estar sujeto a que se produzca evidencia de la verdad de lo que se dice o
se publica, o de la verdad del mensaje que se intenta transmitir; cualquier
otra cosa implicara aceptar un sistema de censura y coartar el pluralismo
cultural propio de una sociedad democrtica. En este sentido, es importante subrayar que desde comienzos del siglo XX la Corte Suprema de
los Estados Unidos ha sostenido que, en virtud de la misma razn de su
existencia, la libertad de expresin no depende de la prueba de la verdad.153 Curiosamente, para Milton, al igual que para Mill, el valor de la
libertad de expresin radicaba primordialmente en el campo de las ideas
y de la discusin poltica; las dos esferas en que probablemente estaba
pensando Oliver Wendell Holmes cuando sealaba que la verdad es una
nocin relativa.
Segn la tesis que comentamos, el valor de la libertad de expresin no
radica en su estrecha relacin con la libertad individual, sino en los beneficios que de ella derivan para la sociedad. De acuerdo con esta teora, el
149 Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Jerusalem v. Austria, sentencia del 27 de febrero de 2001, prrafo 42.
150 Ibidem, prrafo 43.
151 Ibidem, prrafo 45.
152 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey,
sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 61.
153 Patterson v. Colorado, 205 U.S. 454 (1907).

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LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Estado debe evitar restringir la difusin de informaciones verdaderas, y

debe dejar al mercado la funcin de determinar el valor que se confiera a
las dems. Pero tampoco se puede olvidar que con mucha frecuencia el
Estado tiene un inters legtimo en impedir la difusin de informaciones
verdaderas, como sucede con lo que se califica como secretos de Estado,
o con los secretos industriales, para no mencionar la proteccin de la vida privada de las personas, o la difusin de materiales sexualmente explcitos, u otras informaciones o ideas que, precisamente por ser verdaderas, puedan afectar la armona o el bienestar de la sociedad. En tal
sentido, la Corte Federal de Justicia de Alemania ha sostenido que incluso las afirmaciones verdaderas slo pueden utilizarse para desacreditar a
un competidor comercial cuando la persona que hace esas afirmaciones
tiene suficientes elementos de juicio para relacionar su propia posicin
competitiva con el descrdito de la de su competidor, y siempre que esa
crtica no exceda en naturaleza o en grado a lo que sea estrictamente necesario.154
Por otra parte, si se considera que los medios de comunicacin de masas son propiedad de grandes monopolios u oligopolios, difcilmente accesibles para las grandes mayoras, la imagen del libre mercado de las
ideas como el proceso social ms idneo para la bsqueda de la verdad,
no resulta enteramente apropiada; muy por el contrario, esa imagen invita a la intervencin del Estado para corregir las iniquidades provocadas
precisamente por la mano invisible de un mercado que facilita la aceptacin de aquellas ideas que son presentadas o comercializadas de una
manera ms efectiva, desechando aquellas que no pueden acceder al
mercado, o que no estn debidamente empaquetadas. Sobre este particular, Lawrence Tribe tambin ha criticado la metfora del mercado,
con la que, en su opinin, se percibe la comunicacin como un simple
sistema de transacciones para descartar lo que es falso.155 Sobre este particular, Octavio Paz objetaba que las leyes del mercado se apliquen lo
mismo a la propaganda poltica que a la literatura, a la predicacin religiosa que a la pornografa, o a la belleza corporal, que a las obras de ar154 Cfr. Federal Court of Justice, en GRUR 1968, pp. 262 y 265, Flschung, citado en
Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jacubowski v. Germany, sentencia del 26
de mayo de 1994, prrafo 17.
155 Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, p. 786.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

59

te, pues, de esta forma, las almas y los cuerpos, los libros y las ideas, los
cuadros y las canciones, se habran convertido en una mercanca.156
Algunas variantes de esta teora parecen privar de toda proteccin a expresiones manifiestamente falsas, que tendran por efecto el desvirtuar o
destruir el objeto de la libertad de expresin. De acuerdo con este criterio,
Desantes-Guanter ha sealado que prohibir la informacin falsa de hechos no significa limitar el derecho a la informacin, ni su ejercicio libre,
sino, por el contrario, promover la informacin y el derecho que la tiene
como objeto.157 En opinin de este mismo autor, cuando una ley, un acto de los poderes pblicos o un acto privado, como el que puede proceder
de la actitud contestataria, impiden la difusin o rectifican la informacin
falsa e, incluso, la castigan, en el caso de la ley formal, no estn limitando
el derecho a la informacin, ni la libertad de expresin, sino procurando
que la informacin sea conforme a su naturaleza y a la naturaleza del
hombre y, por tanto, promoviendo su derecho.158 Por el contrario, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que no sera
lcito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un rgimen de censura previa supuestamente destinado a
eliminar las informaciones que seran falsas a criterio del censor.159 Segn la Corte Interamericana, un sistema de control al derecho de expresin en nombre de una supuesta garanta de la correccin y veracidad de
la informacin que la sociedad recibe puede ser fuente de grandes abusos
y, en el fondo, viola el derecho a la informacin que tiene esa misma sociedad.160 Asimismo, en su informe sobre las leyes de desacato, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos observ que:

156 Cfr. Paz, Otavio, Itinerario, publicado originalmente como prlogo al volumen
noveno de sus Obras completas, Barcelona, Crculo de Lectores, 1993, pp. 15-66, y reproducido en Paz, Octavio, Sueo en libertad: escritos politicos, seleccin y prlogo de
Yvon Grenier, Barcelona, Seix Barral Biblioteca Breve, 2001, p. 52.
157 El derecho a la informacin en el contexto de los derechos humanos, en Daniel,
y Vaz, Aires (ed.), Informacin y derechos humanos, Inneraty, EUNSA, Ediciones Universidad de Navarra, 1987, p. 28. Citas en el original omitidas.
158 Idem. Citas en el original omitidas.
159 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin
Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 33.
160 Ibidem, prrafo 77.

60

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Inclusive las leyes que permiten esgrimir la verdad como defensa (en juicios por difamacin) inhiben inevitablemente el libre flujo de ideas y opiniones al transferir la carga de la prueba al que expresa sus opiniones. Este
es especialmente el caso de la arena poltica en donde la crtica poltica se
realiza frecuentemente mediante juicio de valor y no mediante declaraciones exclusivamente basadas en hechos. Puede resultar imposible demostrar la veracidad de las declaraciones dado que los juicios de valor no admiten prueba. De manera que una norma que obligue al crtico de los
funcionarios pblicos a garantizar las afirmaciones fcticas tiene consecuencias perturbadoras para la crtica de la conducta gubernamental. Dichas normas plantean la posibilidad de que quien critica de buena fe al gobierno sea sancionado por su crtica.161

En el mismo sentido de lo manifestado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Suprema de los Estados Unidos
ha enfatizado que la libertad de expresin, en virtud de la misma
razn de su existencia, no depende de la prueba de la verdad de lo que
se afirma, pues esto sera un primer paso a un completo sistema de censura.162
En una formulacin moderna de esta tesis, la libertad de expresin
debera entenderse en trminos de su contribucin a la expansin del
conocimiento; es decir, debera percibirse como un instrumento que estimula y hace posible el crecimiento de la informacin y de las ideas disponibles.
3. La desviacin de la tesis original: el derecho
a la informacin veraz
La verdad no es nunca pura. Y raramente
es simple.
scar WILDE, en La importancia de
llamarse Ernesto.
161 Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en Informe Anual de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos1994, Washington, Secretara General de la Organizacin de los
Estados Americanos, 1995, pp. 219 y ss.
162 Cfr. Patterson v. Colorado, 205 U.S. 454 (1907), y Near v. Minnesota, 283 U.S.
697 (1931).

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

61

Si bien la libertad de expresin puede ser el instrumento para encontrar la verdad, condicionar el ejercicio de la libertad de expresin a la veracidad de la informacin es otra cosa muy diferente. Desde luego, no
podemos renunciar a la verdad; pero tampoco podemos conformarnos
con lo que se nos ofrece como la verdad oficial, porque eludir el debate
libre y abierto no nos permitir tener una mayor certeza de lo que se afirma. Es difcil aceptar que la verdad pueda ser tan frgil como para no resistir el menor anlisis, y que deba contar con la proteccin del Estado.
En realidad, someter el ejercicio de la libertad de expresin a la veracidad de la informacin, establecida de antemano por los rganos del poder pblico, constituye una peligrosa desviacin de la tesis antes expuesta, y puede operar como un mecanismo de censura, o como un filtro de la
informacin que se considera polticamente correcta, que no se puede
discutir ni refutar, y que es la nica que, como ciudadanos, estamos
autorizados para recibir.
En los textos constitucionales de Espaa, Portugal, Colombia y Venezuela, al formular los contornos de la libertad de expresin, se incorpora
el derecho a la informacin veraz; de manera semejante, el prrafo 2
del artculo 55 bis de la Constitucin de Suiza indica que la radio y la televisin presentarn objetivamente los acontecimientos. Disposiciones
de esta naturaleza se apartan notablemente de la tesis propuesta inicialmente por Milton y reformulada por Oliver Wendell Holmes, distorsionan los argumentos sostenidos por aqullos, niegan la esencia de
la libertad de expresin, y estn en contradiccin con los instrumentos
internacionales que la consagran. Por consiguiente, en la medida en que
ella sugiere que se pierde la proteccin constitucional en caso de afirmaciones falsas o errneas, la tesis de la informacin veraz ha sido duramente criticada. En tal sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos
ha observado que la proteccin constitucional de la libertad de expresin
no depende de la verdad, popularidad o utilidad social de las ideas y
creencias que se ofrecen; en opinin de ese alto tribunal, las afirmaciones errneas son inevitables en un debate libre, y deben estar protegidas
si la libertad de expresin va a disponer del espacio para respirar que
ella necesita para sobrevivir.163
No porque est implcita en la Convencin Europea de Derechos Humanos, pero como consecuencia de lo alegado por los Estados, esta ma163

Cfr. Nueva York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).

62

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

teria tampoco ha sido ajena a la jurisprudencia de la Corte Europea de

Derechos Humanos. En el caso de una publicacin aparecida como un
anuncio pagado en Le Monde, calificada como defensa pblica de crmenes de colaboracin con el enemigo, que constitua una apologa de
la poltica del mariscal Ptain durante la Segunda Guerra Mundial y que
condujo a la condena de los autores de dicha publicacin, el gobierno del
Estado demandado sostuvo que el texto en cuestin se refera a ciertos
hechos histricos en una forma manifiestamente errnea, a veces atribuyndoles un significado que no tenan,... y a veces ignorando acontecimientos que eran esenciales para la comprensin de ese periodo de la
historia, incluyendo la colaboracin entre el rgimen de Vichy y la Alemania Nazi.164 Segn el Estado francs, la publicacin de un texto, que
se supona que era una contribucin a un debate pblico de naturaleza
histrica, obligaba a sus autores a observar algunas reglas y limitaciones,
teniendo en cuenta hechos que eran de conocimiento pblico al momento
de dicha publicacin, y que, como eso no se haba hecho, ni la presentacin ni el contenido de ese texto satisfaca los mnimos requerimientos
de objetividad.165 Como respuesta, los peticionarios alegaron que el texto en cuestin reflejaba una opinin acerca de hechos histricos, e imparta informacin acerca de un tema de inters general, y que con su condena se pretenda imponer una versin polticamente correcta de la
historia.166 La Corte tom nota del carcter unilateral de esa publicacin, que presentaba al mariscal Philippe Ptain en forma enteramente
favorable, sin mencionar ninguno de los delitos de los que se le haba
acusado y por los que se le haba condenado a muerte por la Alta Corte
de Justicia, lo que sin duda le confera un tono polmico a esa publicacin; sin embargo, el tribunal europeo reiter que la libertad de expresin protege no solamente la sustancia de las ideas e informaciones que
son objeto del mensaje, sino tambin la forma en que ellas se comunican.167 De manera ms tajante, en su opinin concurrente, el juez De
Meier observ que es natural que aquellos que desean impartir ideas de
esta naturaleza dirijan su atencin a los mritos de la persona involucrada, o a la que se considera que son sus mritos, pero no se les puede exi164 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Lehideux and Isorni v. France,
sentencia del 23 de septiembre de 1998, prrafo 35.
165 Ibidem, prrafo 42.
166 Ibidem, prrafo 40.
167 Ibidem, prrafo 52.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

63

gir que, adems de eso, tambin hagan referencia a sus errores o faltas,
ya sean stas reales o supuestas.168
Hace relativamente pocos aos, en Francia, hacindose eco de la tesis
de la informacin veraz, aunque sin mencionarla en forma explcita, la
Ley de Libertad de Prensa, del 29 de julio de 1881, fue reformada por
una ley adoptada el 13 de julio de 1990, conocida como la Ley Gayssot,
mediante la cual se tipific como delito el negar la existencia de uno o
ms de los crmenes contra la humanidad definidos en el artculo 6 del
Estatuto del Tribunal de Nuremberg, que hayan sido cometidos por
miembros de una organizacin declarada criminal de acuerdo con el
artculo 9 de dicho Estatuto, o por una persona encontrada culpable de
tales crmenes por un tribunal francs o internacional. Por consiguiente,
de acuerdo con el espritu y la letra de la ley, esa verdad oficial no puede
ser discutida, ni aun en el evento de un error judicial. La ley antes mencionada se aplic, entre otros, en el caso Lehideux and Isorni v. France,
previamente comentado. En tal sentido, es oportuno recordar que, segn
el Estado francs, los peticionarios en el caso antes citado haban sido
condenados por publicar un texto que le atribua a un hecho histrico,
como la reunin de Montoire entre Philippe Ptain y Adolfo Hitler en
octubre de 1940, un significado diferente al que se pudiera considerar
ms ortodoxo, sugiriendo que Ptain, secretamente, estaba practicando
un doble juego con el rgimen nacional socialista y con los aliados en la
Segunda Guerra Mundial, teora que, a juicio del gobierno francs, haba sido refutada por todos los historiadores que haban hecho un estudio
especial de ese periodo.169 Con este razonamiento, el legtimo y muy
encomiable empeo en repudiar las atrocidades cometidas por el rgimen
de la Alemania nazi, o por sus colaboradores, se pretende congelar el estudio de la historia, e impedir la difusin de cualquier tesis distinta de
aquella que en la actualidad sea mayoritariamente aceptada como veraz;
pero, paradjicamente, ese empeo en impedir el debate franco y abierto
sobre un acontecimiento histrico que ha merecido la condena de un inmenso sector social puede tener el efecto de poner en duda, si no la esencia, por lo menos los detalles de lo que, durante ms de medio siglo, habamos aceptado como verdad. Pero debe advertirse que el problema
168
169

Ibidem, opinin concurrente.

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Lehideux and Isorni v. France,
sentencia del 23 de septiembre de 1998, prrafo 42.

64

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

esencial estriba en que, del mismo modo como el Estado puede declarar
la verdad oficial en una esfera en que no contradice nuestras propias
convicciones, a partir de los mismos argumentos, tambin lo puede hacer
en otras materias ms controversiales, que no se reducen solamente a los
mbitos histrico o poltico.
Por otra parte, la Corte Europea de Derechos Humanos ha distinguido
entre afirmaciones de hecho y juicios de valor; mientras los primeros
pueden demostrarse, la verdad de los juicios de valor no es susceptible
de prueba. En realidad, de acuerdo con el criterio de la Corte, requerir la
prueba de un juicio de valor es imposible de cumplir, e infringe la libertad de opinin en s misma, que es una parte fundamental del derecho
garantizado por el artculo 10 de la Convencin Europea; pero el tribunal
admite que cuando una afirmacin constituye un juicio de valor, la proporcionalidad de una interferencia con la libertad de expresin puede depender de que haya suficiente base fctica para el mismo, puesto que con
juicio de valor sin respaldo en los hechos puede ser excesivo.170 En un
caso en que se acus a un dirigente poltico austriaco de agitacin racista no se dej convencer por el argumento del gobierno de que esa acusacin deba probarse, e indic que el grado de precisin para establecer
lo bien fundada de una acusacin criminal por un tribunal difcilmente
puede compararse con el que debe observarse por un periodista cuando
expresa sus opiniones sobre un asunto de inters pblico, en la forma de
un juicio de valor; en el presente caso, en opinin de la Corte el peticionario public lo que poda considerarse como un comentario apropiado
(fair comment) en un asunto de inters pblico, y ese comentario puede
calificarse como juicio de valor, el cual no es susceptible de ser probado.171 En lo que se refiere a los elementos fcticos de un comentario, en
el caso Thorgeir Thorgeirson v. Iceland, la Corte Europea observ que
los contenidos en los artculos periodsticos que se impugnaban consistan esencialmente de historias o rumores, que emanaban de personas distintas de su autor, o de la opinin pblica, involucrando acusaciones de brutalidad policial; por ejemplo, fueron los compaeros de
habitacin del interno en el hospital quienes relataron, y el personal del
hospital lo confirm, que aqul haba sido herido por la polica. En con170 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case Unabhngige Initiative Informationsvielfalt v. Austria, sentencia del 26 de febrero de 2002, prrafos 39 y 40.
171 Ibidem, prrafo 46.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

65

secuencia, el autor de esos artculos simplemente report lo que otros

decan sobre brutalidad policial; por lo tanto, exigirle que demostrara la
veracidad de sus afirmaciones equivala, en opinin de la Corte, a imponerle una tarea exorbitante, si no imposible.172
Entre los textos que comentamos, el artculo 20, nm. 1, letra d), de la
Constitucin de Espaa, indica que se reconocen y protegen los derechos
a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio
de difusin; no obstante, el prrafo 2 del mismo artculo dispone que el
ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningn tipo de
censura previa, y el prrafo 5 seala que slo podr acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin, en
virtud de resolucin judicial. Pero incluso en un sistema constitucional
como ste, en donde se consagra el derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin, el Tribunal
Constitucional espaol ha interpretado esta disposicin muy restrictivamente, sealando que la libertad de expresin comprende la libertad de
errar, y que otra actitud sera entrar en el terreno del dogmatismo, pues la
afirmacin de la verdad absoluta conceptualmente distinta de la veracidad como exigencia de la informacin es la tentacin permanente de
quienes ansan la censura previa.173 De manera que el citado tribunal se
ha negado a pronunciarse sobre el acierto o desacierto en el planteamiento de los temas, o sobre la mayor o menor exactitud de las soluciones
propugnadas, y ha rechazado emitir juicios de valor sobre cuestiones intrnsecamente discutibles, que por su propia naturaleza estaran desprovistas de cualquier posibilidad de certeza absoluta.174 Adems, la exigencia de veracidad de la informacin como requisito para merecer la
proteccin del ordenamiento jurdico se ha entendido slo en el sentido
de exigir en quien la difunde el propsito de buscar la verdad a travs de
una especial diligencia, a fin de contrastar debidamente la informacin,
asegurando la seriedad del esfuerzo informativo;175 en este sentido, la
172 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Thorgeir Thorgeirson v. Iceland, sentencia del 28 de mayo de 1992, prrafo 65.
173 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).
174 Idem.
175 Cfr. la sentencia nm. 173/1995, del 21 de noviembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 2339/1994, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 28 de
diciembre de 1995, nm. 310 (suplemento).

66

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol parece coincidir con

la de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en cuanto la referencia a la
informacin veraz que se hace en la Constitucin espaola no demanda una comprobacin de la verdad, sino que requiere solamente un esfuerzo razonable por averiguar la verdad, o, lo que es lo mismo, que no
haya un desprecio temerario por la verdad; por consiguiente, la veracidad de la informacin no debe confundirse con una exigencia de concordancia con la realidad incontrovertible de los hechos, sino de una diligente bsqueda de la verdad que asegure la seriedad del esfuerzo
informativo.176 De manera que en los casos en que se ha planteado la
aplicacin de esta disposicin, se ha tenido por probada la veracidad de
las informaciones, desdeando determinadas imprecisiones de carcter
tcnico-jurdico y ajustndose, con ello, al concepto jurisprudencial de
veracidad como constatacin diligente de la realidad de lo informado y
no como necesaria adecuacin, en todos sus extremos, a la verdad objetiva del hecho noticiado.177
Incluso en asuntos eminentemente fcticos, un aspecto no menos relevante es el que se refiere a lo que, segn la tesis de la informacin veraz,
se considera pertinente para los efectos del mensaje de que se trata. En
principio, en el marco de la libertad de expresin, que no debe olvidarse
que comprende la libertad de opinin, sta es una materia que le corresponde decidir al autor del mensaje; a aquel que tiene algo que comunicar. Pero debe observarse que la tesis de la informacin veraz condiciona
el contenido del mensaje no slo en cuanto a lo que se puede expresar,
sino tambin en cuanto a lo que no se puede omitir. A ttulo ilustrativo,
debe mencionarse que, en el caso Lehideux and Isorni v. France, segn
el Estado francs, los peticionarios haban sido condenados por publicar
un texto en el que se haba omitido mencionar hechos histricos que eran
de conocimiento pblico, y que eran inevitables y esenciales para un relato objetivo del asunto en discusin; a juicio del gobierno francs, en
esa publicacin en que se glorificaba a Philippe Ptain al omitir cualquier referencia a lo que fue la mancha ms negra en toda la experiencia
del rgimen de Vichy, como fue su activo antisemitismo, deliberadamente los peticionarios haban escogido guardar silencio acerca de los actos
176 Sentencia nm. 132/1995, del 11 de septiembre de 1995, recada en el recurso de
amparo nm. 923/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 14 de octubre
de 1995, nm. 246 (suplemento).
177 Idem.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

67

ms escandalosos de ese gobierno, que haban sido reconocidos como

hechos histricos incontrovertibles, y que objetivamente haban servido
a los intereses de la Alemania nazi.178 La Corte no consider apropiado
pronunciarse en abstracto sobre este argumento; el tribunal europeo observ que stas no eran omisiones acerca de hechos que no tuvieran consecuencias, sino de hechos directamente ligados con el holocausto, por lo
que era moralmente reprensible que no se les mencionara; sin embargo,
luego de sealar que esto formaba parte de los esfuerzos que cada pas
deba hacer para debatir su propia historia abierta y desapasionadamente,
la Corte reiter que la libertad de expresin es aplicable no solamente a
las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas, que son
consideradas como inofensivas, o que nos son indiferentes, sino tambin
a aquellas que ofenden, conmocionan, o alborotan, pues esas son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y la apertura mental, sin las cuales
no puede haber una sociedad democrtica.179 Adems, el citado tribunal
record que el objeto de las asociaciones en cuyo nombre se haba publicado el texto que se objetaba era promover la rehabilitacin de Philippe
Ptain, no poda sorprender que respaldaran, en una publicacin por la
que haban pagado, aquella teora que era ms favorable a la memoria
del hombre que buscaban defender.180
Precisamente el temor de que la veracidad de la informacin fuese utilizada como un criterio para controlarla, gener un intenso debate durante la elaboracin de la actual Constitucin de Venezuela, cuyo artculo
58 indica que toda persona tiene derecho a la informacin oportuna, veraz e imparcial; si bien inmediatamente se agrega que este derecho a la
informacin es sin censura, en una exposicin de motivos de la Constitucin,181 se expresa que
esta regulacin responde a la necesidad de elevar a rango constitucional
los parmetros ticos indispensables para el ejercicio del derecho a la in178 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Lehideux and Isorni v. France,
sentencia del 23 de septiembre de 1998, prrafo 42.
179 Ibidem, prrafos 54 y 55.
180 Ibidem, prrafos 48 y 56.
181 Publicada en la Gaceta Oficial del 24 de marzo de 2000, aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente despus que la Constitucin ya haba sido aprobada mediante referndum y, por lo tanto, despus de que dicha Asamblea ya haba cesado en sus
funciones.

68

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

formacin, con el objeto de que los medios de comunicacin como parte

de su actividad y de la responsabilidad que ella genera, establezcan mecanismos de auto-evaluacin informativa a los que tenga acceso toda persona, natural o jurdica, pblica o privada, que se considere perjudicada por
informaciones emitidas por los medios de comunicacin y que tengan relacin con ella, a fin de que se revise la veracidad y oportunidad de la informacin.182

Adems del artculo 20, nm. 1, letra d), de la Constitucin espaola,

que ya hemos comentado en prrafos anteriores, el artculo 20 de la
Constitucin colombiana de 1991 tambin establece, inter alia, que se
garantiza a toda persona la libertad de informar y recibir informacin veraz, pero inmediatamente agrega que los medios de comunicacin son libres y tienen responsabilidad social, y que no habr censura. Como se
podr observar, en el marco de los textos constitucionales antes citados
la proteccin de esta garanta constitucional parece extenderse nicamente a la informacin veraz, con todos los problemas prcticos que ello
pueda generar en cuanto al peso de la prueba, al momento en que esa
prueba se debe ofrecer, y al efecto inhibitorio que disposiciones de esta
naturaleza pueden tener en el ejercicio de este derecho, como consecuencia de los riesgos que genera el tener que probar la veracidad de la informacin que se proporciona. Obviamente que, con todas las dificultades
que la prueba de la veracidad de una informacin pueda generar, si la expresin protegida es slo la informacin veraz, las posibilidades de que
se someta a todo tipo de sanciones incluyendo la crcel a quien no
pueda acreditar la veracidad de la informacin que est transmitiendo
son inmensas.
Esta tesis ha sido desarrollada por una controversial sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, que sostiene que,
cuando la informacin ha sido supuestamente contrastada por el medio antes de su divulgacin, aunque tenga errores o inexactitudes, la informacin
182 Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, nm. 5.453 extraordinario, de 24 de marzo de 2000, p. 2. Por contraste, en opinin del relator para la libertad
de expresin designado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la reciente incorporacin del concepto de informacin veraz en la Constitucin de Venezuela represent el mayor retroceso para la libertad de expresin e informacin en el hemisferio. Cfr. el Informe de la Relatora para la Libertad de Expresin, en Informe
Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-1999, Washington, 2000,
vol. III, p. 16.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

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puede considerarse veraz, ya que tiene una correspondencia bsica con la

realidad, y no puede exigirse a quien busca la informacin, que va a beneficiar a las personas que tienen derecho a ella, una meticulosidad y exactitud que choca con la rapidez sobre la captura de la noticia, con la dificultad de comprobar la fiabilidad de la fuente de la misma (la cual muchas
veces es oficial) o con las circunstancias a veces oscuras como sucede con los hechos que interesan al pblico.183

Sin embargo, confundiendo opinin con informacin, esa misma

sentencia seala que es un atentado a la informacin veraz e imparcial
tener un nmero mayoritario de columnistas de una sola tendencia ideolgica, a menos que el medio en sus editoriales o por sus voceros, mantenga y se identifique con una lnea de opinin congruente con la de los
columnistas y colaboradores.184 En realidad, resulta difcil comprender
qu relacin puede tener con la veracidad de la informacin el que un
medio tenga una determinada tendencia ideolgica, o con la circunstancia de que no haya suficiente equilibrio entre el nmero de columnistas
identificados con una u otra corriente de opinin. En este punto, no es innecesario recordar que ningn mensaje es neutro.
En la medida en que el requisito de la veracidad de la informacin adquiere especial relevancia en el caso de los medios de comunicacin, lo
nico que justifica exigir un mayor celo periodstico para averiguar la
verdad es la posicin privilegiada de los profesionales de la informacin,
cuyas fuentes son secretas. De manera que el sentido de esta exigencia es
mantener un cierto equilibrio entre los daos que puede ocasionar y las
responsabilidades que pueden derivar de una informacin inexacta o
agraviante, y la confidencialidad de las fuentes de la informacin. En
consecuencia, teniendo presente que la tarea de los medios de comunicacin es informar, lo que no est permitido es actuar con manifiesto desprecio por la verdad, transmitiendo informacin inexacta, que no sea el
reflejo de la realidad, y que pueda causar daos a terceros. En tal sentido,
el artculo 4 del proyecto de Declaracin sobre Libertad de Informacin,
aprobado por el Consejo Econmico y Social de la ONU, todo individuo
que difunda informacin deber tratar de cerciorarse de buena fe de la
183 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional de
Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de 2001.
184 Idem.

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LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

exactitud de los hechos sobre los que informa.185 Los profesionales de la

comunicacin son un filtro de la informacin y, por lo tanto, deben tener
un fuerte sentido de su responsabilidad social; se espera que los medios
de comunicacin no sean un medio propagandstico al servicio de un gobierno o de un determinado sector social, y que, sin pretender que sean
indiferentes o neutrales en relacin con los hechos sobre los cuales nos
informan, desarrollen su tarea con objetividad. Esto es lo que permitir
que los medios de comunicacin disfruten de mayor o menor credibilidad; pero de all a restringir la libertad de informacin de acuerdo con la
veracidad de la misma hay una distancia muy grande. Despus de todo,
el artculo 1 del mismo proyecto de Declaracin sobre Libertad de Informacin, al que antes se ha hecho referencia, afirma que el derecho de
saber y el derecho de buscar libremente la verdad son derechos inalienables y fundamentales del hombre.
Otro aspecto en que tradicionalmente se ha exigido la prueba de la verdad, aunque por razones radicalmente distintas a las que han inspirado a la
tesis de la informacin veraz, es en los procesos por difamacin. En los
procesos por difamacin, la ley presume, a favor del demandante y hasta
que el demandado demuestre lo contrario, que las expresiones calumniosas
o difamatorias son falsas. Pero, en todo caso, debe observarse que en los
procesos por difamacin, el permitir la prueba de la verdad no responde a
la tesis que sostiene que la libertad de expresin se funda en la bsqueda
de la verdad, ni mucho menos a esta versin distorsionada de la misma,
que reserva la proteccin de la libertad de expresin nicamente a la informacin veraz; su propsito es permitir al acusado que pueda demostrar
que la reputacin de la persona supuestamente difamada no se ha visto
lesionada y que, por lo tanto, est exonerado de responsabilidad tanto
civil como penal por las expresiones que pueda haber emitido.
IV. LA LIBERTAD DE EXPRESIN COMO HERRAMIENTA
DEL PROCESO POLTICO

Cuando gobierna el pueblo, la discusin

es necesaria.
William Howard TAFT, discurso pronunciado en Denver, Colorado, el 21 de
septiembre de 1909.
185

Cfr. la resolucin del ECOSOC, nm. 756 (XXIX), del 21 de abril de 1960.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

71

Como fruto del liberalismo, que desconfa del poder pblico, la libertad de expresin naci ntimamente asociada al tipo de relacin que debe
existir entre el individuo y el Estado. La libertad de expresin es inherente al liberalismo poltico, que se opone al despotismo, y que sirve de
fundamento al gobierno representativo, y encarna en el liberalismo intelectual, que se caracteriza por el espritu de tolerancia. La libertad de expresin constituye un muro de contencin frente al poder estatal y, al
mismo tiempo, forma parte de los mecanismos de control de que dispone
la sociedad frente a los rganos del poder pblico. Adems, cualquiera
que sea el concepto que se acepte de la democracia, sta slo es posible
en un contexto en el que, como mnimo, se garanticen el sufragio universal y la libertad de expresin.
Esta libertad no es un exceso de la democracia; por el contrario, ella
ocupa un lugar destacado en una sociedad democrtica, y es vital para
el funcionamiento de la misma. En realidad, en un sentido sustantivo,
ella forma parte del concepto mismo de democracia, que est indisolublemente ligado a la idea de libertad y a la participacin de la voluntad
popular en la formacin de la voluntad general; porque, si la democracia supone que todos los ciudadanos participen en la toma de decisiones, esas decisiones deben ser el fruto de la discusin y del debate. La
experiencia vivida, ya sea bajo las dictaduras militares de Amrica
Latina, detrs de la cortina de hierro durante la guerra fra, o en muchas
otras circunstancias dramticas en la historia reciente, demuestra que la
libertad de expresin va de la mano con la democracia; sobre todo, demuestra que una democracia madura debe ser capaz de defenderse a s
misma.
1. Su condicin de componente de la democracia
La soberana del pueblo y la libertad de
prensa son dos cosas enteramente complementarias; por el contrario, la censura
y el voto universal son dos cosas que se
contradicen.
Alexis de TOCQUEVILLE, en La democracia en Amrica.

No cabe duda que el debate libre y abierto es, en s mismo, un componente de la democracia, que permite persuadir a los dems de aquello

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LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

que es objetable para el gobierno. Segn Ronald Dworkin, la democracia

significa, por lo menos, que a nadie puede negarse el derecho a participar
en las deliberaciones de la colectividad porque sus ideas puedan considerarse ofensivas o peligrosas; en opinin de Dworkin, la libertad de expresin es esencial para la democracia, porque cualquier gobierno que no
disfrute del consenso de los gobernados es una tirana.186 La libertad de
expresin es indispensable para cumplir una responsabilidad social y para decidir, en una respuesta cvica si no necesariamente en elecciones
formales, cules son sus valores polticos como colectividad; pero la libertad de expresin es incluso ms fundamental que la democracia, porque debe respetarse incluso para permitir que se ataque a esta ltima.187
Por consiguiente, en cualquier pas, el debilitamiento de la libertad de
expresin es una clara indicacin del debilitamiento de la democracia,
pues sta supone una pluralidad de opiniones e ideas, y un clima de tolerancia que haga posible el libre flujo de las mismas; desde luego, ese
clima de respeto no se extiende solamente a las opiniones ms ortodoxas,
sino que, sobre todo, a aquellas que no son compartidas por la mayora,
y que incluso pueden parecerle repudiables. sa es una de las reglas de la
convivencia. De manera que la democracia, que forma parte de la cultura
poltica de nuestro tiempo, es una nocin que no puede prescindir de la
libertad de expresin.
Pero el derecho que tenemos a autogobernarnos lleva implcito el deber ciudadano de participar en el proceso poltico. A partir de la participacin ciudadana en el proceso poltico, esta teora asume que la discusin pblica es un deber, y que el propsito de la libertad de expresin es
permitirle al ciudadano comprender cabalmente los asuntos de inters
pblico, a fin de que pueda participar eficazmente en el adecuado funcionamiento de la democracia. En realidad, esta tesis asume que la democracia poltica y la libertad de expresin estn ntimamente entrelazadas,
y que esta ltima es una condicin necesaria de la primera; pero, a la inversa, tambin puede afirmarse que la libertad de expresin slo es posible en el marco de una sociedad democrtica. Este postulado corresponde a lo que Fiss denomina la teora democrtica de la libertad de
expresin, en contraposicin a lo que sera la teora libertaria, que estara
basada en el inters individual; por contraste, lo que l denomina la teo186
187

Cfr. Forked Tongues, Faked Doctrines, Index, 3 de mayo de 1997.

Cfr. Dworkin, Ronald, idem.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

73

ra democrtica pondra el acento en valores sociales ms que individuales y, junto con servir de garanta a la soberana popular, resultara esencial para la autodeterminacin colectiva.188 Segn Fiss, la democracia
permite a la gente elegir el modo de vida que desea llevar, y asume que
esta eleccin se hace en el contexto de un debate pblico que, usando la
frmula del juez Brennan, debe ser desinhibido, vigoroso, y ampliamente
abierto.189
La conexin entre la democracia y la libertad de expresin ya haba
sido apreciada ntidamente por James Madison, uno de los redactores de
la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos la cual
consagra la libertad de expresin, al observar que si Jorge III hubiera
podido estrangular a la prensa de las colonias inglesas en Norteamrica
antes de 1776, esos pueblos hubieran continuado siendo miserables colonias, quejndose bajo el yugo extranjero.190 En este mismo sentido, William Jennings Bryan, siendo secretario de Estado de los Estados Unidos,
sostena que la publicidad es esencial para una honesta administracin,
del mismo modo que la libertad de expresin lo es para un gobierno representativo.191 Pero probablemente ha sido Alexander Meiklejohn quien
ha subrayado con mayor vigor la relacin que existe entre el sistema democrtico y la libertad de expresin; en su opinin,
(L)a Primera Enmienda (a la Constitucin de los Estados Unidos) no protege la libertad de expresin. En realidad, ampara la libertad de aquellas
actividades del pensamiento y de la comunicacin mediante las cuales nos
gobernamos. No se refiere a un derecho privado, sino a un poder pblico,
a una responsabilidad de gobierno... La libertad que la Primera Enmienda
protege no es, pues, la ausencia de regulacin. Es la presencia del autogobierno.192

A juicio de Meiklejohn, la garanta de la libertad de expresin no fue

diseada para la proteccin de los aristcratas de la intelectualidad, que
188

Cfr. Fiss, Owen M., The Irony of Free Speech, Cambridge/Massachusetts, Harvard
University Press, Londres, 1996, pp. 2 y ss.
189 Ibidem, p. 3.
190 Cfr. Elliot, Debates on the Federal Constitution, vol. 4, p. 571.
191 Discurso pronunciado el 24 de abril de 1915, ante el City Club de Baltimore,
Maryland.
192 The First Amendment is an absolute, The Supreme Court Review, 1961, pp. 253
y 255.

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LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

se interesan en el conocimiento por mera diversin, y que buscan la verdad como una mera curiosidad intelectual, por el placer individual, o por
el simple orgullo de un logro mental; ella tiene el propsito de despejar el
camino para el pensamiento que sirve al inters general, y ofrece una defensa para aquellos que incitan a la accin colectiva en procura del bien
comn. Es en defensa de aquellos que abogan por el inters pblico que
la libertad de expresin nos indica que cada idea debe ser considerada,
independientemente de los peligros que ella pueda involucrar. En consecuencia, no hay ninguna diferencia entre abogar a favor de la conscripcin militar u oponerse a ella; hablar a favor o en contra de la guerra; defender la democracia o atacarla; sugerir un proyecto econmico
comunista o criticarlo. En su opinin, en la medida en que se trate de
mensajes que involucran una participacin en la discusin de asuntos
de inters colectivo y en la formacin de las polticas pblicas, la libertad de expresin no puede ser coartada, porque ella es el postulado bsico de una sociedad gobernada por el voto de sus ciudadanos.193
La tesis de Meiklejohn fue confirmada por la Corte Suprema de los
Estados Unidos, al sealar que, cualquiera que sean las diferencias que
puedan existir acerca de la interpretacin de la primera enmienda a la
Constitucin de ese pas, existira prcticamente un amplio consenso en
cuanto a que su objetivo fundamental es proteger la libre discusin de los
asuntos gubernamentales, y que esto incluye entre otras cosas la
discusin de candidaturas, la estructura y forma de gobierno, la forma en
que opera o debera operar el gobierno, y todos los asuntos relacionados
con el proceso poltico.194 En opinin de ese alto tribunal, la vitalidad
de las instituciones civiles y polticas de nuestra sociedad depende de la
libre discusin.195 Sin embargo, al resaltar el papel que le corresponde a
la libertad de expresin en la preservacin de las instituciones polticas
en una sociedad democrtica, la Corte ha sido especialmente cuidadosa en
sealar que los mensajes de naturaleza poltica no se reducen solamente
a las comunicaciones serias y bien articuladas, pues los mensajes humorsticos, una caricatura satrica, o una parodia, pueden ser muy efectivos
193 Cfr. Free speech and its relation to self-government, pp. 45-46 (1948), citado por
el juez William Douglas, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en su opinin disidente en Pittsburgh Press Co. v. Pittsburgh Commission on Human Relations et al., 413
U.S. 376 (1973).
194 Cfr. Mills v. Alabama, 384 U.S. 214 (1966).
195 Cfr. Terminiello v. Chicago, 337 U.S. 1 (1949).

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

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para comunicar ideas y opiniones igualmente serias, y que, en lo que se

refiere a esta garanta constitucional, la lnea entre el mensaje que informa y el que entretiene es demasiado borrosa.196
En este mismo sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la consolidacin y el desarrollo de la democracia
dependen de la libertad de expresin, y que sta es un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrtica.197 Adems,
la Comisin considera que el derecho de acceso a la informacin en poder del Estado permite una mayor transparencia de los actos del gobierno, afianzando las instituciones democrticas.198
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la libertad de expresin se inserta en el orden pblico primario y
radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin
que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse.199 Segn este
mismo tribunal,
la libertad de expresin es una piedra angular en la existencia misma de
una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la
opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos
polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes pueden influir sobre la colectividad, puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer
sus opciones, est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar
que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre.200

En este mismo sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la libertad de expresin est indisolublemente
196 Cfr. Winters v. Nueva York, 333 U.S. 507 (1948). Cfr., tambin, Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988).
197 Cfr. la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobada por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108o. periodo de sesiones,
celebrado en Washington, del 2 al 20 de octubre de 2000, segundo prrafo del prembulo
y prrafo 1 de la parte declarativa.
198 Ibidem, quinto prrafo del prembulo.
199 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Colegiacin obligatoria de Periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), opinin
consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, prrafo 69.
200 Ibidem, prrafo. 70. Cfr., tambin, Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), sentencia del 5
de febrero de 2001, prrafo 68.

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LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

vinculada a la existencia misma de una sociedad democrtica, y ha observado que la libre discusin evita que se paralice una sociedad, y la prepara
para las tensiones y fricciones que destruyen a las civilizaciones.201
Dentro del sistema interamericano, tampoco podemos omitir mencionar el artculo 4 de la Carta Democrtica Interamericana, aprobada por la
Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos el 11 de
septiembre de 2001, que seala que la libertad de expresin y de prensa
son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia.
Por otra parte, para la Corte Europea de Derechos Humanos, en el
marco del artculo 10 de la Convencin Europea hay poco espacio para
restringir la difusin de mensajes de contenido poltico en cuestiones de
inters pblico, y que los lmites de la crtica aceptable son ms amplios
respecto de un poltico actuando en su capacidad oficial que en relacin
con un individuo particular;202 adems, el tribunal europeo ha sealado
reiteradamente que esta libertad es aplicable no solamente a las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas, o que son consideradas
como inofensivas o indiferentes, sino tambin a aquellas que ofenden,
desagradan o molestan al Estado o a un sector de la poblacin; en su opinin, tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y la amplitud
mental, sin las cuales no puede haber una sociedad democrtica.203 De
modo semejante, la hoy desaparecida Comisin Europea de Derechos
Humanos afirm que la libertad de expresin comprende el derecho a
participar en una discusin abierta incluso sobre los complejos problemas que puedan afectar a un pas, tales como los que confronta Turqua
con las pretensiones secesionistas de un sector de la poblacin, ya sea con
miras a analizar las causas de esa situacin o para expresar opiniones sobre posibles soluciones.204
201 Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe nm. 69/98, caso
11.803, Chile, Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara Lpez, Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre Fuentes, prrafo 63.
202 Cfr., por ejemplo, European Court of Human Rights, Former Third Section, Case
of Unabhngige Initiative Informationsvielfalt v. Austria, sentencia del 26 de febrero de
2002, prrafo 36. Cfr., tambin, European Court of Human Rights, Case of Srek v. Turkey (nm. 1), sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 61.
203 Cfr., por ejemplo, European Court of Human Rights, Case of Mller and others,
sentencia del 24 de mayo de 1988, prrafo 33.
204 Cfr. el punto de vista de la Comisin en Corte Europea de Derechos Humanos,
Case of Karatas v. Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 47.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

77

2. Su funcin constitucional y la teora de la vlvula de escape

En una sociedad democrtica, el debate libre y abierto debe ser el cauce normal a travs del cual, en un dilogo fluido, se expresen los puntos
de vista de las mayoras y de las minoras, cuya composicin depende de
la propia dinmica del debate. Es precisamente ese debate el que proporciona un mecanismo de control del ejercicio transparente del poder y, al
mismo tiempo, una vlvula de seguridad para el descontento y para las
tensiones que puedan generarse dentro de una sociedad. Segn Louis
Brandeis, siendo juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, es peligroso coartar el pensamiento, la esperanza y la imaginacin, porque el
temor alimenta la represin, la represin estimula el odio, el odio amenaza la estabilidad de las instituciones, y porque la seguridad descansa en
la oportunidad de discutir libremente los supuestos agravios y los remedios propuestos.205
Desde luego, la forma de gobierno debe ser el fruto de la libertad de
expresin y del debate pblico; pero tampoco puede olvidarse que el
ejercicio de la libertad de expresin slo es posible en el marco de una
sociedad democrtica, la cual es fortalecida por la vitalidad de la primera. De manera que estos dos elementos se refuerzan mutuamente. En este
sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha atribuido a la prensa entendida en su ms amplia acepcin una funcin constitucional, por
formar parte del sistema de frenos y contrapesos en que consiste la democracia, segn dijeron en 1812 las Cortes de Cdiz, para prevenir la arbitrariedad de quienes nos gobiernan.206 En opinin de este alto tribunal,
la libertad de expresin se configura como un derecho fundamental, con
un marcado talante instrumental, pues su funcin es garantizar la existencia de una opinin pblica tambin libre, lo cual es indispensable para la
efectiva consecucin del pluralismo poltico, como valor esencial del sistema democrtico.207 Pero es importante subrayar que, segn el Tribunal
Constitucional espaol, esta especial posicin que ocupan en el ordenamiento jurdico corresponde tanto a la libertad de informacin como a la
205 Cfr. su voto concurrente en Whitney v. People of State of California, 274 U.S. 357
(1927).
206 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).
207 Idem.

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LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

libertad de expresin propiamente tal, precisamente en razn de su doble

carcter de libertad individual y de garanta de la posibilidad de existencia de una opinin pblica informada, indisolublemente ligada al pluralismo poltico propio del Estado democrtico.208 Efectivamente, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la formacin de una opinin
pblica libre aparece como una condicin para el ejercicio de derechos
inherentes a un sistema democrtico, por lo que el derecho a la informacin no slo protege un inters individual, sino que entraa el reconocimiento y garanta de una institucin poltica fundamental, que es la opinin pblica, indisolublemente ligada con el pluralismo poltico.209 Es
en este sentido que Lord Dennis Lloyd afirma que sin la libertad de expresin, la posibilidad de desarrollar y cristalizar la opinin pblica, y de
permitir que sta llegue a pesar sobre los rganos del Estado, sera virtualmente ineficaz.210
Esta funcin constitucional de la prensa ya haba sido insinuada por
el juez Charles E. Hughes, actuando como presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Near v. Minnesota, al observar que
la administracin del Estado se haba vuelto demasiado compleja, que las
oportunidades para las fechoras y actos de corrupcin se haban multiplicado, y que el riesgo de que pudiera haber funcionarios pblicos indignos de la confianza pblica enfatizaba la necesidad de contar con una
prensa vigilante y valiente; porque el hecho de que se pueda abusar de la
libertad de prensa no hace menos necesaria la inmunidad de la prensa para juzgar la conducta oficial.211 Asimismo, en el caso de los papeles del
Pentgono, la Corte Suprema de los Estados Unidos tambin atribuy a
la prensa una funcin constitucional. De acuerdo con el juez Black, los
redactores de la primera enmienda a la Constitucin, relativa a la libertad
de expresin, le confirieron a la prensa la proteccin que deba tener para
cumplir su funcin esencial en una democracia. En su opinin, la fun208 Cfr. la sentencia nm. 132/1995, del 11 de septiembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 923/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 14 de
octubre de 1995, nm. 246 (suplemento).
209 Sentencia nm. 78/1995, del 22 de mayo de 1995, recada en el recurso de amparo
nm. 3694/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 21 de junio de 1995,
nm. 147 (suplemento).
210 Cfr. La idea del derecho: perversidad represora o necesidad social?, ttulo original, The Idea of Law: A Repressive Evil or Social Necessity?, traduccin de Rosa Aguilar
de Ben y Mercedes Barat, Madrid, Civitas, 1985, p. 166.
211 Cfr. Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931).

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

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cin de la prensa es servir a los gobernados y no a los gobernantes; de

manera que la censura de prensa fue abolida para preservar a los medios
de comunicacin de la censura gubernamental y permitirles que pudieran
desnudar los secretos del gobierno e informar al pueblo. Para Black, la
responsabilidad fundamental de una prensa libre es evitar que cualquier
poder pblico pueda engaar a los ciudadanos, envindolos a morir de
fiebre en tierras extraas, o a ser vctimas de las balas enemigas.212 De manera semejante, los jueces Stewart y White observaron que, en ausencia
de ese sistema de frenos y contrapesos existente en otras reas de la vida
nacional, el nico mecanismo efectivo para controlar la poltica del Poder Ejecutivo en el mbito de la defensa nacional y de la poltica exterior
es una opinin pblica informada, que es la nica que puede proteger los
valores del sistema democrtico; por tal razn, una prensa libre y alerta
sirve a los propsitos de la primera enmienda, porque sin una prensa libre e informada no puede haber una opinin pblica ilustrada.213
La Corte Europea de Derechos Humanos no ha sido indiferente a esta
funcin de la libertad de expresin, y ha observado que sta constituye
uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrtica y una de
las condiciones para su progreso;214 a juicio de la Corte, la libertad de expresin es una condicin previa para que funcione la democracia.215 En
numerosas oportunidades, el citado tribunal ha subrayado la necesidad
de que las restricciones de la libertad de expresin no afecten el debate
poltico, como lgicamente se desprende de la exigencia de que cualquier interferencia con ella deba ser necesaria en una sociedad democrtica. Es por eso que, para la Corte Europea, la prensa desempea un papel esencial en una sociedad democrtica, y tiene el deber de impartir
informaciones e ideas sobre todos los asuntos de inters pblico, de una
manera compatible con sus obligaciones y responsabilidades.216
212
213

Cfr. New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971).
Cfr. su opinin concurrente en New York Times Co. v. United States, 403 U.S.
713 (1971).
214 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia
del 8 de julio de 1999, prrafo 48.
215 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Cuarta Seccin, Case of zgr Gndem v. Turkey, sentencia del 16 de marzo de 2000, prrafo 43.
216 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, De Haes and Gijsels v. Belgium, sentencia del 24 de febrero de 1997, prrafo 37. Cfr., tambin, European Court of Human
Rights, Former Third Section, Case of Unabhngige Initiative Informationsvielfalt v.
Austria, sentencia del 26 de febrero de 2002, prrafo 37.

80

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

A juicio de la Corte Europea, de acuerdo con el artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos hay muy poco margen para que
se puedan imponer restricciones sobre expresiones de contenido poltico,
o sobre el debate en asuntos de inters pblico.217 En la medida en que,
para el tribunal europeo, la libertad de expresin constituye uno de los
fundamentos esenciales de una sociedad democrtica, ella no es aplicable solamente a la informacin o a las ideas que son favorablemente
recibidas o consideradas inofensivas, o que son vistas con indiferencia,
sino tambin a aquellas que ofenden, chocan o perturban.218 En el mismo
sentido, en el caso Castells v. Spain, en que, a pesar de ostentar la condicin de senador, el afectado haba sido condenado por difamar al gobierno, el tribunal sostuvo que aunque la libertad de expresin es importante
para todos, ella es especialmente importante para los representantes electos por el pueblo, precisamente para que llamen la atencin sobre sus
preocupaciones y defiendan sus intereses; por lo tanto, la Corte consider que interferir con la libertad de expresin de un miembro del parlamento que, como en el caso del afectado, perteneca a un partido poltico
de oposicin al gobierno, requera un examen muy estricto.219 Segn el
tribunal, los lmites de la crtica aceptable son ms amplios respecto del
gobierno que en las relaciones entre particulares, o incluso respecto de
un dirigente poltico, porque en una sociedad democrtica los actos u
omisiones del gobierno deben estar sometidos al escrutinio ms estricto,
no slo de las autoridades legislativas y judiciales, sino tambin de la
prensa y de la opinin pblica;220 en consecuencia, la Corte consider
que, en estas circunstancias, la interferencia con el ejercicio de la libertad
de expresin a que se someti al seor Castells no era necesaria en una
sociedad democrtica.221
217 Cfr., en este sentido, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wingrove v.
The United Kingdom, sentencia del 25 de noviembre de 1996, prrafo 58. Cfr. tambin,
Case of Karatas v. Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 50, y Case of Srek
and zdemir v. Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 60.
218 Cfr., por ejemplo, su sentencia en el caso The observer and Guardian v. The United Kingdom, del 26 de noviembre de 1991, prrafo 59.
219 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Castells v. Spain, sen tencia
del 23 de abril de 1992, prrafo 42. Cfr., tambin, Corte Europea de Derechos Humanos,
tercera seccin, Case of Jerusalem v. Austria, sentencia del 27 de febrero de 2001, prrafo 36.
220 Ibidem, prrafo 46.
221 Ibidem, prrafo 48.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

81

El reconocimiento de esa estrecha relacin que hay entre la libertad de

expresin y el funcionamiento de la democracia ha llevado a numerosos
tribunales nacionales a subrayar el carcter prioritario de la libertad de
expresin. En tal sentido, la Corte Constitucional alemana ha sostenido
que la libertad de expresin tiene precedencia sobre otros derechos protegidos por leyes ordinarias, en la medida en que esas expresiones sean
parte del proceso de discusin de asuntos de importancia pblica, pues
esto es absolutamente fundamental en un sistema democrtico, y no puede estar subordinado a otros intereses.222 Asimismo, a partir del artculo
55 de la Constitucin de Federal de la Confederacin Suiza,223 que garantiza solamente la libertad de prensa, desde 1961 el Tribunal Federal
no ha vacilado en hacer de la libertad de expresin un derecho constitucional no escrito, y que constituye un elemento esencial del orden democrtico y jurdico de la Confederacin.224
En sintona con lo antes expuesto, Danilo Trk y Louis Joinet han observado que el derecho a la libertad de opinin y de expresin es un factor determinante del cambio social y que, debido a ello, siempre seguir
estando en el centro de los debates y de las luchas polticas; a juicio de
los autores previamente citados, los cambios ocurridos a fines de la dcada de los aos 80 y comienzos de la dcada de los aos 90 en Europa
central y oriental as lo confirmaran, del mismo modo que indicaran
que las transformaciones que se impondrn en el futuro slo tendrn lugar si se garantiza y se protege debidamente la libertad de expresin.225
Como ha expresado Amartya Sen, la expansin de la libertad es el principal objetivo y el principal medio para el desarrollo; porque, en su opinin, el desarrollo consiste en la remocin de los obstculos de la libertad, que dejan a la gente con pocas opciones y pocas oportunidades para
222 Cfr. Corte Constitucional alemana, sentencia del 4 de octubre de 1988, Deutsche
Depeschendienst AG v. Manfred Jacubowski, citada en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jacubowski v. Germany, sentencia del 26 de mayo de 1994, prrafo 19.
223 La denominacin oficial del texto constitucional incluye, en los trminos indicados, la referencia aparentemente contradictoria tanto a la federacin como a la confederacin.
224 RO 87, I, 117. Citado por Wachsmann, Patrick, La libert dexpresin, en Cabrillac, Rmy et al. (comps.), Droits et liberts fondamentaux, 4a. ed., Pars, Dalloz,
1997, p. 281.
225 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 4.

82

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ejercerla;226 en su opinin, las libertades polticas entre las cuales la libertad de expresin ocupa un lugar destacado son un instrumento para
el desarrollo.227 Las libertades polticas contribuyen a salvaguardar las libertades econmicas.228
Sin duda, la libertad de expresin con la colaboracin de los medios
de comunicacin permite contar con una opinin pblica informada y
mejor preparada para la toma de decisiones. En este sentido, la televisin
pblica, ms all de lo que pueda aportar a la difusin de la cultura,
constituye un espacio vital para la preservacin y el fortalecimiento de la
democracia. Es slo mediante la libertad de expresin como el ciudadano
puede emitir juicios crticos sobre el gobierno, pronunciarse sobre las
polticas pblicas, disentir del criterio oficial, luchar por el cambio, y
participar libremente en la eleccin y remocin de autoridades. Por consiguiente, no es extrao que la prensa constituya uno de los principales
instrumentos de control poltico, cuya eficacia ha permitido que ella sirva de freno a los excesos del poder. Sobre este particular, en el caso
Cohen v. California, el juez Harlan, de la Corte Suprema de los Estados.Unidos, tuvo ocasin de sealar que:
El derecho constitucional a la libertad de expresin... est diseado para
remover, y tiene el propsito de remover, las restricciones gubernamentales de la arena de la discusin pblica, dejando ampliamente la decisin en
torno a cules opiniones podrn ventilarse en las manos de cada uno de
nosotros, en la esperanza que el uso de esta libertad producir, en ltima
instancia, una ciudadana ms capaz y una forma de gobierno ms perfecta, y en la creencia de que ningn otro enfoque sera compatible con la
premisa de la dignidad humana y la eleccin sobre la cual descansa nuestro sistema poltico.229

Segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, ms all de promover

la bsqueda de la verdad, la ciencia, la moral, y las artes en general, la
importancia de la libertad de expresin radica en la difusin de sentimientos liberales sobre la administracin del Estado, la comunicacin de
226 Cfr. Sen, Amartya, Development as Freedom, Oxford, Oxford University Press,
1999, p. XII.
227 Ibidem, p. 38.
228 Ibidem, pp. 51 y ss.
229 Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971).

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

83

las opiniones entre los ciudadanos, y la promocin de la unin entre

ellos, con el efecto de avergonzar o intimidar a los agentes del Estado,
forzndolos a observar un comportamiento honorable en la conduccin
de los asuntos pblicos.230 A juicio de ese alto tribunal, una opinin pblica informada es el freno ms importante que se puede imponer al gobierno.231
La ausencia de libertad de expresin, por el contrario, debilita el sistema democrtico, conduce a la desconfianza generalizada, y repercute negativamente en la convivencia social. En una comunicacin dirigida por
el Colegio de Periodistas de Chile al presidente de la Corte Suprema de
ese pas, durante la dictadura militar de Augusto Pinochet, se expresaba
lo siguiente:
La poltica gubernativa respecto de los medios de comunicacin social no
puede ser ms nociva. La comunidad, sabedora de que hay temas sobre los
cuales no se puede opinar y acontecimientos que no se pueden narrar, ha
aprendido a dudar de cuanto se informa y comenta, lo que representa un
modo distinto de ver la vida y entender la sociedad. Se ha creado el hbito
de la desconfianza y la incredulidad, en cuyo clima toda obra de bien comn se hace difcil. El pueblo culto e informado de ayer, es hoy un pueblo
indiferente y ajeno, que al no tener acceso a una parte del acontecer, se ha
desinteresado por conocer la parte que se le cuenta; esta realidad es la que
se refleja a travs de la disminucin de audiencia en los espacios informativos de radio y televisin y en la baja progresiva de la venta de diarios y
revistas. Naturalmente, la prdida de la confianza implica (la) disminucin
de la buena fe; y ambos procesos afectan negativamente a la convivencia
pacfica y fraternal de toda la comunidad.232

En tal sentido, el artculo 4 de la Carta Democrtica Interamericana ha

puesto de relieve la relacin que existe entre la transparencia en el ejercicio de las actividades gubernamentales y la libertad de expresin, en la
que por cierto est incluida la libertad de prensa.
230
231
232

Cfr. Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931).

Cfr. Grosjean v. American Press Co., 297 U.S. 233 (1936).
Carta del Colegio de Periodistas de Chile al presidente de la Corte Suprema de
Chile, citada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en Informe sobre la
situacin de los derechos humanos en Chile, Washington, Secretara General, Organizacin de los Estados Americanos, 1985, p. 231.

84

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

3. Sus efectos sobre el bienestar general

Por otra parte, hay que hacer notar que la libertad de expresin puede
ser vista no slo como una simple herramienta del proceso poltico, sino
como un instrumento para el progreso y el desarrollo colectivo. Al permitir desafiar las ideas prevalecientes, su fundamento descansa en la
contribucin que ella pueda aportar al buen gobierno. De acuerdo con este criterio, la premisa fundamental es que las ideas hacen avanzar a las
ideas; pero ellas slo pueden germinar y desarrollarse en un ambiente de
libertad y tolerancia. Tal vez esto es lo que ha llevado a Walter Lippman
a sostener que en una democracia se tolera a la oposicin no porque sea
constitucional, sino porque es necesaria.233
La tesis que comentamos tiene la ventaja de contemplar tanto los intereses del orador como los de la audiencia a la cual ste se pueda dirigir;
sin embargo, tiende a privilegiar el discurso de contenido poltico en
desmedro de otras formas de expresin (como la expresin comercial o
literaria) que en cuanto no constituyen asuntos de inters pblico y
son independientes del proceso poltico, no estaran protegidas por la
libertad de expresin, pudiendo ser objeto de regulacin estatal o, incluso, de censura en el caso de aquellas expresiones que por su contenido
religioso, literario, o artstico no estn necesariamente ligadas al proceso poltico ni contribuyen al debate pblico. Por otra parte, esta tesis
tambin tiene como consecuencia lgica el efecto de proporcionar
una ms amplia proteccin al discurso poltico y al acceso a informacin
de inters pblico, rechazando la tan utilizada costumbre de clasificar informacin que el gobierno considera debe mantener en secreto y que no
debe ser conocida por la ciudadana. A ttulo ilustrativo, en el caso Boos
v. Barry, la Corte Suprema de los Estados Unidos rechaz como inconstitucional una regulacin que prohiba el despliegue de mensajes de gobiernos extranjeros, argumentado que las restricciones dirigidas al contenido del discurso poltico deban estar sometidas al examen ms
riguroso.234 Si bien se acepta que la libertad de expresin no es absoluta,
ese mismo tribunal ha sostenido, en obiter dicta, que el inters en estimular la libertad de expresin en una sociedad democrtica prevalece so233 Cfr. The Indispensable Opposition, The Atlantic Monthly, agosto de 1939, citado por Snchez Gonzlez, Santiago, La libertad de expresin, Madrid, Marcial Pons,
1992, p. 90.
234 Cfr. Boos v. Barry, 485 U.S. 312 (1988).

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

85

bre cualquier beneficio terico, pero no probado, que pueda acarrear la

censura.235 En realidad, incluso en el caso de mensajes comerciales, el
tribunal estadounidense ha observado que cuando se restringe la difusin de informacin comercial verdadera, no engaosa, se corre el riesgo de poner en duda y oscurecer las razones que pueden haber llevado
a la adopcin de una poltica que tal vez podra lograrse con otras medidas menos restrictivas de la libertad de expresin, que no slo reducen
las opciones del consumidor, sino que impiden un debate abierto sobre
temas de poltica pblica.236
La Corte Europea de Derechos Humanos tampoco ha sido menos insensible a la mayor importancia del mensaje de contenido poltico, y a la
necesidad de que ste disponga de un mayor margen de proteccin. Luego de indicar que la libertad de expresin constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrtica, respecto de una antologa de poemas que podan interpretarse como incitando al odio y a
la rebelin, el tribunal subray su dimensin obviamente poltica, y la
circunstancia de que las restricciones sobre mensajes de contenido poltico o sobre el debate en asuntos de inters pblico tienen un muy escaso
margen de aplicacin en el marco del artculo 10 de la Convencin Europea.237 De manera ms explcita, los jueces Wildhaber, Pastor Ridruejo,
Costa, y Baka, han sealado que el margen de apreciacin de que dispone el Estado es ms restringido cuando el mensaje que se objeta es de
contenido poltico, porque este tipo de expresin es de la esencia de la
democracia y porque interferir con el mismo socava las bases de la democracia, mientras que el margen de apreciacin es mayor cuando es la
misma naturaleza del mensaje la que crea el peligro de debilitar la democracia.238
En sntesis, puede afirmarse que la libertad de expresin, en cuanto permite controlar el funcionamiento de las instituciones polticas, es una garanta de la democracia; pero, simultneamente, ella es tambin una forma
de ejercicio de la democracia, y es un elemento inherente de la misma.
235 Reno, Attorney General of the United States et al. v. American Civil Liberties
Union et al., 96 U.S. 511 (1997).
236 Cfr. 44 Liquormart, Inc. et al. v. Rhode Island et al., 517 U.S. 484 (1996).
237 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia
del 8 de julio de 1999, prrafos 48 y 50.
238 Cfr. su opinin conjunta, parcialmente disidente, en Corte Europea de Derechos
Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999.

86

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

4. Las limitaciones inherentes a esta tesis

Sin duda, la libertad de expresin es la que promueve el debate y la
deliberacin; pero esta tesis asume que el Estado tiene un amplio margen
para regular el ejercicio de la misma, en todo lo que no atae a los asuntos de inters pblico, incluyendo los mensajes de contenido comercial y
los mensajes de carcter cientfico cuya aplicacin pueda constituir una
amenaza para la seguridad nacional, para la salud de la poblacin, o incluso para la moral pblica. Esta nocin de la libertad de expresin, como parte del proceso poltico y como instrumento para fortalecer la democracia, tambin ha servido para restringir el mbito de lo que se
protege, y para sugerir que hay actividades expresivas de poco valor, que
no merecen la plena proteccin de la libertad de expresin. Segn la
Corte Suprema de los Estados Unidos, colocar el debate poltico y el libre intercambio de ideas en un mismo plano con la explotacin comercial de materiales obscenos disminuye la majestuosa concepcin de la libertad de expresin y sus elevados propsitos en la lucha histrica por la
libertad; es un abuso de la libertad de expresin, porque sta habra sido
diseada para asegurar un intercambio de ideas sin trabas para producir
los cambios polticos y sociales deseados por la poblacin, mientras que
la representacin grfica de la conducta sexual, por s misma o para obtener una ganancia comercial, sera algo distinto.239
Sin perjuicio de las dificultades prcticas que pueda plantear la necesidad de distinguir lo pblico de lo privado, esta teora sugiere un mayor
grado de proteccin para la expresin del contenido poltico, la cual se
encontrara en el corazn mismo de la libertad de expresin, dejando las
expresiones que no tienen tal carcter en una zona marginal o de penumbra, con un grado menor de proteccin, o con ninguno. Sobre este particular, Robert Bork ha sostenido que slo la expresin o el discurso explcitamente polticos merecen la proteccin de la primera enmienda a la
Constitucin de los Estados Unidos, y que esta disposicin no ampara
los mensajes de contenido cientfico, acadmico, comercial, o literario,
en cuanto tales.240 En consecuencia, mientras el discurso poltico sera
absolutamente inmune a la censura estatal, cualquier forma de expresin
239
240

Cfr. Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973).

Cfr. Bork, Robert H., Neutral Principles and some First Amendment Problems,
Indiana Law Journal, vol. 47, 1971, pp. 20-28.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

87

de contenido no-poltico estara sujeta a control y reglamentacin. Sin

embargo, no hay ninguna justificacin razonable para que la libertad de
expresin se reduzca exclusivamente a la expresin poltica.
En su versin ms radical, esta teora reduce la libertad de expresin a
los asuntos de inters pblico o de importancia para la ciudadana, que obviamente constituyen una categora demasiado limitada de todo lo que
forma parte del amplio espectro de la comunicacin; pero cuando se le
quiere expandir para que comprenda todo aquello que indirectamente pueda contribuir a la sofisticacin y a la sabidura del electorado, conceptualmente aporta muy poco. En realidad, a juicio de Lawrence Tribe, sta es
una teora que en ningn caso aporta demasiado, pues da por sentadas las
virtudes del autogobierno para el que, segn se argumenta, la libertad de
expresin es tan necesaria.241 En opinin de Vincent Blasi, la tesis del autogobierno no es realista, y no describe el funcionamiento de la democracia; el autor antes citado pone en duda que en la sociedad contempornea
el individuo disponga del tiempo, del inters o de la capacidad para asumir el papel que le exige la teora del autogobierno, y sostiene que los medios de comunicacin de masas, que son los dignos adversarios del gobierno, son quienes han asumido el papel que se espera del pblico.242
V. LA SNTESIS DE DIVERSAS FUNCIONES
Nunca ha habido una hambruna en un
pas que sea una democracia con una
prensa relativamente libre.
Amartya SEN, en Resources, Values, and
Development.

Ciertamente, la libertad de expresin es un derecho individual; pero su

reconocimiento como tal forma parte de un sistema poltico que se transforma cada vez que aqulla se ve amenazada. Adems, independientemente de su valor intrnseco, que la convierte en un fin en s misma, es
241 Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, p. 787.
242 Cfr. The Checking Value in First Amendment Theory, Am. B. Found. Res. J.,
1977, p. 521, citado por Barron, Jerome A., y Dienes, C. Thomas, First Amendment Law,
St. Paul, Minn., West Publishing, 2000, pp. 10 y ss.

88

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

inevitable que el ejercicio de esta libertad contribuya a la realizacin de

otros fines sociales.
Probablemente, la complejidad de la libertad de expresin no permite
que ella se preste, con facilidad, para llegar a conclusiones apresuradas y
a explicaciones simplistas en cuanto a cul es su fundamento; tal vez sera ms acertado afirmar que su justificacin se encuentra en la suma de
todo lo que se ha indicado previamente, encerrando un valor en s misma
y, al mismo tiempo, sirviendo como instrumento para el logro de objetivos muy variados. Esa diversidad de propsitos no conduce necesariamente a conflictos irreconciliables, sino a estimular una muy amplia y rica variedad de mensajes; pero, en la misma medida en que se amplan las
dimensiones de la libertad de expresin, surgen problemas adicionales,
que no pueden ser ignorados.
Como ha observado Simon Lee,
no hay una explicacin mgica de la libertad de expresin que no sea
aplicable a la libertad de pensamiento o a la libertad de reunin, o a la libertad de religin o a la libertad de votar... Aunque cada una de ellas
tenga un distinto papel que cumplir, estas libertades estn interconectadas. Cada una de ellas tiene una contribucin que hacer a la cultura en la
cual podemos florecer. Hay muchas razones para respetar estas libertades y no tenemos que elegir un elemento que las unifique. Esto sera simplificar en exceso una realidad compleja en la cual los valores entran en
conflicto.243

Sobre este particular, Emerson ha sealado que

estos valores no deben considerarse aisladamente, sino como un conjunto
integrado. En consecuencia, un sistema pensado para servir slo al propsito de un cambio social ordenado no podra tener xito a largo plazo; en
una sociedad democrtica, tal cambio puede producirse slo mediante la
participacin activa de la comunidad poltica en el proceso de toma de decisiones. A mayor abundamiento, tal participacin no sera posible sin un
compromiso de todo el cuerpo social con el progreso del conocimiento y
el descubrimiento de la verdad.244
243
244

The Cost of Free Speech, Londres-Boston, Faber and Faber, 1990, p. 62.
First Amendment Doctrine and the Burger Court, California Law Review, vol.
68, 1980, p. 481.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

89

En este mismo sentido, a pesar de su firme adhesin a la persistentemente reiterada tesis del libre mercado de las ideas, la Corte Suprema
de los Estados Unidos ha observado que la garanta constitucional de la
libertad de expresin fue diseada para remover las restricciones estatales de la arena de la discusin pblica, dejando la decisin en cuanto a
qu opiniones sern ventiladas ampliamente en las manos de cada uno de
nosotros, con la esperanza de que el uso de esa libertad terminar produciendo una ciudadana ms preparada y una sociedad poltica ms perfecta, y en la conviccin de que ningn otro enfoque sera compatible
con la premisa de la dignidad individual en que descansa nuestro sistema
poltico.245 En concordancia con lo anterior, el juez Brandeis sostena, en
esa misma sentencia, que:
Aquellos que ganaron nuestra independencia crean que el fin ltimo del
Estado era dotar a los hombres de libertad para desarrollar sus facultades,
y que en su gobierno las fuerzas de la razn deberan prevalecer sobre la
arbitrariedad. Ellos valoraban la libertad como un fin en s misma tanto
como un medio. Ellos crean que la libertad era el secreto de la felicidad, y
que el coraje era el secreto de la libertad. Crean que la libertad para pensar lo que a cada uno le plazca y para decir lo que cada uno piensa eran
medios indispensables para descubrir y difundir las verdades polticas;
que sin libertad de expresin y de reunin la discusin sera intil, y que
con ellas la discusin proporciona ordinariamente una proteccin adecuada en contra de la diseminacin de doctrinas perniciosas. Crean que la
mayor amenaza para la libertad es un pueblo inerte; que la discusin pblica es un deber poltico, y que ste debera ser un principio fundamental
del gobierno estadounidense.246

Segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, la garanta constitucional de la libertad de expresin se sustenta en la hiptesis de que un
mensaje se puede rebatir con otro mensaje, y en que el libre debate de
ideas resultar en polticas gubernamentales ms sabias.247 De manera
que una teora de la libertad de expresin como derecho individual, es
decir, como una manifestacin de la libertad, no es ajena a una determinada concepcin de la sociedad poltica, ni al proceso de cambios indis245
246

Cfr. Whitney v. People of State of California, 274 U.S. 357 (1927).

Cfr. su opinin concurrente en Whitney v. People of State of California, 274 U.S.
357 (1927).
247 Cfr. First National Bank of Boston v. Bellotti, 435 U.S. 765 (1978).

90

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

pensables para el progreso de la misma; adems, la proteccin de la libertad individual contribuye a la realizacin personal sin interferir
indebidamente con los legtimos derechos de otras personas, y propicia
las condiciones para un cambio y un desarrollo gradual.
Desde luego, es el ejercicio de este derecho lo que hace posible la expansin del conocimiento indispensable para el progreso y desarrollo de
los pueblos. En este sentido, para la Corte Europea de Derechos Humanos, la circunstancia de que la libertad de expresin puede servir mltiples propsitos tampoco ha pasado desapercibida. En su opinin, ella
constituye uno de los fundamentos esenciales de toda sociedad democrtica, y una de las condiciones bsicas para su progreso y para el pleno
desenvolvimiento de la personalidad individual.248
Pero, como ha sostenido el premio Nbel de Economa, Amartya Sen,
la libertad de expresin tambin puede desempear un importante papel
en el desarrollo econmico de un pas, pues las libertades polticas pueden contribuir de manera extraordinaria a dar incentivos y a suministrar
informaciones para solucionar las necesidades econmicas acuciantes.249
Los derechos polticos brindan a los individuos la oportunidad de llamar
la atencin sobre sus necesidades generales y demandar la adopcin de
las medidas apropiadas; porque la respuesta de los gobiernos al sufrimiento de los individuos suele depender de las presiones que se ejerzan
sobre ellos, y es all donde el ejercicio de la crtica y la protesta puede
ser importante;250 es por eso que, en opinin de Sen, nunca ha habido
una hambruna en un pas que tenga partidos de oposicin para expresar
las crticas, y que permita que la prensa informe libremente y ponga en
cuestin el acierto de las medidas del gobierno.251 Esta idea ya se haba
anticipado en el informe de la Comisin McBride, creada en 1976 por la
Conferencia General de la UNESCO, sugiriendo que deba darse a la cooperacin en materia de desarrollo de las comunicaciones la misma prioridad que se asigna a otros sectores de la economa, ya que la informacin
248 Cfr., por ejemplo, European Court of Human Rights, Case of Mller and others,
sentencia del 24 de mayo de 1988, prrafo 33. Tambin, Case of Otto-Preminger-Institut
v. Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, prrafo 49.
249 Cfr. Desarrollo y libertad, ttulo original, Development as Freedom (Oxford,
Oxford University Press, 1999), traduccin de Esther Rabasco y Luis Toharia, Barcelona, Planeta, 2000, p. 185.
250 Ibidem, pp. 188 y ss.
251 Ibidem, p. 191.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

91

tambin es fundamental para el progreso individual y colectivo, as como

para el desarrollo global.252 Asimismo, en la Declaracin de Windhoek
se expresa que el establecimiento, mantenimiento y promocin de una
prensa libre, pluralista e independiente es esencial para el desarrollo y
mantenimiento de la democracia, y para el desarrollo econmico en una
nacin.253 Del mismo modo, en el Proyecto de Declaracin de Principios
de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Informacin, cuya primera fase est prevista para celebrarse en Ginebra, del 10 al 12 de diciembre de 2003, se manifiesta el propsito de encauzar el potencial de la tecnologa de la informacin y la comunicacin para promover las metas de
desarrollo y, entre otras cosas, erradicar la extrema pobreza y el hambre,
reducir la mortalidad infantil, combatir las enfermedades, garantizar la
sustentabilidad ambiental, y forjar alianzas mundiales en favor del desarrollo para lograr un mundo ms pacfico, justo, y prspero.254 En este
mismo sentido, la apertura poltica (glasnost) iniciada en la antigua
Unin Sovitica por Mikhail Gorbachev a fines de la dcada de los aos
80, al igual que la pequea liberalizacin poltica ocurrida en China despus de la muerte de Mao, no eran solamente el fruto de mentes liberales, dispuestas a permitir un mayor grado de democracia; en realidad, por
ese camino se persegua que, con el florecimiento de las ideas, tambin
pudiera despegar la economa.
La educacin y la convivencia pacfica, como subproductos de la libertad de expresin, tampoco han escapado a la atencin de quienes se
han ocupado de esta materia. En tal sentido, la Asamblea General de la
ONU, en una de sus primeras resoluciones, seal que la libertad de informacin (que es uno de los componentes de la libertad de expresin) es
un factor esencial en cualquier esfuerzo serio para fomentar la paz y el
progreso del mundo, y que la comprensin y la cooperacin entre las na252 Cfr. Sean MacBride y otros, Un solo mundo, voces mltiples: comunicacin e informacin en nuestro tiempo, Mxico-Pars, Fondo de Cultura Econmica-UNESCO,
1980, p. 456.
253 Cfr. el prrafo 1 de la declaracin adoptada el 3 de mayo de 1991, en el Seminario
sobre la Promocin de una Prensa Pluralista e Independiente en frica, celebrado con el
patrocinio de la UNESCO en Windhoek, Namibia, del 29 de abril al 3 de mayo de 1991.
Le referida Declaracin recibi el respaldo de la Conferencia General de la UNESCO, en
su vigsimo sexta sesin, celebrada en 1991.
254 Cfr. Documento WSIS/PC-3/DT/6 (Rev. 1)-S, del 19 de no viembre de 2003, prrafos 1, 2, 6 bis, y 7.

92

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ciones son imposibles sin una opinin mundial sana y alerta, la cual, a su
vez, depende absolutamente de la libertad de informacin.255 Asimismo,
en el prembulo de la Constitucin de la UNESCO se sostiene que los
Estados partes en dicha Constitucin, persuadidos de la necesidad de
asegurar a todos el pleno e igual acceso a la educacin, la posibilidad
de investigar libremente la verdad objetiva y el libre intercambio de
ideas y de conocimientos, resuelven desarrollar e intensificar las relaciones entre sus pueblos, a fin de que stos se comprendan mejor entre s y
adquieran un conocimiento ms preciso y verdadero de sus respectivas
vidas.256 Adems, en una de sus resoluciones, la Conferencia General
de la UNESCO ha subrayado la contribucin que pueden aportar los medios de comunicacin al desarrollo econmico, social y cultural, y a la
lucha contra la intolerancia y todas las formas de discriminacin.257
En opinin del Tribunal Constitucional de Espaa, la libertad de expresin se configura, en principio, como un derecho fundamental de la
ciudadana, pero con un fuerte talante instrumental, pues su funcin es garantizar la existencia de una opinin pblica tambin libre, lo que es indispensable para la efectiva consecucin del pluralismo poltico, como
valor esencial del sistema democrtico.258
Por otra parte, mientras ms argumentos se esgriman a favor de la libertad de expresin, ms razones habr para protegerla y para extender
sus fronteras hasta donde sea necesario para promover los objetivos que
la justifican. Segn Lawrence Tribe, cualquier concepcin adecuada de la
libertad de expresin debe incorporar el aporte de distintas teoras, a fin
de poder proteger una variedad ms rica de modos de expresin.259 Consecuente con esta tesis, en los instrumentos internacionales de derechos
humanos que la consagran, la libertad de expresin no est circunscrita a
ningn propsito especfico, y no tiene sealada una finalidad concreta;
ella encierra, en s misma, un valor que trasciende la utilidad que pueda
255
256
257

Cfr. la resolucin 59 (I), del 14 de diciembre de 1946.

Penltimo prrafo del prembulo de la Constitucin de la UNESCO.
Cfr. la resolucin 104, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 15
de noviembre de 1989.
258 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).
259 Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, p. 789.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

93

tener para la realizacin de un objetivo determinado. De all que no se

puedan ignorar los mltiples propsitos que se puedan alcanzar con la libertad de expresin, y que es en donde reside la fortaleza de la misma.
Pero, obviamente, no todas las teoras aqu comentadas resultan aplicables a toda forma de expresin ni son indiferentes al contenido del
mensaje; como regla general, con la sola excepcin de la tesis que basa
el fundamento de la libertad de expresin en su condicin de derecho individual, en caso de conflicto con algn otro derecho o inters socialmente relevante, estas teoras no permiten que la libertad de expresin
prevalezca en toda circunstancia.
No cabe duda que, al garantizar la libertad de expresin, cada texto
constitucional puede inspirarse en alguna de las teoras previamente expuestas, confiriendo al derecho que comentamos un carcter absoluto o
relativo, y sealando sus propios criterios para resolver, en funcin de
esa teora, los conflictos que se presenten entre la libertad de expresin,
por una parte, y otros derechos o intereses igualmente dignos de proteccin jurdica, por la otra. Pero lo que nos interesa destacar aqu es la teora que ha inspirado los tratados internacionales que consagran la libertad
de expresin y que, en consecuencia, los Estados partes en esos tratados
han asumido como suya y se han comprometido a respetar. En nuestra
opinin, en esos tratados la libertad de expresin es vista en una doble
perspectiva: como un fin en s misma y como un medio para otros fines.
En primer trmino, en esos tratados se parte de la premisa de que la libertad de expresin es inherente a la dignidad individual, y que ella tiene
que ser respetada en cuanto ha sido reconocida como un derecho fundamental. En segundo lugar, es evidente que, incidentalmente, el ejercicio
de esta libertad puede ser de utilidad para el grupo social, permitindole
alcanzar distintos fines; pero, en particular, en esos tratados est
implcita su funcin en una sociedad democrtica, y su condicin de
herramienta del proceso poltico.

CAPTULO SEGUNDO
QU ES LO QUE SE PROTEGE . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

I. El alcance de la libertad de expresin . . . . . . . . . . . .

1. La libertad de opinin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99
107

2. La libertad de expresin propiamente tal . . . . . . . . .

111

3. La libertad de informacin . . . . . . . . . . . . . . . .

115

II. El contenido material de la expresin protegida . . . . . .

1. La expresin poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

130
134

2. Los mensajes de contenido religioso . . . . . . . . . . .

136

3. La expresin acadmica y cientfica . . . . . . . . . . .

140

4. La expresin artstica, la literatura y la poesa . . . . . .

145

5. La expresin comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . .

147

6. Las expresiones de carcter residual . . . . . . . . . . .

155

III. El sentido de lo que se protege . . . . . . . . . . . . . . .

157

IV. El mbito geogrfico de su proteccin . . . . . . . . . . .

160

CAPTULO SEGUNDO
QU ES LO QUE SE PROTEGE

El dinero no es expresin
J. Skelly WRIGHT, respondiendo al argumento segn el cual la regulacin de
los gastos electorales infringe la libertad
de expresin.
El dinero puede hablar
Paul STEVENS, juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en McIntyre v.
Ohio Elections Commission.

Segn el Proyecto de Declaracin de Principios de la Cumbre Mundial

sobre la Sociedad de la Informacin, cuya primera fase est prevista para
celebrarse en Ginebra, del 10 al 12 de diciembre de 2003, la comunicacin es un proceso social fundamental, una necesidad humana bsica, y
el fundamento de toda organizacin social.260 En la actualidad, estamos
entrando en una era que ofrece inmensas posibilidades para la comunicacin y la difusin de ideas e informaciones de toda ndole; pero, al mismo tiempo, los gobiernos no han renunciado a controlar ese flujo de
ideas e informaciones ni a definir la expresin en los trminos ms estrictos posibles.
La expresin es, primordialmente, aquello que comunica una idea,
una informacin, o un sentimiento; sin embargo, en el contexto de las relaciones sociales, el mensaje mismo es slo una parte del proceso de comunicacin. La expresin adquiere toda su significacin en una relacin
de alteridad, como un elemento vital de un proceso de comunicacin que
260 Cfr. documento WSIS/PC-3/DT/6 (Rev. 1)-S, del 19 de noviembre de 2003,
prrafo 4.

95

96

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

requiere de dos sujetos: uno que comunica y otro que transmite el mensaje. En tal sentido, un diario de vida, que no est destinado a ser ledo
por terceros, si bien merece proteccin como parte del derecho a la intimidad, precisamente porque no tiene el propsito de comunicar ideas, informaciones o sentimientos, no es parte del objeto de proteccin de la libertad de expresin. Sobre este particular, Lawrence Tribe ha subrayado
que la expresin slo tiene valor en el contexto del dilogo o de la comunicacin, en que los participantes buscan persuadir, o ser persuadidos, en
cuanto a cambiar o mantener sus creencias, o en cuanto a tomar o negarse a tomar alguna accin sobre la base de esas creencias; pero no es posible invocar el derecho a usar de las palabras como proyectiles, en un proceso en el que no est involucrado ningn intercambio de ideas o puntos
de vista.261 Esta nocin, que define la expresin como parte de un dilogo, se encuentra latente en la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Chaplinsky v. New Hampshire, en la que el tribunal identific ciertas palabras como carentes de significado para la
garanta constitucional de la libertad de expresin, puesto que ellas no
formaban parte esencial de ninguna exposicin de ideas, y porque el solo
hecho de pronunciarlas causaba un dao, o tena la tendencia de incitar a
una inmediata alteracin de la paz pblica.262 Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la libertad de expresin es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las
personas, y que comprende tanto el derecho a tratar de comunicar a otras
sus puntos de vista como el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias; de manera que para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que
disponen otros como el derecho a difundir la propia.263
La regla contenida en el artculo 19 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, al igual que las disposiciones similares contenidas
en los artculos 19 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, 10 de la
Convencin Europea de Derechos Humanos, y 13 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, que sealan el contenido esencial
261 Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, p. 837.
262 Cfr. Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942).
263 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La ltima tentacin de
Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), sentencia de 5 de febrero de 2001, prrafo 66;
cfr. tambin, Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein (Baruch
Ivcher Bronstein vs. Per), sentencia de 6 de febrero de 2001, prrafo 148.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

97

del derecho que nos ocupa, requieren dilucidar qu es lo que se protege,

qu debe entenderse por expresin, cul es el verdadero alcance con que
tal concepto es utilizado, y cul es el contenido y la naturaleza del mensaje que se protege.
Pero, adems de definir lo que se entiende por expresin y el tipo de
mensajes protegidos, determinar qu es lo que se protege tambin implica establecer quin es el titular del derecho que comentamos, y quin es
el que asume las obligaciones correlativas. En lo que se refiere a la determinacin del titular de la libertad de expresin, basta con recordar que
todos los instrumentos internacionales de derechos humanos se refieren a
ella como un derecho de toda persona. Sobre este particular, la Corte
Europea de Derechos Humanos ha observado que un funcionario pblico
no se encuentra fuera del mbito de los derechos protegidos por la Convencin Europea de Derechos Humanos, lo cual se vera confirmado por
el artculo 11, nmero 2, de la citada Convencin, que permite a los
Estados imponer restricciones especiales al ejercicio de las libertades de
reunin y de asociacin por los miembros de las fuerzas armadas, de la
polica, o de la administracin pblica;264 asimismo, la Corte Europea ha
sostenido que la libertad de expresin se aplica a los militares, del mismo
modo como se aplica a cualquier otra persona que se encuentre dentro de
la jurisdiccin de los Estados partes en la Convencin.265
En cuanto a quin es el que asume las obligaciones correlativas, parece innecesario insistir en que sta es una libertad pblica, y que, en cuanto tal, supone una libertad de restricciones o regulaciones estatales; en
cuanto libertad que se ejerce en la esfera pblica, ella implica para el
Estado no slo el deber de respetarla, sino tambin de garantizarla frente
a terceros. Frente al individuo, quien asume las obligaciones correlativas
es el Estado, y no otros individuos o corporaciones privadas; pero, entre
esas obligaciones, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas legislativas o de otro tipo que sean indispensables para garantizar la libertad
de expresin frente a terceros, y para asegurar que ella se pueda ejercer
sin el riesgo de verse expuesto a represalias o a actos de discriminacin.
En tal sentido, es importante subrayar que la Corte Europea de Derechos
264
265

Cfr. Case of Wille v. Liechtenstein, sentencia del 28 de octubre de 1999, prrafo 41.
Cfr., por ejemplo, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Vereinigung Demokratischer Soldaten sterreichs and Gubi v. Austria, 23 de noviembre de 1994, prrafo 36.

98

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Humanos ha sostenido que el Estado tiene una obligacin positiva de

asegurar el disfrute de los derechos individuales.266
Sin embargo, la respuesta que se d a las preguntas anteriores no agota el debate sobre el alcance de las obligaciones correlativas asumidas
por el Estado, que tiene el deber de adoptar las medidas que sean indispensables para hacer efectivo este derecho, creando las condiciones para
que toda persona pueda ejercerlo sin el temor de verse expuesta a sanciones, represalias o consecuencias perjudiciales de cualquier naturaleza. En
este sentido, en su informe sobre Guatemala, la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos denunci el clima de inseguridad y terror que
prevalece en el pas, (y que) inhiben el ejercicio pleno de esas libertades
debido a los riesgos que se crean para aquellos periodistas que desean
ejercer su profesin libremente.267 Posteriormente, en relacin con este
mismo pas y en condiciones que continuaban siendo esencialmente las
mismas, la Comisin concluy que si bien es difcil sealar responsabilidades directas en (una campaa de intimidacin contra la prensa), entiende la Comisin que las autoridades del Estado, adems de ofrecer la
proteccin debida, deben denunciar y repudiar explcitamente dicha
campaa, e investigar y castigar judicial o administrativamente a sus responsables.268 Segn la Comisin, es indispensable que todos los agentes
del Estado cumplan con su deber de respetar la libertad de expresin, hacerla respetar, y brindar libre acceso a las fuentes de informacin.269 Es
decir, la obligacin asumida por el Estado comprende al menos dos elementos claramente diferenciados: a) la obligacin de respetar la libertad
de expresin, y b) la obligacin de garantizar su libre y pleno ejercicio.
La libertad de expresin no se puede disociar de la libertad de pensamiento. A fin de cuentas, lo que se trata de proteger, mantenindolo fuera del control estatal, es la capacidad de la imaginacin, el poder de la razn, y la fuerza del intelecto que pueda desplegar cada uno de nosotros.
266 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wilson & the National Union
of Journalists, Palmer, Wyeth & the National of Rail, Maritime & Transport Workers,
Doolan & others v. The United Kingdom, sentencia del 2 de julio de 2002, prrafo 48.
267 Informe sobre la situacin de los derechos humanos en la Repblica de Guatemala, Washington, Secretara General Organizacin de los Estados Americanos, 1981,
p. 89.
268 Cuarto Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Guatemala, Washington, Secretara General Organizacin de los Estados Americanos, 1993, p. 87.
269 Ibidem, p. 88.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

99

I. EL ALCANCE DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Definir una libertad, como la libertad de
expresin, releva de su responsabilidad a
los redactores de tratados o de constituciones, a los legisladores o a los jueces.
Porque, en ltimo anlisis, sta es una tarea jurdica.
Jean MORANGE

Al especificar en qu consiste este derecho, la Declaracin Universal

seala que el mismo incluye cuatro ingredientes, los cuales son ratificados en lo fundamental por el Pacto de Derechos Civiles y Polticos:
a) el derecho a no ser molestado a causa de sus opiniones; b) el derecho
de investigar (que en el lenguaje del Pacto y de la Convencin Americana se traduce en buscar informaciones); c) el derecho de recibir informaciones y opiniones (informaciones e ideas en la Convencin Europea, e informaciones e ideas de toda ndole en el lenguaje de la
Convencin Americana y del Pacto de Derechos Civiles y Polticos), y
d) el derecho de difundir tales informaciones u opiniones (o ideas). Por
el contrario, de manera bastante ms restringida, el artculo 9 de la Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos distingue entre el derecho de todo individuo a recibir informacin y su derecho a expresar y
diseminar sus opiniones de acuerdo con la ley.270 De las disposiciones
antes citadas resulta evidente que estamos en presencia de una libertad
de contenido intelectual, que se manifiesta en una doble vertiente, segn
la naturaleza activa o pasiva de quien la ejerce.
Adems de poner de relieve que la expresin tiene lugar en un contexto social, y que por lo tanto es una experiencia compartida, y no un proceso que se vive en forma aislada y solitaria, las disposiciones antes referidas destacan cuatro aspectos que permiten apreciar dos elementos
fundamentales de la libertad de expresin, que merecen ser examinados
270 No obstante, es oportuno hacer notar que Danilo Trk y Louis Joinet han sealado
que los trabajos preparatorios del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
parecen confirmar que la palabra informacin se incorpor en el artculo 19 del Pacto sin examinar a fondo sus consecuencias, permitiendo que las dificultades que ella sugiere se hicieran evidentes ms adelante. Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de
1992, El derecho a la libertad de opinin y de expresin, Informe final preparado por
Danilo Trk y Louis Joinet, relatores especiales, prrafo 12.

100

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

en forma separada: en primer lugar, la libertad de expresin propiamente

tal, en cuanto vehculo para manifestar nuestras inquietudes, opiniones o
ideas, y, en segundo trmino, la libertad de informacin, como medio para buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole. Sin
embargo, Trk y Joinet han sugerido que la libertad de informacin se
refiere nicamente a datos objetivos no a construcciones mentales o
juicios de valor, y que, por lo tanto, se situara fundamentalmente en
el mbito de la realidad objetiva, aunque admiten que la expresin de
una idea puede contener importantes elementos de informacin, y
viceversa.271 De modo concordante con los autores antes citados, el Tribunal Constitucional espaol tambin ha distinguido dos subespecies
de la libertad de expresin, que corresponderan a lo afirmado por aqullos; la primera de estas subespecies de la libertad de expresin a la
cual podra denominarse la libertad de expresin propiamente tal o la libertad de opinin configurara la libertad de pensamiento o la libertad
ideolgica, mientras que la segunda estara conformada por el derecho a
la informacin, en su doble vertiente, que permite comunicarla y recibirla.
Mientras en el primer caso el objeto de proteccin es la idea, en el segundo lo sera la noticia, o el dato. La libertad de expresin propiamente tal
tendra por objeto pensamientos, ideas y opiniones, incluyendo los juicios de valor; por el contrario, el derecho a la informacin versara sobre
hechos noticiables.272 En nuestra opinin, este punto de vista reduce notablemente los alcances de la libertad de informacin, en cuanto derecho
que, segn el texto del artculo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, permite buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
ndole, sin excluir, por ejemplo, el derecho de acceso a informacin de
inters estrictamente personal. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
espaol admite que, aunque desde antiguo se ha intentado delimitar ambas libertades, debido a la ntima conexin que hay entre ellas, en la vida
real no siempre es fcil separar la expresin de pensamientos, ideas y
opiniones, de la estricta comunicacin informativa, pues la expresin de
pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narracin de hechos y, a
271 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, Relatores Especiales, prrafos 43 y 44.
272 Cfr. la sentencia no. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso
de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de enero de 1996, nm. 11 (suplemento).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

101

la inversa, la comunicacin de hechos o de noticias no se da nunca en un

estado qumicamente puro, y comprende, casi siempre, algn elemento
valorativo.273 Pero el citado Tribunal ha subrayado la importancia que
tiene, particularmente en caso de conflicto de la libertad de expresin
con otros derechos, esclarecer cul de ambos aspectos de la libertad de
expresin ha sido el protagonista, porque las consecuencias seran muy
diferentes en cada caso;274 de manera que, en caso de que ambas libertades se encuentren trenzadas inextricablemente, habra que atender al elemento que aparezca como preponderante. Es importante observar que la
presencia independiente de estos dos elementos pone de relieve que lo
que se protege no es solamente la fuente del mensaje, sino tambin el
mensaje mismo.
Estos distintos elementos de la libertad de expresin se han recogido
en algunas disposiciones constitucionales, como el artculo 5 de la Ley
Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, que dispone que:
1. Todos tienen el derecho a expresar y difundir libremente su opinin por
medio de la palabra, por escrito y por la imagen, y a informarse sin trabas
en fuentes accesibles a todos. La libertad de prensa y la libertad de informacin por radio y cinematografa estn garantizadas. No hay censura. 2.
Estos derechos tienen sus lmites en las disposiciones de las leyes generales, las disposiciones legales adoptadas para proteccin de la juventud, y
el derecho al honor personal. 3. El arte y la ciencia, y la investigacin y la
enseanza son libres. La libertad de enseanza no exime de la fidelidad a
la Constitucin.

En el mismo sentido, el artculo 19, nmero 12, de la Constitucin de

Chile consagra la libertad de emitir opinin y la de informar. Por su
273 Cfr. la sentencia nm. 78/1995, del 22 de mayo de 1995, recada en el recurso de
amparo nm. 3694/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 21 de junio
de 1995, nm. 147 (suplemento).
274 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento). Si bien en esta decisin el Tribunal Constitucional
est examinando no slo la disposicin constitucional que consagra la libertad de expresin (artculo 20), sino tambin el artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos
Humanos, la mencin que se hace a consecuencias diferentes en cada caso debe entenderse referida al texto constitucional, que en el caso de la libertad de informacin la sometera a una exigencia especfica, relativa a la veracidad de la informacin. En efecto,
el artculo 20, nm. 1, letra d), de la Constitucin espaola reconoce el derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin.

102

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

parte, el artculo 2, nmero 4, de la Constitucin del Per se refiere a

las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento, y el artculo 20 de la Constitucin de Colombia, a la libertad
que tiene toda persona de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, as como la de informar y recibir informacin.
Por el contrario, estos dos aspectos de la libertad de expresin expresin e informacin han sido tratados de manera separada por los artculos 57 y 58 de la Constitucin de Venezuela de 1999, sugiriendo incorrectamente que se tratara de dos derechos diferentes; curiosamente,
el segundo prrafo del artculo 57 relativo a la libertad de expresin
propiamente tal, que prohbe la censura a los funcionarios pblicos para dar cuenta de los asuntos bajo su responsabilidad, se refiere al deber
de informar que recae sobre los funcionarios pblicos, como contrapartida del derecho a la informacin que tiene toda persona, y que est regulado por el artculo 58 de la mencionada Constitucin. En una sentencia
del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela se afirma que, en las disposiciones antes citadas, la Constitucin establece dos derechos diferentes: la libertad de expresin y el derecho a la informacin; pero, curiosamente, algunos prrafos ms adelante, esta sentencia identifica el
derecho a la informacin con la libertad de expresin.275 Probablemente,
esta confusin del texto constitucional venezolano encuentra su explicacin en el propsito de establecer una distincin entre los derechos de la
persona frente al Estado (artculo 57) y de sus derechos frente a los medios de comunicacin, incluyendo aqu los derechos de rplica y de rectificacin (artculo 58), no como una garanta del Estado, sino como un
derecho del individuo frente a otros individuos que estn en posesin de
un medio de comunicacin; en tal sentido, no es extrao que una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela se haya sealado que
el artculo 58 de la Constitucin se refiere exclusivamente a la informacin de noticias transmitida a la colectividad por los medios de comunicacin social.276 En el fondo, los artculos 57 y 58 de la Constitucin de
275

Cfr. Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional de

Francisco Segundo Cabrera Bastardo c. Comisin de Funcionamiento y Reestructuracin
del Sistema Judicial, sentencia del 27 de abril de 2001. Cfr., tambin, Tribunal Supremo
de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional de Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de 2001.
276 Cfr. Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional de
Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de 2001.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

103

Venezuela reflejan un esfuerzo infructuoso por distinguir entre las obligaciones asumidas por el Estado y las responsabilidades de los medios
de comunicacin, particularmente en lo que concierne a impartir informacin veraz. Sin embargo, el artculo 58 de la Constitucin de Venezuela no puede obviar el sentido y alcance de la libertad de expresin en
el derecho internacional, consagrada en tratados ratificados por Venezuela, y que comprende el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones de toda ndole; asimismo, no se puede ignorar que este derecho,
que no es exclusivo de los medios de comunicacin, incluye el derecho a
buscar y recibir informacin de los rganos del Estado.
En el caso de la Constitucin mexicana de 1917, tambin pareciera
que se ha distinguido entre la libertad de opinin y la libertad de expresin en cuanto informacin. En efecto, el artculo 6o. dispone que la
manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial
o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos
de terceros, provoque algn delito, o perturbe el orden pblico; el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado. Adems, el artculo
7o. de la misma Constitucin indica que
es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta,
que no tiene ms lmites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la
paz pblica. En ningn caso podr secuestrarse la imprenta como instrumento del delito. Las leyes orgnicas dictarn cuantas disposiciones sean
necesarias para evitar que, so pretexto de las denuncias por delitos de
prensa, sean encarcelados los expendedores, papeleros, operarios y dems empleados del establecimiento de donde haya salido el escrito denunciado, a menos que se demuestre previamente la responsabilidad de
aquellos.

Sin embargo, esta distincin es slo aparente, pues, como se puede

observar, no se trata de dos disposiciones que consagren derechos diferentes, sino de normas que se complementan mutuamente. Mientras el
artculo 6o. se refiere a la manifestacin de las ideas y al derecho a la
informacin, como elementos de un mismo derecho, el artculo 7o. lo
perfecciona, indicando algunas garantas adicionales de ese derecho.

104

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que los

trminos del artculo 13 de la Convencin
establecen literalmente que quienes estn bajo la proteccin de la Convencin tienen no slo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino tambin el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresin de un individuo, no slo es el derecho de
ese individuo el que est siendo violado, sino tambin el derecho de todos
a recibir informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artculo 13 tiene un alcance y un carcter especiales. Se ponen
as de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresin. En efecto, sta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado
o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto,
un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin
del pensamiento ajeno.277

A juicio de la Corte Interamericana, en su dimensin social, la libertad

de expresin es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y
para la comunicacin masiva entre los seres humanos, as como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista, implica tambin el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. En consecuencia, para el ciudadano comn tiene tanta
importancia el conocimiento de la opinin ajena, o de la informacin de
que disponen otros, como el derecho a difundir la propia.278 Segn la
Corte, estas dos dimensiones de la libertad de expresin la individual y
la social deben ser garantizadas simultneamente; no sera lcito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un rgimen de censura previa, supuestamente destinado a eliminar informaciones que seran falsas a criterio del censor; pero tampoco
sera admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e
277 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), opinin
consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 30. Cfr., tambin, Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos
y otros vs. Chile), sentencia de 5 de febrero de 2001, prrafo 64, y Corte Interamericana
de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein (Baruch Ivcher Bronstein vs. Per), sentencia de 6 de febrero de 2001, prrafo 146.
278 Ibidem, prrafo 32.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

105

ideas, se constituyeran monopolios pblicos o privados sobre los medios

de comunicacin para intentar moldear la opinin pblica segn un solo
punto de vista.279 Segn la Corte, la primera dimensin del derecho
consagrado en el artculo 13 de la Convencin Americana, la dimensin individual, la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento
terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios; en este sentido, la expresin y la difusin del pensamiento y de la
informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un
lmite al derecho de expresarse libremente.280 Con respecto a la segunda
dimensin, la social, la Corte subraya que la libertad de expresin es un
medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas
que, como tal, comprende el derecho a tratar de comunicar a otras sus
puntos de vista, pero implica tambin el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias; de manera que, para el ciudadano comn, tiene
tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.281
Ambas dimensiones de la libertad de expresin poseen igual importancia, y deben ser garantizadas en forma simultnea para dar efectividad
total al derecho a expresarse.282 De manera congruente con lo sostenido
por la Corte, en los casos recientes que le ha tocado conocer, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que, en el sentido amplio que le ha dado la jurisprudencia universal, el derecho a la libertad de expresin comprende en el presente caso la libertad que deba
garantizar el Estado a Vctor Manuel Oropeza para que se pudiera expresar y difundir sus ideas, as como la libertad complementaria que tiene
todo ciudadano de recibir dicha informacin sin interferencias ilegales o
injustificadas.283
279
280

Ibidem, prrafo 33.

Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La ltima tentacin de
Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), sentencia del 5 de febrero de 2001, prrafo
65.
281 Ibidem, prrafo 65.
282 Ibidem, prrafo 66.
283 Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe nm. 130/99, caso
11.740, Vctor Manuel Oropeza, Mxico, adoptado el 19 de noviembre de 1999, prrafo 53.

106

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Estos dos aspectos de la libertad de expresin difieren si no en sus

objetivos o propsitos cuando menos en su contenido y caractersticas.
Por ejemplo, la libertad de expresin propiamente tal es ms amplia que
la libertad de informacin; adems, mientras la primera no puede ser objeto de constatacin, la segunda, en principio, puede ser verificada. Pero,
en todo caso, se trata de dos elementos que forman parte de un mismo
derecho la libertad de expresin en sentido amplio, y que se complementan mutuamente; ninguno de ellos se puede garantizar al margen
del otro sin que se les prive de contenido. El no entenderlo as puede
conducir a soluciones tan incoherentes como las disposiciones sobre libertad de expresin y sobre el derecho a la informacin redactadas recientemente por la Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela y
aprobadas y promulgadas como parte del nuevo texto constitucional,284
que ignoran que el derecho a la informacin forma parte del contenido
inherente a la libertad de expresin, y que, en cuanto se refiere a los medios de comunicacin de masas, ignora que stos son, sencillamente, uno
de los instrumentos ms eficaces de que nos podemos servir para ejercer
nuestra libertad de expresin.
Por otra parte, es importante subrayar que ambas libertades la de expresin propiamente tal y la de informacin tienen como titular al ser
humano como tal. En este sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha
rechazado la afirmacin que considera que el artculo 20 de la Constitucin espaola distingue entre un derecho para el comn de los ciudadanos, que correspondera a la libertad de expresin propiamente tal,
prevista en su apartado a), y otro para los profesionales de la comunicacin, que correspondera a la libertad de informacin, prevista en su
apartado d).285
284 Aprobado mediante referndum el 15 de diciembre de 1999, y promulgado en la
Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela del 30 de diciembre de 1999. Hay una nueva versin, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
con fecha 24 de marzo de 2000, supuestamente por instrucciones de la Asamblea Nacional Constituyente (que ya haba cumplido su cometido y que para esa fecha ya no estaba
en funciones) en cuyo encabezado se indica que se reimprime por error material del ente emisor, y en la que se incluyen elementos que no fueron sometidos al referndum del
15 de diciembre de 1999.
285 Cfr. la sentencia nm. 78/1995, del 22 de mayo de 1995, recada en el recurso de
amparo nm. 3694/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 21 de junio
de 1995, nm. 147 (suplemento).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

107

1. La libertad de opinin
Slo existe una libertad: la de pensamiento.
Antoine de SAINT EXUPERY

Durante mucho tiempo se ha asumido que nuestras creencias o nuestros pensamientos son un santuario que el Estado no puede invadir; en
este sentido, Voltaire afirmaba que, de todos los pueblos civilizados de
la antigedad, ninguno cohibi la libertad de pensamiento.286 Asimismo, Fichte invitaba al pueblo a sacrificarlo todo, menos la libertad de
pensamiento, que identificaba con ese celeste santuario de la humanidad,
que nos promete una suerte distinta que la de sufrir, soportar y ser aplastados;287 segn Fichte, poder pensar libremente es la diferencia distintiva
entre el entendimiento humano y el animal.288 Sin embargo, Fichte le reprochaba al prncipe su cinismo, al permitir lo que estaba fuera de su
control, mientras prohiba aquello que le resultaba incmodo: Nos permits pensar porque no podis impedirlo, pero nos prohibs comunicar
nuestros pensamientos; no ponis en cuestin nuestro derecho inalienable a pensar libremente, sino slo a comunicar lo pensado libremente.289
La libertad de opinin no es sino otra forma de describir lo que en algunos textos se ha identificado con la libertad ideolgica.
Segn Erich Fromm, nos sentimos orgullosos de no estar sujetos a
ninguna autoridad externa, de ser libres de expresar nuestros pensamientos y emociones, y damos por supuesto que esta libertad garantiza casi
de manera automtica nuestra individualidad; pero el derecho de expresar nuestros pensamientos tiene algn significado slo si somos capaces de tener pensamientos propios; porque la libertad de la autoridad exterior constituir una victoria duradera solamente si las condiciones

286 Tratado de la tolerancia, ttulo original Trait sur la tolrance, publicado originalmente en 1763, traduccin de Carlos Chies, Barcelona, Crtica, 1999, p. 41.
287 Cfr. Gottlieb Fichte, Johann, Reivindicacin de la libertad de pensamiento: a los
prncipes de Europa que hasta ahora la oprimieron, en Reivindicacin de la libertad de
pensamiento y otros escritos polticos, estudio preliminar y traduccin de Faustino Oncina Coves, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 8 y ss.
288 Ibidem, p. 18.
289 Ibidem, p.19.

108

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

sicolgicas ntimas son tales que nos permitan establecer una verdadera
individualidad propia.290
Se ha sostenido que la libertad de expresin es una de las formas ms
elaboradas de la libertad de pensamiento, y que ella prolonga la libertad
de conciencia.291 A juicio de Oliver Wendell Holmes, siendo juez de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, si hay un principio de la Constitucin de los Estados Unidos que de manera imperativa clama por ms respeto que cualquier otro principio, ese es el de la libertad de pensamiento;
no la libertad de pensamiento para aquellos con quienes estamos de
acuerdo, sino para los pensamientos que detestamos.292 Esa conviccin
es la que desafa George Orwell en su clebre novela 1984, y eso es, precisamente, lo que se ha querido preservar en numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos.
Aunque incorporado en un mismo artculo, en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos el derecho de toda persona a no ser molestada a causa de sus opiniones da la impresin que estuviera concebido como un derecho autnomo, distinto de la libertad de expresin; por
otra parte, si bien ni la Convencin Americana ni la Convencin Europea
sealan expresamente este primer elemento, ello parece estar implcito al
indicar que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin,293 lo
que incluye expresar las opiniones, o que toda persona tiene derecho a
la libertad de expresin, y que este derecho incluye la libertad de sostener opiniones.294 Similarmente, el artculo 9 de la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos se refiere a la libertad de expresar
opiniones. El artculo 5, letra d), inciso VIII, de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, as como el artculo II, letra c), de la Convencin Internacional sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid, se refieren
conjuntamente a la libertad de opinin y de expresin como dos conceptos inseparables, que se funden en uno solo.
En cuanto a la Convencin sobre los Derechos del Nio, el artculo 12
de la misma garantiza al nio que est en condiciones de formarse su
290 Cfr. Fromm, Erich, El miedo a la libertad, ttulo original Escape from freedom,
1941, traduccin de Gino Germani, Barcelona-Buenos Aires, Paids, 1980, p. 266.
291 Cfr., por ejemplo, Madiot, Yves, Les droits de lhomme, Pars, M. A. ditions,
1987, p. 168.
292 Cfr. su opinin disidente en United States v. Schwimmer, 279 U.S. 644 (1929).
293 Artculo 10, pargrafo 1, de la Convencin Europea de Derechos Humanos.
294 Artculo 13, pargrafo 1, de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

109

propio juicio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los

asuntos que le afecten; esta disposicin se ve complementada por el artculo 13 de la misma Convencin, que en lo fundamental reproduce el
texto del artculo 19 del Pacto. Pero en este caso la edad y madurez del
nio, as como la evolucin de sus facultades, confieren a las opiniones del nio un carcter relativo, que permiten a quienes estn al cuidado de su formacin orientarlo en las esferas que dicen relacin con
su pensamiento, su conciencia, o su religin.
El pensamiento, o la capacidad de reflexionar y discernir entre distintas opciones, es precisamente lo que distingue al hombre de los animales; pero, siendo el hombre un ser sociable, la libertad de pensamiento no
basta por s sola, y requiere la posibilidad de transmitir ese pensamiento
y compartirlo con otros. Del hecho natural e inevitable de pensar, se ha
deducido, como consecuencia lgica, el derecho a expresarse; en este
sentido, Badeni ha observado que el pensamiento se produce en el mbito ms ntimo del hombre y que es esencialmente libre, pues no hay ley
humana ni procedimiento tcnico que impida su formacin y desarrollo;
en su opinin, se podr influir sobre el contenido del pensamiento o sobre su proceso formativo, respecto de cuestiones determinadas, pero no
se puede impedir que el hombre piense; se puede restringir la exteriorizacin del pensamiento o imponer cierto tipo de requisitos para la manifestacin social de la actividad intelectual del hombre, pero no se puede
evitar que en lo ms ntimo de su ser subsista inclume la libertad de
pensar.295 Porque si bien el pensamiento y las ideas son el fruto de la conciencia individual, la expresin es la exteriorizacin de ese pensamiento;
es hacerlo conocido; es comunicarlo a un tercero, o a muchos. Es evidente
que tal derecho carecera de sentido si, en el ejercicio del mismo su titular
pudiera verse sometido a algn tipo de trabas o molestias.
Sin embargo, la distincin que hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos entre el derecho de toda persona a no ser molestada a causa de sus opiniones y el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin previsto en el artculo 18 del mismo
Pacto, sugiere la necesidad de explorar si estas dos disposiciones reiteran esencialmente la misma idea, o si, por el contrario, reflejan una diferencia de contenido; pero aunque la frontera entre estos dos conceptos
295

p. 16.

Cfr. Badn, Gregorio, Libertad de prensa, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991,

110

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

pueda ser muy borrosa, se ha sugerido que la opinin se acerca ms a las

convicciones polticas, mientras que el pensamiento estara ms cerca de
la religin u otro tipo de creencias.296 En este sentido, es importante observar que en la Declaracin sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del pas en que viven297 se hace una diferencia entre estos dos conceptos que se aproxima sensiblemente a lo
sostenido previamente. En efecto, mientras que la libertad de opinin se
consagra en el artculo 5, junto con la libertad de pensamiento, conciencia y religin, los otros elementos de la libertad de expresin se desarrollan en el artculo 2 de la ya citada Declaracin. Algo semejante ocurre
con la Constitucin espaola que, adems de la garanta de la libertad de
expresin contemplada en el artculo 20 de la misma en su artculo
16 garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos
y las comunidades, sin ms limitacin en sus manifestaciones que las necesarias para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley, y
disponiendo que nadie podr ser obligado a declarar sobre su ideologa,
su religin o sus creencias. Examinando la relacin entre ambos derechos, el Tribunal Constitucional espaol ha observado que si bien la libertad ideolgica no puede entenderse como simplemente absorbida por
la libertad de expresin, ella no puede tener un tratamiento autnomo,
puesto que su ejercicio se concreta precisamente en las crticas vertidas
en ejercicio de las libertades de expresin e informacin.298
La jurisprudencia de los tribunales internacionales no ha sido indiferente a la importancia de la libertad de opinin. En el caso Lingens, la
Corte Europea de Derechos Humanos distingui claramente entre el derecho de los periodistas a difundir informaciones, y, por otra parte, la libertad de opinin y el derecho de comunicar ideas; la Corte se sinti forzada a realizar esta distincin, en un caso en que un periodista poda ser
condenado por difamacin, aunque demostrara que sus declaraciones
eran ciertas, lo cual resultaba ilgico respecto de los juicios de valor,
pues menoscababa la libertad de emitir opiniones, en cuanto elemento
296 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, Relatores Especiales, prrafo 10.
297 Resolucin 44/144, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 13 de diciembre de 1985.
298 Cfr. la sentencia nm. 173/1995, del 21 de noviembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 2339/1994, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 28 de
diciembre de 1995, nm. 310 (suplemento).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

111

fundamental del derecho a la libertad de expresin consagrado en el artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos.299 Segn el
tribunal europeo, la funcin de la prensa no es solamente impartir informacin, sino tambin ideas.300 En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado la interdependencia que existe
entre la expresin y la difusin del pensamiento y de la informacin como elementos indivisibles.301
Por otra parte, es importante subrayar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos confiere carcter absoluto e intangible a la libertad de opinin, como primer elemento de la libertad de expresin, lo cual
contrasta con el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda ndole, que no tiene el mismo carcter. En efecto, para el Comit de Derechos Humanos, se trata de un derecho para el que el Pacto no
admite excepciones ni restricciones.302 Por el contrario, Trk y Joinet
consideran que el carcter absoluto de la libertad de pensamiento no resulta evidente en los instrumentos regionales de derechos humanos.303
2. La libertad de expresin propiamente tal
Es por la gracia de Dios que, en nuestro
pas, tenemos esas tres preciosas cosas
impronunciables: libertad de expresin,
libertad de conciencia, y prudencia para
nunca practicarlas.
Mark TWAIN, en Following the Equator.

El derecho de transmitir nuestras opiniones, ya sea de palabra o por

escrito, es, sin duda, el aspecto que ha recibido mayor atencin por parte
299 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Lingens, sentencia del 8 de julio
de 1986, prrafo 43.
300 Ibidem, prrafo 41.
301 Cfr. La Colegiacin obligatoria de periodistas (art8culos 13 y 29, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 31.
302 Observaciones generales formuladas con arreglo al prrafo 4 del artculo 40 del
Pacto, Observacin general 10, prrafo 1, en Informe del Comit de Derechos Humanos, Suplemento nm. 40 (A/38/40), Nueva York, Naciones Unidas, 1983, p. 111.
303 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, Relatores Especiales, prrafo 40.

112

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

de la doctrina, y que ha sido examinado con mayor detenimiento, poniendo el nfasis en el derecho que tiene el sujeto activo del mensaje a
manifestar sus opiniones, ideas o pensamientos. Efectivamente, la concepcin clsica de la libertad de expresin subraya precisamente este elemento, prestando escasa atencin a la audiencia, en cuanto sta, aunque
desde otra perspectiva, tambin es titular del mismo derecho. Desde un
primer momento, la importancia de esta libertad se asoci a las convicciones personales, con mucha frecuencia manifestadas a riesgo de tener
que pagar un precio muy alto (sin excluir la vida misma), pero sin subrayar suficientemente el inters que para los dems miembros del cuerpo
social puede tener el poder conocerlas. En este sentido, debe recordarse
que lo que protege el artculo 6o. de la Constitucin de Mxico es la manifestacin de las ideas.
Segn el artculo 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin,
destacando la diferencia que existe entre dos aspectos estrechamente relacionados, y en donde el segundo se convierte en un vehculo para la
manifestacin y expresin del primero. Se trata de una libertad espiritual
cuyo propsito es proteger tanto el pensamiento como su manifestacin.
Pero si bien se ha distinguido entre estas dos facetas, la verdadera importancia del derecho que comentamos no radica en la facultad de tener las
opiniones que nos parezca conveniente (sin llegar a expresarlas y divulgarlas), sino precisamente en la posibilidad de exteriorizarlas, poder manifestarlas y transmitirlas a otras personas, y muy especialmente a aquellas que puedan tener un punto de vista diferente al nuestro.
Como ya hemos tenido oportunidad de examinar en la seccin anterior, esta distincin entre la opinin y la expresin ha sido recogida
por el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, as como por la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, que distinguen entre la libertad de
pensamiento y de expresin. Aunque, probablemente con mayor precisin, pero borrando la distincin anterior, el Pacto sostiene que nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones (lo cual, a menos que exista
una polica de los pensamientos, resulta difcil si ellas no son conocidas),
y que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; en el mismo
sentido, el texto de la Convencin Europea que no consagra la libertad
de opinin en forma independiente de la libertad de expresin indica

QU ES LO QUE SE PROTEGE

113

que el derecho a la libertad de expresin comprende la libertad de sostener opiniones.

Pero es importante tener presente que esta libertad implica no solamente el derecho a sostener nuestras propias ideas y puntos de vista, sino
tambin el derecho a no vernos forzados a transmitir o expresar aquellas
ideas que repudiamos. En este sentido, la Corte Suprema de los Estados
Unidos ha rechazado que se pueda obligar a los escolares a saludar la
bandera y mostrar respeto por ella, puesto que forzar a alguien a expresar
un determinado punto de vista es tan ofensivo como prohibirle que lo exprese;304 a juicio del citado tribunal, tampoco se puede obligar a un individuo a desplegar, en su persona o en su propiedad, un mensaje propiciando la adhesin a un punto de vista ideolgico que esa persona
considera inaceptable,305 ni se puede forzar a un peridico a imprimir
una historia que no desea.306 En opinin de este alto tribunal, la libertad
de expresin incluye tanto el derecho de hablar libremente como el derecho de abstenerse de hacerlo, y ambos elementos son componentes complementarios del ms amplio concepto de la libertad de la mente individual; segn la Corte, aunque obligar a saludar la bandera constituye un
acto afirmativo que infringe ms seriamente nuestra libertad personal
que el acto pasivo de portar una placa de carro con el lema del estado, la
diferencia es esencialmente de grado.307 Por consiguiente, en el caso de
una ley que requera desplegar el lema del estado de New Hampshire
Live Free or Die, en las placas de los carros, y que adems tipificaba como delito el cubrir ese lema la cual fue impugnada por un testigo de Jehov que rehus anunciar un slogan que le pareca moral, tica,
religiosa y polticamente aborrecible, la Corte Suprema de los Estados
Unidos sostuvo que una medida que obliga a un individuo como parte
de su vida diaria, y mientras su automvil est a la vista del pblico a
servir de instrumento para propiciar la adhesin pblica a un punto de
vista ideolgico que considera inaceptable, invade la esfera intelectual y
espiritual que con la garanta de la libertad de expresin se pretende ex304
305

Cfr. West Virginia v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943).

Cfr. Wooley v. Maynard, 403 U.S. 705 (1977). En el presente caso, la Corte declar inconstitucional el requerimiento de que las placas de los carros debieran llevar el lema del estado de New Hampshire, Live Free or Die.
306 Cfr. Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974).
307 Cfr. Wooley v. Maynard, 403 U.S. 705 (1977).

114

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cluir del control estatal.308 En opinin del tribunal, si bien el Estado tiene
derecho a comunicar a otros un punto de vista oficial en cuanto a la apreciacin de la historia o al orgullo de ser natural de ese estado, no puede
pretender diseminar un mensaje ideolgico, aunque ste sea ampliamente
compartido por la poblacin, si con ello se est infringiendo la garanta
de la libertad de expresin de quien debe actuar como correo para transmitir ese mensaje.309 Para la Corte, no ha pasado desapercibido que algunos estados requieren que ciertos documentos lleven el sello del estado,
el cual puede contener un smbolo o un lema con implicaciones polticas
o filosficas, pero observa que el propsito de ese sello no es anunciar el
mensaje que lleva inscrito, sino simplemente, autenticar el documento
mostrando la autoridad de su origen; en el mismo sentido, respecto del
lema inscrito en los billetes y monedas de los Estados Unidos In God
We Trust, la Corte ha sealado que, aunque el dinero circula de mano en mano, generalmente se lleva en una cartera, y no tiene que ser
exhibido al pblico anunciando ese slogan, por lo que difiere notablemente de un automvil, que inmediatamente se relaciona con quien lo
conduce.310
Por otra parte, a juicio de Lawrence Tribe, que el Estado gaste el dinero de los impuestos para difundir sus propios mensajes, haciendo que indirectamente sean los contribuyentes quienes paguen por ellos y forzando a algunos ciudadanos a decir lo que no desean, es un argumento que
probablemente se considerara irrelevante; en su opinin, muchos mensajes del gobierno son absolutamente inobjetables desde un punto de vista
constitucional, independientemente de su fuerte contenido poltico y de
su carcter persuasivo.311 Pero en una sociedad democrtica, en la cual se
espera que la accin del gobierno est orientada en funcin del inters
general y no de un determinado sector social, obviamente, no cualquier
mensaje gubernamental puede estar permitido.
Este elemento ocupa un lugar central en la arquitectura de la libertad
de expresin, dando origen a una muy rica jurisprudencia, y es el que, en
las pginas que siguen, ocupar la mayor parte de nuestra atencin.
308
309
310
311

Idem.
Idem.
Idem.
Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, pp. 807 y ss.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

115

3. La libertad de informacin
La Ley de Libertad de Informacin es el
Taj Mahal de la doctrina de las consecuencias no previstas; es la Capilla Sixtina del ignorado anlisis de costos y beneficios.
Antonin SCALIA, en las audiencias para su designacin como juez de la Corte
Suprema de los Estados Unidos.

Un aspecto menos explorado de la libertad de expresin aunque no

por eso menos importante es el relativo a la libertad de informacin.
La experiencia demuestra que si no hay informacin no hay democracia;
por el contrario, esa misma experiencia nos ensea que la democracia se
fortalece con la informacin libre y plural.
Esta libertad no es un subproducto de la libertad de expresin, sino
uno de sus elementos fundamentales que debido al desarrollo cientfico y
tecnolgico, y a las transformaciones experimentadas por la sociedad, ha
crecido y ha adquirido una importancia tan destacada, que con frecuencia se le presenta como si fuera un derecho autnomo y distinto de la libertad de expresin de que forma parte; en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de ese pas, a partir de los
artculos 57 y 58 de la Constitucin de Venezuela, que consagran la libertad de expresin y el derecho a la informacin en forma separada, ha
sostenido que la informacin es un derivado de la libertad de expresin,
pero con especificidad y autonoma propia.312
Ms que una libertad, ste es un derecho que concierne no slo al sujeto activo del mismo, que transmite informacin o que la busca, sino
tambin al sujeto pasivo, que es el que la recibe. Porque si bien el debate
pblico debe ser amplio, robusto y desinhibido, tambin debe estar basado en la informacin necesaria para que sea un debate inteligente y tenga
sentido. La importancia poltica y prctica de esta dimensin de la libertad de expresin ha sido subrayada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sealando que es posible afirmar que una sociedad que
312

Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional de Elas

Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de 2001.

116

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

no est bien informada no es plenamente libre.313 Sobre este particular,

Lawrence Tribe ha observado que el gobierno puede influir en la opinin
pblica tanto por lo que dice como por lo que no dice, como se refleja de
la experiencia del incidente del Golfo de Tonkin, de los papeles del Pentgono, del caso Watergate, o del escndalo Irn-Contra, en todos los
cuales qued de manifiesto que no puede haber un debate informado si el
gobierno revela slo trozos de informacin previamente escogida, y a
veces distorsionada o falseada.314
Pero no es fcil trazar una lnea fronteriza suficientemente ntida entre
la expresin propiamente tal y la informacin entendida en el sentido
amplio que se le ha atribuido. Segn el Tribunal Constitucional espaol,
los conceptos informacin y opinin aparecen frecuentemente entremezclados en la realidad social, sin que pueda establecerse una separacin tajante entre ellos.315
Entre los antecedentes de este derecho, hay que mencionar que, inmediatamente despus de la Segunda Guerra Mundial, e incluso mucho antes de la adopcin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la
Organizacin de Naciones Unidas brind gran atencin a la libertad de
informacin. En este sentido, la Asamblea General sostuvo en su primera sesin que la libertad de informacin es un derecho humano fundamental y que es la piedra de toque de todas las otras libertades a las
cuales la Organizacin de Naciones Unidas est consagrada;316 esa misma resolucin autoriz la celebracin de una Conferencia de Naciones
Unidas sobre la libertad de informacin, la cual finalmente tuvo lugar en
la ciudad de Ginebra, entre el 23 de marzo y el 21 de abril de 1948. Asimismo, la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas decidi,
en su primera sesin, en 1947, establecer una Subcomisin sobre libertad
de informacin y de prensa,317 la que sin embargo no lleg a constituirse,
pues no se design a sus integrantes. Adems, el 1 de agosto de 1956, el
313 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Colegiacin obligatoria de
periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 70.
314 Cfr. American Constitutional Law, 2a.ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, p. 813.
315 Cfr. la sentencia nm. 173/1995, del 21 de noviembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 2339/1994, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 28 de
diciembre de 1995, nm. 310 (suplemento).
316 Resolucin 59 (I), del 14 de diciembre de 1946.
317 Cfr. E/259, p. 4.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

117

Consejo Econmico y Social de la ONU adopt su resolucin 624 B

(XXII), que establen un sistema de informes peridicos sobre desarrollos
en la esfera de los derechos humanos, los cuales deban presentarse cada
tres aos; destacando la importancia que se le ha atribuido a la libertad
de informacin, en 1965, mediante la resolucin 1074 C (XXXIX), este
sistema fue reformado, y se decidi que los informes deban presentarse
por partes, en un ciclo continuo de tres aos, en el que el primer ao haba que informar sobre derechos civiles y polticos; en el segundo, sobre
derechos econmicos, sociales y culturales, y en el tercer ao corresponda informar sobre el derecho a la informacin. Este sistema fue nuevamente modificado en junio de 1971, mediante la resolucin 1596 (L),
disponiendo que esos informes deban presentarse cada dos aos, en un
ciclo continuo idntico al anterior, en el que el primer informe sobre libertad de informacin debi presentarse en 1976.
En un primer momento, las distintas instancias de la ONU mostraron
un decidido inters por que se aprobaran una o ms convenciones encaminadas a asegurar en el mundo la libertad de informacin, por lo que
la Asamblea General design a una comisin encargada de preparar un
proyecto de convencin sobre libertad de informacin, tomando en consideracin el proyecto elaborado por la conferencia de Naciones Unidas
celebrada en marzo y abril de 1948, y recomend al Consejo Econmico
y Social convocar a una conferencia de plenipotenciarios, a reunirse a
ms tardar el 1 de febrero de 1952, con el propsito de preparar y firmar
una Convencin sobre Libertad de Informacin.318 De esa conferencia
surgi, entre otras cosas, el proyecto de Convencin sobre el Derecho
Internacional de Rectificacin,319 y un proyecto de Convencin sobre Libertad de Informacin; pero hasta la fecha, no obstante el inters mostrado inicialmente por la ONU en lo que se refiere a la libertad de informacin, ste no se ha traducido en la adopcin de una convencin que se
ocupe especficamente de esta materia. El proyecto de Convencin sobre
Libertad de Informacin elaborado por la Conferencia sobre Libertad de
Informacin fue revisado por un comit establecido por la Asamblea General320 y sometido, posteriormente, a la consideracin del Tercer Comi318

1950.
319
320

Cfr. la Resolucin de la Asamblea General nm. 426 (V), del 14 de diciembre de

Suscrita el 16 de diciembre de 1952, y en vigor desde el 24 de agosto de 1962.

Cfr. el prrafo 1 de la parte resolutiva de la resolucin de la Asamblea General
nm. 426 (V), del 14 de diciembre de 1950.

118

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

t de la Asamblea General durante las sesiones de los aos 1959, 1960 y

1961, lapso en el que se aprob el prembulo y algunos prrafos operativos, pero sin que volviera a discutirse en los aos siguientes. Por otra
parte, deseando garantizar la libertad de informacin como uno de los
derechos humanos fundamentales, el Consejo Econmico y Social de la
ONU aprob un proyecto de declaracin sobre libertad de informacin,321 el cual fue sometido a la Asamblea General, sin que hasta la fecha sta lo haya considerado. El mencionado proyecto de declaracin seala que la libertad de informacin es esencial para el respeto de los dems derechos y libertades fundamentales, puesto que ninguna otra
libertad est garantizada si no se pueden buscar, recibir y difundir informaciones libremente; adems, segn el artculo 1 del proyecto, el derecho de saber y el derecho de buscar libremente la verdad son derechos
inalienables y fundamentales del hombre, y todas las personas, individual o colectivamente, tienen derecho a buscar, recibir y difundir informaciones. Esta misma declaracin expresa, en su artculo 3, que los medios de informacin deben estar al servicio del pueblo, y que ningn
gobierno, rgano o grupo de intereses pblicos o privados debern ejercer sobre los medios destinados a difundir informacin un control tal que
impida la existencia de fuentes diversas de informacin o prive al
individuo del libre acceso a esas fuentes.
Por otra parte, la Constitucin de la UNESCO proclama el propsito
de fomentar el conocimiento y la comprensin mutuas de las naciones,
prestando su concurso a los rganos de informacin de masas, y que con
este fin recomendar los acuerdos internacionales que estime convenientes para facilitar la libre circulacin de las ideas por medio de la palabra
y de la imagen.322 Adems, la Conferencia General de la UNESCO, en su
19o. periodo de sesiones, celebrado en Nairobi en los meses de octubre y
noviembre de 1976, enfatiz la relacin entre la informacin y la comunicacin,323 y le encomend a su entonces director general el seor
Amadou-Mahtar MBow, realizar un examen general de los problemas
321
322
323

Cfr. la resolucin del ECOSOC nm. 756 (XXIX), del 21 de abril de 1960.
Cfr. el artculo I, prrafo 2, letra a), de la Constitucin de la UNESCO.
Mientras el concepto de informacin se refiere a los signos y mensajes codificados, transmitidos unilateralmente por un emisor a un receptor, la comunicacin correspondera a la complejidad de los fenmenos de intercambio, de todo tipo, que se producen por medio de signos o smbolos entre los individuos y los grupos. Es decir, mientras
la comunicacin es el proceso de transferencia de un mensaje, la informacin sera
el mensaje mismo.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

119

relativos a la comunicacin en la sociedad contempornea, a la luz de los

progresos tecnolgicos y de la evolucin creciente de las relaciones
mundiales en toda su complejidad y amplitud. Para llevar a cabo esta tarea, el seor MBow cre una Comisin Internacional para el Estudio de
los Problemas de la Comunicacin, presidida por Sean MacBride, la cual
present su informe definitivo en febrero de 1980, bajo el ttulo Un solo
mundo, voces mltiples: comunicacin e informacin en nuestro tiempo;324 en este informe se pone especial nfasis en lo que se denomina el
libre flujo de la informacin y el flujo libre y equilibrado de la informacin a nivel internacional, dndole a la libertad de informacin una
connotacin distinta a la que haba tenido hasta ese momento. Segn este
informe, la comunicacin es un asunto de derechos humanos, que se refleja en el derecho a comunicarse, el cual va ms all del mero derecho a
recibir comunicaciones o informaciones, pues se considera que ella es un
proceso de doble sentido, en el que los participantes sostienen un dilogo
democrtico y equilibrado; esta idea de dilogo dara lugar a una nueva
dimensin de los derechos sociales, en que el derecho a comunicarse surge como otro paso en el continuo avance hacia la libertad y la democracia.325 Pero si hay algo que puso de relieve el informe MacBride es la
brecha que se est produciendo entre los que tienen acceso a la informacin y los que no lo tienen, no slo como consumidores de informacin,
sino tambin como fuente de la misma. Esta misma nocin ha sido subrayada por el politlogo estadounidense Joseph Nye, observando cmo algunas naciones han pasado de la supremaca nuclear a la supremaca de
la informacin.
Cuando se lanz ese concepto, la situacin en el mbito de la informacin y la comunicacin se caracterizaba por desigualdades en la circulacin de informaciones, y por los sentimientos que haba despertado en
los pases en desarrollo, lo que se perciba como una imagen falsa, deformada e inexacta que se daba de su realidad nacional. Aunque esa reivindicacin fue entendida y compartida por muchos, los medios de comunicacin interpretaron ese esfuerzo de la UNESCO como una voluntad
324 La versin en castellano de este informe, con el ttulo antes sealado, ha sido publicada conjuntamente por el Fondo de Cultura Econmica y la UNESCO, Mxico y Pars, 1980, 508 pp.
325 Cfr. MacBride, Sean et al., Un solo mundo, voces mltiples: comunicacin e informacin en nuestro tiempo, Mxico-Pars, Fondo de Cultura Econmica-UNESCO
1980, p. 172.

120

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ms o menos confesada de atentar contra la libertad de informacin y la

libre circulacin de los mensajes y las ideas, lo cual condujo a la institucin a sustituir sus planes por un Programa Internacional para el Desarrollo de la Comunicacin, orientado a fomentar las capacidades endgenas de los pases en desarrollo. Pero la decisin de la UNESCO de
propiciar la instauracin de un nuevo orden mundial de la informacin y
de la comunicacin, con el propsito de lograr una difusin ms amplia
y mejor equilibrada de la informacin, sin ninguna clase de obstculos
para la libertad de expresin, no ha sido abandonada, y, muy por el contrario, ha sido reafirmada por la Conferencia General, en su resolucin
104, del 15 de noviembre de 1989. En dicha resolucin, se reafirma el
propsito de contribuir, inter alia, a: a) reducir las desigualdades existentes en la circulacin de informacin a nivel internacional tanto como nacional y las consecuencias derivadas de esas desigualdades,
prestando mayor asistencia a la creacin de la infraestructura y de la capacidad de comunicacin en los pases en vas de desarrollo, promoviendo una mayor solidaridad en la circulacin de la informacin, dando mayor impulso a los intercambios de informaciones y diversificando la
circulacin de informacin desde y hacia todas las sociedades y entre
ellas; b) facilitar el acceso del pblico a la informacin en todas sus formas, incluida la informacin relativa a la ciencia y la tcnica, mediante
fuentes y medios de informacin diversos y fcilmente accesibles; c)
proporcionar a los medios de comunicacin pblicos, privados y de otro
tipo de los pases en desarrollo, condiciones y recursos que les permitan
fortalecerse, consolidar su independencia, extender su campo de accin y
cooperar, tanto entre s como con los medios de comunicacin pblicos
y privados de los pases industrializados, en un plano de estricta igualdad y
respeto mutuo, y d) subrayar la contribucin que pueden aportar los medios de comunicacin al desarrollo econmico, social y cultural, y a la
lucha contra la intolerancia y todas las formas de discriminacin. En tal
sentido, sin abandonar el objetivo global que se haba fijado, la Conferencia General dio su aprobacin a la nueva estrategia de la comunicacin elaborada por el Consejo Ejecutivo de la UNESCO, a fin de explorar nuevas vas para lograr paulatinamente un equilibrio en la circulacin
de la informacin; esta estrategia, al tiempo que reconoce la legitimidad de
un nuevo orden mundial de la informacin y la comunicacin, consiste
en fomentar la formacin de profesionales de la comunicacin, as como

QU ES LO QUE SE PROTEGE

121

las condiciones de una educacin relativa a los medios de comunicacin,

la cual dara prioridad al desarrollo del espritu crtico de los usuarios y
de la facultad de reaccin de las personas y los pueblos ante cualquier
forma de manipulacin, favoreciendo la correcta comprensin de los medios de que disponen los usuarios para defender sus derechos. En el marco de esta nueva estrategia, en el Programa Internacional para el Desarrollo de la Comunicacin se abordan los siguientes temas: a) la libre
circulacin de la informacin y la solidaridad; b) la comunicacin al servicio del desarrollo; c) las repercusiones socioculturales de las nuevas
tecnologas de la comunicacin, y d) la comunicacin al servicio de la
humanidad. La UNESCO ha puesto especial nfasis en este ltimo subprograma, destinado a facilitar en todo el mundo la libre circulacin de
las ideas mediante la palabra y la imagen, favoreciendo una difusin ms
amplia y mejor equilibrada de la informacin, sin ningn obstculo a la
libertad de expresin, y estableciendo nexos entre la comunicacin y el
desarrollo de las sociedades.326
Recientemente, teniendo en cuenta la evolucin acelerada de las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones, por iniciativa de la
Unin Internacional de Telecomunicaciones y con el auspicio de la Secretara General de la ONU, se convoc a una Cumbre Mundial sobre la
Sociedad de la Informacin, la cual est previsto que se celebre en dos
etapas, la primera de ellas en Ginebra, del 10 al 12 de diciembre de 2003,
y la segunda en Tnez, del 16 al 18 de noviembre de 2005, para examinar las repercusiones de la revolucin de las tecnologas de la informacin sobre la comunidad internacional y la forma de poner su potencial
al servicio del desarrollo.327 Sin embargo, la agenda de la Cumbre est
preparada primordialmente en relacin con los desafos tcnicos que representan las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin, y
slo escasamente en funcin de la libertad de informacin, o de la informacin como un derecho.
En el marco del derecho internacional de los derechos humanos, de la
variada gama de derechos que conforman la libertad de expresin se desprende, como uno de sus aspectos particulares, el derecho a la informa326 Cfr. la resolucin 104, La comunicacin al servicio de la humanidad, aprobada
por la Conferencia General de la UNESCO el 15 de noviembre de 1989.
327 Cfr. Organizacin de Naciones Unidas, Asamblea General, A/Res/56/183, World
Summit on the Information Society, 31 de enero de 2002.

122

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cin, el cual comprende el buscar, recibir y difundir informaciones e

ideas de toda ndole; en realidad, si hay algn desequilibrio en el tratamiento que los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos hacen de la libertad de expresin, el mismo se refleja en el nfasis
que en ellos se ha puesto precisamente en el derecho a la informacin.
En opinin de Rodolfo Piza, este derecho implica la libertad de difundir, no slo el pensamiento, la opinin, la imaginacin o la inspiracin
propios, sino tambin los ajenos.328
Pero mientras que la libertad de expresin propiamente tal ha sido recogida y garantizada en forma ms o menos adecuada por los textos
constitucionales de la inmensa mayora de los Estados, la libertad de informacin no ha tenido la misma fortuna y no siempre se encuentra expresamente reconocida por el derecho interno estatal. En este sentido, en
el caso del artculo 58 de la nueva Constitucin de Venezuela, llama la
atencin el nfasis que se ha puesto en el derecho a recibir informacin,
pero sin que haga mencin del derecho a buscar y difundir informacin,
particularmente de fuentes oficiales, aspecto que es considerado en el artculo 143, en un captulo distinto de la Constitucin, referido al Poder
Pblico; asimismo, llama la atencin que el derecho a la informacin se
presente no como un derecho que se tiene frente al Estado, sino que frente a los medios de comunicacin, confirindole una connotacin distinta
de la que es propia de las libertades pblicas.
Segn Trk y Joinet, la palabra informacin tiene muchas acepciones, y, como elemento de poder econmico, poltico o militar, es un producto que se puede comercializar, y que est al alcance de los ricos, pero
que es poco asequible para el resto de la poblacin; la diversidad de significados de esta expresin exige prudencia cuando se utiliza en el debate sobre los derechos humanos, por lo que su significado preciso debe
determinarse concretamente, teniendo en cuenta todas las circunstancias
del caso, a partir del principio de que cada persona debe tener acceso a
todos los tipos de informacin. En su sentido jurdico, la informacin es
objeto de reglamentacin en distintas ramas del derecho, comenzando
por el derecho de propiedad intelectual, el derecho aplicable a los medios
328 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin
Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 4 de su opinin separada.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

123

de comunicacin, etctera, pero sin excluir varias otras.329 Sobre este

particular, el Tribunal Constitucional espaol ha observado que, como
todos los derechos fundamentales, el que consiste en comunicar o recibir
libremente informacin no es absoluto, pues su ejercicio se justifica en
atencin a la relevancia social de aquello que se comunica y recibe, para
poder as contribuir a la formacin de la opinin pblica.330 Segn el
tribunal, el ejercicio legtimo del derecho a difundir informacin exige la
necesaria concurrencia de unos requisitos mnimos: a) el inters y la relevancia de la informacin divulgada, y b) la necesidad de que la informacin sea veraz.331
En lo que se refiere a su alcance, la libertad de informacin, en cuanto
derecho del individuo que le permite buscar, recibir y difundir informacin, reviste una importancia destacada para evaluar el carcter ms o
menos democrtico de las instituciones del Estado. En efecto, en lo que
concierne a la actividad de los distintos rganos del Estado, la libertad de
informacin se encuentra en la raz misma de una sociedad abierta y democrtica, en oposicin a un gobierno desptico, receloso de la ciudadana y en el que prevalecen el secreto y la propaganda oficial, reservando la informacin sobre asuntos de inters pblico para un crculo
ntimo que administra el Estado como un feudo privado. Adems de ser
un derecho de toda persona, la libertad de informacin contribuye de manera significativa con la administracin del Estado, aportando datos valiosos al proceso de toma de decisiones y mejorando la calidad de las
mismas; en efecto, la libertad de informacin hace posible la intervencin de todos los ciudadanos interesados en el proceso de toma de decisiones, enriquecindolo y sacndolo de un crculo cerrado, ajeno a los
problemas del mundo real. Pero el derecho a la informacin tambin
contribuye a hacer que el gobierno no slo opere abiertamente y a la vista de todos, sino que tambin hace a sus funcionarios verdaderamente
responsables por las decisiones que adopten.
329 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, Relatores Especiales, prrafo 13.
330 Sentencia nm. 173/1995, del 21 de noviembre de 1995, recada en el recurso de
amparo nm. 2339/1994, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 28 de diciembre de 1995, nm. 310 (suplemento).
331 Idem.

124

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

El derecho a la informacin implica, para el Estado, la obligacin de

no destruir los archivos y documentos que puedan resultar inconvenientes para el gobierno, pero que contienen informacin oficial y de inters
pblico, sino que, por el contrario, tiene el deber de preservarlos celosamente. Sin duda, el conservar los documentos pblicos y facilitar el acceso a los mismos hace posible la investigacin histrica y contribuye a
reconstruir nuestro pasado; pero la razn primordial para conservarlos es
que ellos forman parte del dominio pblico, y no pueden destruirse caprichosamente. Es precisamente la disponibilidad y accesibilidad de esa
informacin pblica la que permite ejercer un control directo sobre los
actos del Estado, evitando el secreto y la clandestinidad en que se refugian el delito y la corrupcin. Desde luego, hay informacin que, por su
sensibilidad, el Estado tiene el derecho a evitar que temporalmente llegue a conocimiento pblico. Pero en una sociedad democrtica ese tipo
de restriccin al derecho a la informacin debe ser la excepcin, y no la
regla; adems, la reserva de acceso a informacin clasificada como confidencial o secreta tampoco puede ser eterna, eludiendo, en esa forma, el
control que la ciudadana tiene derecho a ejercer sobre los actos del Estado, aunque sea a posteriori.
Segn la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a acceder a la informacin sobre s misma o sobre sus
bienes en forma expedita y no onerosa, ya sea que ella est contenida en
bases de datos, registros pblicos o privados, y de ser necesario tiene,
igualmente, derecho a actualizarla, rectificarla o enmendarla. En opinin
de la Comisin, el acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos.332 En el caso Ivcher Bronstein, la
Corte Interamericana observ que la resolucin que dej sin efecto legal
el ttulo de nacionalidad del seor Ivcher constituy un medio indirecto
para restringir su libertad de expresin, as como la de los periodistas
que laboraban e investigaban para el programa Contrapunto del canal 2
de la televisin peruana, y que, al separar al seor Ivcher del control del
canal 2, y al excluir a los periodistas del programa Contrapunto, el Estado no slo restringi el derecho de stos a circular noticias, ideas y opiniones, sino que afect tambin el derecho de todos los peruanos a reci332 Cfr. la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobada por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108o. periodo de sesiones,
celebrado en Washington, del 2 al 20 de octubre de 2000, prrafos 3 y 4 de la parte declarativa.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

125

bir informacin, limitando as su libertad para ejercer opciones polticas

y desarrollarse plenamente en una sociedad democrtica, en violacin de
los artculos 13, nm. 1 y 13, nm. 3, de la Convencin Americana.333
Como se puede advertir, hay una relacin muy estrecha entre la libertad de informacin y el secreto; este ltimo no slo es la negacin de la
primera, sino que, como sostiene Ranelagh,
el secreto y la ineficiencia han ido de la mano y sta es la verdadera razn
por la cual deberamos preocuparnos por el secreto y la disponibilidad de
informacin. No podemos asumir que el gobierno y los funcionarios pblicos siempre harn lo mejor o conocern mejor lo que es conveniente
hacer; no deberamos permitir que el pequeo nmero de personas que ha
comprometido su vida a la poltica contine seleccionando el talento y desplegando los recursos de la nacin sin ms informacin, debate y desafo.334

La trascendencia poltica de la libertad de informacin en una democracia representativa esto es, del derecho del pblico a saber qu est
haciendo el gobierno es indiscutible. La ausencia de libertad de informacin lesiona seriamente el proceso democrtico, ya sea porque obstaculiza un debate serio e informado previo a cualquier toma de decisin, o
porque oculta la ineptitud e incompetencia si no la corrupcin de
quienes las adoptan. Por lo tanto, el derecho a buscar y recibir informacin de inters pblico no es sino el reconocimiento de que en una sociedad democrtica, en ltima instancia, el poder reside en la ciudadana, y
no en un grupo de polticos o burcratas insensibles a las aspiraciones e
intereses de la poblacin. La informacin oficial no puede ser tratada como si fuera propiedad del gobierno, asumiendo que ella no le concierne a
los particulares; se trata de un derecho individual, y no es al gobierno
a quien le corresponde decidir segn su conveniencia qu comunicar a la poblacin, o en qu momento hacerlo.
Como expres un funcionario del Ministerio de Defensa de Inglaterra,
que fue procesado por transmitir a un miembro del Parlamento documentos confidenciales sobre la guerra de Las Malvinas,
333 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein (Baruch
Ivcher Bronstein vs. Per), sentencia del 6 de febrero de 2001, prrafos 162, 163 y 164.
334 Secrets, Supervision and Information, en Freedom of Information... Freedom of
the Individual?, compilado por Julia Neuberger, Londres, Papermac, a Division of Macmillan Publishers Limited, 1987, pp. 22 y ss.

126

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

La libertad de informacin tambin tiene que ver con la calidad de la democracia. Hace surgir la pregunta de si la democracia es simplemente
cuestin de poner una cruz sobre una papeleta electoral cada cuatro o cinco aos, y dejar a un pequeo grupo de un ciento de polticos y funcionarios pblicos del ms alto rango gobernar la nacin y, ocasionalmente, decirle al resto de nosotros lo que estn haciendo, poniendo en circulacin
alguna informacin en respaldo de sus decisiones. Con libertad de informacin podemos tener una democracia mejor informada, en la cual los
grupos de presin y los individuos puedan cuestionar ms efectivamente
lo que se est haciendo en su nombre, e influir en esas decisiones antes de
que ellas se adopten.335

No cabe duda que en ocasiones el propio inters pblico hace necesario que cierto tipo de informacin se mantenga en secreto, y que ella sea
conocida slo por un muy reducido grupo de funcionarios del Estado.
Segn John Ranelagh, el rea en que el Estado requiere del secreto para
la conduccin de sus asuntos incluye los secretos militares y de inteligencia, algunos aspectos estratgicos de la poltica econmica del Estado, lo concerniente a la actividad policial (probablemente sus aspectos
operacionales), y detalles de la poltica exterior y la diplomacia. Esta informacin constituira lo que l denomina secretos democrticamente
sancionados.336 Sin embargo, aun cuando la ciudadana pueda aceptar la
confidencialidad de la informacin en algunas esferas, las excepciones o
restricciones a la libertad de informacin deben estar cuidadosamente
circunscritas a aquellas reas ms sensibles de la actividad del Estado
tales como ciertos aspectos de la actividad militar o diplomtica, no
pudiendo interpretarse de manera extensiva; en consecuencia, la regla
general es que a menos que el gobierno demuestre la existencia de poderosas razones que puedan aconsejar proceder de otra forma toda informacin oficial debe ser fcilmente accesible para cualquier persona,
quien puede difundirla y comentar libremente sobre la misma.
335

Clive Pontin, funcionario del Ministerio de Defensa Britnico, Secrecy and Freedom of Information, en Freedom of Information... Freedom of theIindividual?, compilado por Julia Neuberger, Londres, Papermac, a Division of Macmillan Publishers Limited,
1987, pp. 17 y ss.
336 Secrets, Supervision and information, en Freedom of Information... Freedom of
the Individual?, compilado por Julia Neuberger, Londres, Papermac, a Division of Macmillan Publishers Limited, 1987, pp. 19 y ss.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

127

As expuesto el fundamento de la libertad de informacin en cuanto

parte integrante de la libertad de expresin debe admitirse que ella no
est diseada slo en funcin de los intereses de quien procura divulgar
informacin, opiniones o ideas; la sociedad, como un todo, tambin tiene
inters en el libre flujo de la informacin ms completa posible. Pero
aqu nos interesa examinar la libertad de informacin como un derecho
individual; de hecho y de derecho, toda persona a quien se le impide el
acceso a la informacin, o a las opiniones o ideas de otro, es vctima de
una violacin de la libertad de expresin.
Por otra parte, un aspecto no menos importante de la libertad de informacin radica en que, por sus caractersticas, ella puede ejercerse directamente por cada individuo, o delegarse en forma tcita en las
instituciones y empresas cuya actividad esencial gira en torno a la comunicacin e informacin. En este sentido, los periodistas y los medios de
comunicacin de masas desempean un papel crucial tanto en la investigacin y recopilacin de informacin como en la difusin de la misma,
prestando un servicio pblico invaluable.
El derecho a recibir informacin, particularmente de los rganos del
Estado, ha sido objeto de importantes comentarios en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. La existencia, en el
pasado reciente, de una poltica de represin en gran escala, que se tradujo en ejecuciones sumarias y en miles de personas desaparecidas despus
de haber sido detenidas por policas o militares, seguidas posteriormente de leyes de amnista que impiden establecer las circunstancias en que
esas personas perdieron la vida o desaparecieron, ha llevado a reclamar
el derecho a la verdad, y a la constitucin de comisiones nacionales cuya
funcin ha sido precisamente investigar esas atrocidades y establecer la
verdad.337
En el derecho interno de los Estados, no son pocos los textos que han
recogido el derecho a la informacin como un derecho del individuo
frente al Estado; por ejemplo, el artculo 48 de la Constitucin de Portugal dispone que todos los ciudadanos tienen derecho a que se les informe, de forma clara y objetiva, de los actos del Estado y dems entidades
pblicas, y a ser informados por el gobierno y otras autoridades de la
337 Cfr., por ejemplo, el Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, creada en Chile por Decreto Supremo nm. 355, del 25 de abril de 1990, o el Informe de la Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas, creada en Argentina por
decreto del presidente de la Repblica, Ral Alfonsn, el 15 de diciembre de 1983.

128

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

gestin de los asuntos pblicos. Asimismo, la Constitucin de Sudfrica

dispone en su artculo 32, que toda persona tiene el derecho de acceso: a)
a cualquier informacin que tenga el Estado, y b) a cualquier informacin que est en poder de otra persona y que sea necesaria para el ejercicio o la proteccin de los derechos individuales; no obstante la diferencia
que se puede apreciar entre los prrafos a) y b) del artculo antes citado,
en una de sus disposiciones transitorias se establece que mientras se dicta
la legislacin indispensable para hacer efectivo este derecho, la disposicin anterior debe entenderse confiriendo a toda persona el derecho de
acceso a toda informacin que tenga el Estado, o cualquiera de sus rganos en cualquiera de las esferas del gobierno, siempre que dicha informacin sea requerida para el ejercicio o la proteccin de cualquiera de
los derechos individuales. En el mismo sentido, en el derecho venezolano, la Constitucin de 1999, adems de lo previsto en los artculos 57 y
58 a que ya se ha hecho referencia, el artculo 143 establece que los ciudadanos tienen derecho a ser informados oportuna y verazmente por la
administracin pblica, sobre el estado de las actuaciones en que estn
directamente interesados, y a conocer las resoluciones definitivas que se
adopten sobre el particular; asimismo, se les reconoce el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de los lmites aceptables dentro de una sociedad democrtica en materias relativas a
seguridad interior y exterior, a investigacin criminal, y a la intimidad
de la vida privada (sic), de conformidad con la ley que regule la materia de clasificacin de documentos de contenido confidencial o secreto.
Con una redaccin muy peculiar, y no exenta de comentarios, esta misma disposicin agrega que no se permitir censura alguna a los funcionarios pblicos... que informen sobre asuntos bajo su responsabilidad.
En una exposicin de motivos de la Constitucin,338 se expresa que esta
Constitucin reconoce el habeas data o el derecho de las personas de
(sic) acceso a la informacin que sobre s mismas o sobre sus bienes
consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley. El habeas data incluye el derecho de las personas de conocer el uso que se haga de tales registros y su finalidad, y de solicitar ante
338 Publicada en la Gaceta Oficial del 24 de marzo de 2000, aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente despus que la Constitucin ya haba sido aprobada mediante referndum y, por lo tanto, despus de que dicha Asamblea ya haba cesado en sus
funciones.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

129

el tribunal competente su actualizacin, rectificacin o destruccin, si

fuesen errneos o afectasen ilegtimamente sus derechos.339 Aunque el
prrafo antes citado no indica a qu artculo se refiere, lo ms cercano a
lo que la doctrina ha identificado como el recurso de habeas data, aunque sin utilizar dicha denominacin, se encuentra precisamente en el artculo 143 de la Constitucin. Sin embargo, en esta disposicin no hay
ninguna referencia a varios de los aspectos que, segn la mencionada exposicin de motivos, estaran protegidos por la nueva Constitucin venezolana; por ejemplo, el artculo 143 no se refiere al acceso a registros
privados ni tampoco se seala ya sea en forma explcita o implcita
que la persona tiene derecho a solicitar la actualizacin, rectificacin, o
incluso la destruccin de la informacin existente en registros oficiales
o privados, cuando esa informacin fuese errnea o afectase ilegtimamente los derechos de la persona.340
Por otra parte, uno de los componentes de este derecho ha sido identificado como el derecho a la comunicacin. Con frecuencia, con esta expresin, que ya haba sido utilizada por la UNESCO en un sentido ms
amplio,341 se pone nfasis en el sujeto activo del mismo; es decir, en
aquel que pretende difundir informaciones, y no necesariamente en el sujeto receptor de las mismas. A ttulo ilustrativo, aunque la Constitucin
de Venezuela slo se refiere a las libertades de expresin e informacin,
la Ley Orgnica de Telecomunicaciones, aprobada por la Comisin Legislativa Nacional el 1 de junio del ao 2000, expresa en su artculo 1
que ella tiene por objeto establecer el marco legal de regulacin general
de las telecomunicaciones, a fin de garantizar el derecho humano de las
personas a la comunicacin y a la realizacin de las actividades econmicas de telecomunicaciones necesarias para lograrlo;342 al respecto, es
339 Cfr. Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, nm. 5,453, extraordinario, del 24 de marzo de 2000, p. 2.
340 Aunque, entre las atribuciones del Defensor del Pueblo, el artculo 281, nm. 3, de
la Constitucin incluye la de interponer las acciones de habeas data, tampoco se seala
especficamente cul es la disposicin que consagra este derecho, ni se incluyen posibilidades que vayan ms all de lo expresamente previsto por el artculo 143 de la Constitucin.
341 Cfr. MacBride, Sean et al., Un solo mundo, voces mltiples: comunicacin e informacin en nuestro tiempo, Mxico-Pars, Fondo de Cultura Econmica-UNESCO,
1980.
342 No obstante haber sido objeto de serias objeciones por parte de la industria de la
radio y la televisin, dicha ley fue finalmente promulgada el 12 de junio de 2000, en la for-

130

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

importante subrayar que el artculo 12, nmero 3, de la ley que comentamos, menciona, entre los derechos del usuario, el derecho a ejercer individual y colectivamente su derecho a la comunicacin libre y plural a
travs del disfrute de adecuadas condiciones para fundar medios de radiodifusin sonora y televisin abierta comunitarias de servicio pblico
sin fines de lucro. Adems, el artculo 15, nmero 1, de la citada ley,
seala que los operadores de servicios de telecomunicaciones tienen el
deber de respetar los derechos de los usuarios establecidos en la Constitucin y en la ley, a una informacin adecuada y no engaosa sobre el
contenido y caractersticas de los productos y servicios que consumen. En consecuencia, segn se desprende de estas disposiciones, el
derecho a la comunicacin correspondera a los operadores de servicios
de telecomunicaciones, mientras que los usuarios de dichos servicios seran titulares del derecho a la informacin.
II. EL CONTENIDO MATERIAL DE LA EXPRESIN PROTEGIDA
Para disfrutar de los beneficios inestimables que asegura la libertad de prensa, es
necesario someterse a los males inevitables que ella hace nacer.
Alexis de TOCQUEVILLE, en La democracia en Amrica.

Los instrumentos internacionales que comentamos protegen el derecho a expresar nuestras opiniones, y el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, dejando abierto el debate para determinar qu tipo de mensajes son los que pueden calificarse como
informaciones o ideas. Por otra parte, al abordar esta materia, no podemos ignorar la circunstancia de que, como resultado de un cambio en las
razones que la justifican, el mbito material de la expresin protegida se
ha ido expandiendo; pero tampoco podemos ignorar el debate sobre la
pertinencia de la garanta de la libertad de expresin respecto de mensajes de contenido comercial, amenazas terroristas, incitaciones al delito,
ma aprobada por la Comisin Legislativa Nacional (la cual no tena existencia en el texto
constitucional recientemente aprobado), y fue publicada en la Gaceta Oficial de la misma fecha.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

131

mensajes racistas, o la eterna discusin en torno a la naturaleza expresiva

o no expresiva de la pornografa,343 o la determinacin de si expresiones
injuriosas o agresivas estn protegidas por el derecho que comentamos.
Con un criterio selectivo, y ciertamente subjetivo, para Alexander Meiklejohn lo importante no es que todo el mundo hable, sino que todo lo
que sea digno de ser dicho pueda ser escuchado.344 En este mismo sentido, llama la atencin que la Corte Europea de Derechos Humanos, a travs de una de sus secciones, ocasionalmente haya distinguido entre
aquellas expresiones que sobrepasan los lmites de la crtica aceptable,
y otras que deben disfrutar de la proteccin del artculo 10 de la Convencin Europea,345 que es el que se refiere a la libertad de expresin.
Por el contrario, en opinin del juez Learned Hand, el inters que protege, y que le confiere trascendencia a la libertad de expresin, supone que
no hay ninguna idea ortodoxa ya sea religiosa, poltica, econmica o
cientfica que goce de inmunidad y que no pueda ser discutida o debatida.346
Los mensajes ofensivos no han sido ajenos a la jurisprudencia de los
tribunales nacionales o internacionales. En particular, en Oberschlick v.
Austria (2), el gobierno austriaco aleg que el peticionario no haba sido
condenado penalmente por criticar a un dirigente poltico, sino por calificarlo de idiota, lo cual, lejos de ser la manifestacin de una opinin, no
era otra cosa que un insulto utilizado para denigrar y desacreditar pblicamente a un individuo; segn el gobierno austriaco, eso no es aceptable
en una sociedad democrtica, incluso si la persona atacada ha defendido
opiniones extremas con la intencin de provocar; porque, para mantener
un nivel aceptable en el debate poltico hay que observar ciertas reglas
343 Cfr., por ejemplo, MacKinnon, Catharine, La pornografa no es un asunto moral, en Derecho y pornografa, de Catharine MacKinnon y Richard Posner, Bogot, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 1996, pp. 45-86; y Dworkin,
Andrea, Against the Male Flood: Censorship, Pornography, and Equality, en Baird,
Robert M., y Rosenbaum, Stuart E. (comps.), Pornography: Private Right or Public Menace?, Bfalo, Nueva York, Prometeus Books, 1991, pp. 56-61.
344 Cfr. Free Speech and its Relation to Self-Government, Nueva York, Harper &
Row, Publishers, 1948, citado por Barron, Jerome A. y C. Dienes, Thomas, en First
Amendment Law, Minn. West Publishing, St. Paul, 2000, p. 11.
345 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Perna v.
Italy, sentencia del 25 de julio de 2001, prrafo 46.
346 Cfr. su sentencia en International Brotherhood of Electrical Workers, Local 501 v.
NLRB, 181 F. 2d 34 (2d Cir. 1950).

132

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

bsicas, y en la medida en que los insultos, o el lenguaje destinado a denigrar y ofender, no hacen ninguna contribucin al desarrollo poltico de
la sociedad, no pueden disfrutar de la proteccin general e ilimitada
que la Convencin Europea le otorga a la libertad de expresin.347 Acogiendo este argumento, los jueces Matscher y Thr Vilhjlmsson, de la
Corte Europea de Derechos Humanos, han sealado que debe hacerse
una distincin entre lo que, por una parte, puede calificarse de crtica o
de juicios de valor, que estn cubiertos por la garanta de la libertad de
expresin prevista en el artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, y, por otra parte, los insultos, que no estn protegidos
por esa garanta, y que no forman parte de esa libertad; en opinin de los
jueces antes citados, el propsito del artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos es permitir un real intercambio de ideas, pero
no es proteger un periodismo primitivo, de cuarta categora, que carece
de las cualidades indispensables para presentar argumentos serios, que
recurre a la provocacin y al insulto gratuito para atraer potenciales lectores, y que no hace ninguna contribucin a un intercambio de ideas que
sea digno de ese nombre.348 Entre los tribunales nacionales, en 1942, en
el caso Chaplinsky v. New Hampshire, la Corte Suprema de los Estados
Unidos ya haba sostenido que el uso de palabras agresivas (fighting
words), que no son una parte indispensable del discurso, sino armas arrojadas en un momento de disgusto, con el propsito de infligir un dao e
invitar a la retaliacin, no estaran constitucionalmente protegidas.349 En
el mismo orden de ideas, el Tribunal Constitucional espaol sostuvo recientemente que la emisin de apelativos formalmente injuriosos en cualquier
contexto, e innecesarios para la labor informativa o de formacin de la
opinin pblica, suponen un dao injustificado a la dignidad de las personas o al prestigio de las instituciones, y que la Constitucin espaola
no reconoce un pretendido derecho al insulto, que por lo dems sera incompatible con la dignidad de la persona que ella misma proclama.350
347 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Oberschlick v. Austria (2), sentencia
del 25 de junio de 1997, prrafo 28.
348 Cfr. su opinin disidente en Corte Europea de Derechos Humanos, Oberschlick v.
Austria (2), sentencia del 25 de junio de 1997.
349 Cfr. Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942).
350 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

133

Otro elemento que no puede escapar a nuestra atencin es la distincin entre el mero entretenimiento y los mensajes que comunican ideas o
informaciones. En el caso de radio Groppera, el gobierno suizo sostuvo
que el contenido de las transmisiones de la radio en cuestin, principalmente msica ligera y anuncios comerciales, haca surgir dudas en cuanto a si poda calificarse de informaciones e ideas, cuya comunicacin es lo que protege el artculo 10 de la Convencin Europea.
Asimismo, el juez Valticos seal que la libertad de expresin inclua el
derecho a sostener opiniones y a recibir e impartir informaciones e ideas,
pero que no estaba diseada para proteger el mero entretenimiento (que,
al parecer, es como calificaba a la msica ligera). Aunque la Corte no
consider necesario proporcionar una definicin precisa de lo que se ha
querido decir con informaciones e ideas, observ que las transmisiones radioelctricas son mencionadas en la Convencin precisamente en
el contexto de la libertad de expresin, sin que sea necesario distinguir
en cuanto al contenido de los programas.351 En cualquier caso, no debe
perderse de vista que, independientemente del medio empleado, el entretenimiento comunica ideas o sentimientos, y que eventualmente puede
estar basado en informaciones, como es el caso de la stira poltica, o de
las caricaturas.
Por otra parte, no hay que perder de vista que esta libertad es el fruto
de la Ilustracin y del liberalismo, en su lucha por ponerle lmites al poder estatal. Es en este contexto histrico que debemos tratar de dilucidar
qu tipo de mensaje es el que se desea proteger; es decir, cules son las
materias cuyo contenido est amparado por la libertad de expresin
que es lo que procuraremos esclarecer en este captulo, y cules son
los posibles lmites que ella tiene en funcin del contenido o de la forma
de la expresin, aspecto que ser objeto de un anlisis posterior, al referirnos a las limitaciones y restricciones a la libertad de expresin. En
consecuencia, estos son algunos de los aspectos que hay que examinar
cuidadosamente, a fin de determinar con exactitud cul es el permetro
dentro del que la expresin se puede ejercer con libertad.

351 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Groppera Radio AG and
others, sentencia del 22 de febrero de 1990, prrafos 54 y 55, y opinin concurrente del
juez Valticos.

134

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

1. La expresin poltica
La libertad de opinin es siempre la libertad de aquel que no piensa como nosotros.
Rosa LUXEMBURG

Teniendo en cuenta sus orgenes, y por ser en el debate poltico en

donde con mayor frecuencia se tiende a abusar y a restringir indebidamente la libertad de expresin, es precisamente en este campo en donde
ella adquiere mayor relevancia, siendo sentida como esencial en el marco
de una sociedad democrtica. En tal sentido, en el caso New York Times
Co. v. Sullivan, el juez William Brennan, de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, caracteriz que el derecho a criticar al gobierno, sin temor a represalias, como el elemento fundamental de la libertad de expresin.352 Paradjicamente, esta circunstancia permite amparar cualquier tipo de expresin, por peligrosa que pueda parecer para el propio sistema
democrtico, pues, como ha sostenido el Tribunal Constitucional espaol, la Constitucin tambin protege a quienes la niegan.353
Si bien sta es una libertad del espritu, ella se encuentra firmemente
vinculada a la libertad poltica y al proceso democrtico, dotando al ciudadano de la facultad de investigar y criticar. Es en esta esfera en donde
ella adquiere una importancia destacada, convirtindose en un instrumento de control y de participacin poltica. Es precisamente el debate
poltico el que permite al ciudadano retener una cuota de control sobre el
gobierno y emitir su opinin sobre la conduccin de los asuntos pblicos.
Es en este contexto que adquiere sentido lo sealado por James Madison,
en cuanto a que el poder de censurar radica en el pueblo para ser ejercido
sobre el gobierno, y no en el gobierno para ser ejercido sobre el pueblo.354 En este mismo sentido, segn el juez Frankfurter, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, una de las prerrogativas de los ciudadanos estadounidenses es el derecho de criticar a los hombres pblicos y las
medidas pblicas, y esto significa no solamente crticas informadas y
352
353

Cfr. New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado, del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).
354 Citado por Cox, Archibald, Freedom of Expression, Cambridge, Harvard University Press, 1981, p. 3.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

135

responsables, sino la libertad de hablar tontamente y sin moderacin.355

Segn el mximo tribunal de los Estados Unidos, cualesquiera que sean
las diferencias que puedan existir acerca de la interpretacin de la primera enmienda a la Constitucin de ese pas, existe un amplio consenso en
cuanto a que su objetivo fundamental es proteger la libre discusin de los
asuntos gubernamentales, y que esto incluye, inter alia, la discusin de
candidaturas, la estructura y forma de gobierno, la forma en que opera o
debera operar el gobierno, y todos los asuntos relacionados con el proceso poltico.356 Desde una perspectiva puramente utilitaria, ciertamente
que este solo hecho justificara, por s mismo, la consagracin de la libertad de expresin como un derecho humano; y es por ello, precisamente, que se tiende a enfatizar la proteccin del discurso poltico. Pero es
importante subrayar que, segn la Corte Suprema de los Estados Unidos,
los mensajes de naturaleza poltica no se reducen solamente a las comunicaciones serias y bien articuladas; en realidad, los mensajes humorsticos, las caricaturas satricas, o las parodias, pueden ser muy efectivas para comunicar ideas y opiniones igualmente serias; de manera que, en lo
que se refiere a la garanta constitucional de la libertad de expresin, la
lnea entre el mensaje que informa y el que entretiene es demasiado borrosa.357 En este sentido, los tribunales federales de los Estados Unidos
han sealado que la parodia, como medio para exponer lo ridculo y lo absurdo en una sociedad, tiene un alto valor, y sirve como crtica social.358
Es evidente que, a lo largo de la historia, la libertad de expresin ha
estado asociada fundamentalmente con la proteccin del discurso de contenido poltico, y que, en opinin de algunos autores, ella est diseada
solamente para asegurar la libertad de expresin poltica; para otros, en
cambio, la expresin de carcter poltico tiene, al menos, un carcter
prioritario o preferente frente a expresiones de contenido no poltico; por
ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que el inters de la sociedad en proteger los espectculos para adultos es de una
magnitud menor que el inters en el debate poltico desinhibido.359 En
355
356
357

Baumgartner v. United States, 322 U.S. 665 (1944).

Cfr. Mills v. Alabama, 384 U.S. 214 (1966).
Cfr. Winters v. New York, 333 U.S. 507 (1948). Cfr., tambin, Hustler Magazine,
Inc. v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988).
358 Cfr. Cardtoons, L.C. v. Major League Baseball Players Assn, 95 F.3d 959 (10th
Cir. 1996).
359 Cfr. Young v. Mini Theatres, Inc., 427 U.S. 50 (1976).

136

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

torno a este punto, tambin nos parece relevante la ubicacin del derecho
a la libertad de expresin, en los distintos instrumentos internacionales
que comentamos, siempre precediendo a otros derechos de contenido poltico, tales como el derecho de reunin o la libertad de asociacin.360 La
Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que,
cualesquiera sean las consecuencias a que pueda llevar la accin basada
en determinada ideologa... y cualquiera sea el juicio de valor que ese modo de pensar merezca, lo cierto es que las ideologas no pueden ser eliminadas como se elimina una enfermedad epidmica o un grave vicio social,
si es que han de subsistir los principios bsicos del rgimen democrtico
representativo de Gobierno... No es admisible que, por el solo hecho de
sustentar y difundir una cierta ideologa, un hombre se transforme en una
especie de intocable, a quien se considera legtimo privar de posibilidades de trabajo, coartarle la libre expresin de su pensamiento y an mandarlo a la crcel.361

2. Los mensajes de contenido religioso

La libertad de expresin es deudora de la libertad de conciencia y religin. Segn Jellinek, la idea de recoger los derechos del hombre en el
derecho positivo no es de origen poltico, sino religioso, y se origin en
las colonias de los protestantes puritanos ingleses y holandeses, que se
establecieron en el norte del continente americano en el siglo XVII; esa
idea plasm por primera vez en la Carta Real de Rhode Island, de 1663,
que consagr la libertad de conciencia y religin, la cual sirvi de matriz
a la libertad de expresin y de prensa.362
En todo caso, la libertad de expresin reviste una extraordinaria importancia en cuanto garanta del discurso de contenido religioso; segn
Archibald Cox, cuando primero fue considerada la libertad de expresin,
ella signific bsicamente la oportunidad de or y de leer la palabra de
360 Cfr., al respecto, los artculos 21 y 22 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos,
15 y 16 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y 11 de la Convencin
Europea de Derechos Humanos.
361 Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Chile, Washington, Secretara General Organizacin de los Estados Americanos, 1974, p. 153.
362 Cfr. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Mxico,
UNAM, 2000, pp. 43 y ss.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

137

Dios, y as descubrir el camino a la salvacin.363 No debe perderse de

vista que quienes colonizaron el norte del continente americano lo hicieron huyendo de la intolerancia religiosa y de la existencia de una Iglesia
establecida, por lo que esta materia ocup un lugar destacado en las Cartas reales antes de la independencia de los Estados Unidos. En este sentido, la libertad de expresin aport un instrumento racional a las relaciones entre el Estado y el individuo, las cuales han sido recogidas por el
derecho constitucional moderno. En tal sentido, el artculo 2, nm. 3, de
la Constitucin del Per, luego de consagrar la libertad de conciencia y
religin, estipula que no puede haber persecucin por razn de ideas o
creencias, y que, en el marco de esta Constitucin, no hay delitos de opinin. Asimismo, el artculo 19, nm. 6, de la Constitucin de Chile, al
referirse a la libertad de conciencia, incluye, como parte de sta, la manifestacin de todas las creencias. Por su parte, el artculo 24 de la Constitucin de Mxico dispone que todo hombre es libre de profesar la creencia religiosa que ms le agrade, y de practicar las devociones o actos del
culto respectivo, siempre que stos no constituyan un delito o falta penados por la ley. En el caso de la primera enmienda a la Constitucin de los
Estados Unidos, antes de referirse a la libertad de palabra o la de prensa,
sta incluye una clusula relativa a la libertad religiosa, prohibiendo que
el Congreso pueda establecer una religin oficial, o que pueda coartar la
prctica de una religin.
En buena medida, la libertad de expresin es un subproducto de la intolerancia religiosa, y es la hermana gemela de la libertad de conciencia
y religin. Por alguna razn es que es precisamente en las esferas poltica y religiosa en las que la humanidad ha experimentado las muestras
ms palpables de intolerancia, censura, y represin. En este sentido, no
es mera coincidencia que, tanto en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos como en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y en las Convenciones Europea y Americana sobre Derechos Humanos, la garanta
de la libertad de expresin figure inmediatamente despus del derecho a
la libertad de conciencia y religin. Desde el punto de vista histrico,
tampoco es irrelevante el que la mayor parte de las luchas de la humanidad (y muy en particular desde el nacimiento mismo del cristianismo)
hayan estado dirigidas a imponer una determinada fe o creencia (como,
por ejemplo, en las cruzadas) o, por el contrario, hayan buscado crear el am363

Cfr. Freedom of Expression, Cambridge, Harvard University Press, 1981, p. 1.

138

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

biente adecuado para una mayor tolerancia en materia religiosa, y el reconocimiento del derecho de cada cual a procurar la salvacin de su alma de
la manera que le parezca ms adecuada. Pinsese, por ejemplo, en las circunstancias histricas y personales en que John Locke escribi, desde el
destierro, su famosa Carta sobre la tolerancia,364 o el sentido eminentemente religioso que tiene el discurso de Fichte, Reivindicacin de la Libertad de Pensamiento, dirigido en contra de lo que l denominaba la
deshonrosa esclavitud espiritual y corporal de una iglesia desptica.365
La circunstancia de que tanto en los instrumentos internacionales de
derechos humanos como en los textos constitucionales la libertad de conciencia y religin sea objeto de un tratamiento separado, de ninguna manera puede tener el efecto de restringir el mbito material de la expresin
protegida. El propsito de las mismas es ampliar el mbito de la libertad
individual, y no reducirlo; en consecuencia, ellas deben entenderse no
slo como una forma de hacer explcita la proteccin de las ideas y
creencias de contenido religioso, o la manifestacin de las mismas, sino
como el medio necesario de proteger la prctica de esas creencias, ya sea
en privado o en pblico, incluyendo la actividad proselitista que parece
ser de la esencia de muchas religiones. De manera que, como parte de
ese flujo constante de ideas y creencias que se manifiestan y se comunican en la sociedad, la religin no puede estar excluida del debate
pblico.
Segn la Corte Europea de Derechos Humanos, la libertad religiosa es
principalmente un asunto de conciencia individual; pero tambin incluye
la libertad de manifestar la religin propia, por medio del culto o la enseanza, en comunidad con otros y en pblico.366 La libertad de manifestar
la propia religin, que no se ejerce solamente en comunidad con otros,
en pblico y dentro del crculo de aquellos cuya fe se comparte, sino
tambin en privado, incluye el derecho a tratar de convencer a nuestro
vecino, por ejemplo, a travs de la enseanza, sin el cual el derecho a
364
365

A Letter Concerning Toleration, publicada por primera vez en 1689.

Cfr. Gottlieb Fichte, Johann, Reivindicacin de la libertad de pensamiento: a los
prncipes de Europa que hasta ahora la oprimieron, publicada en alemn, por primera
vez en 1793. Versin castellana en Reivindicacin de la libertad de pensamiento y otros
escritos polticos, estudio preliminar y traduccin de Faustino Oncina Coves, Madrid,
Tecnos, 1986, p. 9.
366 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Primera Seccin, Case of Agga v.
Greece, sentencia del 17 de octubre de 2002, prrafo 52.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

139

cambiar de religin o de creencia probablemente sera letra muerta.367 En

un caso en que un Testigo de Jehov fue arrestado y condenado al pago
de una multa, as como a la confiscacin y destruccin de cuatro folletos
religiosos, por haber intentado entrometerse en las creencias religiosas
de una persona de una religin diferente, con la intencin de cambiar
esas creencias, la Corte Europea determin que esas medidas no eran
proporcionadas ni necesarias en una sociedad democrtica para proteger
los derechos de otro, y que por lo tanto constituan una violacin de su
libertad de conciencia y religin;368 sin embargo, a pesar de que el peticionario tambin haba alegado la violacin de su libertad de expresin,
a partir de su determinacin anterior, la Corte consider innecesario pronunciarse sobre este aspecto como una violacin adicional de la Convencin.369 En el mismo sentido, en un caso en el que los tribunales griegos
condenaron a una persona sobre la base de que sta haba emitido mensajes de contenido religioso, y que haba firmado documentos como lder
musulmn de la ciudad de Xanthi, el tribunal europeo seal que el sancionar a una persona por presentarse como el lder religioso de un grupo
que voluntariamente lo segua, difcilmente poda considerarse compatible con los requerimientos del pluralismo religioso en una sociedad democrtica; pero nuevamente, habiendo declarado que esos hechos constituan una violacin de la libertad de conciencia y religin, no estim
necesario examinar si tambin configuraban una violacin de la libertad
de expresin, pues esto no planteaba aspectos distintos que considerar.370
Sin duda, muchos aspectos de la libertad de conciencia y religin no son
otra cosa que una manifestacin de la libertad de expresin, en un mbito definido por el tipo de ideas e informaciones que se intercambian.
La Corte Suprema de los Estados Unidos no ha puesto en duda que la
diseminacin de ideas y doctrinas religiosas est protegida por la garanta de la libertad de expresin, pero ha rechazado que, sobre esta base, y
teniendo en cuenta la autoridad del Estado para que ste pueda ponderar
la libertad de expresin con otros derechos o intereses, un grupo religioso pueda reclamar derechos superiores a aquellos que disfrutan los
367

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Kokkinakis v. Greece, sentencia del

19 de abril de 1993, prrafo 31.
368 Ibidem, prrafo 49.
369 Ibidem, prrafos 54 y 55.
370 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Primera Seccin, Case of Agga v.
Greece, sentencia del 17 de octubre de 2002, prrafos 58 y 63.

140

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

miembros de otros grupos religiosos. En consecuencia, en un caso en

que la Sociedad Internacional por la Conciencia Krishna, grupo religioso que incluye entre sus ritos la prctica del sankirtan, que obliga a
sus miembros a ir a los lugares pblicos a distribuir o vender literatura
religiosa y a solicitar donaciones para la religin krishna, lo cual no podan hacer en la feria anual de la Sociedad Agrcola de Minnesota, cuyos
reglamentos disponan que cualquier persona, grupo o empresa que deseara vender, exhibir o distribuir algn material durante la feria deba hacerlo desde los puestos fijos que podan alquilar de los organizadores de
la feria, la Corte sostuvo que la inclusin de mtodos extravagantes para
recolectar dinero, como parte de los rituales de una iglesia, no le da derecho a ese grupo derechos superiores a los de otras organizaciones religiosas que tambin solicitan dinero en pblico, pero que ritualizan ese
proceso; en opinin del tribunal, las organizaciones religiosas tienen el
mismo derecho a comunicar sus mensajes, distribuir literatura y solicitar
contribuciones financieras en una feria pblica, que el que tienen otras
organizaciones sociales, polticas o ideolgicas, para hacer proselitismo
en esas instalaciones.371
Es evidente que la libertad de conciencia y religin contiene elementos distintos a la libertad de expresin; pero, indudablemente, la manifestacin de las creencias religiosas es parte de la libertad de expresin.
Tampoco se puede perder de vista que, eventualmente, un sermn religioso tambin puede tener un fuerte contenido poltico.
3. La expresin acadmica y cientfica
La libertad de expresin no puede ser ajena al quehacer de la comunidad acadmica y cientfica; despus de todo, es all donde se generan y
se debaten las ideas, donde se produce el grueso del conocimiento, y donde se produce una significativa porcin de la informacin que se transmite a la sociedad sobre los aspectos ms variados; ese conocimiento estimula e inspira un debate en el que participa toda la sociedad. Gran
parte de los avances cientficos y tcnicos de que hoy disfrutamos no hubieran sido posibles sin la libre circulacin de los resultados de la investigacin cientfica y tcnica.
371

Cfr. Heffron v. Intl Soc. for Krishna Consc., 452 U.S. 640 (1981).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

141

Los ejemplos de Scrates, Galileo, Giordano Bruno, Miguel Servet,

Juan Hus, y tantos otros intelectuales y hombres de ciencia que pagaron
con sangre (cuando no con su propia vida) el precio por exponer sus
ideas, reflejan dramticamente la relevancia de la libertad de expresin
como garante del discurso acadmico y como herramienta indispensable
para el progreso y desarrollo de la humanidad, tanto en la esfera cultural
como en la tcnica y cientfica. La libertad de pensamiento y expresin
es de la esencia de la actividad y de la vida universitaria, cuya funcin
no se reduce a transmitir el conocimiento ya existente, sino que incluye
la exploracin de sus lmites y posibilidades, haciendo posible su expansin; de manera que, en un ambiente acadmico, cualquier regulacin del
contenido de la expresin es incompatible con la investigacin y difusin
del conocimiento.
El artculo 5, nmero 3, de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, refleja exactamente la importancia de la libertad de expresin en la esfera cientfica y acadmica, al sealar que El arte y la
ciencia, y la investigacin y la enseanza son libres. Asimismo, el artculo 20 de la Constitucin espaola, en sus letras b y c, dispone, inter
alia, que se reconocen y protegen los derechos a la produccin cientfica
y tcnica, y a la libertad de ctedra. En el mismo sentido, el artculo 20,
nmero 1, de la Constitucin espaola, en sus letras b y c, reconoce el
derecho a la produccin cientfica y tcnica, y a la libertad de ctedra.
Asimismo, el artculo 5, numeral IX, de la Constitucin de Brasil, seala
que es libre la expresin de la actividad intelectual, artstica, cientfica, y
de comunicacin, sin necesidad de censura o licencia. En cuanto a la Constitucin del Per, sta expresa, en su artculo 2, nmero 8, que toda persona
tiene derecho, inter alia, a la creacin intelectual, tcnica y cientfica, as
como a la propiedad sobre dichas creaciones y al producto de las mismas.
Por su parte, la Constitucin de la Repblica de Sudfrica372 expresa,
igualmente, en su artculo 16, nm. 1, letra, d, que la libertad de expresin
incluye la libertad acadmica y la libertad de investigacin cientfica.
Dentro de este orden de ideas, la libertad de expresin puede ser vista
desde una perspectiva eminentemente utilitaria, pues una sociedad slo
puede avanzar y progresar en un marco adecuado para la discusin, la investigacin y el intercambio de ideas. En este sentido, no es aventurado
sugerir que la liberalizacin experimentada en China, despus de la
372

Adoptada el 8 de mayo de 1996.

142

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

muerte de Mao Tse-Tung, as como el proceso que sigui al derrumbe de

la antigua Unin Sovitica al igual que el proceso similar ocurrido en el
resto de los pases de Europa Oriental en cuanto ellos incidieron favorablemente en la libertad de expresin, deben ser vistos no solamente desde
una perspectiva poltica (que sin duda la tienen), sino tambin desde el
punto de vista de las oportunidades que tales procesos podan brindar a sus
pueblos en la esfera del desarrollo cientfico y tecnolgico, y la forma
como ste poda, a la vez, repercutir en su desarrollo econmico.373 Esta
conexin ha sido analizada por el premio Nbel de Economa, Amartya
Sen, quien ha sealado que la expansin de la libertad es el principal objetivo y el principal medio para el desarrollo; porque el desarrollo consiste en la remocin de los obstculos de la libertad, que dejan a la gente
con pocas opciones y pocas oportunidades para ejercerla;374 en su opinin,
las libertades polticas entre las cuales la libertad de expresin ocupa un
lugar destacado, son un instrumento para el desarrollo.375 Las libertades
polticas contribuyen a salvaguardar las libertades econmicas.376
Pero no debe perderse de vista que la expresin acadmica o cientfica
no tiene, necesariamente, un carcter neutral, y que puede incidir en diversos aspectos de la vida pblica. En el caso de Wille v. Liechtenstein, la
Corte Europea de Derechos Humanos observ que si bien la conferencia
dictada por el peticionario se refera a asuntos de derecho constitucional, y
ms especficamente a la cuestin de si uno de los rganos soberanos del
Estado estaba sujeto a la jurisdiccin de la Corte Constitucional, inevitablemente tena implicaciones polticas;377 segn el gobierno, la mencionada conferencia contena controversiales afirmaciones polticas y una sutil
provocacin del soberano de Liechtenstein.378 En el caso Hertel v. Switzerland, la incidencia de un artculo acadmico, publicado en el Journal
Franz Weber, no se reflej en la poltica, sino en la economa de mercado,
puesto que sugera que el uso de un determinado producto tena un efecto
373 Respecto del proceso poltico en China, tales comentarios han sido previamente
formulados por Jerome Cohen, desde 1979, en sus clases y conferencias en la Escuela de
Derecho de la Universidad de Harvard.
374 Cfr. Sen, Amartya, Development as Freedom, Oxford, Oxford University Press,
1999, p. XII.
375 Ibidem, p. 38.
376 Ibidem, pp. 51 y ss.
377 Cfr. Corte Europea de Derechos Humnanos, Case of Wille v. Liechtenstein, sentencia del 28 de octubre de 1999, prrafo 67.
378 Cfr. ibidem, prrafo 60.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

143

pernicioso para la salud de las personas; sin embargo, el tribunal europeo

tampoco le atribuy una connotacin distinta a la de otro tipo de mensajes;
sin embargo, la Corte subray que la restriccin de la libertad de expresin
que se haba impuesto al seor Hertel, prohibindole manifestar determinadas ideas, las cuales se situaban en el ncleo de su punto de vista sobre
el particular, tena el efecto de censurar su trabajo y reducir sustancialmente su capacidad para presentar esas ideas en un debate pblico.379
La Corte Suprema de los Estados Unidos ha reconocido la especial importancia de la libertad acadmica como parte de la garanta constitucional
de la libertad de expresin; en su opinin, la libertad de expresin involucra un firme compromiso con la libertad acadmica, que tiene un valor
trascendental para todos los miembros del cuerpo social, y no solamente
para los profesores, pues la primera enmienda no tolera leyes que pretendan imponer un cierto tipo de ortodoxia en el saln de clases.380 A juicio
de la Corte, la libertad acadmica es vital para asegurar la bsqueda de la
verdad, que la garanta constitucional de la libertad de expresin pretende proteger.381 Segn el citado tribunal, la junta directiva de un colegio
no puede remover los libros de la biblioteca simplemente porque a ellos
les disgustan las ideas contenidas en esos libros, ni puede buscar indicar,
mediante su remocin, qu es lo que se considera ortodoxo en materia de
poltica, de nacionalismo, de religin, o de otro asunto sobre el cual pueda haber ms de una opinin.382 En su opinin, las escuelas operadas por
el Estado no pueden ser enclaves totalitarios, y los estudiantes no pueden
ser vistos como meros recipientes, en un circuito cerrado, de lo que el
Estado decide comunicarles.383 El Estado no puede intentar controlar o
influir en el contenido del discurso acadmico, ya sea acercndolo o alejndolo de determinados temas o puntos de vista, mediante la seleccin
de los profesores o por otros medios; no importa si se trata de instituciones acadmicas pblicas o privadas, pues en ambos casos se estara interfiriendo con la libertad de expresin pero, obviamente, esa circunstancia
sera ms que evidente en el caso de instituciones acadmicas estatales,
379

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Hertel v. Switzerland, sentencia del 25 de agosto de 1998, prrafo 50.
380 Cfr. Keyishian v. Board of Regents of University of New York, 385 U.S. 589
(1967).
381 Cfr. Adler v. Board of Education of City of New York, 342 U.S. 485 (1952).
382 Cfr. Board of Education v. Pico, 457 U.S. 853 (1982).
383 Cfr. Tinker v. Des Moines Independent Community School District, 393 U.S. 503
(1969).

144

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

en que el Estado sera simultneamente el orador y el rgano regulador

de lo que se puede decir.384
La libertad acadmica o la libertad de ctedra debe ser vista en una
doble dimensin, incluyendo tanto la libertad de las instituciones acadmicas para investigar y ensear lo que les parezca conveniente como la libertad de los miembros de esas instituciones para abordar esos u otros temas
con igual libertad. Por consiguiente, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha rechazado que el Estado pueda regular el contenido de lo que puedan manifestar aquellos afiliados con una institucin acadmica, por lo
que ha anulado la condena de una persona encontrada culpable de desacato por rehusar contestar una pregunta acerca del contenido de una clase
que esa misma persona haba dictado en la universidad,385 y ha anulado
leyes que requieren de los empleados pblicos incluyendo los profesores de las universidades estatales declarar su condicin de miembros
del Partido Comunista.386 Aceptar lo contrario sera admitir que se ponga
una camisa de fuerza a los lderes intelectuales de nuestras universidades
e instituciones acadmicas.387
Por otra parte, el Estado no puede interferir con decisiones estrictamente acadmicas, como es la evaluacin de un examen o de una tesis
doctoral, o como puede ser el proceso de seleccin de los profesores o
estudiantes de una universidad. En este sentido, respetuosa de este principio de legitimidad de las decisiones acadmicas, la Corte Suprema de
los Estados Unidos ha sealado que un juez al que se le pida revisar la
sustancia de una decisin genuinamente acadmica debe mostrar mucho
respeto por el criterio profesional de los miembros de una facultad universitaria.388 Sin embargo, ese mismo tribunal ha rechazado que la garanta constitucional de la libertad de expresin se pueda extender hasta el
punto de incluir, como parte de la libertad acadmica, el derecho a proteger la confidencialidad de la informacin considerada por los pares de un
profesor para decidir sobre su ubicacin en el escalafn universitario; segn la Corte, este derecho no es tan amplio como para impedir la revisin de los documentos considerados por ellos, y que pudieran servir pa384 Cfr. University of Pennsylvania v. Equal Employment Opportunity Commission,
493 U.S. 182 (1990).
385 Cfr. Sweezy v. New Hampshire, 354 U.S. 234 (1957).
386 Cfr. Keyishian v. Board of Regents of University of New York, 385 U.S. 589
(1967).
387 Cfr. Sweezy v. New Hampshire, 354 U.S. 234 (1957).
388 Cfr. Regents of University of Michigan v. Ewing, 474 U.S. 214 (1985).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

145

ra evaluar si en esa decisin ha habido algn elemento de discriminacin

por razones de sexo, origen nacional, racial, o de otro tipo.389
4. La expresin artstica, la literatura y la poesa
Pronto descubr que la defensa de la poesa, menospreciada en nuestro siglo, era
inseparable de la defensa de la libertad.
De ah mi inters apasionado por los asuntos polticos y sociales que han agitado a
nuestro tiempo.
Octavio PAZ, en Poesa, mito, revolucin (1989).

Sin duda, la literatura y la poesa son mucho ms que una simple forma que asume la expresin de las ideas. Ambas presentan, con un estilo
que pone especial nfasis en la esttica, ideas, pensamientos y sentimientos de naturaleza muy variada. Sin embargo, en su caso, con frecuencia
se confunde la forma con el contenido, asumiendo que el mensaje potico o literario tiene en s mismo un contenido distinto del mensaje
puramente poltico, religioso, acadmico o cientfico. Sobre este particular, parece pertinente recordar la observacin de Octavio Paz, en el sentido que, desde el alba del mundo moderno, singularmente a partir del siglo XVIII, el canto del poeta, sin cesar de ser canto, se vuelve reflexin
y crtica.390
En todo caso, la literatura y la poesa como tales, o los mensajes de
carcter potico o literario, se encuentran igualmente protegidos por la
libertad de expresin. Sin embargo, la Constitucin del Per se refiere a
la misma en forma expresa, en su artculo 2, nmero 8, indicando que toda persona tiene derecho a la creacin artstica, as como a la propiedad
sobre dichas creaciones y al producto de las mismas.

389 Cfr. University of Pennsylvania v. Equal Employment Opportunity Commission,

493 U.S. 182 (1990).
390 Cfr. Otavio Paz, La letra y el cetro, publicado originalmente en octubre de 1972,
como presentacin del nm. 13 de la revista Plural, dedicado al tema Los escritores y el
poder, y reproducido en Paz, Octavio, Sueo en libertad: escritos polticos, seleccin y
prlogo de Yvon Grenier, Barcelona, Seix Barral Biblioteca Breve, 2001, p. 315.

146

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

En el caso Karatas, la Corte Europea de Derechos Humanos ha tenido

oportunidad de pronunciarse sobre la pertinencia de los mensajes de contenido literario o artstico como parte de la expresin protegida. En esta
ocasin, refirindose a una antologa de poemas que haba sido confiscada y cuyo autor haba sido encarcelado y multado, la Corte Europea de
Derechos Humanos observ que el artculo 10 de la Convencin Europea
de Derechos Humanos protege no solamente la sustancia de las ideas
y de la informacin expresada sino tambin la forma en que ella se transmite.391 En el presente caso, el tribunal tambin dej constancia de la
dimensin obviamente poltica de los poemas objeto de la controversia.392 Pero es interesante observar que el afectado haba puesto especial
nfasis en la circunstancia de que haba sido condenado por una obra literaria que, en su opinin, deba ser tratada como tal,393 y que la Comisin subray ante la Corte lo que consideraba las prerrogativas de un
poeta.394
Es interesante destacar que, en el caso de la prohibicin de la pelcula
La ltima tentacin de Cristo, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos aleg en forma explcita que el objeto de la libertad de expresin es proteger y fomentar el acceso a informaciones, ideas y expresiones artsticas de toda ndole, y que el deber de no interferir con el derecho de acceso a informacin de todo tipo se extiende a la circulacin de
informacin y a la exhibicin de obras artsticas que puedan no contar
con el beneplcito personal de quienes representan la autoridad estatal en
un momento dado.395 En sus alegatos ante la Corte, en este mismo caso,
el Estado de Chile sostuvo que la libre expresin de ideas y creaciones
culturales forma parte de la esencia de una sociedad de hombres libres,
dispuestos a encontrar la verdad a travs del dilogo y la discusin, y no
mediante la imposicin o la censura.396

391 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia
del 8 de julio de 1999, prrafo 49.
392 Ibidem, prrafo 50.
393 Ibidem, prrafo 44.
394 Ibidem, prrafo 47.
395 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La ltima tentacin de
Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), sentencia de 5 de febrero de 2001, prrafo 61,
letras b y c.
396 Ibidem, prrafo 62, letra b.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

147

5. La expresin comercial
Por expresin comercial nos referimos a los mensajes de inters exclusivamente econmico, tanto para el autor de los mismos como para su
audiencia; no se trata de los mensajes que por s solos procuran obtener
una ganancia (como la publicacin de un libro o la clase de un profesor),
sino aquellos que promueven la realizacin de transacciones econmicas,
tales como el anuncio de un producto o un servicio con fines comerciales. Partiendo de la premisa de que la libertad de expresin es una libertad del espritu y no una libertad empresarial o un negocio, durante
mucho tiempo se asumi que ella no se extenda a la expresin comercial, pues sta era una expresin de escaso valor social, y sustancialmente distinta de la expresin poltica. A juicio de Claude-Albert Colliard,
las libertades del pensamiento, entre las que figuran la libertad de opinin y la de prensa, tienen un contenido intelectual que corresponde a
una actividad humana distinta de las actividades econmicas.397 Incluso una
reciente sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia de Venezuela sugiere que la expresin de contenido comercial
en la que incluye a los medios de comunicacin no tendra el mismo
grado de proteccin que otro tipo de mensajes; el citado tribunal afirma
que el manejo masivo de la noticia usualmente se realiza por empresas
mercantiles, con fines de lucro, y que esas empresas son un medio para
difundir noticias y opiniones, muchas de las cuales se insertan ms en
los cnones publicitarios que en el ejercicio de la libertad de expresin
stricto sensu, ya que lo que buscan es vender bienes o servicios de manera interesada, ms que expresar ideas, conceptos o pensamientos con fines no comerciales.398
Sin embargo, difcilmente puede asumirse que, en 1791, los redactores de la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos distinguan entre los mensajes de contenido comercial y los otros; en realidad, tanto al momento de la aprobacin de la primera enmienda como en
el periodo inmediatamente anterior, los anuncios constituan una parte
sustancial de la prensa colonial, pues los peridicos eran fundamentalmente vehculos para la diseminacin de anuncios que invitaban a la ce397
398

Cfr. Liberts publiques, 5a. ed., Pars, Dalloz, 1975, pp. 333 y ss.
Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional de
Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de 2001.

148

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

lebracin de transacciones comerciales. A comienzos del siglo XVIII,

Benjamn Franklin incursion en el periodismo, y no slo venda espacio
para apoyar su empresa periodstica, sino que l mismo utilizaba ese espacio para anunciar las mercancas de su tienda en Filadelfia; esta circunstancia permiti que, en respuesta a los ataques en contra de uno de
los anuncios publicados por l, Franklin escribiera un famoso panfleto en
defensa de la libertad de prensa, titulado Apologa de los impresores.399
El origen de esta publicacin fue un anuncio, que ni siquiera formaba
parte del peridico, sino que apareci como un panfleto, ofreciendo tomar carga y pasajeros para un barco que zarpara para Barbados; al pie
de la pgina de este panfleto se inclua una nota indicando que no se admitiran mujeres de mal vivir o curas bajo ninguna circunstancia (No
sea hens nor black gowns will be admitted on any terms), la cual produjo una reaccin indignada del clero, con la consiguiente respuesta de
Franklin, sealando que los impresores son educados en la creencia
de que los hombres difieren en opiniones, y que ambos lados deberan
tener una igual oportunidad de ser escuchados por el pblico.400 De manera que Franklin asuma que los anuncios comerciales formaban parte
de aquellas opiniones que deban ser escuchadas por el pblico.
Sin embargo, hasta hace poco tiempo la doctrina y la jurisprudencia
haban rechazado esta tesis, que, por lo dems, se consideraba que poda
tener efectos negativos respecto de mensajes de carcter cientfico, literario, o incluso poltico. En efecto, la Corte Suprema de los Estados Unidos rechaz la proteccin constitucional de un anuncio comercial, en un
caso en el que se impugnaba la aplicacin del Cdigo Sanitario del estado de Nueva York a una persona que intent distribuir un panfleto invitando a visitar un submarino de su propiedad, que se exhiba con fines
comerciales. En dicha ocasin, la Corte sostuvo que si bien las calles
eran un lugar apropiado para comunicar informacin o diseminar opiniones, lo cual estara protegido por la garanta constitucional de la libertad
de expresin, la Constitucin no impona ninguna restriccin en cuanto a
anun cios de carcter puramente comercial; en consecuencia, procedi
a revocar la decisin del tribunal inferior, que, en su opinin, no haba
logrado distinguir entre lo que es de inters pblico y lo que hace un par399 Apology for Printers, publicado el 10 de junio de 1731, y reimpreso en Writings of
Benjamin Franklin, 1907, vol. 2, p. 172.
400 Cfr. Troy, Daniel E., Advertising: Not Low Value Speech, Yale Journal on
Regulation, vol. 16, nm. 1, winter 1999.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

149

ticular con el propsito de obtener una ganancia.401 Sin embargo, no pas

mucho tiempo antes de que ese mismo tribunal recordara que los panfletos de Tomas Paine no fueron distribuidos gratuitamente,402 y que los
anuncios comerciales han sido parte de la cultura estadounidense a lo largo de la historia, desde la poca de la Colonia, cuando el pblico dependa de mensajes comerciales para obtener informacin vital acerca del
mercado, y cuando los peridicos desplegaban anuncios comerciales de
bienes y servicios en sus primeras pginas, y los voceros anunciaban el
precio de mercancas en la plaza pblica; de manera que, de acuerdo con
ese papel histrico desempeado por los mensajes comerciales, el derecho se habra desarrollado para asegurar que los anuncios comerciales
proporcionen a los consumidores informacin precisa acerca de los bienes y servicios disponibles.403 Adems, la Corte tuvo suficiente cuidado
en subrayar que un mensaje no se convierte en comercial por el mero
hecho de estar relacionado con un anuncio en la prensa.404 No obstante,
hasta 1975 el citado tribunal le neg proteccin constitucional a la expresin comercial; en 1975 sostuvo que era un error afirmar que la
expresin comercial no tena derecho a la garanta constitucional de la libertad de expresin, o que careca de valor en el mercado de las ideas,405
y al ao siguiente seal que un anuncio que simplemente invita a realizar una transaccin comercial no est enteramente alejado de la exposicin de ideas, pudiendo ser de tanto inters como el debate poltico de
los asuntos ms urgentes.406 Si bien se le ha atribuido una posicin subordinada en la escala de valores que la libertad de expresin pretende
promover,407 finalmente, el citado tribunal ha extendido dicha proteccin
a los mensajes de contenido comercial. A juicio de la Corte,
el mercado comercial, al igual que otras esferas de nuestra vida social y
cultural, proporcionan un foro donde florecen las ideas y las informaciones. Mientras algunas de esas ideas e informaciones son vitales, otras son
401
402
403
404

Cfr. Valentine v. Chrestensen, 316 U.S. 52 (1942).

Cfr. Murdock v. Pennsylvania, 319 U.S. 105 (1943).
Cfr. 44 Liquormart, Inc. et al. v. Rhode Island et al., 517 U.S. 484 (1996).
Cfr. New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964). Cfr. tambin, Pittsburgh Press Co. v. Human Pittsburgh Commission on Human Relations et al., 413 U.S.
376 (1973).
405 Cfr. Bigelow v. Virginia, 421 U.S. 809 (1975).
406 Cfr. Virginia State Bd. Of Pharmacy v. Virginia Cit. Council, 425 U.S. 748
(1976).
407 Cfr. Ohralik v. Ohio State Bar Assn., 436 U.S. 447 (1978).

150

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

de escaso valor. Pero la regla general es que sean el orador y la audiencia,

no el gobierno, quienes evalen el valor de la informacin presentada. En
consecuencia, incluso una comunicacin que no hace otra cosa que proponer una transaccin comercial tiene derecho a la proteccin de la Primera
Enmienda.408

Segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, los anuncios comerciales, aunque a veces puedan parecer de mal gusto, forman parte de la
diseminacin de informacin en cuanto a quin est produciendo y vendiendo qu productos, para qu propsito, y a qu precio; mientras se
preserve una economa basada en la libre empresa, la distribucin de recursos se har a travs de numerosas decisiones econmicas tomadas por
los particulares, y que esas decisiones sean inteligentes y bien informadas es un asunto del mayor inters pblico. De manera que el libre flujo
de informacin comercial es indispensable y est protegido por la garanta constitucional de la libertad de expresin.409 La circunstancia de que
el Estado pueda regular libremente las transacciones sobre bienes y servicios no autoriza a concluir que el Estado tiene igual potestad para regular la informacin que se pueda proporcionar acerca de esos bienes y servicios.410
En sus decisiones ms recientes, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha prestado especial atencin a la veracidad de la informacin que se
proporciona, sealando, por ejemplo, que es inconstitucional prohibir a
una empresa cervecera informar sobre el contenido alcohlico de las bebidas elaboradas a base de cebada malteada;411 asimismo, el mencionado
tribunal ha sostenido que si bien la especial naturaleza de la expresin
comercial, incluyendo su mayor objetividad y su mayor rigidez, autoriza al Estado a regular anuncios comerciales potencialmente fraudulentos o engaosos con mayor libertad que otras formas de expresin
protegida, la prohibicin de anuncios comerciales que proporcionen al
pblico informacin precisa sobre el precio de los licores al menudeo es
una violacin de la garanta constitucional de la libertad de expresin,
puesto que dicha prohibicin recae sobre una informacin veraz y no engaosa sobre un producto legal. Pero esa diferente naturaleza de la ex408
409
410
411

Virginia State Bd. Of Pharmacy v. Virginia Cit. Council, 425 U.S. 748 (1976).
Idem.
Cfr. 44 Liquormart, Inc. et al. v. Rhode Island et al., 517 U.S. 484 (1996).
Cfr. Rubin v. Coors Brewing Co., 514 U.S. 484 (1995).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

151

presin comercial, unida a la autoridad estatal para regular las transacciones comerciales, permitira que el Estado tambin pueda regular los
mensajes comerciales, que inevitablemente estn vinculados a esas transacciones;412 por lo tanto, el Estado puede requerir, por ejemplo, que los
anuncios comerciales aparezcan en determinada forma, que incluyan informacin adicional de importancia para el consumidor, que incluyan las
advertencias o las excepciones de responsabilidad que sean necesarias
para evitar el engao, o que puedan restringir algunas prcticas agresivas
de comercializacin que tengan el potencial de ejercer una influencia indebida sobre el consumidor.413 A juicio del juez Thomas, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, el inters del Estado en mantener ignorantes a los consumidores a fin de poder manipular sus elecciones en el
mercado es, per se, ilegtimo, y no puede justificar una restriccin de
mensajes de contenido comercial, del mismo modo que tampoco puede
justificar restricciones de mensajes de contenido no comercial.414 Lo que
no est protegido por la libertad de expresin son los mensajes que proponen una transaccin comercial ilegal, ya sea por la naturaleza de la
mercanca o servicio que se ofrece, o porque sugiere un tipo de discriminacin inaceptable. En todo caso, es importante resaltar la diferencia que
existe entre regular una actividad comercial y regular la libertad de expresin.
En el mbito de la expresin comercial, la libertad de expresin ha
mostrado ser necesaria a fin de permitir la difusin de la publicidad que
facilite al ciudadano el acceso al mercado de bienes y servicios de una
manera informada y consciente. En este sentido, el artculo 117 de la
Constitucin de Venezuela dispone que toda persona tiene derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, y a una informacin adecuada y
no engaosa sobre el contenido y caractersticas de los productos y servicios que consumen.
Desde el punto de vista del consumidor, la importancia de la publicidad comercial parece evidente, y constituye informacin a la cual ste
aspira que debe tener acceso como parte integrante de su libertad de expresin; en cambio, ello no resulta tan claro desde el punto de vista del
412
413
414

Cfr. Friedman v. Rogers, 440 U.S. 1 (1979).

Cfr. 44 Liquormart, Inc. et al. v. Rhode Island et al., 517 U.S. 484 (1996).
Cfr. su opinin concurrente en 44 Liquormart, Inc. et al. v. Rhode Island et al.,
517 U.S. 484 (1996).

152

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

anunciante, en la medida en que ste ejerce su libertad de expresin con

el propsito de obtener un lucro. Pero aun suponiendo que el afn de lucro revista alguna importancia en el ejercicio de la libertad de expresin,
la expresin comercial an estara protegida para aquel a quien est dirigida, aunque pudiera estar controlada para quien la emite. Sin embargo,
por el momento, slo nos interesa destacar la importancia de la expresin
comercial para el consumidor en cuanto informacin a la que ste debe
tener acceso,415 y en cuanto parte integrante de la libertad de expresin.
Segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, la caracterizacin de una
publicacin como un negocio, y la calificacin de ese negocio como
una molestia, no permite invadir la garanta constitucional de la libertad
de expresin, que rechaza la censura previa;416 adems, es importante
subrayar que este mismo tribunal ha sostenido que si no se pretende socavar las bases del Estado de derecho, empaando el texto claro de la
norma constitucional, debe reconocerse que en materia de libertad de expresin las grandes corporaciones empresariales disfrutan de los mismos
derechos que los individuos.417 La jurisprudencia de la Corte ha reconocido la necesidad de dotar a la venta de literatura de la mayor proteccin,
pues prohibir su distribucin por la sencilla razn de que es vendida dejara a las organizaciones que buscan difundir su mensaje sin fondos para
operar; el efecto de una disposicin que distinga entre la venta y la distribucin de literatura sera cerrar el mercado de las ideas a los que poseen
menos recursos, dejando la comunicacin como el reducto reservado de
aquellos que estn en capacidad de financiarse; en consecuencia, la
prohibicin de vender literatura impide la oportunidad de comunicarse a
aquellas personas que ms la necesitan.418
Por el contrario, la Corte Federal alemana, en una decisin del 15 de
noviembre de 1982, sostuvo que los requerimientos que deben satisfacerse para que la libertad de expresin y de prensa pueda sobreponerse
a otros intereses jurdicos no estaran cubiertos cuando lo que se publica en la prensa tiene la intencin de promover, en el contexto de la
415 Especialmente en cuanto a la existencia de un determinado producto, las caractersticas del mismo, su precio, el lugar donde se puede adquirir, sus ventajas comparativas
con otros semejantes, etc.
416 Cfr. Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931).
417 Cfr. First National Bank of Boston v. Bellotti, 435 U.S. 765 (1978).
418 Cfr. la opinin concurrente de los jueces Kennedy, Blackmun, Stevens, y Sotuer,
en International Soc. for Krishna Consciousness v. Lee, 505 U.S. 672 (1992).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

153

competencia comercial, ciertos intereses econmicos en detrimento de

otros.419 En el caso de un artculo publicado en una revista de circulacin
restringida, que informaba sobre la insatisfaccin de un cliente con un
producto adquirido de una empresa que no haba cumplido su promesa
de reembolsar el dinero, y que peda a sus lectores informacin adicional
sobre las prcticas comerciales de esa empresa, los tribunales alemanes
dictaron una orden de prohibicin de volver a publicar esa informacin,
y en defensa de esta medida el gobierno alemn aleg ante la Corte Europea de Derechos Humanos que esa prctica caa dentro del mbito de los
negocios, lo cual no estaba amparado por la Convencin Europea de Derechos Humanos; en opinin del gobierno alemn, las afirmaciones hechas para fines de competencia comercial caan fuera del ncleo bsico
protegido por la libertad de expresin y reciban un nivel menor de proteccin que otras ideas o informaciones.420 Sin embargo, el tribunal europeo seal que ese artculo contena informacin de naturaleza comercial, y que tal informacin no poda ser excluida del mbito del artculo
10 de la Convencin Europea, el cual no se aplica solamente a un cierto
tipo de informaciones o ideas.421 Asimismo, en el caso Jacubowski v.
Germany, que se refera a un mensaje calificado de competencia desleal,
la Corte Europea seal que una medida que coartara la posibilidad de
difundir ese tipo de mensajes, sin lugar a dudas, constitua una interferencia con el ejercicio de la libertad de expresin; segn el tribunal europeo, el hecho de que esta libertad se ejerza en una esfera distinta a la discusin de asuntos de inters pblico no la priva de la proteccin del
artculo 10 de la Convencin Europea.422 Previamente, en este mismo caso, la Corte Constitucional Federal alemana haba sostenido que si bien
la informacin en cuestin era de naturaleza comercial, esto no significa-

419 Cfr. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, volume 62, pp. 230-248, citado por la Corte Europea de Derechos Humanos en Case of Markt Intern Verlag GmbH
and Klaus Beermann, sentencia del 20 de noviembre de 1989, prrafo 19.
420 Cfr. los puntos de vista del gobierno alemn, citados por la Corte Europea de Derechos Humanos en Case of Markt Intern Verlag GmbH and Klaus Beermann, sentencia
del 20 de noviembre de 1989, prrafo 32.
421 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos Case of Markt Intern Verlag GmbH and
Klaus Beermann, sentencia del 20 de noviembre de 1989, prrafo 26.
422 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jacubowski v. Germany, sentencia del 26 de mayo de 1994, prrafo 25.

154

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ba que cesara de estar protegida por el artculo 5, prrafo 1, de la Ley

Fundamental alemana.423
La idea de un mensaje comercial, no protegido por la garanta de la libertad de expresin, tambin se plante en el caso Autronic AG, por parte del gobierno suizo, el cual sostuvo que la empresa antes mencionada
no atribua ninguna importancia al contenido de las transmisiones satelitales para las cuales solicitaba una licencia, puesto que persegua un inters puramente econmico y tcnico. Dicha empresa era una corporacin
cuyas actividades eran comerciales y, en el caso de la licencia requerida,
su nico objeto haba sido ofrecer una demostracin, en una feria, de las
capacidades de una antena parablica producida por ellos, con el propsito de promover su venta; de manera que, a juicio del gobierno suizo, la
libertad de expresin ejercida con fines puramente pecuniarios era parte
de la libertad econmica, la cual se encontrara fuera del campo de la
Convencin Europea de Derechos Humanos y, en consecuencia, la informacin adquirida por ese medio no estaba protegida por el artculo 10 de
la Convencin Europea.424 Sin embargo, la Corte Europea, junto con sealar su jurisprudencia previa sobre el particular, seal que ni la condicin jurdica de la empresa Autronic AG ni el hecho de que sus actividades fueran comerciales, ni la naturaleza intrnseca de la libertad de
expresin, podan privarla de la proteccin del artculo 10 de la Convencin Europea, el cual resulta aplicable a toda persona, ya sea sta natural
o jurdica; adems, la Corte observ que la recepcin de programas de
televisin por medio de antenas parablicas est protegida por la libertad
de expresin, sin que sea necesario sealar las razones o el propsito para el cual se ejerce este derecho.425 Pero tambin es muy pertinente lo
manifestado por los jueces Bindschedler-Robert y Matscher, en el sentido que, en los casos precedentes, las empresas que haban invocado la libertad de expresin lo hacan porque el contenido de la informacin que
deseaban diseminar tena importancia para ellos o para los receptores de
esa informacin; segn los jueces antes citados, la libertad de expresin
supone un mnimo de identificacin entre la persona que la reclama y la
423 Cfr. Corte Constitucional alemana, sentencia del 4 de octubre de 1988, Deutsche
Depeschendienst AG v. Manfred Jacubowski, citada en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jacubowski v. Germany, sentencia del 26 de mayo de 1994, prrafo 19.
424 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Autronic AG v. Switzerland,
sentencia del 24 de abril de 1990, prrafo 44.
425 Ibidem, prrafo 47.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

155

informacin que se transmite o se recibe; por el contrario, en el presente

caso el contenido de la informacin (que por mera casualidad eran programas soviticos en ruso) era un asunto completamente indiferente tanto para la empresa como para los visitantes de la feria comercial que probablemente veran dichos programas; el nico propsito era hacer una
demostracin de las caractersticas tcnicas de la antena parablica, para
promover su venta.426
La naturaleza principalmente comercial del programa de televisin dedicado exclusivamente a los aspectos relacionados con los automviles
que pretenda transmitir una empresa privada, con el propsito de promover la venta de carros, fue objeto de especial consideracin por parte
de la Corte Europea a fin de establecer si la negativa de una licencia para
transmitir ese tipo de programas constitua una interferencia con la libertad de expresin necesaria en una sociedad democrtica. Sobre todo, resulta especialmente digno de atencin que el tribunal europeo estim que
cuando lo que est comprometido es un mensaje de contenido comercial,
los criterios aplicables para el examen de las medidas que lo restringen
pueden ser menos severos que cuando se trata de otro tipo de mensajes,
especialmente si stos son de contenido poltico.427
En todo caso, tampoco puede pasarse por alto el que el propio artculo
10 de la Convencin Europea se refiere a las licencias que pueden requerir para operar las empresas de radiodifusin, de cine, o de televisin, las
cuales no estaran all de no formar parte del contenido de la libertad de
expresin.
6. Las expresiones de carcter residual
Por muy amplio que sea el contenido de las expresiones antes referidas, todava queda por saber si las expresiones que tengan un contenido
diferente tambin gozan de proteccin jurdica.
Sin duda, la libertad de expresin est situada en el centro de una amplia gama de derechos, que se articulan y adquieren sentido precisamente
a partir de la libertad de expresin. Pero la naturaleza de esta libertad, en
cuanto libertad esencialmente poltica, que como tal impone una barrera
426 Cfr. su opinin disidente en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Autronic AG v. Switzerland, sentencia del 24 de abril de 1990, prrafo 1 del voto disidente.
427 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Demuth v.
Switzerland, sentencia del 5 de noviembre de 2002, prrafos 41 y 42.

156

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

a la actividad de los rganos del poder pblico, y cuya conquista signific privar a los Estados de la facultad de restringir la opinin de quienes
critiquen a su gobierno o se le opongan, todava hace resonar la pregunta
de por qu se protegen expresiones que no tienen trascendencia pblica,
como es el caso de la expresin comercial,428 o de la pornografa.
Anteriormente ya hemos hecho referencia a la relacin de la libertad
de expresin con otros derechos y libertades. El propio Alexander Meiklejohn, que en un primer momento sostuvo que slo estaban protegidos
los mensajes de tipo poltico, reconsider su posicin inicial y admiti
que los mensajes relacionados con la educacin, la filosofa, las ciencias
sociales, la literatura y las artes tambin contribuyen a fomentar la capacidad para participar de modo significativo en el autogobierno.429
Adems de su relacin histrica con la libertad de conciencia y religin, dada su naturaleza, la libertad de expresin se encuentra estrechamente asociada a otros derechos polticos, como el derecho de reunin,
el derecho a manifestar, la libertad de asociacin, y los derechos polticos propiamente tales; sta no es una relacin puramente accidental y carente de relevancia, sino que es el resultado de su recproca complementariedad. Todos esos derechos se complementan mutuamente; si bien
puede decirse que la libertad de expresin es una consecuencia del ejercicio de esos otros derechos, tambin hay que observar que aqullos no
son un fin en s mismos, sino un medio para comunicarse e intercambiar
opiniones e informaciones. En este sentido, refirindose a la libertad de
expresin en el mbito sindical, el Tribunal Constitucional espaol ha
sealado que el contenido esencial del derecho a la libertad sindical se
encuentra en el derecho a la libertad de informacin de los representantes
de las organizaciones sindicales en el ejercicio de la actividad sindical.430 Por lo tanto, este mismo tribunal ha observado que el sancionar a
un dirigente sindical de la polica por hacer declaraciones a una cadena
radiofnica, dos das despus de un atentado terrorista que cost la vida
428 Cfr., por ejemplo, Snchez Gonzlez, Santiago, La libertad de expresin, Madrid,
Jurdicas Marcial Pons, 1992, p. 65.
429 Cfr. Free Speech and its relation to Self-Government, Nueva York, Harper &
Row, Publishers, Inc., 1948, citado por Barron, Jerome A. y Dienes, C. Thomas, First
Amendment Law, St. Paul, Minn., West Publishing, 2000, pp. 11 y ss.
430 Sentencia nm. 127/1995, del 25 de julio de 1995, recada en el recurso de amparo
nm. 1361/1994, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 22 de agosto de 1995,
nm. 200 (suplemento).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

157

a varios compaeros suyos, en las que criticaba la falta de inters de los

mandos policiales y responsables polticos, constituye una vulneracin
del contenido esencial del derecho a la libertad sindical, en relacin con
el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y
opiniones.431
III. EL SENTIDO DE LO QUE SE PROTEGE
En una apretada sntesis, puede afirmarse que esta libertad protege el
derecho a expresar nuestras opiniones o a difundir informacin sobre
cualquier materia. En este sentido, en el caso First National Bank of Boston v. Belloti, la Corte Suprema de los Estados Unidos observ que pocas restricciones de la libertad de expresin podan ser ms ofensivas a la
neutralidad que debe observar el Estado que una norma que dicte los temas sobre los cuales se puede hablar, o que indique las personas que
pueden comentar sobre un asunto de inters pblico.432 Adems, es interesante observar que, en esta decisin, la Corte puso especial nfasis en
que lo que se protege es el mensaje y el inters que una potencial audiencia pueda tener en el mismo, independientemente de cul sea su origen;
segn el tribunal, el valor inherente de la expresin, en trminos de su
capacidad para informar al pblico, no depende de la identidad de su fuente, y es independiente de que sta sea una corporacin, una asociacin,
un sindicato o un individuo.433 De modo que, aunque sea discutible que
las corporaciones o asociaciones tambin son titulares del derecho a expresarse libremente, cualquier restriccin dirigida al autor del mensaje
constituye, respecto de la eventual audiencia de ese mensaje, una restriccin indebida del libre flujo de ideas e informaciones.
Lo que queremos destacar es que la libertad de expresin protege todo
tipo de expresin, independientemente de su contenido; tanto los tipos de
mensaje indicados previamente como otros que no han sido sealados
expresamente, tales como el mensaje de contenido puramente esttico o
artstico, u otros. Cualquier asunto es digno de discusin y, en principio,
nada escapa al manto protector de la libertad de expresin. De hecho, el
artculo 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el artculo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, el artculo 13 de la Con431
432
433

Idem.
Cfr. First National Bank of Boston v. Belloti, 435 U.S. 765 (1978).
Idem.

158

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

vencin Americana sobre Derechos Humanos, y el artculo 10 de la

Convencin Europea de Derechos Humanos, expresan que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin, sin ningn
tipo de restricciones en cuanto al contenido de las mismas y sin reducirlas a aquellas que tengan un contenido especfico; adems, los textos del
Pacto y de la Convencin Americana resultan especialmente precisos,
sin dejar lugar para la duda, al referirse a informaciones y opiniones de
toda ndole. A mayor abundamiento, el artculo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos asegura que nadie podr ser molestado a causa
de sus opiniones sin importar el contenido o la naturaleza de las mismas, y que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin.
Es evidente que, de ser de otra manera, este derecho perdera todo
sentido, pues cualquiera restriccin en una esfera adems de repercutir
en las otras se traducira en la negacin misma del derecho que se pretende garantizar. No siempre es sencillo distinguir entre un discurso de
contenido poltico y otro de carcter puramente cientfico, literario o religioso, como lo prueba la teora de la evolucin enunciada por Darwin
y que, no obstante su carcter cientfico, ha tenido un fuerte impacto
en algunos sectores religiosos, o el reciente conflicto entre Irn e Irak
en el cual era difcil distinguir entre los ingredientes religiosos y polticos del mismo, o el an no totalmente superado conflicto de Irlanda
del Norte, en donde se mezclan elementos religiosos, econmicos y polticos. En realidad, si la libertad de expresin sirve para algo es para asegurar el dilogo y la discusin; para permitir el intercambio de ideas de
todo orden y, sobre todo, para garantizar el derecho a disentir y a discrepar de las opiniones ms ortodoxas en una sociedad, o de aquellas que,
independientemente de su grado de aceptacin social, corresponden a
quienes tienen el control del poder poltico.
En cuanto a los derechos de la audiencia, el 14 de junio de 1953,
Dwight Eisenhower, para entonces presidente de los Estados Unidos, al
ser invitado a pronunciar el discurso de graduacin en Dartmouth College, expres: No crean que Uds. podrn ocultar una falta ocultando la
evidencia de que ella existi. No tengan temor de ir a su biblioteca y leer
cada libro, con tal que ese documento no ofenda nuestras propias ideas
de decencia.434 En la medida en que la libertad de expresin no puede
434

Remarks at the Dartmouth College Commencement Exercises, Hanover, New

Hampshire, junio 14 de 1953, en Public papers of the Presidents of the United States,

QU ES LO QUE SE PROTEGE

159

servir como argumento para forzarnos a escuchar (o leer) ideas u opiniones, ya sea que las compartamos o no, tal comentario es sin duda correcto; pero como argumento que acepta la libertad de expresin slo en
cuanto las opiniones que se vayan a emitir nos resulten aceptables, o nos
agraden, es absolutamente inaceptable. Permitir el derecho a expresarse
slo a condicin de que tales opiniones o expresiones no nos resulten incmodas, o contrarias a nuestra propia manera de pensar, es absurdo.
Asumir esa actitud es, por lo menos, arrogante; ese miedo a las ideas
constituye una muestra de intolerancia que no slo es injusta y arbitraria,
sino que constituye un serio obstculo para el progreso y desarrollo de
los pueblos, adems de una afrenta a la inteligencia tanto del que desea
ilustrarnos con su opinin como de aquellos otros que desean tener acceso a tal punto de vista y juzgar por s mismos. A juicio de Archibald
Cox, el hombre que tiene una idea siente la necesidad, e incluso el deber
moral, de expresarla; en su opinin, el hombre pensante, el hombre de
sentimientos, no puede experimentar mayor afrenta a su condicin humana que la negacin de su derecho a expresarse.435
La Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que la proteccin de la libertad de expresin debe extenderse no slo a informaciones
o ideas que nos resultan aceptables, sino tambin a aquellas que ofenden,
resultan chocantes o perturban a la mayora.436 En efecto, el verdadero
valor de la libertad de expresin no consiste en permitir la manifestacin
y difusin del pensamiento ms ortodoxo; slo un rgimen tirnico podra limitar el ejercicio de este derecho a sus partidarios. El que un determinado mensaje sea efectivo y logre convencer no lo hace menos digno
de proteccin que un mensaje que carezca de la eficacia para convencer,
porque de lo contrario la libertad de expresin estara reservada para
aquellas situaciones en que es menos necesaria.437 Segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, la libre expresin de las ideas no puede ser
coartada simplemente porque las ideas de que se trate son, en s mismas,
Office of the Federal Register, National Archives and Records Service, citado por
Charles Rembar, en The End of Obscenity, Nueva York, Harper & Row Publishers, 1968,
p. 7.
435 Cfr., Freedom of Expression, Cambridge, Harvard University Press, 1981, p. 1.
436 Cfr. caso Castells v. Spain, sentencia del 23 de abril de 1992, prrafo 20.
437 Cfr. Corte Suprema de los Estados Unidos, Terminiello v. Chicago, 337 U. S. 1
(1949).

160

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ofensivas para algunos de aquellos que forman parte de una eventual audiencia.438 La importancia de la libertad de expresin radica en el derecho de las minoras, y de las personas de mente original o excntrica, a
expresar ideas impopulares o, incluso, desagradables. Sin la posibilidad
de disentir no puede haber libertad de expresin.
IV. EL MBITO GEOGRFICO DE SU PROTECCIN
Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como las
dos convenciones regionales indican que ste es un derecho que tiene toda persona y que puede ejercer sin consideracin de fronteras. Aunque
pueda pensarse que una norma de tal naturaleza no es sino una consecuencia lgica del acceso a los modernos medios de comunicacin, ste
es un aspecto que parece no haber recibido suficiente atencin por parte
de la doctrina. Sin duda, para los Estados resulta cada vez ms difcil
controlar la informacin que entra o que sale de su territorio, ya sea a
travs de sus aduanas o como resultado de transmisiones radioelctricas.
En el mundo de hoy, la posibilidad de comunicarse a travs de las
fronteras es un elemento esencial del sentido moderno de la democracia.
En la jurisprudencia de los tribunales internacionales tampoco son
muchas las instancias en que se haya puesto de relieve precisamente este
elemento. No obstante, su relevancia se hizo palpable en 1984, en el caso
de una radioemisora situada en territorio italiano, que originalmente
transmita en forma directa hacia Suiza, y que luego de la desaparicin
del monopolio estatal de la radio suiza y de otros cambios legislativos
retransmita sus programas en ese pas a travs de una empresa de suscripcin por cable. Las autoridades suizas sometieron las transmisiones
por cable al otorgamiento de una licencia, e informaron a la empresa que
reciba las transmisiones de radio Groppera a travs del espectro radioelctrico y que las retransmita por cable, que esas transmisiones de radio
Groppera no cumplan con las normas internacionales en vigor y que,
por lo tanto, eran ilegales. Quienes se sentan afectados por esta decisin
recurrieron a la entonces Comisin Europea de Derechos Humanos, alegando que la prohibicin de las autoridades suizas de retransmitir por cable programas radiales originados en Italia infringa su derecho a impar438

Cfr. Spence v. Washington, 418 U.S. 405 (1974).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

161

tir informaciones e ideas sin consideracin de fronteras.439 Adems, esa

decisin de las autoridades suizas impidi a los suscriptores del servicio
de cable recibir esas transmisiones, lo cual constitua una prohibicin del
contenido de sus programas; dicha prohibicin resultaba especialmente
grave en un pas como Suiza, en donde el terreno montaoso con frecuencia hace imposible recibir las seales del espectro radioelctrico, y
en donde dos tercios de su poblacin reciben transmisiones por cable.440
La Corte Europea no abord directamente este aspecto, ni consider la
relevancia de la expresin sin consideracin de fronteras; sencillamente, seal que las autoridades suizas haban adoptado una medida legtima en contra de lo que razonablemente se poda sostener que era una estacin de radio suiza, que operaba desde el otro lado de la frontera para
evadir las normas legales vigentes en Suiza.441 Lo que no explica la sentencia es por qu era necesario prohibir la retransmisin por cable de un
programa originado en otro pas. En su opinin disidente, el juez Pettiti,
junto con destacar la importancia crucial de la libertad de expresin en el
rea de las telecomunicaciones, record que los pases de Europa del este
haban tomado el camino de la democracia gracias al estmulo de las
transmisiones radiales que reciban a travs de la frontera.442
La importancia de este elemento tambin se destac en 1982, en momentos en que an exista la Unin Sovitica, y cuando no haba muchos
satlites que transmitieran seales de radio o de televisin; en esa oportunidad, en el caso Autronic AG, las autoridades suizas se negaron a
conceder, a una empresa fabricante de antenas parablicas, una licencia
para recibir transmisiones de televisin no codificada, procedentes de un
satlite de telecomunicaciones sovitico. El gobierno suizo aleg que, de
acuerdo con la Convencin Internacional de Telecomunicaciones, a diferencia de las transmisiones procedentes de satlites de transmisin, los
Estados tenan el deber de mantener el secreto de las transmisiones procedentes de satlites de telecomunicaciones; en consecuencia, las empresas difusoras deban obtener una licencia tanto para recibir esas transmisiones como para retransmitirlas pero el otorgamiento de esa licencia
439

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Groppera Radio AG and others, sentencia del 22 de febrero de 1990, prrafos 19 y 43.
440 Ibidem, prrafo 53.
441 Ibidem, prrafo 73.
442 Cfr. su opinin disidente en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Groppera Radio AG and others, sentencia del 22 de febrero de 1990.

162

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

estaba sujeto al consentimiento de las autoridades del Estado en donde se

originaban esas transmisiones.443 Si bien la entonces Comisin Europea
de Derechos Humanos aleg que, de acuerdo con el artculo 10 de la
Convencin Europea, la libertad de expresin se reconoca sin consideracin de fronteras y que, por lo tanto, los Estados slo podan restringir informacin procedente del extranjero con los propsitos y en las
condiciones previstas en el prrafo 2 de la misma disposicin, la Corte
Europea no consider necesario examinar las implicaciones prcticas de
dicha expresin.444

443 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Autronic AG v. Switzerland,

sentencia del 24 de abril de 1990, prrafo 51.
444 Ibidem, prrafo 50.

CAPTULO TERCERO
LOS MEDIOS DE EXPRESIN . . . . . . . . . . . . . . . . . .

163

I. La expresin oral y la expresin escrita . . . . . . . . . . .

168

II. La distincin entre expresin y conducta . . . . . . . . . .

170

III. La expresin verbal y la expresin artstica . . . . . . . . .

187

IV. Las formas de expresin colectiva . . . . . . . . . . . . .

192

V. La expansin de los medios de comunicacin: de Gutenberg al ciberespacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

196

VI. La prensa y los medios de comunicacin social . . . . . .

202

1. La naturaleza de los medios de comunicacin social . .

211

2. La funcin de los medios de comunicacin social . . . .

214

CAPTULO TERCERO
LOS MEDIOS DE EXPRESIN
El medio es el mensaje
Marshall MCLUHAN

Uno de los problemas ms complejos que plantea la libertad de expresin es el que se refiere a los medios de expresin, en cuanto va para comunicarnos con los dems. Sin duda, el primer elemento al servicio de la
comunicacin fue la palabra hablada; pero desde que en Mesopotamia el
pueblo de Uruk invent la escritura, y desde que sta pas de un sistema
ideogrfico a uno alfabtico, como el que usamos actualmente, el hombre ha dispuesto de una amplia gama de instrumentos para comunicarse
y fijar su mensaje. En realidad, a juicio de Marshall McLuhan, lo importante no es tanto el contenido de la comunicacin como la forma que ella
adopta; porque el efecto que causa en el receptor una comunicacin no
depende de las ideas transmitidas, sino del medio de comunicacin empleado, que cambia la visin del mundo.445 Anticipndose a McLuhan,
esta idea parece haber estado latente en el pensamiento de Kemal Ataturk, el constructor de la Turqua moderna, que en 1929 orden sustituir
la escritura rabe por el alfabeto occidental, por considerar que de esa
forma se subrayara que el lugar de Turqua estaba en el mundo civilizado.446
Algunos de los medios de comunicacin actualmente disponibles eran
inimaginables hace un par de siglos, cuando se elaboraron la mayor parte
de los instrumentos jurdicos que hoy consagran esta libertad, y que en
su mayora se refieren nicamente a la libertad de palabra y a la de pren445

Cfr. El medio es el mensaje, traduccin de Len Mirlas, Buenos Aires, Piads,

1969.

446 Cfr. Asa Briggs y Peter Burke, en De Gutenberg a internet: una historia social de
los medios de comunicacin, Madrid, Taurus, 2002, p. 24.

163

164

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

sa.447 No obstante, la palabra prensa ha sido interpretada en un sentido

suficientemente amplio como para comprender todas las formas en que
se pueda exteriorizar el pensamiento, poniendo en conocimiento del pblico ideas, opiniones o informaciones, ya sea que stas se presenten en
forma de libro, peridico, panfleto o incluso que se transmitan por medios radioelctricos;448 en efecto, segn el Tribunal Constitucional de
Espaa, la prensa, entendida en su ms amplia acepcin, incluye sus modalidades cinematogrfica, radiofnica o televisiva.449 Si bien la Corte
Suprema de los Estados Unidos le ha dado a la nocin de prensa una
connotacin puramente escrita, ella ha sealado que sta incluye no solamente los peridicos, libros y revistas, sino tambin los ms humildes
panfletos y circulares.450 Asimismo, la expresin publicacin ha sido
interpretada como la comunicacin o actuacin dirigida a un nmero relativamente amplio de personas, y no necesariamente como expresin escrita;451 es decir, una expresin que, por cualquier medio, est dirigida a
hacerse pblica.
En el mundo de hoy, parece innecesario insistir en que el mayor o menor impacto de un mensaje no depende tanto de su contenido como del
medio empleado para acceder al mercado de las ideas, alcanzando al nmero ms amplio posible de personas; por muy potente que sea la voz
humana o la fuerza de la palabra escrita, por s solas, ellas tienen un alcance limitado, que a falta de un medio idneo para difundirla no
permite acceder a una audiencia vasta y amplia. Pero, adems de su carcter instrumental, es importante recordar lo sostenido por la Corte Eu447

Cfr., por ejemplo, el artculo XII de la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo
de Virginia (del 12 de junio de 1776), la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos (en vigor desde el 15 de diciembre de 1791). Cfr. tambin los artculos 14 y
32 de la Constitucin de Argentina que, sin perjuicio de sus reformas posteriores, se remonta al 1o. de mayo de 1853, y que dispone que todos los habitantes de la Nacin gozan del derecho de publicar sus ideas por la prensa, y que el Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta.
448 Cfr., por ejemplo, Alsina, Jorge Bustamante, La libertad de prensa y la doctrina
jurisprudencial norteamericana de la actual malice, en Campus, Buenos Aires, ao IV,
nm. XVI, octubre de 1997, p. 5.
449 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).
450 Cfr. Mills v. Alabama, 384 U.S. 214 (1966).
451 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Otto-Preminger-Institut v.
Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, prrafo 27.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

165

ropea de Derechos Humanos en el sentido que el artculo 10 de la Convencin Europea al igual que como lo hacen la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos protege no solamente la sustancia de las ideas
e informaciones expresadas, sino tambin la forma en que ellas se comunican.452
Al tenor del artculo 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la libertad de expresin incluye el derecho de difundir informaciones y opiniones por cualquier medio de expresin. En el mismo
sentido, los artculos 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos sealan que la libertad de expresin comprende la libertad de difundir informaciones e ideas de toda ndole, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su
eleccin. A mayor abundamiento, el artculo 13, nmero 1, de la Convencin sobre los Derechos del Nio dispone que ste tendr derecho a
la libertad de expresin, el cual incluye la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, ya sea oralmente, por escrito o
impresas, en forma artstica, o por cualquier otro medio elegido por el
nio. La circunstancia de que en los instrumentos antes referidos no se
contenga una enunciacin taxativa de los medios de expresin sin perjuicio de mencionar los principales tiene la ventaja de dejar abierta la
puerta a todas las posibilidades que ofrezca el desarrollo cientfico y tecnolgico como medios idneos para ejercer este derecho.
Por el contrario, la Convencin Europea no se refiere especficamente
a los medios de expresin; pero la jurisprudencia de la Corte Europea de
Derechos Humanos ha dejado claramente establecido que lo dispuesto en
el artculo 10 de la Convencin Europea resulta aplicable no slo al contenido de la informacin, sino tambin a los medios de transmisin o recepcin, puesto que cualquier restriccin impuesta en los medios necesariamente interfiere con el derecho a recibir y difundir informacin;453 la
Corte recuerda que, en realidad, el artculo 10 de la Convencin menciona expresamente a ciertas empresas que estn especialmente involucra452 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia
del 22 de agosto de 1994, prrafo 31. Cfr., tambin, Corte Europea de Derechos Humanos,
Segunda Seccin, Case of Perna v. Italy, sentencia del 25 de julio de 2001, prrafo 42.
453 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Autronic AG v. Switzerland,
sentencia del 24 de abril de 1990, prrafo 47.

166

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

das con los medios de transmisin de la informacin.454 En particular, el

tribunal europeo ha sealado que la proteccin del artculo 10 de la Convencin se extiende a expresiones orales, declaraciones escritas o impresas, y a las manifestaciones artsticas.455
Como corolario de lo anterior, en el caso de una persona que haba sido sancionada por su participacin en una manifestacin pblica, el tribunal europeo sostuvo que la garanta de la libertad de expresin (prevista en el artculo 10 de la Convencin Europea) tena que considerarse
como una ley general, con relacin al derecho de reunin (previsto en el
artculo 11 de la Convencin Europea), que sera la ley especial, y que,
por lo tanto, era innecesario considerar ambos derechos separadamente.456 Segn la Corte, no obstante la funcin autnoma del derecho de
reunin y manifestacin, y no obstante la particular esfera de aplicacin
de este derecho, el mismo debe ser considerado a la luz del derecho a la
libertad de expresin, porque la proteccin de las opiniones personales
garantizada por la libertad de expresin prevista en el artculo 10 de la
Convencin es uno de los objetivos del derecho de reunin consagrado en el artculo 11 de la Convencin.457 El tribunal ha sealado que la
libertad de expresin puede ejercerse por medio de la palabra, gestos, o
incluso el silencio de personas reunidas en las calles o en otros sitios pblicos.458 A mayor abundamiento, la Corte ha sostenido que el artculo
10 de la Convencin Europea protege no solamente la esencia de las
ideas e informaciones contenidas en el mensaje, sino tambin la forma en
que ellas se comunican.459
Por otra parte, la Convencin Europea de Derechos Humanos indica
que tal derecho se puede ejercer sin consideracin de fronteras como tambin lo hacen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos lo cual sugiere que las informaciones e ideas que se buscan, que se reciben, o que
se difunden en el extranjero no pueden estar sometidas a otras restriccio454
455

Idem.
Cfr., por ejemplo, Corte Europea de De rechos Humanos, Case of Mller and
others, sentencia del 24 de mayo de 1988, prrafo 27.
456 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Ezelin v. France, sentencia del
18 de marzo de 1991, prrafo 35.
457 Ibidem, prrafo 37.
458 Ibidem, prrafo 52.
459 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Oberschlick v. Austria, sentencia del 23 de mayo de 1991, prrafo 57.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

167

nes que las mencionadas especficamente por los instrumentos internacionales a que ya se ha hecho referencia.460 Esta circunstancia pone de
relieve dos elementos de fundamental importancia: 1) en primer lugar,
tales disposiciones subrayan que la proteccin de la libertad de expresin, como la de todos los derechos humanos, se aplica con absoluta independencia de la nacionalidad del interesado; 2) en segundo lugar, estas
disposiciones consagran el principio de la libre circulacin de las informaciones e ideas, con todas las consecuencias que ello supone para la
proteccin de los periodistas o corresponsales extranjeros, para las
transmisiones por satlite o las comunicaciones va internet, y para la
prohibicin de interferencias de emisiones radiales procedentes del
extranjero.
Pero los medios de comunicacin actualmente disponibles, por su grado de sofisticacin, en trminos prcticos, estn casi completamente al
margen de cualquier tipo de control efectivo, y cada uno de ellos sugiere
la necesidad de un tratamiento diferenciado. Adems, en la medida en
que los modernos medios de comunicacin social como la prensa, la
radio y la televisin suelen estar en manos de inmensas corporaciones,
mayoritariamente de carcter privado, este punto tambin est
ntimamente relacionado con la determinacin del sujeto de la libertad de
expresin.
Por otra parte, tampoco se puede perder de vista la estrecha relacin
que existe entre los derechos de reunin y de manifestacin con la libertad de expresin; la funcin de los primeros es servir de instrumento para
que se materialice el ejercicio de esta ltima. Cualquier restriccin que
afecte el ejercicio del derecho de reunin obstaculiza o restringe la manifestacin del pensamiento. De manera semejante, la libertad de expresin
tambin est ntimamente relacionada con la libertad de asociacin, no
solamente en el caso de aquellas asociaciones que persiguen fines polticos, religiosos o intelectuales, sino incluso en el caso de aquellas de tipo
puramente gremial o empresarial. Pero no se trata simplemente de derechos que se refuerzan mutuamente; porque aunque en el derecho interno
e incluso en el internacional estos derechos puedan estar previstos
en disposiciones separadas, los derechos de reunin, de manifestacin o
460 Cfr., en este sentido, E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a
la libertad de opinin y de expresin, informe final preparado por Danilo Trk y Louis
Joinet, Relatores Especiales, prrafo 19.

168

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

de protesta pacfica, y la libertad de asociacin tienen un marcado componente comunicativo, que los sita directamente en el mbito de la
libertad de expresin.
I. LA EXPRESIN ORAL Y LA EXPRESIN ESCRITA
Si la literatura desaparece, desaparecera
una de las fuentes ms ricas de la imaginacin, de la sensibilidad y de la conciencia crtica. Porque los buenos libros nos
ensean a soar, y nos demuestran que la
realidad en que vivimos est mal hecha,
pues es insuficiente para satisfacer nuestras ambiciones y deseos. Gracias a ese
sentimiento somos ms difciles de manipular por los poderes terrenales, empeados siempre en hacernos creer que vivimos en el mejor de los mundos. Sin los
libros, desaparecera una trinchera de la
libertad.
Mario VARGAS LLOSA, El pas digital,
foro del 10 de marzo de 2000.

En cuanto reflejo de nuestras ideas y sentimientos, las palabras son,

probablemente, el medio ms apropiado para comunicarnos, y para hacer
germinar nuevas ideas. Desde los tiempos de la monumental biblioteca
de Alejandra, fundada por Alejandro Magno en el ao 331 antes de
Cristo, que albergaba cdices manuscritos en tablillas de arcilla y papiros, pasando por la invencin de la imprenta, hasta nuestros das, en que
las modernas tecnologas de la informacin y de la comunicacin han
producido una metamorfosis en el mundo de la informacin,461 lo que ha
prevalecido parecen ser los mensajes verbales. Por diversas razones, durante muchos siglos, la palabra hablada fue nuestro principal medio de
comunicacin; la cultura griega estaba dominada por la comunicacin
oral. Incluso, en la Inglaterra de comienzos del siglo XII, haba quienes
461 Cfr. Ramos de Francisco, Consuelo, De la Biblioteca de Alejandra a la biblioteca virtual: nuevas formas de publicar; la ventana humanstica en el ciberespacio, Extra
Muros, Caracas, Universidad Central de Venezuela, nm. 13, octubre de 2000, pp.
85-107.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

169

preferan confiar en la palabra de tres obispos que en un documento papal, calificado desdeosamente de pieles de carnero ennegrecidas de
tinta.462 An hoy en da no puede menospreciarse el efecto electrizante
que un discurso puede tener en la audiencia. Pero, aunque el impacto de
la palabra hablada o escrita ha variado a lo largo del tiempo, lo que no ha
variado es el afn del Estado por controlar la libertad de expresin,
mediante el control de los medios que tienen un mayor impacto
comunicativo.
Las palabras son expresin de conceptos, ideas o sentimientos que, si
bien no forman parte del mundo de las cosas, que inquietaba a Platn,
forman parte de la realidad, y reflejan el grado de conciencia que tenemos de esa realidad, proporcionando el impulso necesario para transformarla. Sin lugar a dudas, la palabra, hablada o escrita, es nuestro
principal medio de comunicacin.
La palabra escrita, ya sea en arcilla o en piedra, en papiros, en pergamino, o en papel, permiti extender las posibilidades de la comunicacin; en una segunda etapa, el trabajo artesanal de los copistas hizo posible que se multiplicaran los libros y las posibilidades de acceder a los
mismos, pero sin que llegaran a adquirir la relevancia que tienen actualmente. Pero, en 1440, la invencin de la imprenta signific un avance
extraordinario, que foment la literatura, y que facilit la difusin de las
ideas polticas y filosficas de la Ilustracin. Sin embargo, inmediatamente despus de la invencin de la imprenta, tanto en Inglaterra como
en otros pases su empleo fue considerado como un asunto de Estado, sujeto a controles y regulaciones muy estrictas, que limitaban el nmero de
imprentas que una persona poda utilizar, y que prohiban nuevas publicaciones a menos que fueran aprobadas previamente mediante una licencia; ese sistema, que prevaleci en Inglaterra hasta 1694, es el motivo de
los comentarios adversos a la censura previa por parte de William Blackstone, y es lo que sirvi de antecedente a la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos. En el mundo hispano, en un proceso semejante al experimentado en Inglaterra, los peligros que encerraba la
imprenta llevaron a que los reyes catlicos decretaran que ningn libro
ni impresor poda osar imprimir un libro pequeo o grande sin que
para ello contara con una licencia expedida por los reyes, y que prohibie462

Cfr. Briggs, Asa y Burke, Peter, en De Gutenberg a internet: una historia social
de los medios de comunicacin, Madrid, Taurus, 2002, p. 21.

170

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ran igualmente que se vendieran en el reino libros que no hubieran sido

previamente examinados por ellos;463 en consecuencia, no es extrao
que, como reaccin a esas medidas, en la para esa poca muy liberal
Constitucin de Cdiz, adoptada en marzo de 1812, se estableciera que
todos los espaoles tenan la libertad de escribir, imprimir o publicar sus
ideas polticas sin necesidad de licencia, revisin o aprobacin alguna
anterior a la publicacin, bajo las restricciones y responsabilidades que
establecieran las leyes.464
Desde hace muchos siglos, es la expresin escrita la que ha tenido
ms fuerza y la que, paralelamente, ha sido objeto de los mayores controles y de las mayores regulaciones. Al mismo tiempo, las garantas
constitucionales relativas a la libertad de prensa, que obviamente estaban concebidas primordialmente en trminos de expresiones escritas, han
sido interpretadas en un sentido muy amplio, incluyendo en ella las expresiones habladas que se transmiten por la radio, al igual que los mensajes hablados y las imgenes transmitidas por la televisin.
II. LA DISTINCIN ENTRE EXPRESIN Y CONDUCTA
La accin es con frecuencia un mtodo
de expresin que est dentro del mbito de
proteccin de la Primera Enmienda (a la
Constitucin de los Estados Unidos).
William DOUGLAS, en su opinin concurrente en Brandenburg v. Ohio.

Si bien es frecuente que recurramos a las palabras, ya sea para persuadir o para seducir, ya sea para saludar o para amenazar, es posible
que, en determinadas circunstancias, ellas no sean idneas para transmitir toda la fuerza del mensaje que deseamos comunicar; del mismo
modo como elegimos las palabras por su fuerza para comunicar una
idea o un sentimiento, tambin podemos elegir la mmica, un jeroglfico, una imagen, o una conducta. Como muy bien se observa en el informe MacBride,
463 Cfr. la pragmtica de los Reyes Catlicos, Isabel de Castilla y Fernando de Aragn, del 8 de julio de 1502.
464 Cfr. el artculo 371 de la citada Constitucin.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

171

a pesar de sus limitaciones evidentes, el lenguaje del cuerpo y los dems

lenguajes no verbales, empleados desde hace milenios y milenios en las
sociedades tradicionales con fines muy diversos, no han perdido en modo
alguno su validez y su importancia. En muchos pases, los mensajes e
ideas se transmiten por medio de grupos de bailarines y de mimos itinerantes, espectculos de marionetas y otras formas de expresin popular, no
solamente para distraer a la gente sino tambin para influir en las actitudes
y en el comportamiento.465

De manera que, desde el punto de vista formal, por tratarse de una nocin que no est libre de ambigedades, la libertad de expresin requiere, ante todo, identificar qu es expresin. De la respuesta que demos a
esta interrogante depender que se proteja, inter alia, el arte, la pornografa, un desfile de protesta, o incluso una huelga de hambre, segn se
les considere formas de expresin o algo diferente.
Con frecuencia, la libertad de expresin se ha asociado con formas especficas de manifestar el pensamiento, limitndolo bsicamente a lo que
pudiramos llamar la expresin verbal; ese es el caso, por ejemplo, del
artculo 66 de la Constitucin venezolana de 1961, que consagraba el derecho de expresar el pensamiento nicamente de viva voz o por escrito; ese es el caso del artculo 14 de la Constitucin de la Nacin Argentina, que seala que toda persona goza del derecho de publicar sus
ideas por la prensa, y se es tambin el caso de la primera enmienda a la
Constitucin de los Estados Unidos, que seala que el Congreso no har
ninguna ley que limite la libertad de palabra o la de prensa, protegiendo explcitamente la palabra hablada o escrita, pero sin hacer ninguna referencia a la conducta expresiva. Sin embargo, a diferencia de la Constitucin venezolana de 1961, tanto la Constitucin de Argentina como la
Constitucin de los Estados Unidos han sido interpretadas comprendiendo todas las formas de expresin. A partir de la intencin original de sus
redactores, la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos
ha sido objeto de una interpretacin mucho ms flexible, que ha enriquecido su enunciado; en efecto, por lo menos en el caso de leyes o reglamentos que prohben una conducta en razn de sus atributos comunicativos, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que dichas
465 Sean MacBride y otros, Un solo mundo, voces mltiples: comunicacin e informacin en nuestro tiempo, Mxico-Pars, Fondo de Cultura Econmica-UNESCO,
1980, p. 92.

172

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

regulaciones son inconstitucionales.466 En un primer momento, marcado

por la sentencia adoptada en el caso Thornhill v. Alabama, ese alto tribunal sostuvo que la presencia de grupos de huelguistas instalados pacficamente en los alrededores de su sitio de trabajo, o la distribucin de panfletos, son actividades expresivas que involucran un discurso protegido
por la garanta constitucional de la libertad de expresin.467 Asimismo,
hasta hace muy pocas dcadas, en los estados del sur de los Estados Unidos, el quemar una cruz enfrente de la casa de una familia negra constitua una forma muy clara de transmitir un tpico mensaje racista. Pero la
sola distincin entre expresin y conducta, o la distincin entre conductas que son inherentemente expresivas (o conductas que convencionalmente son utilizadas para comunicar ideas, emociones, o sentimientos) y
aquellas que no tienen ese atributo, permite disponer de un margen ms
amplio para restringir la conducta expresiva que la palabra escrita o
hablada.
Esa preferencia por la expresin verbal parece encontrar sus races en
el carcter misterioso de la palabra hablada o escrita. A ese poder se ha
referido Vclac Havel al recordarnos que todos los eventos importantes
en el mundo real ya sean admirables o monstruosos siempre encuentran su avanzada o punta de lanza en el reino de las palabras.468 Pero la consideracin ms importante para otorgar a la expresin verbal un
mayor grado de proteccin que a la conducta expresiva deriva de la
creencia infundada en que la palabra es inofensiva o, en el peor de los
casos, menos peligrosa y menos daina que la conducta; aunque, en este
aspecto, la teora ha sido demolida por los hechos, demostrando que las
palabras pueden causar mucho dao. En realidad, las palabras pueden ser
un instrumento inflamable y explosivo; el mismo Vclac Havel ha comparado a las palabras con flechas mortales, y ha sostenido que ellas
466 Cfr., por ejemplo, United States v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990) y Texas v. Jonson, 491 U.S. 397 (1989), relativos a la quema de la bandera de los Estados Unidos,
Spence v. Washington, 418 U.S. 405 (1974), referido al despliegue de la bandera con un
smbolo de paz adherido a ella, Tinker v. Des Moines Independent Community School
District, 393 U.S. 503 (1969), que se refera a la utilizacin de un brazalete negro, Brown
v. Louisiana, 383 U.S. 131 (1966), concerniente a una protesta sentados, o el caso Stromberg v. California, 283 U.S. 359 (1931), referido al acto de enarbolar una bandera roja.
467 Cfr. Thornhill v. Alabama, 310 U.S. 88 (1940). Cfr., tambin, United States v.
Grace, 461 U.S. 171 (1983).
468 Citado por Simon Lee, The Cost of Free Speech, London-Boston, Faber and Faber, 1990, p. 20.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

173

pueden ser ms poderosas que diez divisiones militares.469 Esa virtud de

la expresin verbal, que es ms fcilmente reconocible que la conducta expresiva y que otros medios de expresin, la ha convertido reiterada y sistemticamente en el blanco de la censura de la Iglesia y de los gobiernos,
procurando impedir el libre flujo de ideas, o silenciar expresiones inconvenientes o poco ortodoxas. En este sentido, se ha sealado que, en la medida en que la expresin simblica no encaja en los moldes usuales para los
que el Estado ya tiene previstos mecanismos de control, sta es vista con
recelo, y no siempre se le considera como una manifestacin de la libertad
de expresin, sino de conductas que deben evitarse y sancionarse.470
A pesar de esta manifiesta inclinacin por la palabra hablada o escrita,
y no obstante su tenor literal, resulta interesante observar que la Corte
Suprema de los Estados Unidos ha extendido la proteccin de la libertad
de expresin ms all de las palabras, estimando que lo que se protege es
la comunicacin de ideas o la transmisin de un mensaje, ya sea por medio del lenguaje hablado o escrito, o mediante el empleo de smbolos o
acciones; en este sentido, hace ya varias dcadas que el citado tribunal
declar inconstitucional una norma que prohiba enarbolar una bandera
roja en seal de oposicin al gobierno.471 En realidad, como muy certeramente apunta Lawrence Tribe, en todo tipo de comunicacin, la expresin y la conducta, as como el mensaje y el medio empleado para transmitirlo, se encuentran ineludiblemente atados.472
Los textos internacionales que comentamos consagran expresamente
el derecho a difundir informaciones e ideas de toda ndole por cualquier
procedimiento. El juez William Douglas ha sugerido el ejemplo de
quien rompe la copia de su propia Constitucin en elocuente protesta en
contra de una decisin de la Corte Suprema del propio pas, o de quien
destruye su copia de la Biblia, para celebrar el abandono de una determinada fe y abrazar el atesmo, sosteniendo que en ambos casos se est en
presencia de una conducta que goza de la proteccin que la Constitucin
le confiere a la libertad de expresin.473 De manera que el reconocimien469
470

Ibidem, p. 21.
Cfr. Snchez Gonzlez, Santiago, La libertad de expresin, Madrid, Marcial Pons,
1992, p. 16.
471 Cfr. Stromberg v. People of State of California, 283 U.S. 359 (1931).
472 Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, p. 827.
473 Cfr. su opinin concurrente en Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).

174

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

to de la conducta como forma de expresin es algo que se encuentra firmemente establecido; se admite que la conducta tambin puede ser un
medio de expresin, al cual se ha denominado conducta expresiva, expresin simblica, o actividad expresiva, y que tiene que distinguirse de
la expresin verbal. Por otra parte, la jurisprudencia del mximo tribunal
de los Estados Unidos tambin sugiere que, junto con la conducta inherentemente expresiva, habra otro tipo de conducta que carece de un
componente expresivo; por ejemplo, mientras la Corte ha aceptado el carcter simblico del hecho de quemar una tarjeta de conscripcin militar
en las escalinatas de un tribunal para dramatizar la oposicin del autor de
ese acto al reclutamiento y a la participacin de los Estados Unidos en la
guerra de Vietnam,474 tambin ha sostenido que la actividad sexual realizada en un sitio en el que se venden libros no tendra ningn elemento de
expresin protegida, y que la venta de libros en un establecimiento utilizado para la prostitucin no permite invocar los valores de la Primera
Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos para evadir la aplicacin de una ley cuyo propsito es sancionar el uso ilcito de esas instalaciones.475
Segn Emerson, debe establecerse una distincin muy clara entre lo
que constituye expresin y lo que constituye conducta; mientras la primera debe permitirse y estimularse, la segunda puede controlarse siempre que ello no incida en un control de la expresin. A juicio de Emerson, la lnea que permite distinguir entre expresin y conducta en
muchos casos est clara; pero en algunos puntos se vuelve oscura, y es
preciso pronunciarse a favor de una u otra. En su opinin, debemos
guiarnos por el elemento dominante.476 Sin embargo, esta tarea no resulta
sencilla, debido a que ambos elementos expresin y conducta se encuentran estrechamente asociados. En este sentido, Stanley Fish ha sealado que, en la vida diaria, la expresin no tiene lugar en la atmsfera es474 Cfr. United States v. OBrien, 391 U.S. 367 (1968). El hecho de aceptar el carcter
simblico de ese acto no ha impedido al tribunal sostener que, sin embargo, el Estado
puede regular esa conducta si su propsito es proteger un inters estatal sustancial, que
no est relacionado con la supresin de la libertad de expresin, y que slo incidentalmente restringe la libertad de expresin de una manera que no excede lo necesario para
proteger ese inters.
475 Cfr. Arcara v. Cloud Books, Inc., 478 U.S. 697 (1986).
476 Cfr. Emerson, Thomas I., The System of Freedom of Expression, Nueva York,
Random House, 1970, pp. 17 y ss.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

175

terilizada de un seminario de filosofa.477 Pero, aunque la distincin entre

conducta y expresin no siempre es fcil de establecer, pues entre ambas
no existe una absoluta dicotoma, lo que est claro es que la regulacin
de una actividad que comunica o transmite un mensaje debe estar sometida a exigencias ms estrictas que las aplicables respecto de otras actividades que no tienen ese propsito, y que pueden ocasionar alguna molestia o incomodidad.
No se trata solamente de las dificultades que pueda plantear la identificacin de la expresin simblica, sino incluso de la caracterizacin de
lo que tradicionalmente hemos entendido que forma parte de la expresin; en tal sentido, es oportuno recordar que, segn Catharine MacKinnon, la pornografa es una forma de accin, pero que la misma no constituye expresin.478 Un ejemplo de lo que podra constituir pura expresin
sera un discurso poltico criticando al gobierno; un ejemplo de conducta
podra estar representado por el arrojar basura en la va pblica. Sin embargo, la distincin entre las distintas formas de expresin, con frecuencia asociadas a alguna dosis de conducta, por pequea que sea, y lo que
constituye pura conducta, no siempre es fcil de precisar; de hecho, as
como un discurso (o una arenga) puede constituir una incitacin a la accin, un determinado comportamiento puede constituir un medio muy
elocuente y expresivo de manifestar un sentimiento, una idea, o una opinin.479 Incluso en el ejemplo antes sugerido parece ser distinto el mero
hecho de arrojar basura en la va pblica, como reflejo de una falta de
educacin y de civismo, que hacerlo frente al palacio de gobierno o el
edificio del parlamento, como una forma de protestar y de manifestar
disgusto y desprecio por la forma en que se est administrando el Estado.
Por otra parte, el ejemplo del discurso poltico criticando al gobierno podra ser algo ms que mera expresin si el mismo constituye una incitacin a la violencia o a derrocar al gobierno constituido, convirtindose
en el detonante para la accin. En el caso de una persona que se pase
477 Cfr. Fraught with Death: Skepticism, Progressivism, and the First Amendment,
University of Colorado Law Review, vol. 64, 1993, p. 1061, citado por Streeter, Thomas,
Free Speech, Language and the Rule of Law, en Allen, David. S. and Jensen, Robert
(comps.), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom of Expression, Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 39.
478 Cfr. La pornografa no es un asunto moral, en MacKinnon, Catharine y Posner,
Richard, Derecho y pornografa, Siglo del Hombre Editores-Universidad de Los Andes,
1997, p. 58.
479 Cfr. Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971).

176

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

por los corredores de los tribunales de Los ngeles utilizando una chaqueta con las palabras Fuck the Draft plenamente visibles, a pesar del
claro mensaje verbal, dicha persona inicialmente fue condenada por
conducta ofensiva; sin embargo, la Corte Suprema de los Estados Unidos anul esa sentencia, sealando que la nica conducta que en este
caso se buscaba castigar era el hecho mismo de la comunicacin, pues
este caso involucraba expresin y no una conducta que, a pesar de la intencin de su autor, pudiera percibirse que no transmita ningn mensaje,
y, por lo tanto, pudiera regularse sin afectar la habilidad de su autor para
expresarse. Por el contrario, en un caso en que, por aplicacin de la ley
de salud pblica del estado de Nueva York, que define los lugares de
prostitucin y lujuria como un estorbo para la salud pblica, se haba
dispuesto el cierre por un ao de una librera que venda libros y revistas sexualmente explcitos, que dispona de camarines para ver pelculas
sexualmente explcitas,480 y en cuyas instalaciones se haba observado la
realizacin de actividades sexuales ilcitas, ese mismo tribunal consider
que tal sancin estaba dirigida a una conducta ilcita, y que ella no tena
nada que ver ni con la venta de libros ni con la realizacin de alguna actividad expresiva. Segn la Corte, la actividad sexual que se pretenda
evitar en este caso no tena absolutamente ningn elemento que permitiera caracterizarla como expresin protegida; la garanta de la libertad de
expresin no se puede utilizar como una fachada para la realizacin en
pblico de actos sexualmente ilcitos, con el simple recurso de atribuirles
el carcter de conducta expresiva; porque, para que se pueda invocar la garanta de la libertad de expresin, no basta con vincular las palabras sexo y libros. Adems, la circunstancia de que esta medida estaba dirigida a la conducta como tal y no a un mensaje en particular se reflejaba en la
circunstancia de que los afectados por el cierre del local disponan de entera libertad para vender ese mismo material impreso en otro local.481
La percepcin que se tiene de la pornografa tampoco ha estado exenta de controversia, llevando a algunos autores a sugerir que ella no constituye una forma de expresin, sino de conducta, y que, por lo tanto, no
puede escudarse detrs de la garanta de la libertad de expresin.482 Sin
480 Es importante observar que, en el presente caso, no se seal que dichos impresos
o pelculas fueran obscenos o pornogrficos.
481 Cfr. Arcara v. Cloud Books, Inc., 478 U.S. 697 (1986).
482 Cfr. MacKinnon, Catharine, Only Words, Cambridge, Harvard University Press,
1993, pp. 29-41.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

177

embargo, el juez William Douglas, de la Corte Suprema de los Estados

Unidos, ha subrayado que, cualquiera que sea la dimensin del poder del
Estado para regular la conducta, la garanta constitucional de la libertad
de expresin no le confiere ninguna autoridad sobre la expresin de las
ideas.483
Por otra parte, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha aceptado
que la solicitud de dinero por organizaciones caritativas, no obstante que
en esa actividad pudiera haber ms de conducta que de expresin, est
plenamente protegida como diseminacin de ideas.484
Los ejemplos citados permiten ilustrar la forma como la conducta y la
expresin pueden llegar a confundirse o, a la inversa, cmo puede calificarse como conducta algo que tradicionalmente se ha considerado que
forma parte de la expresin. Lo anterior permite subrayar que el derecho
a la libertad de expresin, hasta ahora, parece no haber logrado trazar
una lnea de demarcacin suficientemente ntida entre lo que es discurso,
y que por lo tanto se encuentra protegido, y lo que es conducta, y que,
como tal, puede encontrarse prohibido o ser objeto de una regulacin
ms estricta; la lnea de demarcacin entre la expresin y la accin, que
permite al Estado un mayor grado de intervencin, es muy tenue. Sin
embargo, esta distincin vuelve a plantear la necesidad de establecer qu
hay de especial en la expresin, y qu es lo que la hace distinta de otras
formas de comportamiento; sobre este particular, es conveniente recordar
la idea expresada por James F. Stephen, en el sentido de que la libertad
es como el fuego, y que en s misma no es ni buena ni mala, sino que depende de las circunstancias, de la oportunidad y del lugar en el que ella
se ejerce.485
Pero lo que nos interesa destacar en este punto es que, si bien la libertad de expresin se suele asociar con ciertas formas muy especficas de
manifestar el pensamiento, limitndolo bsicamente a lo que pudiera llamarse la expresin verbal, junto a ella pueden coexistir otras formas de
483
484

Cfr. su opinin concurrente en Memoirs v. Massachussets, 383 U.S. 413 (1966).

Cfr., por ejemplo, Schaumburg v. Citizen for a Better Enviroment, 444 U.S. 620
(1980), y Riley v. National Federation of Blind of N. C., Inc, 487 U.S. 781 (1988).
485 Cfr. Liberty, Equality, Fraternity, Cambridge, Cambridge University Pres, 1967,
p. 90, citado por Schauer, Frederick, The First Amendment as Ideology, en Allen, David S. and Jensen, Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom of Expression, Nueva York-Londres, New York University Press,
1995, p. 28.

178

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

expresin, en donde el ingrediente fundamental es la conducta en

cuanto medio idneo para transmitir un mensaje. A ttulo ilustrativo, se
puede mencionar el caso de quien destruye la estatua del tirano, o quema
la bandera del pas enemigo; en igual situacin se encontrara quien
rehsa saludar al dictador, se declara en huelga de hambre como una forma de protestar, o simplemente se sienta en las escalinatas de acceso a
una oficina pblica de la cual se espera alguna decisin. Con motivo de
la guerra de Viet-Nam, en Estados Unidos se hicieron famosos los casos
de estudiantes que quemaban pblicamente sus tarjetas de conscripcin
militar, como una forma de manifestar su oposicin a la intervencin armada de Estados Unidos en dicho pas; un caso menos conocido es el del
estudiante que, al da siguiente del bombardeo de Camboya (por algunos
aos, y hasta 1989, Kampuchea), colg en la ventana de su apartamento
la bandera de los Estados Unidos en forma invertida, a la cual le haba
pegado un smbolo de paz, logrando transmitir un mensaje muy claro y
muy preciso en contra de esa accin blica en particular y de la guerra en
general.486 El enarbolar una cruz sustica, o el uso de otros emblemas nazis, al igual que enarbolar la bandera utilizada por los estados del sur de
los Estados Unidos durante la guerra civil en ese pas es, sin duda, el
smbolo ms elocuente de un mensaje racista. En las ltimas dcadas,
una prctica iniciada en algunos pases del cono sur del continente americano y que posteriormente ha sido seguida en otras partes ha consistido en hacer sonar cacerolas vacas como una forma de manifestar su
descontento con las polticas del gobierno en particular las econmicas, y de expresar su rechazo de las mismas. Otro ejemplo de estas
formas de conducta expresiva nos lo ofrecieron las Madres de la Plaza de
Mayo, durante la dictadura militar en Argentina, quienes, en una prctica
que an se repite, se caracterizaron simplemente por marchar en silencio
frente a la casa de gobierno, todos los das jueves, llevando un pauelo
blanco sobre sus cabezas.
En los casos antes mencionados, es posible que no se profiriera ni una
sola palabra; sin embargo, cualquiera de esas conductas era y es, en s
misma, lo suficientemente expresiva como para sugerir algn sentimiento o una idea. En cada caso el mensaje es suficientemente claro, y tal
conducta puede fcilmente ser asociada con la opinin, sentimiento, o
486

Cfr. Spence v. Washington, 418 U.S. 405 (1974).

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

179

idea que la motiva. Esto es lo que, en Estados Unidos, Archibald Cox ha

denominado la conducta expresiva,487 lo que Gerald Gunther488 y Paul
Freund489 llaman expresin simblica, y a lo que, ocasionalmente, la
Corte Suprema de Estados Unidos se ha referido como conducta comunicativa, o actividad expresiva.
Aunque, como sealamos previamente, puede haber situaciones en
que no es sencillo distinguir entre lo que es mera conducta (como botar
basura en la va pblica), y lo que puede constituir una forma de expresin simblica (como botar basura frente al edificio de gobierno para
manifestar nuestro disgusto), es necesario definir criterios que puedan
ser aplicables a situaciones como stas. A juicio de Lawrence Tribe, la
nocin de expresin es incomprensible fuera de un contexto social y
cultural, pues actividades que ordinariamente estn relacionadas con la
expresin no tienen que ser consideradas as en toda situacin; asimismo, actividades que ordinariamente no se piensa que tengan una dimensin expresiva como el hecho de hacer camping podran adquirir
esa dimensin en un contexto especfico.490 Si bien la regla general es que
la expresin est protegida y la conducta puede estar prohibida, es evidente que en aquellos casos en que la conducta constituya una forma de
expresin ella tambin gozar por lo menos de cierto grado de proteccin; en realidad, hace ms de 60 aos la Corte Suprema de los Estados
Unidos invalid una regulacin que prohiba la distribucin de panfletos
en la calle, no obstante que ste era el medio ms efectivo de servir el legtimo inters pblico de reducir la basura (e incluso el ruido y la congestin del trnsito), por considerar que el castigar a aquellos que botaran basura si bien era menos efectivo interfera mucho menos con la
comunicacin.491 Pero, obviamente, lo anterior no es bice para que la libertad de expresin no pueda ser regulada en cuanto a la seleccin de los
medios que sta pueda utilizar, lo cual puede conducir a una cierta regla487

y ss.

Cfr. Freedom of Expression, Cambridge, Harvard University Press, 1981, pp. 59

488 Cfr., Constitutional Law: Cases and Materials, Mineola, Nueva York, The Foundation Press, 1975, pp. 1234 y ss.
489 Cfr., Freund, Paul A. et al., Constitutional Law: Cases and Materials, Boston y
Toronto, Little Brown and Company, 1977, pp. 1205 y ss.
490 Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Little Brown and Company, Boston
and Toronto, 1977, pp. 1205 y ss. Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York,
The Foundation Press, 1988, p. 831.
491 Cfr. Schneider v. State, 308 U.S. 147 (1939).

180

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

mentacin de la conducta expresiva y a un menor grado de proteccin

para sta que para la expresin verbal; despus de todo, la conducta expresiva no excluye formas alternativas de decir lo mismo ni es incompatible con la sancin de un delito o de un acto vandlico; de manera que
quien elige una conducta como medio de expresin tiene que considerar
la posibilidad de que dicha conducta est prohibida. Sobre este particular, en el caso de una persona condenada por haber quemado su tarjeta de
conscripcin militar, la Corte Suprema de los Estados Unidos seal
que, incluso en el supuesto de que el alegado elemento comunicativo de
la conducta del afectado fuera suficiente para involucrar la garanta constitucional de la libertad de expresin, no se segua como consecuencia
necesaria que la destruccin del citado documento fuera una actividad
constitucionalmente protegida, pues la conducta expresiva poda ser regulada en aras de un inters pblico sustancialmente importante no relacionado con el contenido de la expresin. Segn la Corte, cuando en un
mismo tipo de conducta se mezclan elementos expresivos y no expresivos, un inters pblico suficientemente importante en regular el aspecto
no expresivo (calificado ya sea como apremiante, sustancial, preeminente, poderoso, o simplemente como persuasivo) podra justificar limitaciones incidentales a la libertad de expresin; a juicio del tribunal, en el caso en cuestin, el reclamante habra sido condenado slo por
el elemento no comunicativo de su conducta, y no por su deseo de influir en el nimo de otros para que adoptaran sus convicciones antibelicistas.492 Sobre este particular, reiterando la idea inicialmente expuesta
por el juez Goldberg, que vea en la conducta expresiva una forma de expresin ms algo, y que por lo tanto tena un menor grado de proteccin
que la expresin pura,493 William Douglas ha observado que la conducta
le agrega un elemento a la expresin y que, en ese sentido, una protesta
sindical es expresin ms la accin que lleva aparejada, y que eso significa que puede ser regulada en lo que se refiere a ese elemento adicional
de la expresin o de la protesta.494 Asimismo, se ha sealado que una regulacin que prohba solicitar o recibir dinero en el terminal de un aeropuerto sera compatible con la garanta constitucional de la libertad de
expresin, en cuanto estara dirigida al elemento no comunicativo de una
492
493
494

Cfr. United States v. OBrien, 391 U.S. 367 (1968).

Cfr. su opinin, hablando por la Corte, en Cox v. Louisiana, 379 U.S. 559 (1965).
Cfr. su opinin concurrente en Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

181

conducta expresiva;495 en este sentido, puede observarse que las mismas

consideraciones que permiten distinguir entre lo que es expresin y lo
que es conducta resultan pertinentes para determinar la pertinencia de
una restriccin dirigida a los elementos adjetivos de la expresin, tales
como una regulacin del lugar, la oportunidad, o la forma de transmitir
el mensaje.496
No obstante, la Corte Suprema de los Estados Unidos no ha aceptado
que una variedad aparentemente ilimitada de conductas pueda ser etiquetada como expresin cada vez que una persona realiza esa conducta
con la intencin de expresar una idea. En Dallas v. Stanglin, la Corte observ que casi en cada actividad emprendida por una persona es posible
encontrar un pequeo ncleo de expresin, pero que ese pequeo ncleo
no es suficiente para atraer esa actividad dentro del mbito de proteccin
constitucional de la libertad de expresin.497 Sin embargo, ese alto tribunal ha sealado algunos requisitos que debera cumplir cualquier restriccin referida a la conducta expresiva: a) dicha restriccin debe estar suficientemente justificada como parte de las atribuciones del gobierno; b)
ella debe estar orientada a fomentar un inters pblico sustancial o importante; c) la regulacin de la conducta no debe estar dirigida a suprimir
o restringir la libertad de expresin, y d) cualquier restriccin incidental
de la libertad de expresin no puede ser mayor que lo estrictamente requerido para la promocin del inters pblico de que se trate.498 En realidad, la Corte Suprema de los Estados Unidos tambin ha sealado que,
toda vez que la expresin va de la mano con la conducta como sucede
cuando alguien grita fuego! en un teatro atestado de pblico, la expresin puede ser sancionada; raramente se ha sugerido que la garanta
constitucional de la libertad de expresin extiende su inmunidad a expresin oral o escrita usada como parte integrante de una conducta en violacin de la ley;499 pero el mismo tribunal, en un contexto tan coercitivo
como el boicot de las tiendas de propiedad de ciudadanos blancos por
parte de ciudadanos negros, tambin ha sealado que la expresin no
495

Cfr., en este sentido, la opinin concurrente de los jueces Kennedy, Blackmun,

Stevens y Souter, en International Society for Krishna Consciousness v. Lee, 505 U.S.
672 (1992).
496 Idem.
497 Cfr. Dallas v. Stanglin, 490 U.S. 19 (1989).
498 Cfr. United States v. OBrien, 391 U.S. 367 (1968).
499 Cfr. William Douglas, opinin disidente en Miller v. California, 413 U.S. 15
(1973).

182

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

pierde su proteccin simplemente porque pueda resultar embarazosa para

otros, o porque pueda empujarlos a la accin.500 Segn lo sostenido por
el citado tribunal en Haig v. Agee, la proteccin conferida a las creencias
y a la expresin en forma aislada es muy diferente de la proteccin de
que goza la conducta;501 de manera que si las creencias y las expresiones
son slo parte de una campaa para luchar en contra de las actividades
de la CIA, poniendo en peligro la seguridad nacional y la seguridad de
los estadounidenses en el extranjero, sera legtimo restringir la conducta
del autor de esa campaa mediante la revocacin de su pasaporte, en
cuanto esta medida inhibe la conducta (las posibilidades de desplazarse
por el extranjero), pero no inhibe la expresin ni las posibilidades de criticar al gobierno, para lo cual el seor Agee segua teniendo la misma libertad de que disfrutaba cuando tena un pasaporte.502 Sin embargo, los
jueces Brennan y Marshall disintieron de este punto de vista, observando
que, de ser as, el condenar a una persona a cuarenta aos de prisin por
criticar la poltica gubernamental de subvenciones para comida representara slo una inhibicin de conducta, pues la persona as condenada
continuara en libertad para criticar al gobierno, aunque ahora desde su
celda en una prisin.503 Como quiera que sea, la revocacin del pasaporte
de Philip Agee pone de relieve que, al menos en ciertas circunstancias,
las restricciones impuestas a la conducta pueden tener el propsito o
por lo menos el efecto de restringir el ejercicio de la libertad de expresin; porque, sin pronunciarnos en este punto sobre el carcter legtimo o
ilegtimo de la medida adoptada por el gobierno de los Estados Unidos,
cancelando el pasaporte del seor Agee, debe tenerse presente que su
propsito no era impedir la capacidad de desplazamiento del poseedor de
dicho pasaporte, sino impedir la campaa anunciada por Philip Agee, dirigida a identificar a los agentes de la CIA en el extranjero, a divulgar
sus identidades, y a hacer del conocimiento pblico las actividades en
que aquellos agentes pudieran estar involucrados. En el mismo sentido,
debe observarse que, en el caso de una miembro del Parlamento Europeo
que fue expulsada de la Polinesia Francesa, y que se le prohibi el ingreso a Nueva Caledonia, sitios a donde haba ido invitada por dirigentes
500
501
502
503

Cfr. NAACP v. Claiborne Hardware CO., 458 U.S. 886 (1982).

Cfr. Haig v. Agee, 453 U.S. 280 (1981).
Idem.
Cfr. la opinin disidente de los jueces Brennan y Marshall en Haig v. Agee, 453
U.S. 280 (1981).

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

183

polticos locales a exponer sus ideas sobre los ensayos nucleares franceses en Mururoa y sobre la independencia de esas dependencias, la Corte
Europea de Derechos Humanos consider que tales medidas constituan
una interferencia con su libertad de expresin.504
En todo caso, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha rechazado
que la facultad de prohibir una determinada actividad lleve implcita la
facultad de suprimir expresiones acerca de esa actividad; en opinin del
citado tribunal, una ordenanza municipal que prohba dictar clases sobre
cmo andar en bicicleta interfiere con la libertad de expresin mucho
ms que otra ordenanza que prohba circular en bicicleta dentro de ciertos lmites, y el Estado no puede suprimir la expresin con la misma facilidad con que suprime la conducta.505
En un caso en que se objetaba la compatibilidad de una ley de indecencia pblica que prohiba danzar completamente desnudo en sitios pblicos (en el caso especfico, un bar y una tienda de artculos de entretenimiento para adultos) con la garanta constitucional de la libertad de
expresin, apartndose de su jurisprudencia anterior, la Corte Suprema
de los Estados Unidos sostuvo que dicha actividad se encontraba en el
permetro exterior de la primera enmienda a la Constitucin de ese
pas, y que si bien constitua una forma de expresin protegida por la
misma, en cuanto forma de expresin simblica careca de su completa
proteccin y, por lo tanto, haba que determinar el grado de proteccin
de que poda disfrutar.506 Previamente, la Corte de Apelaciones del Sptimo Circuito haba concluido que la danza no obscena ejecutada para fines de entretenimiento era expresin protegida por la Primera Enmienda,
y que la Ley de Indecencia Pblica de Indiana constitua una interferencia indebida de esa actividad expresiva, pues el propsito de la ley era
impedir el mensaje de erotismo y sensualidad transmitido por las bailarinas; anteriormente, la misma Corte Suprema de Indiana haba aceptado
que, cuando estuviera involucrada la comunicacin de ideas, tolerar o
permitir algn desnudo como parte de una forma ms amplia de expresin que ameritara proteccin, poda ser un requerimiento constitucional.507 Segn la Corte Suprema, la ley impugnada se ajustaba a los po504 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, caso Piermont v. France, sentencia del
20 de marzo de 1995, prrafos 53 y 81.
505 Cfr. 44 Liquormart, Inc. et al. v. Rhode Island et al., 517 U.S. 484 (1996).
506 Cfr. Barnes v. Glen Theatre, Inc., 501 U.S. 560 (1991).
507 Cfr. State v. Baysinger, 272 Ind. 236, 247, 397 N.E. 2d 580, 587 (1979).

184

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

deres de polica que tradicionalmente poseen los Estados para cuidar de

la salud pblica, de la seguridad y de la moral; en este caso concreto, dicha ley tena como propsito proteger un inters pblico sustancial, como era el orden y la moralidad, y ese inters no poda asociarse con la
intencin de suprimir o restringir la libertad de expresin. En opinin de
la Corte, lo que se estaba prohibiendo era el desnudo y no la danza; requerir de las bailarinas que usaran una malla no privaba a la danza del
mensaje ertico que ellas quisieran transmitir, aunque lo haca levemente
menos grfico.508 En su opinin disidente, el juez White objet el razonamiento de la Corte, observando que la ley de Indiana cuya constitucionalidad se objetaba no contena una prohibicin de una conducta en
general, sino de un tipo de conducta comunicativa, y que no haba evidencia de que dicho estado hubiera intentado aplicarla al desnudo en
obras de teatro, opera o ballet; segn el juez White, cuando la ley traza
una lnea que distingue entre conducta expresiva que es regulada y conducta no expresiva del mismo tipo que no es regulada, la jurisprudencia
anterior de la Corte Suprema (particularmente en el caso United States v.
OBrien) impondra al Estado la carga de justificar esa distincin. En su
opinin, el propsito de prohibir que la gente aparezca desnuda en los
parques, en las playas o en otros lugares pblicos, es proteger la sensibilidad de otros cuyo pudor y recato les lleva a rechazar el desnudo en pblico; pero ese no puede ser el propsito de prohibir el desnudo en bares
y teatros, puesto que los espectadores son exclusivamente adultos que
han consentido en pagar para ver a las bailarinas desnudas. En este caso,
el propsito de la prohibicin es proteger a los espectadores de lo que el
Estado cree que es el mensaje pernicioso que transmite el danzar desnudo. Refirindose al voto concurrente del juez Scalia, quien afirmaba que
si bien la danza es inherentemente expresiva, el desnudo no lo es, White
observa que esta afirmacin no dice absolutamente nada acerca de danzar desnudo. En su opinin, el impacto emocional y ertico de la danza
se intensifica por el desnudo de quienes la ejecutan; el desnudo de la bailarina es una parte integral de las emociones y pensamientos que evoca
dicha danza; el desnudo es, en s mismo, un componente expresivo de la
508 Cfr. Barnes v. Glen Theatre, Inc., 501 U.S. 560 (1991). Para intentar demostrar
que no se estaba prohibiendo el mensaje ertico sino solamente el desnudo en pblico, se
argument que en un cine cercano se estaba exhibiendo sin ningn tipo de interferencia una pelcula pornogrfica de una de las bailarinas que se haba hecho parte en el
caso.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

185

danza, y no simplemente una conducta accesoria. La ley que se objeta

prohbe danzar desnudo precisamente porque ese tipo de baile puede generar emociones y sentimientos de erotismo y sensualidad entre los espectadores; pero, como muy bien recuerda el juez White, generar pensamientos, ideas o emociones es de la esencia de la comunicacin.509
Por el contrario, en el caso United States v. Eichman, en que se objetaba la constitucionalidad de la Ley de Proteccin de la Bandera, aprobada en 1989 por el Congreso de los Estados Unidos, invocando un supuesto consenso nacional que favoreca la prohibicin de la quema de
la bandera, la Corte Suprema de ese pas sostuvo que aunque dicha ley
no inclua en forma explcita ninguna limitacin basada en el contenido
de la conducta, era evidente que el inters del gobierno era suprimir la expresin con ella relacionada. Segn la Corte, el deseo de preservar la
bandera como un smbolo de los ideales nacionales slo estara involucrado cuando el tratamiento de la bandera por parte de cualquier persona
transmitiera un mensaje incompatible con esos ideales; en opinin del
tribunal, dicha ley suprima la conducta por su probable impacto comunicativo, y sus repercusiones sobre la libertad de expresin no podan explicarse si no era por referencia al contenido expresivo de la conducta regulada. Se admite que el Estado puede crear smbolos nacionales,
promoverlos, y estimular el tratamiento respetuoso de los mismos; pero,
segn la Corte, al sancionar penalmente una conducta expresiva debido a
su probable impacto comunicativo, la Ley de Proteccin de la Bandera
ira mucho ms all de eso.510 Adems de su asociacin con determinados ideales, la Corte acept que la bandera era emblemtica de la nacin
como entidad soberana, y que originalmente ella sirvi fundamentalmente para marcar la presencia del Estado en sus escuelas, edificios pblicos,
naves y aeronaves; pero la existencia del Estado no se ve amenazada
porque se queme su bandera; en realidad, castigar la profanacin de la
bandera diluira esa misma libertad que ella encarna como ideal.511
En todo caso, no hay que confundir el mensaje, cualquiera que sea la
forma que se utilice para transmitirlo, con el efecto que ste pueda producir. En este sentido, refirindose a la objecin que se ha hecho a la
pornografa, sealando que sta constituye conducta y no expresin,
Owen M. Fiss ha observado que si bien la pornografa puede ser una de
509
510
511

Idem.
Cfr. United States v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990).
Idem.

186

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

las muchas causas de la accin humana, ella no se puede reducir ni a la

accin que la produce ni a la accin que causa, sino que es una forma de
expresin de sus creadores.512 En su opinin, al igual que la pornografa
y una gran parte del arte y la literatura, las expresiones de odio pueden
apelar a nuestros sentimientos afectivos y ser tanto la causa como el
efecto de acciones humanas; pero no por ello dejan de ser expresin.513
Pero si bien puede haber un inters legtimo por parte del Estado en regular la conducta, si sta es el efecto de la expresin, dicha regulacin no
puede coartar indebidamente la libertad de expresin; en consecuencia,
cada vez que los efectos de la expresin conduzcan a una situacin que
pueda afectar un inters pblico apremiante, el Estado debe cuidar que su
actividad dirigida a regular la conducta no restrinja indebidamente la libertad de expresin. As lo ha sostenido la Corte Suprema de los Estados
Unidos, que ha declarado inconstitucionales leyes u ordenanzas que sancionan indebidamente los efectos no comunicativos de la expresin, en
casos en que se ha aplicado a grupos de manifestantes ordenanzas municipales antirruidos,514 en casos en que se ha invadido la propiedad privada para distribuir literatura religiosa,515 en casos en que se ha arrestado
aplicando ordenanzas que sancionan el botar basura a quienes distribuyen panfletos, no obstante que la basura era causada por quienes
tiraban esos panfletos al suelo y no por quienes los distribuan,516 o en
casos en que la distribucin de literatura religiosa ha conducido a alteraciones del orden pblico generadas por el disgusto de la audiencia.517
Aunque en menor medida, por tratarse de una instancia judicial que
an no cumple medio siglo de existencia, la conducta expresiva tampoco
ha escapado a la atencin de la Corte Europea de Derechos Humanos. En
particular, el tribunal tuvo oportunidad de examinar esta materia en el
caso de una persona que particip en una protesta, con el propsito de
proteger las aves y el medio ambiente, y que se interpuso frente a quien
formaba parte de un grupo de cazadores de perdices, saltando en frente
suyo para impedir que disparara, al igual que el caso de otra joven que
particip en una protesta en contra de la construccin de una autopista,
512 Cfr. The Irony of Free Speech, Cambridge-Londres, Harvard University Press,
1996, p. 14.
513 Idem.
514 Cfr. Grayned v. City of Rockford, 408 U.S. 104 (1972).
515 Cfr. Marsh v. Alabama, 326 U.S. 501 (1946).
516 Cfr. Schneider v. State, 308 U.S. 147 (1939).
517 Cfr. Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296 (1940).

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

187

subindose a los rboles, situndose en frente de la maquinaria de construccin o montndose en ella, sin causar daos a esa maquinaria y sin
resistirse cuando fue detenida por los guardias de seguridad; teniendo en
cuenta que ambas personas fueron detenidas y llevadas ante un tribunal
que acord medidas que podan interferir con su libertad de expresin, la
Corte Europea observ que, aunque estas protestas tomaron la forma de
impedir fsicamente aquellas actividades que desaprobaban, de acuerdo
con lo previsto en el artculo 10 de la Convencin Europea, ellas constituan la expresin de una opinin.518
III. LA EXPRESIN VERBAL Y LA EXPRESIN ARTSTICA
El bailarn, escribiendo con su cuerpo...
sugiere cosas que la obra escrita slo
puede expresar en varios prrafos de dilogo o de prosa descriptiva.
Stphane MALLARM

Las formas de expresin verbal, ya sean ellas orales o escritas, son las
que tradicionalmente se tienen en mente al pensar en la libertad de expresin. Incluso, se tiende a pensar errneamente que stas son las
nicas formas de expresin protegidas por el derecho que comentamos.
En realidad, es sobre estas formas de expresin sobre las que con ms
frecuencia va a recaer la represin y la censura. Ya sea que se trate de un
discurso poltico o de la letra de una cancin, de una obra literaria o de la
proclama de un grupo subversivo, de un anuncio publicitario o de un escrito de carcter cientfico, la naturaleza verbal oral o escrita del
medio utilizado para transmitir el pensamiento permite identificar con
mayor facilidad el contenido del mensaje. Pero la msica, una imagen,
una caricatura, o una fotografa, pueden tener tanta fuerza como un mensaje de naturaleza verbal, y permiten individualizar con igual precisin
aquello que asusta al censor, y que ste no desea que se divulgue. No debe olvidarse que, inicialmente, la propia escritura tena un carcter ideogrfico. Tampoco puede pasarse por alto que el simbolismo es un rasgo
tpico del arte religioso, y que en la historia del cristianismo las imge518

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Steel and others v. The United
Kingdom, sentencia del 23 de septiembre de 1998, prrafo 92.

188

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

nes constituan un medio de informacin y de persuasin; esta circunstancia es la que llev al papa Gregorio Magno a sostener que las imgenes hacan por los que no saban leer, que eran la gran mayora, lo que la
escritura haca por los que s saban.519 En este mismo sentido, es oportuno recordar que la cultura bizantina, que se desarroll en una regin de
Europa con un muy bajo nivel de alfabetizacin, fue fundamentalmente
una cultura de conos.520
La msica es una forma de comunicar emociones y sentimientos; segn una frase atribuida a Aldous Huxley, despus del silencio, lo que
ms se acerca a expresar lo inexpresable es la msica. En cuanto a la fotografa, no debe perderse de vista que sta, con su capacidad de comunicar dramticamente un hecho, no es una mera representacin de la realidad, y que con ella se suele transmitir un mensaje que, de otra manera,
requerira de varias pginas escritas; nadie duda que la fotografa de un
nio famlico, en la portada de la revista Time, o la imagen, transmitida
en directo por la televisin, de un avin estrellndose en contra de una de
las ahora legendarias torres del World Trade Center en Nueva York, dicen mucho ms que cualquier comentario sobre el hambre en el mundo,
o sobre el terrorismo y los conflictos internacionales.
Para comunicar nuestras ideas y sentimientos, la expresin artstica
constituye una forma ms refinada y sofisticada que la expresin verbal;
de manera que, en cuanto aqulla es un instrumento para transmitir un
mensaje que refleja las ideas o sentimientos del autor, la expresin artstica tambin constituye una forma de expresin protegida. Segn un proverbio chino que recoge esta idea, un dibujo dice ms que mil palabras;
en este sentido, el Guernica de Pablo Picasso es mucho ms que una
pintura: es el grito desgarrador del artista en contra del fascismo y los
horrores de la guerra. Las escenas de una pelcula son lo suficientemente
elocuentes como para expresar, sin palabras, esas mismas ideas o sentimientos, traduciendo el mensaje que el cineasta quiere transmitir. Asimismo, el Taj Mahal, o la estatua de la libertad, son algo ms que una
simple obra arquitectnica o una escultura; ellas reflejan determinados
sentimientos e ideas fcilmente identificables; no puede perderse de vista
que, por lo menos desde los tiempos del emperador Augusto, las estatuas
519 Citado por Briggs, Asa y Burke, Peter, De Gutenberg a internet: una historia social de los medios de comunicacin, Madrid, Taurus, 2002, p. 18.
520 Idem.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

189

han sido empleadas como una forma de propaganda poltica. Una sinfona, como la Sinfona Heroica de Beethoven, escrita por su autor como
una oda a las victorias de Napolen, no constituye solamente un conjunto armonioso de notas musicales, sino que es la forma como el artista comunica y transmite no slo su estado de nimo, sino tambin sus sentimientos, sus opiniones y sus ideas. Segn la Corte Suprema de los
Estados Unidos,
la msica es una de las ms viejas formas de expresin humana. Desde los
discursos de Platn, en La Repblica, hasta el Estado totalitario de nuestra
poca, los gobernantes han conocido su capacidad para apelar al intelecto
y a las emociones, y han censurado composiciones musicales para servir
las necesidades del Estado... La msica, como forma de expresin y comunicacin, est protegida bajo la Primera Enmienda (de la Constitucin
de los Estados Unidos).521

En cuanto a la danza, sta ha sido definida como el lenguaje del cuerpo; el arte de mover el cuerpo de un modo rtmico, normalmente al comps de la msica, para expresar una emocin o una idea, para narrar una
historia, o simplemente para deleitarse con el movimiento.522 De manera
mucho ms elocuente, el poeta francs, Stphane Mallarm, sostena que
el bailarn, escribiendo con su cuerpo... sugiere cosas que la obra escrita
slo puede expresar en varios prrafos de dilogo o de prosa descriptiva.523 En tal sentido, la Corte de Apelaciones del Sptimo Circuito de los
Estados Unidos ha observado que la danza es una antigua forma de arte,
que inherentemente encarna la expresin y comunicacin de ideas y
emociones.524 Del mismo modo, una fotografa, o una obra de artesana,
521 Cfr. Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781 (1989). Adems de La Repblica, de Platn, la sentencia tambin cita Musical Freedom and Why Dictators Fear It,
publicado en The New York Times el 23 de agosto de 1981, Soviet Schizophrenia Toward Stravinsky, publicado en The New York Times el 26 de junio de 1982, y Simphonic Voice from China is Heard Again, publicado en The New York Times el 11 de octubre de 1987.
522 Cfr. The New Enciclopedia Britanica, 15a. ed., Chicago, Enciclopedia Britnica,
1988, p. 935.
523 Citado por el juez White de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en su opinin disidente en Barnes v. Glen Theatre, Inc., 501 U.S. 560 (1991).
524 Cfr. Miller v. Civil City of South Bend, 904 F.2d 1081, 1087 (1990), citado por el
juez White de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en su opinin disidente en Barnes v. Glen Theatre, Inc., 501 U.S. 560 (1991).

190

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

son todas formas de manifestar ideas o sentimientos que, segn el tenor

de los instrumentos que examinamos, se encuentran protegidas por el derecho a la libertad de expresin.
Es interesante subrayar que el artculo 17, letra a), de la Ley Fundamental de Austria garantiza expresamente la libertad de creacin artstica, as como la publicacin y enseanza del arte. En el mismo sentido, el
artculo 5 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania
contempla expresamente la expresin artstica, al disponer que: 1. Todos tienen el derecho a expresar y difundir libremente su opinin por
medio de la palabra, por escrito y por la imagen... (que) la libertad de informacin por radio y cinematografa estn garantizadas... (y que) el arte
y la ciencia son libres. Asimismo, el artculo 20, letra b, de la Constitucin espaola, reconoce y protege el derecho a la produccin literaria y
artstica, como parte de la libertad de expresin. Sin embargo, al conocer
de la acusacin en contra de un pintor que haba exhibido pblicamente
sus pinturas, el fiscal consider que las mencionadas pinturas quedaban
comprendidas en la prohibicin de publicaciones obscenas prevista en el
artculo 204 del Cdigo Penal; luego de la sentencia dictada por los tribunales del cantn de Friburgo, sancionando al pintor y confiscando tres
de sus pinturas, la Corte de Casacin sostuvo que, incluso en la esfera de
las bellas artes, la expresin artstica estaba igualmente sometida a las
restricciones impuestas por la legislacin penal, sin que pudiera invocar
una condicin privilegiada.525
En el caso Ward v. Rock Against Racism, se objetaba una ordenanza
municipal en cuanto sta pretenda regular precisamente los aspectos
musicales de un concierto, ofreciendo como justificacin el control del
ruido. Los afectados alegaban que con esa ordenanza la ciudad de Nueva
York buscaba ejercer un control artstico sobre las actuaciones que se
presentaran en la concha acstica del Parque Central, imponiendo una
concepcin burocrtica de lo que se poda considerar buen sonido. La
Corte Suprema de los Estados Unidos admiti que cualquier intento gubernamental para servir fines puramente estticos, imponiendo patrones
subjetivos de lo que era aceptable en trminos de mezcla de sonidos, haca surgir serias preocupaciones respecto de la libertad de expresin; pero teniendo en consideracin que el tcnico en sonido proporcionado por
525

Cfr. la cita de los prrafos pertinentes en Corte Europea de Derechos Humanos,

Case of Mller and others, sentencia del 24 de mayo de 1988, prrafos 12 a 18.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

191

la ciudad daba amplia autonoma a los patrocinadores del evento en

cuanto a mezcla de sonidos, haciendo todo lo posible para satisfacer los
deseos de estos ltimos, el tribunal antes citado concluy que la ordenanza municipal que se impugnaba no tena ningn impacto material en la
habilidad de los ejecutores del concierto para tener completo control artstico sobre la calidad del sonido.526 Por otra parte, en opinin del juez
Marshall, afirmar que el sonido pueda estar demasiado alto, que sea bullicioso o discordante, puede enmascarar la desaprobacin de la msica
como tal, y citando a N. Slonimsky, recuerda que la nueva msica siempre suena alta a odos nuevos; Beethoven pareca hacer ms ruido que
Mozart; Liszt fue ms bullicioso que Beethoven, y Schoenberg y Stravinsky, ms bulliciosos que cualquiera de sus predecesores.527
La Corte Europea de Derechos Humanos no ha sido menos insensible
al reconocimiento de la expresin artstica como medio de expresin
protegido. En su opinin, el artculo 10 de la Convencin Europea de
Derechos Humanos incluye la libertad de expresin artstica, notablemente dentro de la libertad para recibir e impartir informaciones e ideas,
que proporciona la oportunidad de tomar parte en el intercambio pblico
de informacin cultural, poltica y social, as como en el intercambio de
ideas de todo tipo. Para el tribunal europeo, aquellos que crean, presentan en forma teatral, distribuyen, o exhiben obras de arte contribuyen a
ese intercambio de ideas y opiniones que es esencial para una sociedad
democrtica. Adems, la Corte recuerda que no debe olvidarse que el artculo 10 de la Convencin Europea protege no solamente la sustancia de
las informaciones e ideas expresadas, sino tambin la forma en que ellas
son comunicadas.528
De manera que, no obstante la suficiente claridad en el lenguaje de los
instrumentos internacionales que comentamos, no est de ms reiterar
que las opiniones, informaciones o ideas se pueden divulgar por cualquier medio de expresin. Ello permite abarcar toda forma de expresin
verbal, oral o escrita, al igual que otras formas de expresin, ya sean
ellas artsticas o simblicas.

526
527
528

Cfr. Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781 (1989).

Idem.
Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia
del 8 de julio de 1999, prrafo 49.

192

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

IV. LAS FORMAS DE EXPRESIN COLECTIVA

Un aspecto poco explorado de la libertad de expresin es el que se refiere al ejercicio colectivo de la misma, o a formas de expresin colectiva que se practican a travs de la reunin, la manifestacin, la asociacin
o el culto colectivo a una deidad. Es cierto que en los instrumentos internacionales de derechos humanos, cada uno de estos aspectos ha sido regulado en forma separada, como si se tratara de derechos distintos e independientes de la libertad de expresin; pero tampoco puede escapar a
nuestra atencin que, en cuanto formas de expresin colectiva, ellos se
rigen por los mismos principios que sirven de base a la libertad de expresin. Teniendo en cuenta esos elementos, Jacques Robert se ha referido a
la libertad de reunin, a la libertad de asociacin, e incluso a la libertad
de circulacin, como libertades de expresin colectiva.529 De manera
semejante, el juez Charles E. Hughes, siendo presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, sostuvo que el derecho de reunin pacfica
es un derecho consanguneo con la libertad de expresin y de prensa;530
este comentario se puede hacer extensivo a la libertad de asociacin, que
supone el concurso de una colectividad para la realizacin de un objetivo
comn, muchas veces de naturaleza ideolgica, y a la libertad de conciencia y religin que, desde luego, implica el despliegue pblico de
smbolos, o la manifestacin colectiva de un culto o de determinadas
creencias religiosas. Tampoco es mera coincidencia que en la primera
enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos la libertad de expresin se encuentre amalgamada con la libertad de conciencia y religin,
con el derecho de reunin pacfica, y con el derecho de peticin al gobierno para que ste repare un eventual agravio. Asimismo, en la Carta
Canadiense de Derechos y Libertades,531 en su parte I, nmero 2, se proclama, en un mismo bloque, como libertades fundamentales a las que tiene derecho toda persona, la libertad de conciencia y religin, la libertad
de pensamiento, creencia, opinin y expresin, incluyendo la libertad de
prensa y de otros medios de comunicacin, la libertad de reunin
pacfica, y la libertad de asociacin.
529

Cfr. Jacques, Robert, Liberts publiques, Pars, ditions Montchrestien, 1971, pp.
503 y ss.
530 Cfr. De Jonge v. Oregon, 299 U.S. 353 (1937).
531 En vigor desde el 17 de abril de 1982.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

193

En cuanto se refiere especficamente a la libertad de conciencia y religin, se ha sostenido que sta tiene dos sentidos: uno que coincide con la
libertad de expresin, y otro, que supone la libertad para formarse una
opinin o creencia religiosa, o para cambiarla, pero que requiere de la libertad de buscar y recibir informacin como un medio, o como un instrumento para su realizacin prctica.532 En ambos aspectos la libertad de
expresin es indispensable para el ejercicio de la libertad de conciencia y
religin. Ese carcter instrumental de la libertad de expresin tambin ha
sido subrayado por la Corte Europea de Derechos Humanos, que ha sealado que la libertad de expresin es el principal medio de asegurar el
disfrute efectivo de los derechos de reunin y de asociacin.533 Esta estrecha conexin entre libertad de expresin y libertad de conciencia y religin se puede observar en numerosos textos constitucionales. En particular, el artculo 19, nmero 6, de la Constitucin de Chile, se refiere a la
manifestacin de todas las creencias y al ejercicio libre de todos los
cultos; en el mismo sentido, despus de consagrar la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada, el artculo 2, nmero
3, de la Constitucin del Per dispone que el ejercicio pblico de todas
las confesiones es libre; por su parte, el artculo 19 de la Constitucin de
Colombia dispone que toda persona tiene derecho a profesar libremente
su religin y a difundirla en forma individual o colectiva; asimismo, el
artculo 19 de la Constitucin italiana establece que todos tienen derecho
a profesar libremente su propia fe religiosa en cualquier forma, individual o asociada, a realizar propaganda y a ejercer en privado o en pblico el culto, siempre que no se trate de ritos contrarios a las buenas costumbres; el artculo 4 de la Constitucin alemana seala que el libre
ejercicio del culto est garantizado; en fin, de modo ms explcito, el
artculo 16 de la Constitucin de Espaa se refiere a la libertad
ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades,
sin ms limitacin en sus manifestaciones que las necesarias para el
mantenimiento del orden pblico.
En lo que concierne al derecho de reunin, es indudable que ste carece de sentido si no es para el intercambio de ideas, opiniones e informa532 Cfr. las declaraciones de Jos Zalaquett, como perito ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en el caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y
otros vs. Chile), sentencia de 5 de febrero de 2001, prrafo 45, letra c).
533 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Nilsen and Johnsen v. Norway,
sentencia del 25 de noviembre de 1999, prrafo 44.

194

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ciones. Aunque figuren en disposiciones diferentes, esa relacin entre la

libertad de expresin con los derechos de reunin y de asociacin tambin se hace evidente en el artculo 9o. de la Constitucin de Mxico. En
efecto, al referirse conjuntamente a los derechos de reunin y de asociacin, la disposicin antes citada seala que ninguna reunin armada tiene
derecho a deliberar; pero all est implcito que el objeto de toda reunin
es, precisamente, deliberar, en el sentido de debatir distintas opiniones y
puntos de vista; adems, el propsito deliberante de toda reunin queda
de manifiesto en el prrafo segundo del mismo artculo, el cual expresa
que no podr ser disuelta una asamblea o reunin que tenga por objeto
hacer una peticin, o presentar una protesta por algn acto a una autoridad, si no se profieren injurias contra sta, ni se hiciere uso de violencias
o amenazas para intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que se
desee. En este mismo sentido, el artculo 37 de la Constitucin de Colombia consagra el derecho de toda parte del pueblo a reunirse y manifestarse pblicamente; obviamente, lo que se manifiesta son las ideas u
opiniones.
El derecho a manifestar, pacficamente y sin armas, previsto, entre
otros textos, en el artculo 68 de la Constitucin de Venezuela, ejercido
por un conjunto de personas, no puede desligarse de la protesta poltica;
sta es, simplemente, el medio escogido para hacerla pblica, y as queda
de manifiesto en el prrafo segundo de la disposicin antes citada, la
cual indica que se prohbe el uso de armas de fuego y sustancias txicas
en el control de manifestaciones pacficas, agregando que la ley deber
regular la actuacin de los cuerpos policiales y de seguridad en el control
del orden pblico.
En ms de una ocasin la Corte Europea de Derechos Humanos ha
sostenido que, a pesar de su funcin autnoma y de su particular esfera
de aplicacin, la libertad de reunin y de asociacin debe considerarse en
el marco de la libertad de expresin, teniendo en cuenta que la libertad
de sostener opiniones y el derecho a recibir y difundir informaciones e
ideas es uno de los objetivos de la libertad de reunin y asociacin.534 En
tal sentido, en el caso Steel and others v. The United Kingdom, en que se
objetaba las medidas adoptadas por el Estado como consecuencia de la
participacin de los peticionarios en distintas manifestaciones pblicas,
534 Cfr., por ejemplo, Cor te Eu ropea de De re chos Humanos, Ca se of Ahmed and
others v. The United Kingdom, sentencia del 2 de septiembre de 1998, prrafo 70.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

195

stos alegaron tanto la violacin de su libertad de expresin como de la

libertad de reunin y asociacin; sin embargo, la Corte Europea, despus
de haberse pronunciado respecto del primer alegato, dando por establecido que las medidas adoptadas por el Estado en algunos casos constituan
una violacin de la libertad de expresin mientras que en otros de los casos denunciados no tenan ese carcter, no consider necesario pronunciarse sobre la violacin del derecho de reunin, pues ste no planteaba
problemas diferentes que los ya examinados en el contexto de la libertad
de expresin.535 En el caso Chorherr v. Austria, el propio gobierno del
Estado demandado subray esa relacin entre la libertad de expresin y
la libertad de reunin, sealando las obligaciones positivas que le incumben al Estado en el marco del artculo 11 de la Convencin Europea, relativo a la libertad de reunin y asociacin.536 Insistiendo en esas obligaciones positivas que le incumben al Estado, en un caso ms reciente, la
Corte Europea consider que, al permitir a los empleadores utilizar incentivos financieros para inducir a los empleados a renunciar a importantes derechos sindicales, el Estado habra fallado en esa obligacin positiva que tiene de asegurar el disfrute de los derechos individuales
consagrados en el artculo 11 de la Convencin Europea de Derechos
Humanos, y que esta infraccin equivale a una violacin de la libertad de
asociacin.537 Respecto de esos mismos hechos, los peticionarios haban
alegado que ellos demostraban que el Estado tambin haba fallado en
proteger su libertad de expresin, y que esa medida constitua una interferencia con la libertad de opinin de los empleados, pues, de acuerdo
con la misma, deba permitirse a los empleados elegir ser representados
por un sindicato en las negociaciones con el empleador; sin embargo, la
Corte no consider necesario examinar esta queja en forma separada del
derecho de asociacin.538
En la prctica la libertad de expresin, junto con la libertad de asociacin, que es una de sus manifestaciones, son esenciales para el progreso
y desarrollo constante de una sociedad democrtica; de manera que, sin
535 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Steel and others v. The United
Kingdom, sentencia del 23 de septiembre de 1998, prrafo 113.
536 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Chorherr v. Austria, sentencia
del 25 de agosto de 1993, prrafo 27.
537 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wilson & the National Union
of Journalists, Palmer, Wyeth & the National of Rail, Maritime & Transport Workers,
Doolan & others v. The United Kingdom, sentencia del 2 de Julio de 2002, prrafo 48.
538 Ibidem, prrafos 49 y 50.

196

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

perjuicio de su regulacin en forma separada en los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos, al menos conceptualmente,
ambas se amalgaman en un solo derecho, que es la libertad de expresin,
y que tiene distintas manifestaciones.
Sin negar su condicin de formas de expresin colectiva, esta conexin entre la libertad de expresin y los derechos de reunin, de asociacin, y la libertad de conciencia y religin, ha sido vista de manera diferente por Danilo Trk y Louis Joinet. Si bien los autores citados no se
desconocen el carcter autnomo de cada uno de estos derechos, para
ellos el derecho a la libertad de expresin no se debe considerar aisladamente, sino en el contexto de los otros derechos humanos, y slo puede
tener significado cuando se le considera junto con todos ellos; en opinin
de ambos, el concepto de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, que ya es de aceptacin general, se puede formular como
un conjunto de crculos concntricos, en donde el primer crculo correspondera a los derechos a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religin; en un segundo crculo se situaran la libertad de reunin, la libertad de asociacin y el derecho de manifestacin pacfica; por ltimo,
estara el crculo que contendra el derecho a participar en el gobierno.
Pero todos los dems derechos civiles y polticos estaran indirectamente
vinculados a la libertad de expresin.539
V. LA EXPANSIN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN:
DE GUTENBERG AL CIBERESPACIO
Cualquier persona normal puede ver y tocar el telfono o el ordenador que estn
sobre la mesa de al lado. Pero no puede
decirse lo mismo de las redes que nos conectan con el resto del mundo. As pues,
somos ignorantes en gran parte de los
avances que con sus altas velocidades las
estn convirtiendo en algo parecido al
sistema nervioso de nuestra sociedad.
Alvin TOFFLER, en El cambio del poder
539 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, Relatores Especiales, prrafo 5.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

197

Con la invencin de la imprenta, alrededor del ao 1450, Juan Gutenberg magnific el impacto de las palabras, y origin una verdadera revolucin en cuanto a los medios de comunicacin entonces disponibles. Sin
duda, adems de permitir registrar el pensamiento, como instrumento
tcnico, la imprenta impuls cambios trascendentales en la sociedad. El
valor de la imprenta no radica en la fuerza del pensamiento, o en el contenido del mensaje, sino en la posibilidad de hacerlo accesible a muchas
personas, estimulando el debate pblico y el cuestionamiento de la autoridad; esa circunstancia no poda ser motivo de celebracin para los gobernantes. Pero, para que pudieran llegar a muchas personas y tuvieran
algn impacto, los mensajes impresos deban depender del transporte, y
del tiempo que tomaba llevarlos de un sitio a otro.540 En ese continuo
proceso de expansin de las posibilidades tcnicas para comunicarse, el
telgrafo, el telfono y, en menor medida, la radio, pusieron fin a la tirana de la distancia, y marcaron una ruptura con el transporte de mercancas, del cual dependa y depende la distribucin de textos impresos.
El cine, la televisin, el radiotransistor, el vdeo, las videoconferencias
va satlite, y los microprocesadores, constituyen un nuevo y trascendental paso adelante; en el caso de los microprocesadores, mientras las unidades de tratamiento y almacenamiento de datos son cada vez ms pequeas, su capacidad para el almacenamiento de informacin y su
velocidad se han multiplicado a niveles antes no imaginados.
Actualmente el desarrollo cientfico y tecnolgico ofrece nuevas y
sorprendentes posibilidades para comunicarse, incluyendo esa ventana
abierta al mundo que es internet, que a travs de computadores que se
conectan entre s permite una comunicacin ms estrecha a nivel mundial, y que el ex vicepresidente de los Estados Unidos, Albert Gore,
compar con una gran autopista, por la que circula todo tipo de informacin. Adems de que internet es en s misma una oferta de informacin a
la carta, en funcin de los intereses de cada usuario, los medios de comunicacin tambin tienen sus propios portales o pginas en la red, en
los que pueden difundir opiniones e informaciones sin la tirana del tiempo o del espacio. Todas esas nuevas tecnologas de la informacin no so540 Segn Assa Briggs y Peter Burke, en el imperio ruso en tiempos de Catalina la
Grande, una orden imperial tardaba 18 meses en llegar de San Petersburgo a Kamchatka,
en Siberia. Cfr. De Gutenberg a internet: una historia social de los medios de comunicacin, Madrid, Taurus, 2002, p. 39.

198

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

lamente han cambiado la forma como nos comunicamos, sino tambin la

manera como pensamos, y como nos relacionamos con los dems; desde
que el 12 de agosto de 1981 apareci el primer computador personal, se calcula que en la actualidad (veinte aos despus) hay ms de 500
millones de hogares en el mundo que cuentan con uno de estos equipos,
los cuales tienen una memoria 8 mil veces mayor que el modelo original,
y que operan a una velocidad promedio de 1,2 GHz, que es 251 veces
ms rpido que aqul. Aunque esta circunstancia no nos site necesariamente ms cerca de una oficina sin papel, por razones que no son exclusivamente econmicas, los documentos digitales han experimentado una
expansin considerablemente mayor que el crecimiento cuantitativo de
su contrapartida impresa; a pesar del insustituible placer de tocar un libro, ya existen libros en versin digital, y algunas casas editoriales, como Random House, han sustituido parte de su produccin impresa por
textos digitales. As como la imprenta sustituy al copista, la capacidad
para transmitir un texto desde cualquier sitio donde haya una conexin a
internet nos coloca en presencia de un cambio radical en la sociedad, que
ya est dando paso a una transformacin de las bibliotecas tradicionales,
y que sugiere que, a corto o mediano plazo, tambin debern producirse
algunos cambios en la prensa escrita. Por el momento, el correo electrnico ya ha desplazado al correo tradicional, reservando para este ltimo
bsicamente la funcin de transportar documentos originales.
Durante el siglo XX, y particularmente en la segunda mitad del mismo,
los medios de comunicacin se han multiplicado, y han ido adquiriendo
un alcance cada da ms amplio. De las sencillas formas de comunicacin directa entre dos personas hemos pasado a medios de comunicacin
impersonales, que forman parte de inmensas redes de informacin y comunicacin, y que pueden abarcar a millones de personas. Pero, al mismo tiempo, muchos de estos modernos medios de comunicacin tienen
un carcter elitesco que, ya sea por su complejidad, por su costo, o por
razones culturales, resultan inaccesibles para inmensos sectores de la poblacin. Ya comienza a observarse una peligrosa brecha entre aquellos
que tienen acceso a las modernas tecnologas de la informacin y un sector social que, por el contrario, se encuentra al margen de uno de los ms
importantes beneficios del progreso, y se ven desprovistos del acceso a
un medio de comunicacin vital para el desarrollo individual y colectivo.
En un mundo en el que las comunicaciones interpersonales continan
siendo un elemento indispensable, el desarrollo tecnolgico ofrece nu-

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

199

merosas posibilidades, que van desde los servicios postales pblicos o

privados, pasando por una inmensa red telefnica mundial, con comunicaciones por satlite, hasta llegar al correo electrnico. El tlex y el telgrafo ya forman parte de la historia, y han sido sustituidos por el telfono celular y otros pequeos aparatos que caben en la palma de la mano
y que pueden llevarse cmodamente en el bolsillo, y que han servido de
avanzada a una ya incipiente tecnologa de las comunicaciones sin cable.
Adems de lo anterior, tambin es pertinente destacar el papel que an
ocupa la fotografa en cuanto medio de informacin y comunicacin. Segn el Tribunal Constitucional espaol, la fotografa, particularmente si
ella est incorporada en un peridico, debe entenderse englobada en la
totalidad de la informacin, y no puede ser objeto de un juicio diferente
del que merecen los datos puestos en conocimiento pblico por ese medio de comunicacin; lo contrario sera afirmar que slo se encontrara
protegida la libertad de comunicar informacin por medio de palabras
escritas u oralmente vertidas, o que la libertad de informacin escrita posee un rgimen jurdico distinto y privilegiado respecto de la que se
comunica por medio de la imagen grfica.541 Por consiguiente, a juicio
del Tribunal Constitucional espaol, la fotografa merece el mismo tratamiento que se debe dar a la informacin en su conjunto, lo que hace que,
como parte del derecho a la informacin, deba prevalecer sobre el derecho a la propia imagen.542
Por otra parte, el cine, la radio y la televisin, con las posibilidades
adicionales que ofrece la televisin por cable, forman parte de los modernos medios de comunicacin de masas, que por ofrecer programas
que en su mayora provienen de los pases industrializados plantean la
amenaza de una dominacin cultural; precisamente esa posibilidad fue el
principal motivo de preocupacin de la UNESCO en la dcada de los
aos ochenta.543 Hasta ahora, esa amenaza no ha sido superada y, muy
por el contrario, se ha visto fortalecida por las modernas tecnologas de
la informacin y la comunicacin. En este sentido, si en los ltimos aos
541 Cfr. la sentencia nm. 132/1995, del 11 de septiembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 923/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 14 de
octubre de 1995, nm. 246 (suplemento).
542 Idem.
543 Cfr. MacBride, Sean et al., Un solo mundo, voces mltiples: comunicacin e informacin en nuestro tiempo, Mxico-Pars, Fondo de Cultura Econmica-UNESCO,
1980.

200

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

el crecimiento del nmero de satlites que circundan el globo terrqueo

para proporcionar redes de comunicacin ha sido espectacular, ms impresionante ha sido el impacto que ha tenido internet en el mundo de las
comunicaciones. A corto plazo, la digitalizacin de las comunicaciones
permitir que a travs de internet operen infinidad de canales de radio y
televisin, sin necesidad de utilizar el espectro radioelctrico y, por lo
tanto, sin tener que someterse al control estatal en materia de concesiones
y licencias para su utilizacin.
Sin lugar a dudas, el medio de comunicacin que actualmente resulta
ms notable es esa inmensa red de informacin y comunicacin conocida
como Internet;544 se trata de una red internacional de computadoras interconectadas a travs del telfono, que permite la comunicacin de millones de personas a nivel mundial, y que hace posible el acceso a vastos
volmenes de informacin procedentes de distintas fuentes, a lo largo de
todo el mundo. Cualquier persona con acceso a Internet puede hacer uso
de una variedad de mtodos de informacin y comunicacin, entre los
cuales se puede mencionar el correo electrnico, las salas de conversacin, los grupos de noticias, y la misma red mundial (World Wide
Web), que permite buscar informacin de todo tipo, almacenada en
computadores a veces situados en los sitios ms remotos. Este moderno
medio de comunicacin es nico en su especie, y est a disposicin de
cualquier persona que posea un computador y un telfono, en cualquier
lugar del mundo; pero como el medio en s mismo no est situado en
ningn lugar geogrfico determinado, es conocido por sus usuarios como
el ciberespacio. Diariamente, el intercambio de informacin en la red
supera los millones de mensajes, abarcando la ms amplia gama de temas que se pueda imaginar (incluyendo msica, literatura, material subversivo, pornografa, anuncios comerciales, informacin deportiva, mensajes racistas, etctera), pudiendo afirmarse que el contenido de esa
informacin y de esos mensajes es tan diversa como pueda ser el pensa544 Ella es el resultado del desarrollo de lo que en 1969 comenz siendo un proyecto
militar estadounidense denominado ARPANET (Advanced Research Project Agency
Net), que estaba diseado para permitir a las computadoras de los militares, las empresas
privadas que contratan el suministro de equipos militares, y las universidades que conducen proyectos de investigacin relacionados con la defensa nacional para comunicarse
entre s. Aunque dicho proyecto ya no existe, proporcion las bases para redes civiles
que, a travs de una lnea telefnica conectada al computador, permitieran la comunicacin entre millones de personas.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

201

miento humano. En cierto sentido, internet puede compararse a una inmensa biblioteca, con millones de documentos a disposicin del usuario,
o tambin con un centro comercial que ofrece una amplia variedad de
mercancas y de servicios. Desde el punto de vista del autor del mensaje,
ya sea ste un gobierno, una universidad, una empresa comercial, una organizacin no gubernamental o un simple individuo, internet constituye
una plataforma que permite dirigirse a millones de lectores, investigadores, o eventuales compradores. A diferencia de la prensa escrita, o de la
radio o la televisin, en internet no existe la tirana del espacio ni del
tiempo. Paralelamente, ningn gobierno u organizacin est en capacidad
de controlar o bloquear el acceso a la red, y mucho menos de controlar el
contenido de la informacin que pueda originarse fuera de sus respectivos pases.
El contenido de los mensajes que se difunden en la red, al igual que el
contenido de los mensajes que se difunden a travs de otros medios, hace
surgir los mismos conflictos que, en cualquier contexto, imponen la tarea
de ponderar los lmites de la libertad de expresin frente a otros derechos
o intereses igualmente legtimos; sin embargo, las caractersticas tcnicas
de la red, que permiten que cualquier persona que haga uso de ella se vea
expuesta a que muchos de sus datos personales puedan ser descubiertos,
almacenados y procesados, hacen que sea mucho ms difcil preservar la
intimidad de las personas, e impedir que esa informacin sea utilizada
indebidamente. Por otra parte, teniendo en consideracin que la ubicacin o la identidad de quienes hagan un uso ilegtimo de la red no siempre es fcil de determinar, en el caso de quienes hayan sido objeto de
ataques a su honor o a su reputacin por este medio, o de quienes hayan
visto atropellado su derecho a la propiedad intelectual de una obra determinada, tampoco hay, actualmente, mecanismos idneos que permitan
obtener una reparacin oportuna, por lo que es necesario que tanto en la
esfera interna como en la internacional el derecho se adapte a esta nueva
tecnologa.
Pero, paralelamente, hay que tener presente que las nuevas tecnologas de la informacin y de la comunicacin permiten, igualmente, alterar una imagen fotogrfica, interceptar una conversacin telefnica, o
acceder a los archivos privados de una persona cualquiera, de una empresa, e incluso a los archivos computarizados de alguna dependencia
gubernamental, incluyendo los archivos policiales y militares. Por lo tan-

202

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

to, el derecho debe estar igualmente preparado para responder a esta circunstancia, que sin duda tambin repercute en los contornos de la libertad de expresin.
VI. LA PRENSA Y LOS MEDIOS DE COMUNICACIN SOCIAL
La libertad de prensa es la libertad de imprimir aquello a lo que no objetan los
prejuicios del propietario de la imprenta,
o los del anunciante.
Hannen SWAFFER, en conversacin con
Tom Driberg.

Si hay algo que suele generar controversia, es la muy frecuente pretensin de los propietarios de los medios de comunicacin, que tiende a
identificar la libertad de expresin con la libertad de prensa, y que erige
a los medios de comunicacin de masas en voceros de los intereses de la
comunidad. En realidad, a partir de la importancia de los medios de comunicacin independientes en una sociedad democrtica, no son escasos
los textos constitucionales en que se consagra la libertad de prensa, confundiendo sta con la libertad de expresin. Pero sta es una materia que
tiene muchas aristas, y que debe examinarse con cuidado.
En cuanto derecho humano, la libertad de expresin es un derecho
individual, que no puede confundirse con la libertad de prensa, entendida como una actividad econmica, que persigue un fin de lucro, y que
tiene como titular a los dueos de los medios de comunicacin de masas
(que con frecuencia son personas jurdicas) o, en el mejor de los casos, a
los periodistas, con lo cual se estara otorgando un trato privilegiado a una
categora de personas, que no corresponde a la esencia de los derechos
humanos. Es precisamente esta circunstancia la que permiti a un periodista estadounidense Abbott. J. Liebling ironizar sobre esta materia,
y sostener que la libertad de prensa est garantizada slo para aquellos
que poseen una.545 Hace ms de medio siglo que se ha subrayado el
efecto que tiene el rgimen de propiedad de los medios de comunicacin
sobre la libertad de expresin. En un informe de 1947, elaborado por una
545

Abbott Joseph Liebling, citado, entre otros, por Baker, C. Edwin, Advertising and
a Democratic Press, Princeton, Nueva Jersey, Princeton University Press, 1994, p. 128.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

203

comisin designada para examinar la libertad de prensa en los Estados

Unidos, se sostiene que la prensa se ha transformado en una enorme y
complicada maquinaria, que ha llegado a convertirse en un gran negocio,
y que, por lo tanto, el derecho a la libre expresin pblica ha perdido su
connotacin original; segn el referido informe, ahora la proteccin frente al Estado no es suficiente para garantizarle a alguien que tenga algo
que decir que tendr la oportunidad de decirlo, pues son los propietarios
y administradores de los medios de comunicacin quienes determinan
qu personas, qu hechos, cul versin de los hechos, y qu ideas, tendrn acceso al pblico.546 De manera que, en lo que se refiere a su actividad econmica, y particularmente en lo que tiene que ver con las relaciones laborales, con la constitucin de monopolios, o con el pago de
impuestos, los medios de comunicacin social estn sujetos a regulacin
igual que cualquier otro negocio; en todo caso, esa regulacin estatal no
puede interferir con el criterio editorial en cuanto al contenido de los
mensajes que se difundan, ni puede exigir de los medios de comunicacin que stos reflejen la ideologa dominante. Pero tampoco debe perderse de vista que la informacin no es simplemente una mercanca, sino
que es un elemento vital en una sociedad democrtica; el acceso a la informacin es tan importante como la proteccin del medio ambiente o de
la seguridad nacional, y el simple funcionamiento del mercado no es suficiente para garantizarlo.
A partir de la informacin que se omite o que se suprime, o de la manipulacin de la informacin (para no mencionar situaciones en que decididamente se han falseado los hechos), la pretendida objetividad de la
prensa, as como su verdadera contribucin al proceso poltico, ha sido
severamente criticada. Incluso, el mismo Thomas Jefferson, que haba
afirmado que prefera peridicos sin un gobierno a un gobierno sin peridicos, en 1807, al final de su segundo mandato como presidente de los
Estados Unidos, resentido y molesto por los ataques periodsticos de que
haba sido objeto durante su gestin, sostena que nada se puede creer de
lo que se lee ahora en un peridico, y que la verdad misma se vuelve sospechosa al colocarse en ese instrumento contaminado que es la prensa,
546 Cfr. el informe de la Comisin sobre Libertad de Prensa, A Free and Responsible
Press, University of Chicago Press, Chicago, 1947, pp. 15 y ss., citado por Sunstein,
Cass R., A New Deal for Speech, en David, S. Allen and Jensen, Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom of Expression,
New York University Press, Nueva York y Londres, 1995, p. 75.

204

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

concluyendo que una persona que nunca eche una mirada a un peridico
est mejor informada que quien los lee; esa decepcin con la prensa, ms
que disiparse, se fortaleci con el paso del tiempo, y, en una carta dirigida a Walter Jones, de diciembre de 1814, Jefferson lleg al extremo de
deplorar lo que l llamaba el putrefacto estado en que han cado nuestros peridicos, y la malicia, vulgaridad y espritu mentiroso de los que
escriben en ella.547 En el mismo sentido, a partir del anlisis de la cobertura periodstica de situaciones similares, en que ciertamente lo que
est en juego son los mismos valores, Chomsky y Herman han sealado
que los medios de comunicacin estn al servicio de los fines de los grupos de presin que los controlan y de un modelo de propaganda ideolgica, que hace que las noticias pasen por varios filtros548 que conducen a
una curiosa dicotoma en el tratamiento de la informacin, cuyo resultado sera difcil de superar incluso por un Estado totalitario.549 Con el au547 Citado por Muoz-Alonso, Alejandro, La democracia meditica, en MuozAlonso, Alejandro y Rospir, Juan Ignacio (comps.), Democracia meditica y campaas
electorales, Barcelona, Ariel, 1999, p. 14.
548 Entre los que sobresalen: 1) la magnitud de las inversiones que requieren los medios de comunicacin, lo cual reduce la posibilidad de acceder a los mismos y facilita las
conexiones con empresas gigantescas, cuyos intereses son los que orientan el contenido
de la informacin; 2) el beneplcito de la publicidad, que es la principal fuente de ingresos de los medios, y que determina el contenido de la informacin; 3) la existencia de
una relacin simbitica con las fuentes de la informacin, que los hace depender de ellas,
tanto por necesidades econmicas como por reciprocidad de intereses, lo que privilegia a
esas fuentes en desmedro de otras y afecta la imparcialidad y credibilidad de la informacin.
549 Cfr. Chomsky, Noam y Herman, Edward S., Los guardianes de la libertad, Barcelona, Crtica, 2000, pp. 71 y ss. Los autores comparan, entre otros casos, el tratamiento
que The New York Times, la revista Time, la revista Newsweek, y CBS News proporcionaron, por una parte, al asesinato por la polica polaca del sacerdote Jerzy Popieluzko y,
por la otra, la informacin que esos mismos medios proporcionaron de los asesinatos del
padre Rutilio Grande, del arzobispo scar Arnulfo Romero, y de otras setenta y dos vctimas en El Salvador un pas en el rea de influencia de los Estados Unidos observando diferencias sustanciales en trminos de cobertura informativa, amplitud y reiteracin de los detalles del asesinato, la indignacin que cada uno de esos hechos provoc en
los medios, la insistencia en que se hiciera justicia en el primer caso sin que se observara
igual celo en los otros, la bsqueda de responsabilidades en la cumbre en el primer caso
y no en los otros, la atencin que se dispens a cada hecho, su ubicacin en el medio (publicndolo en primera pgina o como una nota marginal en las ltimas pginas), el tono
con que se trat cada noticia, etctera, que sugera que unas vctimas eran ms valiosas y
ms dignas de atencin que otras. Los autores utilizaron una estructura de anlisis semejante para comparar la cobertura noticiosa de las elecciones celebradas en Nicaragua en

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

205

ge de la publicidad, la cual puede absorber totalmente el costo de produccin de un peridico, dejando en desventaja a quienes carecen de
anuncios, son las elecciones de los anunciantes las que determinan la
prosperidad y la supervivencia de los medios. Segn Chomsky y Herman, despus de la Segunda Guerra Mundial, esta circunstancia afect
seriamente a la prensa socialdemcrata en Inglaterra (cuyos lectores son
de escasos recursos y, debido a su limitada capacidad de consumo, no interesan a los anunciantes), la cual, entre 1960 y 1967 vio cmo algunos
de sus peridicos desaparecan o eran absorbidos por otras cadenas informativas, no obstante que uno de ellos The Daily Herald con 4.7 millones de lectores en el ltimo ao, tena ms del doble de los lectores de
The Times, The Financial Times y The Guardian juntos; la desaparicin
de esos medios de comunicacin habra contribuido a la derrota del partido laborista ingls, que se vio privado del apoyo de medios de comunicacin que tradicionalmente haban sido sus aliados.550 Asimismo, como
son los anunciantes los que compran y pagan los programas de televisin, la programacin va dirigida a la audiencia con poder adquisitivo, y
cualquier cada en la misma se traduce en una disminucin de los beneficios derivados de la publicidad, obligando a cambios en la programacin; las grandes empresas que anuncian sus productos en la televisin
difcilmente patrocinarn programas crticos de las actividades empresariales, como la degradacin del medio ambiente, las actividades de lo
que se ha denominado el complejo militar industrial, o el apoyo de esas
empresas a regmenes tirnicos en el tercer mundo a cambio de los beneficios que puedan obtener en los mismos; esta circunstancia se ve claramente ilustrada, por ejemplo, por el hecho que la cadena de televisin
pblica WNET perdi, en 1985, la publicidad de Gulf & Western despus de la emisin de un documental sobre el negocio del hambre
Hungry for Profit, que contena comentarios crticos de la actividad
de las empresas transnacionales en el tercer mundo, no obstante que antes de su emisin ya haba sido editado precisamente para evitar una
reaccin empresarial negativa.551 En el mismo sentido, no es realista su1984 y, por otra parte, las elecciones celebradas en El Salvador, en 1982 y 1984, y en
Guatemala, en 1984 y 1985, en que la prensa no utiliz los mismos parmetros de evaluacin para calificar a las primeras como un fraude y a las otras como legtimas.
550 Ibidem, pp. 44 y ss.
551 Ibidem, p. 47. Cfr. tambin Sunstein, Cass R., A New Deal for Speech, en
Allen, David S. y Jensen, Robert (comps.), Freeing the First Amendment: Critical Pers-

206

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

gerir que los medios de comunicacin gozan de independencia informativa frente a las grandes corporaciones que los controlan, y cuyos intereses
y puntos de vista obviamente sern tenidos en cuenta tanto al elegir lo
que se informa como al omitir informacin; pero tampoco debe perderse
de vista que la libertad de expresin supone una prensa libre e independiente de los rganos del poder poltico, cuya funcin no es reflejar la
percepcin de los hechos que pueda tener el gobierno ni tampoco la que
tenga la mayora de la poblacin.
Otro aspecto que ha sido objeto de crticas es el tiempo que las televisoras destinan a la publicidad, o a los programas de entretenimiento, u
otros (tales como los dedicados al arte, o la historia) que no se refieren a
temas delicados y controvertidos, y que es sustancialmente superior que
el que se dedica a los programas que abordan asuntos de inters pblico;
ms all de que la noticia no constituye necesariamente informacin, incluso la presentacin espectacular de la noticia tiende a destacar lo sensacional o lo anecdtico, prestando escasa atencin a los asuntos de inters general o a la formulacin de polticas pblicas. Esa tendencia de los
medios a no producir informacin sino espectculo no puede confundirse
con la nocin ms amplia de informacin. Es precisamente ese tratamiento de la noticia como entretenimiento lo que llev a Octavio Paz a
observar crticamente el papel de los medios de comunicacin, y a preguntarse para qu sirven hoy en da nuestros poderosos medios de publicidad si no es para propagar y predicar un chato conformismo; segn ese
eminente escritor, estamos en esa crcel de espejos y de ecos que son la
prensa, la radio y la televisin, que repiten desde el amanecer hasta la medianoche las mismas imgenes y las mismas frmulas, y que han hecho
que uno de los rasgos desoladores de nuestra sociedad sea la uniformidad de las conciencias, los gustos y las ideas.552 Sin duda, sera ingenuo
ignorar estas circunstancias, que constituyen un obstculo para la plena
vigencia de la libertad de expresin. En este sentido, la Corte Suprema
de los Estados Unidos ha sealado que proteger la prensa ya no es automticamente equivalente a proteger al ciudadano o a la comunidad, y
pectives on Freedom of Expression, Nueva York y Londres, New York University Press,
1995, pp. 67 y ss.
552 Cfr. Paz, Otavio, Itinerario, publicado originalmente como prlogo al volumen
noveno de sus Obras completas, Barcelona, Crculo de Lectores, 1993, pp. 15-66, y reproducido en Paz, Octavio, Sueo en libertad: escritos polticos, seleccin y prlogo de
Yvon Grenier, Barcelona, Seix Barral, 2001, pp. 51 y ss.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

207

que esa libertad puede continuar siendo un derecho de aquellos que publican la informacin slo si incorpora el derecho de los ciudadanos y el
inters pblico.553 En el mismo sentido, James W. Carey ha observado
que la evolucin de las relaciones entre medios y democracia ha ido desarrollando un sistema de democracia sin ciudadanos, en que los medios de comunicacin han conservado un papel valioso, mientras disminuye el de los partidos polticos y el de los ciudadanos; esta situacin
habra generado, segn el mismo Carey, una creciente desconfianza entre
los medios de comunicacin y el pblico, hasta el punto que, a los ojos
del pblico, los medios de comunicacin se han convertido en los adversarios de todas las instituciones, incluido el propio pblico.554
En fin, el impacto de las comunicaciones por satlite, que ha contribuido a la globalizacin de la informacin, bajo el control de grandes
corporaciones del mundo occidental, tambin ha sido visto con reservas,
en la medida en que no facilitara el acceso a una informacin libre y
plural. Sin embargo, no debe confundirse el medio tecnolgico con el
impacto de una cadena como CNN, tratando de imponer una percepcin
estadounidense del mundo y del hecho noticioso a pblicos con culturas
e intereses muy diferentes, destruyendo la diversidad de sociedades
plurales.
Pero, visto desde otro ngulo, tampoco se puede ignorar que, con mucha frecuencia, la prensa es la primera vctima bajo regmenes autoritarios que, por el simple hecho de ser portadora de malas noticias, la convierten en el enemigo a combatir y derrotar. Desde sus inicios, la prensa
escrita ha desempeado un papel decisivo en la transformacin del sistema poltico, hacindolo ms representativo y ms democrtico; asimismo, frente al secreto caracterstico de un rgimen autoritario, la prensa es
una garanta de la libertad y un mecanismo de control del poder.555 En
consecuencia, a pesar que actualmente se observa una creciente tendencia de la televisin a sustituir los programas de informacin poltica por
553
554

Cfr. Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, 395 U.S. 367 (1969).
Cfr. The Mass Media and Democracy: Between the Modern and the Postmodern, Journal of International Affairs, vol. 47, nm. 1, 1993, citado por Muoz-Alonso,
Alejandro, La democracia meditica, en Muoz-Alonso, Alejandro y Rospir, Juan
Ignacio (compiladores), Democracia meditica y campaas electorales, Barcelona,
Ariel, 1999, p. 15.
555 Cfr. Muoz-Alonso, Alejandro, La democracia meditica, en Muoz-Alonso,
Alejandro y Rospir, Juan Ignacio (compiladores), Democracia meditica y campaas
electorales, Barcelona, Ariel, 1999, p. 13.

208

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

los de entretenimiento, en una sociedad democrtica, el papel que le corresponde a los medios de comunicacin, como vehculo que hace posible el ejercicio de la libertad de expresin y que expande sus posibilidades, es algo innegable; en tal sentido, en la Declaracin de Windhoek se
subray la importancia de apoyar financieramente el desarrollo y establecimiento de peridicos y revistas que reflejen la sociedad como un
todo, y los diferentes puntos de vista dentro de la comunidad a la que sirven.556 Asimismo, en el proyecto de declaracin sobre libertad de informacin, aprobado por el Consejo Econmico y Social de la ONU, se seala que los diarios, los peridicos, los libros, la radio, la televisin, el
cine y otros medios de informacin desempean un papel importante,
pues permiten a los hombres adquirir el conocimiento de los asuntos pblicos necesario para cumplir sus deberes cvicos y orientan las actitudes
recprocas de los pueblos y naciones.557 Por consiguiente, cualquier intento por evitar los excesos en que pueden incurrir los medios de comunicacin puede tener el efecto pernicioso de debilitar el sistema poltico; de
manera que, teniendo en cuenta su funcin en una sociedad democrtica,
en el caso de los medios de comunicacin, es vital que cualquier limitacin a la libertad de expresin se interprete restrictivamente.558 Desde
luego, para que puedan cumplir apropiadamente con esa funcin, la
condicin primordial es que los medios de comunicacin puedan operar
con absoluta independencia; en segundo lugar, se requiere un clima de
libertad, que haga posible la existencia de mltiples medios de comunicacin, permitiendo la difusin de una pluralidad de opiniones, ideas e
informaciones.
No obstante, no puede olvidarse que la libertad de expresin es un
derecho de todos, y que, como tal, abarca mucho ms que la libertad de
prensa y que el ejercicio del periodismo; de hecho, no por mero accidente, en la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos se
menciona la libertad de expresin y la de prensa como dos elementos
556

Cfr. el prrafo 10 de la declaracin adoptada el 3 de mayo de 1991, en el Seminario sobre la Promocin de una Prensa Pluralista e Independiente en frica, celebrado con
el patrocinio de la UNESCO en Windhoek, Namibia, del 29 de abril al 3 de mayo de
1991. Le referida Declaracin recibi el respaldo de la Conferencia General de la
UNESCO, en su vigsimo sexta sesin, celebrada en 1991.
557 Cfr. la resolucin nm. 756 (XXIX), del 21 de abril de 1960.
558 Cfr., en este sentido, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of The Observer
and Guardian v. The United Kingdom, sentencia del 26 de noviembre de 1991, prrafo
59, letras (a) y (b).

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

209

separados, aunque ntimamente relacionados. Como ha observado el

Tribunal Constitucional espaol, la libertad general de expresin, por
una parte, y la libertad de prensa, por otra, no son crculos exactamente
concntricos de diferentes proporciones, sino ms bien crculos que se
cruzan;559 en opinin de este tribunal, el sujeto activo de la libertad de
expresin somos todos los ciudadanos, sin que se pueda ceder a la tentacin de identificar el fin y los medios, o la funcin y sus servidores; pero
existen algunos sujetos cualificados, como son en principio los periodistas, que prestan un servicio habitual y retribuido en los medios de comunicacin. Sin embargo, de acuerdo con el criterio expuesto por este mismo tribunal, la proteccin constitucional de la libertad de expresin
alcanza su mximo nivel cuando es ejercida por los profesionales de la
informacin, a travs del vehculo institucionalizado de formacin de la opinin pblica que es la prensa.560
Como parte de las garantas de la libertad de expresin, numerosos
textos constitucionales confieren un tratamiento privilegiado a los medios de comunicacin social. Entre ellos, el artculo 20 de la Constitucin de Colombia se refiere al derecho de toda persona a fundar medios
de comunicacin masiva, agregando que stos son libres y tienen responsabilidad social. En el mismo sentido, el artculo 19, nm. 12, de la
Constitucin chilena, dispone que la ley no podr en ningn caso establecer un monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social, y
que toda persona, natural o jurdica, tiene el derecho de fundar, editar
y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale
la ley. Asimismo, el artculo 2, nm. 4, de la Constitucin del Per, junto
con sealar que los derechos de informar y opinar comprenden los de
fundar medios de comunicacin, indica que es delito toda accin que
suspenda o clausure algn rgano de expresin, o que le impida circular
libremente. Por su parte, el artculo 21 de la Constitucin italiana seala
que la prensa no puede estar sometida a autorizaciones o censura, y que
slo en virtud de un acto motivado de la autoridad judicial se puede proceder al secuestro de la prensa peridica, en caso de delitos para los cua559 Cfr. la sentencia nm. 173/1995, del 21 de noviembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 2339/1994, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 28 de
diciembre de 1995, nm. 310 (suplemento).
560 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).

210

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

les la ley de prensa lo autorice. En fin, el artculo 20 de la Constitucin

espaola dispone, en su prrafo 3, que la ley regular la organizacin y
el control parlamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado o de cualquier ente pblico, y garantizar el acceso a
dichos medios de los grupos sociales y polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de Espaa; adems, el prrafo 5 de este mismo artculo establece que slo en virtud de
una resolucin judicial se podr acordar el secuestro de publicaciones,
grabaciones y otros medios de informacin.
Ya hemos sealado que, a juicio de la Corte Europea de Derechos Humanos, la libertad de expresin es el fundamento esencial de una sociedad democrtica, la cual es el resultado del pluralismo, la tolerancia y el
espritu de apertura, y que, segn el tribunal europeo, estos principios revisten una importancia particular para la prensa.561 Para el citado tribunal, la prensa desempea un papel esencial en una sociedad democrtica;
y si bien no puede traspasar ciertos lmites, particularmente en relacin
con los derechos de otros y con la reputacin de las personas, ella tiene
el deber de impartir informaciones e ideas sobre todos los asuntos de inters pblico, de una manera compatible con sus obligaciones y responsabilidades.562 En tal sentido, es importante observar que la Corte Europea, al sostener que la libertad de prensa involucra la posibilidad de un
cierto grado de exageracin, e incluso de provocacin,563 y al sealar que
en asuntos que involucren a la prensa el margen de apreciacin de las autoridades nacionales debe estar circunscrito por el inters de una sociedad democrtica en preservar una prensa libre,564 le ha atribuido a la libertad de prensa una dimensin mayor que la libertad de expresin de
que disfruta un ciudadano comn y corriente. Por consiguiente, el tribu561 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, cuarta seccin, Affaire Lopes Gomes
da Silva c. Portugal, sentencia del 28 de septiembre de 2000, prrafo 30 punto ii.
562 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, De Haes and Gijsels v. Belgium, sentencia del 24 de febrero de 1997, prrafo 37. Cfr., tambin, European Court of Human
Rights, Former Third Section, Case of Unabhngige Initiative Informationsvielfalt v.
Austria, sentencia del 26 de febrero de 2002, prrafo 37.
563 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Prager and Oberschlick v.
Austria, sentencia del 26 de abril de 1995, prrafo 38.
564 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Second Section, Case of Thoma v. Luxembourg, sentencia del 29 de marzo de 2001, prrafo 48. Cfr., tambin, Corte Europea
de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Affaire du Roy et Malaurie c. France, sentencia
del 3 de octubre de 2000, prrafo 27, punto iii.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

211

nal europeo considera que se debe ser especialmente escrupuloso al examinar la compatibilidad con la Convencin de medidas que restrinjan la
libertad de la prensa, pues la informacin es un bien perecedero, y cualquier retardo en su publicacin, aunque slo sea por un breve lapso, implica el riesgo de privarla de todo valor y de todo inters.565 Segn la
Corte, ese riesgo tambin existe respecto de publicaciones que no tienen
un carcter peridico, pero que se refieren a un tema de actualidad.566
1. La naturaleza de los medios de comunicacin social
Al Estado incumbe inspeccionar la educacin y evitar cualquier abuso. De aqu
que deba tener siempre la prensa al alcance de su vista, porque el influjo de la
prensa sobre la multitud es, sin disputa, el
ms fuerte, el ms intenso, porque no es
un influjo pasajero, sino reiterado y permanente... Sin contemplaciones, pues, y
con decisin, el Poder Pblico ha de asegurarse este medio de educacin popular
y ponerlo al servicio de la Nacin y del
mismo Estado.
Adolf HITLER, Mein Kampf

La tentacin de controlar los medios de comunicacin de masas siempre ha estado presente, y muy especialmente en regmenes dictatoriales.
En este sentido, la Ley de Prensa alemana, de 1933, as como la ley fascista de prensa, en Italia, configuraron la actividad periodstica como un
oficio pblico, creando el ttulo de periodista, al que no podan acceder
los judos o quienes no pertenecieran al partido gobernante. En ambas leyes se dispuso la creacin de un registro de periodistas, que permita
identificar, controlar y dirigir la labor de los profesionales de la prensa.
Desde luego, se no es el espritu de las normas internacionales que actualmente regulan la libertad de expresin.
La Corte Interamericana ha sostenido que, en su dimensin individual,
la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico del de565 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Affaire Association
Ekin c. France, sentencia del 17 de julio de 2001, prrafo 56.
566 Ibidem, prrafos 56 y 57.

212

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

recho a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente,

el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios; en opinin de
ese alto tribunal, cuando la Convencin proclama que la libertad de pensamiento y expresin comprende el derecho de difundir informaciones e
ideas por cualquier... procedimiento, est subrayando que la expresin
y la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de
modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa
directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse
libremente.567 Adems, en la medida en que los Estados partes en los instrumentos internacionales de derechos humanos se comprometen tanto a
respetar como a garantizar los derechos que all se consagran, la Corte
Interamericana ha observado que la libertad de expresin se puede ver
afectada sin la intervencin directa de la accin estatal, y que tal supuesto podra configurarse, por ejemplo, cuando, por efecto de la existencia
de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicacin, se impide, en la prctica, la comunicacin y la circulacin de ideas
y opiniones.568
Por otra parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha
sostenido que la libertad de prensa es esencial para la realizacin del pleno
y efectivo ejercicio de la libertad de expresin, y que es indispensable para
el funcionamiento de la democracia representativa, mediante la cual los
ciudadanos ejercen su derecho a recibir, difundir y buscar informacin.569
A juicio de la Comisin, los medios de comunicacin social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente, por lo que las presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresin.570
567 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiacin obligatoria de
periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 31, y Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein (Baruch Ivcher Bronstein vs. Per),
sentencia de 6 de febrero de 2001, prrafo 147.
568 Cfr. La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 56.
569 Cfr. la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobada por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108o. perodo de sesiones,
celebrado en Washington, del 2 al 20 de octubre de 2000, dcimo prrafo del prembulo.
570 Ibidem, prrafo 13 de la parte declarativa.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

213

La funcin esencial que cumple la prensa en una sociedad democrtica tambin ha sido destacada por la Corte Europea de Derechos Humanos. Segn el tribunal europeo, aunque la prensa no debe traspasar ciertos lmites, particularmente en relacin con la reputacin de las personas
o con los derechos de otros y con la necesidad de evitar la divulgacin
de informacin confidencial, su deber es impartir de una manera compatible con sus obligaciones y responsabilidades informaciones e ideas
sobre todos los asuntos de inters pblico; segn la Corte, la libertad de
prensa tambin cubre el posible recurso a un cierto grado de exageracin, o incluso de provocacin. De manera que el margen de apreciacin
ejercido por las autoridades nacionales al restringir este derecho debe estar circunscrito por el inters de una sociedad democrtica en permitirle a
la prensa ejercer su funcin vital de guardin de los asuntos pblicos,
impartiendo informacin de inters pblico.571 A juicio del tribunal europeo, el reportaje noticioso basado en entrevistas constituye uno de los
medios ms importantes a travs de los cuales la prensa puede desempear ese papel de guardin de los asuntos pblicos; si bien los mtodos
para un reportaje objetivo y balanceado (que la Corte asume como una
condicin necesaria) pueden variar considerablemente dependiendo, entre otras cosas, del medio en cuestin, no le corresponde a los tribunales
ya sean nacionales o internacionales decidir sobre la tcnica de reportaje que debera adoptarse por los periodistas.572 En este sentido, es
oportuno reiterar que el tribunal europeo ha sealado que el artculo 10
de la Convencin Europea al igual que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos protege no solamente la sustancia de las ideas e informaciones expresadas, sino tambin la forma en que ellas se comunican.573
En lo que concierne a los medios radioelctricos (radio y televisin),
que dependen de un espectro electromagntico limitado, que a diferencia
de la prensa hace absolutamente imposible que cada persona posea una
radioemisora o una estacin de televisin, es posible someterlos a un
control ms rgido, que tome en cuenta el servicio pblico que ellos pres571 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Bergens Tidende and others v.
Norway, sentencia del 2 de mayo de 2000, prrafo 49.
572 Ibidem, prrafo 57. Cfr., tambin, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of
Jersild v. Denmark, sentencia del 22 de agosto de 1994, prrafo 31.
573 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia
del 22 de agosto de 1994, prrafo 31.

214

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

tan, y que en asuntos de importancia pblica imponga a sus propietarios

el deber de presentar, en forma equilibrada y razonable, los distintos
puntos de vista que pueda haber en la comunidad. En tal sentido, el artculo 43 del texto nico ordenado de la Ley de Telecomunicaciones del
Per establece que la radiodifusin que incluye tanto emisiones sonoras como de televisin es considerada un servicio privado de inters
pblico. Pero si bien los medios radioelctricos deben estar al servicio
del pblico, sostener que la actividad de los mismos es un servicio pblico representa el serio peligro de que, con ese pretexto, el Estado pretenda reglamentar su actividad ms all de todo lmite razonable y entrar a regular el contenido de los mensajes que se difunden a travs de ese medio.
En todo caso, la Corte Europea de Derechos Humanos ha tenido buen
cuidado en subrayar que los mismos principios formulados respecto de
los medios impresos, a fin de preservar su funcin de guardin de los
asuntos pblicos, son aplicables a los medios audiovisuales.574 Pero lo
anterior no significa que, al considerar los deberes y responsabilidades
de los periodistas, se pase por alto la importancia del impacto potencial
del medio empleado para difundir un mensaje, pues los medios audiovisuales tienen un efecto ms poderoso e inmediato que los medios impresos, ya que los primeros pueden transmitir, a travs de la imagen,
nociones, ideas, o sentimientos, que los medios impresos no estn en capacidad de comunicar.575
2. La funcin de los medios de comunicacin social
En todas las pocas, la prensa ha sido un
instrumento de desorden y de sedicin, y
no est en su naturaleza ser otra cosa que
eso.
Jules de POLIGNAC, en carta al rey Carlos X, antes de la revolucin de julio de
1830.

La libertad de expresin es un derecho de todos, y su ejercicio est estrechamente relacionado con el acceso a los medios de comunicacin.
574 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia
del 22 de agosto de 1994, prrafo 31.
575 Idem.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

215

Con mucha frecuencia, lo que hace la prensa es proporcionar un canal de

comunicacin para que distintos sectores sociales expresen pblicamente
sus aspiraciones, sus temores y sus esperanzas. No se puede ignorar que,
en el mundo de hoy, es precisamente a travs de los medios de comunicacin social que recibimos la mayor parte de la informacin de importancia poltica. En opinin de Modesto Saavedra, por heterogneas que
sean las funciones que desarrollan, y por variados que sean los fines para
los que estn pensados, el elemento que define a los medios de comunicacin de masas indica que, aunque no siempre se ocupen directamente
de cuestiones polticas, afectan al funcionamiento del Estado y orientan
los cambios o favorecen la estabilidad de la sociedad; en este sentido, ellos tienen una inevitable funcin legitimadora, y contribuyen a formar la opinin pblica en torno a la aceptacin o a la crtica de las estructuras y prcticas polticas de las que forzosamente se erigen en
portavoces.576 Hasta cierto punto, siendo los medios de comunicacin social quienes, a travs de su actividad, contribuyen a formar la opinin
pblica, ellos han adquirido una funcin de legitimacin poltica, a la
que cualquier gobierno en una sociedad democrtica no se puede sustraer; en efecto, la posibilidad que tienen los medios de comunicacin de
aceptar o de disentir de las posiciones oficiales, de aprobarlas o de criticarlas, de apoyar al gobierno de turno o de erigirse en su rgano contralor por excelencia, as como su capacidad para orientar la poltica gubernamental y para denunciar los hechos irregulares que ocurran dentro de
la administracin, les confiere un importante papel en la legitimacin
de las instituciones polticas; pero esta circunstancia depende, a la vez,
del grado de legitimidad con que los propios medios de comunicacin
abordan su funcin.577 A juicio de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la Constitucin de ese pas asigna a la prensa un importante papel en
la discusin de los asuntos pblicos, pues ella fue diseada para servir
como un poderoso antdoto en contra de los abusos del poder por parte
de los agentes del Estado, y como un medio constitucional para hacer
responsables ante el pueblo a quienes han sido elegidos por ste para servirles desde posiciones de gobierno;578 de manera que silenciar a la prensa cuando sta puede ser ms efectiva, suprimiendo el derecho que ella
576 Cfr. Saavedra Lpez, Modesto, La libertad de expresin en el Estado de derecho:
entre la utopa y la realidad, Barcelona, Ariel, 1987, p. 10.
577 Idem.
578 Cfr. Mills v. Alabama, 384 U.S. 214 (1966).

216

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

tiene de alabar o criticar a los funcionarios del gobierno, o de abogar ya

sea a favor o en contra del cambio, interfiere con uno de los mecanismos
diseados para mejorar la sociedad y para mantenerla libre.579
Sin pretender que sta sea la nica forma practicable de ejercer el derecho que comentamos, es conveniente subrayar lo sealado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que, en su dimensin social, la libertad de expresin es un medio para el intercambio
de ideas e informaciones y para la comunicacin masiva entre los seres
humanos.580 De manera que como la expresin y la difusin del pensamiento son indivisibles, las restricciones a los medios de difusin tambin lo son a la libertad de expresin.581 Segn la Corte,
son los medios de comunicacin social los que sirven para materializar el
ejercicio de la libertad de expresin, de tal modo que sus condiciones de
funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para
ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibicin de
todo monopolio respecto de ellos, cualquiera que sea la forma que pretenda adoptar, y la garanta de proteccin a la libertad e independencia de los
periodistas.582

En realidad, la Corte Interamericana ha llegado al extremo de afirmar

que el periodismo es la manifestacin primaria y principal de la libertad de expresin, la cual no puede concebirse meramente como la prestacin de un servicio al pblico.583 La Corte no admite que haya oposicin
entre la libertad de expresin y el ejercicio del periodismo como actividad remunerada, lo cual, si se llevara a sus ltimas consecuencias, encerrara serios peligros; en opinin de la Corte,
el ejercicio del periodismo profesional no puede ser diferenciado de la libertad de expresin... ambas cosas estn evidentemente imbricadas, pues
el periodista profesional no es, ni puede ser, otra cosa que una persona que
ha decidido ejercer la libertad de expresin de modo continuo, estable y
579
580

Idem.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin
Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 32.
581 Ibidem, prrafo 36.
582 Ibidem, prrafo 34.
583 Ibidem, prrafo 71.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

217

remunerado. Adems, la consideracin de ambas cuestiones como actividades distintas, podra conducir a la conclusin que las garantas contenidas en el artculo 13 de la Convencin no se aplican a los periodistas profesionales.584

En su jurisprudencia ms reciente, la Corte ha sostenido que, en una

sociedad democrtica, los medios de comunicacin son verdaderos instrumentos de la libertad de expresin y no vehculos para restringirla, razn por la cual es indispensable que recojan las ms diversas informaciones y opiniones;585 por consiguiente, es fundamental que los periodistas
que laboran en dichos medios gocen de la proteccin y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos
los que mantienen informada a la sociedad, requisito indispensable para
que sta goce de una plena libertad.586
De manera semejante, la Corte Europea de Derechos Humanos tambin ha subrayado la importancia de los medios de comunicacin en lo
que concierna a la libertad de expresin; segn el mencionado tribunal, a
la prensa le corresponde la tarea de impartir informaciones e ideas sobre
asuntos de inters pblico, incluso aquellos que dividen; pero el pblico
tambin tiene el derecho de recibir dichas informaciones e ideas. De no
ser as, la prensa no podra cumplir el papel primordial que le corresponde como guardin de los asuntos pblicos.587 Incluso, al evaluar la necesidad de una condena penal de un periodista y del director de un programa informativo por difundir un reportaje que contena mensajes de odio
racial, el tribunal europeo seal que deba tener en cuenta esa jurisprudencia en relacin con la funcin de los medios de comunicacin, y que
el reportaje noticioso editado o no constitua uno de los ms importantes medios a travs de los cuales poda desarrollar esa funcin vital de
guardin de los asuntos pblicos; por consiguiente, el castigo de un periodista por asistir en la diseminacin de expresiones proferidas en una
entrevista por otra persona obstaculizara seriamente la contribucin de
584
585

Ibidem, prrafo 74.

Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein (Baruch
Ivcher Bronstein vs. Per), sentencia de 6 de febrero de 2001, prrafo 149.
586 Ibidem, prrafo 150.
587 Cfr. su sentencia en el caso The observer and Guardian v. The United Kingdom,
del 26 de noviembre de 1991, prrafo 59. Cfr., tambin, Corte Europea de Derechos Humanos, Cuarta Seccin, Case of zgr Gndem v. Turkey, sentencia del 16 de marzo de
2000, prrafo 58.

218

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

la prensa a la discusin de los asuntos pblicos, y no debera contemplarse, a menos que hubiera razones especialmente slidas para hacerlo.588
En el caso Castells v. Spain, la Corte destac la importancia pre-eminente de la prensa en un Estado de derecho, recordando que es a ella precisamente a quien le corresponde impartir informaciones e ideas sobre
asuntos polticos u otros asuntos de inters pblico, y que es sta la que
le proporciona al pblico el mejor medio de descubrir las actitudes de
sus dirigentes polticos y de formarse una opinin acerca de las mismas,
permitiendo a todos participar en un debate poltico libre, que es lo que
est en el corazn de una sociedad democrtica.589 Sin embargo, es importante destacar que en el caso Lingens la Corte Europea de Derechos
Humanos ha rechazado expresamente reducir el papel de la prensa nicamente a impartir informacin, y ha subrayado que el artculo 10 de la
Convencin Europea de Derechos Humanos tambin incluye el derecho
a emitir opiniones e ideas, aspecto que no puede verse menoscabado respecto de los medios de comunicacin.590 Segn el tribunal europeo, el
Estado no puede restringir el derecho del pblico a estar informado, con
el sencillo recurso de invocar la proteccin de la integridad territorial, la
seguridad nacional, o la prevencin del delito o del desorden, exponiendo a los medios de comunicacin a las sanciones del derecho penal, y
traspasando a stos el peso de la prueba.591
Por otra parte, tampoco se puede ignorar que en una sociedad democrtica, los medios de comunicacin social constituyen el principal instrumento de control de la actividad gubernamental; la prensa y los medios radioelctricos son mucho ms que simples medios de informacin
y difusin del pensamiento; sobre todo, ellos son un medio idneo para
el debate pblico, para la crtica poltica y para supervisar lo que se est
haciendo en ejercicio del poder. Pero la libertad de expresin no se puede confundir con la libertad de prensa; mientras la primera es una libertad del espritu, esta ltima es una libertad eminentemente empresarial
588 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia
del 22 de agosto de 1994, prrafos 31 y 35.
589 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Castells v. Spain, sentencia del
23 de abril de 1992, prrafo 43.
590 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Lingens, sentencia del 8 de julio
de 1986, prrafo 41.
591 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey,
sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 63.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

219

que, en principio, contribuye a la materializacin de la libertad de expresin. Para el juez Stewart, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, el
hecho de que la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos hable separadamente de libertad de expresin y libertad de prensa es
un reconocimiento del papel crucial que le corresponde a la prensa en la
sociedad, por lo que hay que ser particularmente sensible a ese papel y a
las necesidades de la prensa para cumplirlo con eficacia.592
La Corte Suprema de los Estados Unidos tambin ha subrayado el papel que le corresponde a los medios de comunicacin en el ejercicio de la
libertad de expresin. Segn el citado tribunal, la Constitucin de los
Estados Unidos ha seleccionado especficamente a la prensa para desempear un importante papel en la discusin de los asuntos pblicos; en este esquema, la prensa habra sido diseada para servir como poderoso
antdoto en contra de los abusos del poder por parte de los agentes del
Estado, y como un medio constitucional para hacer responsables ante el
pueblo a los funcionarios electos por ste. La supresin del derecho de la
prensa a elogiar o criticar a los agentes del Estado, y clamar a favor o en
contra del cambio, amordaza uno de los instrumentos deliberadamente
elegidos por los redactores de la Constitucin para mejorar la sociedad y
para mantenerla libre.593

592
593

Cfr. su opinin concurrente en Houchins v. KQED, 438 U.S. 1 (1978).

Cfr. Mills v. Alabama, 384 U.S. 214 (1966).

CAPTULO CUARTO
LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221

I. El acceso a la tribuna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

222

1. La doctrina del foro pblico . . . . . . . . . . . . . . .

224

2. El acceso al foro privado . . . . . . . . . . . . . . . . .

246

3. El acceso a los medios de comunicacin social . . . . .

249

II. Los derechos de la audiencia . . . . . . . . . . . . . . . .

255

III. El acceso a la informacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

257

1. El acceso a informacin de inters pblico . . . . . . .

257

2. El acceso a informacin de inters privado . . . . . . .

258

CAPTULO CUARTO
LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO
A LA INFORMACIN
La libertad de expresin lleva consigo alguna libertad para escuchar.
Warren E. BURGER, siendo presidente
de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Sin duda, la principal obligacin que tiene el Estado es la de respetar la

libertad de expresin de cada ciudadano; pero, adicionalmente, tambin
tiene el deber de garantizar el ejercicio de ese derecho, creando las condiciones apropiadas para que ste se pueda practicar con libertad. Durante mucho tiempo, en medio de un ambiente caracterizado por la censura
y por la represin del pensamiento libre, el grueso del debate ha girado
en torno a la obligacin que tiene el Estado de respetar la libertad de expresin y su deber de no interferir con el ejercicio de la misma; de manera que ste es un aspecto que ya ha sido suficientemente elaborado por la
doctrina y la jurisprudencia. Por el contrario, aunque la Corte Europea de
Derechos Humanos ha sostenido que el Estado tiene una obligacin positiva de asegurar el disfrute de los derechos individuales,594 la obligacin asumida por el Estado en cuanto a garantizar y hacer posible el ejercicio de la libertad de expresin no ha recibido suficiente atencin.
A juicio de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la primera enmienda a la Constitucin de ese pas protege el derecho de toda persona
a alcanzar la mente de una audiencia dispuesta a escuchar, y por lo tanto
tambin incluye la oportunidad de ganar su atencin.595 De hecho, entre
594 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wilson & the National Union
of Journalists, Palmer, Wyeth & the National of Rail, Maritime & Transport Workers,
Doolan & others v. The United Kingdom, sentencia del 2 de julio de 2002, prrafo 48.
595 Cfr. Kovacs v. Kooper, 336 U.S. 77 (1949).

221

222

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

los elementos de la libertad de expresin, un aspecto de vital importancia

es el relativo al foro o tribuna indispensable para que el orador pueda
transmitir su mensaje; es precisamente en ese sentido que hay que definir
las circunstancias en que la libertad de expresin implica, para el individuo, un derecho de acceso a un foro o tribuna y, correlativamente para el
Estado, el deber de establecer una tribuna o foro pblico, accesible a todos los ciudadanos, en donde stos puedan discutir y manifestar sus opiniones o sus ideas, o divulgar al pblico las informaciones que ellos estimen pertinentes. Lo anterior plantea la necesidad de examinar si la
libertad de expresin implica el derecho del orador a que el Estado construya un podium desde el cual aqul pueda hacer uso de la palabra, o si
supone solamente el derecho a tener una oportunidad razonable para
hacerse or desde una tribuna pblica que sea accesible para todos.
En este orden de ideas, tambin se hace indispensable examinar si la
libertad de expresin implica el derecho de acceso a una determinada audiencia, ya sea a travs de un medio de comunicacin pblico o privado,
o garantizando el acceso a un ambiente cerrado, ya sea que ste forme
parte de los bienes nacionales de uso pblico, o que sea propiedad de
particulares.
Por una parte, hay que precisar en qu medida el Estado puede regular
la actividad de aquellos que desean ejercer su libertad de expresin, o
manifestar, en bienes nacionales, como en un parque pblico o en una
calle, o en lo que es propiedad pblica; por la otra, hay que determinar
cul es la competencia del Estado en cuanto se refiere a regular la actividad de quienes desean exponer sus puntos de vista en recintos privados;
por ejemplo, llamando sin invitacin a la puerta de los particulares para
difundir un mensaje poltico o de otro tipo, o accediendo, con el mismo
propsito, a sus direcciones de correo electrnico. Desde luego, el acceso al foro tambin tiene que ser visto desde el punto de vista de los derechos de la audiencia, o de quien busca informacin, y no solamente
desde la perspectiva del autor del mensaje.
I. EL ACCESO A LA TRIBUNA
En pleno corazn de Londres, en un rincn del Hyde Park, el speakers corner es un ejemplo de foro abierto al pblico para la difusin de
ideas de todo tipo; pero, independientemente de la leyenda que lo acom-

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

223

paa y de las caractersticas que le son propias, dicho espacio abierto al

pblico no puede ser visto como una extica excepcin que justifica la
regla opuesta. En todo caso, la existencia de un derecho de acceso a una
tribuna pblica, proporcionada por el Estado, es un argumento que se hace sentir, en su forma ms extrema, cuando no existe tal foro pblico, y
cuando la utilizacin de los lugares comunes, como las calles, las plazas
o los parques, no est permitida para la difusin y discusin de ideas de
toda ndole, o cuando su uso se encuentra sujeto a permisos o licencias
que debe otorgar previamente la autoridad.
Hace ya ms de un siglo, en su sentencia en el caso Davis v. Massachussets, la Corte Suprema de los Estados Unidos seal que la autoridad del Estado para excluir a sus ciudadanos del uso de los espacios comunes, necesariamente inclua la atribucin ms limitada de regular y
definir las condiciones para el uso de esos espacios;596 en consecuencia,
inicialmente se descart que la libertad de expresin incluyera el derecho
de acceso a una tribuna pblica. Pero no pas demasiado tiempo antes de
que ese mismo tribunal comenzara a desarrollar una tesis diferente.
Segn Owen M. Fiss, con los nuevos problemas que plantea la libertad de expresin se nos est invitando a reconsiderar la naturaleza del
Estado moderno, y a examinar el papel que a ste le corresponde en la
proteccin de las libertades pblicas. Porque, mientras en los debates del
pasado se asuma que el Estado era el enemigo natural de la libertad,
debiendo ponerle lmites para impedir que se silenciara al individuo,
actualmente, frente a la concentracin del poder en manos de grupos
privados, el Estado tambin puede ser un aliado de la libertad de expresin, que permita contrarrestar las fuerzas que la constrien.597 En este
sentido, particularmente en lo que se refiere a garantizar el acceso a la
tribuna, al Estado le corresponde un papel primordial. Como ya se ha sealado, segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, la garanta constitucional de la libertad de expresin incluye el derecho de toda persona
a tener acceso a la mente de una audiencia dispuesta, y a tener la oportunidad de ganar su atencin.598 Pero lo anterior no significa que el resto
de los ciudadanos debamos convertirnos en una audiencia cautiva de
quien desea transmitir su mensaje; en una calle o una plaza, cualquier
596
597

Cfr. Davis v. Com. of Massachusetts, 167 U.S. 43 (1897).

Cfr. Fiss, Owen M., The Irony of Free Speech, Londres, Cambridge, Harvard University Press, 1996, p. 2.
598 Cfr. Kovacs v. Cooper, 336 U.S. 77 (1949).

224

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

persona puede negarse a recibir el mensaje que se le ofrece y seguir caminando, pero no puede alegar la existencia de un derecho a que las dems personas no se le aproximen, o a que no puedan tratar de ganar su
atencin.599
No obstante el carcter absoluto de la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, la Corte Suprema de ese pas ha sostenido
que estara firmemente establecido que el Estado no est obligado a permitir todo tipo de expresin en los espacios de su propiedad o en los que
estn bajo su control; de manera que donde el Estado acta como propietario o gerente, su conducta no est sujeta al mismo tipo de riguroso examen que supone su conducta como legislador.600 Pero, al poner en la balanza el inters gubernamental en limitar el uso de su propiedad en
contra del inters de aquellos que desean utilizarla para actividades expresivas, el citado tribunal ha identificado tres tipos de foros: a) los bienes pblicos que tradicionalmente han servido como foro pblico, b) los
bienes pblicos diseados por el Estado expresamente con el propsito
de servir de foro pblico, y c) la propiedad pblica que no constituye foro pblico.601 Si bien estos tres espacios presentan diferencias importantes, que no han pasado desapercibidas para el citado tribunal y que sern
objeto de comentarios posteriores, todos ellos tienen como rasgo comn
el estar situados en propiedad pblica; aunque resulte tautolgico, este
ltimo es un elemento central en la doctrina del foro pblico.
1. La doctrina del foro pblico
A partir de su decisin en Davis v. Massachussets, la Corte Suprema
de los Estados Unidos ha aceptado el uso de distintos espacios pblicos
para fines de expresin, aunque sta no haya sido la funcin primordial para
la que fueron concebidos. Como lo seal la Corte en su sentencia en
Grayned v. City of Rockford, la cuestin decisiva es la forma en que la
expresin puede ser incompatible con la actividad normal de una determinada propiedad pblica en un momento determinado.602
599

Cfr., en este sentido, Schaumburg v. Citizens for a Better Enviroment, 444 U.S.
620 (1980).
600 Cfr., en este sentido, International Society for Krishna Consciousness v. Lee, 505
U.S. 672 (1992).
601 Cfr. Airport Commissioners v. Jews for Jesus, Inc., 482 U.S. 569 (1987).
602 Grayned v. City of Rockford, 408 U.S. 104 (1972).

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

225

Sin embargo, fue Harry Kalven quien, en 1965, como resultado de la

accin de grupos que desde fines del siglo XIX reclamaban un derecho
de acceso a las plazas, calles, parques y otros sitios pblicos para difundir y discutir sus ideas, describi estos lugares como foro pblico, y
seal que la generosidad y empata con que tales facilidades estaban
disponibles para el ciudadano era un ndice de libertad.603 A partir de ese
momento, en los Estados Unidos, la doctrina del foro pblico ha sido
ampliamente debatida, dando origen a una abundante jurisprudencia de
los tribunales y a una igualmente copiosa literatura jurdica.604
A. Las bases tericas
La doctrina del foro pblico tiene, como propsito principal, proporcionar, a quienes carecen de acceso a medios ms sofisticados, una tribuna que le brinde la oportunidad de comunicar sus ideas, informaciones o
sentimientos. En cuanto componente de la libertad de expresin, la designacin de un determinado espacio de propiedad pblica como foro
pblico no slo garantiza el acceso del pblico a ese espacio, sino que
impide al Estado regular el contenido de la expresiones o ideas que all
se puedan comunicar.
Sin duda, el acceso a un foro pblico tiene especial relevancia para la
manifestacin de las ideas polticas y para la protesta en contra de la autoridad. Pero el ejercicio de la libertad religiosa, en cuanto manifestacin
de la libertad de expresin, tambin puede plantear la necesidad de acceso a un foro pblico. En efecto, teniendo en cuenta que la diseminacin
de opiniones o doctrinas religiosas forma parte de la libertad de expresin, debe observarse que la prctica de una determinada religin puede

603 Cfr. The Concept of the Public Forum: Cox v. Louisiana, 1965 Sup. Ct. Rev. 1, citado por Barron y Dienes, en First Amendment Law, 2a. ed., West Group, St. Paul,
Minn., 2000, p. 206.
604 Vase, en particular, Freund, Paul et al., Constitutional Law: Cases and Other
Problems, 4a. ed., Boston-Toronto, Little, Brown and Company, 1977, pp. 1175 y ss.;
Gunther, Gerald, Constitutional Law: Cases and Materials, 9a. ed., Mineola, Nueva
York, The Foundation Press, 1975, pp. 1142 y ss.; Tribe, Lawrence, American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation Press, 1988, pp. 986 y ss., y
Barron, Jerome A y Dienes, C. Thomas, First Amendment Law, 2a. ed., St. Paul, Minn.,
West Group, 2000, pp. 205 y ss.

226

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

requerir que sus miembros concurran a lugares pblicos para transmitir

su mensaje o distribuir algn tipo de literatura.605
Respecto a esta materia, Archibald Cox ha expresado que el concepto parece asumir que hay algunos lugares en los cuales la expresin no
puede ser limitada en realidad, que debe proporcionarse un foro adecuado a los probables oradores, siempre que el orador no interfiera
con otros usos pblicos. Como mnimo, implica una presuncin de que
cualquier restriccin que recaiga sobre la expresin en el foro pblico es
injustificada.606 Al comentar la jurisprudencia de los tribunales, Cox
sostiene que los esfuerzos realizados para derivar de la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, relativa a la libertad de expresin, un derecho de acceso a lugares de propiedad del Estado, no generalmente disponibles para diversas formas de expresin pblica, no
han tenido xito; sin embargo, agrega que, incluso si el Estado no tiene,
tericamente, el deber de proporcionar tribunas para las manifestaciones y discusiones pblicas, la garanta de la primera enmienda s se extiende a los lugares abiertos al pblico con un rigor no aplicable a otros
lugares.607
La respuesta a este problema requiere disear un mecanismo que permita reconciliar el derecho a expresarse de los posibles oradores u otras
personas interesadas en la comunicacin y difusin de sus ideas u opiniones, y el inters que pueden tener aquellas personas que normalmente
utilizan las calles, plazas, parques u otros sitios pblicos, en disfrutar pacficamente de tales lugares dndoles el uso que originalmente se tuvo en
mente, que normalmente es indiferente a la difusin y comunicacin de
ideas, y que podra poner especial nfasis en el orden, la tranquilidad y la
limpieza de los mismos. En esos espacios, la libertad de expresin compite con la libertad para moverse en forma rpida y expedita a travs de
las calles y avenidas, o con el silencio y la tranquilidad que se espera disfrutar en los parques. Despus de todo, las calles existen primordialmente para que los peatones y los vehculos puedan desplazarse a travs de
ellas, y el propsito fundamental de las plazas y parques es servir de lugares para el descanso y la recreacin. Respecto de otros espacios que
son propiedad del Estado, en los cuales ste acta como propietario para
605 Cfr., en este sentido, Heffron v. Intl Soc. for Krishna Consc., 452 U.S. 640
(1981).
606 Op. cit., p. 56.
607 Ibidem, p. 58.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

227

regular el uso y operacin de los mismos, pero no en su capacidad soberana ejerciendo la funcin legislativa o regulatoria, asumiendo que el
Estado no tiene que permitir todo tipo de expresiones en la propiedad
que controla, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que
dicha actividad no est sujeta al estricto control a que puede estar sometida su actividad legislativa.608 En lo que se refiere a una feria anual, organizada por una corporacin de derecho pblico la Sociedad Agrcola de Minnesota, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido
que el espacio en el que sta se desarrolla es un foro pblico limitado,
cuyo propsito es proporcionar el medio para que un grupo numeroso de
personas o instituciones expongan temporalmente sus productos o sus
opiniones a un amplio grupo de personas, en una forma eficiente; en opinin de la Corte, hay diferencias notables entre una calle (el foro pblico
por excelencia) y el espacio de una feria; porque, mientras la primera est permanentemente abierta, y con frecuencia no est congestionada, la
feria es un acontecimiento temporal en el que el flujo de una multitud de
personas requiere medidas de seguridad ms estrictas.609 En todo caso,
debe observarse que la jurisprudencia del citado tribunal refleja que las
restricciones a la libertad de expresin que el Estado busca imponer en el
uso de su propiedad cualquiera que sea el objeto de la misma han
sido evaluadas precisamente a partir de la doctrina del foro pblico.
Las teoras que intentan sugerir una respuesta a este problema han sido adecuadamente resumidas por Gerald Gunther, indicando que:
una concepcin amplia en cuanto al foro pblico argumentara que el gobierno debe permitir acceso a alguna forma de propiedad pblica; que el
gobierno tiene una obligacin afirmativa de hacer disponibles para la
discusin de las ideas algunos lugares pblicos; que el acceso a tales
lugares como calles y parques es de especial importancia, pudiendo ser
descrito como la imprenta del hombre pobre, para aquellos que no pue608 Cfr. United States v. Kokinda, 497 U.S. 720 (1990). Tambin, International Soc.
for Krishna Consciousness v. Lee, 505 U.S. 672 (1992).
609 Cfr. Heffron v. Intl Soc. for Krishna Consc., 452 U.S. 640 (1981). Por el contrario, los jueces Brennan, Marshall y Stevens, consideran que, por definicin, una feria es
una multitud de buhoneros, vendedores de artefactos y servicios, pregoneros y proveedores de ideas comerciales, esttica e intelectuales; en consecuencia, una feria es el lugar
natural y apropiado para la diseminacin de informaciones y opiniones. Cfr. su opinin,
parcialmente concurrente y parcialmente disidente, en Heffron v. Intl Soc. for Krishna
Consc., 452 U.S. 640 (1981).

228

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

den pagar el recurrir a otros medios de comunicacin, o que no pueden

llegar de manera efectiva a una audiencia a travs de medios alternativos.
Una teora ms restrictiva del foro pblico, limitara la obligacin del gobierno a proporcionar acceso igualitario a los lugares pblicos; reconocera aspectos de la Primera Enmienda en los problemas del foro pblico,
pero limitara su examen slo hasta asegurarse que el gobierno no est
usando su poder sobre los lugares pblicos para controlar el contenido del
discurso y discriminar entre las distintas ideas en competencia. En resumen, el tema de la garanta de acceso, en sentido amplio, surge cuando
(las autoridades de) una ciudad deciden que nadie puede utilizar las calles
o parques para reuniones pblicas; por el contrario, la concepcin ms restringida, de acceso igualitario, concentrara su anlisis en situaciones en
que (las autoridades de) una ciudad permiten a algunos grupos, pero no a
otros, utilizar la propiedad pblica para reuniones.610

Las consecuencias que derivan del desarrollo de estas dos teoras sugieren que, de acuerdo con una concepcin limitada de lo que implica el
foro pblico, se puede sostener la legitimidad de una prohibicin de utilizar los lugares pblicos basada en consideraciones de lugar, oportunidad o modo de transmitir el mensaje, siempre que tales restricciones no
se apliquen de manera discriminatoria y tengan el efecto de coartar la discusin de determinado tipo de opiniones o ideas; por el contrario, la concepcin amplia del foro pblico garantizara un acceso ilimitado a los sitios que sean propiedad del Estado y que puedan ser utilizados como
tales, rechazando cualquier interferencia estatal con el derecho a expresarse en tales sitios.
Procurando reconciliar un acceso mnimo a las calles y parques con
los otros usos para los que esos sitios han sido concebidos, Harry Kalven
admite que el Estado tiene derecho a regular el acceso a los mismos para
fines expresivos; en su opinin, en una sociedad democrtica, las calles,
los parques y otros lugares pblicos constituyen un importante medio para la discusin pblica y el proceso poltico; ellos son un foro pblico del
cual el ciudadano puede disponer, pero sujeto a ciertas reglas de orden.611 En este sentido, en el caso Hague v. C.I.O, el Juez Roberts, de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, seal que el privilegio para usar
de las calles y parques para comunicar opiniones sobre cuestiones nacio610
611

Op. cit., p. 1145.

Cfr. The Concept of the Public Forum: Cox v. Louisiana, 1965. Sup. Ct. Rev. 1,
citado por Gunther, Gerald, op. cit., p. 1147.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

229

nales puede estar regulado en inters de todos;... pero no puede ser coartado o negado con el pretexto de una reglamentacin.612
En todo caso, aun cuando la doctrina del foro pblico no pueda asegurar el acceso a todo sitio pblico, s requiere un acceso mnimo e igualitario a ciertos lugares pblicos. Si bien el Estado puede regular la utilizacin de tales sitios por el pblico, ya sea sometindola a licencias o
permisos, ello debe hacerse sin interferir con el contenido de la expresin, y teniendo en cuenta slo consideraciones de lugar, oportunidad o
modo del discurso.613 Con las salvedades previamente sealadas, la libertad de expresin sugiere que todos tienen libre acceso a los sitios pblicos que puedan servir como tribuna desde la cual puedan transmitir o
recibir informaciones u opiniones. Pero, aunque esta garanta supone
una igualdad formal de todos los ciudadanos en cuanto se refiere al acceso al foro que les permita exponer y divulgar pblicamente sus quejas,
denuncias, opiniones, ideas o creencias, la prctica sugiere que, en
realidad, el acceso a los medios adecuados para la difusin del
pensamiento es algo ms complejo de lo que normalmente se piensa.
Sin examinar los problemas que plantea la doctrina del foro pblico, y
sin definirlo como tal, la Corte Europea de Derechos Humanos tuvo
oportunidad de pronunciarse sobre esta materia en el caso de la revista
Der Igel (El Erizo), una revista de tono satrico y crtica de la vida militar, publicada por una asociacin privada. Los editores de dicha revista
haban solicitado que sta se distribuyera en los cuarteles, con cargo al
presupuesto del ejrcito, en la misma forma que se haca con otras dos
revistas militares no oficiales, publicadas por asociaciones privadas. Las
autoridades militares no respondieron a esta solicitud, y, cuando el ministro de defensa fue interrogado en el Parlamento sobre el particular, seal que en las instalaciones militares las nicas publicaciones que podan
proporcionarse (con cargo al Estado) eran aquellas que, por lo menos en
alguna medida, se identificaban con los deberes constitucionales del ejrcito, no daaban su reputacin, y en sus columnas no le concedan espacio a los partidos polticos. Adicionalmente, una vez que este asunto fue
llevado ante el tribunal europeo, el gobierno austriaco aleg que el Estado, como propietario de los cuarteles, tena los mismos derechos que el
612
613

Hague v. C. I. O, 307 U.S. 496 (1939).

En todo caso, el control del acceso al foro no puede ser utilizado para discriminar
en funcin del contenido del discurso.

230

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Cdigo Civil le confiere a cualquier propietario y que, en particular, tena derecho a decidir libremente la naturaleza de los servicios que deban
proporcionarse dentro de sus instalaciones, incluyendo el derecho a seleccionar a los proveedores de tales servicios, sin tener que dar ninguna
explicacin por esa seleccin.614 Segn la Corte Europea, la prctica de
las autoridades militares de asumir la distribucin regular, a expensas del
Estado, de varias publicaciones peridicas de asociaciones privadas, envindolas junto con sus publicaciones oficiales, deba influir en el nivel
de informacin impartido a los miembros de las fuerzas armadas, y, por lo
tanto, comprometa la responsabilidad del Estado; la Corte observ que
solamente a la revista Der Igel se le neg el acceso a este tipo de distribucin, y consider que dicha medida constitua una interferencia con el
ejercicio del derecho a impartir informaciones e ideas. Si bien el Estado
simplemente se haba negado a permitir que el ejrcito prestara su asistencia (incluso financiera) en la distribucin de esta revista, aunque no se
haba impedido a sus editores ponerla a disposicin de los soldados,
los cuales no tenan restricciones para recibirla en el correo y leerla en los
cuarteles, el tribunal europeo seal que indudablemente esta medida reduca considerablemente las posibilidades de alcanzar con esa publicacin un mayor nmero de lectores entre el personal militar, por lo que
slo poda estar justificada por necesidades imperiosas. A juicio de la
Corte, a pesar del tono frecuentemente polmico de la revista, no haba
evidencia de que sta hubiera traspasado los lmites en el contexto de
una mera discusin de ideas, que en opinin del tribunal debe ser tolerado en el ejrcito de un Estado democrtico, del mismo modo como debe
serlo en el seno de la sociedad a la cual ese ejrcito sirve.615 Por el contrario, en su opinin parcialmente disidente, los jueces Matscher y Bernhardt sealaron que el artculo 10 de la Convencin Europea protege la
libertad de expresin, pero no garantiza el derecho a que cualquier publicacin sea distribuida por las autoridades del Estado; porque, a juicio de
los jueces antes citados, la distribucin de la revista en cuestin habra
sido equivalente a que el Estado se identificara, por lo menos implcitamente, con el contenido de la revista, lo cual no se poda esperar de las
autoridades militares; adems, ellos consideraron que no haba violacin
614 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Vereinigung Demokratischer
Soldaten sterreichs and Gubi v. Austria, 23 de noviembre de 1994, prrafos 7, 8 y 25.
615 Ibidem, prrafos 27, 35, 37 y 38.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

231

de la libertad de expresin, pues los soldados interesados en leerla tenan

la opcin de suscribirse a ella o de comprarla cuando salan del cuartel,
y la empresa editora poda envirsela libre de cargo, ya sea a sus direcciones particulares o al cuartel.616
En el desarrollo de esta doctrina, que se esboza con particular precisin en la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Perry Ed. Assn. v. Perry Local EducatorsAssn., la Corte ha distinguido entre los lugares pblicos que tradicionalmente han servido para la
reunin y la manifestacin de ideas, la propiedad pblica que ha sido especialmente designada para servir fines expresivos, pero cuyo acceso
puede estar limitado a ciertos grupos (tales como estudiantes o artistas),
o que puede estar restringido a la discusin de slo cierto tipo de temas
(como la cartelera de un colegio, o una sala de conciertos), y otras propiedades pblicas. En opinin del citado tribunal, la existencia de un derecho de acceso a propiedad pblica, as como las reglas segn las cuales
tal derecho debe ser evaluado, difieren dependiendo del carcter de la
propiedad de que se trate.617
a. El foro pblico tradicional
Como consecuencia de la tesis que sostiene que hay ciertos espacios
que sirven de foro pblico, ya sea porque han sido diseados para ese
efecto o porque tradicionalmente se les ha dado ese uso, desde hace ms
de medio siglo la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sugerido que
el Estado tiene que justificar, de acuerdo con criterios muy estrictos, toda
restriccin relativa al uso con fines expresivos de cualquier espacio que
tradicionalmente haya servido de foro pblico.618 En esa misma sentencia, el juez Owen J. Roberts seal que, independientemente de quien
pueda tener un ttulo de propiedad respecto de las calles y parques, desde
tiempos inmemoriales unas y otros han sido parte de un fideicomiso para
el uso del pblico, y han sido utilizados para reunirse, comunicar ideas
entre los ciudadanos, y para discutir asuntos pblicos; de manera que el
uso de las calles y lugares pblicos ha sido, desde hace mucho tiempo,
parte de los privilegios, inmunidades, derechos y libertades de los ciuda616
617
618

Ibidem, opinin parcialmente disidente.

Cfr. Perry Ed. Assn. v. Perry Local Educators Assn., 460 U.S. 37 (1983).
Cfr. Hague v. Committee for Industrial Organization, 307 U.S. 496 (1939).

232

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

danos.619 A tales sitios, con algunas vacilaciones, podra agregarse la terminal de una estacin de trenes, o de un aeropuerto. En estos espacios,
que son la esencia del foro pblico, el Estado puede regular el ejercicio
de la libertad de expresin, pero no puede prohibir toda actividad
comunicativa.
Lo que es de la esencia del foro pblico es que, por definicin, todos
tienen derecho de acceso al mismo; por consiguiente, para restringir su
acceso a una categora de personas, o a la discusin de un tema nico, o
a la manifestacin de un solo punto de vista, el Estado debe demostrar la
existencia de razones muy poderosas; pero el Estado no puede escoger ni
el orador ni el tema de discusin.620
b. El foro pblico especialmente designado
Una segunda categora de tribunas est conformada por la propiedad
pblica que el Estado ha abierto para el uso pblico precisamente con fines de expresin. Segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, si bien
el Estado no est en la obligacin de crear tales espacios generalmente
abiertos al pblico, o a mantenerlos en forma indefinida, mientras ellos
existan, se rigen por las mismas reglas aplicables a los espacios caracterizados como foro pblico tradicional y, por lo tanto, el Estado no puede
impedir el acceso a los mismos a determinadas categoras de personas.621
Pero el Estado puede crear un foro pblico con un propsito limitado,
ya sea para el uso exclusivo de ciertos grupos (como los estudiantes, o
los artistas), o para la discusin de ciertos temas; a ttulo ilustrativo, puede mencionarse una universidad estatal, un teatro, una sala de conciertos,
o una sala de conferencias. Respetando el pluralismo inherente a una sociedad democrtica, el carcter de esa tribuna define la naturaleza de los
mensajes que all se pueden difundir.
c. El acceso a otras propiedades pblicas
El solo hecho de que un espacio pblico est previsto para comunicar
ideas o informaciones no lo hace un foro pblico. A juicio de la Corte
619
620
621

Cfr. su opinin concurrente en Hague v. C. I. O, 307 U.S. 496 (1939).

Cfr. Perry Ed. Assn. v. Perry Local Educators Assn., 460 U.S. 37 (1983).
Idem.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

233

Suprema de los Estados Unidos, una propiedad pblica que no es, ni por
tradicin ni por designacin, un espacio abierto al pblico para la comunicacin de ideas y opiniones, est gobernada por reglas diferentes a las
que rigen las categoras anteriores; en opinin de ese alto tribunal, la garanta constitucional de la libertad de expresin no confiere acceso a una
propiedad simplemente porque pertenece al Estado, o porque es controlada por el Estado.622 Del mismo modo que un propietario particular, el
Estado tiene competencia para preservar el uso al que legalmente fue dedicada la propiedad bajo su control.623 Cuando la propiedad pblica no
est destinada a la comunicacin libre y abierta, el Estado puede, sin mayor justificacin, restringir su uso a quienes participan en los asuntos oficiales de ese foro.624 Segn este tribunal, adems de la posibilidad de regular la oportunidad, el lugar, o la manera de transmitir el mensaje en
tales espacios, el Estado puede reservar ese foro para los propsitos originalmente previstos, ya sean stos de naturaleza comunicativa o de otro
tipo, siempre que tales regulaciones de la libertad de expresin sean razonables, y no constituyan un esfuerzo para suprimirla simplemente porque el agente del Estado se opone al punto de vista del orador.625
A esta categora pertenecen, por ejemplo, un hospital, una biblioteca,
un recinto militar, una prisin, una escuela, la sala de un tribunal, e incluso tal vez la sala de sesiones del parlamento. Asimismo, segn la
Corte Suprema de los Estados Unidos, tambin forman parte de esta categora las facilidades de correo de una escuela pblica, que no estn
abiertas al pblico en general, que pueden estar reservadas para sus asuntos oficiales, y cuya funcin es facilitar a los profesores las comunicaciones internas en relacin con esos asuntos. En opinin de la Corte Suprema de los Estados Unidos, el hecho de que estas facilidades estn
abiertas, en forma selectiva, a algunas organizaciones externas, no convierte la propiedad pblica en foro pblico.626 En el mismo sentido, en el
espacio previsto para publicidad comercial en los vehculos de transporte
pblico la Corte ha sostenido que no se requiere aceptar propaganda poltica.627
622
623
624
625
626
627

Idem.
Cfr. Adderley v. Florida, 385 U.S. 39 (1966).
Cfr. Perry Ed. Assn. v. Perry Local Educators Assn., 460 U.S. 37 (1983).
Idem.
Idem.
Cfr. Lehman v. City of Shaker Heights, 418 U.S. 298 (1974).

234

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Este tipo de propiedad pblica ha sido caracterizada como un foro no

pblico. Segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la nocin de
foro no pblico est implcito el derecho del Estado a hacer distinciones
en cuanto a quienes pueden acceder al mismo, teniendo en cuenta el tema a tratar y la identidad del autor del mensaje; estas distinciones, que
pueden ser inadmisibles en un foro pblico, son inevitables en el proceso
de limitar el foro no pblico a las actividades que sean compatibles con
el propsito al cual est destinada esa propiedad pblica. La nica condicin es que esas condiciones sean razonables, a la luz del propsito al
cual ese foro sirve.628
Este aspecto de la libertad de expresin tampoco ha sido ajeno a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, que, al considerar las expresiones proferidas por un miembro del concejo municipal de
Viena en el recinto del mismo, manifest que, en lo que se refiere al inters pblico en proteger la libertad de expresin, dichas expresiones tuvieron lugar en un recinto comparable al Parlamento, y que en una democracia el Parlamento o las instituciones comparables a ste son el foro
esencial para el debate poltico; por lo tanto, cualquier interferencia con
la libertad de expresin ejercida en esos recintos debe estar sustentada en
razones muy poderosas.629 Pero de dicha sentencia no resulta evidente si
tal conclusin es vlida solamente respecto de quien es miembro de ese
rgano deliberante, o si tambin se extiende a cualquier otra persona.
B. Las condiciones de acceso al foro pblico
La distincin entre lo que tradicionalmente ha servido como foro pblico, los espacios expresamente designados para servir como foro pblico, o aquellos que definitivamente no pueden considerarse como tales,
tiene una importancia decisiva para los efectos de determinar el tipo de
restricciones aplicables en cada una de esas tres situaciones, y la naturaleza del anlisis que se deber realizar en cada caso.
Ciertamente, la regulacin de la libertad de expresin en propiedad estatal que tradicionalmente ha estado disponible para el ejercicio de acti628
629

Cfr. Perry Ed. Assn. v. Perry Local Educators Assn., 460 U.S. 37 (1983).
Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Jerusalem v.
Austria, sentencia del 27 de febrero de 2001, prrafo 40.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

235

vidades expresivas, o cuyo propsito principal es el libre intercambio de

ideas, tiene que ser vista con desconfianza y debe ser objeto de un examen muy riguroso; en principio, para que regulaciones de esa naturaleza
sean compatibles con la libertad de expresin deben estar concebidas de
manera muy precisa, con el propsito de proteger un inters pblico fundamental. La segunda categora de propiedad pblica a que hemos hecho
referencia comprende los espacios especialmente designados como foro
pblico, abiertos para actividades expresivas ya sea en forma irrestricta o
con un carcter limitado, para uso de todo el pblico o slo de parte de
ste; la regulacin de la actividad expresiva en tales espacios est sometida a las mismas consideraciones que rigen en lo que constituye el foro
pblico tradicional, teniendo en cuenta el propsito de esa tribuna. Por
ltimo, las restricciones a la libertad de expresin en el resto de la propiedad pblica estaran sujetas a un examen menos estricto que en los casos anteriores, bastando con que dichas restricciones sean razonables y
no constituyan un esfuerzo para impedir que se transmita un mensaje con
el que se est en desacuerdo;630 pero es importante subrayar que a juicio de la Corte Suprema de los Estados Unidos no es indispensable
que dicha restriccin sea la nica medida razonable, ni tampoco que sea
la ms razonable,631 sino que, simplemente, sea razonable, teniendo en
cuenta todas las circunstancias y el propsito al que est destinado ese
espacio pblico. En todo caso, es importante subrayar que el hecho de
que un espacio pblico no est abierto para la discusin y el debate no
significa que all el Estado pueda restringir la libertad de expresin en la
forma que le plazca; porque, incluso cuando el Estado acta en su capacidad de simple propietario, no disfruta de absoluta libertad para restringir el ejercicio de la libertad de expresin.632
La Corte Suprema de los Estados Unidos ha sealado que los lugares
pblicos histricamente asociados con el ejercicio de actividades expresivas, tales como las calles, aceras y parques, son considerados, sin ms,
como el arquetipo del foro pblico, abierto para la reunin y para el
debate, y ha sostenido que en tales sitios la competencia gubernamental
para restringir la conducta expresiva es muy limitada, reducindose a la
630
631
632

Cfr. International Soc. for Krishna Consciousness v. Lee, 505 U.S. 672 (1992).
Cfr. United States v. Kokinda, 497 U.S. 720 (1990).
Cfr., en este sentido, la opinin concurrente de la juez OConnor, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en International Soc. for Krishna Consciousness v. Lee,
505 U.S. 672 (1992).

236

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

capacidad para establecer regulaciones sobre el lugar, la oportunidad o

la forma elegida para comunicar el mensaje, a condicin de que ellas
sean neutrales en cuanto al contenido del mismo, y que dejen abiertos
amplios canales alternativos de comunicacin;633 segn la Corte, las aceras estn entre aquellas reas de propiedad pblica que tradicionalmente
han estado abiertas al pblico para actividades expresivas y que, sin mayor discusin, pueden considerarse como foro pblico.634 Pero ninguno
de aquellos que defienden la tesis de una amplia garanta de acceso sostienen que ella resultara extensiva a todo tipo de propiedad pblica y
que ella estara disponible en todo momento. De hecho, algunos lugares
pblicos tales como la galera del Congreso cuando ste se encuentra
en sesiones, o la sala de un tribunal en el momento en que se est juzgando un caso resultaran completamente inadecuados para su uso como
foros pblicos por quienes son ajenos a esas instituciones, justificando la
exclusin de acceso indiscriminado a tales sitios.635 En igual sentido, en
Greer v. Spock se sostuvo que aunque ciertos sitios de una base militar
estn abiertos al pblico, a la luz de la incuestionable autoridad del comandante de la base para excluir de la misma a los civiles, sta no constituye un foro pblico, y que una regulacin que somete a aprobacin
previa del comandante de la base la distribucin de literatura es razonable si con ella se pretende evitar lo que se percibe como un peligro para
la disciplina o la moral militar de las tropas bajo su comando.636 Asimismo, se ha rechazado que la terminal de un aeropuerto tenga como propsito principal el libre intercambio de ideas, incluyendo la distribucin de
literatura religiosa o de otro tipo, o la solicitud de contribuciones financieras, con fines religiosos o de otro tipo; porque un espacio que sea de
propiedad del Estado no se convierte en foro pblico por la sola circunstancia de que el acceso del pblico no se encuentre restringido.637 Por
consiguiente, cuando la propiedad estatal no est dedicada a la comunicacin abierta, el Estado puede restringir el uso de la misma a los fines
precisos para los cuales ha sido destinada.638
633
634

Cfr. United States v. Grace, 461 U.S. 171 (1983).

Ibidem. Sin embargo, el tribunal recuerda que en el caso Greer v. Spock las calles
y las aceras estaban localizadas dentro de una base militar, que por lo mismo no puede
considerarse un foro abierto al pblico. Cfr. Greer v. Spock, 424 U.S. 828 (1976).
635 Cfr. Gunther, Gerald, op. cit., p. 1146.
636 Cfr. Greer v. Spock, 424 U.S. 828 (1976).
637 Cfr. International Society for Krishna Consciousness v. Lee, 505 U.S. 672 (1992).
638 Cfr. Perry Ed. Assn. v. Perry Local Educators Assn., 460 U.S. 37 (1983).

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

237

Por otra parte, en la medida en que el Estado, al igual que cualquier

otro propietario, tiene derecho a preservar la propiedad bajo su control
para el uso al que ha sido legalmente destinada, la Corte Suprema de los
Estados Unidos ha sealado que un foro pblico no se crea por mera
inaccin, o por el simple hecho de que se permita visitarlo a los miembros del pblico.639 Este punto de vista permite definir no solamente lo
que se entiende por foro pblico tradicional, sino tambin lo que se
entiende por foro pblico especialmente designado.
Sin embargo, el criterio expuesto por la Corte, que distingue entre la
funcin reguladora del Estado y su condicin de propietario de un determinado espacio, ha sido rechazado por cuatro de sus nueve jueces los
jueces Kennedy, Blackmun, Stevens y Souter, quienes consideran que
la doctrina del foro pblico fue enunciada para proteger la libertad de expresin y no para conferirle al Estado autoridad para restringirla en forma casi ilimitada en su propiedad, mediante el simple recurso de sealarle a ese espacio un propsito no relacionado con la expresin; el
propsito de esta doctrina sera dar efecto al amplio mandato de la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos de proteger la
expresin de toda interferencia estatal.640 Adems, en opinin de los jueces antes citados, la tesis del tribunal tendra el efecto de impedir el desarrollo de nuevos foros pblicos sin la improbable aprobacin estatal.641
En su opinin, los sitios pblicos son, por su propia naturaleza, el lugar
para la discusin de los asuntos pblicos, al igual que para la protesta en
contra de la accin arbitraria del Estado. La comparacin de la autoridad
ejercida por el Estado en cuanto propietario no es pertinente porque el
Estado est sujeto a limitaciones como las que derivan de la garanta
de la libertad de expresin que no son aplicables a los particulares. En
opinin de los jueces Kennedy, Blackmun, Stevens y Souter, la nocin
de que los foros pblicos tradicionales son espacios, propiedad del Estado, que tienen la discusin pblica como su propsito principal, es la ficcin ms dudosa que se pueda imaginar; en realidad, el propsito principal de las calles y las aceras que junto con los parques se ha dicho
que son los foros pblicos por excelencia, es facilitar el desplazamiento
639 Cfr. en este sentido, International Society for Krishna Consciousness v. Lee, 505
U.S. 672 (1992).
640 Cfr. su opinin concurrente en International Soc. for Krishna Consciousness v.
Lee, 505 U.S. 672 (1992).
641 Cfr. idem.

238

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

de las personas y no la discusin pblica. De manera que este no puede

ser el elemento central para identificar el foro pblico; lo que estara latente en la doctrina del foro pblico es la idea de que los espacios abiertos al pblico y apropiados para el intercambio de ideas pueden ser foros
pblicos, independientemente de sus antecedentes histricos, y sin necesidad de recurrir a una clasificacin precisa de la propiedad. Por lo tanto,
si las caractersticas del espacio en cuestin, junto con el acceso pblico
y los usos para los que ha sido permitido por el Estado, indican que la
actividad expresiva sera apropiada y compatible con tales usos, dicho
espacio es un foro pblico. En este sentido, los jueces antes mencionados
consideran que en la actualidad, la terminal de un aeropuerto es un foro
pblico, porque es uno de los pocos espacios de propiedad estatal donde
muchas personas pueden tener amplio contacto con otros miembros del
pblico, y que, teniendo en cuenta que los espacios privados de caractersticas similares no estn sujetos a las garantas de no interferencia por
parte del Estado, es crucial conservarlos como reas en las que la expresin est protegida. De modo que, para determinar si estamos en presencia de un foro pblico, lo que habra que definir es si el Estado ha permitido o consentido un amplio acceso de parte del pblico al espacio de
que se trata, y si la actividad expresiva es apropiada y compatible con los
usos que han sido contemplados por las autoridades del Estado; pero incluso la posibilidad de algunas incompatibilidades entre la actividad expresiva y el uso para el que se ha destinado ese espacio no debera impedir que se le considere como un foro pblico si esas incompatibilidades
pueden ser superadas a travs de una reglamentacin apropiada. No se
objeta que en ciertos espacios el Estado pueda restringir la libertad de
expresin a fin de mantener el propsito para el cual dicho espacio ha sido designado, ni tampoco se cuestiona que el Estado pueda cambiar el
uso principal de ese espacio. En realidad, la doctrina del foro pblico
tampoco impedira que el Estado cerrara un parque, lo vendiera o clausurara una calle; pero mientras ese espacio sea un foro pblico protegido,
el Estado no tendra autoridad para controlar el contenido de la expresin
o de las actividades expresivas que all se desarrollen. Los jueces antes
citados reconocen que a veces el ejercicio de la libertad de expresin
puede ser inconveniente, pero sealan que eso no exonera al Estado de
su obligacin de tolerarla; sin embargo, ellos recuerdan que incluso en
un foro pblico el Estado puede imponer restricciones razonables, relativas al lugar, la oportunidad o la manera de transmitir el mensaje, siempre

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

239

que dichas restricciones estn justificadas, sin hacer referencia al contenido de la expresin que se regula, que estn estrictamente definidas para
servir un inters pblico importante, y que dejen abiertos amplios canales alternativos para comunicar esa informacin.642 En consecuencia, en
un momento determinado, la forma en que se comunique el mensaje puede ser incompatible con la actividad normal de un determinado espacio,
y, por lo tanto, esa forma de expresin puede ser objeto de regulacin,
pero no el mensaje mismo.
La Corte Suprema de los Estados Unidos sistemticamente ha rechazado la tesis de que quien desee comunicar un mensaje tiene el derecho
constitucional de hacerlo en el momento, en el lugar y de la forma que le
plazca.643 Segn el referido tribunal, la propiedad pblica no llega a ser
un foro pblico simplemente porque a los miembros del pblico les est
permitido ir y venir a voluntad; si bien la circunstancia de que dicho
lugar normalmente est abierto al pblico es un factor digno de considerar, no es concluyente para determinar si dicho sitio est abierto con propsitos de comunicacin. En ciertas circunstancias, el gobierno puede
restringir el acceso a propiedad pblica a quienes tengan legtimos asuntos que tratar en esas instalaciones; el gobierno, tanto como cualquier
particular, tiene el derecho de preservar la propiedad bajo su control para
el uso al que sta ha sido legalmente destinada.644 En este sentido, en un
caso en que se afirm la legitimidad de una regulacin que impeda el
acceso a una base militar para una protesta antibelicista, la Corte Suprema de los Estados Unidos rechaz que los cuarteles militares constituyeran un foro pblico, tradicionalmente dedicado a la expresin de ideas.645
Asimismo, en lo que concierne a las instalaciones de la misma Corte Suprema de los Estados Unidos, este tribunal sostuvo que aunque dichas
instalaciones eran propiedad pblica, tradicionalmente no haban estado
abiertas al pblico para actividades expresivas, y, por consiguiente, no
podan considerarse un foro pblico.646 Sin embargo, en una opinin
concurrente y parcialmente disidente, en este mismo caso, el juez Marshall observ que los visitantes de la Corte no pierden su derecho a expresarse en el borde de la acera que circunda ese tribunal, del mismo modo
642
643
644
645
646

Idem.
Cfr. Adderley v. Florida, 385 U.S. 39 (1966).
Cfr. United States v. Grace, 461 U.S. 171 (1983).
Cfr. United States v. Albertini, 472 U.S. 675 (1985).
Cfr. United States v. Grace, 461 U.S. 171 (1983).

240

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

que los estudiantes o profesores tampoco pierden su derecho a expresarse a la entrada del colegio; cuando un ciudadano se encuentra en un lugar en el que tiene derecho a estar, no se le puede negar la oportunidad
de expresar sus opiniones simplemente porque el gobierno ha elegido no
designar ese sitio como un foro para la discusin pblica.647 Marshall cita en su respaldo la opinin de la misma Corte en su sentencia en el caso
Jamison v. Texas, en el sentido de que ese derecho descansa en el principio segn el cual una persona que se encuentra en una calle abierta al pblico lleva consigo, tanto all como a cualquier otro sitio, el derecho
constitucional de expresar sus opiniones en una forma adecuada.648 En su
opinin, todo ciudadano que se encuentre legalmente en un sitio pblico
tiene la libertad de expresarse pacfica y ordenadamente, de una manera
que no sea incompatible con la actividad primaria a la que se ha destinado el sitio en cuestin; lo decisivo es si la forma de expresarse es bsicamente incompatible con la actividad normal de un lugar en un momento
determinado, pues ninguna persona pierde su libertad de expresin en
ese sitio simplemente porque pueda ejercerla en algn otro lugar.649
Ya sea que se est en presencia de un foro pblico tradicional (una calle, una plaza, o un parque), o de un foro pblico designado precisamente
para ese efecto por el Estado, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha
sostenido que la garanta de la libertad de expresin tiene all su ms alto
nivel, y que
en estos foros pblicos por excelencia, el gobierno no puede prohibir toda
actividad comunicativa. Para que el Estado pueda aplicar restricciones basadas en el contenido del mensaje, debe demostrar que esa regulacin es
necesaria para servir un inters estatal apremiante y que est estrictamente
diseada para alcanzar ese fin... El Estado tambin puede aplicar restricciones relativas a la oportunidad del mensaje, el lugar en que se difunda, o
la forma que asuma, que sean neutrales en cuanto al contenido del mensaje, estn estrictamente diseadas para servir un inters estatal de envergadura, y dejen abiertos amplios canales de comunicacin alternativos.650

En consecuencia, en aquellos casos en que se acepta la tesis del derecho de acceso al foro, se reconoce que tal garanta debe estar moderada
647
648
649
650

Idem.
Idem.
Idem.
Cfr. Perry Ed. Assn. v. Perry Local Educators Assn., 460 U.S. 37 (1983).

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

241

por consideraciones de lugar, oportunidad y modo del discurso, con el

propsito de preservar el destino que se le ha dado a las instalaciones de
que se trate, o para mantener un cierto equilibrio entre los derechos del
orador y los intereses de terceros. El Estado puede regular el acceso al
foro pblico, siempre que tales regulaciones sean razonables, y siempre
que no constituyan un esfuerzo para suprimir un mensaje simplemente
porque las autoridades estatales se oponen al mismo.651 Una restriccin
de acceso al foro pblico slo se justifica en presencia de un inters pblico que legtimamente pueda imponerse sobre la libertad de expresin.
En un caso en que se objetaba la constitucionalidad de una regulacin
que prohiba, inter alia, desplegar en las instalaciones de la Corte Suprema de los Estados Unidos, incluyendo la acera circundante de la misma,
cualquier bandera, lienzo o aparato diseado para atraer la atencin sobre cualquier partido, organizacin o movimiento, no obstante haber suficientes espacios alternativos que hacan de sta una restriccin que tena un impacto mnimo sobre la actividad expresiva, la misma Corte
consider que la prohibicin absoluta de la actividad comunicativa en las
aceras alrededor de la Corte no estaba justificada como una razonable
restriccin del lugar, principalmente porque no haba un nexo suficiente
con los intereses pblicos que la regulacin buscaba proteger y que le
servan de fundamento.652
La Corte Suprema de los Estados Unidos ha observado que ya no se
puede dudar que el Estado tiene un inters fundamental en proteger a sus
ciudadanos del ruido indeseado, y que este inters es tal vez mayor cuando lo que se busca es proteger el bienestar, la tranquilidad y la privacidad del hogar; segn este alto tribunal, el Estado puede actuar para proteger a las personas del ruido excesivo incluso en foros pblicos
tradicionales, como las calles y los parques.653 En consecuencia, a juicio
de la Corte, incluso en un foro pblico el Estado puede imponer restricciones razonables sobre el momento, el lugar o la manera de comunicar
el discurso protegido, siempre que tales restricciones no apunten al contenido del discurso, que ellas estn precisamente definidas para servir a
651
652

Cfr. Airport Commissioners v. Jews for Jesus, Inc., 482 U.S. 569 (1987).
Cfr. United States v. Grace, 461 U.S. 171 (1983). De acuerdo con el texto de la
ley, y segn sus antecedentes histricos, los propsitos de la normativa eran brindar proteccin al edificio y los terrenos del tribunal, a las personas que se encontraran en sus
instalaciones, y mantener el orden y decoro.
653 Cfr. Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781 (1989).

242

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

un inters pblico importante, y que dejen abiertos amplios canales alternativos para comunicar esa misma informacin.654 De estos tres elementos, el ms importante es, sin duda, el que se refiere al carcter neutral de
la regulacin en cuanto al contenido del mensaje; por consiguiente, la
consideracin decisiva es determinar cul es el propsito que se persigue
con esa regulacin.655
Por el contrario, en el caso Davis v. Massachusetts, el juez Oliver
Wendell Holmes, tambin de la Corte Suprema de Estados Unidos, sostena que para la legislatura prohibir absoluta o condicionalmente hablar pblicamente en una autopista o en un parque no constituye ms
violacin de los derechos de un miembro del pblico que para el propietario de una casa particular prohibirlo en su domicilio.656 La opinin de
Holmes, en el caso previamente citado, es particularmente interesante,
pues parece sugerir, al igual que el juez Frankfurter en el caso Hague v.
C.I.O, que el uso para el cual han sido originalmente previstas y diseadas las calles y parques constituye un inters legtimo para restringir la
libertad de expresin en lugares pblicos, a lo cual seguramente se podran agregar otros intereses no menos dignos de proteccin, como por
ejemplo el impedir alteraciones del orden pblico. Al tratar de establecer un punto de equilibrio entre la libertad de expresin y el derecho a
usar las calles y plazas para su uso principal, ya sea transitar o recrearse,
tales opiniones parecen asignar un lugar secundario a la libertad de expresin, subordinndola a otros intereses, toda vez que estos ltimos se
vean amenazados.657
C. El acceso a medios eficaces
El acceso al foro plantea otro interesante problema, derivado del desarrollo cientfico y tecnolgico, el cual, adems del foro pblico, tambin
est vinculado al foro privado. En efecto, en el mundo de las ciudades-Estados griegas, Atenas era lo suficientemente pequea como para
permitir que, en ausencia de otros, el principal medio de comunicacin
fuera el contacto directo y la discusin entre los propios ciudadanos; en
realidad, la clave de la democracia ateniense resida en que todos los
654
655
656
657

Idem.
Idem.
Davis v. Massachusetts, 167 U.S. 43 (1897).
Cfr., en este sentido, Gunther, Gerald, op. cit., pp. 1146 y ss.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

243

asuntos de inters pblico se discutan abiertamente, a la vista de todos.

Scrates poda reunirse con la juventud ateniense (para ensearla a razonar o corromperla, segn el punto de vista de quienes lo defendan o lo
acusaban), y su pensamiento poda alcanzar a una amplia audiencia de
Atenas, llegando incluso a los odos de las autoridades de la ciudad-Estado ms democrtica, abierta y tolerante de la poca. Aun en nuestros
das, en una pequea aldea rural, todava es posible la transmisin y difusin de informaciones, ideas y opiniones, de boca a boca. Pero en el
mundo de hoy, conformado por inmensas metrpolis, en donde el fenmeno de la urbanizacin permite a cada ciudadano desaparecer en el
anonimato, es evidente que la comunicacin boca a boca no tiene la misma fuerza y el mismo impacto que poda tener en la antigua Atenas.
Las circunstancias de la vida moderna, cuyo desarrollo cientfico y
tecnolgico ha hecho posible la aparicin de sofisticados medios de comunicacin de masas, capaces de alcanzar a grandes audiencias, no pueden ser ignoradas; sin embargo, tampoco se puede pasar por alto que la
naturaleza de estos modernos medios de comunicacin no es exactamente pblica, que los mismos no estn al alcance de todos, y que no todos
pueden pagar el alto costo que supone el acceso a los mismos. En este
sentido, en el Proyecto de Declaracin de Principios de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Informacin se reafirma que todas las personas, en todas partes, deben tener la oportunidad de participar, y no debera excluirse a nadie de las ventajas que ofrece la sociedad de la
informacin; asimismo, se seala que el acceso universal, ubicuo, equitativo y asequible a la infraestructura y los servicios de las tecnologas de
la informacin y la comunicacin, con inclusin del acceso a la energa y
los servicios postales, es una de las ambiciones de la sociedad de la informacin, y debe ser un objetivo de todos los que participan en su creacin. Segn el proyecto de Declaracin de Principios, una infraestructura
de red y unas aplicaciones de comunicacin e informacin de amplia cobertura, adaptada a las condiciones locales, regionales y nacionales, fcilmente accesible y asequible, y que utilice en mayor medida la banda
ancha y, de ser posible, otras tecnologas innovadoras, puede acelerar el
progreso econmico, y mejorar el bienestar de todos.658
En la actualidad, no hay, en nuestras democracias, un foro pblico
efectivo a disposicin del ciudadano comn, en el cual ste pueda ejercer
658

Cfr. Documento WSIS/PC-3/DT/6 (Rev.1)-S, del 19 de noviembre de 2003.

244

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

su libertad de expresin. Es cierto que en cada ciudad hay plazas y parques, adems de otros sitios pblicos, en los cuales los ciudadanos pueden exponer sus opiniones; pero, sin mencionar las regulaciones que normalmente existen para la utilizacin de estos sitios y que someten su uso
por el pblico al cumplimiento de ciertas condiciones, sin duda legtimas, la escasa difusin que tales ideas tendrn en el marco de ese medio
y su diferencia con el impacto de los modernos medios de comunicacin, es ms que evidente. En la sociedad contempornea, debe observarse que, con todas las limitaciones que le son inherentes, internet se ha
convertido en el foro pblico por excelencia.
Ciertamente que el desarrollo de los modernos medios de comunicacin de masas, tales como la prensa, la radio, la televisin, la ciberntica
y, sobre todo, las comunicaciones por satlite, han expandido notablemente las posibilidades de comunicarse con audiencias cada vez ms
vastas y numerosas. Pero los beneficiarios659 de estos medios no son todos los ciudadanos, sino solamente aquellos que tienen el poder econmico como para poseerlos (tales como los dueos de la prensa, o de la
estacin de radio o televisin), o para controlarlos (como, por ejemplo,
los anunciantes), o para acceder a los mismos (como el dueo de un
computador que posee una lnea telefnica y que ha contratado un servicio de internet) o, en ltima instancia, aquellos que detentan el poder poltico, pudiendo utilizar los recursos del Estado para controlar esos medios de comunicacin y valerse de ellos, ya sea que estn en manos del
Estado o de los particulares. No obstante, es interesante observar que una
sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela sostiene que, a
partir de la disposicin constitucional que consagra la libertad de expresin, los medios de comunicacin de masas no pueden vetar a nadie para
expresarse en ellos, aunque reconoce que tal actividad depende del tiempo, espacio, etctera, que stos puedan brindarle a las personas para emitir sus pensamientos; asimismo, el citado tribunal afirma que aquellos
medios que utilizan servicios, bienes o derechos concedidos por el Estado deben prestar una mayor colaboracin hacia la sociedad, en beneficio
de la libertad de expresin de los ciudadanos.660
659 Beneficiarios en cuanto se refiere al disfrute y ejercicio de la libertad de expresin, y no al lucro que pudieran derivar de la explotacin econmica de los mismos.
660 Cfr. Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional
de Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de
2001.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

245

Sin duda, los medios de comunicacin desempean un papel fundamental en el ejercicio de la libertad de expresin, y, en cierto sentido,
pueden ser vistos como un foro pblico limitado. De manera que la radio
y la televisin pblica no pueden tener un carcter puramente marginal
frente a los medios de comunicacin que son propiedad de particulares;
en este sentido, la radio y la televisin pblica constituyen un espacio
vital para la preservacin y el fortalecimiento de la democracia, por lo
que no pueden estar destinadas a competir con las estaciones comerciales
en la transmisin de noticias del corazn o de otros sucesos intrascendentes.
Los medios de comunicacin que pertenecen al Estado deben disponer
de mecanismos que garanticen su independencia informativa, y que impidan que el gobierno pueda controlar el contenido de sus programaciones. La radio y la televisin pblica tienen sentido si estn en capacidad
de proporcionar informacin que no responda directamente ni a intereses
comerciales ni polticos; adems, como es de esperar en una sociedad
pluralista, la radio y la televisin pblica deben permitir el acceso indiscriminado a todo tipo de opiniones y puntos de vista. En este sentido, el
artculo 20, nmero 3, de la Constitucin de Espaa dispone que la ley
regular la organizacin y el control parlamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado o de cualquier ente pblico, y
garantizar el acceso a dichos medios de los grupos sociales y polticos
significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas
lenguas de Espaa. Pero ello no es lo mismo que sugerir que esos medios
deban estar abiertos a toda persona, en forma irrestricta. Una radio y una
televisin pblica independiente, cuya programacin estimule un debate
poltico objetivo, franco y abierto, puede contribuir a que los medios privados de comunicacin produzcan programas de igual contenido y calidad; es en este sentido que Michael Grade, un ex director de una de las
televisoras privadas de Inglaterra, coment que la BBC hace que todos
nos comportemos honradamente.661 Desafortunadamente, con excepcin de la tradicin de independencia atribuida a la BBC de Londres, la
regla parece ser que cada medio de comunicacin en manos de un gobierno es un instrumento poltico destinado a servir los intereses del sector poltico en el poder; de hecho, ms que para servir de canales de in661

Citado por Snchez-Tabernero, Alfonso, Tres desafos, El Pas, Madrid, 21 de

enero de 2001, p. 15.

246

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

formacin y discusin de los asuntos pblicos, tradicionalmente los

medios de comunicacin del Estado han sido utilizados por los gobernantes para glorificarse a s mismos, o para descomunales campaas de
propaganda cuyo propsito es desviar la atencin del ciudadano, distrayndolo de los asuntos verdaderamente importantes. En tal sentido,
Noam Chomsky ha sostenido que la propaganda es a una democracia lo
que la porra es a un Estado totalitario.662
Por otra parte, el acceso al foro tambin plantea problemas no menos
interesantes en lo que se refiere al acceso a los canales de distribucin de
un mensaje; por ejemplo, el acceso a una frecuencia de radio o de televisin, al correo o al telfono. Si la libertad de expresin comprende el acceso a esos canales de comunicacin, entonces el Estado tiene el deber
de garantizar su funcionamiento, y de asegurar el acceso a los mismos en
condiciones de igualdad.
2. El acceso al foro privado
Por otra parte, si la libertad de expresin hace surgir la necesidad de
acceso a un foro pblico, ella sugiere, igualmente, la necesidad de examinar si esta libertad puede generar algn derecho de acceso a un foro
privado, incluido el acceso a los medios de comunicacin propiedad de
particulares.
A. El hogar y otros recintos privados
Hasta comienzos del siglo XX, el grueso de la jurisprudencia de los
Estados Unidos giraba en torno al derecho de propiedad, por lo que este
derecho fue utilizado agresivamente como base para justificar una amplia gama de restricciones a la libertad de expresin.663
662
663

Actos de agresin, Barcelona, Crtica, 2000, p. 15.

Cfr. Mensch, Elizabeth, The History of Mainstream Legal Thought, en Kairys,
David (compilador), The Politics of Law: A Progressiv; Allen, David S. y Jensen, Robert
(compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom of
Expression, Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 45; Critique,
Nueva York, Pantheon, 1982, citado por Streeter, Thomas, Free speech, Language and
the Rule of Law, en Allen, David S. y Jensen, Robert (compiladores), Freeing the First
Amendment: Critical Perspectives on Freedom of Expression, Nueva York y Londres,
New York University Press, 1995, p. 45.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

247

En primer lugar, en cuanto se refiere al hogar, y de acuerdo con nuestro sistema de valores, parece evidente que sobre la libertad de expresin
debe prevalecer el derecho a la intimidad. En nuestra opinin, bajo ninguna circunstancia o pretexto alguien puede invocar su derecho a la libertad de expresin como autorizacin suficiente para invadir la privacidad del hogar. Excepto el caso de que seamos expresamente invitados a
ello, no tenemos derecho a esa tribuna que, en todo caso, si puede calificarse como tal, constituye un foro privado.
En el caso de recintos privados distintos del hogar, y abiertos al pblico tales como un teatro, una universidad privada, el recinto de una sociedad literaria, o la sede de un partido poltico, hay que tener en
cuenta la pertinencia de otras consideraciones. En efecto, en cualquiera
de los casos antes citados estaramos en presencia de un recinto que no
obstante ser propiedad de particulares, adems de estar abierto al pblico (aunque sea bajo ciertas condiciones), ha sido previsto precisamente para el debate y el intercambio de ideas. Sin embargo, en un recinto de
estas caractersticas nuestra libertad de expresin no es absoluta, y debe
ajustarse a los propsitos para los cuales este espacio ha sido concebido;
por ejemplo, no tenemos derecho a presentarnos en la sede de un partido
poltico, que sustenta una ideologa distinta a la nuestra, con el propsito
deliberado de provocar, ni podemos irrumpir en el recinto de una sociedad literaria con el propsito de divulgar un manifiesto poltico.
La Corte Europea de Derechos Humanos tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el acceso a la audiencia en el caso Margareta and Roger
Andersson v. Sweden, en que se impuso a una madre y su hijo menor,
restricciones para comunicarse tanto telefnicamente como por va epistolar. Segn la Corte, estos aspectos estaran cubiertos por las nociones
de vida familiar y correspondencia, a las cuales se hace referencia en
el artculo 8 de la Convencin, en el contexto del derecho a la vida privada y familiar; sin embargo, en la demanda ante la Corte no se aleg, adicionalmente, la violacin de la libertad de expresin, ni sta fue examinada de oficio por el tribunal.664 En todo caso, el tribunal dej constancia
de que, aunque las razones invocadas por el Estado para aplicar esas medidas eran relevantes, ellas no eran suficientes para justificar la necesi664 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Margareta and Roger Andersson v. Sweden, sentencia del 20 de enero de 1992, prrafos 71 y 72.

248

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

dad de privar a los peticionarios de casi todos los medios para mantener
contacto por un periodo de ao y medio, y concluy que dichas medidas
eran desproporcionadas.665
B. Los medios de comunicacin privados
En la sociedad actual, caracterizada por la presencia de modernas y
costosas tecnologas de la comunicacin, capaces de llegar a millones de
personas, el discurso en la plaza pblica o la simple protesta callejera
han llegado a ser ineficaces, y casi irrelevantes como medio de comunicacin. De manera que si quienes disienten no cuentan con acceso a los
medios de comunicacin de masas, habra que concluir que la libertad de
expresin es un derecho puramente simblico, subordinado al derecho
de propiedad de los medios de comunicacin que poseen las grandes corporaciones. En opinin de Thomas Streeter, la libertad de expresin, segn como es interpretada actualmente, protege ms a los propietarios y
gerentes de esas corporaciones que a los eventuales oradores, e impide a
las agencias gubernamentales interferir con la expresin de agencias privadas, precisamente en funcin del derecho de propiedad; por consiguiente, esa libertad, as entendida, ser de poca ayuda para un periodista
a quien el editor de un peridico le ordena dejar de lado un reportaje que
puede ser comercial o polticamente inconveniente.666 En este mismo
sentido, segn Sunstein, buena parte de los problemas de la libertad de
expresin derivan de la proteccin legal de enormes corporaciones, cuyos cuantiosos recursos les permiten dominar el mundo de las comunicaciones.667 Pero, en realidad, los medios de comunicacin en manos de
particulares plantean problemas que van ms all del mero hecho de ser
propiedad privada. En principio, no hay que olvidar que estamos analizando una libertad pblica y que, al menos en la concepcin tradicional
que se tiene de sta, ella est dirigida a poner un lmite a la accin del
Estado no de los particulares. El mismo Sustein admite que el verdadero
665
666

Ibidem, prrafos 96 y 97.

Cfr. Free speech, Language and the Rule of Law, en Allen, David S. y Jensen,
Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom
of Expression, Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 47.
667 Cfr. A New Deal for Speech, en Allen, David S. y Jensen, Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom of Expression,
Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 58.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

249

problema no es el poder de los particulares, sino el que las autoridades

puedan crear reglas legales que restrinjan la libertad de expresin, y que
estas restricciones no sean interpretadas de acuerdo con los principios
constitucionales pertinentes.668
Por su trascendencia, los problemas que plantea el acceso a los medios
de comunicacin, que van ms all del acceso a un foro privado, los examinaremos en la seccin siguiente.
3. El acceso a los medios de comunicacin social
Como ya se ha sealado, el mundo de hoy se caracteriza por la existencia de modernos medios de comunicacin de masas, que con frecuencia estn en poder de grandes corporaciones, y que estn en capacidad de
acceder a millones de personas moldeando el criterio de la opinin pblica. Paralelamente, tanto los gobiernos como las empresas, que constituyen la principal fuente de informacin de los medios, cuentan con inmensos recursos (humanos y financieros) destinados a sus operaciones
de informacin pblica.669 Para el individuo, que obviamente se encuentra en una posicin disminuida frente a esas inmensas corporaciones, la
libertad de expresin no tiene sentido si no incluye garantas de acceso a
esos medios de comunicacin. Pero el conferir a una persona el derecho
a utilizar canales de comunicacin de propiedad de terceros, ya sea que
se pague o no por el uso de los mismos, hace surgir otras dificultades no
menos dignas de atencin.
A. La tesis de los medios de comunicacin como servicio pblico
Lo primero que hay que definir es si tanto los medios de difusin escritos como los medios de comunicacin radioelctricos son simplemente el instrumento utilizado para transmitir un mensaje, o si, por el contrario, aunque estn en poder de particulares, constituyen servicios pblicos
que, en cuanto tales, deben estar abiertos al pblico y ser accesibles a ste, aunque slo sea de manera limitada. Sin embargo, tampoco hay que
668
669

Ibidem, p. 59.
Cfr., en este sentido, Chomsky, Noam y Herman, Edward S., Los guardianes de la
libertad, Barcelona, Crtica, 2000, p. 52.

250

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

perder de vista que, por su propia naturaleza, la prensa y los medios

radioelctricos parecen requerir un tratamiento diferente.
Tradicionalmente se ha sostenido que, mientras cualquiera que tenga
el dinero y los recursos suficientes puede fundar un peridico que le sirva
de instrumento para difundir sus mensajes e ideas, tanto la radio como la
televisin se veran constreidas por un espectro limitado de frecuencias
radioelctricas que debe ser repartido por el Estado entre los miembros
de la sociedad. Asumiendo que esto es as, en el caso de la prensa, el
propietario del peridico no estara especialmente obligado a dar cabida
a la difusin de ideas que no comparte, incluso si el autor del mensaje est dispuesto a pagar por ello; en cambio, en el caso de la radio y la televisin estaramos en presencia de servicios pblicos asignados a particulares, y que, como tales, en una sociedad democrtica, deben facilitar el
acceso del pblico y permitir la ms amplia difusin de ideas y opiniones, transmitiendo no slo el mensaje de sus propietarios, sino tambin
una amplia y variada gama de opiniones. En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha sealado que:
La libertad de expresin y el derecho a informar y ser informado, en una
escala masiva, dependen del soporte que les brinda el medio de comunicacin. La opinin pblica no es ajena a las ideas e intereses que se movilizan a travs de la televisin. Por consiguiente, el tamao y la profundidad
de la democracia, en cierta medida, resultan afectados por la libertad de
acceso y por el pluralismo que caracterice (a) la televisin, y ellas, sin lugar a dudas, pueden resentirse cuando el medio se convierte en canal propagandstico de la mayora poltica o, ms grave an, de los grupos econmicos dominantes... Los efectos de las polticas y regulaciones en esta
materia, unido al poder que envuelve la intervencin en el principal y ms
penetrante medio de comunicacin social, exige que su manejo se gue en
todo momento por el ms alto inters pblico y que ningn sector o grupo
por s solo, as disponga de la mayora electoral, pueda controlarlo directa
o indirectamente.670

Sin embargo, en Estados Unidos, esta tesis ha sido rechazada por Thomas Streeter, quien seala que el sistema de licencias a que se somete a
las estaciones de radio se cre en el entendido de que el espectro de comunicaciones radioelctricas se caracterizaba por la escasez de sus ondas
670

Sentencia C-497/95, magistrado ponente, Eduardo Cifuentes Muoz.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

251

y por otros complicados asuntos tcnicos adems de las necesidades

estratgicas del estamento militar, por lo que haber dado a las estaciones de radio un tratamiento diferente que a los peridicos era simplemente el resultado del contexto en el que se desarrollaba la actividad de ambos, y no de que se asumiera, como principio, que haba un derecho de
acceso del pblico a comunicarse a travs de las primeras.671
Esta materia no ha pasado desapercibida para el Comit de Derechos
Humanos, el cual ha observado que hasta ahora se ha prestado poca atencin al hecho de que, dado el desarrollo de los modernos medios de informacin pblica, se requieren medidas especficas para impedir un
control de dichos medios que lesione el derecho de toda persona a la libertad de expresin.672
Si los medios de comunicacin pretenden asumir el papel del ciudadano comn, esta circunstancia acarrea responsabilidades concomitantes.
En este sentido, en los Estados Unidos se ha argumentado que la primera
enmienda de la Constitucin opera como una espada y como un escudo;
de manera que, junto con proteger a la prensa de la interferencia estatal,
tambin impone obligaciones a los propietarios de los medios de comunicacin. En el caso Associated Press v. United States, la Corte Suprema
de los Estados Unidos rechaz el argumento de que en virtud de la garanta constitucional de la libertad de expresin la prensa sera inmune a
las leyes antimonopolios; segn la Corte, la mencionada garanta, lejos
de proporcionar un argumento en contra de la aplicacin de la legislacin antimonopolios, ofrece poderosas razones precisamente en favor de
su aplicacin. En opinin del tribunal, la garanta de la libertad de expresin descansa en la premisa de que la ms amplia difusin posible de informacin proveniente de diversas fuentes es esencial para el bienestar
de la comunidad, y que una prensa libre es la condicin necesaria de una
sociedad libre; por lo tanto, la existencia de una norma que impide al
Estado coartar el libre flujo de las ideas no puede convertirse en el refugio de agentes no estatales que imponen ese mismo tipo de restricciones
a una libertad constitucionalmente protegida; segn la Corte, la libertad
671 Cfr. Free Speech, Language and the Rule of Law, en Allen, David S. y Jensen,
Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom
of Expression, Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 44.
672 Cfr. Observaciones generales formuladas con arreglo al prrafo 4 del artculo 40
del Pacto, Observacin general 10, prrafo 2, en Informe del Comit de Derechos Humanos, Suplemento nm. 40 (A/38/40), Nueva York, Naciones Unidas, 1983, p. 111.

252

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

de prensa significa libertad para todos, y no solamente para algunos. As

como la libertad para publicar est garantizada por la Constitucin de los
Estados Unidos, la libertad para que los particulares impidan que otros
tengan acceso a publicar sus opiniones no lo est; la primera enmienda a
la Constitucin garantiza el ejercicio de la libertad de expresin, lo cual
no significa que permita que ella sea restringida por intereses particulares.673 Con el mismo vigor, el juez William Douglas, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, sostuvo que donde un peridico tiene el monopolio en un rea, rara vez presenta las dos caras de un mismo tema.
Con mucha frecuencia, insiste en una lnea ideolgica o poltica, usando
su posicin monopolstica no para educar al pueblo ni para promover el
debate, sino para inculcar en sus lectores una filosofa o una actitud, y
para hacer dinero.674
B. La doctrina del trato equitativo
Como una alternativa a la tesis que sugiere que los medios de comunicacin radioelctricos constituiran un servicio pblico, se ha propuesto
la doctrina del trato equitativo (fairness doctrine). Al desarrollar esta
doctrina, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que un
trato equitativo por parte de los medios radioelctricos requiere que se
preste atencin a los asuntos pblicos y que se permita una oportunidad
de expresar puntos de vista divergentes; porque no se servira a la libertad de expresin permitiendo ilimitadamente la censura privada de quienes operan en un medio que no est abierto a todos. Segn la Corte, en lo
que concierne a la libertad de expresin, aquellos que poseen una licencia no estn en mejor posicin que aquellos a quienes se les ha negado;
porque una licencia permite realizar transmisiones radiales, pero no autoriza para monopolizar una radiofrecuencia, con exclusin de los dems
ciudadanos. A juicio del citado tribunal, no hay nada en la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos que impida al gobierno
requerir a quien se ha concedido una licencia para utilizar una frecuencia
radial que la comparta con otros, y que se conduzca como fiduciario con
la obligacin de transmitir las opiniones y voces que sean representativas
de su comunidad, y que de otra manera estaran excluidos de las ondas
673
674

Cfr. Associated Press v. United States, 326 U.S. 1 (1945).

The Great Rights, E. Cahn editor, 1963, pp. 124-125, citado por la Corte Suprema
de los Estados Unidos en Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974).

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

253

radiales. Por consiguiente, la radio y la televisin deben funcionar de

manera compatible con los fines y propsitos de la garanta constitucional de la libertad de expresin.675 Obviamente, esta tesis ha sido resistida
por la industria de la comunicacin para lo cual ha encontrado aliados
dentro del gobierno, que espera que se le trate simplemente como un
negocio, y que considera que la televisin es simplemente un electrodomstico; es decir, algo as como una tostadora con imgenes.676 En opinin de Cass R. Sunstein, en una economa de mercado, los objetivos bsicos del sistema democrtico pueden verse comprometidos en un
rgimen en que slo se permite hablar a la gente si hay otros que estn
dispuestos a pagar para permitir que se escuche a los primeros.677 Es en
este sentido que, para los defensores de la doctrina del trato equitativo,
sta asegura la difusin en las ondas radiales de una diversidad de opiniones, que de otra manera no tendran acceso al mercado.
Quienes sostienen que la libertad de expresin implica un derecho de
acceso a la prensa y a los medios de comunicacin radioelctricos argumentan que el Estado tiene la obligacin de asegurarse que una amplia
gama de ideas y opiniones pueda alcanzar al pblico. En respaldo de esta
tesis, sus propulsores observan que hace doscientos aos, cuando la libertad de expresin comenzaba a imponerse, la prensa escrita era ampliamente representativa de las personas a las que serva, pues, si bien algunos peridicos podan estar profundamente parcializados a favor de
determinadas opiniones, la prensa en su conjunto representaba la amplia
gama de opiniones de sus lectores. Cualquier publicacin era relativamente poco costosa, y, en todo caso, la publicacin de un libro o de un
panfleto proporcionaba una alternativa igualmente eficaz para la difusin
de informaciones no cubiertas por la prensa convencional, o para la difusin de ideas impopulares.678 En aquel momento exista un verdadero
675
676

Cfr. Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, 395 U.S. 367 (1969).
Tal comparacin habra sido hecha por Mark Fowler, ex presidente de la Comisin Federal de Comunicaciones de los Estados Unidos (FCC), citado por Nossiter, Bernard D., The FCCs Big Giveaway Show, Nation, 26 de octubre de 1985, p. 402, citado por Sunstein, Cass R., A New Deal for Speech, en Allen, David S., and Jensen,
Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom
of Expression, Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 63.
677 Idem.
678 Cfr., en este sentido, Lange, The Role of the Access Doctrine in the Regulation
of the Mass Media: A Critical Review and Assessment, North Carolina Law Review,
vol. 52, 1973, p. 1; y Emerson, Thomas I., The System of Freedom of Expression, 1970.

254

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

mercado de las ideas, al cual se poda acceder con relativa facilidad a travs de distintos canales de comunicacin. Por el contrario, en el curso
del siglo XX, y en lo que va del actual, se ha producido una revolucin
en las comunicaciones, que desde la introduccin en nuestras vidas de la
radio y la televisin no se ha detenido, dando paso a las comunicaciones
por satlite, la televisin por cable, la ciberntica, y a cambios no menos
trascendentales en la prensa, que han permitido que algunos peridicos
se conviertan en grandes corporaciones, y que entre ellos y otros medios
de comunicacin se consoliden inmensas cadenas periodsticas. Adems,
la existencia de pueblos con un solo peridico, que frecuentemente pertenece al mismo grupo propietario de la radio y la estacin de televisin,
elimina toda competencia en materia informativa, y hace de la prensa un
instrumento muy poderoso e influyente en la vida pblica de esas pequeas comunidades. La circunstancia de que los medios de comunicacin
estn concentrados en pocas manos distorsiona el derecho a la informacin, permite a quienes tienen el control de esos medios manipular y
moldear la opinin pblica en funcin de sus intereses, e impide que el
pblico pueda contribuir de manera significativa al debate poltico. En
presencia de los modernos imperios de la noticia y del espectculo, no
todos tienen acceso al mercado de las ideas, que ciertamente depende de
medios de comunicacin eficaces.
Pero, precisamente, en aras de la libertad de expresin, la tesis del acceso a los medios de comunicacin ha sido igualmente resistida. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha observado que el poder de un peridico que es propiedad de particulares para promover sus propias ideas
en materia poltica, econmica y social est limitado solamente por dos
consideraciones: a) la aceptacin de un nmero suficiente de lectores y
anunciantes que le asegure el xito econmico, y b) la integridad periodstica de sus editores.679 Asimismo, en cuanto a posibles restricciones que
puedan constituir la presin estatal ejercida sobre un peridico para
que imprima lo que en otras circunstancias no imprimira, la Corte ha
sostenido que esa presin sera inconstitucional, y que si bien una prensa
responsable es un objetivo deseable, la responsabilidad de la prensa, al
igual que muchas otras virtudes, no puede ser legislada.680 En opinin
679 Cfr. Columbia Broadcasting System, Inc. v. Democratic National Committee, 412
U.S. 94 (1973).
680 Cfr. Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974).

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

255

del juez White, un peridico o revista no es un servicio pblico sujeto a

regulaciones gubernamentales que puedan afectar el criterio editorial en
cuanto a lo que deba publicarse; por supuesto que la prensa no siempre
es suficientemente certera, o incluso responsable, y puede que no presente un asunto de inters pblico de manera completa y equilibrada; pero la
garanta constitucional de la libertad de prensa ha asumido el riesgo de
que ocasionalmente el debate sobre asuntos vitales no sea suficientemente comprensivo y no refleje todos los puntos de vista. Cualquier otro mtodo que suplante el control privado de la prensa por la pesada mano de
la intrusin estatal convertira al gobierno en el censor de lo que la gente
puede leer y conocer.681 Por otra parte, el desarrollo tecnolgico, que ha
superado las limitaciones impuestas por las ondas hertzianas y ha permitido una proliferacin de estaciones de radio y televisin, cuyo nmero
con frecuencia supera al de los peridicos locales, parece haber desvirtuado el argumento inicial a favor de la doctrina del trato equitativo en
los medios radioelctricos. Adems, si bien por razones ms ideolgicas
que tcnicas, durante la administracin de Ronald Reagan, la Comisin
Federal de Comunicaciones (FCC) de los Estados Unidos seal que la
doctrina del trato equitativo violaba la garanta constitucional de la libertad de expresin, porque involucraba un esfuerzo por parte del Estado
para indicarle a las estaciones de radio qu es lo que podan transmitir.682
II. LOS DERECHOS DE LA AUDIENCIA
Uno de los aspectos con los que choca la doctrina del foro pblico es
el relativo a los derechos de la audiencia y al inters de la misma en
aquello que se desea comunicar. Desde luego, la libertad de expresin no
garantiza el derecho a ser escuchado o ledo, ni implica el deber de recibir la informacin, opiniones o ideas, que alguien nos desee transmitir.
Sin embargo, tal pretensin puede conducir a legitimar situaciones en
que el orador cuenta con una audiencia cautiva, y en las que sta no tiene
la posibilidad de elegir y decidir libremente si desea recibir la informacin que se le transmite. Como ciudadanos, no estamos obligados a so681 Cfr. su voto concurrente en Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S.
241 (1974).
682 Cfr. Sunstein, Cass R., A New Deal for Speech, en Allen, David S. y Jensen,
Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom
of Expression, Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 63.

256

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

meternos al ruido ocasionado por una persona que se pasea por una playa
pblica con un radiorreproductor encendido a todo volumen, forzndonos a escuchar una msica que no nos interesa, y que probablemente nos
molesta; en los Estados Unidos tambin se ha sealado el caso de las vallas publicitarias ubicadas al costado de las autopistas, las cuales slo dejan la alternativa de cerrar los ojos (con todas las dificultades que ello
implica para el conductor de un vehculo), convirtiendo a quienes utilizan la va en una audiencia cautiva de tales mensajes. En nuestro medio,
el frecuente abuso de las transmisiones oficiales por cadenas de radio y
televisin, que para quienes no tienen acceso a las transmisiones por
cable o a las comunicaciones por satlite, dejan como nica alternativa
apagar el aparato de que se trate, constituyen otro ejemplo de audiencia
cautiva.
Aunque obviamente en un contexto que no involucra un foro pblico,
pero que sin embargo tambin genera una audiencia cautiva y sugiere
consideraciones similares a las que plantea este problema, refirindose al
correo no solicitado, Warren Burger, siendo presidente de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, sostena que:
el derecho de cada persona a no ser molestado debe ser colocado en la
balanza con el derecho de otros a comunicar. En la compleja sociedad de
hoy, para muchos propsitos nosotros somos inevitablemente una audiencia cautiva; pero debe subsistir una suficiente medida de autonoma individual para permitir a cada dueo de casa ejercer control sobre el correo
no deseado... Al pesar el altamente importante derecho a comunicar en
contra del derecho fundamental a estar libre de escenas, sonidos, y materiales tangibles que no deseamos, nos parece que el derecho del remitente
debe detenerse en el buzn de correos de un destinatario renuente a aceptar dicha comunicacin... Nosotros categricamente rechazamos el argumento de que un vendedor tiene derecho, segn la Constitucin o en otra
forma, a enviar material no deseado a la casa de otro. Si esta prohibicin
opera para prohibir incluso el flujo de ideas vlidas, la respuesta es que
nadie tiene derecho a presionar incluso buenas ideas en una persona renuente a recibirlas. El hecho que con frecuencia seamos parte de una audiencia cautiva fuera del santuario de nuestro hogar y nos veamos sometidos a expresiones objetables y a otros sonidos, no significa que
debamos ser cautivos en todas partes.683
683

Rowan v. Post Office Dept., 397 U.S. 728 (1970).

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

257

Independientemente de que tal opinin pueda verdaderamente encontrar sustento en la Constitucin de los Estados Unidos, ella tiene un slido fundamento en los instrumentos internacionales que son objeto de
nuestra atencin, y en particular en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, y en las convenciones Europea y Americana sobre Derechos Humanos, los cuales, como veremos en captulos posteriores, subordinan expresamente el ejercicio de la libertad de expresin a los derechos de
terceros.
El acceso a un foro pblico, como garanta de la libertad de expresin,
slo implica el derecho a ganar la atencin de una audiencia dispuesta a
escuchar o leer, o ver la manifestacin de nuestras opiniones o
ideas. Pero ello no puede forzar al ciudadano a servir de audiencia si ste
no desea ser molestado y no desea conocer, o no tiene inters en las informaciones, opiniones o ideas que le quiera transmitir el orador. La libertad de expresin no incluye el derecho a una audiencia cautiva, pues
en tal caso ella entrara en colisin con el derecho a la privacidad de terceros, la cual en este caso debe prevalecer sobre la libertad de
expresin del orador.
III. EL ACCESO A LA INFORMACIN
En cuanto la libertad de expresin tambin comprende la libertad de
buscar informaciones de toda ndole, el acceso al foro plantea, como
contrapartida, la posibilidad de acceder a la informacin que se requiere.
Pero, sin duda, la respuesta a este problema depender de que lo que se
procura obtener sea informacin de inters pblico o de inters privado.
1. El acceso a informacin de inters pblico
Si la informacin que se solicita reviste inters pblico, mayor ser el
grado de proteccin de que disfrute quien la busca. No obstante, su derecho a recabar tal informacin estar condicionado por el carcter pblico
o privado de las fuentes; en consecuencia, si la referida informacin se
solicita de un rgano administrativo, ste tendr en principio, y a menos que dicha informacin se encuentre legtimamente clasificada como
confidencial o secreta el deber de proporcionarla. En este sentido, el
artculo 57 de la actual Constitucin de Venezuela dispone que se proh-

258

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

be la censura a los funcionarios pblicos para dar cuenta de los asuntos

bajo su responsabilidad, lo cual es reiterado por la ltima frase del artculo 143 de la misma Constitucin;684 adems, la disposicin antes citada indica que todos los ciudadanos tienen acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de los lmites aceptables dentro de una
sociedad democrtica en materias relativas a la seguridad interior y
exterior, a investigacin criminal, y a la vida privada de las personas.
En cambio, si se solicita informacin pblica de un particular o de un
ente privado, ste no siempre tendr el deber de proporcionarla; alguien
que haya sido testigo de un acontecimiento histrico no est obligado a
relatarlo a cualquiera que se lo solicite. Pero, obviamente, si se trata de
informacin que el particular ha adquirido o posee en cuanto concesionario de un servicio pblico, ste tendr la obligacin de otorgarla.
2. El acceso a informacin de inters privado
Excepto en lo que se refiere a informacin que le concierne directamente, cuando lo que se busca es informacin de inters puramente privado, ni los particulares ni las autoridades administrativas tienen el deber
de proporcionarla. En realidad, los funcionarios del Estado estn en la
obligacin de retener toda informacin de inters estrictamente personal
solicitada por un tercero. En este caso, el derecho a la intimidad o privacidad se impone sobre la libertad de expresin; por consiguiente, en el
caso de datos o informaciones contenidas en archivos personales, el acceso a los mismos no se encuentra protegido por la libertad de expresin,
y slo su propietario puede disponer si hace pblica dicha informacin o
si, por el contrario, la mantiene en reserva.
La tendencia ms moderna ha hecho surgir el recurso de habeas data,
en cuanto recurso de un particular dirigido a la administracin para obtener informacin que le concierne y, en caso necesario, para obtener su
rectificacin, o incluso su eliminacin de los registros pblicos. Siguiendo esta tendencia, luego de la reforma introducida en 1994, el artculo 43
684 Sin embargo, es interesante observar que mientras el artculo 57 se refiere a lo que
es el derecho de toda persona, el artculo 143 hace mencin a lo que solamente es un
derecho de los ciudadanos, que obviamente conforman una categora menor de personas, y que no incluye a los menores de edad, a los extranjeros, o a quienes hayan sido objeto de una medida que suspende sus derechos ciudadanos.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

259

de la Constitucin de Argentina, relativo al amparo constitucional, consagra el habeas data como un amparo especializado, y expresa que toda
persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos
de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin de aqullos.
Sobre este particular, de manera bastante ms restringida que la prevista en la Constitucin de Argentina, y sin utilizar la denominacin de
habeas data, el artculo 143 de la Constitucin venezolana de 1999 dispone que los ciudadanos (no toda persona) tienen derecho a ser informados oportuna y verazmente por la administracin pblica sobre el estado
de las actuaciones en que estn directamente interesados, y a conocer las
resoluciones definitivas que se adopten sobre el particular. Esta misma
disposicin seala, adems, que todos los ciudadanos tienen derecho a
acceder a los archivos y registros administrativos, sin precisar si se trata
slo de aquellos que le conciernen, o de todo tipo de archivo y registro
oficial; pero, obviamente que, interpretado en su contexto, lo previsto en
el artculo que comentamos adquiere una importancia decisiva en lo que
se refiere a los datos relativos a quien solicita esa informacin. En una
exposicin de motivos de la Constitucin de Venezuela, cuyo texto supuestamente fue aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente el 30
de enero del ao 2000,685 y que fue publicado en la Gaceta Oficial del
24 de marzo de 2000,686 se afirma que en esa Constitucin
se reconoce por primera vez en el constitucionalismo venezolano, el hbeas data (sic) o el derecho de las personas de acceso a la informacin que
sobre s mismas o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley. El hbeas data (sic) incluye
el derecho de las personas de conocer (sic) el uso que se haga de tales registros y su finalidad, y de solicitar ante el tribunal competente su actualizacin, rectificacin o destruccin, si fuesen errneos o afectasen ilegtimamente sus derechos.
685 Es decir, despus de que la Constitucin ya haba sido sometida a referndum, y
despus de que la misma fuera promulgada, el 30 de diciembre de 1999, cuando dicha
Asamblea Nacional Constituyente ya haba cumplido el cometido para el cual fue convocada.
686 Curiosamente, casi dos meses despus de su supuesta aprobacin.

260

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Aunque la citada exposicin de motivos no indica cul es el artculo

de la nueva Constitucin venezolana en el que se consagra este derecho,
la cita anterior obviamente est referida al artculo 143 de la misma, pero
dndole una interpretacin bastante ms amplia de lo que se deduce del
tenor literal de la norma antes mencionada. Desde luego, el artculo 143
de la Constitucin venezolana se refiere a un derecho de los ciudadanos, no de las personas, y no menciona en ninguna parte el acceso a
informacin que conste en registros privados; el texto de esa disposicin
tampoco indica el derecho a conocer el uso que se haga de tales registros
y su finalidad, ni permite solicitar ante el tribunal competente su actualizacin, rectificacin o destruccin, si fuesen errneos o afectasen ilegtimamente sus derechos. En todo caso, adems de su sustancial diferencia
de contenido con lo que se anuncia en la citada exposicin de motivos,
debe observarse que, para identificar este derecho, el artculo 143 de la
Constitucin venezolana tampoco utiliza la expresin habeas data.

CAPTULO QUINTO
LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS . . . . .

261

I. Las limitaciones absolutas a la libertad de expresin . .

269

1. La prohibicin de la propaganda de guerra . . . . . . .

273

2. La prohibicin de la apologa del odio nacional, racial o

religioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. La prohibicin de la discriminacin basada en el sexo . .

275
288

II. Las restricciones de la libertad de expresin . . . . . . . .

289

1. Las restricciones derivadas del derecho de los derechos

humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Las restricciones propias de la libertad de expresin . .

295
297

3. Los requisitos de las restricciones propias de la libertad

de expresin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. El objeto de las posibles restricciones . . . . . . . . . .

304
367

III. La naturaleza de las restricciones legtimas . . . . . . . . .

374

1. La censura previa y las responsabilidades ulteriores . . .

375

2. El derecho de rectificacin o de respuesta . . . . . . . .

391

3. Las restricciones por vas o medios indirectos . . . . . .

398

IV. Las normas de interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . .

414

V. El margen de apreciacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

416

CAPTULO QUINTO
LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS
Si Ud. realmente cree en la libertad de
expresin, entonces estar dispuesto a permitirla a hombres cuyas opiniones le parecen equivocadas, e incluso peligrosas.
Lord Justice SCRATON, en Rex v. Secretary for Home Affairs, Ex parte Obrien.

Desde una perspectiva poltica o sociolgica, en la prctica, el ejercicio

de la libertad de expresin puede verse impedido u obstaculizado por circunstancias de diverso orden que restringen esa posibilidad; hace ms de
un siglo, J. S. Mill observ que la intolerancia social de las opiniones divergentes puede ser una fuente de mayor preocupacin que la intolerancia de la ley.687 En este sentido, no debe perderse de vista que con mucha
frecuencia las objeciones a la programacin de la televisin suelen proceder de los sectores ms conservadores de la sociedad, que, en vez de
apagar el televisor demandan un control del contenido de esa programacin por parte del Estado. Desde otro punto de vista, en opinin de Delperre, los impedimentos que equivalen a limitaciones efectivas del ejercicio
de la libertad de expresin pueden clasificarse en las siguientes categoras:
1) limitaciones econmicas, que hacen que la obtencin o la transmisin
de la informacin sean difciles, y a veces imposibles, 2) limitaciones tcnicas, 3) limitaciones sociolgicas, resultantes de determinados medios
sociales, y 4) limitaciones institucionales vinculadas al hecho de que los
individuos viven en grupos organizados jerrquicamente.688
687 Cfr. On Liberty, publicado por primera vez en 1859, y reimpreso por Penguin
Books, Middlesex, England, 1978, pp. 31-34.
688 Cfr. F. Delperre, Libres propos sur la libert dexpression, Revue de lAdministration Publique, 1977-1978, p. 103, citado en E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de
1992, El derecho a la libertad de opinin y de expresin, Informe final preparado por
Danilo Trk y Louis Joinet, relatores especiales, prrafo 20.

261

262

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

En lo que concierne al efecto de las limitaciones econmicas sobre la

libertad de expresin, Eduardo Galeano se ha referido al exilio invisible que padecen los escritores latinoamericanos, sealando que estarn
siempre exiliados ante nuestras grandes mayoras nacionales, mientras
no cambien profundamente las estructuras econmicas y sociales que les
vedan o restringen el acceso a la palabra impresa. Aunque disfrutemos
plenamente de la libertad de expresin en nuestros pases, escribimos para todos, pero slo somos ledos por la minora ilustrada que puede pagar
los libros y se interesa por ellos.689 En el procedimiento que se sigui
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la prohibicin en
Chile de la pelcula La ltima tentacin de Cristo, uno de los denunciantes declar que vio truncada su carrera acadmica en la Universidad Catlica de Chile, pues dicha institucin aleg que su intervencin en ese
procedimiento, en favor de la exhibicin de la citada pelcula, era incompatible con el desempeo de funciones acadmicas.690
Sin duda que todos estos factores no pueden perderse de vista; pero en
esta parte de nuestra indagacin lo que nos interesa examinar son las
limitaciones y restricciones que a partir de los instrumentos internacionales que han ocupado nuestra atencin pueden ser consideradas como legtimas desde un punto de vista jurdico. Esas limitaciones o restricciones pueden apuntar directamente al contenido del mensaje o a los efectos
que dicho mensaje puede producir en el cuerpo social; por consiguiente,
la accin del Estado puede estar dirigida a controlar el impacto comunicativo derivado del medio empleado para transmitir el mensaje, o a elementos que, aun cuando no se refieren al impacto comunicativo del mensaje, tienen sin embargo un efecto adverso en la comunicacin de
informaciones e ideas.691 En principio, cualquier medida estatal dirigida
a regular el contenido del mensaje, con el pretexto de las consecuencias
negativas que puede tener la difusin de determinadas ideas o informaciones, es incompatible con la libertad de expresin. Por el contrario, las
medidas estatales referidas a los aspectos no comunicativos del mensaje,
689 El Exilio, ponencia presentada ante el Congreso de Escritores celebrado en Palma
de Mallorca, 1982, y reproducida en Gabriel Garca Mrquez y otros, La democracia y la
paz en Amrica Latina, Bogot, Editorial El Bho, 1985, p. 15.
690 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La ltima tentacin de
Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), sentencia del 5 de febrero de 2001, prrafo
45, letra a).
691 Cfr. Tribe, Lawrence, American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva
York, The Foundation Press, 1988, pp. 789 y ss.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

263

que no restringen indebidamente la difusin de informaciones e ideas

y que no apuntan a suprimir el contenido del mensaje, como la prohibicin de distribuir panfletos en la calle o de una manifestacin ruidosa en
la zona adyacente a un hospital, son de una naturaleza enteramente diferente, y deben ser evaluadas en funcin del propsito que se persigue
con ellas evitar la basura o preservar un ambiente de tranquilidad para
los pacientes de un hospital y, su pertinencia debe ser juzgada teniendo en cuenta qu es lo que se considera ms importante.692
En cualquier caso, debe establecerse que la accin que se objeta efectivamente interfiere con el ejercicio de la libertad de expresin; es precisamente esa circunstancia la que permite entrar a examinar si se est en
presencia de una limitacin o restriccin legtima de la libertad de expresin. En el caso Wille v. Liechtenstein, despus de que quien para ese
momento era el presidente del Tribunal Administrativo de Liechtenstein dictara una conferencia sobre la naturaleza y funciones de la Corte
Constitucional de Liechtenstein, la cual fue parcialmente publicada por
la prensa, el prncipe de Liechtenstein le dirigi una comunicacin en la
que le sealaba que lo consideraba como no calificado para desempear
funciones pblicas, y le anunciaba que no lo nombrara para ejercer un
cargo pblico, en el evento de que su nombre le fuera propuesto para ese
efecto por la Dieta o por otro rgano del Estado. Considerando el contenido de esa carta, la Corte Europea de Derechos Humanos concluy que
haba habido una interferencia estatal con la libertad de expresin del peticionario, desde el momento en que el prncipe critic el contenido de su
conferencia, y anunci su intencin de sancionarlo por la misma; segn
la Corte, el anuncio del prncipe de no volver a designar al peticionario
para ocupar un cargo pblico constitua una amonestacin por haber
ejercido previamente su derecho a expresarse, y tena un efecto inhibidor
sobre la libertad de expresin del peticionario, desalentndolo a que hiciera declaraciones similares en el futuro. A partir de la conferencia del
peticionario, el prncipe lleg a una conclusin en cuanto a su conducta
futura respecto a la suerte del mismo, que se relacionaba con sus atribuciones para designar a los funcionarios del Estado.693

692
693

Ibidem, pp. 790-792.

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wille v. Liechtenstein, sentencia del 28 de octubre de 1999, prrafo 50.

264

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

En la esfera de los derechos humanos, uno de los problemas centrales

es el que se refiere a la necesidad de mantener un adecuado balance entre
los derechos del individuo y los derechos de la sociedad, haciendo indispensable algn grado de regulacin, ya sea para evitar que hablen todos
al mismo tiempo, o para garantizar que pueda escucharse la voz de cada
uno. Sin embargo, esta nocin de equilibrio ha sido vista con desconfianza por Ronald Dworkin, quien considera que es un eufemismo para
negar el ejercicio de la libertad de expresin, pues si este derecho debe
ponerse en la balanza con una lista tan exhaustiva de otros supuestos valores, significa que tal libertad slo puede ejercerse cuando aquellos que
estn en el poder consideran que la expresin en cuestin es inocua para
ellos.694 Por el contrario, J. S. Mill admita que las opiniones pierden su
inmunidad cuando las circunstancias en que se expresan son tales que
constituyen una incitacin a cometer un delito.695 En consecuencia, en la
medida en que la libertad de expresin adquiere relevancia en el marco
de la vida en comunidad, se hace indispensable establecer un delicado
equilibrio entre el derecho del individuo a expresarse o a informarse y,
por otra parte, los derechos o intereses del grupo, o de otros individuos, a
protegerse de ciertas expresiones o informaciones cuya divulgacin podra lesionar los derechos de otro individuo, o incluso amenazar la existencia del grupo social.
Teniendo en cuenta que el uso de las palabras o de smbolos puede ofender o causar dao a terceros o incluso a la sociedad en su conjunto, no es posible asumir que la libertad de expresin sea un derecho absoluto, y que pueda ejercerse sin medida. Se trata de una libertad
regulada; de un derecho que se encuentra sujeto a diversas limitaciones y
restricciones que, en forma explcita o implcita, establecen cules son
sus contornos, y que determinan hasta dnde se encuentra garantizado.
En este sentido, es oportuno recordar que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha interpretado que las palabras agresivas (fighting words),
es decir, aquellas que pueden provocar una reaccin inmediata y violenta
de parte de la persona a quien van dirigidas, y que reflejan un escaso valor en trminos de ideas que puedan contribuir al debate pblico, no forman parte de la expresin protegida;696 sin embargo, las palabras agresi694
695

Cfr. Forked Tongues, Faked Doctrines, Index, 3/97, mayo de 1997.

Cfr. On Liberty, publicado por primera vez en 1859, y reimpreso por Penguin
Books, Middlesex, England, 1978, p. 75.
696 Cfr. Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942).

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

265

vas siguen siendo palabras, y si bien el Estado puede regularlas o incluso

suprimirlas, en la medida en que ellas son el medio para transmitir una
opinin o avanzar un punto de vista, el Estado debe ser muy cuidadoso
en cuanto a la forma como regularlas.697 Por su parte, yendo mucho ms
lejos que el criterio expuesto por el tribunal antes citado, y sin una base
constitucional slida que justifique apartarse de la regla contenida en la
Convencin Americana que rechaza la censura previa y que slo permite
establecer responsabilidades ulteriores, el Tribunal Supremo de Justicia
de Venezuela ha sostenido que no puede existir un insulto constitucionalmente protegido, y (que) ellos carecen de cobertura constitucional.698
Estas limitaciones y restricciones son las que definen el derecho que
comentamos; unas y otras sealan las fronteras de la libertad de expresin, identificando aquellos aspectos que no quedan protegidos por la
misma de una manera permanente, o aquellas circunstancias que excepcionalmente pueden autorizar su restriccin temporal. Pero es importante
subrayar que las limitaciones y restricciones previstas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, o la Convencin Europea de Derechos Humanos, constituyen la excepcin frente a la libertad de expresin, que es la
regla general; este principio tiene importantes consecuencias prcticas,
que imponen una pesada carga probatoria a quien pretenda restringir la
libertad de expresin, particularmente en cuanto a la necesidad y pertinencia de dicha restriccin. Asimismo, toda vez que existan dudas en
cuanto a la necesidad o pertinencia de tales restricciones, debe prevalecer
la vigencia de la libertad de expresin. Pero, ms all de estos principios
generales, es necesario fijar los criterios que permitan poner lmites a la
autoridad del Estado para limitar o restringir la libertad de expresin.
Incluso en los Estados Unidos, cuya primera enmienda a la Constitucin
consagra la libertad de expresin en trminos suficientemente amplios, la
Corte Suprema de ese pas ha sostenido que la libertad de expresin no
es absoluta ni responde a una concepcin que pueda llegar a implicar la
parlisis de los medios previstos para la proteccin de las otras libertades;699 a juicio del citado tribunal, la mencionada disposicin no confiere
697
698

Cfr. R.A.V. v. City of St. Paul, Minnesota, 112 U.S. 538 (1992).
Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional de
Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de 2001.
699 Cfr. Bridges v. State of California, 314 U.S. 252 (1941)

266

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

el derecho a comunicar nuestras opiniones en todo momento, en cualquier lugar o en la forma que nos plazca, y que el ejercicio de esta libertad est sujeto a restricciones razonables, relativas a la oportunidad, el
lugar o la forma en que deseemos hacer uso de la misma.700
Aunque nadie sostiene seriamente que la libertad de expresin tiene
un carcter absoluto, y aunque nadie objeta la existencia y la necesidad de limitaciones y restricciones en lo que concierne al derecho de
cada individuo a expresar libremente sus opiniones y a buscar y recibir
informacin,701 en el tratamiento de esta materia se puede detectar la presencia de dos tesis diferentes. Por una parte, un sector importante de la
doctrina702 ha asumido una postura maximalista, sugiriendo que cualquier limitacin o restriccin a la libertad de expresin debe interpretarse
restrictivamente, y que, en caso de conflicto entre la libertad de expresin y otros derechos o intereses, en principio, debe prevalecer la primera; la propia Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que el
hecho de que una determinada forma de expresin pueda tener efectos
negativos no justifica, por s sola, una restriccin del derecho que comentamos, pues aceptar lo contrario sera el fin de la libertad de expresin.703 Por otro lado, parte de la doctrina704 ha asumido lo que pudiramos denominar una tesis minimalista, prefiriendo una nocin ms
restringida del derecho a expresarse que, en caso de conflicto, la sita en
una posicin ms proclive a sacrificar la libertad de expresin e interpretar dichas limitaciones y restricciones de modo ms amplio que en el caso anterior. En el fondo, de lo que se trata es de determinar cunto apreciamos la libertad de expresin, y saber cul es el precio que estamos
700 Cfr., por ejemplo, Adderley v. Florida, 385 U.S. 39 (1966). Tambin, Heffron v.
Intl Soc. for Krishna Consc., 452 U.S. 640 (1981).
701 Nos referimos a las limitaciones o restricciones que impone el ordenamiento jurdico, distintas de aquellas que son el producto de la vida en sociedad y que imponen los
usos y costumbres del grupo, o las concepciones ticas prevalecientes. En el plano social,
no tambin basta que uno tenga derecho a decir lo que piensa; hay barreras no legales
que eventualmente pueden impedir o hacer aconsejable que no hagamos uso de ese
derecho.
702 Cfr., por ejemplo, la tesis de Cox, Archibald, en Freedom of Expression, Cambridge, Harvard University Press, 1981; o de Freund, Paul, en Freund, Sutherland, Howe y
Brown, Constitutional Law: Cases and Materials, Boston y Toronto, Little Brown and
Company, 1977.
703 Cfr. American Booksellers Association, Inc. v. Hudnut, 771 F.2d 323 (1985).
704 Cfr., por ejemplo, la tesis de Lee, Simon, en The Cost of Free Speech, Londres-Boston, Faber and Faber, 1990.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

267

dispuestos a pagar por su vigencia; para algunos es un bien demasiado

importante, que amerita el sacrificio de otros intereses o bienes jurdicos;
para otros, en cambio, es un bien que, no obstante su importancia, no
justifica pagar un precio tan alto, y debe ceder el paso a otros derechos o
intereses. En uno y otro caso, segn nuestra propia jerarqua de valores,
mientras ms alto sea el precio de la libertad de expresin, mayor ser
nuestra predisposicin a renunciar a ella e inclinarnos por otros valores o
intereses prevalecientes.
La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos ha admitido que esta libertad est sujeta a lo que ella denomina excepciones, si bien la necesidad de cualquier restriccin de la misma debe establecerse de manera convincente.705 Este tribunal incluso ha sealado que
el artculo 10 de la Convencin Europea ni siquiera garantiza una libertad de expresin en forma irrestricta respecto de la cobertura por la prensa de asuntos del mayor inters pblico; segn la Corte, esta libertad lleva consigo deberes y responsabilidades que tambin se aplican a la
prensa, y que asumen especial significacin cuando se ataca la reputacin de las personas, o se erosiona los derechos de otros.706
Por otra parte, en lo que se refiere a la forma de consagrar estas limitaciones o restricciones, los instrumentos internacionales de derechos humanos ya citados han recurrido a diferentes procedimientos: en primer
lugar, es posible establecer limitaciones o restricciones en un sentido general, respecto de todos los derechos humanos, incluida la libertad de expresin;707 en segundo lugar, se pueden contemplar disposiciones que en
circunstancias excepcionales autoricen la suspensin temporal de ciertos
derechos humanos, incluida la libertad de expresin;708 en tercer trmino,
705

Cfr., por ejemplo, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Nilsen and Johnsen v. Norway, sentencia del 25 de noviembre de 1999, prrafo 43.
706 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Bergens Tidende and others v.
Norway, sentencia del 2 de mayo de 2000, prrafo 53.
707 Esta situacin puede ser ilustrada por el prrafo 2 del artculo 29 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, el cual seala que en el ejercicio de sus derechos y en
el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica. Asimismo, el prrafo
3 del mismo artculo 29 agrega que estos derechos y libertades no podrn en ningn caso ser ejercidos en oposicin a los propsitos y principios de las Naciones Unidas.
708 Entre las disposiciones relativas a la suspensin temporal de los derechos humanos en situaciones de emergencia figuran los artculos 4 del Pacto de Derechos Civiles y

268

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

se puede procurar establecer, de la forma ms precisa posible, los lmites

especficos de cada derecho, ya sea indicando dnde es que ste termina,
o sealando, a manera de excepciones, los casos y circunstancias en que
tal derecho no se encuentra garantizado;709 en cuarto lugar, el ejercicio
de la libertad de expresin podra limitarse por la va de establecer deberes paralelos que restrinjan el disfrute del derecho en cuestin;710 y por
ltimo, entre las limitaciones o restricciones a la libertad de expresin se
podra incluir la prohibicin del abuso del derecho, como forma de impedir que tal abuso pueda llegar a interferir con el ejercicio y disfrute de los
derechos de los dems.711
Sin perjuicio de tener presentes cada una de las variantes a que puede
recurrir el Estado en su afn por restringir o limitar el ejercicio de la libertad de expresin, en las pginas que siguen nos limitaremos a examinar
estas limitaciones y restricciones desde una perspectiva ms modesta, tomando como punto de referencia aquellas que se encuentran contempladas, de modo expreso, por los instrumentos internacionales que comentamos. Desde esta perspectiva as delimitada, debemos distinguir entre
aquellas limitaciones que apuntan al contenido de la expresin, y que tienen un carcter absoluto, y aquellas restricciones que pueden tener una
Polticos, 15 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, y 27 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos. En todas ellas, la libertad de expresin forma parte de
aquellos derechos que son susceptibles de suspensin temporal.
709 En cuanto se refiere a la libertad de expresin, si bien el artculo 19 de la Declaracin Universal no emplea este mtodo, el mismo es utilizado por el artculo 19 del Pacto
de Derechos Civiles y Polticos, por el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y por el artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos.
710 En este sentido, el prrafo 1 del artculo 29 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos expresa que toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto
que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad; asimismo, el artculo 5 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos establece que ninguna de sus disposiciones podr ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo, para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destruccin
de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitacin en
mayor medida que la prevista en l. En fin, la Convencin Americana de Derechos Humanos expresa, en su artculo 32, de manera an ms enftica, que toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.
711 Si bien esta ltima constituye una limitacin inherente a todo derecho, ella parece
estar expresamente contemplada en el prrafo 2 del artculo 32 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el cual seala que los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias
del bien comn, en una sociedad democrtica.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

269

aplicacin permanente o temporal, estando dirigidas ya sea al contenido

de la expresin o a elementos adjetivos de la misma.
Aunque la mayor parte de la doctrina se refiere indistintamente a limitaciones o restricciones, utilizando ambas expresiones como sinnimos, me parece que esta distincin es importante, y que es til tener
presente las diferentes connotaciones que ellas sugieren, como se refleja
en los instrumentos internacionales que comentamos. Desde un punto de
vista estrictamente semntico, parece haber notables diferencias entre
ambos conceptos; en todo caso, en el contexto de los instrumentos internacionales de derechos humanos relativos a la libertad de expresin, las
limitaciones parecen estar referidas a las fronteras o a los contornos
del derecho en cuestin; es decir, a sus lmites concretos. En cambio, las
restricciones se refieren a consideraciones ante las cuales la libertad de
expresin puede tener que ceder o inclinarse. Mientras las primeras tienen un carcter absoluto y permanente, las segundas slo constituyen un
criterio que eventualmente puede utilizar el Estado para resolver los posibles conflictos que puedan surgir entre la libertad de expresin y otros
bienes jurdicos. En segundo lugar, mientras las limitaciones estn
referidas al contenido del mensaje, las restricciones pueden apuntar
tanto a su contenido como a consideraciones de lugar, tiempo, o modo
del mensaje.
I. LAS LIMITACIONES ABSOLUTAS A LA LIBERTAD
DE EXPRESIN

La apologa de los verdugos, glorificando

su imagen y justificando sus hechos, a
costa de la humillacin de sus vctimas,
no cabe en la libertad de expresin como
valor fundamental del sistema democrtico que proclama nuestra Constitucin.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA, en la sentencia recada en el recurso de amparo interpuesto por el editor del
lbum Hitler-SS.

En la forma como se encuentra concebida por el artculo 19 de la Declaracin Universal, la libertad de expresin pareciera ser un derecho

270

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

absoluto, sin ningn lmite o excepcin en cuanto a su ejercicio, y totalmente neutral en cuanto al contenido de lo que se exprese. Por el contrario, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos contemplan disposiciones que prohben,
en forma absoluta y permanente, expresiones cuyo contenido indican en
forma especfica. En efecto, el artculo 20 del Pacto seala que toda propaganda en favor de la guerra estar prohibida por la ley, y que toda apologa del odio nacional, racial o religioso, que constituya incitacin a la
discriminacin, la hostilidad o la violencia, estar prohibida por la ley;
asimismo, el prrafo 5 del artculo 13 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos dispone que estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso, que constituya incitacin a la violencia o cualquier otra accin
ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por cualquier motivo, incluso los de raza, color, religin, idioma u origen nacional. Por consiguiente, estas disposiciones imponen a los Estados la obligacin de prohibir determinado tipo de expresiones, y la obligacin de
abstenerse ellos mismos de toda propaganda o apologa de esa naturaleza, o de alentar incitaciones a la violencia o la discriminacin.
Si bien la Convencin Europea de Derechos Humanos no incluye una
clusula similar a la contenida en el artculo 20 del Pacto de Derechos
Civiles y Polticos, en un caso relativo a la difusin de expresiones racistas, que negaban a un amplio grupo de personas la condicin de seres humanos, la Corte Europea dio por sentado que, en principio, y a condicin
de que se determine su necesidad en una sociedad democrtica, esta circunstancia constituye una interferencia legtima de la libertad de expresin, cuyo propsito sera la proteccin de la reputacin o de los derechos de otros;712 adems, la Corte afirm que esos comentarios racistas
eran mucho ms que un mero insulto a los miembros del grupo al cual
estaban dirigidos, y que sus autores no disfrutaban de la proteccin del
artculo 10 de la Convencin Europea, que es el que consagra la libertad
de expresin,713 situando este tipo de mensajes fuera del mbito de la expresin protegida. Sin embargo, es interesante observar que, en el caso
de una publicacin aparecida en Le Monde, calificada como defensa p712 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia
del 22 de agosto de 1994, prrafo 27.
713 Ibidem, prrafo 35.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

271

blica de crmenes de colaboracin con el enemigo, que constitua una

apologa de la poltica del mariscal Ptain durante la Segunda Guerra
Mundial y que condujo a la condena penal de los autores de esa publicacin, el gobierno del Estado demandado sostuvo que la misma infringa
el espritu de la Convencin Europea y los valores esenciales de la democracia, por lo que era incompatible con el artculo 17 de la Convencin, que seala que ninguna de sus disposiciones podr ser interpretada
en el sentido de que implique para un Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendiente a la destruccin de los derechos o libertades reconocidos en la Convencin.714 En el caso que comentamos, la entonces existente Comisin
Europea de Derechos Humanos consider que la publicacin que dio origen a la condena de los peticionarios no contena expresiones de odio racial u otras expresiones calculadas para destruir o restringir los derechos
y libertades garantizados por la Convencin.715 Si bien la Corte Europea
no consider que esta disposicin era aplicable en el caso que comentamos, pues encontr que en este caso se haba violado la libertad de expresin, ella observ que no caba ninguna duda que la justificacin de
una poltica nazi, as como cualquier otra expresin contraria a los valores esenciales de la Convencin, no poda disfrutar de la proteccin del
artculo 10 de la Convencin; en segundo lugar, el tribunal europeo seal que, en virtud del artculo 17 de la Convencin, la negacin o revisin de hechos histricos claramente establecidos, como el holocausto
nazi, estaran excluidos del mbito de proteccin del artculo 10 de la
Convencin.716 A juicio del juez Jambreck, los hechos a que se hace referencia en la publicacin por la cual se conden a los peticionarios no
pertenecen a la categora de hechos histricamente establecidos cuya negacin o revisin pueda considerarse que apunta a la destruccin de ciertos derechos y libertades consagrados en la Convencin, sino que representa parte de un debate inacabado entre los historiadores.717 En
cualquier caso, es razonable asumir que, en el contexto de la Convencin
Europea de Derechos Humanos, la apologa del odio nacional, racial o
religioso, que constituya una incitacin a la discriminacin, la hostilidad
714 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Lehideux and Isorni v. France,
sentencia del 23 de septiembre de 1998, prrafo 35.
715 Ibidem, prrafo 37.
716 Ibidem, prrafos 53 y 47.
717 Ibidem, prrafo 1 de la opinin concurrente.

272

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

o la violencia, efectivamente, infringe el espritu de la Convencin Europea y los valores esenciales de la democracia.
Con este tipo de circunstancias, que imponen limitaciones absolutas a
la libertad de expresin, se ponen de manifiesto algunos de los complejos problemas que sta plantea, y que en aras de objetivos ms elevados
como la paz o el respeto a la dignidad individual reducen el mbito
de la expresin protegida. Sin embargo, algunos pases consideran peligroso adoptar una legislacin especial sobre esta materia, pues estiman
que para alcanzar esos propsitos bastan las disposiciones generales del
derecho comn.718 De manera ms categrica, criticando estas leyes que
tienen una atractivo especial en las democracias occidentales, y que supuestamente imponen la censura en inters no de los poderosos, sino de
los ms vulnerables, Ronald Dworkin sostiene que es crucial resistir a
estas atractivas pero peligrosas excepciones a nuestro compromiso con la
libertad de expresin; segn Dworkin, al negar la libertad de expresin
para emitir las opiniones que detestamos, se est debilitando la legitimidad de todo nuestro sistema poltico, y particularmente la legitimidad de
esas mismas leyes que aprobamos para proteger a las vctimas del estereotipo y el prejuicio.719 Ciertamente, es muy fcil defender el derecho a
expresarse respecto de quienes sostienen ideas socialmente aceptables, y
que, por lo tanto, no requieren de ninguna defensa; pero es en el caso de
las ideas que detestamos cuando la libertad de expresin adquiere todo
su sentido, y es precisamente cuando se trata de esas ideas que debemos
reivindicar la libertad de expresin de manera ms vigorosa.
Correcta o incorrectamente, las disposiciones que comentamos han tomado partido a favor de un determinado tipo de mensaje, apartndose de
lo que es la regla en materia de libertad de expresin y regulando el contenido de lo que se puede decir, con el legtimo propsito de proteger la
dignidad individual. Pero sa es, precisamente, una de las paradojas de
la libertad que encontramos en Jean Jacques Rousseau, que se mova a
capricho entre su propia teora de la voluntad general, como algo distinto a la voluntad de todos, y una doctrina de los derechos individuales
inviolables, que en este punto deba abandonar en beneficio del bienestar
718 Cfr., en este sentido, E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a
la libertad de opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis
Joinet, relatores especiales, prrafo 92.
719 Cfr. Forked Tongues, Faked Doctrines, Index, 3/97, mayo de 1997.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

273

general,720 haciendo posible que el cuerpo social nos obligara a ser libres, en un peligroso afn que en pocas recientes ha inspirado a ms de
un rgimen totalitario.
En todo caso, en el mbito del derecho internacional de los derechos
humanos, las anteriores constituyen las nicas limitaciones absolutas al
ejercicio de la libertad de expresin. Por el contrario, tanto en la Constitucin venezolana de 1961 como en la nueva Constitucin de Venezuela,
promulgada el 30 de diciembre de 1999, se prohbe el anonimato; adems, en el artculo 57 de la nueva Constitucin venezolana tambin se
prohben los mensajes discriminatorios y los que promuevan la intolerancia religiosa, en trminos absolutos, sin que sea necesario que stos
constituyan una incitacin a la violencia o a cualquier otra accin ilegal
contra las personas. Desde luego, excepto en lo que se refiere a los mensajes discriminatorios, llama la atencin que la pluralidad de ideas y opiniones, as como una mayor tolerancia de las ideas ajenas, se quiera
estimular no precisamente con una mayor amplitud de ideas y mensajes,
sino con menos expresin.
1. La prohibicin de la propaganda de guerra
sta es una materia que desde el trmino de la Segunda Guerra Mundial ha preocupado a la sociedad internacional. En su segundo periodo
de sesiones, la Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas, considerando que los miembros de la Organizacin han expresado
en la Carta de la ONU su resolucin de preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra, y que la Carta tambin exige promover
el respeto universal y efectivo de las libertades fundamentales, entre las
que destaca la libertad de expresin, acord condenar toda propaganda,
en cualquier pas que se ejerza, destinada a provocar o alentar, o susceptible de provocar o alentar cualquier amenaza a la paz, quebrantamiento
de la paz, o acto de agresin.721 Asimismo, la Asamblea General de la
ONU adopt una resolucin instando a los Estados a adoptar medidas
720 Cfr. en este sentido, Sabine, George, Historia de la teora poltica, 2a. ed., Nueva
York, ttulo original: A History of Political Theory; Rinehart, Holt, y Winston, 1937, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1982, pp. 433 y ss.
721 Cfr. Asamblea General de la ONU, Resolucin 110 (II), Medidas que han de
adoptarse contra la propaganda a favor de una nueva guerra y contra sus instigadores,
del 3 de noviembre de 1947.

274

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

destinadas a combatir la publicacin de informaciones falsas o tergiversadas, susceptibles de perjudicar las relaciones amistosas entre los
Estados.722 En el mismo sentido, es importante subrayar que, entre las
consideraciones que llevaron a la adopcin de la Convencin sobre el
Derecho Internacional de Rectificacin, en el prembulo del mismo se
indica el deseo de proteger a la humanidad del flagelo de la guerra, de
impedir la repeticin de actos de agresin, cualquiera que sea su procedencia, y de combatir toda propaganda encaminada a provocar o estimular cualquier amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresin, o que pueda producir tales efectos.723
A diferencia de la Convencin Europea que no contiene una excepcin de esta naturaleza, tanto el lenguaje del Pacto como el de la Convencin Americana de Derechos Humanos son categricos en cuanto a la
prohibicin de la propaganda de guerra. Su propsito no puede ser ocultar la existencia de controversias internacionales o focos de tensin entre
diversos Estados, aunque s el impedir exacerbar esos conflictos e incitar
a la bsqueda de soluciones violentas; sin embargo, es evidente que hay
muchos casos lmites, que no siempre ser fcil caracterizar como propaganda de guerra o como formas de ejercicio legtimo de la libertad de
expresin.
Slo la prctica posterior de los rganos internacionales de supervisin podr indicar el verdadero sentido y alcance de lo que debe entenderse por propaganda de guerra. Por el momento, el Comit de Derechos Humanos ha sostenido que esta prohibicin abarca toda forma de
propaganda que amenace con un acto de agresin o de quebrantamiento
de la paz contrario a la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas,
o que pueda llevar a tal acto, pero no prohben la apologa del derecho
soberano a la defensa nacional ni del derecho de los pueblos a la libre
determinacin y a la independencia poltica conforme a la Carta de la
ONU.724
722 Cfr. Asamblea General de la ONU, Resolucin 127 (II), Informaciones falsas o
tergiversadas, del 15 de noviembre de 1947.
723 Cfr. el prembulo de la Convencin sobre el Derecho Internacional de Rectificacin, abierto a la firma por la Asamblea General de la ONU en su resolucin 630 (VII),
de 16 de diciembre de 1952, y en vigor desde el 24 de agosto de 1952.
724 Cfr. sus Observaciones generales formuladas con arreglo al prrafo 4 del artculo
40 del Pacto, Observacin general 11, prrafo 2, en Informe del Comit de Derechos
Humanos, Suplemento nm. 40 (A/38/40), Nueva York, Naciones Unidas, 1983, p. 112.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

275

No obstante la ausencia de una disposicin comparable en el texto de

la Convencin Europea de Derechos Humanos, debe observarse que algunos de los jueces de la Corte Europea de Derechos Humanos han sealado que la violencia es intrnsecamente hostil a los principios de la Convencin, y que la incitacin a la violencia equivale a la negativa al
dilogo y al rechazo a probar diferentes opiniones y teoras, inclinndose
a favor de un choque de poderes, por lo que no debera caer bajo el mbito de proteccin de la libertad de expresin.725
2. La prohibicin de la apologa del odio nacional, racial o religioso
Una de las paradojas de la libertad de expresin es que su ejercicio
irrestricto puede destruir, o amenazar con destruir, los valores de una sociedad democrtica y la dignidad de las personas. Es por eso que en una
sociedad democrtica resulta pertinente plantearse hasta qu punto el
Estado debe estar preparado para permitir que se propaguen doctrinas
que tienden a inspirar la intolerancia contra ciertos grupos. En este sentido, lord Dennis Lloyd se ha preguntado si debe permitirse a los fascistas
que se aprovechen de la tolerancia de un Estado democrtico para predicar la intolerancia contra grupos a los que odian o desprecian.726 Un punto de vista es que el derecho no debera coartar la difusin de expresiones odiosas, por muy censurables que ellas puedan ser; en el otro
extremo estn quienes piensan que el verdadero sentido de la tolerancia
implica, paradjicamente, que los mensajes que propician la intolerancia
en contra de algn grupo de personas no pueden estar jurdicamente protegidos. Esta ltima tesis no implica que ningn grupo en particular deba
gozar de inmunidad frente a la crtica, sino simplemente que no est permitido agraviar a sus miembros con el propsito de promover su supresin o su sometimiento a otro grupo.727
Como ya se seal previamente, el artculo 20 del Pacto seala que toda apologa del odio nacional, racial o religioso, que constituya incita725 Cfr., en este sentido, la opinin parcialmente disidente de los jueces Wildhaber,
Kuris, Strznick, Baka y Traja, en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek
and zdemir v. Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999.
726 Cfr. La idea del derecho: perversidad represora o necesidad social?, Madrid,
Civitas, ttulo original: The Idea of Law: A Repressive Evil or Social Necessity?, traduccin de Rosa Aguilar de Ben y Mercedes Barat, 1985, p. 170.
727 Ibidem, pp. 170 y ss.

276

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia, estar prohibida por

la ley; asimismo, el prrafo 5 del artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que estar prohibida por la ley toda
apologa del odio nacional, racial o religioso, que constituya incitacin a
la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por cualquier motivo, incluso los de raza, color,
religin, idioma u origen nacional. En estas disposiciones, el elemento
crucial es la apologa del odio nacional, racial o religioso, y esa apologa
debe ser entendida como todo mensaje que justifique, defienda o juzgue
favorablemente el odio entre los grupos antes indicados.
Pero es importante subrayar que, adems de lo dispuesto por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, desde el
prembulo, se expresa resuelta a adoptar todas las medidas necesarias
para eliminar rpidamente la discriminacin racial en todas sus formas y
manifestaciones, y a prevenir y combatir las doctrinas y prcticas racistas
con el fin de promover el entendimiento entre las razas; adems, el artculo 4 de esta Convencin condena toda propaganda que se inspire en
ideas o teoras basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de
personas de un determinado color u origen tnico, o que pretendan justificar o promover el odio racial y la discriminacin racial; adems, los
Estados partes en esta Convencin se han comprometido a tomar medidas inmediatas destinadas a eliminar toda incitacin a la discriminacin
racial, incluyendo las siguientes: a) tipificar como delito toda difusin de
ideas basadas en la superioridad racial, as como todo acto de violencia o
toda incitacin a cometer tales actos contra cualquier raza o grupo de
personas de otro color u origen tnico, y toda asistencia a las actividades
racistas, incluida su financiacin; b) declarar ilegales y prohibir las organizaciones, as como las actividades organizadas de propaganda, y toda
otra actividad de propaganda que promueva la discriminacin racial e incite a ella, y reconocern que la participacin en tales organizaciones o
en tales actividades constituye un delito penado por la ley, y c) no permitir que las autoridades o las instituciones pblicas, nacionales o locales
promuevan la discriminacin racial o inciten a ella. En consecuencia, la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial no se ha conformado con sealar lo que constituye una limitacin legtima a la libertad de expresin, sino que incluso ha

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

277

indicado expresamente que determinado tipo de mensajes deben ser sancionados penalmente. Esta Convencin va ms all de lo dispuesto por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o por la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto prohbe no solamente
mensajes que constituyan una incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia, sino que tambin condena toda propaganda que se
inspire en ideas o teoras basadas en la superioridad de una raza o de un
grupo de personas de un determinado color u origen tnico. Sin embargo, el artculo 4 de esta Convencin tambin indica que las medidas que
adopten los Estados deben tener debidamente en cuenta los principios
incorporados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, as como los derechos expresamente enunciados en el artculo 5 de esta misma
Convencin, entre los cuales se incluye el derecho a la libertad de opinin y de expresin; esta clusula, que fue incorporada debido a la
preocupacin de algunos Estados ante la posibilidad de que se pudiera tipificar como delito la diseminacin de todo tipo de ideas basadas en la
superioridad o el odio racial, lo cual se consideraba que era demasiado
amplio y que poda originar dificultades con otros derechos humanos, y
en particular con la libertad de expresin, ha sido invocada para alegar
que ella requiere ponderar la prohibicin del odio racial con la vigencia
de la libertad de expresin, de manera que las medidas que se adopten
para asegurar dicha prohibicin no interfieran con esta ltima.728
Adems de los instrumentos internacionales ya citados, la Convencin
Internacional sobre la Represin y del Castigo del Crimen de Apartheid,729 en su artculo II, letra c), dispone que el crimen de apartheid incluye, inter alia, la denegacin a los miembros de uno o ms grupos raciales el derecho a la libertad de opinin y de expresin; adems, el mismo artculo II, en su letra f), agrega la persecucin de las organizaciones
y personas que se oponen al apartheid privndolas de derechos y libertades fundamentales, como otro de los actos que configuran el crimen de
apartheid.
Por otra parte, las consecuencias de la intolerancia con las creencias
religiosas y las convicciones de los dems han sido objeto de especial
728 Cfr., en este sentido, los argumentos de la ya desaparecida Comisin Europea de
Derechos Humanos en el caso Jersild, en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of
Jersild v. Denmark, sentencia del 22 de agosto de 1994, prrafo 28.
729 Adoptada por la Asamblea General de la ONU, en su resolucin 3068 (XXVIII),
del 30 de noviembre de 1973, y en vigor desde el 18 de julio de 1976.

278

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

preocupacin tanto de la Asamblea General de la ONU como de la Conferencia General de la UNESCO, que han aprobado sendas resoluciones
especialmente dirigidas a combatir la intolerancia en esas esferas. Segn
la Asamblea General de la ONU, la religin o las convicciones constituyen, para quien las profesa, uno de los elementos fundamentales de su
concepcin de la vida; por ello, el desprecio y la violacin de la libertad
de pensamiento, de conciencia, de religin o de cualesquiera otras convicciones han causado directa o indirectamente guerras y grandes sufrimientos a la humanidad, especialmente en los casos en que sirven de medio de injerencia extranjera en los asuntos internos de otros Estados, y
equivalen a instigar el odio entre los pueblos y las naciones.730
Ms que en la libertad individual, que sirve de principio orientador de
la libertad de expresin, esta circunstancia pone el acento en la dignidad
individual y en el derecho a un trato igualitario que ella lleva consigo.
Puede afirmarse que por lo menos en esta esfera la balanza se ha inclinado en favor del principio de la no discriminacin, confirindole una posicin prioritaria frente al no menos importante derecho a expresarse. Segn Owen M. Fiss, el Estado regula las expresiones de odio bajo la
teora de que ellas denigran el valor y la dignidad de quienes son sus vctimas y de los grupos a los que ellos pertenecen;731 adems, esas expresiones de odio pueden hacer imposible que los grupos sociales as descalificados puedan siquiera participar en el debate.732 En opinin de Fiss, al
preferir el derecho a expresarse de un grupo frente al mismo derecho de
otro, el Estado estara pronuncindose a favor de una concepcin democrtica de la libertad de expresin, en contraposicin a una concepcin
puramente libertaria;733 desde luego, al excluir los mensajes de odio del
mbito de la expresin protegida se est formulando un juicio de valor
sobre el sentido de la democracia y sobre los propsitos de la libertad de
expresin, que obviamente no estn diseados para destruir la dignidad
individual.
Los trminos en que se ha consagrado la libertad de expresin en los
instrumentos internacionales que comentamos indican que, con el prop730

Cfr. el prembulo de la Declaracin sobre la Eliminacin todas las Formas de

Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o las Convicciones, proclamada
por la Asamblea General de la ONU el 25 de noviembre de 1981.
731 Cfr. The Irony of Free Speech, Cambridge, Harvard University Press, 1996, p. 11.
732 Ibidem, p. 16.
733 Ibidem, p. 17.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

279

sito de preservar ciertos valores especialmente relevantes, esta libertad

no puede ser absolutamente neutral. En efecto, la lucha contra el racismo
y el resurgimiento de un nacionalismo exacerbado, unido al fanatismo
religioso, como elementos a partir de los cuales se discrimina a inmensos
sectores de la poblacin, ha conducido a los Estados y a la sociedad internacional a prohibir expresiones de esta naturaleza. En este sentido, es
bueno recordar que al trmino de la Segunda Guerra Mundial, entre los
grandes criminales de guerra nazis, los aliados acusaron de crmenes
contra la humanidad a Julius Streicher, fundador y editor de un semanario antisemita Der Strmer, que persuadi a un inmenso sector de
una nacin para odiar a los judos, y que proporcion el punto de referencia para las polticas racistas de Adolfo Hitler y para las leyes de Nremberg de 1935; por difundir esos mensajes racistas, el Tribunal de
Nremberg encontr culpable a Streicher de crmenes contra la humanidad y lo conden a la horca. Ms recientemente, con motivo del genocidio y los crmenes contra la humanidad cometidos contra los miembros
de la etnia tutsi en Ruanda, los fiscales del Tribunal Penal Internacional
para la Persecucin de las Personas Responsables de Genocidio y otros
Graves Crmenes contra el Derecho Internacional Humanitario Cometidos en el Territorio de Ruanda,734 en lo que se ha conocido como el proceso a los medios, acusaron a Ferdinand Nahimana y Jean-Bosco Barayagwiza, que controlaban la radio emisora Mil Colinas conocida como
Radio Odio y a Hasan Ngese, editor del diario Kangura, responsabilizndolos de multiplicar el odio tnico y persuadir a la gente a asesinar a
los tutsis y hutus moderados, incitando al genocidio a travs de las consignas lanzadas desde la radio y de la prensa, durante la matanza de ms
de 800,000 personas en Ruanda durante 1994.
Al igual que en lo que concierne a la prohibicin de la propaganda de
guerra, la Convencin Europea de Derechos Humanos no contiene ninguna limitacin en cuanto a la apologa del odio nacional, racial o religioso. Sin embargo, en su artculo 14, ella seala que el disfrute de los
derechos y libertades reconocidos en la presente Convencin ha de ser
asegurado sin distincin alguna, tales como las fundadas en el sexo, la
raza, el color, el idioma, la religin, las opiniones polticas u otras cualesquiera, el origen nacional o social, la pertenencia a una minora nacio734

Creado mediante resolucin del Consejo de Seguridad de la ONU nm. 955, del 8
de noviembre de 1994.

280

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

nal, la fortuna, el nacimiento o cualquier otra situacin; en esta disposicin parece estar implcita la limitacin que comentamos, pudiendo
alegarse para excluir mensajes de odio nacional, racial o religioso. Adems, tampoco debe olvidarse lo dispuesto por el artculo 17 de la Convencin Europea, que seala que ninguna de sus disposiciones podr ser
interpretada en el sentido de que implique para un Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un
acto tendiente a la destruccin de los derechos o libertades reconocidos
en la Convencin. En todo caso, algunos jueces de la Corte Europea de
Derechos Humanos han sealado que la democracia es el nico modelo
poltico contemplado por la Convencin, y que una de las principales caractersticas de la democracia radica en la posibilidad que ella ofrece de
resolver los problemas de un pas a travs del dilogo, sin recurrir a la
violencia; en su opinin, la incitacin a la violencia es la negacin del
dilogo en favor de la confrontacin por va de la fuerza, y no estara
dentro del mbito de expresin protegida por el artculo 10 de la Convencin Europea.735 En su opinin, la violencia como medio de expresin poltica es la anttesis de la democracia e, independientemente de
los fines que persiga, la incitacin a la misma debilita la democracia.736
Como se desprende de su jurisprudencia, la Corte Europea de Derechos Humanos est plenamente consciente de la importancia vital de
combatir la discriminacin racial en todas sus formas y manifestaciones;
por lo tanto, ella no ha sido indiferente a la circunstancia de que los pases partes en la Convencin Europea de Derechos Humanos tambin han
ratificado la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial, a cuyo objeto y propsito le atribuye
un peso considerable en la determinacin de la necesidad de cualquier
restriccin de la libertad de expresin. Por consiguiente, la Corte entiende que, al interpretar las obligaciones asumidas por los Estados en materia de libertad de expresin de acuerdo con el artculo 10 de la Convencin Europea debe hacerlo de manera compatible con las
obligaciones asumidas por los mismos Estados de acuerdo con la Convencin de Naciones Unidas sobre la eliminacin de la discriminacin
735 Cfr. la opinin conjunta, parcialmente disidente, de los jueces Wildhaber, Pastor
Ridruejo, Costa y Baka, en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v.
Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999.
736 Idem.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

281

racial.737 Sin embargo, esto tambin supone ponderar la importancia de

la libertad de expresin con la necesidad de evitar ataques racistas. En tal
sentido, en el caso Jersild v. Denmark, en que se conden a un periodista
y a la persona responsable de un programa noticioso de televisin por difundir una entrevista con miembros de un grupo racista, en el curso de la
cual se profirieron expresiones racistas y despectivas respecto de ciertos
grupos tnicos, la Corte Europea distingui entre las sanciones penales
impuestas a los entrevistados, por emitir opiniones que no estaban protegidas por la libertad de expresin, y la responsabilidad de los profesionales de la comunicacin;738 esta circunstancia fue criticada por los jueces
disidentes, quienes estimaron que por esta va se estaba atribuyendo mayor peso a la libertad de expresin de los periodistas, en desmedro de la
proteccin de aquellos que tenan que sufrir mensajes de odio racial,
pues la proteccin de las minoras raciales no puede tener menos peso
que el derecho a impartir informacin, y porque los medios de comunicacin tambin estn obligados a adoptar una firme posicin en contra
de la discriminacin y del odio racial.739 En relacin con la responsabilidad de los periodistas, el tribunal tuvo especialmente en cuenta que en la
introduccin que hizo el presentador de ese programa se hizo referencia
a la reciente discusin pblica y a comentarios de prensa sobre el racismo en Dinamarca, y se invit a la audiencia a observar ese programa
precisamente en ese contexto; adems, en esa introduccin se anunci
que el objeto del programa era examinar algunos aspectos de ese problema, identificando a algunos individuos racistas, describiendo su mentalidad y sus antecedentes sociales.740 El tribunal europeo seal no tener
dudas en cuanto a que se era el objetivo de la entrevista, y en cuanto a
que el propsito del programa no era la propagacin de ideas racistas, sino que, muy por el contrario, ste buscaba exponer, analizar y explicar
las ideas de un grupo de jvenes (los Greenjackets), frustrados por su situacin social, con antecedentes criminales y con actitudes violentas,
737 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia
del 22 de agosto de 1994, prrafo 30.
738 Ibidem, prrafo 35.
739 Cfr. la opinin disidente de los jueces Ryssdal, Bernhardt, Spielmann y Loizou, en
Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia del 22 de
agosto de 1994, prrafos 2, 4 y 5 de la opinin disidente.
740 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia
del 22 de agosto de 1994, prrafo 33.

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LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

presentando as algunos aspectos especficos de un problema del mayor

inters pblico, por lo que el propsito de ese programa no poda considerarse racista.741 Aunque en este programa no se hizo referencia expresa
a la inmoralidad, el peligro o la ilegalidad de mensajes que promuevan el
odio racial o la superioridad de una raza, el argumento de los tribunales
nacionales, en el sentido de que el programa de televisin habra sido
presentado sin procurar mantener un adecuado equilibrio ofreciendo
otros puntos de vista que respondieran a las ideas extremistas de los entrevistados, tampoco convenci a la Corte Europea, pues, en su opinin,
tanto el presentador del programa como el periodista que hizo la entrevista claramente se habran mostrado en desacuerdo con las ideas de los
entrevistados, ya sea describindolos como miembros de un grupo de
jvenes extremistas que apoyaban al Ku Klux Klan, y por la referencia
que se hizo a los antecedentes criminales de los entrevistados; adems, la
Corte observ que el periodista haba refutado algunas de las afirmaciones racistas hechas por los entrevistados, y que, tomado en su conjunto,
ese programa transmita la idea de que las expresiones racistas del grupo
Greenjackets eran parte de una actitud antisocial.742 A juicio del tribunal,
teniendo en cuenta el hecho indiscutible de que el propsito de este programa no era racista, las sanciones penales impuestas por su difusin
tanto al periodista autor de la entrevista como al responsable de dicho
programa no eran necesarias en una sociedad democrtica, eran desproporcionadas para proteger la reputacin de otros, y, por lo tanto, constituan una violacin de la libertad de expresin.743
En cuanto al Pacto de Derechos Civiles y Polticos y a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, se puede apreciar que la garanta
de que la ley prohibir la apologa del odio nacional, racial o religioso no
es absoluta, sino que est condicionada a que ella constituya una incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia, en el caso del Pacto,
o que constituya una incitacin a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por motivos de
raza, color, religin, idioma u origen nacional, en el caso de la Convencin Americana. No obstante las diferencias en la redaccin de ambos
textos, no parece haber una diferencia sustancial entre ellos; aunque el
741
742
743

Ibidem, prrafos 33 y 36.

Ibidem, prrafo 34.
Ibidem, prrafos 36 y 37.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

283

Pacto excluye expresamente la incitacin a la discriminacin, la Convencin Americana aparentemente logra el mismo objetivo impidiendo
la incitacin a cualquier accin ilegal en contra de cualquier persona o
grupo de personas, por cualquier motivo, incluso los de raza, color, idioma, religin u origen nacional; aunque ste parece haber sido el propsito de los redactores, el mismo se ve ensombrecido por la circunstancia de
que, segn la Convencin Americana, esta accin ilegal debe ser similar a la incitacin a la violencia. En ambos casos, el Pacto y la Convencin excluyen determinadas expresiones del mbito de la expresin protegida, y las prohben en los trminos ms absolutos.744
No obstante su estrecha relacin con la violencia, es importante subrayar que ni lo que se prohbe ni lo que se desea evitar es la violencia, que
como cuestin de hecho es muy fcil de detectar, y que normalmente genera el establecimiento de responsabilidades penales. En realidad, esta
disposicin tiene un propsito ms amplio, y apunta a prohibir aquellos
mensajes de odio que, sin traducirse en una manifestacin inmediata y
directa de violencia, incitan a la discriminacin por motivos de raza, origen nacional o creencias religiosas, lesionando la dignidad individual.
En este sentido, las disposiciones que comentamos no pueden confundirse con las restricciones que se pueden imponer a la libertad de expresin
con el propsito de proteger el orden pblico. Sin embargo, por muy razonables que sean los motivos que la inspiran, esta disposicin encierra
el peligro de censurar las ideas; en este sentido, el juez Oliver Wendell
Holmes sostena que:
Toda idea es una incitacin... La nica diferencia entre la expresin de
una opinin y una incitacin en sentido estricto es el entusiasmo del orador por el resultado. La elocuencia puede ponerle fuego a la razn; pero
cualquiera que sea lo que se pueda pensar del discurso redundante ante
nosotros, no tiene ninguna oportunidad de iniciar una conflagracin en el
744 Sin embargo, debe observarse que si bien el texto en castellano seala claramente
que estar prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apologa
del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin similar contra cualquier persona o grupo de personas, por cualquier motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional, la versin en ingls
no dice que tales expresiones estarn prohibidas, sino que, simplemente, ellas shall be
considered as offenses punishable by law. Por consiguiente, segn la versin inglesa tales expresiones no seran susceptibles de censura previa, sino slo de responsabilidades
ulteriores.

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LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

momento actual. Si a la larga las creencias expresadas en una dictadura

del proletariado estn destinadas a ser aceptadas por las fuerzas dominantes de la comunidad, el nico significado de la libertad de expresin es
que ellas deberan tener la oportunidad de salirse con la suya.745

A juicio de William Douglas, la Constitucin de los Estados Unidos

no traza una lnea fronteriza entre la promocin de las ideas en abstracto
y la promocin de la accin poltica propiamente tal; pero la calidad de
la promocin es el resultado de la profundidad de las convicciones, y el
Estado no est facultado para invadir ese santuario de las creencias y de
la conciencia.746
Segn el Comit de Derechos Humanos, esta prohibicin, que es plenamente compatible con el derecho a la libertad de expresin enunciado
en el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
est dirigida contra toda apologa del odio nacional, racial o religioso
que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia,
tanto si tal propaganda o apologa tiene fines internos al Estado de que se
trata como si tiene fines externos a ese Estado.747
La importancia de proteger a las personas de mensajes xenfobos o
racistas no ha sido ajena a la legislacin y a la jurisprudencia de los tribunales nacionales. En tal sentido, interpretando el artculo 14 de la Ley
de Libertad de Prensa de Francia, adoptada el 29 de julio de 1881, que
permite prohibir la circulacin, distribucin o venta de peridicos u otros
escritos, de publicacin peridica o no, redactados en idioma extranjero,
as como los peridicos y escritos provenientes del extranjero redactados
en francs, ya sea que hubieran sido impresos en Francia o en el extranjero, el Consejo de Estado francs entendi que el ejercicio de esa facultad requera de alguna circunstancia que la justificara, entre las cuales
poda mencionarse la lucha en contra de ideologas racistas, y particularmente de la ideologa del nacional socialismo.748
745 Cfr. su opinin disidente en Gitlow v. People of State of New York, 268 U.S. 652
(1925).
746 Cfr. su opinin concurrente en Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).
747 Cfr. sus Observaciones generales formuladas con arreglo al prrafo 4 del artculo
40 del Pacto, Observacin general 11, prrafo 2, en Informe del Comit de Derechos
Humanos, Suplemento nm. 40 (A/38/40), Nueva York, Naciones Unidas, 1983, p. 112.
748 Cfr. decisin del Consejo de Estado francs del 17 de abril de 1985, citada por la
Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Affaire Association Ekin c.
France, sentencia del 17 de julio de 2001, prrafo 30.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

285

La Corte Suprema de los Estados Unidos ha tenido numerosas oportunidades de pronunciarse sobre la propaganda racial. En el caso Beauharnais v. Illinois, al examinar la constitucionalidad de una ley que prohiba
la publicacin o exhibicin de cualquier impreso que presentara a una
clase de ciudadanos por razn de su raza, color, credo o religin como depravados, criminales, impdicos o carentes de virtudes, o que la
expusiera al desprecio, al escarnio o al vilipendio pblico; pero este
asunto fue visto como dao a la reputacin de las personas ms que
como apologa del odio en contra de un grupo. A juicio de la Corte, si
una asercin dirigida a un individuo puede ser objeto de sanciones penales, no podemos negarle al Estado el poder de castigar esas mismas aserciones dirigidas a un grupo definido.749 Sin embargo, aos despus,
en Brandenburg v. Ohio, en presencia de una ley que sancionaba a cualquier persona que defendiera o promoviera el deber o la necesidad de recurrir a la violencia como medio para lograr reformas laborales o polticas, la cual haba sido aplicada en el caso de un dirigente del Ku Klux
Klan que haba pronunciado un discurso en el que, junto con amenazar
con tomar venganza si las autoridades del Estado continuaban postergando a la raza blanca, tambin se pronunciaron frases despectivas de los
negros y de los judos, invitndolos a que regresaran a frica y a Israel,
ese mismo tribunal se apart de decisiones anteriores suyas, y se inclin
por una visin de la libertad de expresin que tiene carcter absoluto. La
Corte sostuvo como principio que la garanta constitucional de la libertad
de expresin no permite a un Estado prohibir o proscribir la defensa del
uso de la fuerza, o de la violacin de la ley, excepto si esa defensa est
dirigida a incitar o producir acciones ilegales inminentes, y si probablemente est en capacidad de incitar a tal accin o de producirla. De manera que, para este tribunal, la mera promocin en abstracto de la conveniencia o de la necesidad moral de recurrir a la fuerza y a la violencia no
sera lo mismo que preparar a un grupo para la accin violenta y conducirlo a esa accin; a juicio del tribunal, una ley que omite realizar esa
distincin invade ilegtimamente la libertad de expresin.750 Asimismo,
la Corte declar inconstitucional una ordenanza de la ciudad de St. Paul,
en el estado de Minnesota, que sancionaba como una falta el desplegar, en
propiedad pblica o privada, cualquier smbolo, objeto, proclama, carac749
750

Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250 (1952).

Cfr. Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).

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LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

terizacin o graffiti, entre los que mencionaba expresamente el quemar

una cruz (smbolo asociado con el Ku Klux Klan para transmitir la idea
de que los negros no son bienvenidos en una comunidad), o una swastika
nazi, que razonablemente pudiera despertar disgusto, alarma o resentimiento, generando alteraciones del orden pblico;751 la Corte objet que
dicha ordenanza no prohibiera igualmente tanto los mensajes racistas como los antirracistas, y seal que la ciudad de St. Paul no tena autoridad
para conferir licencia a una de las partes en el debate, la cual poda recurrir a la lucha libre, mientras el otro bando deba observar las reglas del
marqus de Queensbury.752 En el mismo sentido, en el caso Skokie, los
tribunales federales declararon inconstitucional una ordenanza municipal
que, inter alia, prohiba la diseminacin de materiales que promovan el
odio hacia las personas en razn de su herencia, y que prohiban utilizar
uniformes militares durante una reunin a los miembros de un partido
poltico nazi;753 en este mismo caso, la Corte Suprema de los Estados
Unidos declar inconstitucional la negativa de suspender una orden
prohibiendo al referido partido nazi marchar y desplegar los smbolos
nazis en ausencia de estrictas garantas procesales que incluyeran la posibilidad de apelar ante una instancia superior.754 Sin embargo, a juicio de
Owen Fiss, el enfoque adoptado por la Corte Suprema de los Estados
Unidos ha sido permitir regulaciones de la expresin, pero confinadas al
dominio estrictamente necesario para permitirle al Estado desarrollar sus
otras funciones vitales.755 No parece ser ese el sentido de lo dispuesto
por el artculo 20, nmero 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, que requiere slo dos elementos para excluir una expresin
del mbito jurdicamente protegido: a) que ella sea una apologa del odio
nacional, racial o religioso, y b) que la misma constituya una incitacin a
la discriminacin, la hostilidad o la violencia. Es decir, en una interpretacin literal de esta ltima disposicin, no es indispensable que el mensaje objeto de esta limitacin a la libertad de expresin produzca necesariamente actos de hostilidad o de violencia, o que tenga la capacidad de
751
752
753
754
755

Cfr. R.A.V. v. City of St. Paul, Minnesota, 112 U.S. 538 (1992).
Idem.
Cfr. Collin v. Smith, 578 F. 2d 1197 (7th Cir.).
Cfr. Nationalist Socialist Party v. Village of Skokie, 432 U.S. 43 (1977).
Cfr. The right kind of neutrality, en Allen, David S. y Jensen, Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom of Expression,
Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 81.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

287

producirlos; en el espritu del Pacto, lo que descalifica este tipo de mensajes es fundamentalmente el desprecio por la dignidad humana, y slo
secundariamente el efecto que puedan tener en el mantenimiento del orden pblico.
En contraste con la jurisprudencia de los tribunales federales estadounidenses, los tribunales canadienses han rechazado que la libertad de expresin, consagrada en la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, se
haga extensiva a grupos antisemitas o neonazis, e incluso a quienes la
existencia del holocausto nazi. En tal sentido, se ha sealado que un
maestro procesado penalmente por manifestar ideas antisemitas a sus
alumnos no goza de la garanta de la libertad de expresin;756 asimismo,
los tribunales canadienses se han negado a extender la garanta de la libertad de expresin a un grupo de personas que propiciaba la supremaca
de la raza blanca, procesadas por publicar un peridico antisemita en el que
se sealaba que el holocausto nazi era un invento zionista,757 al igual
que a un grupo de personas que operaban un servicio de mensajes telefnicos pregrabados, denigrando de la raza juda y de su religin.758
En fecha ms reciente, en el caso de una historieta cmica, titulada
Hitler-SS, en la que se ridiculizaba y se negaba la existencia de los campos de exterminio nazis, utilizando frases y escritos del lder de la extrema derecha francesa, Jean Marie Le Pen, el Tribunal Constitucional espaol sostuvo que la apologa de los verdugos, glorificando su imagen y
justificando sus hechos a costa de la humillacin de sus vctimas, no cabe en la libertad de expresin como valor fundamental del sistema democrtico.759 Segn el tribunal, un comic, como ste, que convierte una
tragedia histrica en una farsa burlesca, ha de ser calificado como libelo,
por buscar deliberadamente y sin escrpulo alguno el vilipendio del pueblo judo, con menosprecio de sus cualidades para conseguir as el desmerecimiento en la consideracin ajena, elemento determinante de la infamia o la deshonra.760
En cuanto a la forma de impedir este tipo de mensajes, adems de la
censura o la sancin penal de los mismos, en el caso de quienes son co756
757
758
759

Cfr. Regina v. Keegstra, 3 S.C.R. 697 (1990).

Cfr. Regina v. Andrews, 3 S.C.R. 870 (1990).
Cfr. Canadian Human Rights Commission v. Taylor, 3 S.C.R. 892 (1990).
Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).
760 Idem.

288

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

nocidos por su activismo negando el holocausto nazi y ofendiendo a sus

vctimas, algunos pases tales como Alemania, Austria, Italia y Canad les han impedido el ingreso a los mismos.761
Por otra parte, los relatores especiales designados por la ONU para
examinar la libertad de expresin han sugerido que convendra que los
instrumentos internacionales sobre esta materia, en lugar de justificar
medidas que limitan la libertad de expresin, desempeen una funcin
pedaggica, y no utilicen el trmino raza, que en relacin con los seres
humanos no tiene ninguna significacin cientfica; en su opinin, el reconocimiento inequvoco de la unicidad de la raza humana parece ser el
requisito previo indispensable para luchar contra el racismo.762
3. La prohibicin de la discriminacin basada en el sexo
Es interesante observar que en ninguno de los instrumentos internacionales antes referidos se menciona la discriminacin basada en el sexo;
sin embargo, debe tenerse presente que los Estados partes en la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra
la Mujer, en el artculo 2 de la misma Convencin, condenan la discriminacin contra la mujer en todas sus formas, y se han comprometido a garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de
otras instituciones pblicas, la proteccin efectiva de la mujer contra todo acto de discriminacin, y a abstenerse de incurrir en todo acto o prctica de discriminacin contra la mujer y velar por que las autoridades e
instituciones pblicas acten de conformidad con esta obligacin. Adems, de acuerdo con el artculo 5 de la citada Convencin, los Estados
partes se han comprometido a tomar todas las medidas apropiadas para
modificar los patrones socioculturales de hombres y mujeres, con miras a
alcanzar la eliminacin de los prejuicios y las prcticas consuetudinarias
y de cualquier otra ndole que estn basados en la idea de la inferioridad
761

Cfr., en este sentido, la sentencia de Justice Gray, en David John Cawdell Irving,
claimant, and Penguin Books Limited, 1st defendant, and Deborah E. Lipstadt, 2nd defendant, High Court of Justice, Queens Bench Division, 1996 -I- 1113, del 11 de abril de
2000, prrafo 2.4 de la sentencia.
762 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 107.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

289

o superioridad de cualquiera de los sexos, o en funciones estereotipadas

de hombres y mujeres. En virtud de estas disposiciones, los anuncios de
prensa, en materia de empleo o de otro tipo, que discriminan en funcin
del sexo, tampoco estaran dentro del mbito de expresin protegida.
II. LAS RESTRICCIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
...el debate sobre asuntos de inters pblico debe ser sin impedimentos, robusto,
y ampliamente abierto; eso bien puede
incluir ataques vehementes, mordaces, y
a veces sarcsticamente desagradables contra funcionarios gubernamentales.
William BRENNAN, juez de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, en New
York Times Co. v. Sullivan.

La tesis ms extrema del liberalismo clsico confiere a la libertad de expresin una jerarqua dominante que la hace invulnerable. El mismo sentido de la palabra libertad sugiere una ausencia absoluta de trabas o de
injerencias de la autoridad, situando al individuo por encima de la sociedad y el Estado, incluso en un contexto tpicamente social, como es el
que supone la libertad de expresin. Nada menos que Alexander Meiklejohn, uno de los ms reconocidos tericos de la libertad de expresin,
partiendo de la premisa de que la libertad de expresin es una responsabilidad de gobierno, y que ella es un instrumento del proceso poltico
que conduce a la toma de decisiones en democracia, sostena que la libertad de expresin as entendida es una libertad absoluta y sin condiciones, que goza de plena inmunidad en la discusin de asuntos pblicos; en
su opinin, si la Constitucin de los Estados Unidos confiere inmunidad
a los miembros del Congreso por las opiniones que emitan en el uso de
sus poderes delegados, con mayor razn, el pueblo debe ser absolutamente libre en el ejercicio de sus poderes reservados.763
Por el contrario, a pesar del carcter absoluto en que est formulada la
libertad de expresin en la primera enmienda a la Constitucin de los
763

Cfr. The First Amendment is an Absolute, The Supreme Court Review, 1961,
p. 256.

290

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Estados Unidos, Oliver Wendell Holmes, siendo juez de la Corte Suprema de ese pas, rechaz que incluso la ms estricta garanta de la libertad
de expresin pudiera interpretarse en el sentido de proteger a quien cause
pnico gritando falsamente fuego, en un teatro atestado de pblico; en
su opinin, esta libertad tampoco protege a alguien de un mandato judicial que le prohba proferir palabras que puedan tener todo el efecto de la
fuerza.764 Incluso un firme defensor de la libertad de expresin, como
Alexander Meiklejohn, refirindose a la que l denomina las paradojas
de esta libertad, ha observado que, aunque el principio bsico sea que
ella no podr ser coartada, una reunin ni siquiera puede comenzar si no
hay un moderador que restrinja el uso de la palabra y ponga orden sealando algunas reglas de procedimiento tanto para que cada uno pueda hablar como para exigir que el orador se refiera al punto especfico de la
agenda que est en discusin; mientras esa persona est en el uso de la palabra, nadie puede interrumpirlo si no es de acuerdo con las reglas de
procedimiento previamente acordadas. Quien no se ajuste a esas reglas
puede incluso ser expulsado de la sala. Pero, en su opinin, la libertad de
expresin no significa que toda persona tenga el derecho inalienable
de hablar cuando quiera, donde quiera y como quiera.765
De acuerdo con Thomas Streeter, hay una tendencia a interpretar los
enfoques ms recientes sobre la libertad de expresin como si stos ofrecieran simples excepciones a los claros principios y reglas que regulan el
ejercicio de este derecho, y como si la pornografa o el racismo constituyeran males tan excepcionales que caen fuera de los parmetros de lo
que, de otra manera, forma parte de la expresin protegida; en su opinin, tal percepcin ignora el hecho de que estos nuevos enfoques involucran desafos tericos y epistemolgicos que forman parte de las premisas en que se sustenta la libertad de expresin, por lo que no
constituyen excepciones, sino un redimensionamiento de esta libertad en
su conjunto.766 Asimismo, Cass R. Sustein ha observado que las regulaciones de la expresin, en ciertas circunstancias, podran promover la li764
765

Cfr. Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919).

Cfr. Free Speech and its Relation to Self-Government, Nueva York, Harper &
Row, Publishers, 1948, pp. 22 y ss.
766 Cfr. Thomas Streeter, Some thoughts on Free Speech, Language, and the Rule of
Law, en Allen, David S. y Jensen, Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom of Expression, Nueva York y Londres, New
York University Press, 1995, p. 31.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

291

bertad de expresin, y que, por lo tanto, no deberan ser tratadas como

restricciones de la misma.767
A pesar de su importancia fundamental, sera absurdo no trazar los
contornos precisos de la libertad de expresin y someter su ejercicio a
condiciones que hagan posible la preservacin de otros derechos e intereses igualmente valiosos, que sirven al inters general. A pesar de los
trminos categricos de la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, la Corte Suprema de ese pas ha entendido que la libertad de
expresin que es asegurada por la Constitucin no confiere el derecho
absoluto de hablar sin responsabilidad sobre cualquier tema que uno elija, o una licencia irrestricta y sin freno que confiera inmunidad para
cualquier uso posible del lenguaje, impidiendo el castigo de aquellos que
abusan de esta libertad; segn el citado tribunal, no est en discusin
que, en el ejercicio de sus poderes de polica, un Estado puede castigar a
aquellos que abusan de esta libertad mediante expresiones hostiles al bienestar general, que tienden a incitar al crimen, alterar la paz pblica, o
poner en peligro las bases de un gobierno organizado y amenazar su derrocamiento por medios ilcitos.768 Ciertamente, siempre puede haber dudas en cuanto a la rectitud de propsitos de la autoridad que interpreta lo
que es el inters general; pero no debiera haberlas en cuanto a la existencia de razones superiores que, eventualmente, se siten en el camino de
la libertad de expresin. Por consiguiente, no toda medida que interfiera
con la expresin de informaciones o ideas constituye necesariamente una
violacin de la libertad de expresin; en realidad, si esa interferencia satisface ciertas condiciones, ella puede ser legtima.
Pero lo anterior no implica renunciar, como cuestin de principio, a
que la libertad de expresin deba ser la regla, y a que cualquier restriccin slo se justifique excepcionalmente, poniendo el peso de la prueba
en quien alega dicha restriccin y no en quien aspira a expresarse en la
forma ms amplia posible; en consecuencia, debemos examinar cuidadosamente qu tienen de excepcional esas circunstancias que permiten
apartarnos de la regla general y que permiten que otros derechos o intereses prevalezcan sobre la libertad de expresin. Por lo tanto, deben
767 Cfr. A New Deal for Speech, en Allen, David S. y Jensen, Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom of Expression,
Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 55.
768 Cfr. Whitney v. People of State of California, 274 U.S. 357 (1927).

292

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

adoptarse todas las medidas indispensables, a fin de proteger la esencia

del derecho que comentamos y asegurar su carcter fundamental. Lo anterior supone que el ncleo de la libertad de expresin, cualquiera que
ste sea, no puede ser objeto de medidas restrictivas. Sobre este particular, el Tribunal Constitucional espaol ha sostenido que en el conflicto
entre las libertades de expresin e informacin, por un lado, y otros derechos y bienes jurdicamente protegidos, no cabe considerar que la libertad de expresin e informacin sea absoluta; pero tampoco puede atribuirse ese carcter absoluto a las restricciones a que han de someterse
esos derechos y libertades.769 En este sentido, refirindose a la ponderacin de la libertad de expresin con los derechos de otros, la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que se debe tomar en consideracin: a) la posicin de quien alega haber sido vctima de una restriccin
de esa libertad, b) la posicin de quienes han recurrido a los tribunales
nacionales solicitando esa medida restrictiva de la libertad de expresin,
y c) la materia objeto de debate.770
Desde otro punto de vista, tampoco se puede descartar que cuando el
poder acumulado en manos de particulares ahogue la libre expresin de
las opiniones, el Estado deba intervenir precisamente para hacer posible
el debate pblico, ya sea asignando recursos a aquellos cuyas voces de
otra forma no seran odas, o incluso silenciando temporalmente a algunos, para permitir que se oigan las voces de todos;771 pero, ms que una
restriccin de la libertad de expresin, estas medidas constituiran un instrumento para facilitarla. Por otra parte, la intervencin del Estado tambin puede ser el resultado de las exigencias derivadas del derecho a un
trato igualitario, el cual lleva implcita la prohibicin de la discriminacin. La prohibicin de los mensajes de odio, o la regulacin de los
gastos electorales, pueden situarse precisamente en esta categora; asimismo, algunos autores han sugerido la naturaleza supuestamente discriminatoria de la pornografa, en cuanto reduce a las mujeres a simples ob769 Cfr. la sentencia nm. 78/1995, del 22 de mayo de 1995, recada en el recurso de
amparo nm. 3694/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 21 de junio
de 1995, nm. 147 (suplemento).
770 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Jerusalem v.
Austria, sentencia del 27 de febrero de 2001, prrafo 35.
771 Cfr. Fiss, Owen M., The Irony of Free Speech, Cambridge-Londres, Harvard University Press, 1996, p. 4.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

293

jetos sexuales que conduce al desprecio de su dignidad intrnseca, como

base para prohibirla.772
La posibilidad de emplear todos los medios apropiados para sancionar
los abusos de la libertad de expresin, o para impedir que mediante ella
se pueda lesionar un inters prevaleciente, es de la mayor importancia
prctica. Aunque probablemente es en los Estados Unidos en donde la libertad de expresin ha encontrado un desarrollo ms slido, sus tribunales nunca han pretendido que ste es un derecho absoluto en todo momento y bajo toda circunstancia; segn Fiss, la primera enmienda a la
Constitucin de los Estados Unidos, que con simplicidad magistral establece que el Congreso no har ninguna ley que restrinja la libertad de expresin o la de prensa, no puede ser vista como una prohibicin absoluta
de toda regulacin estatal de la expresin, sino como un mandato que
impone lmites estrictos a la autoridad del Estado.773 En este sentido, hay
ciertos tipos de expresin, muy bien definidos y cuyos contornos han sido estrechamente delimitados, que a juicio de la Corte Suprema de los
Estados Unidos no parecen presentar dificultades constitucionales, y que
en una primera formulacin podran incluir las expresiones lascivas u
obscenas, el lenguaje profano, las expresiones calumniosas y las palabras
injuriosas o agresivas, que por su mera pronunciacin tienden a infligir
injuria, o que inmediatamente incitan a una alteracin del orden pblico.
Segn dicho tribunal, tales expresiones no son parte esencial de ninguna
exposicin de ideas, y son de tan escaso valor social como un paso hacia
la verdad que cualquier beneficio que pueda derivar de ellas se ve claramente superado por el inters social en el orden y la moralidad.774 Lo
anterior refleja el esfuerzo del tribunal por mantener un sano equilibrio
entre la libertad de expresin y otros bienes jurdicos con los que el
ejercicio de la misma debe armonizarse.
772 Cfr., por ejemplo, Dworkin, Andrea y MacKinnon, Catharine A., Pornography
and Civil Rights: A New Day for Womens Equality, Organizing Against Pornography, Minneapolis, 1988. Tambin, MacKinnon, Catharine A. y Posner, Richard, Derecho y pornografia (con introduccin de Mara Mercedes Gmez), Bogot, Siglo del
Hombre Editores-Universidad de Los Andes, 1997.
773 Cfr. The Irony of Free Speech, Cambridge-Londres, Harvard University Press,
1996, p. 5.
774 Cfr. Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942). Como se podr observar
en las pginas que siguen, la tesis enunciada por la Corte en esta sentencia ha sido objeto
de sucesivas modificaciones, producto del cambio de circunstancias y de la composicin
del tribunal.

294

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

En consecuencia, la libertad de expresin tampoco puede convertirse

en un fetiche, o en una libertad sagrada que deba prevalecer a toda costa,
sin ningn esfuerzo por hacer explcitas las razones por las cuales debe
imponerse; precisamente por su importancia en una sociedad democrtica, cualquier conflicto de la libertad de expresin con otros intereses debe ser debidamente ponderado, sin descartar a priori la relevancia de estos ltimos. Pero la ponderacin a que estamos haciendo referencia no
debe entenderse en el sentido que se le ha atribuido en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de los Estados Unidos, como el estudio particularizado de cada caso que se presente, con soluciones que tradicionalmente
parecen inclinarse a favor de las restricciones a la libertad de expresin;
ms bien, esa ponderacin supone el establecimiento de pautas y criterios que, con independencia de todo caso concreto, permitan resolver los
posibles conflictos que surjan entre la libertad de expresin y otros
derechos o intereses dignos de proteccin.
En el marco de los instrumentos internacionales de derechos humanos,
el ejercicio de la libertad de expresin est sometido a reglas generales,
aplicables a todos los derechos humanos, y a otras que son propias de la
libertad de expresin. Entre estas ltimas, la primera que hay que destacar es la que indica que la libertad de expresin no es un derecho absoluto y que, por ende, puede estar sujeta a restricciones. Desde luego, en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin, tanto
el artculo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como los artculos 15 de la Convencin Europea y 27 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos contemplan la posibilidad de que
en la medida estrictamente requerida por esas circunstancias, el Estado
suspenda la libertad de expresin. Una opcin menos drstica es la que,
en circunstancias normales, permite al Estado someter el ejercicio de la
libertad de expresin a determinadas restricciones previstas en las mismas disposiciones que la regulan. Sin embargo, ninguna restriccin puede aplicarse de manera que anule o impida el ejercicio de la libertad de
expresin; en efecto, el artculo 29, letra a), de la Convencin Americana
dispone que ninguna de sus disposiciones puede interpretarse en el sentido de permitir que se suprima el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin, o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ella.
Mientras que, en el contexto de los instrumentos internacionales de
derechos humanos que ocupan nuestra atencin, las limitaciones de la

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

295

libertad de expresin se refieren a aquello que est fuera del mbito de la

expresin protegida, es decir, fuera de los lmites que le son propios, las
restricciones son el resultado de ponderar el ejercicio pleno de la libertad de expresin con otros derechos o intereses igualmente dignos de
proteccin, a fin de lograr un sano equilibrio entre los mismos, permitiendo coartar el ejercicio de la libertad de expresin. En consecuencia, a
diferencia de las limitaciones, el mbito de operacin de las restricciones
recae sobre lo que normalmente forma parte de la expresin protegida,
permitiendo a los Estados regularla de una manera que reduce las posibilidades de ejercerla, ya sea limitando el contenido del mensaje o la forma
en que ste se puede transmitir. Sobre este particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha entendido por restriccin una conducta definida legalmente como generadora de responsabilidad por el abuso
de la libertad de expresin.775
1. Las restricciones derivadas del derecho de los derechos humanos
Los distintos instrumentos de derechos humanos previamente citados
incorporan disposiciones que sealan algunos lmites inherentes en el
concepto mismo de tales derechos, pero tambin incorporan otros elementos que el Estado no puede ignorar al momento de restringir el
ejercicio de esos derechos. Por ejemplo, el artculo 32, nmero 2, de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos recuerda que los derechos all consagrados estn limitados por los derechos de los dems, por
la seguridad de todos, y por las justas exigencias del bien comn en una
sociedad democrtica. No cabe duda que cada una de estas circunstancias obliga a los defensores de la libertad de expresin a colocarse a la
defensiva.
No obstante, en la medida en que los derechos humanos no se pueden
restringir con ligereza, ese equilibrio armnico que debe existir entre la
libertad de expresin y otros intereses, y que el Estado tiene el deber de
preservar, tambin est sometido a requerimientos muy precisos. En particular, esas restricciones estn permitidas slo si ellas son necesarias para preservar un inters legtimo, y si son proporcionadas al dao que se
pretende evitar.
775 Cfr. La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 35.

296

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

El artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

seala, en el prrafo 3, que el ejercicio del derecho previsto en el prrafo
2 del mismo artculo entraa deberes y responsabilidades especiales,
circunstancia que puede servir de simple introduccin a la lista de restricciones legtimas que se indican a continuacin, o que puede recoger
una norma jurdica de carcter general, con un valor independiente, que
se suma a las dems restricciones que all se indican, y cuyo contenido
habr que precisar. Asimismo, segn el artculo 10, nmero 2, de la Convencin Europea de Derechos Humanos, quien ejerce la libertad de expresin asume deberes y responsabilidades, que incluyen la obligacin
de evitar expresiones ofensivas o que infrinjan los derechos de otros.776
En cuanto a la Convencin Europea de Derechos Humanos, el artculo
16 establece que ni la libertad de expresin ni la libertad de reunin ni la
prohibicin de la discriminacin impedirn a un Estado parte imponer
restricciones a la actividad poltica de los extranjeros. Adems, el artculo 17 de la Convencin establece que ninguna de sus disposiciones podr
ser interpretada en el sentido de que implique para un Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar
un acto tendiente a la destruccin de los derechos o libertades reconocidos en la Convencin. Por su parte, el artculo 63 de la versin original
de la Convencin artculo 56 de su versin actual, luego de la entrada
en vigor del Protocolo nmero 11 establece que las disposiciones de la
Convencin se aplicarn a los territorios por los que el Estado sea responsable de la conduccin de sus relaciones internacionales y que haya
incluido en su respectivo instrumento de ratificacin; sin embargo, en el
prrafo 3 se seala que, respecto de esos territorios, las disposiciones de
la Convencin se aplicarn con debida consideracin a los requerimientos locales. Esta disposicin fue invocada por Francia en el caso Piermont v. France, sealando como tales requerimientos locales las especiales caractersticas que presentara proteger el orden pblico en los
territorios del Pacfico, teniendo en cuenta su condicin de islas, su distancia del territorio metropolitano, y la especialmente tensa atmsfera
poltica imperante en esos territorios durante los aos 1985 y 1986. No
obstante, la Corte Europea observ que este argumento se relacionaba
fundamentalmente con la tensin poltica existente en el momento de
776

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Otto-Preminger-Institut v.

Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, prrafo 49.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

297

una campaa electoral y que, por lo tanto, enfatizaba circunstancias y

condiciones ms que requerimientos; porque, en su opinin, una situacin poltica sensible, que en todo caso tambin poda ocurrir en la
metrpoli, no poda ser interpretada como parte de los requerimientos
locales a que haca referencia el artculo 63, justificando una interferencia con la libertad de expresin.777
Sin embargo, como podremos apreciar en los prrafos que siguen, muchos de estos requerimientos se confunden con aquellos que son aplicables a las restricciones propias de la libertad de expresin.
2. Las restricciones propias de la libertad de expresin
En principio, el Estado no puede regular ni la forma ni el contenido
del discurso. El artculo 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos tampoco seala restricciones especficas al ejercicio de la libertad
de expresin; pero sta nunca ha sido absoluta, ni tampoco sera conveniente que lo fuera. De ser as, no se podra sancionar el chantaje (que se
vale de la expresin) ni el perjurio, ni se podran proteger informaciones
confidenciales. Por tal razn, el artculo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, al igual que el artculo 13 de la Convencin Americana y
el artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, se refieren a estas restricciones de manera muy detallada. En efecto, el prrafo 3
del artculo 19 del Pacto expresa que:
El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa
deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos
o a la reputacin de los dems; b) La proteccin de la seguridad nacional,
el orden pblico o la salud o la moral pblicas.

De manera similar, el prrafo 2 del artculo 13 de la Convencin

Americana dispone que la libertad de expresin puede estar sujeta a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la re777

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, caso Piermont v. France, sentencia del
20 de marzo de 1995, prrafos 54 al 59.

298

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

putacin de los dems, o b) la proteccin de la seguridad nacional, el

orden pblico, o la salud o la moral pblicas.
En lo que concierne a la Convencin Europea, ella dispone, en el prrafo 2 del artculo 10, que el ejercicio de la libertad de expresin
puede ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o
sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una
sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la integridad territorial o
la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la
proteccin de la salud o de la moral, la proteccin de la reputacin o de
los derechos de otro, para impedir la divulgacin de informaciones confidenciales, o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder
judicial.

De manera que en este texto se incorporan algunos elementos adicionales no previstos en el Pacto o en la Convencin Americana.
Las restricciones a que se refieren las disposiciones precedentemente
citadas pueden clasificarse atendiendo a posibles conflictos de la libertad
de expresin: a) con los derechos de otro u otros, o b) con otros intereses. En segundo lugar, y como ya indicramos precedentemente, tales
restricciones pueden estar basadas en el contenido del mensaje, teniendo
un efecto directo sobre qu es lo que se puede decir, o pueden asumir
una actitud neutral frente al contenido del mensaje, limitndose a regular
las condiciones de lugar, tiempo o modo de la expresin, o las condiciones en que se puede hacer pblico aquello que forma parte de la expresin protegida. Pero, aunque en el marco de los instrumentos internacionales que venimos comentando la necesidad y conveniencia de
restringir la libertad de expresin no se discute, conviene observar que la
facultad del Estado para restringir este derecho est sometida a dos condiciones fundamentales: en primer lugar, y a fin de evitar la arbitrariedad
y el capricho del gobernante, cualquier restriccin que afecte la libertad
de expresin debe estar expresamente sealada por la ley; en segundo lugar, el derecho de los derechos humanos slo autoriza a restringir la libertad de expresin con alguno de los propsitos que l mismo indica y
no con cualquiera finalidad. A estos dos requisitos, la Convencin Europea de Derechos Humanos agrega dos elementos adicionales que estn
implcitos tanto en el texto del Pacto de Derechos Civiles y Polticos como de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos al indicar

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

299

que tal restriccin debe ser necesaria, en el marco de una sociedad democrtica.
Segn la Corte Europea de Derechos Humanos, las restricciones a la
libertad de expresin autorizadas por el artculo 10 de la Convencin Europea deben interpretarse restrictivamente, y su necesidad debe establecerse de manera convincente.778 En todo caso, cualquier obstculo o barrera al ejercicio de la libertad de expresin debe interpretarse de manera
restrictiva, y aplicarse slo en aquellos casos en que tal restriccin resulte absolutamente indispensable para proteger alguno de los derechos o
intereses especficamente indicados por el derecho de los derechos humanos. Como ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estas restricciones deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos de forma que ataen a los medios a travs de los cuales se
manifiestan y condiciones de fondo, representadas por la legitimidad de
los fines que, con tales restricciones, pretenden alcanzarse.779 Desde el
punto de vista formal, la Corte Interamericana ha sostenido que es la ley
la que debe establecer las restricciones a la libertad de informacin y solamente para lograr (los) fines que la propia Convencin seala.780
Por restricciones a la libertad de expresin nos referimos a cualquier
medida que interfiera con el derecho a expresar nuestras opiniones, o con
nuestro derecho a buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de todo tipo. El ejercicio de la libertad de expresin puede ser objeto de interferencias de distinto tipo; en presencia de una gama tan amplia de posibilidades, lo que hay que determinar es si ellas constituyen una violacin
del derecho protegido, o si, por el contrario, tal interferencia corresponde
a alguna de las excepciones previstas en los instrumentos internacionales
de derechos humanos. Por consiguiente, en presencia de una interferencia de cualquier naturaleza hay que determinar: a) si ella se encuentra
prevista en la ley; b) si persigue alguno de los propsitos legtimos sealados por los instrumentos internacionales de derechos humanos; c) si di778 Cfr., por ejemplo, su sentencia en el caso The observer and Guardian v. The United Kingdom, del 26 de noviembre de 1991, prrafo 59.
779 La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de
1985, prrafo 37.
780 La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 19, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de
1985, prrafo 40.

300

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cha restriccin es proporcionada al propsito legtimo que se persigue, y

d) si en una sociedad democrtica esa restriccin es necesaria para alguno de los objetivos antes referidos.
En los distintos instrumentos internacionales que comentamos se mencionan algunas circunstancias que apuntan claramente a restringir el contenido de la expresin; tal es el caso, por ejemplo, de la seguridad nacional, o de la reputacin de los dems. Otras, en cambio, parecen estar
orientadas a regular aspectos tangenciales y meramente adjetivos de la
expresin, como en principio parece ser el caso de la restriccin basada en el orden pblico. En fin, algunas de las circunstancias que autorizan a restringir el ejercicio de la libertad de expresin pueden estar dirigidas tanto al contenido de la expresin como a la forma en que ella se
manifieste; tal es el caso, por ejemplo, de la salud o la moral pblicas.
Un punto en el que los distintos instrumentos internacionales que comentamos coinciden plenamente es en el de sealar que estas restricciones son meramente facultativas, en cuanto la libertad de expresin puede estar sujeta a ciertas restricciones, y que, en todo caso, ellas deben
estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar la vigencia de alguno de los derechos o intereses ya mencionados.781
Por otra parte, estos tres instrumentos discrepan en cuanto al fundamento de estas restricciones. En efecto, mientras el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Europea de Derechos
Humanos sostienen que el ejercicio de la libertad de expresin entraa
deberes y responsabilidades especiales, y que, en consecuencia, puede
estar sujeto a ciertas restricciones,782 la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos establece que el ejercicio de la libertad de expresin
no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar
alguno de los derechos o intereses ya indicados precedentemente. Segn
un principio firmemente establecido en el derecho de los derechos humanos, el principio pro homine, los problemas que deriven de la coexisten781

Esto es, una vez que el Estado decide ejercer su derecho a restringir la libertad de
expresin, slo puede hacerlo para alguno de los propsitos legtimos sealados en el
instrumento internacional respectivo, y cumpliendo con la formalidad de indicar en la ley
los casos y circunstancias que, en su opinin, justifican dichas restricciones.
782 En realidad, la Convencin Europea no slo somete la libertad de expresin a
determinadas restricciones, sino que tambin a formalidades, condiciones o sanciones.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

301

cia de estos instrumentos783 deben resolverse haciendo prevalecer la norma que sea ms favorable al individuo. En primer lugar, conviene
recordar que, en el marco de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, existe una prohibicin absoluta de la censura previa, permitiendo nicamente hacer efectivas las responsabilidades ulteriores a que
pudiera haber lugar, teniendo en cuenta los criterios sealados precisamente para ese efecto. Es decir, se admite el principio de que toda persona tiene derecho a manifestar las ideas u opiniones que le plazcan, pero
que tal derecho no implica que la expresin de ideas u opiniones que resulten lesivas para un tercero, o para un inters social relevante, puedan
quedar impunes. Sobre este particular, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos ha sealado que la nica restriccin autorizada por el
artculo 13 de la Convencin Americana es la imposicin de responsabilidades ulteriores, y que el ejercicio abusivo de la libertad de expresin
no puede estar sujeto a ningn otro tipo de limitacin.784
De manera similar, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se refiere nicamente al propsito de las restricciones legtimas, pero sin indicar la naturaleza de las medidas en que esas restricciones se
pueden traducir, o el efecto que ellas pueden tener sobre los derechos individuales; esta disposicin no se refiere especficamente a ninguno de
los medios que el Estado puede emplear para restringir la libertad de expresin ni tampoco excluye alguno en particular. En consecuencia, queda enteramente en manos del Estado la eleccin de los medios adecuados
para el cumplimiento de esta funcin, debiendo, en todo caso, estar dirigidos a la proteccin de los derechos o intereses antes referidos, y ser
necesarios y proporcionados para tal efecto.
Por su parte, la Convencin Europea de Derechos Humanos seala
que el ejercicio de la libertad de expresin puede estar sujeto a formalidades, condiciones, restricciones o penalidades. En la prctica, para el
autor del mensaje que se objeta, el establecimiento de responsabilidades
ulteriores, o la aplicacin de sanciones penales, puede incluir medidas
disciplinarias, multas, sanciones administrativas, suspensin o cancela783 En particular, aquellos que resulten para un Estado del hecho de estar obligado por
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y por la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
784 Cfr. Caso nm. 11.230, 3 de mayo de 1996, Francisco Martorell vs. Chile, en
Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre casos particulares nm. 11/96.

302

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cin de licencias o permisos, y, por supuesto, penas privativas de la libertad; pero, adems de la sancin posterior por un mensaje inapropiado,
estas medidas pueden tener un efecto inhibitorio o de autocensura, que
coarte el intercambio de opiniones e ideas, y que restrinja el contenido
del debate. Pero, en segundo lugar, ella condiciona expresamente el ejercicio de la facultad del Estado de elegir los medios adecuados para restringir la libertad de expresin, en funcin de los fines que ella menciona, a aquellos que sean necesarios en una sociedad democrtica.
Adems, el prrafo 1 del artculo 10 de la Convencin Europea seala
expresamente que el presente artculo no impedir a los Estados el requerir licencia previa de las empresas de radiodifusin, teledifusin o cine. En este sentido, entre los medios a los cuales el Estado puede
recurrir para restringir la libertad de expresin, la Convencin Europea
contempla el someter ciertas formas de expresin a un rgimen de
autorizaciones previas o licencias.
Las circunstancias que permiten al Estado restringir la libertad de expresin no lo liberan de los compromisos que ha asumido internacionalmente en cuanto a respetarla y garantizarla, ni le confieren facultades arbitrarias para definir sus contornos o sus condiciones de ejercicio;
sencillamente, le proporcionan una competencia discrecional, definida
por el derecho y sometida a control internacional,785 que bajo ciertas
condiciones le otorgan competencia para restringir la libertad de expresin.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha indicado que cualquier
restriccin a la libertad de expresin debe cumplir con tres condiciones:
a) debe encontrarse establecida por la ley y estar precisamente definida;
b) debe perseguir un fin legtimo, y c) debe ser necesaria para asegurar
un objetivo legtimo.786 Cambiando lo que haya que cambiar, particularmente en cuanto la Convencin Americana rechaza la censura previa y
slo permite el establecimiento de responsabilidades ulteriores, en lo
esencial, este criterio ha sido acogido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; en efecto, segn la Corte Interamericana, para que puedan establecerse responsabilidades ulteriores es preciso que ellas renan
varios requisitos, de forma y de fondo: a) deben corresponder a causales
de responsabilidad previamente establecidas; b) debe haber una defini785 Cfr., en este sentido, Pinto, Roger, La libert dinformation et dopinion en droit
international, Pars, Economica, 1984, pp. 114 y ss.
786 Cfr. The Sunday Times case, sentencia del 26 de abril de 1979, prrafo 59.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

303

cin expresa y taxativa de esas causales por la ley; c) los fines perseguidos al establecerlas deben ser legtimos, y d) esas causales de responsabilidad deben ser necesarias en una sociedad democrtica para asegurar
los mencionados fines.787 Todas estas condiciones estn ntimamente
asociadas, de manera que mientras ms apego exista al principio de necesidad democrtica mayor ser la vigencia del principio de legalidad y su
correspondencia con el principio de legitimidad, todo lo cual se reflejar
en medidas proporcionadas a los propsitos que persiguen las restricciones previstas en la ley. Pero cualquier interferencia que no logre satisfacer alguno de estos requisitos constituye una violacin de la libertad de
expresin.
Por otra parte, la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido
que, al ejercer sus funciones como rgano supervisor de la pertinencia de
medidas que interfieran con la libertad de expresin, debe tomar en consideracin el caso en su conjunto, incluyendo tanto el contenido de las expresiones que se objeta como el contexto en el que stas fueron hechas.788
De manera semejante, en el caso United States v. OBrien, la Corte
Suprema de los Estados Unidos seal que cuando los elementos comunicativos y no comunicativos de una misma conducta se combinan, y
cuando exista un inters pblico suficientemente importante en regular
ese elemento no comunicativo de modo que pueda justificar restricciones
incidentales de la libertad de expresin, dicha medida debe cumplir con
determinadas condiciones, entre las cuales indic las siguientes: a) la entidad preferente del inters pblico (en el lenguaje de la sentencia, governmental interest) que se desea proteger, y que en la jurisprudencia de
la Corte se ha caracterizado como apremiante, importante, sustancial o
primordial; b) la circunstancia de que la regulacin de que se trata est
prevista entre las atribuciones constitucionales del rgano que la dicta; c)
que el inters pblico que se desea proteger no suponga la supresin de
la libertad de expresin, y d) que el efecto incidental que esta medida
tenga sobre la libertad de expresin no sea mayor que lo que sea necesario para la proteccin de ese inters pblico.789
787 Cfr. La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafos 37 y 39.
788 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia
del 8 de julio de 1999, prrafo 48 (iii).
789 Cfr. United States v. OBrien, 391 U.S. 367 (1968).

304

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

3. Los requisitos de las restricciones propias de la libertad

de expresin
El reconocimiento de que la libertad de expresin no es absoluta, as
como la necesidad de ponderarla con otros derechos o intereses, ha permitido que los Estados interfieran en diversas formas con el ejercicio de
la misma. La censura, las restricciones en cuanto a la oportunidad en que
se puede transmitir un mensaje, o las sanciones penales en caso de difamacin u otro tipo de expresiones, son slo algunas de las medidas a que
tradicionalmente ha recurrido el Estado. Pero no siempre es sencillo determinar si, en efecto, se est en presencia de una medida que interfiera
con la libertad de expresin, o si tal interferencia es ilegtima. La aplicacin de un impuesto a los libros, o a los discos sonoros, o la necesidad de
contar con una licencia del Estado para operar una estacin de televisin,
son medidas que obviamente tienen un impacto en la difusin de informaciones e ideas, y que interfieren aunque no necesariamente de manera ilegtima con la libertad de expresin; ser un anlisis caso por
caso, teniendo en cuenta los propsitos de esa medida y el mbito de
aplicacin de la misma, el que permitir determinar si tal interferencia
est o no permitida. En el caso de sanciones penales aplicadas despus
de que la persona afectada ya ha expresado sus opiniones o ideas, se ha
sostenido que no habra interferencia con la libertad de expresin; sin
embargo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha rechazado esta interpretacin, y ha sealado que incluso las medidas adoptadas despus
de que la persona ha expresado sus opiniones o ideas pueden constituir
una interferencia con el ejercicio de la libertad de expresin.790
Tanto en el derecho internacional como en el derecho comparado se
ha previsto que para que no sea desproporcionada o innecesaria cualquier medida dirigida a restringir la libertad de expresin debe reunir determinados requisitos, sin cuya presencia la libertad de expresin conserva toda su vigencia. De ello depende no slo su conformidad con el
derecho, sino la legitimidad y la fuerza operativa de las medidas previstas para restringir la libertad de expresin. Tales requisitos se pueden re790 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Handyside v. The United
Kingdom, sentencia del 7 de diciembre de 1976, prrafo 4. Cfr., tambin, Corte Europea
de Derechos Humanos, Case of Mller and others, sentencia del 24 de mayo de 1988, prrafo 28, y Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Ezelin v. France, sentencia del
18 de marzo de 1991, prrafo 39.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

305

sumir en los siguientes: a) la circunstancia de que cualquier medida restrictiva de la libertad de expresin est prevista por la ley; b) que su
propsito sea proteger un derecho o un inters pblico prevaleciente; c)
que la restriccin de la libertad de expresin sea proporcionada al fin legtimo que se persigue, y d) que dicha medida sea necesaria en una sociedad democrtica. En todo caso, es importante subrayar que dichas restricciones no pueden ser utilizadas como un medio para anular el
ejercicio de la libertad de expresin. De no concurrir los requisitos antes
sealados, cualquier interferencia con el ejercicio de la libertad de expresin constituye una violacin de la misma.791
A. Su carcter legal
Uno de los grandes aportes de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, de 1789, consisti en el papel estelar que se le
asign a la ley en el funcionamiento de un Estado democrtico, y que
an conserva. Es por eso que, desde el punto de vista formal, la primera
garanta de que las restricciones a la libertad de expresin no sern el resultado del capricho o de la arbitrariedad de los rganos del Estado radica en la legalidad de las mismas. En efecto, tanto el Pacto como las convenciones Americana y Europea requieren que cualquier restriccin de
que pueda ser objeto la libertad de expresin se encuentre expresamente
prevista por la ley. Adems, el artculo 30 de la Convencin Americana
dispone que las restricciones permitidas, de acuerdo con la Convencin,
al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en ella no
pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de inters general, y con el propsito para el cual ellas han sido establecidas. Es decir, la libertad de expresin no se puede coartar por consideraciones distintas a las especficamente sealadas por la ley. Esta
exigencia se ve fortalecida por la circunstancia de que en la mayor parte
de los pases la libertad de expresin tambin es objeto de proteccin
constitucional. Incluso, en el caso del artculo 19, nmero 12, de la Constitucin de Chile, se contempla una garanta reforzada, que seala que las
leyes que establezcan responsabilidades por los delitos y abusos que se
comentan en el ejercicio de la libertad de expresin deben ser aprobadas
791

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Tolstoy Miloslavsky v. The

United Kingdom, sentencia del 23 de junio de 1995, prrafo 35.

306

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

mediante un qurum calificado. En todo caso, es conveniente hacer notar

que este requisito no se puede eludir por la va de sealar esas restricciones en forma muy amplia y genrica en un texto legal, pero remitiendo a
meros reglamentos u ordenanzas la determinacin de las modalidades y
caractersticas que pueden asumir esas restricciones.
Esta garanta de la libertad de expresin tiene tambin un carcter democrtico, en la medida en que con ella se pretende asegurar que el nico rgano autorizado para regular su ejercicio e imponer restricciones a
la misma es el parlamento nacional, elegido popularmente mediante los
procedimientos constitucionales previamente establecidos. En una sociedad democrtica, afianzada en la separacin de funciones, no es sta una
tarea ni del Poder Ejecutivo ni del Poder Judicial. En consecuencia, pretender regular la libertad de expresin mediante una sentencia, con el
pretexto de interpretar la disposicin constitucional que la consagra y
llenar supuestas lagunas legales, como ha querido hacerlo una sentencia
del Tribunal Supremo de Venezuela,792 es absolutamente incompatible
con el compromiso asumido por los Estados en lo que se refiere a la libertad de expresin.
La correcta aplicacin del principio de reserva legal, si bien no es una
condicin suficiente, permite evitar muchas dificultades y conflictos. Segn la Corte Europea de Derechos Humanos, la nocin de ley debe entenderse en su acepcin material y no formal; de manera que comprende
el conjunto del derecho escrito, incluyendo los textos de rango infralegislativo,793 y tambin el derecho no estatutario o, ms especficamente,
las reglas del derecho comn (common law),794 interpretado por los tribunales ingleses como las reglas del derecho consuetudinario comunes a
todo el reino, y que son distintas de las costumbres locales. Adems, en
Gaweda v. Poland, en que se haba aplicado una ordenanza ministerial
dictada en ejecucin de una disposicin de la Ley de Prensa, el Estado
demandado sostuvo que la ley deba entenderse como un conjunto
792

Cfr. Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional

de Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de
2001.
793 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, De Wilde, Ooms and Versyp, sentencia del 18 de junio de 1971, prrafo 93.
794 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, The Sunday Times v. The United
Kingdom (nm. 1), sentencia del 26 de abril de 1979, prrafo 47. Cfr., tambin, Corte
Europea de Derechos Humanos, Case of Wingrove v. The United Kingdom, sentencia
del 22 de octubre de 1996, prrafo 40.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

307

complejo de normas de carcter general, lo cual no fue objetado por la

Corte.795 Sin embargo, en opinin del tribunal europeo, que la restriccin
pertinente est prevista por la ley no significa solamente que ella tenga
una base en el derecho interno, sino que tenga las caractersticas propias
de una ley (entendida como norma jurdica de carcter general y permanente), en trminos de accesibilidad a la persona a la cual se dirige (es
decir, de su publicidad), de la posibilidad de prever las consecuencias
que derivan de su aplicacin, y de su compatibilidad con la primaca del
derecho.796
El principio de reserva legal slo constituye una garanta de la libertad
de expresin si con la expresin leyes se est haciendo referencia a
una ley en sentido formal y no en el sentido amplio de cualquier norma jurdica. En este sentido, el juez Rodolfo Piza ha expresado que si
bien estas disposiciones no precisan el sentido de la palabra ley, la aplicacin de principios generales universalmente compartidos en las naciones democrticas y en todos los Estados de derecho permite afirmar que
se trata de materias reservadas estrictamente a la ley formal, emanada de
un parlamento democrtico, con todas las garantas que esto implica.797
La Corte no tard mucho en darle la razn, al dar respuesta a una consulta formulada por el Uruguay y referida precisamente al sentido de la expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin.798 En el curso del trmite de esta consulta, el gobierno de Costa Rica se preguntaba si la
expresin leyes, utilizada en el artculo 30 de la Convencin, se refera
a leyes en sentido formal, como norma jurdica emanada del Parlamento
y promulgada por el Poder Ejecutivo, con las formas requeridas por la
Constitucin, o en un sentido material, como sinnimo de ordenamiento
jurdico, prescindiendo del procedimiento de elaboracin y del rango
normativo que le pudiera corresponder en la escala jerrquica del respectivo orden jurdico.799 Si bien la Corte seala que su indagacin se limita
795 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, First Section, Case of Gaweda v. Poland, sentencia del 14 de marzo de 2002, prrafos 14, 15, y 23.
796 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Affaire Association
Ekin c. France, sentencia del 17 de julio de 2001, prrafo 44.
797 Cfr. su opinin separada en La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13
y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85,
del 13 de noviembre de 1985, prrafos 14 de la opinin separada.
798 Cfr. La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86, del 9 de mayo de 1986.
799 Ibidem, prrafo 7.

308

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

a precisar el sentido de la palabra leyes slo en el artculo 30 de la

Convencin, y que su respuesta no es aplicable a todos los casos en que
all se utilizan expresiones como leyes, ley, disposiciones legislativas, disposiciones legales, medidas legislativas, restricciones legales, o leyes internas, cuyo sentido deber ser determinado en cada caso especfico,800 el tribunal admite que los criterios del artculo 30 s
resultan aplicables a todos aquellos casos en que la expresin ley o locuciones equivalentes son empleadas por la Convencin a propsito de
las restricciones que ella misma autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos; porque la Convencin no se limita a proclamar el
conjunto de derechos y libertades cuya inviolabilidad se garantiza a todo
ser humano, sino que tambin hace referencia a las condiciones particulares en las cuales es posible restringir el goce o ejercicio de tales derechos o libertades sin violarlos.801 Segn la Corte, el artculo 30 no puede
ser interpretado como una suerte de autorizacin general para establecer
nuevas restricciones a los derechos protegidos por la Convencin, las
cuales se agregaran a las restricciones permitidas en la regulacin particular de cada uno de ellos; por el contrario, lo que el mencionado artculo pretende es imponer una condicin adicional para que las restricciones
singularmente autorizadas sean legtimas.802 La Corte ha subrayado la
importancia de evitar la arbitrariedad de los actos del poder pblico, y se
ha referido al principio de legalidad, que en opinin del tribunal es
consustancial con la idea y el desarrollo del derecho en el mundo democrtico, y que tiene como corolario la aceptacin de la llamada reserva de
ley, de acuerdo con la cual los derechos fundamentales slo pueden ser
restringidos por ley, en cuanto expresin legtima de la voluntad de la
nacin.803 Por consiguiente, de acuerdo con la Corte Interamericana, no
es posible interpretar la expresin leyes, utilizada en el artculo 30 de
la Convencin, como sinnimo de cualquier norma jurdica, pues ello
equivaldra a admitir que los derechos humanos pueden ser restringidos
por la sola determinacin del poder pblico, sin otra limitacin formal
que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carcter general.804 En opinin de ese alto tribunal, en el marco de la proteccin de los
800
801
802
803
804

Ibidem, prrafo 16.

Ibidem, prrafo 17.
Idem.
Ibidem, prrafos 22, 23 y 24.
Ibidem, prrafo 26.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

309

derechos humanos, la expresin leyes carecera de sentido si con ella

no se aludiera a la idea de que la sola determinacin del poder pblico no
basta para restringir tales derechos; lo contrario equivaldra a reconocer
una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los
gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lgico e
histrico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitacin a
la interferencia del poder pblico en la esfera de los derechos y libertades
de la persona humana. Para este tribunal, la expresin leyes, utilizada en
el artculo 30 de la Convencin, no puede tener otro sentido que el de ley
formal; es decir, norma jurdica adoptada por el rgano Legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, segn el procedimiento requerido por el
derecho interno de cada Estado.805 En todo caso, es evidente que nada
puede impedir que estas restricciones no se encuentren previstas exactamente en una ley, sino en una disposicin de rango constitucional.806
Pero para la Corte Interamericana no basta una mera conformidad formal de la ley con el derecho interno, pues dicha ley tambin debe ser legtima, desde un punto de vista poltico; en efecto, la Corte observa que
en una sociedad democrtica, el principio de legalidad est inseparablemente vinculado al de legitimidad, en virtud del sistema que se encuentra
en la base de la propia Convencin, relativo al ejercicio efectivo de la
democracia representativa, que se traduce, inter alia, en la eleccin popular de los rganos de creacin jurdica, el respeto a la participacin de
las minoras y la ordenacin al bien comn.807 No es posible desvincular
el significado de la expresin leyes en el artculo 30, del propsito de
todos los Estados americanos, expresado en el prembulo de la Convencin, de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social,
fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre; en su opinin, la democracia representativa es determinante en todo el sistema del
que la Convencin forma parte.808 En consecuencia, las leyes a que se refiere el artculo 30 son actos normativos enderezados al bien comn,
emanados del Poder Legislativo democrticamente elegido, y promulga805
806

Ibidem, prrafo 27.

Cfr., en este sentido, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Rekvnyi v.
Hungary, sentencia del 20 de mayo de 1999, prrafos 24, 28, 34 y 35.
807 Cfr. la expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86, del 9 de mayo de 1986, prrafos 32 y 37.
808 Ibidem, prrafo 34.

310

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

dos por el Poder Ejecutivo; slo la ley formal, as entendida, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la
Convencin.809 Pero lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales
delegaciones estn autorizadas por la propia Constitucin, que se ejerzan
dentro de los lmites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el
ejercicio de la potestad delegada est sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirte, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carcter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convencin.810
Como ya se seal previamente, la Corte Europea de Derechos Humanos ha abordado este requerimiento con mayor flexibilidad que los rganos del sistema interamericano. En efecto, segn el tribunal europeo, la
expresin prescrita por la ley requiere que la medida que interfiere con
la libertad de expresin tenga sustento en el derecho interno del Estado;
en segundo lugar, segn la Corte, dicha expresin se refiere a la calidad
de la norma en cuestin, requiriendo que ella sea accesible a las personas
involucradas;811 adems, dada la naturaleza de los sistemas jurdicos que
coexisten entre los pases partes en la Convencin Europea de Derechos
Humanos, la Corte Europea ha sealado que la palabra ley comprende
no solamente los estatutos legales (es decir, la ley escrita), sino tambin
el derecho comn,812 y los convenios internacionales.813 Incluso, en su
sentencia en el caso Vereinigung Demokratischer Soldaten sterreichs
and Gubi v. Austria, la Corte acept que una circular del ejrcito que
no haba sido publicada en la Gaceta Oficial, emitida de conformidad
con lo dispuesto en el Reglamento General del Ejrcito, proporcionaba
una suficiente base legal para rehusarse a incluir una revista entre las
publicaciones distribuidas por el ejrcito a sus soldados;814 asimismo, en
el caso Stambuk v. Germany, en relacin con la sancin impuesta a un
mdico por anunciar sus servicios profesionales, el tribunal europeo
809
810
811

Ibidem, prrafo 35.

Ibidem, prrafo 36.
Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Margareta and Roger Andersson v. Sweden, sentencia del 25 de febrero de 1992, prrafo 75.
812 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of The Sunday Times v. The United Kingdom (nm. 1), sentencia del 26 de abril de 1979, prrafo 47.
813 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Autronic AG v. Switzerland,
sentencia del 24 de abril de 1990, prrafo 57.
814 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Vereinigung Demokratischer
Soldaten sterreichs and Gubi v. Austria, 23 de noviembre de 1994, prrafo 31.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

311

acept como suficiente base legal el Cdigo de Conducta Profesional de

los Mdicos aprobado por el colegio profesional respectivo, pero sin que
quedara claro si este instrumento jurdico operaba en conexin con la
Ley de los Consejos de la Profesin Mdica de Baden-Wrtttemberg, o
si se bastaba a s mismo.815 No obstante, este enfoque ha sido objeto de
crticas, incluso por algunos de los mismos jueces de la Corte; en tal sentido, en el caso de radio Groppera, el juez Bernhardt se preguntaba si el
requisito de que toda restriccin debe estar prescrita por la ley se satisface realmente cuando el parlamento le confiere al Poder Ejecutivo poderes ilimitados o extremadamente amplios, permitindole que se convierta en la autoridad legislativa y ejecutiva al mismo tiempo.816
Esta materia tampoco ha sido ajena a la jurisprudencia de los tribunales nacionales. En el caso de los papeles del Pentgono, en que el gobierno de los Estados Unidos solicit a los tribunales que dispusieran
una prohibicin preliminar de publicar una serie de documentos relacionados con la guerra de Vietnam, el juez Marshall, de la Corte Suprema
de los Estados Unidos, record que en 1917, durante el debate del proyecto original de la Ley de Espionaje, el Congreso rechaz una proposicin que en tiempo de guerra le confera al presidente, autoridad para
prohibir la publicacin de informacin relacionada con la defensa nacional y que pudiera ser til al enemigo; igualmente, en 1957 el Congreso
rechaz una proposicin de la Comisin sobre Seguridad Gubernamental
dirigida a sancionar penalmente la divulgacin de informacin clasificada. En consecuencia, el juez Marshall seal que si la Corte utilizara su
autoridad para impedir una conducta que el Congreso se haba negado a
prohibir, incurrira en una contradiccin manifiesta con el principio de la
separacin de poderes.817 Sin embargo, en un caso en que, mediante
acuerdo colectivo, el directorio de una escuela pblica le confiri a los
representantes de uno de sus sindicatos, acceso exclusivo al sistema de
correo interno escolar, incluyendo los buzones de correo de los profesores, la Corte Suprema de los Estados Unidos no consider objetable esta
medida, que ciertamente interfera con la libertad de expresin de sindi815 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Stambuk v.
Germany, sentencia del 17 de octubre de 2002, prrafos 25 y 26.
816 Cfr. su opinin disidente en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Groppera Radio AG and others, sentencia del 22 de febrero de 1990.
817 Cfr. su opinin concurrente en New York Times Co. v. United States, 403 U.S.
713 (1971).

312

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

catos rivales. Segn el citado tribunal, a diferencia de una ordenanza o

incluso de la decisin del directorio de un colegio, un convenio colectivo
no es adoptado unilateralmente por un rgano legislativo, pues surge de
la negociacin y requiere de la aprobacin de ambas partes en el acuerdo; de manera que, en opinin de la Corte, no toda accin estatal que
tenga el efecto de la ley es equivalente a una accin legislativa.818 Da la
impresin de que esta decisin estuviera sugiriendo que, mediante ese
convenio colectivo, los propios maestros habran renunciado a buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas provenientes de sindicatos distintos al que haba negociado ese convenio colectivo; de ser as, esta decisin acepta como suficiente la manifestacin de voluntad del depositario de un mandato otorgado exclusivamente para negociar mejores
condiciones laborales, e ignora que la libertad de expresin es un derecho irrenunciable. En este sentido, es oportuno recordar que el gobierno
de los Estados Unidos ha objetado publicaciones de ex agentes de la
Agencia Central de Inteligencia, conocida por sus siglas en ingls, CIA,
basndose no en la ley, sino en el contrato de trabajo suscrito por stos,
en el que se comprometen a someter para revisin, antes de su publicacin, cualquier material que ellos escriban despus de dejar la CIA.819
Esas estipulaciones contractuales no han sido objetadas por la Corte Suprema de los Estados Unidos.
a. El carcter preciso y concreto de la norma
En estrecha relacin con lo anterior, las sanciones posteriores derivadas del ejercicio de la libertad de expresin tampoco pueden estar basadas en disposiciones legales formuladas de manera vaga e imprecisa, que
hagan posible una aplicacin arbitraria de las mismas; disposiciones de
esa naturaleza no pasan de ser un pretexto legal para reducir al pblico al
silencio. Por consiguiente, en opinin de Trk y Joinet, este tipo de legislacin no puede considerarse con prescindencia de la apreciacin que
se tenga sobre su legitimidad.820
818
819

Cfr. Perry Ed. Assn. v. Perry Local Educators Assn., 460 U.S. 37 (1983).
Cfr., inter alia, los casos de Frank Snepp, Philip Agee, Victor Marchetti, y recientemente el caso del ex director de la CIA, Stanfield Turner.
820 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 74.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

313

De manera que no basta con que las restricciones a que pueda estar
sometida la libertad de expresin se encuentren expresamente previstas
por la ley; tambin es esencial que esas restricciones estn definidas de
manera suficientemente precisa y concreta, sealando todos los elementos que la configuran, para no dejar lugar a interpretaciones ambiguas o
abusivas; lo contrario equivaldra a eludir el contenido esencial del principio de legalidad. En este sentido, la Comisin Interamericana ha condenado la existencia de disposiciones legales que por su excesiva vaguedad y generalidad pueden constituir serias restricciones a la libertad de
expresin; a ttulo ilustrativo, la Comisin ha citado una disposicin legal que sancionaba con prisin a quien por cualquier medio predicara
pblicamente el odio entre paraguayos o la destruccin de las clases sociales.821
La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos tambin
ha prestado especial atencin a esta circunstancia, y sistemticamente a
rechazado como inconstitucionales, por su ambigedad e imprecisin, algunas regulaciones que restringen la libertad de expresin, y que pueden
tener un efecto disuasivo en el ejercicio de este derecho.822 A ttulo
ilustrativo, en el caso de una resolucin de las autoridades del aeropuerto internacional de la ciudad de Los ngeles, que declaraba que
cualquier actividad relacionada con la libertad de expresin constitua
una contravencin a los usos permitidos dentro de la terminal area, y
que la misma sera objeto de acciones legales, la Corte Suprema de los
Estados Unidos rechaz como inconstitucional esta resolucin, por excesivamente vaga, y observ que la distincin entre expresiones relacionadas con la actividad del aeropuerto y aquellas no relacionadas con su actividad era, por lo menos, muy sombra.823 Segn este tribunal, incluso
una construccin ms estrecha, como la antes referida, que distingue entre expresiones relacionadas con la actividad del aeropuerto y aquellas
que no lo estn, tena el efecto de dar a los funcionarios del aeropuerto la
facultad de decidir si una determinada expresin estaba o no relacionada
con la actividad del aeropuerto, lo que evidentemente proporcionaba una
oportunidad para el abuso.824
821 Cfr. Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Paraguay, Washington, Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, 1987, p. 71.
822 Cfr., por ejemplo, Dombrowski v. Pfister, 380 U.S. 479 (1965).
823 Cfr. Airport Commissioners v. Jews for Jesus, Inc., 482 U.S. 569 (1987).
824 Idem.

314

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Esta misma preocupacin se expresa en un documento de la Organizacin de las Naciones Unidas, que seala el peligro que encierran las leyes que penalizan determinados actos que cabra calificar de delitos de
opinin, en virtud de disposiciones penales formuladas de manera vaga,
oscura, ambigua o genrica, y que a veces sirven de justificacin para
castigar con severidad a personas que slo han expresado su opinin, sin
utilizar ni propiciar la violencia.825
El propsito del principio que comentamos cumple una doble funcin.
Por una parte, reduce la competencia del Estado en cuanto a la forma como ste puede restringir la libertad de expresin; por la otra, le indica al
ciudadano qu es exactamente lo que se prohbe. Por consiguiente, el
Estado no puede eludir el principio de legalidad mediante el empleo de
conceptos definidos en forma excesivamente ambigua, tales como blasfemia, subversin, desinformacin, rumores falsos, etctera, que
le confieren al Estado un amplio margen de discrecionalidad en la regulacin de la expresin, y que se prestan para el abuso y la arbitrariedad.
Es a partir de estas consideraciones, y no de la ausencia absoluta de una
ley, que en varias oportunidades se ha objetado la legalidad de restricciones a la libertad de expresin ante la Corte Europea de Derechos Humanos. Sin embargo, el criterio sostenido reiteradamente por el tribunal europeo indica que segn este requerimiento, la ley debe estar formulada
con suficiente precisin como para permitirle a las personas involucradas, si es necesario con la asesora legal apropiada, que puedan prever
en un grado razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso las consecuencias de sus actos; pero una ley que confiera un cierto
grado de discrecin a las autoridades encargadas de aplicarla no es necesariamente incompatible con este requisito, siempre que el mbito de esa
discrecin y la manera en que ella se pueda ejercer estn indicados con
suficiente claridad, teniendo en cuenta el propsito legtimo que se persigue con ella, para brindar al individuo una proteccin adecuada en contra
de una interferencia arbitraria.826
A partir de su falta de claridad y precisin, la Corte Europea de Derechos Humanos ha objetado el carcter legal de determinadas restriccio825 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 30.
826 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Margareta and Roger Andersson v. Sweden, sentencia del 25 de febrero de 1992, prrafo 47.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

315

nes a la libertad de expresin, ya sea porque, como en el caso Autronic

AG, las regulaciones nacionales sobre radio no indican exactamente cul
es el criterio a utilizar por las autoridades al pronunciarse sobre las solicitudes de licencia, o porque las disposiciones de tratados internacionales
(especficamente, el artculo 22 de la Convencin Internacional de Telecomunicaciones) dejan un margen de apreciacin muy amplio a las autoridades nacionales.827 Por el contrario, teniendo en cuenta el propsito de
este requerimiento, el tribunal europeo ha admitido que una restriccin
legal que no ha sido redactada en trminos suficientemente precisos pueda haber sido clarificada mediante la jurisprudencia de un tribunal superior. En tal sentido, en el caso de la seccin 78 de la Ley de Propiedad
Intelectual de Austria, que prohbe difundir la fotografa de una persona
cuando con ello se pueda afectar sus legtimos intereses, confiriendo
una amplia discrecin a los tribunales nacionales, la Corte Europea tuvo
en consideracin que la nocin de intereses legtimos haba sido interpretada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Austria; por consiguiente, el tribunal europeo estim que no se poda decir que la aplicacin de dicha disposicin iba ms all de lo que era previsible en las
circunstancias del caso.828 Asimismo, en el caso de la Asociacin Ekin
contra Francia, en que se impugnaba, por su ambigedad, la aplicacin
de una ley de 1881 que permita prohibir la circulacin, distribucin o
venta en Francia de peridicos u otros escritos, de publicacin peridica
o no, redactados en idioma extranjero, as como los peridicos y escritos
provenientes del extranjero redactados en francs, ya sea que hubieran
sido impresos en Francia o en el extranjero, el tribunal europeo se remiti a la jurisprudencia constante, clara y precisa, de los tribunales franceses, que complementaba el texto de la ley, permitiendo a los individuos
interesados en la publicacin de alguna obra ajustar su conducta a dicha
ley.829 Esta excesiva flexibilidad condujo, en el caso Ahmed and others
v. The United Kingdom, a que la Corte aceptara una formulacin no suficientemente precisa de categoras de funcionarios pblicos locales, respecto de los cuales se prohiba su participacin en determinadas activida827 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Autronic AG v. Switzerland,
sentencia del 24 de abril de 1990, prrafo 57.
828 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Primera Seccin, Case of News Verlags GMBH & Cokg v. Austria, sentencia del 11 de enero de 2000, prrafo 43.
829 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Affaire Association
Ekin c. France, sentencia del 17 de julio de 2001, prrafo 46.

316

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

des polticas (tampoco definidas con precisin), que podan afectar el

deber de imparcialidad de las autoridades locales; segn la Corte, la conducta que poda comprometer la imparcialidad de un funcionario local
no poda definirse con absoluta precisin, por lo que era aceptable que
slo se indicaran conductas que tenan el potencial de afectar esa imparcialidad, las que en todo caso deban interpretarse a la luz del vicio que
se buscaba evitar.830
En el caso Castells v. Spain, no obstante que las restricciones de que
haba sido objeto tenan como base legal lo dispuesto por los artculos
161 y 162 del Cdigo Penal espaol, el afectado aleg que para l no era
predecible que esas disposiciones excluyeran como defensa la prueba de
la verdad de lo afirmado, lo cual resultaba menos razonable despus de la
adopcin de la Constitucin de 1978, cuyo artculo 20 consagra el derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz; sin embargo, en
este caso la Corte Europea de Derechos Humanos estim que para los
propsitos del artculo 10 de la Convencin, las normas del derecho espaol que regulaban esta interferencia con la libertad de expresin eran
suficientemente predecibles.831 En su jurisprudencia anterior, el tribunal
europeo haba reconocido que frecuentemente las leyes pueden estar redactadas de una manera que no es suficientemente precisa, y que esto sera as, en esferas como la competencia comercial, en que la situacin est cambiando constantemente, de acuerdo con los desarrollos en el
mercado y en el campo de la comunicacin, por lo que la interpretacin
y aplicacin de tal legislacin inevitablemente quedara entregada a la
prctica;832 asimismo, en esferas como la moral pblica, en que la situacin cambia de acuerdo con las ideas prevalecientes en la sociedad, la
Corte Europea haba sostenido que sera absolutamente imposible obtener una absoluta precisin en la formulacin de las leyes.833 Sin embargo, su jurisprudencia ms reciente indica que uno de los requerimientos
que surge de la expresin prescrita por la ley es precisamente el de ha830 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Ahmed and others v. The United Kingdom, sentencia del 2 de septiembre de 1998, prrafo 46.
831 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Castells v. Spain, sentencia del
23 de abril de 1992, prrafos 35 al 37.
832 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos Case of Markt Intern Verlag GmbH and
Klaus Beermann, sentencia del 20 de noviembre de 1989, prrafo 30.
833 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Mller and others, sentencia
del 24 de mayo de 1988, prrafo 29. Cfr., tambin, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Ezelin v. France, sentencia del 18 de marzo de 1991, prrafo 45.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

317

cer que determinadas consecuencias sean predecibles; por consiguiente,

una norma no puede considerarse como ley, a menos que est formulada con suficiente precisin como para permitir a un ciudadano ajustar su
conducta de acuerdo con lo prescrito en esa norma, estando en capacidad
de prever las consecuencias que su accin puede acarrear.834 Pero la Corte Europea contina admitiendo que aunque la certeza es altamente deseable, esto es algo que puede generar demasiada rigidez en circunstancias en que la ley debe estar en capacidad de adaptarse a circunstancias
cambiantes; de modo que la Corte acepta que muchas leyes inevitablemente estn redactadas en trminos que, en mayor o menor grado, son
vagas, y cuya interpretacin y aplicacin es una cuestin que ir definiendo la prctica; en su opinin, el nivel de precisin requerido de la legislacin domstica que segn la Corte no puede prever todas las
eventualidades depende del contenido del instrumento en cuestin, del
mbito que est previsto que cubra, y de la condicin de aquellos a quienes est dirigido; en este sentido, debido a la naturaleza general de las
disposiciones constitucionales, el grado de precisin requerido de ellas
puede ser ms bajo que el que se demanda de la legislacin.835
Por otra parte, el tribunal europeo de derechos humanos ha sostenido
que una ley que confiere discrecin a la autoridad encargada de su aplicacin no es, en s misma, incompatible con este requisito, siempre que
el mbito de esa discrecin y la manera en que ella se puede ejercer est
indicado con suficiente claridad, teniendo en cuenta el propsito legtimo
de la restriccin de que se trata, para darle al individuo una adecuada
proteccin en contra de interferencias arbitrarias en contra de su libertad
de expresin.836 En tal sentido, la Corte ha reconocido que, por su propia
naturaleza, el delito de blasfemia no puede prestarse a una definicin legal precisa; de manera que las autoridades nacionales deben disponer de
un cierto grado de flexibilidad al evaluar si los hechos de un caso particular realmente encuadran dentro de la definicin aceptada de ese delito.837 A partir de lo sealado por la Corte Europea en el caso Margareta
and Roger Andersson v. Sweden, en el sentido que esta garanta intenta
834

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Rekvnyi v. Hungary, sentencia del 20 de mayo de 1999, prrafo 34.
835 Idem.
836 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wingrove v. The United Kingdom, sentencia del 22 de octubre de 1996, prrafo 40.
837 Ibidem, prrafo 42.

318

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

evitar una interferencia arbitraria con la libertad de expresin,838 esta

disposicin se invoc en el caso Tolstoy Miloslavsky, en que el afectado
haba sido condenado en un proceso por difamacin a pagar, como indemnizacin, la suma de un milln y medio de libras esterlinas. Si bien
el afectado no neg que la indemnizacin, apreciada discrecionalmente
por el jurado, tena fundamento en el derecho ingls, sostuvo que dicha
ley no le permita prever, en una apreciacin razonable del mismo, que el
monto de esa compensacin podra ser tan alto como un milln y medio
de libras esterlinas; en su opinin, al momento de emitirse dicha sentencia no exista en el derecho ingls un principio reconocido que exigiera
que la compensacin guardara proporcin con el propsito de reparar el
dao causado a la reparacin del demandante; adems, seal que hubiera sido imposible para sus asesores legales predecir una compensacin
de esa magnitud, teniendo en cuenta que ella era tres veces mayor que el
monto otorgado previamente por un jurado en casos por difamacin, y
que incluso era sustancialmente mayor que la compensacin acordada en
un caso por lesiones a un demandante que hubiera sufrido una extremadamente severa incapacidad fsica o mental.839 Sin embargo, la Corte Europea tuvo en consideracin que ste era un caso excepcionalmente grave de difamacin, en que incluso el abogado del demandado y el
demandado mismo haban aceptado, durante la audiencia en los tribunales ingleses, que, si se determinaba que haba habido difamacin, el jurado tendra que conceder una cifra considerable a ttulo de compensacin;
asimismo, el tribunal europeo acept que la legislacin nacional para el
clculo de los daos a la reputacin en un caso por difamacin deben
considerar una amplia variedad de situaciones de hecho, por lo que deba
admitirse que un grado considerable de flexibilidad puede ser necesario
para permitir al jurado apreciar el monto de los daos en un caso particular; por consiguiente, la Corte Europea rechaz que la nocin de que una
interferencia con la libertad de expresin est prescrita por la ley deba
interpretarse en el sentido de permitir al afectado, incluso con asistencia
legal apropiada, poder anticipar, con cualquier grado de certeza, el monto de la compensacin que pueda acordarse en su caso particular, y con838 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Margareta and Roger Andersson v. Sweden, sentencia del 25 de febrero de 1992, prrafo 47.
839 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Tolstoy Miloslavsky v. The
United Kingdom, sentencia del 23 de junio de 1995, prrafo 38.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

319

sider que las normas legales relevantes para la determinacin de la

compensacin en juicios por difamacin haban sido formuladas con suficiente precisin.840 Asimismo, en el caso Wingrove v. The United
Kingdom, en que se haba negado al peticionario la licencia para distribuir legalmente un vdeo considerado blasfemo, la Corte sostuvo que ste poda razonablemente haber previsto que algunas escenas de ese video
correspondan a la conducta tpica del delito de blasfemia, y que as se
desprenda de su decisin de no iniciar un procedimiento judicial para
que se revisara la decisin del Consejo Cinematogrfico, teniendo en
cuenta el consejo de su abogado de que dicha decisin representaba fielmente el derecho aplicable.841
Sin embargo, es importante resaltar que la Corte Europea de Derechos
Humanos tambin ha sealado que el nivel de precisin requerido de la
legislacin nacional que en opinin del tribunal no puede proveer de
todas las eventualidades depende, en un grado considerable del contenido del instrumento legal de que se trata, del mbito en el cual est previsto que tenga aplicacin, y del nmero y la condicin jurdica de las
personas a quienes est dirigida.842 Segn la Corte, en lo que concierne a
la disciplina militar, difcilmente sera posible redactar normas que describan diferentes tipos de conducta en detalle; de modo que las autoridades pueden verse en la necesidad de formular esas normas en forma amplia; pero las disposiciones pertinentes deben, sin embargo, proporcionar
suficiente proteccin en contra de la arbitrariedad y hacer posible que el
destinatario de las mismas pueda prever las consecuencias de su aplicacin.843
b. La accesibilidad o publicidad de la norma
El principio de reserva legal carecera de toda relevancia si, como en
El proceso, de Kafka, las leyes formaran parte de una esfera misteriosa,
desconocida, e inaccesible para los ciudadanos comunes. En consecuencia, no basta con que una determinada restriccin de la libertad de expre840
841

Ibidem, prrafos 40, 41 y 44.

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wingrove v. The United Kingdom, sentencia del 22 de octubre de 1996, prrafo 43.
842 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Vereinigung Demokratischer
Soldaten sterreichs and Gubi v. Austria, 23 de noviembre de 1994, prrafo 31.
843 Idem.

320

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

sin est basada en la ley si paralelamente el ciudadano no est en

capacidad de saber cul es esa base legal.
Entre los requisitos de las restricciones a la libertad de expresin, la
Corte Europea de Derechos Humanos ha incorporado la nocin de accesibilidad de la norma, en el sentido de su publicidad o de que pueda ser
conocida por los ciudadanos, a fin de permitirles adaptar su conducta a la
misma. Pero si bien este requisito normalmente se cumplir con la publicacin de la norma en cuestin en una gaceta o boletn oficial del Estado,
el tribunal europeo ha aceptado que en el caso de textos muy extensos y
de carcter tcnico, simplemente se proporcione informacin sobre el sitio en el cual se pueden encontrar y consultar los mismos. Segn la Corte, esta es una materia que depende del contenido del instrumento en
cuestin, de la esfera que est dirigido a cubrir, del nmero de personas a
quienes afecta, y de la condicin de las mismas; en el caso Groppera, el
citado tribunal observ que las disposiciones pertinentes del derecho internacional de las telecomunicaciones eran muy complejas y de un alto
contenido tcnico (ms de mil pginas), que ellas estaban dirigidas a especialistas que saban cmo obtenerlas, y que podan consultarse en las
oficinas de la Administracin de Correos y Telecomunicaciones en Berna, o que podan obtenerse de las oficinas de la Unin Internacional de
Telecomunicaciones, en Ginebra.844
Por otra parte, esa accesibilidad de la norma tambin est relacionada
con la previsibilidad de las consecuencias que ella supone. En este sentido, en el caso Gaweda v. Poland, en que los tribunales polacos haban interpretado el artculo 5 de una ordenanza del Ministerio de Justicia, que
dispona que el registro del ttulo de publicaciones peridicas no se permitira si estaba en conflicto con las normas en vigor y con la realidad,
como una autorizacin para negar el registro si ellos consideraban que el
ttulo de esa publicacin no estaba conforme con la verdad, la Corte Europea de Derechos Humanos observ que tal interpretacin introduca
nuevos criterios, especificando las circunstancias en que el registro del
ttulo de una publicacin peridica poda ser rechazado, los cuales no
eran previsibles sobre la base del texto legal; segn la Corte, el hecho de
que la jurisprudencia de los tribunales polacos relativa al registro de publicaciones peridicas no indicara que las disposiciones legales en cues844

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Groppera Radio AG and others,
sentencia del 22 de febrero de 1990, prrafo 68.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

321

tin fueran especialmente difciles de interpretar, slo subrayaba la falta

de previsibilidad de la interpretacin dada por los tribunales polacos en
el presente caso. Por consiguiente, la Corte Europea concluy que dicha
ley no haba sido formulada con suficiente precisin como para permitir
a los ciudadanos ajustar su conducta a la misma.845
c. La existencia de garantas procesales
Tambin se ha sugerido que el requisito que comentamos no estara
suficientemente satisfecho con la mera circunstancia de que la restriccin
que se invoca se encuentre formalmente prevista por la ley, sino que sera indispensable que esa restriccin sea aplicada en el marco de un procedimiento judicial, en el que el afectado disponga de suficientes garantas para hacer valer sus derechos. Este requisito resulta especialmente
pertinente en el caso de la Convencin Americana, que slo permite la
posibilidad de establecer responsabilidades ulteriores, las cuales deben
establecerse sobre la base del derecho, teniendo en cuenta las garantas
judiciales que la misma Convencin consagra. En este sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que las personas
que como resultado del ejercicio de la libertad de expresin se consideren lesionadas en su honra o su dignidad, cuentan con recursos adecuados en los tribunales de justicia.846 Asimismo, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha sealado que, para que pueda establecerse vlidamente la responsabilidad por eventuales abusos de la libertad de expresin, segn la Convencin es preciso que se renan varios requisitos: a)
la existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas;
b) la definicin expresa y taxativa de esas causales por la ley; c) la legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y d) que esas causales de
responsabilidad sean necesarias para asegurar los mencionados fines.847
Pero, obviamente, cualquier responsabilidad derivada del ejercicio de la
845 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, First Section, Case of Gaweda v. Poland, sentencia del 14 de marzo de 2002, prrafos 15, 43, 45 y 48.
846 Cfr. Caso nm. 11.230, 3 de mayo de 1996, Francisco Martorell vs. Chile, en
Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre casos particulares, nm. 11/96, prrafo 69.
847 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiacin obligatoria de
periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A, nm. 5, prrafo 39.

322

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

libertad de expresin debe ser establecida por los tribunales, observando

las debidas garantas.
Este argumento se invoc en el caso Vereniging Weekblad Bluf! v.
The Netherlands, en que, de conformidad con la ley, las autoridades haban confiscado la edicin nmero 267 de una publicacin semanal holandesa, por considerar que su difusin poda infringir el artculo 98 del
Cdigo Penal holands y comprometer la seguridad nacional; como dicha confiscacin no fue seguida de una acusacin criminal en contra de
los responsables de la publicacin del semanario, stos alegaron que para
que la mencionada restriccin de la libertad de expresin fuera compatible con la exigencia de estar prescrita por la ley, era necesario que dicha
medida se dispusiera en el contexto de un procedimiento criminal puesto
que, dada la importancia de la libertad de expresin, slo ese tipo de procedimiento proporcionaba suficientes garantas. Por el contrario, en el
presente caso el fiscal haba obtenido la orden judicial para confiscar la
ya referida publicacin sin tener que probar, en un procedimiento contradictorio, que la informacin cuya divulgacin se estaba impidiendo comprometa la seguridad nacional y deba mantenerse secreta.848 Si bien la
Corte Europea de Derechos Humanos no acogi enteramente este argumento, pues consider que la exigencia de que toda restriccin de la libertad de expresin deba estar prescrita por la ley no impide ordenar la
confiscacin o el retiro de la circulacin de un material impreso, al margen de un procedimiento criminal; en opinin de la Corte, las autoridades nacionales deben estar en capacidad de adoptar ese tipo de medidas
para evitar la divulgacin de secretos sancionados por la ley sin tener
que iniciar una accin penal en contra del responsable, siempre que la legislacin nacional le proporcione al afectado suficientes garantas procesales para objetar dicha medida, como en efecto ocurra en este caso.849
En un caso ms reciente, la Corte Europea ha rechazado que se pueda
exigir a una persona probar la veracidad de sus afirmaciones y, al mismo
tiempo, privarla de una oportunidad efectiva para presentar evidencia en
tal sentido, demostrando el carcter apropiado de sus comentarios.850
Asimismo, en el caso de la Asociacin Ekin contra Francia, en que la au848 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Vereniging Weekblad Bluf! v.
The Netherlands, sentencia del 9 de febrero de 1995, prrafo 30.
849 Ibidem, prrafo 32.
850 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Jerusalem v.
Austria, sentencia del 27 de febrero de 2001, prrafo 46.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

323

toridad administrativa prohibi la circulacin de un libro editado en el

extranjero sin un control jurisdiccional previo, debiendo esperar ms de
nueve aos antes de que se produjera una decisin judicial definitiva sobre la legalidad de dicha medida, la Corte Europea de Derechos Humanos seal que la duracin de ese procedimiento lo privaba de toda eficacia, y que el control jurisdiccional existente en materia de prohibicin
administrativa de publicaciones no reuna las garantas suficientes para
evitar abusos.851 Por el contrario, en el caso Perna v. Italy, relacionado
con una condena por difamacin, no obstante que el peticionario insisti
en que se evaluara el procedimiento judicial seguido en su contra en funcin de las garantas de la libertad de expresin, la Corte consider separadamente ambos elementos.852 Sin embargo, en su sentencia en el caso
Gaweda v. Poland, aunque la Corte admiti que el carcter judicial del
sistema de registro del ttulo de las publicaciones peridicas era, en s
mismo, una valiosa garanta de la libertad de prensa (sic), tambin indic que las decisiones adoptadas en esta esfera por los tribunales nacionales deban conformarse a los principios relativos a la libertad de expresin; en el caso que comentamos, la Corte observ que esta circunstancia
no impidi a los tribunales polacos imponer la censura previa a la prensa
escrita, de una manera que prohibi completamente la publicacin de algunas revistas sobre la base de sus ttulos.853
La ausencia de garantas judiciales al adoptar medidas restrictivas de
la libertad de expresin tambin ha sido considerada por la Corte Suprema de los Estados Unidos. En tal sentido, en el caso Gorin v. United States, el citado tribunal seal que cualquier restriccin de esta libertad, incluso si ella responda a las necesidades de la seguridad nacional, deba
ejecutarse de manera compatible con las garantas del debido proceso.854
Asimismo, en el caso Bantam Books, Inc. v. Sullivan,855 en este caso, la
legislatura del estado de Rhode Island haba creado una comisin para
estimular la moral en la juventud, la cual tena el deber de educar al pblico en lo relativo a libros, fotografas, panfletos, papeles impresos u
851

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Affaire Association

Ekin c. France, sentencia del 17 de julio de 2001, prrafo 61.
852 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Perna v.
Italy, sentencia del 25 de julio de 2001, prrafos 32 y 34.
853 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, First Section, Case of Gaweda v. Poland, sentencia del 14 de marzo de 2002, prrafo 47.
854 Cfr. Gorin v. United States, 312 U.S. 19 (1948).
855 Cfr. Bantam Books, Inc. v. Sullivan, 372 U.S. 58 (1963).

324

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

otros materiales que contuvieran un lenguaje obsceno, indecente o impuro, o que manifiestamente tuvieran la tendencia de corromper a la juventud. El procedimiento adoptado por la referida Comisin inclua una notificacin al distribuidor de la publicacin indicndole que ciertos libros
o revistas distribuidos por l haban sido revisados por la Comisin y
que se haba declarado que los mismos eran inapropiados para su venta,
distribucin o exhibicin a menores de dieciocho aos de edad, por lo
que se requera su cooperacin; listas de esas publicaciones inapropiadas
se hacan llegar a las estaciones de polica, y la Comisin tena el deber
de recomendar al fiscal general que instruyera un procedimiento penal en
contra de quienes compraran material pornogrfico.856 El efecto de tales
notificaciones con la amenaza implcita de una acusacin penal era
intimidar a los distribuidores de esas publicaciones, los cuales se abstenan de tomar nuevas rdenes respecto de las publicaciones proscritas,
cesaban de vender las copias que tenan a su disposicin, retiraban de los
minoristas las copias no vendidas y las devolvan a sus editores; en consecuencia, las actividades de la Comisin se traducan en la supresin de
la venta y de la circulacin de las publicaciones mencionadas en las listas antes referidas, las cuales incluan publicaciones no obscenas. La
Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que el esquema diseado
por el estado de Rhode Island constitua una forma de censura gubernamental, desprovista de las garantas constitucionales del debido proceso
requeridas para regular la obscenidad; el tribunal record decisiones anteriores suyas, sealando, en primer lugar, la complejidad de lo que determina la obscenidad, y la necesidad vital de que, al establecer su presencia, se apliquen las garantas que eviten negar la proteccin de la
libertad de expresin respecto de materiales que no tratan el sexo de una
manera que apela a los intereses lascivos y, en segundo lugar, la circunstancia de que la garanta constitucional del debido proceso no deja a los
estados en libertad para adoptar cualquier procedimiento que les plazca
para determinar el carcter obsceno de un determinado material, sin considerar las posibles consecuencias que eso pueda tener respecto de expresiones constitucionalmente protegidas.857 En opinin de la Corte, citando
lo dicho por ella misma en Speiser v. Randall,858 la lnea entre la expre856
857
858

Idem.
Idem.
Cfr. Speiser v. Randall, 357 U.S. 513 (1958).

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

325

sin constitucionalmente protegida y expresiones que legtimamente

pueden ser reguladas est muy finamente dibujada, por lo que la separacin de las expresiones legtimas de aquellas que son ilegtimas requiere
la utilizacin de herramientas muy sensibles.859 Como correctamente observa la Corte, al obviar la necesidad de emplear sanciones penales, el
estado elimin, al mismo tiempo, las garantas del proceso penal; de manera que, como cualquier sistema de censura previa es visto con desconfianza y se presume que es constitucionalmente invlido, tal sistema es
tolerado slo si opera bajo una estricta supervisin judicial que determine la validez de dicha restriccin.860 Por el contrario, el informal sistema
de censura administrativa instaurado en el estado de Rhode Island no
contemplaba nada de lo anterior, y slo permita especular si las publicaciones incluidas por la Comisin en la lista de material censurable haban
sido consideradas obscenas o simplemente perjudiciales para la moral de
la juventud.
La Corte Suprema de los Estados Unidos tambin ha tenido ocasin
de pronunciarse sobre la necesidad de garantas procesales en los casos
en que haya razones para censurar la correspondencia de los reclusos. En
efecto, en el caso Procunier v. Martnez, la Corte seal que la decisin
de censurar, o de retener una carta, debe estar acompaada por garantas
procesales mnimas, entre las que se menciona que el recluso sea notificado de esa medida, ya sea que se trate de correspondencia enviada por
l o dirigida a ste, y que se otorgue al autor de la carta una oportunidad
razonable de objetar esa decisin, pudiendo dirigirse a una persona distinta al oficial de la prisin que la desaprob.861 Asimismo, en el caso de
una ley del estado de Texas, que, sobre la base de que en el pasado se habran exhibido pelculas obscenas en una determinada sala de cine, permita suspender en forma indefinida la exhibicin de pelculas en esa
misma sala, sin una determinacin judicial previa sobre su obscenidad, y
sin una garanta de un pronunciamiento judicial pronto y expedito sobre
859 Cfr. Bantam Books, Inc. v. Sullivan, 372 U.S. 58 (1963). Adems de Speiser v.
Randall, la jurisprudencia citada por el tribunal incluye Alberts v. California, 354 U.S.
476 (1957), Marcus v. Search Warrant, 367 U.S. 717 (1961), Thornhill v. Alabama, 310
U.S. 88 (1940), Winters v. People of State of New York, 333 U.S. 507 (1948), y NAACP
v. Button, 371 U.S. 415 (1963).
860 Idem.
861 Cfr. Procunier v. Martnez, 416 U.S. 396 (1974).

326

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

su probable obscenidad, la Corte entendi que esa ley era inconstitucional porque careca de las garantas procesales indispensables.862
Sin duda, si el autor de una publicacin ha incurrido en algn exceso
en cuanto al tipo de mensaje que transmite, debe responder por su temeridad; pero tambin debe contar con todas las garanta judiciales indispensables para defender su derecho a expresarse. Despus de todo, la libertad de expresin es un derecho fundamental, que tiene un carcter
preferente frente a otros derechos, que se levanta como una barrera frente al poder estatal, y que a menos que se le pretenda vaciar de contenido no puede verse avasallado sin que se alegue una razn legtima,
cuya existencia sea debidamente establecida por una instancia judicial.
B. Los propsitos que se consideran legtimos
En el artculo 13 de la Constitucin de Austria se dispone que, sujeto
a las restricciones legales, toda persona tiene derecho a expresar libremente sus opiniones, ya sea oralmente, por escrito, o a travs de la expresin grfica; de manera semejante, el artculo 68 de la Constitucin
de Venezuela seala que todos los ciudadanos tienen derecho a manifestar, pacficamente y sin armas, sin otros requisitos que los que establezca la ley. Pero debe observarse que, no obstante el carcter aparentemente liberal de estas disposiciones, en ellas no se le pone lmite al
poder del Estado para coartar esas libertades con cualquier propsito.
Porque, si bien el principio de legalidad es una garanta para el ejercicio
de nuestros derechos, no es suficiente, por s solo, para impedir que el legislador pueda restringirlos o coartarlos con cualquier pretexto. De lo
contrario, el ejercicio de esos derechos estara sometido al capricho del
legislador. Por consiguiente, para evitar que se restrinja la libertad de expresin con propsitos espurios, en los instrumentos internacionales de
derechos humanos que comentamos se ha indicado precisamente cules
son los fines legtimos que pueden justificar una medida de esa naturaleza.
El derecho constitucional moderno, de acuerdo con el inters general,
tambin ha restringido el contenido de las leyes que pueden interferir
con el ejercicio de esos mismos derechos. En tal sentido, y a ttulo meramente ilustrativo, puede observarse que, en lo que se refiere especfica862

Cfr. Vance v. Universal Amusement Co., 445 U.S. 308 (1980). Cfr., tambin,
Freedman v. Maryland, 390 U.S. 51 (1965).

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

327

mente a la libertad de expresin, el artculo 6 de la Constitucin de Mxico dispone que la manifestacin de las ideas slo podr ser objeto de
medidas judiciales o administrativas en los casos en que se ataque la moral se lesione los derechos de terceros, se provoque algn delito, o se
perturbe el orden pblico; como complemento de lo anterior, el artculo
7o. de la misma Constitucin establece que los nicos lmites de la libertad de imprenta son el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica. Asimismo, el artculo 20, nmero 4, de la Constitucin espaola,
somete su ejercicio al respeto a los derechos reconocidos en la misma
Constitucin, y especialmente al derecho al honor, a la intimidad, a la
propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia. Aunque
de manera menos precisa, el artculo 5, nmero 2, de la Ley Fundamental de Alemania, indica que este derecho tiene su lmite en las leyes generales, las disposiciones legales adoptadas para la proteccin de la juventud y en el derecho al honor personal.
La legitimidad de las restricciones a que puede someterse la libertad
de expresin es un asunto de la mayor importancia prctica, pues es en
funcin de ella como debe evaluarse el contenido de las leyes, las cuales
deben guardar relacin con los propsitos que se consideran legtimos.
En este sentido, la Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa ha resaltado la importancia que tiene el que las restricciones a que
los Estados puedan someter los derechos humanos sean slo las que estn expresamente previstas por la ley, y que se apliquen de manera compatible con las obligaciones que esos Estados han contrado de acuerdo
con el derecho internacional.863 El sentido finalista de estas restricciones
es de particular importancia, y pone de relieve el que los Estados no pueden restringir la libertad de expresin con el propsito de anular el
ejercicio de la sta. Sin embargo, el mero hecho de que una interferencia con la libertad de expresin persiga alguno de los objetivos legtimos
no implica, por si solo, que esa restriccin sea legtima, o que sea necesaria en una sociedad democrtica, y que no est sujeta a control
internacional.
Sin duda, regular cualquier forma de expresin entraa un peligro inherente para la plena vigencia de esta libertad, por lo que toda reglamen863 Cfr. el Documento de la Reunin de Copenhague de la Conferencia sobre la Dimensin Humana de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperacin en Europa, del 29 de
junio de 1990, prrafo 24.

328

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

tacin o restriccin de la misma debe confinarse a un mbito muy limitado, en el que la intervencin del Estado est justificada como resultado
de un inters legtimo prevaleciente. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha observado que la Convencin Americana
no se limita a exigir una ley para que las restricciones al goce y ejercicio
de los derechos y libertades que ella consagra sean lcitas; adems, se requiere que esas leyes se dicten por razones de inters general y con el
propsito para el cual han sido establecidas.864 Citando la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Corte ha expresado que el requisito segn el cual las leyes han de ser dictadas por razones
de inters general significa que deben haber sido adoptadas en funcin
del bien comn, nocin a la cual se hace referencia en el artculo 32,
nmero 2, de la Convencin, y que ha de interpretarse como elemento
integrante del orden pblico del Estado democrtico, cuyo fin principal
es la proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin de
circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad.865
Para que una restriccin de la libertad de expresin sea legtima, ella
debe estar dirigida a proteger alguno de los derechos o intereses especficamente mencionados en los instrumentos internacionales de derechos
humanos. Tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos hay
absoluta coincidencia en cuanto a los propsitos que autorizan restringir
el ejercicio de la libertad de expresin; en ambos casos esos objetivos incluyen: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b) la proteccin de la seguridad nacional; c) la proteccin del orden
pblico; d) la proteccin de la salud pblica, y e) la proteccin de la moral pblica. El artculo 10, nmero 2 de la Convencin Europea de Derechos Humanos menciona otros elementos, tales como la integridad territorial del Estado, la seguridad pblica, la necesidad de evitar la
divulgacin de informacin recibida en confidencia, y la necesidad de
mantener la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial; adems, el artculo 16 de la Convencin Europea dispone que nada de lo previsto en
el artculo 10 (al igual que en los artculos 11 y 14) ser considerado como un obstculo para imponer restricciones a la actividad poltica de los
864 Cfr. La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86, del 9 de mayo de 1986, prrafo 28.
865 Ibidem, prrafo 29.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

329

extranjeros. Segn una sentencia reciente de la Corte Europea de Derechos Humanos, el rgimen de licencias a que, segn el prrafo 1 del artculo 10, est sometida la operacin de empresas cinematogrficas o radioelctricas, en la medida en que contribuye a la calidad y equilibrio de
la programacin, es un objetivo legtimo, aunque no corresponda directamente a ninguno de los propsitos indicados en el prrafo 2 del artculo
10.866 El anlisis de cada una de estas circunstancias ser examinado ms
adelante, explorando si ellas estn implcitas en las ya previstas por el
Pacto y por la Convencin Americana, o si, por el contrario, se trata de
circunstancias distintas y adicionales a las anteriores. En cuanto a la Carta
Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, el artculo 29 indica que los derechos y las libertades de cada persona se ejercen respetando los derechos de los dems, la seguridad colectiva, la moral y el inters
comn, y seala la necesidad de velar por la preservacin y el fortalecimiento de los valores culturales africanos positivos. A ttulo ilustrativo,
debe observarse que en el artculo 5 del proyecto de Declaracin sobre
Libertad de Informacin, aprobado por el Consejo Econmico y Social de
la ONU, se seala que sta no puede ejercerse en oposicin a los principios y propsitos de las Naciones Unidas, y que slo podr estar sujeta a
las limitaciones que establezca la ley con el nico propsito de lograr el
debido reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la seguridad nacional, el orden
pblico, la moral y el bienestar general en una sociedad democrtica.
Todas estas listas son exhaustivas, sin que se les puedan aadir otros
elementos considerados igualmente importantes; en consecuencia, cualquier consideracin que no se encuentre expresamente prevista en ellas
es absolutamente inadmisible, y constituye una interferencia indebida
con la libertad de expresin. No obstante, debe observarse que los criterios excesivamente ambiguos contemplados en la Carta Africana de los
Derechos Humanos y de los Pueblos, tales como moral, inters comn, o la preservacin y el fortalecimiento de los valores culturales
africanos positivos, por su falta de precisin, si bien no podra decirse
que constituyen una violacin del principio de legalidad, se apartan ostensiblemente de lo que es la esencia del mismo. Aunque en menor medida, este problema tambin se plantea en el caso del Pacto Internacional
866

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Demuth v.

Switzerland, sentencia del 5 de noviembre de 2002, prrafos 34 y 37.

330

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

de Derechos Civiles y Polticos y de las convenciones Europea y Americana sobre Derechos Humanos, particularmente en lo que se refiere a la
interpretacin extensiva que se puede hacer de los conceptos de moral
pblica y de orden pblico, que se pueden prestar para hacer aplicables esas restricciones a los intereses sociales o culturales del Estado, o
incluso a la proteccin de una determinada religin;867 en el mismo sentido, y aunque haya sido superada por instrumentos vinculantes y de mayor entidad, tambin es bueno recordar la ambigedad e imprecisin de
algunos conceptos utilizados por la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, cuyo artculo 29, nmero 2, expresa que el ejercicio de los derechos humanos est sujeto a las limitaciones establecidas por la ley con
objeto de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del
orden pblico, y del bienestar general en una sociedad democrtica.
Estas imprecisiones han permitido que, en el caso de una condena penal que, segn el gobierno, tena por objeto proteger el orden pblico y
la seguridad nacional, el afectado haya alegado ante la Corte Europea de
Derechos Humanos que de la sentencia dictada en su contra se desprenda que el objeto de la interferencia con su libertad de expresin no habra sido ninguno de los anteriores, sino preservar el honor del gobierno;
en este mismo caso, una sentencia del Tribunal Constitucional espaol
tambin haba subrayado que la seguridad del Estado poda verse comprometida por actos dirigidos a desacreditar las instituciones democrticas. En este caso, la Corte Europea observ que el seor Castells no solamente describa en su artculo de prensa una situacin sumamente
grave, caracterizada por numerosos asesinatos cometidos en el pas Vasco, sino que se quejaba de la inactividad de las autoridades y en particular de la polica, acusndolos de colusin con los responsables de
esos asesinatos y sugiriendo que los responsables estaban en el gobierno;
bajo esas circunstancias, la Corte Europea consider que las medidas
adoptadas en contra del afectado lo haban sido para la prevencin del
desorden, y no solamente para la proteccin de la reputacin de otros.868
En realidad, no es extrao que una misma medida persiga dos o ms de
867 Cfr., en este sentido, E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a
la libertad de opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis
Joinet, relatores especiales, prrafo 76.
868 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Castells v. Spain, sentencia del
23 de abril de 1992, prrafos 38 y 39.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

331

los propsitos antes referidos. En el caso Karatas, en que Turqua conden

a prisin y al pago de una multa al autor, de origen kurdo, de una antologa de poemas que se consideraba que constitua propaganda en contra
de la unidad indivisible del Estado, disponiendo adems la confiscacin de la publicacin en cuestin, teniendo en cuenta lo sensible de la
situacin en el sudeste de Turqua, la Corte Europea de Derechos Humanos admiti que esas medidas podan perseguir algunos de los objetivos
mencionados por el gobierno turco, y en particular la proteccin de la seguridad nacional, de la integridad territorial, y de la prevencin del desorden y el delito.869
Pero tambin es importante subrayar que, segn el artculo 30 de la
Convencin Americana, las restricciones permitidas al goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos en ella no pueden ser aplicadas
sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual esas restricciones han sido establecidas. Por consiguiente, no es legtimo que, con el pretexto de alguno de
los propsitos previstos en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, se adopten medidas ideolgicamente motivadas, que restrinjan
el ejercicio de la libertad de expresin. En este sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha rechazado como incompatibles con
la libertad de expresin y con la vigencia de un sistema democrtico
representativo de gobierno la existencia de figuras delictivas que sancionan a una persona solamente en razn de sus creencias;870 asimismo,
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha condenado la existencia de disposiciones constitucionales que, como en el caso del artculo
71 de la Constitucin paraguaya de 1967, prohiba predicar el odio entre
los paraguayos, o la lucha de clases, o hacer la apologa del crimen o la
violencia, y que en opinin de la Comisin haba sido empleada repetidamente para silenciar simples expresiones de disconformidad de la oposicin.871 Segn la Comisin Interamericana, la seguridad nacional, el
869

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia

del 8 de julio de 1999, prrafos 44. El ttulo de la obra objetada es La cancin de la rebelin-Dersim; en ella se glorificaba la rebelin armada en el Kurdistn y se propiciaba
la independencia de esa regin.
870 Cfr. el Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos correspondiente a 1973, Washington, Secretara General de la Organizacin de los Estados
Americanos, 1974, p. 29.
871 Cfr. Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Paraguay, Washington, Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, 1987, p. 71.

332

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

orden pblico, o la salud o la moral pblicas, no constituyen conceptos vacos que el Estado pueda determinar libre o arbitrariamente, sino
que configuran lo que la doctrina jurdica conoce como conceptos jurdicos indeterminados, cuyo contenido se puede precisar utilizando las reglas de la razonabilidad y de la sana lgica, y cuya interpretacin slo
permite una solucin justa.872 Pero referirse a una solucin justa resulta incluso ms ambiguo que los conceptos que se desea interpretar; de
manera que tal vez sera ms adecuado sealar que esos conceptos deben
interpretarse en el contexto del tratado respectivo, teniendo en cuenta su
objeto y fin.
Un peligro implcito en las consideraciones antes referidas radica en
que, invocando formalmente alguno de los propsitos que permiten restringir legtimamente la libertad de expresin, en realidad se persiga un
objetivo diferente, que no est previsto entre aquellos que se consideran
legtimos. En este sentido, en el caso Karatas, la Corte Europea de Derechos Humanos observ que el afectado haba sido condenado no tanto
por haber incitado a la violencia, sino por haber diseminado propaganda
separatista, refirindose a una regin de Turqua como el Kurdistn, y
por haber glorificado el movimiento insurreccional en esa regin.873 En
estas circunstancias, cualquier restriccin de la libertad de expresin
resulta arbitraria, e incompatible con las normas internacionales que la
regulan; por consiguiente, sin perjuicio de la deferencia que se debe conceder al Estado cuando ste alega alguno de los motivos que le faculta
restringir la libertad de expresin, tambin es indispensable formular criterios que permitan detectar aquellos casos en que se coarta esta libertad
con un propsito ilegtimo, tarea que ciertamente no es sencilla, debido
al carcter subjetivo de muchos de los propsitos sealados en los instrumentos internacionales que comentamos, pero que no por eso podemos
eludir. En particular, al buscar los indicios de la verdadera motivacin de
una medida restrictiva de la libertad de expresin, deben considerarse las
circunstancias en que se adoptaron esas disposiciones, y la forma en que
ellas han sido aplicadas.
872 Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe nm. 69/98, caso
11.803, Chile, Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara Lpez, Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre Fuentes, prrafo 76.
873 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia
del 8 de julio de 1999, prrafo 52.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

333

Pero vale la pena insistir en que no es suficiente que una determinada

restriccin se imponga por razones de inters general si al mismo tiempo
no persigue uno de los propsitos legtimos especficamente sealados
previamente. Las cadenas de radio y televisin, tan frecuentes en nuestros pases, en cuanto imponen al propietario del medio de comunicacin
la carga de transmitir gratuitamente un mensaje oficial, constituyen una
restriccin de la libertad de expresin, que sin duda est sustentada en
razones de inters general; pero si paralelamente no tienen como objetivo asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, la
proteccin de la seguridad nacional, la proteccin del orden pblico,
la proteccin de la salud o de la moral pblica, constituyen una interferencia ilegtima con la libertad de expresin, no permitida por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos ni por la Convencin Europea de Derechos Humanos, ni por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En este sentido, un decreto del gobierno de Venezuela,
que con el propsito de velar por el patrimonio artstico nacional, del
cual la msica venezolana es una manifestacin importante, impone a
las estaciones de radiodifusin sonora la obligacin de incluir en sus programaciones musicales diarias como mnimo un 50% de msica venezolana,874 no corresponde a ninguno de los propsitos previstos como legtimos en los instrumentos internacionales antes referidos y, por lo tanto,
es incompatible con los mismos.
Aunque en esta materia la Corte Suprema de los Estados Unidos ha
adoptado un enfoque diferente, que somete el ejercicio de la libertad de
expresin a las restricciones que sean razonables, relativas a la oportunidad, el lugar o la forma en que deseemos hacer uso de la misma, dicho
tribunal ha subrayado que la aplicacin de esta regla no puede estar basada en el contenido o en el tema de la expresin, ni puede estar
abierta a la arbitrariedad; por consiguiente, la misma no admite su aplicacin discrecional, pues ello podra conducir a la supresin de una idea
o de un punto de vista particular.875 En consecuencia, en la medida en
que esas restricciones no pueden atacar la esencia de la libertad de expre874 Cfr. el decreto nm. 598, del 3 de diciembre de 1974, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela del 9 de enero de 1975. Es interesante observar que la
recientemente aprobada Ley Orgnica de Telecomunicaciones, del 12 de junio de 2000,
en su artculo 208, nm. 4, ha ratificado la vigencia de dicho decreto.
875 Cfr., por ejemplo, Heffron v. Intl Soc. for Krishna Consc., 452 U.S. 640 (1981).

334

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

sin, puede decirse que el resultado es exactamente el mismo que se persigue en los instrumentos internacionales que comentamos.
Lo que obviamente escapa al mbito de los propsitos que se consideran legtimos es la existencia de sistemas jurdicos que constitucionalmente asumen determinadas concepciones del Estado y de la vida pblica, incorporando principios ideolgicos o religiosos que no permiten el
disentimiento o la expresin de ideas o creencias diferentes. Sobre este
particular, se ha sealado que para que la libertad de expresin sea efectiva, su ejercicio no debe estar vinculado a una determinada concepcin
de la vida pblica pues, conforme al artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, permitir la expresin de ideas de
toda ndole es una condicin esencial para una verdadera libertad de expresin.876
C. Su proporcionalidad
Cualquier restriccin de la libertad de expresin debe ajustarse estrictamente a lo que sea necesario para alcanzar el propsito legtimo que se
persigue. Pero la circunstancia de que se persiga un fin legtimo no justifica recurrir a cualquier medio para lograrlo; tanto los fines como los
medios deben ser igualmente legtimos, y ninguna medida restrictiva de
la libertad de expresin puede interferir con ella sustancialmente ms
de lo que sea estricta y razonablemente necesario. La demanda de proporcionalidad entre la interferencia a que se somete la libertad de expresin y los bienes jurdicos que se desea proteger impone a las autoridades del Estado la necesidad de poner en la balanza intereses
contrapuestos e igualmente dignos de proteccin, debiendo determinar
cul es el que debe tener prioridad.
Para los efectos de su proporcionalidad, tratndose de medidas judiciales que interfieren con el ejercicio de la libertad de expresin, es irrelevante si ellas son el resultado de procedimientos civiles o criminales;
en cualquiera de esos casos ser necesario examinar si dicha medida est
justificada por las circunstancias del caso, y si es proporcionada al propsito legtimo que se persigue. En el caso News Verlags, al pronunciar876 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 32.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

335

se sobre la falta de proporcionalidad de una decisin judicial que prohiba a una revista publicar la fotografa de una persona en conexin con el
reportaje de procedimientos penales seguidos en su contra, la Corte Europea de Derechos Humanos parece haber tenido en consideracin no slo la circunstancia de que esa medida era lo suficientemente amplia como para prohibir la publicacin de su foto independientemente del texto
que la acompaara, sino que el carcter discriminatorio de la misma haca que no hubiera proporcionalidad entre dicha medida y el fin legtimo
que se persegua, pues el resto de los medios de comunicacin pudo hacer uso indiscriminado de esa fotografa durante el curso de los procedimientos penales en contra del acusado.877 Pero el contexto tambin puede ser importante; en el caso de una manifestacin pacfica que no
amenazaba con desbordarse en una alteracin del orden pblico, que se
limit a distribuir algunos panfletos y a agitar algunas pancartas, pero
cuyos protagonistas fueron detenidos por poco ms de siete horas, el tribunal europeo consider que esa medida era desproporcionada.878 Esa
proporcionalidad tambin puede medirse en funcin de la naturaleza intrnseca de la medida que ha restringido el ejercicio de la libertad de expresin. En este sentido, en el caso Unabhngige Initiative Informationsvielfalt v. Austria, en el que un tribunal austriaco haba prohibido a los
responsables de un peridico mural repetir la afirmacin de que los lderes del Partido por la Libertad de Austria haban incitado a la poblacin a
la agitacin racista, la Corte Europea consider que esa medida era
desproporcionada, teniendo en cuenta que aunque el comentario que se
objetaba pudiera ser polmico, el mismo fue hecho en un contexto poltico determinado, que contribua a la discusin de un asunto de inters general, como era el control de la inmigracin y de la condicin jurdica de
los extranjeros en Austria, y que haba sido el propio seor Jrg Haider
quien haba iniciado esa discusin.879 Asimismo, en un caso en que las
autoridades de un Estado se haban negado a incluir una revista de inters militar entre las publicaciones que se distribuan gratuitamente a sus
soldados, alegando que dicha revista haba generado fricciones en uno de
877 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Primera Seccin, Case of News Verlags GMBH & Cokg v. Austria, sentencia del 11 de enero de 2000, prrafos 47 y 59.
878 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Steel and others v. The United
Kingdom, sentencia del 23 de septiembre de 1998, prrafo 110.
879 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case Unabhngige Initiative Informationsvielfalt v. Austria, sentencia del 26 de febrero de 2002, prrafos 43 y 48.

336

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

sus cuarteles, el tribunal europeo seal que la situacin particular de un

cuartel no era suficientemente seria como para justificar una medida cuyos efectos se extendan a todas las instalaciones militares, en todo el territorio de ese Estado.880 Similarmente, en Wingrove v. The United
Kingdom, la Corte indic que el elevado umbral que en el derecho ingls
haba que traspasar para cometer el delito de blasfemia constitua en s
mismo una garanta en contra de la arbitrariedad, por lo que la restriccin a la libertad de expresin impuesta en ese caso no poda considerarse excesiva.881
Es conveniente subrayar que este requisito resulta aplicable no slo a
las medidas dirigidas a evitar que se difunda un mensaje que pueda amenazar alguno de aquellos intereses cuya proteccin permite restringir la
libertad de expresin, sino tambin a las sanciones posteriores que se
puedan disponer como resultado del ejercicio abusivo de esa libertad, las
cuales deben ser proporcionadas al fin legtimo que se persigue, y al
efecto que cualquiera de esas medidas puede tener en el ejercicio de la libertad de expresin. En tal sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha sealado que la condena penal de los periodistas no constituye
un medio razonablemente proporcionado para procurar alguno de aquellos objetivos legtimos que autorizan restringir la libertad de expresin,
pues tambin debe tenerse en cuenta el inters de una sociedad democrtica en asegurar y mantener la libertad de prensa.882 En el caso Lingens,
la Corte observ que si bien la imposicin de una multa al autor de un
artculo de prensa no le impeda expresarse y no constitua censura previa, en el contexto del debate poltico probablemente inhibira a los periodistas de contribuir a la discusin pblica sobre temas que afecten la
vida de la comunidad, pues una sancin como la antes referida puede
obstaculizar la labor que le corresponde a la prensa como guardiana de
los asuntos pblicos.883 El mismo tribunal ha indicado que la compensacin dispuesta en un juicio por difamacin debe ser una suma proporcionada al dao causado. En efecto, en un caso en que en un juicio por difa880 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Vereinigung Demokratischer
Soldaten sterreichs and Gubi v. Austria, 23 de noviembre de 1994, prrafo 39.
881 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wingrove v. The United
Kingdom, sentencia del 22 de octubre de 1996, prrafos 60 y 61.
882 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Affaire du Roy et
Malaurie c. France, sentencia del 3 de octubre de 2000, prrafo 37.
883 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Lingens, sentencia del 8 de julio
de 1986, prrafo 44.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

337

macin se acord una indemnizacin de un milln y medio de libras

esterlinas, la Corte Europea de Derechos Humanos seal que un jurado
no est en libertad de fijar el monto que le plazca a ttulo de compensacin, y que, de acuerdo con la Convencin Europea de Derechos Humanos, una indemnizacin por difamacin debe guardar una razonable relacin de proporcionalidad con el dao sufrido por la reputacin de la
persona agraviada; en el presente caso, el tribunal europeo observ que
la suma acordada a ttulo de compensacin era tres veces mayor que la
ms alta compensacin otorgada previamente en Inglaterra, sin que se
hubiera otorgado una indemnizacin comparable desde que se dict la
sentencia respectiva, y que una compensacin de esa magnitud deba ser
objeto de especial anlisis, debido a que el derecho interno no contemplaba la garanta de una razonable relacin de proporcionalidad entre dicha compensacin y el propsito legtimo que se persegua con ella.884
Vista desde otro ngulo, para que una medida restrictiva de la libertad
de expresin sea legtima, debe haber una relacin directa entre los fines
que se persiguen y el medio empleado para alcanzarlos; en consecuencia,
dicha restriccin debe ser un medio eficaz para lograr esos fines, sin interferir con la libertad de expresin ms all de lo que sea estrictamente necesario. Segn la Corte Europea de Derechos Humanos, cuando se trata de restricciones que interfieren con la difusin de juicios de valor, esa relacin de
proporcionalidad entre medios y fines puede depender de que exista una suficiente base fctica que sirva de sustento a esos juicios de valor;885 asimismo, la Corte ha subrayado que la proporcionalidad de una interferencia con
la libertad de expresin puede depender de la oportunidad que se le haya
brindado a la persona afectada por la misma para demostrar que lo afirmado
por ella constitua un comentario apropiado (fair comment).886 Por el contrario, la Corte Europea ha aceptado que las autoridades del Estado, como responsables del orden pblico, puedan adoptar medidas, incluso de naturaleza
penal, para reaccionar apropiadamente y sin exceso ante los ataques y las
crticas injustificadas de sus adversarios;887 pero debe observarse que el
884 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Tolstoy Miloslavsky v. The
United Kingdom, sentencia del 23 de junio de 1995, prrafos 49 y 55.
885 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Jerusalem v.
Austria, sentencia del 27 de febrero de 2001, prrafo 43.
886 Ibidem, prrafo 46.
887 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey,
sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 60.

338

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

tribunal parece restringir este tipo de medidas slo a aquellos casos en

que tales expresiones inciten a la violencia en contra de un individuo, de
un funcionario pblico o de un sector de la poblacin.888 Adems, el tribunal europeo ha sealado que al ponderar la proporcionalidad de la medida adoptada por el Estado, cuando sta consista en sanciones penales,
tambin debe tenerse en cuenta la severidad de las mismas.889 Sin embargo, el juez Bonello de la Corte Europea de Derechos Humanos considera que en una sociedad democrtica la sancin penal de aquellos que
estimulan la violencia slo puede estar justificada si el mensaje tiene el
efecto de producir un peligro claro y presente; pero, en su opinin, cuando la invitacin al uso de la fuerza se presenta en forma intelectualizada,
abstracta y remota en trminos de tiempo y espacio del lugar de un foco
de conflicto actual o inminente, la libertad de expresin conserva su carcter fundamental, y debe prevalecer.890
Por su trascendencia, a este elemento se hace referencia en el documento de Copenhague sobre la dimensin humana de la seguridad y cooperacin en Europa, en el que la OSCE indic que cualquier restriccin a
los derechos y libertades debe relacionarse con alguno de los objetivos
de la ley pertinente, y debe ser estrictamente proporcionada a ese objetivo.891 Esa proporcionalidad debe medirse en una doble dimensin: por
una parte, las medidas adoptadas para restringir la libertad de expresin
deben ser proporcionadas al bien jurdico que se pretende proteger; por
la otra, este criterio supone un adecuado equilibrio entre la legitimidad
de la expresin y la legitimidad de las restricciones a que se le quiere someter, lo cual implica un juicio de valor sobre el contenido del mensaje.
A juicio de los relatores especiales designados por la antigua Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras
de la Organizacin de Naciones Unidas para examinar el derecho a la libertad de opinin y de expresin, la privacin de libertad es una sancin
manifiestamente desproporcionada, que no debera estar prevista en el
mbito de la libertad de expresin, salvo en los casos excepcionales en
888
889
890

Idem.
Ibidem, prrafo 62.
Cfr. su opinin concurrente en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999.
891 Cfr. el Documento de la Reunin de Copenhague de la Conferencia sobre la Dimensin Humana de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperacin en Europa, del 29 de
junio de 1990, prrafo 24.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

339

que exista un peligro manifiesto e inmediato de violencia.892 En opinin

de los relatores especiales, las sanciones que afectan la libertad de desplazamiento de las personas, o el ejercicio de sus actividades profesionales tales como la prohibicin de escribir o dirigir un peridico, la
prohibicin de ensear, las dimisiones forzadas, o la obstruccin de los
ascensos plantean cuestiones de proporcionalidad y de necesidad democrtica, a pesar de que ellas no son necesariamente aplicadas por los
rganos del Estado, sino por grupos privados.893 Por el contrario, el derecho de respuesta, entendido ya sea como sancin penal o como reparacin civil, o la obligacin de publicar el fallo condenatorio en un proceso
por difamacin, no plantearan dificultades en cuanto a su proporcionalidad.894 No obstante la frecuencia con que se le utiliza y el carcter radical que ella reviste, constituyendo una forma de censura, los relatores no
se refieren a la confiscacin de una publicacin diseada para ser distribuida entre el pblico, que tiene el efecto de la censura, y cuyas consecuencias adversas pueden no tener ninguna proporcin con los legtimos
intereses que esa medida pretende proteger. En otras palabras, lo que este
principio requiere es asegurarse que el remedio no pueda ocasionar un
mal mayor que el dao que se pretende evitar, y que para alcanzar el objetivo que se persigue se recurra a la medida menos restrictiva de la
libertad.
De manera concordante con lo antes expuesto, el magistrado Toms
Vives Antn, del Tribunal Constitucional espaol, ha sostenido que el
recurso a la va penal es incompatible con la libertad de expresin pues,
en su opinin
la libertad de expresin necesita un amplio espacio para desarrollarse, un
mbito de seguridad suficientemente extenso para que quien hace uso de
ella pueda calcular las consecuencias de lo que dice o escribe y, si esto es,
en general cierto, lo es ms todava frente a la incidencia de la va penal
que, por sus peculiares caractersticas, comporta el recurso a un instrumento intimidatorio (la pena) mediante el que se intenta evitar que los ciudadanos infrinjan la ley. Si ese instrumento intimidatorio se proyecta sobre conductas demasiado cercanas a lo que constituye el legtimo ejercicio
892 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 83.
893 Ibidem, prrafos 84 y 86.
894 Ibidem, prrafo 148.

340

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

de la libertad de expresin (a cuyo ncleo pertenece la crtica a personajes

pblicos) puede producir sobre sta un efecto de desaliento que limite
indebidamente el libre flujo de las opiniones.895

La Corte Europea de Derechos Humanos tambin ha subrayado la

necesidad de que la naturaleza y la severidad de las sanciones dispuestas en un caso particular sean factores que tambin se tomen debidamente en cuenta al evaluar la proporcionalidad de ese tipo de interferencia
con el ejercicio de la libertad de expresin; en este sentido, en el caso
Karatas el tribunal europeo se mostr sorprendido por el persistente empeo del fiscal en asegurar una sentencia condenatoria, y por la severidad de la pena impuesta al afectado, que haba sido condenado a ms de
trece meses de prisin por la publicacin de una antologa de poemas
que, aunque contena pasajes particularmente agresivos en contra de las
autoridades turcas, slo poda tener un impacto limitado en un nmero
reducido de lectores.896 Este criterio no fue compartido por algunos jueces de la Corte Europea, quienes por contraste citaron la letra de la
Marsellesa como un ejemplo potico del llamado a las armas.897 Asimismo, el tribunal europeo ha subrayado la necesidad de que exista un adecuado equilibrio entre las medidas adoptadas por las autoridades nacionales y la conducta que con ellas se intenta rectificar; en este sentido, en
el caso Marnek v. Slovakia, la Corte sostuvo que las razones invocadas
por los tribunales domsticos para imponer una condena por difamacin
no parecan suficientemente convincentes como para justificar el relativamente alto monto de la compensacin pecuniaria acordada a los demandantes, pues, entre otras cosas, ellos haban sido objeto de un proce895 Voto particular que formula a la sentencia nm. 79/1995, del 22 de mayo de
1995, recada en el recurso de amparo nm. 3696/1993, y publicada en el Boletn Oficial
del Estado del 21 de junio de 1995, nm. 147 (suplemento).
896 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia
del 8 de julio de 1999, prrafos 49, 52 y 53. Si bien dichos poemas podan interpretarse
como una incitacin al odio, a la rebelin y al uso de la violencia, la Corte llam la atencin sobre la naturaleza del medio empleado por el afectado la poesa, forma de expresin que, en opinin del tribunal, atraera slo a una minora de lectores.
897 Cfr. la opinin conjunta, parcialmente disidente, de los jueces Wildhaber, Pastor
Ridruejo, Costa y Baka, en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v.
Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999. En opinin de quien escribe estas lneas, esa
apreciacin atribuye a la Marsellesa una dimensin mucho mayor de la que tiene en
cuanto expresin de un sentimiento revolucionario en marcha, y la confunde con la causa
de la revolucin.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

341

dimiento disciplinario antes de la publicacin de la carta abierta que dio

origen al juicio por difamacin; de manera que cualquier dao que ellos
hubieran sufrido en este contexto no poda imputarse al peticionario, y
no poda concluirse que haba una relacin razonable de proporcionalidad entre la medida aplicada por las autoridades nacionales y el propsito legtimo perseguido por ellas.898 En el mismo sentido, en el caso Jersild v. Denmark, la Corte sostuvo que el hecho de que a un periodista se
le hubiera impuesto una pequea multa por producir y difundir un programa de televisin era el que sus entrevistados emitieron conceptos racistas no era relevante; lo que importaba es que el periodista fue condenado, y que esta medida era desproporcionada para lograr el objetivo de
proteger la reputacin o los derechos de otros.899 En el mismo sentido, en
el caso Lopes Gomes da Silva, contrariamente a lo que sostena el gobierno de Portugal, la Corte Europea indic que lo relevante no era el carcter mnimo de la pena (de carcter puramente pecuniario) infligida al
periodista, sino el hecho mismo de su condena, pues, considerando el inters de una sociedad democrtica en preservar una prensa libre, la condena de los periodistas no representa un medio razonablemente proporcionado para procurar el objetivo legtimo que se persegua.900
Para la Corte Europea de Derechos Humanos, una de las razones que
justifica el reconocer a las autoridades nacionales un cierto margen de
apreciacin para determinar si una interferencia con la libertad de expresin es proporcionada al fin legtimo que persigue deriva de los deberes
y responsabilidades que segn el artculo 10 de la Convencin Europea
entraa el ejercicio de esta libertad, los cuales asumen una significacin
especial al momento de restringir su ejercicio.901 En opinin de la Corte
Europea, al revisar las decisiones de las tribunales nacionales, ella debe
asegurarse de que las sanciones impuestas a la prensa hayan sido estrictamente proporcionadas y requeridas por afirmaciones que traspasaron
los lmites de la crtica aceptable, pero sin privar de proteccin a las afirmaciones efectivamente amparados por el artculo 10 de la Convencin
898 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Marnek v.
Slovakia, sentencia del 19 de abril de 2001, prrafos 58 y 59.
899 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia
del 22 de agosto de 1994, prrafos 35 y 37.
900 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Cuarta Seccin, Affaire Lopes Gomes
da Silva c. Portugal, sentencia del 28 de septiembre de 2000, prrafo 36.
901 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Rekvnyi v. Hungary, sentencia del 20 de mayo de 1999, prrafo 43.

342

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Europea; por consiguiente, el ejercicio de la libertad de expresin es un

asunto complejo y delicado, por lo que una sancin impuesta a un periodista slo se justifica si lo expresado por ste ha traspasado los lmites de
la crtica aceptable.902
En el caso de la confiscacin de una pelcula, no obstante que ella haca permanentemente imposible que se pudiera exhibir en cualquier otro
lugar distinto a la jurisdiccin que la censur, la Corte Europea de Derechos Humanos consider que dicha medida no era desproporcionada en
relacin con el propsito legtimo que se persegua, y que no poda interpretarse que el artculo 10 de la Convencin Europea prohiba la confiscacin de objetos cuya utilizacin haba sido declarada ilcita.903 Pero,
por otra parte, ese mismo tribunal ha sealado que el inters de una sociedad democrtica en asegurar y mantener una prensa libre debe pesar
decisivamente en la balanza al determinar si una restriccin ha sido proporcionada al propsito legtimo que se persigue con ella.904 En su sentencia en el caso Goodwin v. The United Kingdom, en que las autoridades nacionales haban dispuesto que un periodista revelara la fuente de
su informacin respecto de las dificultades financieras de una empresa,
la Corte determin que los intereses de esa empresa en eliminar de esta
forma la amenaza residual de difundir informacin confidencial por medios distintos de la prensa, desenmascarando a un empleado desleal, y
pudiendo demandarlo para obtener una compensacin, incluso si se consideraban en forma acumulativa, no eran suficientes para superar la importancia del inters pblico en proteger las fuentes periodsticas, por lo
que, en opinin de la Corte, no haba una relacin de proporcionalidad
entre el legtimo objetivo que se persegua mediante la orden de revelar
la fuente y los medios empleados para alcanzarlo.905 Asimismo, en el caso Ezelin, en que un abogado fue objeto de sanciones disciplinarias por
no haber manifestado su desacuerdo con los inmanejables incidentes que
ocurrieron durante una manifestacin en la que haba participado, entendiendo que esa actitud era el reflejo de que dicha persona avalaba y apo902 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Perna v.
Italy, sentencia del 25 de julio de 2001, prrafo 46.
903 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Otto-Preminger-Institut v.
Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, prrafo 57.
904 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Goodwin v. The United Kingdom, sentencia del 27 de marzo de 1996, prrafo 40.
905 Ibidem, prrafos 45 y 46.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

343

yaba activamente tales excesos, aunque la Corte Europea admiti que dicha medida persegua el propsito legtimo de prevenir el desorden, y si
bien la pena impuesta se situaba en el nivel ms bajo de las sanciones
disciplinarias previstas en el decreto que regulaba el ejercicio de la profesin de abogado, el citado tribunal indic que la bsqueda de un adecuado equilibrio entre la libertad de expresin y otros intereses no puede
resultar en disuadir a los abogados de manifestar sus ideas o creencias
por temor a sanciones disciplinarias.906
En el caso de una publicacin peridica respecto de la cual se dispuso
una orden de prohibicin de volver a publicar un artculo que a partir de
un incidente suficientemente comprobado, pero posiblemente aislado,
criticaba las prcticas comerciales de una empresa, la misma Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que en una economa de mercado una
empresa inevitablemente se expone a una estricta vigilancia por parte de
sus competidores; de manera que sus estrategias comerciales y su forma
de cumplir sus compromisos pueden dar origen a crticas de parte de los
consumidores y de la prensa especializada. El tribunal europeo admiti
que para llevar a cabo esta tarea la prensa especializada deba poder revelar hechos que podan ser de inters para sus lectores, y contribuir a la
transparencia de las actividades comerciales. Sin embargo, en una votacin dividida nueve votos contra nueve, con el voto decisorio del presidente, en este caso el tribunal consider que incluso la publicacin de
asuntos que eran verdaderos y que describan eventos reales podan, bajo
ciertas circunstancias, estar prohibidos; adems, una afirmacin veraz
puede estar calificada por observaciones adicionales, por juicios de valor, por suposiciones, o incluso por insinuaciones. Segn la Corte, tambin debe reconocerse que un hecho aislado merece ser analizado muy
de cerca antes de hacerlo pblico; de lo contrario, una descripcin veraz de ese incidente puede dar la falsa impresin de que ste es evidencia
de una prctica general. De manera que a juicio del tribunal todos estos
elementos podan contribuir legtimamente a la valoracin de la afirmacin hecha en un contexto comercial, pero que corresponda a los tribunales nacionales decidir qu afirmaciones podan permitirse y cules
no.907 En consecuencia, hay que inferir que en este caso, segn la Corte
906 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Ezelin v. France, sentencia del
18 de marzo de 1991, prrafos 47 y 52.
907 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos Case of Markt Intern Verlag GmbH and
Klaus Beermann, sentencia del 20 de noviembre de 1989, prrafo 35.

344

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Europea, la restriccin a la libertad de expresin aplicada por los tribunales alemanes prohibiendo que se volviera a publicar la informacin contenida en uno de sus boletines fue proporcionada al propsito de proteger
los derechos de otros.908 Asimismo, en el caso Rekvnyi v. Hungary, en
que diversas disposiciones del derecho hngaro incluyendo normas
constitucionales restringan la participacin poltica de los policas, la
Corte Europea acept que el propsito de las mismas era despolitizar los
cuerpos policiales, en un momento en que Hungra se estaba transformando de un rgimen totalitario a una democracia pluralista, y que, en
vista del compromiso que durante el periodo anterior la polica tena con
el partido gobernante, dicha restriccin era necesaria, inter alia, para
proteger la seguridad pblica y para prevenir el desorden,909 y no constitua una medida que pudiera considerarse excesiva910 o desproporcionada.911 El tribunal subray que los oficiales de polica estn investidos de
poderes coercitivos para regular la conducta de los ciudadanos, y que en
algunos pases pueden portar armas para el desempeo de sus funciones;
adems, la fuerza policial est al servicio del Estado, y los miembros del
pblico tienen derecho a esperar que en su trato con la polica ellos se
enfrenten con oficiales polticamente neutrales, que no estn comprometidos en la refriega poltica; por consiguiente, la Corte estim que el deseo de asegurar que el papel crucial de la polica en la sociedad no se vea
afectado por la corrosin de la neutralidad poltica de sus oficiales es
perfectamente compatible con principios democrticos, y persigue el objetivo legtimo de proteger, inter alia, la seguridad pblica y la prevencin del desorden,912 por lo que las medidas que restringan la actividad
poltica de los policas no eran desproporcionadas para lograr esos objetivos.913 Por el contrario, en una decisin ms reciente, en un caso en que
se oblig a pagar una cuantiosa indemnizacin pecuniaria a los responsables de publicar por la prensa las entrevistas concedidas por quienes se
haban sometido a operaciones de ciruga esttica, en las que sealaban
que despus de las mismas haban quedado desfiguradas, que sus vidas
haban sido arruinadas, que haban sido mutiladas, y que no haban
908
909

Ibidem, prrafo 31.

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Rekvnyi v. Hungary, sentencia del 20 de mayo de 1999, prrafos 39 y 41.
910 Ibidem, prrafo 49.
911 Ibidem, prrafo 50.
912 Ibidem, prrafo 41.
913 Ibidem, prrafo 50.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

345

contado con los cuidados necesarios despus de la operacin, la Corte

Europea consider que no haba una razonable relacin de proporcionalidad entre las restricciones a que, con dicha medida se someta a la libertad de expresin, y los legtimos objetivos que se perseguan;914 le sentencia impugnada impona una indemnizacin pecuniaria cercana a los
cinco millones de coronas noruegas, que segn los afectados era la ms
cuantiosa que se haba concedido por los tribunales noruegos en un caso
de difamacin, y que tena un efecto inhibidor en el ejercicio de la libertad de expresin.915
La existencia de otros medios que hagan posible la difusin de determinadas informaciones o ideas es, tambin, otro elemento que la Corte
Europea de Derechos Humanos ha tenido en consideracin para establecer si una medida que restrinja la libertad de expresin es proporcionada
al propsito que se persigue. En este sentido, en el caso Jacubowski v.
Germany, en que los tribunales nacionales haban prohibido a una persona distribuir una circular que pretenda servir de respuesta a un comunicado de prensa emitido por sus antiguos empleadores y que pona en duda su competencia profesional, el tribunal europeo observ que tal
prohibicin se refera solamente al mtodo elegido para circular esa informacin, y que el afectado poda difundir sus opiniones y defenderse a
s mismo por otros medios (distintos de esa circular), por lo que no poda
considerarse que esa medida, que interfera con su libertad de expresin,
fuera desproporcionada.916
Segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, no basta demostrar
que el fin que se persigue con una restriccin sea apremiante y que tenga
carcter preferente frente a la libertad de expresin; tambin se requiere
que los medios empleados para ello estn cuidadosamente diseados para alcanzar esos fines sin interferir indebidamente con el ejercicio de la
libertad de expresin.917 En consecuencia, si se tiene en cuenta el carcter fundamental y preferente de la libertad de expresin, tampoco resulta
razonable interpretar o aplicar esas restricciones de manera tan amplia
que puedan desnaturalizar la esencia misma de la libertad de expresin.
914

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Bergens Tidende and others v.
Norway, sentencia del 2 de mayo de 2000, prrafo 60.
915 Ibidem, prrafo 38.
916 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jacubowski v. Germany, sentencia del 26 de mayo de 1994, prrafo 29.
917 Cfr. Sable Communications of Cal., Inc. v. FCC, 492 U.S. 115 (1989).

346

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

En este sentido, la doctrina de la construccin excesivamente amplia

esbozada por la Corte, si bien no hace referencia expresa a esta circunstancia, apunta directamente a su falta de proporcin con los fines que
persiguen algunas medidas dirigidas a restringir la libertad de expresin.
En relacin con una resolucin de las autoridades del aeropuerto internacional de la ciudad de Los ngeles, que declaraba que cualquier actividad vinculada con la libertad de expresin constitua una contravencin
a los usos permitidos dentro de la terminal area y que la misma sera
objeto de acciones legales, la Corte Suprema de los Estados Unidos observ que esta resolucin cubra todo el universo de la actividad expresiva, y que al prohibir toda expresin protegida estaba creando una zona
libre de libertad de expresin;918 la mencionada resolucin fue considerada inconstitucional, pues no se limitaba a regular la actividad expresiva
que pudiera crear problemas para el funcionamiento adecuado del aeropuerto, tales como una congestin de sus actividades, sino que prohiba
incluso el conversar o leer, o el uso de alguna insignia o de vestuario que
tuviera un carcter simblico, lo que permita que cualquier persona
que ingresara al aeropuerto pudiera ser acusada de violar esa resolucin.919 No se poda concebir, a juicio del tribunal, ningn inters social
que pudiera justificar una prohibicin absoluta de la expresin como la
antes referida.920 En este mismo sentido, el juez Blackmun ha reconocido
la existencia de un legtimo inters estatal en prohibir la realizacin de
actos sexuales en pblico incluyendo una librera, pero ha rechazado que el mtodo adecuado para sancionar y disuadir tales actos sea cerrar la librera, en vez de arrestar a quienes los cometieron.921
En cuanto se refiere a medidas restrictivas de la expresin comercial,
Lawrence Tribe ha observado que la doctrina de la expresin comercial representa un compromiso entre el derecho a transmitir y recibir informacin sobre los bienes y servicios disponibles con el derecho del
Estado a regular las transacciones que recaigan sobre esos bienes y servicios;922 en este sentido, a partir de la autoridad del Estado para regular
las transacciones comerciales, la Corte Suprema de los Estados Unidos
918
919
920
921

Cfr. Airport Commissioners v. Jews for Jesus, Inc., 482 U.S. 569 (1987).
Idem.
Idem.
Cfr. su opinin disidente, a la que se unieron los jueces Brennan y Marshall, en
Arcara v. Cloud Books, Inc., 478 U.S. 697 (1986).
922 Cfr. Constitutional Law, 2a. ed., Boston-Toronto, Little, Brown and Company,
1988, p. 903.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

347

ha concluido que el Estado tambin pueda regular los mensajes comerciales, que inevitablemente estn vinculados a esas transacciones.923 Sin
embargo, el citado tribunal entiende que su competencia disminuye
cuando, ms que los aspectos estrictamente comerciales, la actividad reguladora que emprenda pueda atacar la sustancia de la informacin comunicada; la Corte Suprema ha sugerido que, debido a su mayor rigidez, derivada del afn de lucro que la inspira, en su caso probablemente
disminuye el efecto inhibidor que genera toda regulacin; a juicio del tribunal, cuando el Estado regula los mensajes comerciales para proteger a
los consumidores de propaganda engaosa, fraudulenta o agresiva, o
cuando requiere divulgar informacin de inters para el consumidor, el
propsito de esa restriccin sera compatible con la garanta constitucional de la libertad de expresin; pero en el caso de regulaciones estatales
que prohben completamente anunciar, de cualquier manera, el precio de
cualquier bebida alcohlica ofrecida para la venta dentro del Estado (excepto por las etiquetas o signos desplegados dentro de las instalaciones
autorizadas para la venta de estas bebidas, y siempre que no sean visibles
desde la calle), para lograr un objetivo que no est relacionado con la
proteccin del consumidor, esta restriccin debe ser vista con especial
cuidado, y tales medidas no deberan ser aprobadas a menos que el mensaje comercial sea engaoso o est relacionado con una actividad ilegal;924 segn la Corte, al evaluar la eficacia de una restriccin para promover un inters pblico legtimo, no se puede aprobar una restriccin
de mensajes comerciales que proporciona un apoyo remoto o ineficaz a
los propsitos gubernamentales; en consecuencia, corresponde al Estado
el peso de la prueba de demostrar no solamente que su regulacin promover la realizacin de ese inters pblico, sino tambin que lo har en
un grado sustancial, particularmente cuando se ha recurrido a una medida tan drstica.925 Es decir, debe haber una razonable correspondencia
entre el objetivo que se persigue y el mtodo empleado para lograrlo.
El medio empleado es, tambin, un aspecto esencial para determinar si
una determinada restriccin es proporcionada al fin que se persigue. En
un caso en que la ley sancionaba como delito poner a disposicin del pblico en general materiales que podan ejercer una influencia potencialmente daina para los menores de edad, la Corte Suprema de los Estados
923
924
925

Cfr. Friedman v. Rogers, 440 U.S. 1 (1979).

Cfr. 44 Liquormart, Inc. et al. v. Rhode Island et al., 517 U.S. 484 (1996).
Idem.

348

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Unidos consider que la medida dispuesta por la ley tena un alcance excesivo y no era proporcionada al fin legtimo que se persegua, puesto
que negaba a los adultos su derecho a expresarse libremente (entendiendo esta libertad en su sentido ms amplio, que comprende tanto la libertad de expresin como la de informacin), puesto que solamente les permita tener acceso a aquellos materiales que eran aceptables para los
nios, por lo que esa legislacin no restringa razonablemente el mal que
se quera evitar.926 A juicio del tribunal, el Estado no puede reducir a la
poblacin adulta solamente a aquella informacin que es apropiada para
los nios;927 para subrayar lo desproporcionado de esa medida, la Corte
sostiene que una regulacin de esa naturaleza equivaldra a incendiar la
casa para asar el cerdo.928
Por otra parte, la proporcionalidad de las medidas que interfieren con
la libertad de expresin tambin se puede medir de acuerdo con la capacidad del mensaje que se objeta para, en efecto, amenazar el bien jurdico que se desea proteger. En el caso Karatas, en que Turqua haba adoptado diversas medidas para sancionar la difusin de un mensaje que
consideraba que constitua una incitacin a la violencia y una amenaza
para la unidad indivisible del Estado, la Corte Europea observ que el
afectado haba expresado sus puntos de vista a travs de la poesa, que
por definicin est dirigida a una audiencia muy pequea, en vez de hacerlo a travs de los medios de comunicacin de masas, circunstancia
que limitaba en una medida sustancial el potencial impacto de ese mensaje respecto de la seguridad nacional, el orden pblico o la integridad
territorial; en opinin del tribunal europeo, aunque algunos de los pasajes de esos poemas tuvieran un tono muy agresivo y parecieran invitar al
uso de la violencia, el hecho de que ellos fueran de una naturaleza artstica y de un impacto limitado reflejara que eran la expresin de una profunda angustia frente a las dificultades de una situacin poltica determinada, ms que un llamado al levantamiento popular, por lo que las
medidas adoptadas para restringir ese mensaje eran desproporcionadas e
innecesarias en una sociedad democrtica.929
926
927
928
929

Cfr. Butler v. Michigan, 352 U.S. 380 (1957).

Idem.
Idem.
Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia
del 8 de julio de 1999, prrafos 52 y 54.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

349

En la medida en que las restricciones previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos son la excepcin y no la regla, ellas
tienen que aplicarse con prudencia, para no ir ms all de los propsitos
que ellas pretenden proteger, y para evitar coartar indebidamente el ejercicio de la libertad de expresin. En este sentido, el Comit de Derechos
Humanos ha sostenido que es el equilibrio entre la libertad de expresin,
como principio general, y las limitaciones y restricciones a que ella pueda estar sometida lo que determina el mbito real del derecho de la persona.930 Asimismo, el citado Comit ha observado que cuando un Estado
imponga ciertas condiciones o restricciones al ejercicio del derecho a expresarse, ellas no deben poner en peligro este derecho,931 con lo cual probablemente ha querido sugerir que no se debe afectar la esencia del
derecho.
En ltimo trmino, tambin debe tenerse en consideracin que el principio de proporcionalidad se aplica no solamente al tipo de restricciones
a que se puede someter la libertad de expresin, sino tambin a la naturaleza de las sanciones que se puedan imponer al autor del mensaje; de manera que dichas sanciones tampoco pueden ser desproporcionadas o superfluas.
D. Su necesidad en una sociedad democrtica
De lo dicho hasta aqu resulta manifiesto que, en principio, en presencia de un peligro claro e inminente que amenace otros bienes jurdicos de
especial relevancia, la libertad de expresin puede verse desplazada para
preservar esos otros intereses. Sin embargo, a menos que se pretenda vaciar la libertad de expresin de todo contenido, esa necesidad tiene que
demostrarse, y las restricciones que deriven de ella tienen que ser compatibles con una sociedad democrtica. Por consiguiente, cualquier disposicin que restrinja o coarte la libertad de expresin debe evaluarse teniendo en consideracin el ncleo esencial de la libertad de expresin,
que consiste en el carcter intangible del debate poltico libre y abierto
en una sociedad democrtica, y que interesa a todos los miembros del
cuerpo social.
930 Cfr. Observaciones generales formuladas con arreglo al prrafo 4 del artculo 40
del Pacto, Observacin general 10, prrafo 3, en Informe del Comit de Derechos Humanos, Suplemento nm. 40 (A/38/40), Nueva York, Naciones Unidas, 1983, p. 111.
931 Ibidem, prrafo 4, p. 111.

350

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

a. Su estricta necesidad
Segn Louis Brandeis, siendo juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la necesidad que es esencial para la legitimidad de una restriccin no existe, a menos que la expresin pueda producir, o est dirigida a producir, un peligro claro e inminente de algn dao sustantivo que
el Estado tiene la facultad constitucional de tratar de evitar.932 Para ese
momento, el mencionado tribunal no haba determinado cundo un peligro poda considerarse claro, o qu tan remoto poda ser dicho peligro
para que an se considerara presente o inminente, ni qu grado de dao
poda considerarse suficientemente sustantivo como para que se justificara recurrir a restringir la libertad de expresin como medio de proteccin; lo que s es evidente es que, si el peligro no est actualmente presente, o si no es inminente, incluso la probabilidad de ese peligro resulta
irrelevante. De modo que, en opinin del juez Brandeis, para llegar a
conclusiones lgicas sobre esta materia haba que tener en cuenta por
qu un Estado normalmente no tiene la facultad de prohibir la diseminacin de doctrinas sociales, econmicas o polticas que la vasta mayora
de los ciudadanos considera falsas o cargadas de consecuencias negativas.933 Lo dicho por Brandeis conduce necesariamente a considerar cualquier posible restriccin a la luz del tipo de sociedad que queremos. En
efecto, la necesidad de cualquier restriccin debe evaluarse no slo de
acuerdo con los propsitos legtimos que la inspiran, incluyendo la proteccin de los derechos de los dems, la seguridad de todos, o las justas
exigencias del bien comn, sino que, sobre todo, debe considerarse su
pertinencia en el marco de una sociedad democrtica. El sentido de esta
expresin implica, entre otras cosas, una sociedad pluralista, impregnada
de un espritu de tolerancia, y abierta a todo tipo de ideas. Adems, como
cuestin de principio, respecto de cualquier restriccin relativa a la libertad de expresin, segn la Corte Europea de Derechos Humanos que
ocasionalmente tambin parece haber adoptado el criterio del peligro claro y presente esta circunstancia debe establecerse de manera convincente.934 A juicio del juez Bonello de la Corte Europea de Derechos
932 Cfr. su opinin concurrente en Whitney v. People of State of California, 274 U.S.
357 (1927).
933 Idem.
934 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Goodwin v. The United Kingdom, sentencia del 27 de marzo de 1996, prrafo 40.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

351

Humanos, para dar por establecido que se est en presencia de un peligro claro y presente debe demostrarse que se esperan actos inmediatos de
grave violencia, o que precisamente ese fue el propsito del mensaje, o
que la conducta anterior del autor del mismo proporciona suficientes razones para creer que su apologa de la violencia producir una accin inmediata y dolorosa.935
Para que sea necesaria, en opinin de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, no basta con que dicha restriccin proporcione un apoyo remoto
o ineficaz a los legtimos propsitos del Estado, sino que debe demostrarse y la carga de la prueba le corresponde al Estado que lo hace
en un grado sustancial.936 Paradjicamente, al considerar la constitucionalidad de la Ley de Registro de los Agentes Extranjeros de 1938, en la
forma enmendada en 1942, que utiliza la expresin propaganda poltica para identificar materiales regulados por el estatuto antes citado (tales como libros, revistas, pelculas, etctera), y cuya definicin incluye
cualquier mensaje que tenga el propsito de influir en la poltica exterior
de los Estados Unidos, no obstante que el afectado, un senador de la legislatura del estado de California que deseaba exhibir tres pelculas canadienses sobre el efecto para el medio ambiente de una guerra nuclear y
de la lluvia cida (una de las cuales haba recibido un scar como el mejor documental extranjero en 1983), haba alegado que calificar una pelcula con esa expresin peyorativa era innecesario y no serva a ningn
inters legtimo del Estado, la Corte Suprema de los Estados Unidos, al
rechazar que esta medida restringiera la libertad de expresin, no se pronunci sobre la necesidad de la misma.937
El tribunal europeo ha considerado no solamente la necesidad de las
restricciones impuestas a la libertad de expresin, sino tambin la pertinencia del procedimiento utilizado para imponer ese tipo de restricciones; en tal sentido, el citado tribunal ha hecho suyo el criterio expresado
por la Corte de Apelaciones de Inglaterra, en el caso Rantzen v. Mirror
Group Newspapers Ltd., en el que seal que conceder al jurado una discrecin casi ilimitada no proporciona una medida satisfactoria para deci-

935 Cfr. su opinin concurrente en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999.
936 Cfr. 44 Liquormart, Inc. et al. v. Rhode Island et al., 517 U.S. 484 (1996).
937 Cfr. Meese v. Keene, 481 U.S. 465 (1987).

352

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

dir lo que es necesario en una sociedad democrtica.938 En cuanto se refiere a la necesidad de las restricciones que se puedan imponer, en el
primer caso que involucr al peridico The Sunday Times de Londres, la
Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que necesarias, sin ser
sinnimo de indispensables, implica la existencia de una necesidad social imperiosa, por lo que, para que una restriccin sea necesaria, no
basta con demostrar que ella sea til, razonable, u deseable, y que
implica la existencia de una necesidad social apremiante.939 De manera
que, en el mbito europeo, la nocin de un peligro claro y presente
utilizada por la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sido sustituida por el requisito de una necesidad social apremiante. En tal sentido, la Corte Europea ha sealado que el derecho de participar en una reunin pacfica la que, por lo dems, no haba sido prohibida es de tal
importancia que no puede restringirse de ninguna manera, incluso para
un abogado, mientras la persona involucrada no cometa un acto reprochable, y consider que al sancionar disciplinariamente a tal abogado por
participar en esa reunin, por mnima que fuera esa sancin, no era necesario en una sociedad democrtica.940 Asimismo, en el caso de la prohibicin de publicar la fotografa de una persona que se impuso a una revista, la Corte Europea consider que dicha medida fue ms all de lo
necesario para proteger a esa persona de la difamacin, o para evitar que
se violara la presuncin de inocencia.941
Segn la Corte Europea de Derechos Humanos, la necesidad de una
restriccin al ejercicio de la libertad de expresin se debe encontrar establecida de manera convincente,942 lo cual no habra ocurrido en el caso
de dos periodistas que fueron condenados por los tribunales franceses,
como resultado de la aplicacin de una ley de 1931, que prohbe publicar, antes de una decisin judicial, toda informacin relativa a un procedimiento penal con constitucin de parte civil; segn la Corte Europea, si
esa disposicin est dirigida a proteger la reputacin de las personas, o a
938 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Tolstoy Miloslavsky v. The
United Kingdom, sentencia del 23 de junio de 1995, prrafos 50 y 51.
939 Cfr. The Sunday Times case, sentencia del 26 de abril de 1979, prrafo 59.
940 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Ezelin v. France, sentencia del
18 de marzo de 1991, prrafo 53.
941 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Primera Seccin, Case of News Verlags GMBH & Cokg v. Austria, sentencia del 11 de enero de 2000, prrafo 59.
942 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Affaire du Roy et
Malaurie c. France, sentencia del 3 de octubre de 2000, prrafo 27, punto iii.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

353

garantizar la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial, ella resulta

inapropiada, pues no se extiende a los dems procedimientos judiciales,
que s pueden ser objeto del reportaje de la prensa. A juicio del tribunal
europeo, tal diferencia de trato no parece estar fundada en ninguna razn
objetiva, y entraba de manera absoluta el derecho de la prensa a informar
al pblico sobre un asunto que, aunque se refiera a un procedimiento penal con constitucin de parte civil, puede ser de inters pblico.943 Por el
contrario, en un caso en que se prohibieron las transmisiones por cable
de los programas de una radio situada en otro pas, no obstante que dichas transmisiones por cable no podan interferir con las frecuencias
radioelctricas locales o causar algn otro tipo de dao, ni tampoco se
haba demostrado una escasez de redes de cable, la Corte Europea consider que esa medida haba sido necesaria para evitar la evasin de la ley,
al operar desde el otro lado de la frontera eludiendo el sistema de comunicaciones establecido en el pas,944 aunque tampoco se precis suficientemente cul era esa ley, y cul era el propsito legtimo que persegua.
Por otra parte, al considerar la necesidad de tales restricciones, se debe examinar el caso en su conjunto, incluyendo las expresiones que fueron
objeto de esa restriccin y el contexto en el que ellas se pronunciaron,
se escribieron o se publicaron.945 A juicio del tribunal europeo, los Estados tienen un cierto margen de apreciacin al determinar si tal necesidad existe, pero el reconocimiento de ese margen va de la mano con la
supervisin de los organismos europeos de control, abarcando tanto el
derecho como las decisiones que lo aplican, siendo la Corte Europea la
que tiene la ltima palabra en cuanto a si la restriccin de que se trate es
compatible con la libertad de expresin protegida por el artculo 10 de la
Convencin Europea; en consecuencia, la Corte Europea no debe limitarse a establecer si el Estado ha ejercido su discrecin razonablemente,
cuidadosamente y de buena fe, sino que debe examinar la interferencia
objeto de la controversia en su conjunto, y determinar si ella es proporcionada al fin legtimo que se persigue, y si las razones aducidas para
justificarla son relevantes y suficientes.946 De acuerdo con la Corte, es
943
944

Ibidem, prrafo 35.

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Groppera Radio AG and
others, sentencia del 22 de febrero de 1990, prrafo 73.
945 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Primera Seccin, Case of News Verlags GMBH & Cokg v. Austria, sentencia del 11 de enero de 2000, prrafo 52.
946 Cfr. The Observer and Guardian v. The United Kingdom case, sentencia del 26 de
noviembre de 1991, prrafo 59.

354

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

indispensable que concurran ambos elementos; en consecuencia, si en un

caso particular las razones aducidas por el Estado para adoptar una medida que interfiere con la libertad de expresin son relevantes, pero no suficientes como para justificarla, dicha medida sera incompatible con la
garanta de la libertad de expresin.947
La Corte Europea de Derechos Humanos tambin ha sealado que al
hacer esta evaluacin de la necesidad de una medida restrictiva de la libertad de expresin ella debe llegar a la conviccin de que las autoridades nacionales aplicaron patrones compatibles con los contenidos en el
artculo 10 de la Convencin Europea, y que su decisin se bas en una
apreciacin aceptable de los hechos.948 En tal sentido, en el caso Jersild
v. Denmark, en el que se haba condenado penalmente a un periodista y
al encargado de un programa noticioso por difundir un reportaje que
contena expresiones racistas y peyorativas respecto de los negros y los
inmigrantes residenciados en Dinamarca, el tribunal europeo consider
que dicha evaluacin deba tener en cuenta la forma en que se prepar
ese reportaje, su contenido, el contexto en el que se transmiti, y el propsito del programa; en particular, se seal que un factor importante en
esta evaluacin era determinar si dicho reportaje, considerado en su conjunto, desde un punto de vista objetivo sugera que su propsito era la
propagacin de ideas racistas.949 A juicio de la Corte Europea, la circunstancia de que la iniciativa de producir ese reportaje sobre el grupo conocido como Los Chaquetas Verdes (Greenjackets) obedeca a una decisin del mismo periodista, que conoca por adelantado que durante la
entrevista probablemente se emitiran expresiones racistas, que de hecho
las haba estimulado, que al editar el programa no haba omitido esas expresiones, y que sin su participacin no se habran difundido a un amplio
crculo de personas, eran razones relevantes para los propsitos de considerar una restriccin de carcter penal a la libertad de expresin.950
De manera semejante, refirindose a posibles restricciones de la libertad de expresin de los reclusos, los jueces Marshall y Brennan, de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, han sealado que si bien el Esta947

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey,
sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 61.
948 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia
del 22 de agosto de 1994, prrafo 31.
949 Idem.
950 Ibidem, prrafo 32.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

355

do tiene un inters legtimo y sustancial en la seguridad, en la disciplina

de las instituciones penitenciarias y en la rehabilitacin de los reclusos,
estas consideraciones no eliminan la necesidad imperiosa de justificar las
razones que en cada caso se invocan para privar a una persona de sus derechos constitucionales.951 Por ejemplo, cuando las autoridades de una
prisin tienen razones fundadas para creer que un prisionero est planeando su escape por medio de la correspondencia, pueden incautar la
correspondencia de ese recluso; pero no hay ninguna justificacin para
que a partir de la mera posibilidad de que eso pueda ocurrir se adopte
una poltica general que permita leer la correspondencia de todos los reclusos buscando informacin de ese tipo.952
En lo que se refiere a las restricciones que puedan ser el resultado de
expresiones injuriosas o difamatorias, la Corte Europea de Derechos Humanos ha indicado que la necesidad de estas restricciones debe ser examinada teniendo en cuenta el papel desempeado por la parte lesionada,
en cuanto sta pueda haber provocado tales expresiones en el curso de su
activa participacin en una discusin pblica muy encendida; en opinin
del tribunal, en esas circunstancias, y cuando la reputacin de ambas partes est en entredicho, debe tolerarse un cierto grado de exageracin.953
Aunque sin asumirlo como propio, la Corte Suprema de los Estados
Unidos tambin ha analizado esta circunstancia bajo la rbrica de la razonabilidad de las restricciones impuestas a la libertad de expresin. En
Mills v. Alabama, la Corte Suprema de Alabama haba considerado que
una disposicin de la Ley de Prcticas Corruptas de dicho estado, mediante la cual se sancion penalmente al editor de un peridico por publicar, en el mismo da de una eleccin, un editorial instando a votar por la
adopcin de un determinado sistema de gobierno municipal, impona
restricciones razonables, o por lo menos dentro del campo de lo razonable, las que constituan para la prensa una restriccin menor, aplicable solamente en el da de las elecciones; segn el tribunal de Alabama,
dicha disposicin legal protega al pblico de las acusaciones y contraacusaciones de ltimo minuto, y de la distribucin de propaganda en un
esfuerzo por influir en los electores en el mismo da de la eleccin, cuan951
952
953

Cfr. su opinin concurrente en Procunier v. Martnez, 416 U.S. 396 (1974).

Idem.
Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Nilsen and Johnsen v. Norway,
sentencia del 25 de noviembre de 1999, prrafo 52. Cfr., tambin, Case of Oberschlick v.
Austria (nm. 2), sentencia del 1 de julio de 1997, prrafos 31 a 35.

356

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

do ya no se poda responder a dichos argumentos o determinar la veracidad de los mismos. A juicio de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
incluso si este argumento fuera constitucionalmente relevante, resultaba
fatalmente defectuoso, pues la ley que se objetaba permita la propaganda hasta el ltimo minuto del da anterior a la eleccin, pero sancionaba
penalmente la respuesta que se diera a esos argumentos el mismo da de
la eleccin, que en trminos prcticos era la ltima oportunidad para responder a ellos de manera efectiva y proteger apropiadamente al electorado;954 en opinin de la Corte, ningn criterio de razonabilidad es suficiente para impedir anular una ley que al castigar penalmente a un
editor de un peridico por invitar a votar de una u otra forma en una
eleccin pblica viola la garanta constitucional de la libertad de expresin.955
b. Su compatibilidad con una sociedad democrtica
Uno de los aspectos en que difieren los textos del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, por una parte, y el de la Convencin Europea de Derechos Humanos, por la otra, radica en la mencin que hace este ltimo instrumento en cuanto a que cualquiera de las condiciones o restricciones a que se
someta el ejercicio de la libertad de expresin deben ser medidas necesarias, en una sociedad democrtica. Mientras en la Convencin Europea este elemento se incluye en la misma disposicin que consagra la libertad de expresin, no se le menciona en las disposiciones equivalentes
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o de la Convencin Americana; sin embargo, tambin hay que tener en cuenta los principios y propsitos que inspiran tanto al Pacto como a la Convencin
Americana. En el caso de la Convencin Americana, desde el primer prrafo de su prembulo sta contiene numerosas disposiciones que indican
que uno de los propsitos de dicha Convencin es precisamente la preservacin de las instituciones democrticas;956 en efecto, mientras el
prembulo reafirma el propsito de consolidar en el continente, dentro
954
955
956

Cfr. Mills v. Alabama, 384 U.S. 214 (1966).

Idem.
Cfr. el primer prrafo del prembulo, y los artculos 15, 16, nm. 2; 22, nm. 3; 29
letra c), y 32 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

357

del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad

personal fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre, el
artculo 29, en su letra c), hace alusin a la forma democrtica representativa de gobierno, y el artculo 32, nmero 2, se refiere a los lmites de
los derechos de cada persona en una sociedad democrtica. En el marco de la Convencin Americana, esta circunstancia no se puede ignorar
al examinar los requisitos y condiciones a que estn sometidas las restricciones a que se pretenda someter la libertad de expresin.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha observado que el
artculo 29 de la Convencin Americana prohbe que sus disposiciones
se puedan interpretar excluyendo otros derechos y garantas que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y ha sealado
que las justas exigencias de la democracia deben... orientar la interpretacin de la Convencin y, en particular, de aquellas disposiciones que
estn crticamente relacionadas con la preservacin y el funcionamiento
de las instituciones democrticas.957 Asimismo, al referirse a las circunstancias que pueden justificar la determinacin de responsabilidades
ulteriores, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que no se puede olvidar que las restricciones que por ese concepto se
impongan a la libertad de expresin deben incorporar las justas exigencias de una sociedad democrtica.958 Por lo tanto, parece natural y lgico
interpretar el Pacto y la Convencin Americana en el sentido de que
cualquier restriccin a la libertad de expresin debe ser igualmente necesaria para alguno de los fines sealados, pero en el contexto de una
sociedad democrtica.
Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
en su artculo 5, nmero 1, expresa que ninguna de sus disposiciones podr ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo, para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos y libertades
reconocidos en el Pacto, o a su limitacin en mayor medida que la pre957 La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de
1985, prrafo 44.
958 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe nm. 69/98, caso
11.803, Chile, Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara Lpez, Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre Fuentes, prrafo 75.

358

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

vista en l; adems, en los Principios de Siracusa959 se seala que la expresin necesaria implica que la restriccin cumple con las siguientes
condiciones: a) se basa en uno de los motivos que justifican las limitaciones o restricciones reconocidas por el artculo pertinente del Pacto; b)
responde a una necesidad pblica o social apremiante; c) responde a un
objetivo legtimo, y d) guarda proporcin con ese objetivo.960 A mayor
abundamiento, se indica que al aplicar una restriccin, el Estado no podr utilizar medios ms restrictivos que los necesarios para lograr el propsito de la restriccin.961 Pero es importante subrayar que, de acuerdo
con los Principios de Siracusa, la expresin en una sociedad democrtica debe interpretarse en el sentido de imponer una restriccin adicional
a las clusulas de restriccin que califica;962 si bien se admite que no
existe un modelo nico de sociedad democrtica, se afirma que una sociedad responde a esta definicin cuando reconozca, respete y proteja los
derechos humanos enunciados en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos.963
Sin duda, la existencia de una sociedad democrtica supone un cierto
grado de tolerancia y amplitud mental. De manera que, para establecer la
necesidad de una determinada restriccin de la libertad de expresin en
una sociedad democrtica, adems de constatar la presencia de una necesidad social apremiante y que la medida restrictiva de que se trate sea
proporcionada al propsito legtimo que se persigue, la Corte Europea de
Derechos Humanos ha sugerido examinar si las razones aducidas para
aplicar dicha restriccin son relevantes y suficientes.964 En un caso en
que se sancion con indemnizaciones pecuniarias la publicacin por la
prensa de entrevistas concedidas por quienes se haban sometido a operaciones de ciruga esttica, en las que sealaban que despus de las mis959

Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitacin y Derogacin del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptados por la Conferencia que se
celebr en Siracusa, Italia, del 30 de abril al 4 de mayo de 1984, con el patrocinio de la
Comisin Internacional de Juristas, la Asociacin Internacional de Derecho Penal, la Asociacin Estadounidense para la Comisin Internacional de Juristas, el Instituto Urban
Morgan de Derechos Humanos, y el Instituto Internacional de Estudios Superiores de
Ciencias Penales. Reproducidos en E/CN.4/1985/, Anexo.
960 Ibidem, prrafo 10.
961 Ibidem, prrafo 11.
962 Ibidem, prrafo 19.
963 Ibidem, prrafo 21.
964 Cfr., por ejemplo, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Nilsen and Johnsen v. Norway, sentencia del 25 de noviembre de 1999, prrafo 43.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

359

mas haban quedado desfiguradas, que sus vidas haban sido arruinadas, que haban sido mutiladas, y que no haban contado con los
cuidados necesarios despus de la operacin, la Corte Europea consider
que el indiscutible derecho del doctor R. a que se protegiera su reputacin no poda prevalecer sobre el ms importante inters pblico en la libertad de prensa para impartir informacin sobre asuntos de legtimo inters pblico; por consiguiente, el tribunal europeo estim que las
razones alegadas por el Estado para interferir de esa forma con la libertad de expresin eran relevantes, pero no suficientes para demostrar que
la citada interferencia era necesaria en una sociedad democrtica.965 Esa
necesidad de ponderar adecuadamente la libertad de expresin con otros
derechos o intereses tambin se puso de manifiesto en el caso Piermont
v. France, en que la Corte Europea observ que las expresiones objetadas
a la seora Piermont fueron hechas durante una reunin autorizada y pacfica, que ella no incit a la violencia o al desorden, que habl en apoyo
a las demandas locales para la suspensin de las pruebas nucleares y en
respaldo a la independencia de la Polinesia francesa, por lo que su discurso habra sido una contribucin a un debate democrtico, y que esa
manifestacin no habra sido seguida por ningn desorden; por consiguiente, teniendo en cuenta ese adecuado equilibrio entre, por una parte,
la libertad de expresin de la seora Piermont y, por la otra, el inters
pblico que requiere prevenir el desorden y preservar la integridad territorial del estado, la Corte Europea concluy que la expulsin de Dorothe Piermont de la Polinesia francesa, con prohibicin de reingresar a la
misma, no era necesaria en una sociedad democrtica.966
En el caso de una persona que fue condenada por difamacin al haber
comparado dos accidentes de trnsito en que haban estado involucrados
dos dirigentes polticos de partidos diferentes, la Corte Europea de Derechos Humanos acogi el argumento de que en una sociedad democrtica
debera poder hacerse referencia a los delitos cometidos previamente por
un poltico, incluso si las sentencias a que fue condenado ya se han cumplido, o si se han suspendido o levantado, y seal que el registro de
condenas penales de un poltico poda ser un factor relevante al valorar
965 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Bergens Tidende and others v.
Norway, sentencia del 2 de mayo de 2000, prrafo 60.
966 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, caso Piermont v. France, sentencia del
20 de marzo de 1995, prrafos 73 a 78.

360

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

su idoneidad para ejercer un cargo pblico;967 a juicio del tribunal, esa

comparacin constitua esencialmente un juicio de valor, respecto del
cual no era posible ofrecer prueba de su verdad, pero, en su opinin, los
hechos en que se basaba eran sustancialmente correctos, y la buena fe del
autor de esta comparacin no ofreca lugar a dudas; de manera que no
poda considerarse que el autor de las expresiones calificadas como difamatorias haba excedido los lmites de la libertad de expresin.968 En
consecuencia, la Corte concluy que la interferencia de la libertad de expresin de que haba sido objeto el seor Schwabe al condenarlo como
autor del delito de difamacin, en este caso, no fue necesaria en una
sociedad democrtica para proteger la reputacin de otros.969 En el mismo sentido, en el caso Goodwin v. The United Kingdom, en el cual los
tribunales ingleses haban dispuesto medidas preliminares para impedir
la publicacin de informacin relacionada con las dificultades econmicas de una empresa, una orden adicional para revelar la fuente de esa informacin fue considerada como innecesaria, pues en buena medida serva el mismo propsito de impedir la diseminacin de informacin
confidencial por la prensa, y que ya se haba logrado con la medida provisional.970 Sin embargo, en el caso de un miembro del parlamento austriaco que fue vctima de un reportaje en el que se sugera que padeca sida, que respondi a ese ataque sealando que ste era un periodismo de
estilo nazi, y que fue objeto de una decisin judicial en la que despus
de ponderar su derecho a emitir juicios de valor y la necesidad en una
sociedad democrtica de proteger los derechos y la reputacin de los dems, se le prohiba volver a utilizar esas expresiones u otras semejantes para dirigirse al peridico, la Corte Europea seal que el razonamiento de los tribunales nacionales era relevante y suficiente con
relacin al fin perseguido;971 segn la Corte, las expresiones del peticionario, calificando al peridico Kronen-Zeitung de practicar un periodismo nazista, no solamente eran polmicas, sino particularmente ofensivas,
967

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Schwabe v. Austria, sentencia

del 28 de agosto de 1992, prrafo 32.
968 Ibidem, prrafo 34.
969 Ibidem, prrafo 35.
970 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Goodwin v. The United Kingdom, sentencia del 27 de marzo de 1996, prrafo 42.
971 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Andreas
Wabl v. Austria, sentencia del 21 de marzo de 2000, prrafos 37, 38 y 41.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

361

y aunque eran la respuesta indignada a un reportaje difamatorio en el que

se insinuaba que padeca de sida, asocindolo con una enfermedad que provocaba temor y antipata entre la poblacin, el tribunal europeo acept el
criterio de la Corte Suprema austriaca sealando que eso no justificaba
el reprocharle al peridico el que stos eran mtodos tpicamente nazis,
lo cual se aproximaba sensiblemente a una acusacin criminal, pues despus de la Segunda Guerra Mundial Austria haba adoptado leyes que
sancionaban penalmente las actividades inspiradas en ideas nacionalsocialistas.972 En este caso, la Corte puso especial nfasis en el estigma
que va asociado a las actividades inspiradas en las ideas nacionalsocialistas, pero, aunque acept que el artculo publicado en el Kronen-Zeitung
era difamatorio y que no contribua a un debate de inters pblico, no
prest mayor atencin al estigma asociado con una enfermedad como el
sida, particularmente porque la acusacin de mtodos periodsticos de
estilo nazi no fue una reaccin inmediata del afectado, sino un comentario que se produjo posteriormente, cuando el peridico ya haba publicado una rectificacin redactada por el mismo afectado.973
En realidad, la Corte Europea ha subrayado en numerosas oportunidades la necesidad de que cualquier restriccin de la libertad de expresin
no interfiera con el debate poltico, como lgicamente se desprende de la
exigencia de que cualquier interferencia con ella debe ser necesaria en
una sociedad democrtica. En este sentido, en el caso Castells v. Spain,
en que el afectado haba sido condenado por difamar al gobierno, a pesar
de ostentar la condicin de senador, el tribunal sostuvo que aunque la libertad de expresin es importante para todos, es especialmente importante para los representantes electos por el pueblo, precisamente para que
llamen la atencin sobre sus preocupaciones y defiendan sus intereses;
en estas circunstancias, la Corte consider que interferir con la libertad
de expresin de un miembro del parlamento que, como en el caso del
afectado, perteneca a un partido poltico de oposicin al gobierno, requera un examen muy estricto.974 Si bien el afectado no haba utilizado
su escao en el Senado para criticar al gobierno desde donde podra
haberlo hecho sin temor a sanciones, sino que lo haba hecho a travs
972
973
974

Ibidem, prrafos 41 y 42.

Ibidem, prrafo 42.
Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Castells v. Spain, sentencia del
23 de abril de 1992, prrafo 42.

362

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

de la prensa, la Corte destac la importancia de la prensa en un Estado de

derecho, recordando que es a ella precisamente a quien le corresponde impartir informaciones e ideas sobre asuntos polticos u otros asuntos de inters pblico, y que es sta la que le proporciona al pblico el mejor medio de descubrir las actitudes de sus dirigentes polticos y de formarse
una opinin acerca de las mismas, permitiendo a todos participar en un
debate poltico libre, que es lo que est en el corazn de una sociedad democrtica.975 Segn el tribunal, los lmites de la crtica aceptable son ms
amplios respecto del gobierno que en las relaciones entre particulares, o
incluso respecto de un dirigente poltico, porque en una sociedad democrtica los actos u omisiones del gobierno deben estar sometidos al escrutinio ms estricto, no slo de las autoridades legislativas y judiciales,
sino que tambin de la prensa y de la opinin pblica;976 en consecuencia, la Corte consider que, en estas circunstancias, la interferencia con
el ejercicio de la libertad de expresin a que se someti al seor Castells
no era necesaria en una sociedad democrtica. Consideraciones similares
llevaron a los jueces disidentes en el caso Nilsen and Johnsen v. Norway,
en el cual estaban involucrados dos casos de libertad de expresin: por
una parte, la libertad de un profesor de derecho penal que haba publicado los resultados de su investigacin sobre la alegada brutalidad policial
en la ciudad de Bergen, y, por la otra, la libertad de expresin de los representantes de la polica, dirigida a intimidar al primero, a fin de ocultar
la brutalidad policial que pudiera haber ocurrido en la ciudad de Bergen.
En opinin de los jueces disidentes, entre estas dos libertades en conflicto el inters pblico se inclina a proteger la libertad de expresin del profesor, en contra de la difamacin e intimidacin ejercida por la polica,
por lo que cualquier restriccin impuesta a los representantes de la polica sera una interferencia necesaria en una sociedad democrtica, pues
una conclusin diferente tendra el efecto de permitir que se suprima el
debate pblico mediante expresiones difamatorias.977 En este mismo sentido, en el caso Wille v. Liechtenstein, en que el prncipe amonest por
escrito y se neg a confirmar en su cargo de presidente del Tribunal
975
976
977

Ibidem, prrafo 43.

Ibidem, prrafo 46.
Cfr., en este sentido, la opinin disidente de los jueces Kuris, Trmen, Strznick
and Greve, en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Nilsen and Johnsen v. Norway, sentencia del 25 de noviembre de 1999.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

363

Administrativo a una persona que haba dictado una conferencia sobre la

naturaleza y funciones de la Corte Constitucional que no fue del agrado del prncipe, el tribunal europeo no encontr razones que demostraran, de manera suficiente, que esa interferencia con la libertad de expresin era necesaria en una sociedad democrtica.978
Por el contrario, en el caso Rikvnyi v. Hungary, examinando las restricciones impuestas en ese pas a la participacin poltica de los policas,
y en que el gobierno haba alegado que esta restriccin estaba dirigida a
evitar que la polica continuara siendo vista como un instrumento de
apoyo a un rgimen totalitario, y que ms bien se le concibiera como
guardin de las instituciones democrticas, la Corte Europea de Derechos Humanos indic que poseer una fuerza policial polticamente neutral es un objetivo legtimo en cualquier sociedad democrtica, y record
que para asegurar la consolidacin y el mantenimiento de la democracia,
varios Estados partes en la Convencin Europea han considerado necesario asegurar el logro de este objetivo mediante disposiciones constitucionales que restringen la libertad de los oficiales de polica para participar
en actividades polticas y que, en particular, les impiden tomar parte en
el debate poltico; de manera que en este caso las medidas tomadas para
evitar la influencia directa de la poltica partidista respondan, en opinin
del tribunal europeo, a una necesidad social apremiante en una sociedad
democrtica.979 En todo caso, las consideraciones anteriores no parecen
justificar que se coarte la libertad de expresin de todos los funcionarios
pblicos, impidindoles que puedan proporcionar cualquier tipo de informacin a los medios de comunicacin sin autorizacin oficial. Aunque la
Corte Europea de Derechos Humanos tuvo oportunidad de pronunciarse
sobre este particular, en el caso de una maestra de escuela, que adems
era dirigente sindical, y que fue sancionada con la suspensin de su ascenso por haber hecho declaraciones denunciando que los maestros haban sido agredidos verbal y fsicamente por la polica, lo cual tambin le
hizo ms difcil obtener un pasaporte y la forz a retirarse de su empleo
antes del tiempo previsto, debido a que la peticionaria no haba agotado
los recursos internos, el tribunal lamentablemente no examin la necesi978 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wille v. Liechtenstein, sentencia del 28 de octubre de 1999, prrafos 56, 65 y 70.
979 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Rekvnyi v. Hungary, sentencia del 20 de mayo de 1999, prrafos 46 y 48.

364

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

dad, en una sociedad democrtica, de una medida tan drstica como esa
que somete a censura previa a un importante sector de la poblacin.980
Por otra parte, al examinar la necesidad en una sociedad democrtica
de negar licencia para la transmisin de un programa de televisin sobre
automviles, la Corte Europea sostuvo que deba evaluar la necesidad legtima de velar por la calidad y equilibrio de la programacin en general,
teniendo en cuenta que los medios audiovisuales tienen una amplia cobertura; segn el tribunal, el fuerte impacto que esos medios tienen en el
pblico permite a las autoridades nacionales procurar evitar que las televisoras comerciales ofrezcan una programacin parcializada. La Corte
hizo suyo el razonamiento expuesto en una decisin de la hoy extinta
Comisin Europea de Derechos Humanos, en la que se hace referencia a
las circunstancias polticas particulares de Suiza, que hacan necesario
aplicar criterios polticamente sensibles al pluralismo cultural y lingstico, al equilibrio entre las tierras bajas y las regiones montaosas, y a una
poltica federal equilibrada; a juicio de la Corte, estas consideraciones
tienen una importancia fundamental en un Estado federal, y, en la medida en que permiten estimular el pluralismo en las transmisiones de radio
o televisin, es legtimo tomarlos en consideracin al decidir sobre las
solicitudes de licencia para operar estaciones de radio o televisin.981
En lo que concierne a la prohibicin de la publicidad mdica, en particular, las declaraciones y las fotografas o ilustraciones que puedan tener
el efecto de publicitar los servicios de un mdico, la Corte Europea considera que no son compatibles con la libertad de expresin. La Corte observ que la medida que dio origen a esa sancin se refera a una nueva
tcnica de operacin con lser para corregir una visin defectuosa, y, por
lo tanto, informaba al pblico sobre un asunto de inters medico para todos; la entrevista haba tenido lugar por iniciativa de un periodista que
public un reportaje en un lenguaje y en una forma dirigida a informar
al pblico en general, presentando una explicacin equilibrada de la tcnica quirrgica en cuestin, sin omitir los riesgos involucrados y la tasa
de xito segn la experiencia del mdico entrevistado; en relacin con la
ilustracin de ese reportaje con la fotografa del mdico en su contexto
profesional, el tribunal indic que, estando ntimamente relacionada con
980 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Primera Seccin, Case of Akko v.
Turkey, sentencia del 10 de octubre de 2000, prrafos 62 y ss.
981 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Demuth v.
Switzerland, sentencia del 5 de noviembre de 2002, prrafos 43 y 44.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

365

el contenido del reportaje, sta no poda considerarse como mera publicidad, o como informacin no objetiva o publicidad engaosa.982 Por consiguiente, en opinin del citado tribunal, en el contexto de una profesin
liberal, incluso una sancin leve, como una pequea multa por anunciar
los servicios de un medico, constituye una interferencia con la libertad
de expresin que no logra un adecuado equilibrio entre la proteccin de
la salud y los intereses de los dems mdicos, por una parte, y la libertad
de expresin y el papel vital de la prensa, por la otra; por consiguiente,
esa medida no se consider necesaria en una sociedad democrtica.983
En su informe final sobre la libertad de expresin, Trk y Joinet consideran que la denegacin de visa a periodistas extranjeros, o la denegacin de credenciales, la confiscacin de su pasaporte, la prohibicin de
asistir a manifestaciones, la obligacin de presentarse peridicamente a
la polica, la detencin administrativa de que suelen ser objeto en los aeropuertos, o la composicin selectiva de grupos autorizados de periodistas extranjeros, son incompatibles con el principio de necesidad democrtica.984
Segn Trk y Joinet, todo proceso de limitacin y, en su caso, de eliminacin de las limitaciones admisibles, es un proceso dinmico que
propicia la evolucin hacia la democracia; en su opinin, en el proceso
de consolidacin de la democracia puede ser necesario abolir progresivamente las leyes que autorizan limitaciones y suprimir los criterios de legitimidad que las sustentan; de manera que, sin perjuicio de que estos
procesos puedan variar en cada sociedad, el mbito de las limitaciones
o restricciones se reduce a medida que progresa la democracia.985
En el caso de la revista Bluf!, que en 1987 obtuvo y public un informe de los servicios de seguridad interior de Holanda, fechado en 1981 y
marcado como confidencial, aunque la Corte Europea de Derechos
Humanos acept que por la naturaleza de sus responsabilidades los servicios de seguridad del Estado deban disfrutar de un alto grado de protec982 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Stambuk v.
Germany, sentencia del 17 de octubre de 2002, prrafos 46 a 48.
983 Ibidem, prrafos 49-53.
984 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 85.
985 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 50.

366

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cin en lo que se refiere a la divulgacin de informacin de sus actividades, determin que era discutible si la informacin contenida en ese
informe era suficientemente sensible como para justificar que se evitara
su divulgacin; la Corte observ que al momento de la confiscacin de la
revista que lo public el informe ya tena seis aos de elaborado, que era
de naturaleza muy general, y que los jefes de los servicios de seguridad
haban admitido que, en 1987, mucha de esa informacin ya no era secreto de Estado; adems, el informe slo estaba marcado como confidencial, lo cual representaba un bajo grado de secreto, por todo lo cual
confiscar esa publicacin no se justificaba como necesario.986
En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha expresado que
la necesidad y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de
expresin fundadas sobre el artculo 13.2, depender de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias opciones para
alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala
el derecho protegido. Dado este estndar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno; para que
sean compatibles con la Convencin las restricciones deben justificarse
segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artculo
13 garantiza y no limiten ms de lo estrictamente necesario el derecho
proclamado en el artculo 13. Es decir, la restriccin debe ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo objetivo.987

Sobre este particular, la Corte Europea no ha sido menos exigente. De

acuerdo con el criterio expresado reiteradamente por el citado tribunal, el
adjetivo necesaria implica la existencia de una necesidad social apremiante.988 Por consiguiente, no basta con alegar que la interferencia con
la libertad de expresin es necesaria, sino que el Estado tendr que de986 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Vereniging Weekblad Bluf! v.
The Netherlands, sentencia del 9 de febrero de 1995, prrafos 40-42.
987 La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de
1985, prrafo 46. Se ha omitido una cita que, al final de este prrafo, hace la Corte Interamericana a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos.
988 Cfr., por ejemplo, European Court of Human Rights, Case of Mller and others,
sentencia del 24 de mayo de 1988, prrafo 32.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

367

mostrar la gravedad del caso, requiriendo medidas drsticas para evitar

un dao irreparable para alguno de los bienes jurdicos expresamente sealados por el artculo 10 de la Convencin Europea. En tal sentido, una
vez ms es oportuno citar a Louis Brandeis, siendo juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, quien sostena que quienes conquistaron la
independencia de los Estados Unidos reconocan los riesgos a que estn
sometidas todas las instituciones humanas, pero que saban que el orden
no poda ser asegurado simplemente por medio del temor al castigo de
sus infracciones, y que era peligroso desalentar el pensamiento y la imaginacin; de manera que, reconociendo la ocasional tirana de las mayoras gobernantes, ellos enmendaron la Constitucin para garantizar la libertad de expresin y de reunin.989 Segn Brandeis, aquellos que
conquistaron la independencia mediante la revolucin no eran cobardes,
y no le teman al cambio poltico; ellos no exaltaron el orden a costa de
la libertad, y tenan confianza en que del razonamiento libre y sin temor,
aplicado al proceso gubernamental, no poda generarse ningn peligro, a
menos que el mal que se tema fuera tan inminente, que ste se producira antes de que hubiera una posibilidad de discusin plena; de manera
que si hubiera tiempo para exponer, a travs de la discusin, las falsedades y las falacias, evitando el dao por medio de un proceso de educacin, el remedio a aplicar sera ms expresin, y no un silencio impuesto
por el Estado.990 El temor de un dao serio no justifica por s solo la
supresin de la libertad de expresin. Brandeis recuerda que como los
hombres le teman a las brujas, quemaban a las mujeres; pero la funcin de la comunicacin es liberar a los hombres de los temores irracionales; de manera que, para que la supresin o restriccin de la expresin
est justificada, debe haber fundamentos razonables que hagan temer que
si se practica la libertad de expresin resultar un grave dao que hay
que prevenir, y que es inminente.991
4. El objeto de las posibles restricciones
A partir de la distincin entre el mensaje y el medio empleado para
transmitirlo, la doctrina ha procurado sistematizar la naturaleza de las
989 Cfr. su opinin concurrente en Whitney v. People of State of California, 274 U.S.
357 (1927).
990 Idem.
991 Idem.

368

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

restricciones que pueden interferir con la libertad de expresin. Sobre este particular, el profesor Laurence Tribe se ha referido a dos vas por las
cuales se puede restringir la expresin: la primera de ellas est constituida por regulaciones gubernamentales que apuntan precisamente al impacto comunicativo de un acto, y que en principio en el marco de la
Constitucin de los Estados Unidos son inconstitucionales, a menos
que se demuestre que el mensaje que se suprime genera un peligro claro
e inmediato, constituye una difamacin, o queda comprendido entre las
formas de expresin no protegidas por la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos. La otra va est representada por las regulaciones gubernamentales que apuntan a los aspectos no comunicativos
de la expresin, y que son constitucionales incluso si se aplican a una
conducta expresiva, siempre que no reduzcan indebidamente el flujo de
ideas e informaciones.992 En este mismo sentido, Melville Nimmer distingue entre las restricciones que atacan directamente el contenido del
mensaje (entre las que podra citarse las normas que sancionan las expresiones calumniosas), y aquellas otras que, sin pretender restringir la expresin, de hecho, se traducen en una merma de la misma; mientras las
primeras intentan proteger un inters determinado, imponiendo restricciones al contenido del mensaje, las segundas procuran amparar un bien
jurdico o un inters amenazado regulando la forma en que se materializa
la expresin, pero prescindiendo de su contenido, como sera el caso de
una ordenanza municipal que prohba las manifestaciones pblicas en las
calles de la ciudad en horas o das en que puedan interferir de manera
significativa con el transito vehicular.993 En ambos casos la jurisprudencia
de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha prestado especial atencin
a que esas restricciones no tengan un alcance excesivo, o que carezcan
de suficiente precisin.
En consecuencia, la libertad de expresin puede ser objeto de restricciones referidas al contenido mismo del mensaje, o de otras que, asumiendo una actitud neutral frente al contenido del mismo, regulen la
oportunidad, el lugar o la manera de transmitir el mensaje. Mientras estas
ltimas apuntan a aspectos tangenciales del discurso, que dejan abiertas
992 Cfr. American Constitutional Law, Mineola-Nueva York, The Foundation Press,
1988, pp. 791 y ss.
993 Cfr. Nimmer on Freedom of Speech, Nueva York, Mathew Bender, 1984, pp.
2-25.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

369

diversas opciones para comunicar el mensaje, las primeras son restricciones ms radicales que, ya sea mediante la censura previa, o mediante el
control de los medios de expresin,994 o por la va de aplicar sanciones
posteriores, apuntan al contenido mismo del discurso.
A. Las restricciones basadas en el contenido del mensaje
Sin duda, las restricciones que interfieren de manera ms severa con la
libertad de expresin son aquellas en que el objeto de la misma apunta a
regular el contenido mismo del mensaje, determinando qu es lo que forma parte de la expresin protegida; por consiguiente, su compatibilidad
con las disposiciones de los tratados de derechos humanos que consagran
el derecho a expresarse debe ser examinada con especial cuidado, y no
pueden aplicarse de manera automtica. Incluso en una sociedad democrtica, el contenido de un mensaje que lesiona la reputacin de terceros,
que revela sus secretos personales o comerciales, que divulga informacin relacionada con la seguridad del Estado, o que tiene el potencial de
alterar el orden pblico, plantea problemas que requieren la intervencin
del Estado.
A pesar de la cautela con que este tipo de restricciones deben ser vistas, ellas han sido ampliamente utilizadas en el derecho comparado. Probablemente, es en el mbito de la seguridad nacional, cuya proteccin requiere medidas muy estrictas, en donde se hace mayor uso de
restricciones del contenido de la expresin; asimismo, la proteccin de la
privacidad de las personas, o de secretos industriales o comerciales, supone restricciones dirigidas igualmente al contenido del mensaje. Adems, la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha
permitido restringir el uso de palabras agresivas (fighting words) que
puedan constituir una incitacin a la violencia, pero ha rechazado cualquier intento por regular lo que constituya una defensa general de
ideas.995 No obstante, debe observarse que el criterio expuesto por la
Corte supone aislar las palabras agresivas, que no son parte esencial de
la exposicin de ideas, y cuya eliminacin, ms all de esterilizar el
994 Por ejemplo, durante los siglos XVI y XVII, en Inglaterra el gobierno controlaba
la libertad de expresin a travs del monopolio que tena sobre las imprentas.
995 Cfr., en este sentido, Fiss, Owen M., The Irony of Free Speech, Cambridge-Londres, Harvard University Press, 1996, p. 5.

370

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

mensaje, supuestamente deja intacto su contenido esencial, y asume que

el hecho de presentarlo de otra forma no altera su contenido; en realidad,
no debe perderse de vista que eliminar esas palabras puede alterar el
contenido del mensaje.
A juicio de Lawrence Tribe, una medida que restrinja la libertad de
expresin de acuerdo del contenido del mensaje no puede fundarse en la
circunstancia de que ese mensaje ya ha sido comunicado por otras personas alegando que con ello se pretende facilitar la difusin de puntos de
vista diferentes, ni tampoco en la circunstancia de que ese mensaje se
puede comunicar en otro lugar, en otro momento, o de otra manera; en su
opinin, la garanta constitucional de la libertad de expresin no le permite al Estado moderar el debate en una forma anloga a como ste se
regula en una asamblea pblica, ni siquiera con el pretexto de facilitar el
logro de los fines de la libertad de expresin.996
B. Las restricciones ajenas al contenido del mensaje
Una opcin menos radical, que mira con indiferencia el contenido del
mensaje, es la que regula los aspectos tangenciales del mismo, y que
apunta a regular las condiciones en que ste se puede manifestar. En este
caso, estamos en presencia de restricciones que asumen una actitud neutral frente al contenido del mensaje, pero que tienen el efecto de restringir el ejercicio de la libertad de expresin, regulando las condiciones relativas al lugar, la oportunidad o la forma en que se pretende difundir el
mensaje.
Ya sea con el propsito de proteger los derechos de otro, o con algn
otro inters legtimo, el Estado puede relegar determinadas formas de expresin a algn sitio en particular, o excluirla de otro. Por ejemplo, se
puede disponer de un parque, o teatro determinado para las manifestaciones pblicas, o para los espectculos demasiado ruidosos o, a la inversa,
se puede prohibir la existencia de discotecas en las proximidades de un
colegio. En Estados Unidos, las regulaciones que relegan las salas de cine que exhiben pelculas pornogrficas, o las tiendas de artculos sexuales, a una zona de la ciudad son un ejemplo de este tipo; pero el establecimiento de zonas a las que se limita la difusin de determinados
996

Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, pp. 834 y ss.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

371

mensajes ha sido aceptada slo si no restringe indebidamente el acceso

de los adultos a ese tipo de mensajes, y en el entendido de que los menores no tienen derecho a ver o leer el material prohibido. Lo que no puede
hacer ese tipo de restricciones es reducir el derecho de la poblacin adulta a leer o ver solamente aquello que es apropiado para los nios.997 Ms
recientemente, segn la juez OConnor, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, con la aprobacin de la Ley de Telecomunicaciones de
1996, en Internet se habra intentado crear una zona para adultos, segregando material considerado indecente de reas a las que pudieran acceder los menores de edad.998
A partir de la premisa de que algunas expresiones no pueden ser toleradas en ciertos lugares, las restricciones sobre la oportunidad, lugar o
manera de transmitir el mensaje han sido ampliamente desarrolladas por
la jurisprudencia de los tribunales de los Estados Unidos. Sin embargo,
segn la jurisprudencia ms reciente de la Corte Suprema de ese pas (sin
duda menos liberal que en aos anteriores), este tipo de restricciones deben estar precisamente definidas para servir un inters pblico, y deben
ser neutrales en cuanto a su contenido, pero (a diferencia de lo sostenido
previamente) no deben ser necesariamente las menos restrictivas para lograr ese propsito; segn la Corte, el requisito de la definicin estricta de
las restricciones estara satisfecho en la medida en que la regulacin respectiva promueva un inters pblico fundamental, que en ausencia de esa
reglamentacin se lograra de manera menos efectiva. No obstante, el tribunal aclara que esto no debe interpretarse como una aceptacin de que
la restriccin de que se trate pueda afectar el mensaje ms all de lo
que sea estrictamente necesario para promover el inters pblico que justifica dicha restriccin.999 Por el contrario, invocando la jurisprudencia
anterior de la Corte, los jueces Mashall, Brennan y Stevens consideran
que una restriccin est estrictamente definida nicamente si su objetivo no
es ms que eliminar la fuente misma del dao que se busca remediar; adems, el criterio de la estricta definicin requiere examinar la existencia de
mtodos alternativos de lograr el inters pblico que se desea proteger
997 Cfr. Corte Suprema de los Estados Unidos, Butler v. Michigan, 352 U.S. 380
(1957).
998 Cfr. su opinin concurrente en parte y disidente en parte en Reno, Attorney General of the United States et al. v. American Civil Liberties Union et al., 96 U.S. 511
(1997).
999 Cfr. Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781 (1989).

372

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

con la restriccin, y, en segundo lugar, determinar si la mayor eficacia de

esa reglamentacin es suficiente como para justificar la restriccin que
ella impone a la libertad de expresin. Los jueces disidentes observan
que la anterior preocupacin de la Corte por la circunstancia de que una
regulacin de esta naturaleza no debe afectar la expresin ms que
una alternativa satisfactoria est ausente de esta decisin, requiriendo
nicamente que el Estado demuestre que el inters pblico que se desea
proteger no se pueda servir eficazmente sin la regulacin que se objeta; de manera que, al ignorar alternativas que evitaran afectar innecesariamente la libertad de expresin (tales como el sancionar a quien hace
ruido, o a quien bota basura), la Corte estara rindiendo tributo a la eficacia, pero, al mismo tiempo, estara sacrificando la libertad de expresin.1000
Por otra parte, regulaciones destinadas a prohibir en los parques o en
las terminales de un aeropuerto la solicitud de contribuciones financieras, en cuanto no tienen el propsito de impedir un mensaje o una idea
en particular, y que buscan evitar prcticas abusivas que, por estar dirigidas a personas vulnerables requiriendo el aporte inmediato de dinero,
crean un ambiente propicio para el fraude y la presin indebida, han sido
consideradas neutrales en cuanto a su contenido y compatibles con la garanta de la libertad de expresin;1001 pero aunque es importante subrayar
que ellas han sido aceptadas en cuanto estn diseadas para regular la
conducta asociada con el mensaje, y no la forma en que ste se transmite,
tambin hay que observar que sus efectos son idnticos a los que tienen
las regulaciones relativas al lugar, la oportunidad o la forma de
comunicar el mensaje.
No obstante que este tipo de restricciones tienen un carcter neutro,
que ciertamente no depende del contenido del mensaje, a veces ellas tienen el efecto de impedir el uso del medio ms efectivo para transmitir un
mensaje. A ttulo ilustrativo, Lawrence Tribe menciona las protestas del
movimiento de derechos civiles de comienzo de los aos sesenta y del movimiento pacifista de fines de la misma dcada, ambos en Estados Unidos. En opinin de Tribe, aquellos ciudadanos tomaron las calles para
protestar no porque no hubiera otros canales de comunicacin disponi1000
1001

Idem.
Cfr. la opinin concurrente de los jueces Kennedy, Blackmun, Stevens y Souter,
en International Soc. for Krishna Consciousness v. Lee, 505 U.S. 672 (1992).

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

373

bles, sino porque no haba otro medio ms adecuado para registrar la intensidad de su protesta o la solidaridad de quienes compartan esa idea;
para demostrar su fuerza numrica y hablarle en voz alta al Estado, debilitando su autoridad moral.1002
En el caso Marnek v. Slovakia, la Corte Europea de Derechos Humanos tambin consider la pertinencia de restricciones de carcter adjetivo. En efecto, en el caso de una persona que fue objeto de un proceso
por difamacin y de sanciones penales y pecuniarias por pretender resolver una disputa mediante una carta abierta que dirigi al primer ministro
de Eslovaquia, denunciando a una pareja como responsable de supuestos
hechos ilcitos que le afectaban, que fue fijada en varias paradas de buses
y de tranva, indicando el nombre completo y la profesin de ambos, el
tribunal europeo coincidi con el argumento de los tribunales nacionales
en cuanto a que el reclamante tena otros medios ms apropiados a su
disposicin para buscar una solucin a su problema.1003 En el mismo sentido, en el caso Chorherr v. Austria, en que el peticionario haba sido detenido temporalmente y multado por interrumpir una ceremonia militar
distribuyendo panfletos llamando a un referndum para pronunciarse sobre la compra de un helicptero de combate y portando en su espalda
una ampliacin de ese panfleto, en un afiche que se proyectaba alrededor
de cincuenta centmetros por encima de las cabezas de las personas, la
Corte Europea acept el argumento del Tribunal Constitucional de Austria, que haba aprobado esas medidas no para frustrar la expresin de
una opinin, sino para evitar una alteracin del orden pblico.1004 Asimismo, en el caso Wingrove v. The United Kingdom, la Corte Europea
observ que la legislacin inglesa sobre blasfemia no prohiba la expresin de ideas hostiles a la religin cristiana, ni tampoco poda decirse
que las opiniones ofensivas para los cristianos necesariamente caan dentro de su mbito, sino que era la manera en que esas opiniones eran expresadas lo que la ley trataba de controlar.1005
1002 Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, p. 840.
1003 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Marnek v.
Slovakia, sentencia del 19 de abril de 2001, prrafo 55.
1004 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Chorherr v. Austria, sentencia
del 25 de agosto de 1993, prrafo 32.
1005 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wingrove v. The United Kingdom, sentencia del 22 de octubre de 1996, prrafo 60.

374

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

III. LA NATURALEZA DE LAS RESTRICCIONES

LEGTIMAS

Una de las conquistas ms notables que deriva de la regulacin internacional de la libertad de expresin es que, si bien sta puede ser sometida a determinadas restricciones, el Estado no puede recurrir a cualquier
procedimiento para coartarla. De manera que aunque el fin que se persigue sea legtimo, no todos los medios estn permitidos.
Por otra parte, debe observarse que existe una diferencia sustancial
entre lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Europea de Derechos Humanos, que no excluyen
la censura previa, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
que, a partir de las circunstancias que permiten restringir la libertad de
expresin, pone nfasis en el establecimiento de la responsabilidad ulterior del autor del mensaje, y slo permite la censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a los espectculos pblicos para la proteccin moral de la infancia y de la adolescencia. Pero, incluso mucho
antes de la suscripcin o de la entrada en vigor de los instrumentos internacionales antes mencionados, en el derecho comparado ya existan disposiciones que excluan la posibilidad de recurrir a la censura. En este
sentido, la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, al
disponer que el Congreso no har ninguna ley que restrinja la libertad de
palabra o la de prensa, se ha interpretado que prohbe al Estado recurrir a
la censura previa; de manera mucho ms evidente, el artculo 7o. de la
Constitucin de Mxico dispone que la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia es inviolable, y que ninguna ley ni autoridad puede establecer la censura previa.
En todo caso, al elegir los medios a que se puede recurrir para interferir con el derecho a expresarse, el Estado no dispone de un margen de
opciones ilimitadas, entre las cuales pueda seleccionar la que le plazca.
Muy por el contrario, el carcter fundamental de la libertad de expresin
sugiere la necesidad de imponer condiciones muy estrictas a algunas de
las medidas que la restrinjan, tales como la interceptacin de comunicaciones telefnicas, y plantea serias dudas en cuanto a la legitimidad de
otras, como la infiltracin policial de reuniones o manifestaciones
pblicas.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

375

1. La censura previa y las responsabilidades ulteriores

Quiero una situacin sin censura, porque
no quiero ser responsable de lo que ellos
puedan decir.
Napolen BONAPARTE, en carta del 1o.
de junio de 1805 a su ministro de polica,
Joseph Fouch.

Segn Kenneth Karst, la idea de igualdad entre las distintas ideas y

puntos de vista se sita en el corazn mismo de la libertad de expresin
y de la garanta de que el Estado no podr regular el contenido del mensaje;1006 de manera que cualquier disposicin que discrimine de acuerdo
con el contenido del mensaje es censura en su forma ms depurada. La
censura es la forma ms severa de interferir con la libertad de expresin;
mientras una sancin posterior, dispuesta como consecuencia de un procedimiento judicial, est sujeta a un cmulo de garantas judiciales y slo
opera despus de que dicha sentencia adquiere fuerza de cosa juzgada, la
censura previa tiene un efecto inmediato y, en cierto sentido, produce un
dao irreversible. En tal sentido, no puede perderse de vista el valor que
tiene una informacin recibida en forma oportuna; en caso contrario, ella
carece de pertinencia.
Paradjicamente, a pesar de que su propsito es impedir la difusin de
un mensaje, existe la impresin de que con la censura se obtiene un resultado completamente contrario al que se espera; a juicio de Herbert
Spencer, la persecucin, antes que ahogar, propaga las doctrinas.1007 En
opinin de Yves Madiot, la censura es inherente a nuestra vida social, y
es practicada por todos los que disponen de informacin, o por quienes
estn en capacidad de controlar la difusin de la misma.1008 Particularmente la censura previa, como medio para proteger los derechos o intereses que se desea preservar, y como procedimiento que ataca el ncleo de
la libertad de expresin, es un aspecto que merece especial considera1006 Cfr. Equality as a Central Principle in the First Amendment, University of
Chicago Law Review, vol. 43, 1975, p. 21. Citado por Tribe, Lawrence, American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation Press, 1988, p. 800.
1007 Cfr. Demasiadas leyes, traduccin de Rosendo Dieguez, Buenos Aires, Tor, 1943,
p. 31.
1008 Cfr. Les droits de lhomme, Pars, M. A. ditions, 1987, p. 34.

376

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cin. No cabe duda que la censura constituye la forma ms radical de interferir con las posibilidades de comunicarnos; lo que queda por definir
es determinar cul es su rgimen jurdico.
A. El concepto de censura
Dicho en trminos coloquiales, segn Jonathan Swift, la censura es el
impuesto que se paga al pblico por ser eminente.1009 Pero la censura
constituye la denegacin de la libertad de expresin tanto en su aspecto
individual, es decir, el derecho que tiene toda persona a expresarse, como en su aspecto colectivo, en cuanto garanta de que la sociedad pueda
recibir todo tipo de informacin.1010 Con la censura se impide que la informacin llegue a su destino, ya sea suprimindola o restringiendo su
circulacin; pero ella tambin constituye un juicio de reproche sobre el
autor del mensaje que, como consecuencia de la reaccin social que puede generar, a veces puede tener consecuencias fatales para su libertad, su
integridad fsica, o incluso su vida.
Desde el punto de vista jurdico, la censura es una medida dirigida a
controlar el contenido de una obra, adoptada por las autoridades del
Estado en forma previa a su difusin, para impedir o restringir la circulacin de informacin, ya sea porque ella no est en sintona con los patrones morales del censor, o porque se considera que el inters pblico hace
necesario suprimirla, o por cualquier otra causa. La censura puede afectar no slo a los libros u obras escritas, sino tambin a la msica, la pintura, el cine, o cualquier otra produccin intelectual.
Un aspecto no menos importante es el que se refiere a la autocensura
y, sobre todo, a la censura social. Sobre este particular, en el prefacio de
su novela Rebelin en la granja,1011 George Orwell dirigi su atencin a
las sociedades relativamente libres del control estatal, sealando que lo
siniestro de la censura literaria en Inglaterra estriba en que es en gran
parte voluntaria. Es posible silenciar las ideas impopulares y mantener
en secreto los hechos inoportunos sin ninguna necesidad de prohibicin
1009
1010

Cfr. Thoughts on various subjects.

Cfr., en este sentido, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe
nm. 69/98, caso 11.803, Chile, Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara Lpez,
Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre
Fuentes, prrafo 21.
1011 Ttulo original en ingls: Animal Farm, publicado Harcourt Brace Jovanovich,
1946.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

377

oficial... Cualquiera que se oponga a la ortodoxia imperante se ve silenciado con sorprendente eficacia.1012 Como si se quisiera confirmar las
palabras de Orwell, Noam Chomsky nos recuerda que el prefacio antes
citado permaneci indito durante treinta aos.1013
En opinin del Tribunal Constitucional espaol, al margen de otras
acepciones, en este campo, por censura hay que entender
la intervencin preventiva de los poderes pblicos para prohibir o modular la publicacin o emisin de mensajes escritos o audiovisuales. La presin de ciudadanos o grupos de ellos para impedir esa difusin, aunque
consiga obtener el mismo resultado, puede llegar a ser una intromisin en
un derecho ajeno, con relevancia penal en ms de un caso y desde ms
de un aspecto, pero no censura, en el sentido que le da la Constitucin
(espaola).1014

Segn este alto tribunal, lo que a veces ha dado en llamarse autocensura, utilizada para regular la propia actividad y establecer corporativamente ciertos lmites a la actividad informativa, tampoco encaja en el
concepto de censura propiamente tal;1015 asimismo, la tarea asumida por
los editores y directores en cuanto al examen y anlisis de textos y contenidos antes de su difusin, para comprobar que no se traspasen los lmites de las libertades que ejercen, tampoco constituira censura.1016 Segn
el Tribunal Constitucional espaol, la verdadera censura previa consiste
en cualquiera medida limitativa de la elaboracin o difusin de una obra
del espritu, especialmente al hacerla depender del previo examen oficial
de su contenido.1017
B. Los antecedentes histricos de la censura
Ciertamente, la censura no es el producto del siglo de la Ilustracin o
del racionalismo; ella es la forma ms antigua y ms radical de controlar
1012
1013

Citado por Chomsky, Noam, Actos de agresin, Barcelona, Crtica, 2000, p. 47.
Idem, citando un artculo de Bernard Crick, en Times Literary Supplement, del 15
de septiembre de 1972.
1014 Sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de
amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de enero
de 1996, nm. 11 (suplemento).
1015 Idem.
1016 Idem.
1017 Idem.

378

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

el libre flujo de informaciones e ideas, y probablemente tiene el efecto

contrario al que se persigue; no por casualidad, Voltaire sostena que la
caracterstica ms notable de la censura es que ella confiere credibilidad
a las opiniones que ataca.1018 Por lo menos en lo que se refiere a informaciones, la Corte Suprema de los Estados Unidos tambin ha advertido sobre este efecto de la censura; en opinin de ese alto tribunal, es razonable
asumir que sin el reportaje de la noticia transmitida por la prensa o por
los medios radioelctricos, los rumores se desplazarn cmodamente de
boca en boca, dejando slo a la especulacin la determinacin de la
exactitud de lo que se afirma.1019 Segn la Corte, adems de que esos rumores pueden ser ms perjudiciales que un reportaje apropiado de la noticia, no se puede impedir a toda una comunidad discutir aquellos asuntos que afectan la vida de la misma.1020
El origen mismo de la palabra se remonta a la antigua Repblica Romana que, en el ao 443 antes de Cristo instituy la figura del censor,
como la culminacin de una carrera poltica; los censores en nmero
de dos gozaban de gran prestigio y autoridad, y adems de elaborar
el censo de la poblacin tenan la responsabilidad de inspeccionar la
conducta y la moral de los ciudadanos. Pero en las antiguas ciudades
griegas, particularmente en Esparta, tambin se daba por sentado que los
ciudadanos deban formarse segn las necesidades del rgimen; el mismo Platn, en La Repblica, sostena la conviccin de que las opiniones
de la poblacin pueden moldearse de acuerdo con la ley, y que los ciudadanos pueden ser objeto de sanciones si dicen algo que ofenda la sensibilidad pblica, que atente contra la moral, o que pueda subvertir las instituciones pblicas. Pero, curiosamente, llama la atencin que la historia
recuerde la sabidura de quienes, como Galileo, Shakespeare, Thomas
Paine, o Pascal, fueron objeto de la censura, mientras se ignora a aquellos que temporalmente lograron acallarlos.
Si bien lo primero que viene a la mente es la censura poltica, aplicada
en forma rigurosa y a veces dramtica, la censura eclesistica, con frecuencia asociada con el poder civil, no ha sido menos eficaz, y, por el
contrario, aun sorprende, no slo por su intolerancia, sino que por la extrema crueldad a que pudo conducir. Sus antecedentes se remontan a
principios del siglo V cuando, en el ao 405, el papa Inocencio I previ
1018
1019
1020

Cfr. el prefacio a Pome sur le dsastre de Lisbonne, 1758.

Cfr. Nebraska Press Assn. v. Stuart, 427 U.S. 539 (1976).
Idem.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

379

la necesidad de contar con una gua de libros prohibidos, la cual fue finalmente decretada por el papa Gelasio I, alrededor del ao 496. Ese sistema poco sofisticado cristaliz en 1559, bajo el pontificado del papa
Paulo IV, cuando la Iglesia catlica elabor una lista de libros prohibidos, el Index Librorum Prohibitorum, y que peridicamente actualizado permaneci en vigor hasta el 14 de junio de 1966;1021 entre los libros prohibidos por la Iglesia figuraban todas las obras de Thomas
Hobbes, todos los escritos filosficos de Descartes, el Ensayo sobre el
entendimiento humano, de John Locke, todos los trabajos de David Hume, El ccntrato social, de J. J. Rousseau, la Crtica de la razn pura, de
E. Kant, la Vida de Jess, de Ernesto Renan, todas las obras de Emilio
Zola, y todas las obras de Jean Paul Sartre.1022 De alguna manera, esa
cultura de la intolerancia, que se gest en importantes sectores de la Iglesia catlica, se ha prolongado hasta nuestros das; segn Carlos Fuentes,
como consecuencia de la fortaleza de la contrarreforma en el continente
americano no pudimos incluir la libertad de palabra y la libertad de
creencias en nuestra acta bautismal.1023
Entre los antecedentes de la censura en el mundo hispano debe recordarse que, ante los peligros que encerraba la imprenta y que podan amenazar a la Corona, en 1502, los reyes catlicos decretaron que ningn libro ni impresor poda osar imprimir un libro por pequeo o grande
que fuera, e independientemente de que estuviese escrito en latn o en
otro idioma sin que para ello contara con una licencia expedida por los
reyes, y prohibieron, igualmente, que se vendieran en el reino libros que
no hubieran sido previamente examinados por ellos; la infraccin de es1021 Sin embargo, la Santa Sede ha publicado nuevas regulaciones, que contienen normas precisas acerca de la lectura de libros que se consideran peligrosos para la fe catlica o para la moral cristiana. En este sentido, en la pgina web de Las Siervas de los
Corazones Traspasados de Jess y Mara, se advierte sobre la necesidad de avisar al
pueblo de Dios de los peligros en (sic) la lectura. Cfr. http://www.corazones.org/ apologetica/indice_libros_prohibidos.htm05/04/01.
1022 La lista de autores prohibidos tambin incluye a Nicols Maquiavelo, John Milton,
Rabelais, Montaigne, La Fontaine, Pascal, Montesquieu, Voltaire, Diderot, Stendhal,
Balzac, Vctor Hugo, Gustavo Flaubert, Alejandro Dumas, Andr Gide, Anatole France,
Pierre Larousse, Gabriel dAnnunzio, Alberto Moravia, John Stuart Mill, Benedetto Croce y Henri Bergson.
1023 Cfr. El conflicto est en la historia, discurso pronunciado al recibir el doctorado
honoris causa de la Universidad de Harvard, 9 de junio de 1983, reproducido en Garca
Mrquez, Gabriel y otros, La democracia y la paz en Amrica Latina, Bogot, El Bho,
1985, p. 34.

380

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

tas disposiciones se sancionaba con la confiscacin de los libros, los cuales deban ser quemados pblicamente en la plaza de la ciudad o de la villa en donde se hubieran impreso o vendido.1024
La hoy desaparecida Unin Sovitica tambin recurri a todos los medios a su alcance para silenciar a los disidentes e impedir a sus ciudadanos el acceso a la informacin. Los libros y revistas que no correspondan a las ideas polticas ms ortodoxas no formaban parte del inventario
de las bibliotecas del Estado. Incluso la historia era revisada peridicamente, para ajustarse a la lnea del partido comunista; a ttulo ilustrativo,
despus de la ejecucin, en diciembre de 1953, de Lavrenti Pavlovich
Beria, quien haba sido director de la polica secreta y que haba desempeado un importante papel en las purgas de Stalin, todos los artculos
en que se le elogiaba tuvieron que ser escritos de nuevo, incluyendo las
referencias que se hacan de l en la Gran Enciclopedia Sovitica (Bolshaia Sovetskaia Entsiklopedia), cuya nueva versin tambin fue recibida
por la biblioteca de la Universidad de California, en reemplazo de la anterior.1025 Los autores de cualquier obra crtica del rgimen sovitico
eran perseguidos y procesados criminalmente, o declarados enfermos
mentales e internados en sanatorios. Ni siquiera escritores y cientficos
de renombre, ganadores del premio Nbel, escaparon a esta suerte. En efecto, despus de que se prohibiera su novela El doctor Zhivago, en 1958,
Boris Pasternak fue forzado a rechazar el premio Nobel de literatura;
asimismo, luego de publicar El archipilago Gulag, Alexander Solzhenitsyn fue arrestado, acusado de traicin y enviado al exilio; y Andrei
Sakharov fue expulsado de la Academia Sovitica de Ciencias y enviado
al exilio interno en la inhspita ciudad de Gorky.
En Inglaterra, una de las formas que adopt la censura, y que fue ampliamente utilizada incluso antes de la invencin de la imprenta, cuando
los libros simplemente se copiaban a mano, fue la necesidad de obtener
una licencia o autorizacin oficial para la publicacin de un libro. Este
procedimiento fue reivindicado como una prerrogativa de la Corona, que
encontraba su origen en una prctica largamente establecida por la Iglesia de Inglaterra, y que, con la aprobacin del Parlamento, fue introducida por Enrique VIII, hacindola extensiva no slo a los escritos herti1024 Cfr. la pragmtica de los Reyes Catlicos, Isabel de Castilla y Fernando de Aragn, del 8 de julio de 1502.
1025 La biblioteca de la Universidad de Kansas an conserva la versin original.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

381

cos, sino a cualquier publicacin, y particularmente a aquellas de

carcter subversivo que pudieran amenazar la destruccin del reino. El
discurso de John Milton, pronunciado ante el Parlamento ingls en 1644
y publicado bajo el ttulo de Areopagtica,1026 fue precisamente una reaccin en contra de una ley aprobada el 14 de junio del ao anterior restableciendo la censura, y que sealaba que a partir de esa misma fecha no
se publicara ni se importara ningn libro, panfleto o papel sin la debida
licencia previa o registro en la Compaa de Libreros.1027 Sin perjuicio
de varios cambios, antes y despus de la revolucin, particularmente en
cuanto a las agencias gubernamentales encargadas de otorgar las licencias, y en cuanto a su base de sustentacin, que pas de ser una prerrogativa real a una ley aprobada por el Parlamento, este sistema permaneci
en vigor hasta su derogacin en 1694. Con la aprobacin en 1737 de la
Ley de Licencias, la cual estuvo en vigor hasta 1968, cuando se adopt
la Ley de Teatros, las obras de teatro tambin fueron objeto de la censura
inglesa, a fin de preservar el decoro y las buenas maneras; pero, en
realidad, esa ley fue el resultado de la sensibilidad herida del primer ministro de la poca, sir Robert Walpole, quien haba sido expuesto al ridculo en una obra de teatro de Henry Fielding,1028 que criticaba la corrupcin poltica imperante bajo su gobierno. Por otra parte, en lo que
concierne al cine, la propia industria ha establecido un Consejo de Censores, que concede o deniega a cada pelcula un certificado indicando el
tipo de pblico para el cual ha sido aceptada, y que opera como un mecanismo de autocensura; adems, las autoridades locales poseen el poder
de conceder o denegar licencias a las salas de exhibicin, lo cual les permite un control definitivo de las pelculas que se pueden exhibir en su
rea respectiva.
1026 Este libro lleva como subttulo el de Discurso sobre la libertad de impresin, sin
licencias, al Parlamento de Inglaterra. Bajo las circunstancias que exigan una licencia
previa, esta obra fue impresa secretamente, y an se ignora el nombre del impresor. La
infraccin cometida por Milton fue condonada, con lo que el sistema de licencias recibi
un severo golpe, que condujo rpidamente a su colapso.
1027 La Compaa de Libreros (The Stationers Company), que se haba formado en
1403 de entre los miembros de las cofradas de escribientes, encuadernadores y libreros,
obtuvo en 1557 un decreto que le confiri virtualmente el monopolio del comercio de libros.
1028 Novelista, dramaturgo, autor de escritos polticos y satricos, adems de magistrado, que se convirti en un personaje importante de la vida londinense de la primera mitad
del siglo XVIII. Como uno de los pioneros de la novela inglesa moderna, es autor, entre
otras obras, de La historia de Tom Jones, publicada en 1749.

382

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Paradjicamente, la censura ha estado presente incluso en aquellos

crculos tradicionalmente inclinados a la libertad de expresin. En este
sentido, Frederick Schauer relata el caso del distinguido historiador Leonard Levy, a quien en 1957 el Centro por las Instituciones Democrticas
le encomend preparar un estudio sobre el significado original de la libertad de expresin en la primera enmienda a la Constitucin de los
Estados Unidos;1029 al estudiar las fuentes, contrariamente a sus convicciones anteriores, Levy lleg a la conclusin de que los redactores de la
primera enmienda haban tenido una concepcin de la libertad de expresin mucho ms restringida que lo que tradicionalmente se pensaba, y
que en su intencin original no figuraba el propsito de eliminar la legislacin penal sobre discurso sedicioso ni la intencin de eliminar la
censura previa ms all de lo que constituyeran mensajes de contenido
poltico. Cuando estas conclusiones fueron incorporadas en el estudio,
Robert M. Hutchins, uno de los intelectuales ms distinguidos de la poca y director del Centro, rehus publicarlas. Esta forma de censura fue
denunciada con indignacin por el mismo Levy, en un libro en el que relata estos hechos.1030
Aunque el desarrollo cientfico y tecnolgico hace cada vez ms difcil asegurar la eficacia de la censura previa, particularmente en el mundo
de la ciberntica y de las comunicaciones por satlite, an es relativamente eficaz respecto de materiales escritos, de grabaciones sonoras y de
pelculas. En todo caso, del mismo modo como se han multiplicado los
medios de comunicacin, y as como la imaginacin ha recurrido a distintos medios para transmitir su mensaje, la censura tambin ha asumido
nuevas formas. Si la quema de libros poda ser una eficaz forma de censura antes de la invencin de la imprenta, cuando los libros eran escritos
a mano y haba muy pocas copias disponibles, hoy en da no pasa de ser
una muestra de salvajismo, incapaz de evitar, por s sola, el acceso a una
publicacin, y mucho menos a la informacin en su sentido ms amplio.
En la actualidad, la censura puede ocultarse tras la decisin de qu libros
comprar o no comprar para una biblioteca pblica, a qu programas de
opinin asistirn los miembros del gabinete del gobierno tal o cual, parti1029 Cfr. The First Amendment as Ideology, en Allen, David S. y Jensen, Robert
(compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom of
Expression, Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, pp. 25 y ss.
1030 Cfr. Legacy of Suppression: Freedom of Speech and Press in Early American History, Cambridge, Harvard University Press, 1960.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

383

cularmente cuando se decide no asistir a los programas en que simultneamente se invite a alguna figura de oposicin al rgimen,1031 la clasificacin de un libro o de una pelcula como propaganda poltica,
mientras que otras son calificadas como material educativo, o tras
otras decisiones aparentemente inocuas.
C. El debate sobre la pertinencia de la censura
La lucha que se desarroll en Inglaterra en contra de la censura, practicada en forma de licencias que se requeran para publicar, se reflej en
los escritos de los poetas John Milton, J. S. Mill, y William Blackstone.
Este ltimo sostuvo que la libertad de prensa es esencial a la naturaleza
de un Estado libre; en su opinin, tal libertad consiste en no imponer restricciones previas a las publicaciones, y no en dejar libre de censura materiales criminales ya publicados. Segn Blackstone, todo hombre libre
tiene el indiscutible derecho a exponer ante el pblico los sentimientos
que le plazca, y prohibir esto es destruir la libertad de prensa; pero si l
publica algo que es impropio, daino o ilegal, tiene que asumir las consecuencias de su temeridad.1032 Este debate se extendi a los Estados
Unidos, cuyas colonias debieron someterse a las licencias para publicar,
y se manifest en la adopcin de la primera enmienda a su Constitucin,
la cual se ha interpretado como una renuncia a la censura previa. Segn la
Corte Suprema de los Estados Unidos, al determinar la extensin de la proteccin constitucional de la libertad de expresin, generalmente se ha
considerado que su propsito principal es el de evitar la censura previa
como ha sido practicada por otros gobiernos, sin perjuicio de las sanciones posteriores que se considere contrarias al bienestar general.1033
Sin embargo, en el curso del presente siglo la Corte Suprema de los Estados Unidos ha admitido que la proteccin de la libertad de expresin, incluso en lo que concierne a la censura previa, no es absolutamente ilimitada; esta limitacin se habra reconocido en casos excepcionales. Segn
1031 En este sentido, Noam Chomsky y Edward S. Herman mencionan que Elliot
Abrams, siendo subsecretario de Estado para asuntos latinoamericanos, rehus participar
en una conferencia sobre derechos humanos en Amrica central, organizada por la Kennedy School of Government, de la Universidad de Harvard, si no se exclua la intervencin del ex embajador de los Estados Unidos en El Salvador, seor Robert White. Cfr.
Los guardianes de la libertad, Barcelona, Crtica, 2000, p. 57.
1032 Cfr. Commentaries on the Laws of England, tomo IV, pp. 151-152.
1033 Cfr. Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931).

384

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

la Corte, cuando una nacin est en guerra, muchas cosas que podran
decirse en tiempo de paz son tal estorbo que su comunicacin no se podr
sostener mientras los hombres estn luchando, y ningn tribunal podra
considerarlas protegidas por cualquier derecho constitucional.1034 Adems, en opinin de ese alto tribunal, nadie cuestionara que un gobierno
pudiera impedir la obstruccin a sus servicios de reclutamiento, o la publicacin de la fecha de salida de sus transportes navales, o el nmero y
localizacin de sus tropas; de modo semejante, los requerimientos de la
decencia podran hacerse prevalecer respecto de publicaciones obscenas,
o la seguridad de la vida de la comunidad podra protegerse contra incitaciones a la violencia y al derrocamiento de un gobierno disciplinado,
porque la garanta constitucional de la libertad de expresin no impide
que se pueda adoptar una orden judicial impidiendo que se pronuncien
palabras que podran tener todo el efecto de la fuerza.1035 Sobre este particular, lo sostenido por el juez Brandeis resulta especialmente pertinente; en su opinin, la censura se justifica si se teme fundadamente que, de
manifestarse las expresiones que se desea prohibir, va a ocurrir algo grave; es decir, debe haber una probabilidad razonable para creer que el peligro que se percibe es inminente y que el dao que se procura evitar es
grave.1036 En opinin de Brandeis, para quienes
confan en el poder del razonamiento libre y sin temor, empleado en la dinmica propia del proceso de gobierno representativo, ningn dao que
provenga del hecho de expresarse puede considerarse claro e inmediato, a
no ser que la incidencia del dao percibido sea tan inminente que pueda
producirse antes de tener la oportunidad de discutirlo a fondo. Si hubiera
tiempo para exponer, a travs de la discusin, las falsedades y las falacias
(que hay en el mensaje que se desea evitar), y si hubiera tiempo para evitar ese dao recurriendo a la educacin, el medio adecuado sera ms expresin y no el silencio forzoso. Slo una emergencia puede justificar la
censura previa.1037

Si bien la doctrina del peligro claro e inmediato, tomada de las condiciones para que proceda la legtima defensa en el mbito del derecho
1034
1035
1036

Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919), p. 52.

Cfr. Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931).
Cfr. su opinin concurrente en Whitney v. People of the State of California, 274
U.S. 357 (1927).
1037 Idem.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

385

penal, ha aportado un importante elemento de juicio para determinar la

procedencia de la censura previa en la jurisprudencia de los tribunales
estadounidenses, ella no ha estado exenta de crticas; en efecto, ella es
suficientemente ambigua como para fundarse en un juicio subjetivo, que
pretende anticipar cules seran las consecuencias perjudiciales del mensaje que se desea impedir.1038
El artculo 19, nmero 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos seala que es el ejercicio de la libertad de expresin el que
puede estar sujeto a ciertas restricciones. Similarmente, el artculo 10,
nmero 2, de la Convencin Europea tampoco prohbe la censura como
tal, y dispone que el ejercicio de esta libertad puede estar sujeto a formalidades, condiciones, restricciones o sanciones; aunque las sanciones
son una forma de establecer responsabilidades por un mensaje que ya se
ha emitido, las formalidades, condiciones o restricciones imponen una
censura o barrera al ejercicio mismo del derecho a expresarse; adems, la
referencia que se hace a la prevencin en esta disposicin sugiere claramente que sus redactores no excluyeron la posibilidad de recurrir a la
censura previa. En tal sentido, en Gaweda v. Poland, el tribunal europeo
se limit a sealar que una ley que permita la censura previa de las publicaciones debe proporcionar una clara indicacin de las circunstancias en
que ella est permitida, y muy especialmente cuando la consecuencia de
su aplicacin es impedir completamente la publicacin de una revista.1039
Sin embargo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha observado que
los peligros inherentes a la censura previa son de tal entidad que hacen
necesario el ms cuidadoso anlisis, y que esto es especialmente as en lo
que concierne a la prensa, porque las noticias son una mercanca perecedera, y cualquier dilacin de su publicacin, incluso por un corto tiempo,
puede despojarla de todo valor e inters.1040 En todo caso, la censura slo
podra ser aceptada en circunstancias muy excepcionales, cuando el
mensaje que se objeta pueda poner en peligro la existencia del Estado
como tal, o cuando constituya tal grado de abuso que se traduzca en la
1038 Cfr., en este sentido, lo expuesto por la Corte Suprema de los Estados Unidos,
aunque con pequeas variantes que introducen la incitacin a una accin ilegal, en Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).
1039 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, First Section, Case of Gaweda v. Poland, sentencia del 14 de marzo de 2002, prrafo 40.
1040 Cfr. The Observer and Guardian v. The United Kingdom case, sentencia del 26 de
noviembre de 1991, prrafo 60.

386

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

negacin de los derechos de terceros, de una manera que resulte intolerable en una sociedad democrtica. Pero estas consideraciones no han impedido que, incluso en Europa, se haya recurrido a medios indirectos de
censura, como en el caso Piermont v. France la prohibicin de permanecer en la Polinesia francesa, o de reingresar a ella, como una forma
deliberada de silenciar las opiniones polticas de una persona.1041
Por el contrario, nutrindose del espritu de la primera enmienda a la
Constitucin de los Estados Unidos, y adoptando una solucin semejante
a la interpretacin jurisprudencial formulada por los tribunales de ese
pas, el artculo 13, nmero 2, de la Convencin Americana omite referirse a posibles restricciones, y dispone que el ejercicio de la libertad
de expresin no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores; adems, el nmero 3 del mismo artculo establece que
no se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. La nica excepcin estara prevista en el artculo 13, nmero 4,
de la Convencin, que dispone que los espectculos pblicos pueden ser
sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular
el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia,
sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. En todos los dems casos,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos entiende que cualquier
medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de expresin;1042
por consiguiente, dicho tribunal ha sostenido que el abuso de la libertad
de expresin no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino
fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido.1043 En el
mismo sentido, la Comisin Interamericana tampoco ha percibido ninguna
circunstancia que autorice recurrir a la censura, sealando que, segn el
artculo 13 de la Convencin, quien ha ejercido la libertad de expresin en
1041 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, caso Piermont v. France, sentencia del
20 de marzo de 1995, prrafos 10 y 11.
1042 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La ltima tentacin de
Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), sentencia del 5 de febrero de 2001, prrafo 70.
1043 Cfr. La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 39.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

387

forma abusiva debe afrontar las consecuencias ulteriores de ese acto.1044

En una interpretacin que no compartimos, la Comisin Interamericana
ha llegado a sugerir que la prohibicin de la propaganda de guerra, as
como de la apologa del odio nacional, racial o religioso, que constituyan
incitaciones a la violencia o a cualquier otra accin ilegal, prevista en el
artculo 13, nmero 5, de la Convencin Americana, debe entenderse en
armona con el inciso 1 del mismo artculo, que rechaza de plano la censura y slo prescribe el establecimiento de responsabilidades ulteriores.1045
Mientras el establecimiento de responsabilidades ulteriores puede tener un efecto inhibidor de la libertad de expresin, la censura previa es
una sancin irreversible, que congela definitivamente el debate. Pero sera ingenuo asumir que la prohibicin de la censura previa es suficiente
garanta de la libertad de expresin, pues si una persona pudiera ser castigada penal o civilmente por expresiones que no causan ningn dao,
esta libertad no pasara de ser una simple burla.
Sobre este particular, Rodolfo Piza ha sostenido que la sustitucin de
las restricciones a que hace referencia el artculo 19, nmero 3, del
Pacto por la prohibicin de la censura previa junto con la posibilidad de
establecer responsabilidades ulteriores no puede considerarse accidental o semntica, sino intencional y de fondo.1046 Por otra parte, segn la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, la censura previa es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por
el artculo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4, referentes a espectculos pblicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresin.1047
En opinin del Tribunal, el abuso de la libertad de expresin no puede
ser objeto de medidas de control preventivo, sino fundamento de respon1044 Cfr., en este sentido, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe
nm. 69/98, caso 11.803, Chile, Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara Lpez,
Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre
Fuentes, prrafo 77.
1045 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La ltima tentacin de
Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), sentencia del 5 de febrero de 2001, prrafo
61, letra g.
1046 Cfr. su opinin separada en Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 8.
1047 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin
Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 38.

388

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

sabilidad para quien lo haya cometido.1048 ste sera tambin el criterio

de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que ha entendido
que la censura previa es absoluta, y que cualquier inters que entre en
conflicto con la libertad de expresin slo autorizara a establecer responsabilidades ulteriores.1049 Esas responsabilidades pueden establecerse ya sea por la va penal, sancionando como delito las expresiones que
se consideren lesivas, o por la va civil, disponiendo las reparaciones pecuniarias a que haya lugar, o por ambas.
En realidad, un Estado parte en la Convencin Americana slo podra
recurrir a la censura previa en situaciones excepcionales de la naturaleza
prevista en el artculo 27 de la misma Convencin,1050 en la medida y por
el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de esa situacin. Esta
medida podra afectar a cualquiera de los dos elementos de la libertad de
expresin; es decir, la libertad de expresin propiamente tal o la libertad
de informacin, tanto desde el punto de vista del que la posee como de
quien quiere acceder a ella.
Rodolfo Piza se ha referido a la diferencia que existe entre el establecimiento de responsabilidades ulteriores y la imposicin de restricciones propiamente dichas. En su opinin, las primeras hacen alusin a infracciones de la ley que solamente se producen con el ejercicio de la
libertad de expresin, y solamente se sancionan despus de ejercerla; las
segundas, en cambio, estaran dirigidas a limitar (sic) el ejercicio mismo
de la libertad de expresin. Este ltimo sera el caso de las licencias o autorizaciones, cuyo propsito no es el de someter el ejercicio de la libertad de expresin a una responsabilidad ulterior por el abuso que con el
mismo se cometa, sino impedir el ejercicio mismo de dicha libertad
mientras la licencia o autorizacin no haya sido otorgada.1051 En su opinin, las responsabilidades ulteriores que autoriza el artculo 13, nmero
2, no pueden tender a producir un efecto impeditivo, sino nicamente a
1048
1049

Ibidem, prrafo 39.

Cfr. Steve Clark v. Grenada, caso 10.325, Informe nm. 2/96, del 1o. de marzo de
1996, en Informe anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-1995,
Washington, Secretara General Organizacin de los Estados Americanos, 1996, pp. 122
y ss.
1050 Es decir, en caso de guerra, de peligro pblico, o de otra emergencia que amenace
la independencia o seguridad del Estado parte.
1051 Cfr. su opinin separada en Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 10.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

389

lograr, por medios indirectos y no preventivos, que el ejercicio de este

derecho se mantenga dentro de lmites legtimos.1052 Por consiguiente, la
colegiacin obligatoria de los periodistas, en cuanto constituye una restriccin cuyo propsito sera prevenir el ejercicio mismo de la actividad
periodstica, sometindolo a la condicin de una licencia o autorizacin,
constituira una restriccin no autorizada por el artculo 13, nmero 2, de
la Convencin Americana.1053 En el mismo sentido, Pedro Nikken estima
que la colegiacin obligatoria de periodistas, entendida en los trminos
antes expuestos, representa un rgimen extremo, incompatible con la
Convencin Americana, puesto que bastara con que una persona difundiera por s misma, a travs de un procedimiento de su eleccin (que
podra ser la prensa, la radio, o la televisin) una informacin que hubiera buscado libremente, para que incurriera en responsabilidad (incluso
penal) por ejercicio ilegal del periodismo.1054
Es interesante observar que la nueva Constitucin de Venezuela, promulgada el 30 de diciembre de 1999, en sus artculos 57 y 58, tambin
excluye la censura previa tanto respecto de la libertad de expresin propiamente tal como respecto de la libertad de informacin. Sin embargo,
el artculo 337 del citado texto constitucional permite restringir (no
suspender) las garantas constitucionales en estados de excepcin, excepto en lo que se refiere, inter alia, al derecho a la informacin; curiosamente, esta disposicin parte en dos la libertad de expresin en sentido
amplio, e incluye el derecho a la informacin (aunque no la libertad de
expresin propiamente tal) entre los derechos intangibles. Sin embargo,
el artculo 209 de la recientemente aprobada Ley Orgnica de Telecomunicaciones dispone que hasta tanto se dicte la ley correspondiente, el
Ejecutivo Nacional podr, cuando lo juzgue conveniente a los intereses
de la Nacin, o cuando as lo exigiere el orden pblico o la seguridad,
suspender la transmisin de comunicaciones cursadas a travs de los distintos medios de telecomunicaciones, todo ello de conformidad con la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.1055
1052
1053
1054

Idem.
Ibidem, prrafo 11.
Cfr. Declaracin del juez Pedro Nikken, en Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de
1985, prrafo 10.
1055 No se indica si la referencia que se hace a la seguridad lo es a la seguridad personal, a la seguridad nacional, o a una nocin distinta en que la misma sea pertinente.

390

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Rechazando el recurso a la censura previa, y acogiendo el establecimiento de responsabilidades ulteriores, la Corte Suprema de Justicia de
Argentina ha sostenido que la libertad de prensa
radica en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad
de publicar sus ideas por la prensa sin el previo contralor de la autoridad,
pero no de la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un
medio para cometer delitos y causar daos por culpa o negligencia. La
Constitucin Nacional no asegura la impunidad de la prensa. Una vez
efectuada la publicacin, su contenido queda sometido a la ley y al control
de los jueces.1056

En opinin de ese tribunal, el derecho de difundir informacin

no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede
determinar a raz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por
la comisin de delitos penales o actos ilcitos civiles. La funcin primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha
de actuar con la ms amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armona con los
restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran la integridad moral y el honor de las personas.1057

Sin embargo, esta distincin entre censura previa y responsabilidades

ulteriores tampoco debe sobreestimarse; desde luego, en la era de la ciberntica y de las comunicaciones por satlite, la amenaza de una sancin penal o pecuniaria puede disuadirnos de difundir determinadas informaciones o ideas, incluso con mayor eficacia que la censura previa.
Adems, tampoco debe perderse de vista que, en el caso de los medios
de comunicacin, la responsabilidad civil puede ser compartida, extendindose a los directores de esos medios, que pudiendo impedir la difusin del hecho daoso no lo hicieren, lo que virtualmente los convierte
en censores de lo que se pueda comunicar a travs de ese medio.1058
1056 La Ley, Ponzetti de Balbn-Editorial Atlntida, 1985, B, p. 114, citado por Bustamante Alsina, Jorge, La libertad de prensa y la doctrina jurisprudencial norteamericana
de la actual malice, Campus, Buenos Aires, ao IV, nm. XVI, octubre de 1997, p. 7.
1057 Campillay-La Razn, sentencia del 15 de agosto de 1986, La Ley, 1986, C, p. 406,
citado por Bustamante Alsina, Jorge La libertad de prensa y la doctrina jurisprudencial
norteamericana de la actual malice, Campus, Buenos Aires, ao IV, nm. XVI, octubre de 1997, p. 7.
1058 Cfr., por ejemplo, el artculo 1.195 del Cdigo Civil de Venezuela.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

391

Por otra parte, tampoco debe perderse de vista que, en la prctica, la

censura ha hecho que la informacin que se objeta se difunda en forma
clandestina, a veces incluso con mayor eficacia que la proporcionada por
los mtodos ordinarios. En este sentido, en la sociedad contempornea
las comunicaciones por satlite, al igual que internet, han contribuido a
evadir la censura. Por ejemplo, cuando, en abril de 1999, la Corte Suprema de Chile prohibi la difusin de El libro negro de la justicia chilena,
que criticaba duramente a los jueces de ese pas por su comportamiento
servil durante la dictadura de Pinochet, inmediatamente dicho libro fue
difundido a travs de internet, en forma mucho ms amplia de lo que
poda esperarse con el medio impreso.
2. El derecho de rectificacin o de respuesta
Este derecho adquiere toda su relevancia como un derecho del individuo frente a los medios de comunicacin, obviamente con la garanta del
Estado. Si bien los medios de comunicacin tradicionalmente se han resistido a reconocer este derecho, por considerar que constituye una imposicin arbitraria de informacin, ello no significa que no acepten la
responsabilidad que les incumbe en la transmisin de informacin veraz.
En este sentido, el manual de estilo de El Pas asume, como cuestin de
principio, que el peridico ha de ser el primero en subsanar los errores
cometidos en sus pginas, y hacerlo lo ms rpidamente posible, y sin tapujos.1059
Adems de las circunstancias y de los propsitos que, segn las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que hemos
venido comentando, permiten restringir la libertad de expresin, el artculo 14 de la Convencin Americana seala uno de los medios a que
con tal fin puede recurrir el Estado, y consagra el derecho de rectificacin o de respuesta. Dicha disposicin expresa que:
1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el
mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones
que establezca la ley.
1059

Cfr. Libro de estilo El Pas, 15a. ed, Madrid, El Pas, 1999, p. 23, punto 1.10.

392

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

2. En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras

responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
3. Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr
una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.1060

En nuestra opinin, la disposicin que comentamos debe interpretarse

en conexin con el artculo 13, nmero 2, letra a), de la Convencin
Americana, que somete el ejercicio de la libertad de expresin al respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; en consecuencia, su
pertinencia debe interpretarse en relacin con este propsito. Este derecho permite a cualquier persona aludida por un comentario perjudicial
difundido a travs de cualquier medio de comunicacin, o a la que se haya hecho referencia en la informacin inexacta de una noticia, proteger
su reputacin y su integridad moral requiriendo a ese medio que inserte
la rectificacin pertinente, en sus ediciones o programas, y dentro de un
lapso razonable despus de recibida la rectificacin, de modo que se asegure la eficacia de este derecho. Desde luego, la persona aludida no es
solamente aquella que ha sido debidamente identificada, con su nombre
y apellido, sino tambin aquella persona respecto de la cual se proporcionan suficientes datos y circunstancias que permiten identificarla.
En la medida en que se trata de un derecho individual, su titular es
quien alegue un perjuicio personal, para sus derechos o para su reputacin, que deriva de esa informacin inexacta o agraviante. En todo caso,
debe observarse que, segn el artculo 14, nmero 1, de la Convencin
Americana, el ejercicio de este derecho no excluye a ninguna persona, ni
est limitado a una categora especial de personas; en el mismo sentido,
el artculo 58 de la Constitucin de Venezuela seala que toda persona
tiene derecho... a la rplica y rectificacin cuando se vea afectada directamente por informaciones inexactas o agraviantes. Por consiguiente,
resulta absolutamente incongruente con las disposiciones antes citadas
que una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela seale
1060 Debe observarse que, mientras el texto en ingls del artculo 14, nm. 1, se refiere
a inaccurate or offensive statements or ideas, las versiones en castellano (informaciones inexactas o agraviantes), en francs (donnes inexactes ou des imputations diffamatoires), y en portugus (informaes inexatas ou ofensivas), omiten la referencia a
las ideas.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

393

que tal derecho no lo tienen ni los medios ni quienes en ellos se expresan, pues el medio de difusin siempre puede contestar o rectificar la noticia inexacta o agraviante que sobre l, sus periodistas o colaboradores
haya sido difundida en otro medio.1061 Segn el citado tribunal, el derecho a la replica y a la rectificacin no lo tienen ni los medios ni quienes
habitualmente ejercen en ellos el periodismo, ni quienes mantienen en
ellos columnas o programas, ni quienes mediante remitidos suscitan
una reaccin en contra. Se trata de un derecho concedido a quienes se
ven afectados por la informacin de los medios, y que carecen de canales
pblicos para contestar o dar su versin de la noticia.1062 Desde luego,
esa sentencia ignora, entre otras cosas, que el derecho previsto en el artculo 14, nmero 1, de la Convencin Americana, contempla el derecho
del afectado a hacer la rectificacin o la respuesta por el mismo rgano
de difusin, a fin de permitirle acceder a la misma audiencia que inicialmente recibi la informacin inexacta o agraviante, y como una forma de
reparacin no excluyente de otras responsabilidades que le corresponde precisamente al medio que difundi la informacin inexacta o
agraviante que hace necesaria la rectificacin o respuesta. En tal sentido,
es interesante observar que el artculo 20 de la Constitucin colombiana
garantiza el derecho de rectificacin en condiciones de equidad.
En primer lugar, hay que observar que este derecho individual se configura frente a la informacin proporcionada por cualquier medio de comunicacin, ya sea ste un medio escrito o radioelctrico. En tal sentido,
es importante subrayar que lo que puede ser susceptible de rectificacin
son las informaciones inexactas; es decir, aquellas noticias o datos que
por su origen, por la forma de su presentacin o por su ubicacin en los
espacios dispuestos por un medio de comunicacin presumen de objetividad; por el contrario, el derecho de rectificacin no resulta aplicable
respecto de las ideas u opiniones. Sin embargo, en la medida en que este
derecho responde a la necesidad de hacer efectiva la responsabilidad del
medio de comunicacin, en el caso de informaciones inexactas o agraviantes difundidas en un anuncio pagado, que no compromete la responsabilidad del medio, la persona afectada tendra a su disposicin los recursos ordinarios, civiles o penales, pero no el derecho de rectificacin o
1061 Cfr. Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional de
Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de 2001.
1062 Idem.

394

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

de respuesta; en todo caso, nada impide que, como parte de su responsabilidad civil o penal, los tribunales obliguen al autor de ese anuncio pagado a cancelar el valor de la publicacin de esa rectificacin o respuesta, o de la sentencia dictada en su contra.
En lo que se refiere al derecho de respuesta, las circunstancias que lo
hacen operativo requieren algunas precisiones adicionales. En efecto, si
bien el artculo 14, nmero 1, de la Convencin Americana indica que
ste procede en caso de informaciones inexactas o agraviantes, nos parece que esta disposicin debe interpretarse en el sentido de requerir que
la informacin a la que se responde sea inexacta y agraviante; se trata
de dos de las condiciones operativas de este derecho: 1) que la informacin que se objeta falte a la verdad que sea inexacta, y 2) que ella
cause un dao o lesin a la persona aludida; es decir, que sea perjudicial
o agraviante. No tiene sentido responder a una informacin que, debido
precisamente a su exactitud y correccin, pueda resultar agraviante para
quien legtimamente ha sido mencionado en ella. Sin embargo, cuando
no se dan los supuestos antes mencionados, la circunstancia de que no
proceda el derecho de rectificacin o de respuesta no impide que esas expresiones puedan generar una responsabilidad ulterior, que pueda ser
exigible ya sea por la va civil o por la va penal. Sin duda, de esta disposicin no deriva necesariamente la obligacin de los medios de comunicacin de informar verazmente; pero s se puede deducir la obligacin de
realizar un esfuerzo serio por descubrir la verdad, y de rectificar las
informaciones inexactas.
Por otra parte, segn lo dispuesto por el artculo 14, nmero 2, de la
Convencin Americana, tanto en el caso de informaciones inexactas como de informaciones agraviantes, el ejercicio del derecho de rectificacin o de respuesta no sustituye las responsabilidades civiles o penales
que puedan derivar de dicha informacin. Adems, teniendo en cuenta
las dificultades que derivan del principio de la confidencialidad de las
fuentes para hacer efectiva esa responsabilidad, el artculo 14, nmero 3,
dispone que toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de
radio o televisin, tendr una persona responsable que no est protegida
por inmunidades ni disponga de fuero especial. Esta disposicin, si bien
no supone que los responsables del medio se hagan necesariamente solidarios de la informacin que se objeta, responde a la circunstancia de
que ellos han estado en capacidad de impedir su divulgacin, y que tenan la obligacin de actuar con mayor diligencia en la verificacin de la

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

395

misma, a fin de asegurarse de que los hechos y circunstancias difundidos

correspondan con los elementos esenciales de la realidad, y evitar daos
a terceros. Pero, precisamente porque ste es un derecho que surge en el
marco de la actividad de los medios de comunicacin de masas, que requiere que la noticia que es una mercanca perecible se proporcione
con suficiente prontitud, la necesidad de que haya correspondencia entre
la informacin que se difunde y los hechos esenciales de la realidad no
puede interpretarse como una exigencia de absoluta meticulosidad y
exactitud en la narracin de los hechos y circunstancias que rodean a la
noticia; en este sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha observado
que las afirmaciones errneas son inevitables en un debate libre, de tal
forma que de imponerse la verdad como condicin para el ejercicio del
derecho a la informacin, la nica garanta sera el silencio.1063
Es claro que el derecho de rectificacin o de respuesta no es procedente en el caso de opiniones; respecto de stas, el remedio adecuado es
el establecimiento de las responsabilidades civiles o penales a que haya
lugar. Sin embargo, en el mundo de la informacin, la descripcin de hechos y las opiniones suelen ir de la mano, lo que eventualmente puede
plantear controversias en cuanto a la procedencia del derecho de rectificacin o de respuesta, o en cuanto a los elementos que lo justifican.
Tampoco es un derecho que pueda exigirse en el marco de un debate poltico concentrado en la discusin de ideas y puntos de vista, y no en la
comunicacin de hechos o situaciones, que es lo propio de la informacin. Ello es as, porque el propsito de este derecho no es estimular el
debate pblico, sino proporcionar un recurso que haga posible la rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes; de lo contrario, su uso
generalizado, incluso respecto de opiniones, podra actuar como un mecanismo perverso que inhiba el debate poltico, y que, para evitar el
costo econmico que impone el publicar la rectificacin o la respuesta,
obligue a los medios de comunicacin a ser muy cautelosos en el tipo de
mensajes que difunden.
En la medida en que el propsito de la Convencin Americana es reconocer derechos y libertades a las personas, y no facultar a los Estados
para hacerlo, interpretando la frase en las condiciones que establezca la
ley utilizada por el artculo, 14 nmero 1, de la Convencin, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que esa frase atae a
1063

Cfr. TC 6/1988, tambin, TC 171 1990, 143/ 1991, y 15/1993.

396

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

la efectividad de ese derecho en el orden interno, pero no a su creacin,

existencia o exigibilidad en el mbito internacional, y que la tesis segn
la cual dicha frase solamente facultara a los Estados partes a crear por
ley el derecho de rectificacin o de respuesta, sin obligarlos a garantizarlo mientras su ordenamiento interno no lo regule, no se compadece ni
con el sentido corriente de los trminos empleados ni con el contexto de
la Convencin.1064
Por otra parte, debe observarse que el margen de discrecionalidad
que tiene el Estado para establecer, mediante la ley, las condiciones en que
puede exigirse el derecho de rectificacin o de respuesta no es ilimitado.
En primer lugar, el artculo 14, nmero 1, de la Convencin, seala expresamente que la rectificacin o la respuesta debe efectuarse por el mismo rgano de difusin que comunic la informacin inexacta o agraviante que genera el derecho de rectificacin o de respuesta. En segundo
lugar, en cuanto a su oportunidad, ella tiene que realizarse dentro de un
plazo razonable despus de haberse recibido la referida rectificacin o
respuesta; en principio, nos parece que el medio debe dar cabida a esa
rectificacin o respuesta en la edicin o en el programa inmediatamente
siguiente a la fecha en que haya sido recibida por el medio. Ni la extensin de esa rectificacin o respuesta ni su ubicacin en la programacin
del medio han sido reguladas por la Convencin, y se han dejado al criterio del legislador nacional; sin embargo, nos parece que ambos aspectos
deben responder apropiadamente al propsito de esta institucin, brindando a la persona afectada condiciones de igualdad en cuanto a su cobertura y ubicacin, y permitindole acceder a la misma audiencia que
estuvo expuesta a la informacin inexacta o agraviante. Lo que se requiere es que el impacto de la informacin inexacta o agraviante pueda
ser contrarrestado por la difusin, en condiciones de igualdad, de la rectificacin o respuesta del afectado. En el caso de los medios escritos, ello
supone considerar el despliegue y ubicacin de la informacin inicial; en
el caso de los medios radioelctricos, el ejercicio efectivo de este derecho debe considerar el programa, el da de la semana, la hora en que se
difundi dicha informacin, y la duracin de la misma. Es decir, para
1064 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Exigibilidad del Derecho de
Rectificacin o Respuesta (artculos 14.1, 1.1 y 2, Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-7/86, del 29 de agosto de 1986, prrafos 33
y 23.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

397

que se asegure eficazmente este derecho, la ley debe asegurar la difusin

adecuada de la rectificacin o respuesta de que se trate.
Si bien la Convencin Europea de Derechos Humanos no contempla
expresamente el derecho de rectificacin o de respuesta, es interesante
observar que este derecho ha encontrado cabida en la legislacin espaola, que lo regula mediante una ley orgnica especialmente dictada para
ese efecto.1065 Segn el artculo 1 de la ley que comentamos, toda persona, natural o jurdica, tiene derecho a rectificar la informacin difundida
por cualquier medio de comunicacin social, de hechos que la aludan,
que considera inexactos y cuya divulgacin pueda causarle perjuicio. De
acuerdo con el artculo 2 de esta misma ley, el derecho se ejercitar mediante la remisin del escrito de rectificacin al director del medio de comunicacin dentro de los siete das naturales siguientes al de publicacin
o difusin de la informacin que se desea rectificar; la rectificacin deber limitarse a los hechos de la informacin que se desea rectificar, y su
extensin no exceder sustancialmente la de sta, salvo que sea absolutamente necesario. El director del medio de comunicacin deber publicar
o difundir ntegramente la rectificacin, dentro de los tres das siguientes
al de su recepcin, con relevancia semejante a aquella en que se public
o difundi la informacin que se rectifica, sin comentarios ni apostillas.
Si la informacin que se rectifica se difundi en una publicacin cuya
periodicidad no permite la divulgacin de la rectificacin en el plazo antes indicado, se publicar sta en el nmero siguiente; si la noticia o informacin que se rectifica se difundi en un espacio radiofnico o de televisin que no permite, por la reciprocidad de la emisin, divulgar la
rectificacin en el plazo de tres das, el rectificante (sic) podr exigir que
se difunda en un espacio de audiencia y relevancia semejante, dentro de
dicho plazo. El artculo 4 de esta ley indica que si la rectificacin no se
hubiera publicado o divulgado dentro de los plazos antes sealados, o si
se ha publicado o divulgado sin respetar las normas antes referidas, o si el
director del medio de comunicacin ha informado que aquella rectificacin no ser difundida, dentro de los siete das siguientes, el perjudicado
podr ejercer la accin de rectificacin ante el juez de primera instancia
de su domicilio, o ante el del lugar donde tenga su domicilio la direccin
1065 Cfr. la Ley Orgnica Reguladora del Derecho de Rectificacin, nm. 2/1984, promulgada el 26 de marzo de 1984, y publicada en el BOE nm. 74, del 27 de marzo de
1984, con una correccin de errores publicada en el BOE nm. 90, del 14 de abril de 1984.

398

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

del medio de comunicacin. El fallo se limitar a denegar la rectificacin

o a ordenar su publicacin o difusin en la forma y plazos previstos en la
ley, contados desde la notificacin de la sentencia. Adems, es importante hacer notar que el objeto de este proceso no es incompatible con el
ejercicio de las acciones penales o civiles de otra naturaleza a que, como
consecuencia de los hechos difundidos, pudiera tener derecho el perjudicado.
Un aspecto que no ha sido suficientemente analizado, y que plantea
problemas difciles de resolver, es el que se refiere a la forma de hacer
efectivo este derecho en el caso de informacin inexacta o agraviante difundida a travs de pginas de Internet. Sin tener que invertir una cantidad considerable de dinero, cualquier persona puede crear una pgina
web y difundir informacin en la red. Pero, por su propia naturaleza, no
hay medios coactivos que permitan asegurar el ejercicio del derecho de
rectificacin o de respuesta en caso de que el responsable de una pgina
web est renuente a hacerlo; adems, a diferencia de lo que sucede con la
prensa y los medios de comunicacin radioelctricos, all no hay un director responsable de la informacin que se difunde. Sin duda, ste es
uno de los desafos que tenemos por delante.
3. Las restricciones por vas o medios indirectos
Desde luego, la censura previa no es la nica forma de interferir con
la libertad de expresin; ella impone condiciones para el ejercicio de la
libertad de expresin, sin excluir el uso de otras condiciones igualmente
inaceptables. En este sentido, el artculo 7o. de la Constitucin mexicana, junto con prohibir la censura previa, tambin prohbe que se exija
fianza a los autores o impresores de un escrito. Pero la Constitucin
mexicana ha ido ms all, y, previendo la posibilidad de que las personas
puedan sentirse inhibidas de ejercer este derecho por temor a sanciones
posteriores, en su artculo 6o. dispone que la manifestacin de las ideas
no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, salvo en
los casos excepcionales que ella misma indica; esta garanta es complementada por el artculo 7o. de la misma Constitucin, que seala que en
ningn caso podr secuestrarse la imprenta como instrumento del delito,
y que, con el pretexto de un delito de prensa, no podr privarse de su libertad a los expendedores, papeleros, operarios y dems empleados de

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

399

donde haya salido el escrito objeto de la denuncia, a menos que previamente se demuestre su responsabilidad.
La importancia de esta libertad hace necesario que ella se proteja no
solamente de los ataques frontales del Estado, sino tambin de cualquier
intento para restringirla en forma ms sutil y subrepticia, utilizando
premios o castigos. Por lo tanto, fuera de los propsitos taxativamente
previstos en el artculo, 13 nmero 2, de la Convencin Americana, que
permiten restringir la libertad de expresin en las circunstancias all sealadas, el artculo 13, nmero 3, de la misma Convencin, prohbe restringir este derecho por vas o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias
radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin, o por cualquier otro medio encaminado a impedir la comunicacin
y la circulacin de ideas y opiniones. Si bien esta disposicin parece estar referida fundamentalmente a las restricciones de que pueden ser objeto los medios de comunicacin, tampoco se puede excluir su aplicacin
en aquellos casos en que por medios indirectos se impide a una persona
transmitir un determinado mensaje; en este sentido, la Declaracin de
Windhoek menciona las frecuentes restricciones de visa que impiden el
libre movimiento de periodistas.1066 Asimismo, el uso de la propaganda
oficial, distribuida en forma selectiva para favorecer a los medios de comunicacin social ideolgicamente cercanos al gobierno, o los mensajes
subsidiados por el Estado, ya sean stos de contenido poltico, religioso
o de otro tipo, que discriminan a quienes tienen un punto de vista diferente, constituyen medios indirectos de interferir con el ejercicio de la libertad de expresin.
Sobre este particular, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la interferencia o presin directa o indirecta sobre
cualquier expresin, opinin o informacin, difundida a travs de cualquier medio de comunicacin ya sea oral, escrito, artstico, visual o
electrnico debe estar prohibida por la ley, y que la restriccin en la
circulacin libre de ideas y opiniones, as como tambin la imposicin
1066 Cfr. el prrafo 6 de la Declaracin adoptada el 3 de mayo de 1991, en el Seminario sobre la Promocin de una Prensa Pluralista e Independiente en frica, celebrado con
el patrocinio de la UNESCO en Windhoek, Namibia, del 29 de abril al 3 de mayo de
1991. La referida Declaracin recibi el respaldo de la Conferencia General de la
UNESCO, en su vigsimo sexta sesin, celebrada en 1991.

400

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

arbitraria de informacin y la creacin de obstculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresin.1067 La Comisin sostiene que, en la medida en que toda persona tiene derecho a comunicar
sus opiniones por cualquier medio y en cualquier forma, la colegiacin
obligatoria o la exigencia de ttulos para el ejercicio de la actividad periodstica constituyen una restriccin ilegtima a la libertad de expresin.1068 Asimismo, ella considera que el someter la libertad de informacin a condicionamientos previos, tales como los de veracidad, oportunidad o imparcialidad de la informacin, son incompatibles con el derecho
a la libertad de expresin reconocido en los instrumentos internacionales.1069 Segn la Comisin, la utilizacin del poder del Estado y de los
recursos de la hacienda pblica, la concesin de prebendas arancelarias,
la asignacin arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial o de crditos oficiales, o el otorgamiento de frecuencias de radio y televisin con
el objetivo de presionar y castigar, o de premiar y privilegiar, a los comunicadores sociales y a los medios de comunicacin en funcin de sus
lneas informativas, atentan contra la libertad de expresin, y deben estar
expresamente prohibidos por la ley.1070 Segn la Comisin Interamericana, los mecanismos que se utilizan para coartar la libertad de expresin
son muchos y variados, y ese abanico de opciones va desde el asesinato
de periodistas hasta el uso de mecanismos ms sofisticados, como el hostigamiento constante de los periodistas por medio de demandas judicia1067 Cfr. la Declaracin de Principios sobre la Li bertad de Expre sin, aprobada por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108o. periodo de sesiones,
celebrado en Washington, del 2 al 20 de octubre de 2000, prrafo 5 de la parte declarativa.
1068 Ibidem, prrafo 6.
1069 Ibidem, prrafo 7. Cfr., tambin, el informe del relator para la libertad de expresin designado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que considera
que las restricciones legales existentes en el continente son el principal obstculo institucional para el pleno y efectivo reconocimiento de la libertad de expresin; entre estos
obstculos legales, el relator menciona la aceptacin por parte de algunos Estados del
concepto de informacin veraz, pues cualquier calificativo previo que se le imponga limita la cantidad de informacin protegida por este derecho. Cfr. el Informe de la Relatora para la Libertad de Expresin, en Informe Anual de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos-1999, Washington, vol. III, 2000, pp. 16 y 29.
1070 Cfr. la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobada por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108o. periodo de sesiones,
celebrado en Washington, del 2 al 20 de octubre de 2000, prrafo 13 de la parte declarativa

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

401

les, legislacin restrictiva, o medidas de gobierno que ponen obstculos

innecesarios al ejercicio de la libertad de expresin.1071
La pretensin, formulada nada menos que en una sentencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela, de que en los medios de comunicacin debe haber un equilibrio ideolgico que asegure la
participacin de columnistas de distintas tendencias,1072 puede considerarse un medio indirecto de restringir el ejercicio de la libertad de expresin. El mismo tribunal antes citado ha sealado que las tasas impositivas que se impongan a las empresas editoriales en igualdad de condiciones, o las normas sobre concesiones en el espacio radioelctrico, no
constituyen formas indirectas de restringir la libertad de expresin;1073
sin embargo, en opinin de quien escribe estas lneas, la existencia de tasas impositivas iguales para todas las empresas periodsticas, pero ms
elevadas que las aplicables a otras actividades econmicas, o la existencia de normas que confieren un amplio margen de discrecionalidad a
las autoridades encargadas de otorgar concesiones del espacio radioelctrico, s constituyen medios indirectos de restringir la libertad de expresin.
El efecto que tiene en el ejercicio de la libertad de expresin la existencia de monopolios que controlen los medios de comunicacin tampoco ha escapado a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Segn la citada Comisin, la propiedad y control de los medios de
comunicacin deben estar sujetos a leyes antimonoplicas, por cuanto
conspiran contra la democracia, al restringir la pluralidad y diversidad
que asegura el pleno ejercicio del derecho a la informacin de los ciudadanos.1074 Adems, en lo que concierne a frecuencias radioelctricas, la
Comisin considera que las asignaciones de frecuencias para radio y televisin deben considerar criterios democrticos, que garanticen una
1071 Cfr. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-1998,
Washington, 1999, (Informe de la Relatora para la Libertad de Expresin), vol. III, p. 59.
1072 Cfr. Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional
de Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de
2001.
1073 Idem.
1074 Cfr. la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobada por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108o. periodo de sesiones,
celebrado en Washington, del 2 al 20 de octubre de 2000, Washington, prrafo 12 de la
parte declarativa.

402

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a las

mismas.1075
De manera concordante con lo sealado por la Comisin Interamericana, la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que la negativa a otorgar una licencia para transmisiones radioelctricas constituye
una interferencia con el ejercicio de la libertad de expresin, y particularmente con el derecho a difundir informaciones e ideas.1076 Pero, en un razonamiento que es igualmente pertinente respecto de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, inicialmente, en el caso Autronic
AG, la Corte Europea fue incluso ms all de lo manifestado por la Comisin Interamericana, indicando que no puede interpretarse que las licencias que pueda conferir el Estado respecto de las empresas de radio
difusin, de cine, o de televisin, no estn sometidas a los requisitos sealados en el artculo 10, nmero 2, de la Convencin (en cuanto a las
formalidades y los propsitos de cualquier restriccin a la libertad de expresin), pues una interpretacin distinta conducira a un resultado contrario al objeto y propsito del artculo 10 de la Convencin Europea.1077
Sin embargo, en una sentencia reciente de su Segunda Seccin, la Corte
Europea ha sealado que, mediante el sistema de licencias, los Estados
estn autorizados para organizar las transmisiones radioelctricas en sus
territorios, particularmente en sus aspectos tcnicos, pero que la concesin o el rechazo de una licencia tambin pueden estar sujetos a otras
consideraciones, incluyendo la naturaleza y los objetivos de la estacin
propuesta, su potencial audiencia, los derechos y las necesidades de una
audiencia especfica, y las obligaciones que derivan de los instrumentos
internacionales; a juicio del tribunal, esto puede conducir a una interferencia con la libertad de expresin, cuyos propsitos seran legtimos segn el primer prrafo del artculo 10 de la Convencin Europea, aunque
no correspondan a ninguno de los objetivos establecidos en el prrafo
2;1078 no obstante lo anterior, la Corte ha indicado que la compatibilidad
de tales interferencias con la Convencin Europea debe, sin embargo,
1075
1076

Idem.
Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Demuth v.
Switzerland, sentencia del 5 de noviembre de 2002, prrafo 30.
1077 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Autronic AG v. Switzerland,
sentencia del 24 de abril de 1990, prrafo 52.
1078 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Demuth v.
Switzerland, sentencia del 5 de noviembre de 2002, prrafo 33.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

403

evaluarse teniendo en consideracin los otros requerimientos del prrafo

2 del artculo 10.1079 En cualquier caso, es necesario subrayar que esa facultad de los Estados se limita a conceder licencias para las transmisiones radioelctricas que se originan en el territorio de sus respectivos
Estados, pero no para impedir la recepcin de las transmisiones emitidas
desde un tercer pas; en tal sentido, el juez De Meyer ha sostenido que la
facultad de los Estados se extiende a otorgar licencia para las transmisiones de radio y televisin, pero no para recibir dichas transmisiones, y
que estas ltimas slo pueden ser objeto de interferencias en cuanto a la
forma o a las circunstancias de dichas transmisiones, pero slo en la medida en que cualquiera de ellas pueda dar origen a efectos perniciosos
que hagan surgir la necesidad imperiosa de prevenirlos o eliminarlos.1080
En el caso Ivcher Bronstein, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo una primera oportunidad de aplicar esta disposicin de la
Convencin Americana, que prohbe las restricciones de la libertad de
expresin por vas o medios indirectos. La Corte dio por probado que en
diciembre de 1984 el seor Baruch Ivcher Bronstein, un ciudadano de
origen israel, adquiri la nacionalidad peruana; se dio igualmente por
probado que la legislacin peruana vigente en 1997 dispona que para ser
propietario de empresas concesionarias de canales televisivos se requera
gozar de la nacionalidad peruana; asimismo, se dio por probado que a
partir de 1986 el seor Ivcher era propietario de ms del 53% de las acciones de la empresa operadora del canal 2 de la televisin peruana, del
cual era director y presidente, y que como tal se encontraba facultado para tomar decisiones de tipo editorial respecto de la programacin del canal 2. El 6 de abril de 1997, el mencionado canal transmiti un reportaje
de inters nacional, denunciando las supuestas torturas cometidas por
miembros del Servicio de Inteligencia del Ejrcito en contra de la agente
Leonor La Rosa y acerca del supuesto asesinato de la agente Mariela Barreto Riofano; posteriormente, el 13 de abril de 1997, se transmiti un reportaje sobre los supuestos ingresos millonarios percibidos por Vladimiro Montesinos Torres, asesor del Servicio de Inteligencia del Per y
hombre de confianza del entonces presidente de la Repblica, Alberto
Fujimori. Como consecuencia de los reportajes antes referidos, el seor
1079
1080

Idem.
Cfr. su voto concurrente en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Autronic AG v. Switzerland, sentencia del 24 de abril de 1990.

404

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Ivcher fue objeto de acciones intimidatorias que incluyeron la visita de

miembros de la Direccin Nacional de Polica Fiscal para sugerirle que
cambiara la lnea informativa del canal 2, y la apertura de un proceso en
su contra por parte de la Direccin Nacional de Polica Fiscal; adems,
las Fuerzas Armadas emitieron un comunicado oficial en el cual denunciaban al seor Ivcher por llevar a cabo una campaa difamatoria tendiente a desprestigiarlas. El mismo da en que se emiti el comunicado
antes referido, el gobierno expidi un decreto que reglament la Ley de
Nacionalidad y estableci la posibilidad de carcelarla a los peruanos
naturalizados. Posteriormente, una resolucin del director general de Migraciones y Naturalizacin dej sin efecto el ttulo de nacionalidad peruana expedido a favor del seor Ivcher. Un juez orden que se suspendiera el ejercicio de los derechos del seor Ivcher como accionista
mayoritario del canal 2, revocando su nombramiento como director del
mismo, y prohibiendo la transferencia de sus acciones. Los accionistas
minoritarios del canal 2 asumieron el control del mismo, y a partir de ese
momento se prohibi el ingreso al canal de los periodistas que laboraban
en el programa Contrapunto, que haba transmitido los reportajes antes
mencionados, y se cambi la lnea informativa del canal.1081 En el contexto de los hechos antes referidos, la Corte Interamericana observ que
la resolucin que dej sin efecto legal el ttulo de nacionalidad del seor
Ivcher constituy un medio indirecto para restringir su libertad de expresin, as como la de los periodistas que laboraban e investigaban para el
programa Contrapunto del canal 2 de la televisin peruana;1082 segn la
Corte, al separar al seor Ivcher del control del canal 2, y al excluir a los
periodistas del programa Contrapunto, el Estado no slo restringi el derecho de stos a circular noticias, ideas y opiniones, sino que afect tambin el derecho de todos los peruanos a recibir informacin, limitando
as su libertad para ejercer opciones polticas y desarrollarse plenamente
en una sociedad democrtica, en violacin del artculo 13, nmeros 1 y 3
de la Convencin Americana.1083
El hostigamiento policial a que se puede someter a un medio de comunicacin tambin fue examinado por la Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso del peridico zgr Gndem, el cual haba sido alla1081 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein (Baruch
Ivcher Bronstein vs. Per), sentencia del 6 de febrero de 2001, prrafos 76 y 156 al 160.
1082 Ibidem, prrafo 162.
1083 Ibidem, prrafos 163 y 164.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

405

nado por la polica, sus archivos y documentos haban sido requisados, y

su personal haba sido detenido, como resultado de lo cual las operaciones de produccin del peridico se interrumpieron durante dos das. Segn el tribunal, estos hechos constituan una grave interferencia con la libertad de expresin de los peticionarios, porque era desproporcionada
para el legtimo propsito de prevenir el delito, y porque no se haba proporcionado ninguna justificacin para requisar los archivos, libros y documentos del peridico, ni tampoco respecto de una orden de detencin
en blanco, de todas las personas que se encontraran en el lugar, incluyendo el cocinero, el personal de aseo y el ingeniero de calefaccin. A juicio
de la Corte, no se demostr que ese allanamiento, en la forma que se
condujo por las autoridades, haya sido necesario en una sociedad democrtica, para la proteccin de un inters legtimo.1084 En este mismo caso,
en que el citado peridico haba sido objeto de ms de un centenar de
procedimientos judiciales, particularmente por incitacin a la violencia o
por comentarios que podan exacerbar una situacin de tensin ya existente, los peticionarios alegaron que el propsito del gobierno con esas
acciones judiciales era impedir la produccin y distribucin del peridico. Segn la Corte, como estas medidas estn dirigidas en contra de un
peridico, ellas deben ser examinadas a la luz del papel esencial que le
corresponde a la prensa en cuanto a garantizar el adecuado funcionamiento de una democracia; en tal sentido, estima el tribunal que la posicin dominante de las autoridades del Estado las obliga a desplegar
mayor moderacin al recurrir a procedimientos penales, pues las autoridades de un Estado democrtico deben tolerar la crtica, incluso si ella es
considerada como provocadora e insultante. Adems, en el caso particular, se consideraba que esa crtica tena un contenido fctico y emocional, pero no ofensivo. Por consiguiente, la Corte concluy que, a travs
de numerosos procedimientos penales y condenas por el contenido de algunas ediciones, que finalmente llevaron al cierre del peridico, el Estado le haba impuesto medidas que eran desproporcionadas e injustificadas para proteger un propsito legtimo.1085
Por otra parte, la misma referencia que en el artculo 13 de la Convencin Americana se hace al abuso de controles oficiales de frecuencias
radioelctricas asume que el Estado puede ejercer tales controles. De he1084 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Cuarta Seccin, Case of zgr Gndem v. Turkey, sentencia del 16 de marzo de 2000, prrafos 47, 48, 49, 50 y 71.
1085 Ibidem, prrafos 51-54, 58, 60, 61, 63, 68 y 71.

406

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cho, una supuesta escasez de frecuencias radioelctricas lleva implcita

una regulacin de la radiodifusin por parte del Estado. En este sentido,
el artculo 10, nmero 1, de la Convencin Europea de Derechos Humanos dispone que la libertad de expresin no impedir que los Estados
puedan someter a licencias las transmisiones radiales o televisivas, o incluso la actividad de las empresas cinematogrficas. Aunque en el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no hay una
disposicin semejante, durante los trabajos preparatorios del mismo se
propuso incorporar una referencia a la facultad del Estado para otorgar
licencias para el uso de los medios tcnicos de transmisin, con el propsito de evitar el caos en el uso de las frecuencias radioelctricas; sin embargo, su inclusin fue rechazada, por considerar que poda ser utilizada
para obstaculizar el ejercicio de la libertad de expresin, y porque, a juicio de los redactores del Pacto, su indicacin expresa tampoco era necesaria, pues ya estaba cubierta por la referencia al orden pblico que se
hace entre los motivos que permiten restringir la libertad de expresin.1086 Pero es importante subrayar que este tipo de licencias no est
prevista para controlar la informacin que se imparte ni para determinar
qu programas resultan aceptables, sino para organizar la forma en que
pueden operar aquellos medios que por sus caractersticas tcnicas deben
ser regulados. De manera que el Estado no puede someter a los medios
radioelctricos a un sistema de licencias dirigido a censurarlos, y a suprimir determinado tipo de informaciones o ideas. En la medida en que el
uso de licencias implica una restriccin de la libertad de expresin, para
que sea legtima debe perseguir un fin legtimo, y debe someterse a las
dems condiciones y requisitos que hacen que tales restricciones sean legtimas. En este sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha sealado que la referencia que se hace en el artculo 10, nmero 1, de la
Convencin Europea, tiene el propsito de dejar en claro que el Estado
puede controlar, mediante un sistema de licencias, las transmisiones radioelctricas en su territorio, pero que eso no lo exime de cumplir con
los requisitos del prrafo 2 del artculo 10.1087 Hay que hacer notar que
en este caso el gobierno de Suiza sostuvo que su utilizacin del sistema
1086 Cfr. United Nations General Assembly, Doc. A/5000, del 5 de diciembre de 1961,
prrafo 23.
1087 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Groppera Radio AG and
others, sentencia del 22 de febrero de 1990, prrafo 61.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

407

de licencias tena el propsito de evitar el desorden en las comunicaciones y, en segundo lugar, proteger los derechos de otro, puesto que estaba
dirigida a asegurar el pluralismo informativo, permitiendo una distribucin equitativa de las frecuencias tanto a nivel nacional como internacional, lo cual fue aceptado por la Corte.1088 Pero, como muy bien ha observado el juez De Meyer, la facultad que tienen los Estados de conferir
licencias para el uso de medios radioelctricos no implica la facultad de
denegar a ciertos individuos el derecho de ejercer su libertad de expresin por algn medio radioelctrico, o prohibir que determinados asuntos
sean transmitidos o recibidos por ese medio.1089
Aunque en el caso Tele 1 Privatfernsehgesellschaft mbH los peticionarios alegaron que la negativa de las autoridades austriacas a otorgarles
una licencia para operar una estacin transmisora de televisin en el rea
de Viena violaba su libertad de expresin, la Corte Europea de Derechos
Humanos record la disposicin antes citada, segn la cual era claro que
los Estados estaban autorizados para regular, mediante un sistema de licencias, la forma en que las transmisiones radioelctricas eran organizadas en sus territorios, particularmente en sus aspectos tcnicos, pero tambin en relacin con otras consideraciones, incluyendo la naturaleza y
objetivos de la estacin transmisora que se propona, su potencial audiencia a nivel nacional, regional o local, los derechos y las necesidades
de audiencias especficas, y las obligaciones derivadas de los instrumentos internacionales.1090 Segn la Corte Europea, esto podra conducir a
interferencias cuyo objetivo sera legtimo de acuerdo con el prrafo 1o.
del artculo 10 de la Convencin, aunque no correspondiera a alguno de
los propsitos sealados en el prrafo 2 del mismo artculo; pero la compatibilidad de tales interferencias con lo dispuesto por la Convencin debe ser apreciada a la luz de los otros requerimientos que se indican precisamente en el prrafo 2 del artculo 10 de la Convencin.1091
1088
1089

Ibidem, prrafos 69 y 70.

Cfr. su opinin disidente en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Groppera Radio AG and others, sentencia del 22 de febrero de 1990, prrafo I de su opinin
disidente.
1090 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Tele 1
Privatfernsehgesellschaft mbH v. Austria, sen tencia del 21 de septiembre de 2000,
prrafo 25.
1091 Idem.

408

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Si bien no se le menciona expresamente, en el artculo 13, nmero 3,

de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos est latente que
lo que se quiere evitar es el monopolio de la informacin, particularmente por el Estado. Sin embargo, en el caso de Austria, en que, debido a la
ausencia de legislacin relativa a la operacin de estaciones transmisoras
de televisin terrestre distintas de la Corporacin de Radiodifusin Austriaca (ORF), los empresarios privados no estaban autorizados para operar estaciones terrestres de teledifusin (como alternativa a las transmisiones por satlite o a la televisin por cable), la Corte Europea de
Derechos Humanos observ que gracias a las facultades de supervisin
que se le confera a las autoridades sobre los medios de comunicacin, el
sistema monoplico que operaba en ese pas estaba en capacidad de contribuir a la calidad y equilibrio de la programacin, y era compatible con
lo dispuesto por el artculo 10, nmero 1, de la Convencin, sin perjuicio
de que en este caso pudiera no satisfacer las condiciones del artculo
10, nmero 2, de la misma Convencin.1092 En respuesta al argumento
del Estado, que alegaba la escasez de frecuencias debido a la situacin
topogrfica de Austria, el tribunal europeo sostuvo que, como resultado
del progreso tcnico alcanzado en las ltimas dcadas, la justificacin
para el monopolio de televisoras nacionales, que restringe de manera tan
trascendente la libertad de expresin, ya no puede encontrarse en consideraciones relativas al nmero de frecuencias y a canales disponibles.1093
La Corte consider, tambin, la necesidad de analizar si el hecho de permitir a los empresarios privados el acceso a las transmisiones por cable,
mientras se reservaba para una corporacin de derecho pblico la
transmisin de televisin terrestre, proporcionaba una solucin menos
restrictiva que el monopolio absoluto de las transmisiones de televisin,
de manera compatible con el artculo 10 de la Convencin Europea de
Derechos Humanos; en este sentido, teniendo en cuenta que, segn la informacin que se le haba proporcionado, casi todas las viviendas que reciban la seal de televisin en Viena tenan la posibilidad de conectarse
a la red de cables, el tribunal europeo acept que la televisin por cable
ofreca a las estaciones privadas una alternativa viable a las transmisiones de televisin terrestre, por lo que consider que la interferencia con
1092 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Tele 1
Privatfernsehgesellschaft mbH v. Austria, sen tencia del 21 de septiembre de 2000,
prrafo 25.
1093 Ibidem, prrafo 38.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

409

el derecho a impartir informacin, derivada de la imposibilidad de obtener una licencia para instalar estaciones de transmisin terrestre, no poda considerarse desproporcionada para los objetivos que persegua la
Ley Constitucional de Radiodifusin, tales como garantizar la imparcialidad y objetividad de los reportajes, y la diversidad de opiniones a travs de una estacin nacional.1094 No obstante, el juez Bonello hizo notar
el efecto que puede tener en el acceso a la informacin el que la misma
slo est disponible para quienes disponen de recursos econmicos; en
este sentido, el juez antes citado expres que si se hubiera demostrado
que el costo de las transmisiones por cable era sustancialmente ms oneroso que la televisin terrestre, ya sea para el transmisor o para el receptor, habra concluido que se estaba en presencia de una violacin de la libertad de expresin.1095 Segn Bonello, entre los elementos constitutivos
de la libre circulacin de las ideas e informaciones haba que mencionar,
en forma destacada, el que nadie est en desventaja (financiera o de otro
tipo) para impartir o recibir informaciones o ideas y, en segundo lugar,
que el efecto pernicioso del monopolio de un medio de comunicacin slo puede neutralizarse adecuadamente mediante la existencia de alternativas fcilmente accesibles, que no impongan una carga ms pesada que
la soportada por el monopolio.1096
Entre otros medios que pueden utilizarse para coartar la libertad de
expresin, surtiendo el mismo efecto de la censura, puede citarse la expulsin de que fue objeto el 29 de noviembre de 1984 el corresponsal
britnico en Chile de la agencia UPI, Anthony Boadle, a quien se le atribuyeron inexactitudes en un artculo que en realidad l no haba escrito;
si bien das ms tarde se le autoriz a regresar al pas, no cabe duda que
esa medida, sumada a las frecuentes llamadas que los corresponsales extranjeros reciban del Ministerio del Interior y de la Direccin de Comunicacin Social sobre el contenido de las noticias que despachaban al exterior, tuvo un efecto intimidatorio no slo sobre el seor Boadle, sino
sobre todos los corresponsales extranjeros.1097 Otras modalidades que
1094
1095

Ibidem, prrafo 40.

Cfr. su opinin concurrente en Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda
Seccin, Case of Tele 1 Privatfernsehgesellschaft mbH v. Austria, sentencia del 21 de
septiembre de 2000.
1096 Idem.
1097 Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situacin
de los derechos humanos en Chile, Washington, Secretara General de la Organizacin
de los Estados Americanos, 1985, p. 229.

410

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

pueden asumir estas restricciones muchas de las cuales apuntan al

contenido del mensaje incluyen la prohibicin de fundar nuevas publicaciones periodsticas, acciones judiciales en contra de los medios de comunicacin, cancelacin de la concesin de ondas para la operacin de
radioemisoras alegando anomalas administrativas, suspensin de los espacios informativos que se transmiten por radio o televisin, prohibicin
de publicar o difundir determinadas noticias o imgenes, prohibicin de
presentar cierto tipo de noticias en forma destacada, obligacin de difundir slo informaciones oficiales, estrictos controles sobre la importacin
y distribucin de libros, prohibicin de la circulacin de determinados libros y publicaciones, y prohibicin de la exhibicin de determinadas pelculas.1098
Por otra parte, la libertad de expresin en su sentido ms amplio
puede verse afectada por normas que regulen la importacin o exportacin de material impreso o grabado, o por normas que regulen o impidan
la distribucin por correo de determinados objetos. Con frecuencia los
gobiernos han hecho uso de esta posibilidad, y han recurrido al cierre de
las fronteras estatales para impedir el ingreso de las publicaciones, pelculas, fotografas, msica u otros productos procedentes del exterior. En
un caso en que se objetaba una ley que prohiba la importacin de libros
y otros artculos obscenos o inmorales, dejando a la discrecin del secretario del tesoro admitir los llamados libros clsicos o libros de reconocido mrito literario o cientfico nicamente cuando fueran importados con
fines no comerciales, el juez William Douglas, de la Corte Suprema de
los Estados Unidos, observ que atar la censura al movimiento de la literatura o de las pelculas al comercio interestatal o al comercio exterior
sera una forma muy fcil de obstaculizar la libertad de expresin.1099 El
efecto directo de una medida de esta naturaleza es tratar en forma discriminatoria un mismo mensaje, en funcin de su origen nacional o extranjero. En este mismo sentido, en el caso de una ley que permita clasificar
libros, revistas, pelculas, etctera, como propaganda poltica, los jueces Blackmun, Brennan y Marshall, tambin de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, consideraron que ese esquema de clasificacin restringa el discurso poltico por medios indirectos e inhiba la diseminacin
1098
1099

Ibidem, pp. 220-230.

Cfr. su opinin disidente en United Sates v. 12 200-ft. Reels of Film, 413 U.S. 123
(1973).

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

411

de esos materiales, pues quienes desearan exhibir una pelcula deban

calcular el riesgo de ser asociados con la difusin de materiales clasificados como propaganda, y que se es un riesgo demasiado grande para
aquellos que deben responder ante la opinin pblica; adems, esa etiqueta oficial tie el mensaje de la pelcula as clasificada, disminuyendo
la credibilidad de sus espectadores.1100 El escepticismo as generado produce, en la persona que desee exhibir esa pelcula, una carga demasiado
real y demasiado grande como para que pueda ser ignorada en trminos
prcticos, puesto que la libertad de expresin se ve coartada como resultado de la reaccin del pblico y no de una restriccin directa sobre el
contenido del mensaje.1101
Aunque sin referirse a ella como un medio indirecto de restringir la
libertad de expresin, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
se ha pronunciado sobre el efecto que el asesinato de periodistas tiene en
el ejercicio de esa libertad, y la responsabilidad que le cabe al Estado
en cuanto a la investigacin de esos hechos y la sancin de sus autores.
Segn la Comisin Interamericana, aunque no se haya determinado de
manera definitiva y concluyente quin o quines fueron los autores intelectuales del crimen, si los hechos demuestran que la vctima fue asesinada por el contenido de sus artculos de prensa, la renuncia del Estado a
una investigacin completa y exhaustiva del asesinato de un periodista
resulta especialmente grave por el impacto que tiene sobre la sociedad;
ese tipo de hechos tienen un efecto amedrentador sobre otros periodistas,
pero tambin sobre cualquier ciudadano, pues genera el miedo de denunciar los atropellos, abusos e ilcitos de todo tipo. Por consiguiente, la Comisin considera que la falta de investigacin y sancin penal de los autores intelectuales del asesinato de un periodista conlleva la violacin del
derecho a informar y expresarse pblica y libremente, y acarrea la responsabilidad internacional del Estado, por violacin de la libertad de expresin, no solamente del periodista asesinado, sino del derecho de todos
los ciudadanos a recibir informacin.1102 A juicio de la Comisin, la libertad de expresin comprende la garanta del Estado para que el titular
de ese derecho pueda expresarse y difundir sus ideas con libertad, as co1100
1101
1102

Cfr. su opinin disidente en Meese v. Keene, 481 U.S. 465 (1987).

Idem.
Cfr. el Informe nm. 50/99, caso 11.739, Hctor Flix Miranda, Mxico, del 13 de
abril de 1999, prrafos 51, 52 y 56. Cfr. tambin el Informe 130/99, caso 11.740, Vctor
Manuel Oropeza, Mxico, del 19 de noviembre de 1999, prrafos 47, 53, 56-58 y 61.

412

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

mo el derecho de todo ciudadano de recibir dicha informacin sin interferencias ilegales o injustificadas.1103 En tal sentido, junto con expresar
su preocupacin por el creciente nmero de periodistas asesinados como
consecuencia del ejercicio de su profesin, la UNESCO ha recomendado
a los Estados que adopten el principio de la imprescriptibilidad de los
crmenes contra las personas cuando stos son perpetrados para impedir
el ejercicio de la libertad de expresin, y que perfeccionen sus legislaciones para posibilitar el procesamiento y condena de los autores intelectuales de los asesinatos de quienes estn ejerciendo el derecho a expresarse.1104
Una prctica igualmente preocupante, que inhibe la actividad de los
periodistas y de los medios de comunicacin, es la que se ha reflejado recientemente en las acciones concertadas de ciudadanos que aparentemente actan en forma espontnea, sin obedecer instrucciones gubernamentales, y que han emprendido campaas de amedrentamiento dirigidas en
contra de periodistas y de medios de comunicacin particularmente crticos del gobierno, sin que ste haya adoptado las medidas indispensables
para garantizar el ejercicio de la libertad de expresin. En el caso del peridico turco zgur Gndem, se aleg, entre otras cosas, que ste haba
sido objeto de serios ataques y acosos de los cuales las autoridades turcas
eran directa o indirectamente responsables, y que finalmente condujeron
al cierre del citado peridico. En la denuncia que se introdujo ante la
antigua Comisin Europea de Derechos Humanos, se hizo una detallada relacin de los ataques de que fueron objeto los periodistas, los distribuidores del peridico y otras personas asociadas con l; entre esos incidentes se mencionaba a siete personas asesinadas por desconocidos, ataques incendiarios en contra de los kioscos que distribuan ese
peridico, agresiones en contra de nios que vendan ese peridico, la
desaparicin de un periodista de dicho medio de comunicacin, la explosin de una bomba en la sede del peridico que sucedi a zgr
Gndem, y las amenazas a los distribuidores y a los vendedores del peridico. A pesar de que los afectados denunciaron estos hechos ante las
autoridades turcas, y a pesar de las numerosas solicitudes de proteccin
que se dirigieron a las mismas, la mayor parte de ellas quedaron sin res1103 Cfr. el Informe 130/99, caso 11.740, Vctor Manuel Oropeza, Mxico, del 19 de
noviembre de 1999, prrafo 53.
1104 UNESCO, Resolucin 120, del 12 de noviembre de 1997.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

413

puesta.1105 El informe elaborado por la entonces existente Comisin Europea de Derechos Humanos dio por establecido que haba un alarmante
patrn de agresiones a personas vinculadas con el peridico y que las autoridades turcas no haban adoptado las medidas necesarias para proteger
a los afectados y para investigar esos ataques, ni haban cumplido con su
obligacin positiva de garantizar a los afectados su derecho a la libertad
de expresin.1106 En este mismo sentido, segn los denunciantes, al estimular o al dar su aquiescencia en tales actos, que acosaban o intimidaban
a los periodistas y a los distribuidores del peridico, y al no proporcionarles proteccin adecuada cuando sus vidas claramente estaban en peligro, directa o indirectamente, Turqua haba buscado obstaculizar, impedir o hacer imposible la produccin del peridico zgr Gndem.1107 La
Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que si bien el objeto esencial de muchas disposiciones de la Convencin Europea es proteger al
individuo en contra de la interferencia arbitraria de las autoridades pblicas, tambin puede haber obligaciones positivas, inherentes al respeto
efectivo de los derechos involucrados; segn el tribunal, el ejercicio genuino y efectivo de esta libertad no depende simplemente del deber del
Estado de no interferir, sino que puede requerir medidas positivas de
proteccin, incluso en las relaciones entre particulares. Al determinar si
esa obligacin positiva existe, debe tenerse en consideracin un adecuado equilibrio entre el inters general de la comunidad y el inters del individuo; a juicio de la Corte europea, el alcance de esta obligacin variar, teniendo en cuenta la diversidad de situaciones que se presentan en
cada pas, las dificultades involucradas en el control policial de las sociedades modernas, y las elecciones que es necesario realizar en trminos
de los recursos disponibles y de las prioridades. En todo caso, esa obligacin positiva no debe interpretarse de una manera que imponga a las
autoridades del Estado una carga desproporcionada o imposible de realizar.1108 En su sentencia, el tribunal europeo observ que en el presente
caso las autoridades turcas estaban al tanto de la serie de actos violentos
de que haban sido vctimas las personas asociadas con el peridico
zgr Gndem, quienes teman haber sido sealadas como blanco deli1105 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Cuarta Seccin, Case of zgr Gndem v. Turkey, sentencia del 16 de marzo de 2000, prrafos 9, 11, 12, 13, 14, 15 y 16.
1106 Ibidem, prrafo 38.
1107 Idem.
1108 Ibidem, prrafos 42 y 43.

414

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

berado, en un esfuerzo dirigido a impedir la publicacin y distribucin

del peridico; sin embargo, no hubo una respuesta apropiada por parte del
Estado. Teniendo en cuenta la seriedad de los ataques, de naturaleza reiterada y extendida, el gobierno turco no poda escudarse en las investigaciones emprendidas por algunos fiscales respecto de estos incidentes, las
cuales no lograban desvirtuar el alegato de que esos ataques eran parte
de una campaa concertada, apoyada o tolerada por las autoridades.1109
En consecuencia, la Corte Europea concluy que, en el presente caso, incluso si se hubiera probado que el zgr Gndem era un instrumento de
propaganda del Partido de los Trabajadores del Kurdistn (PKK), el
Estado estaba en el deber de investigar y protegerlo de la violencia ilegal
e innecesaria; por lo tanto, el Estado no cumpli con su obligacin positiva de proteger el peridico zgr Gndem en el ejercicio de su libertad
de expresin.1110
IV. LAS NORMAS DE INTERPRETACIN
Cuando uso una palabra, ella significa
exactamente lo que decido que signifique; ni ms, ni menos. La cuestin es
quin es el que manda; eso es todo.
Llewis CARROLL, Through the Looking Glass.

Pero si bien la libertad de expresin est sujeta a numerosas restricciones, el sentido que puede darse a ellas mismas no tiene un alcance ilimitado. En los Principios de Siracusa1111 se subraya que el alcance de las limitaciones o restricciones mencionadas en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos no se puede interpretar de manera que menoscabe la esencia del derecho de que se trata; adems, se agrega que di1109
1110
1111

Ibidem, prrafo 44.

Ibidem, prrafos 45 y 46.
Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitacin y Derogacin del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptados por la Conferencia que se
celebr en Siracusa, Italia, del 30 de abril al 4 de mayo de 1984, con el patrocinio de
la Comisin Internacional de Juristas, la Asociacin Internacional de Derecho Penal, la
Asociacin Estadounidense para la Comisin Internacional de Juristas, el Instituto Urban
Morgan de Derechos Humanos, y el Instituto Internacional de Estudios Superiores de
Ciencias Penales.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

415

chas clusulas deben interpretarse estrictamente a favor de los derechos

en cuestin, a la luz y en el contexto del referido derecho, y que ellas deben ser compatibles con los objetivos y propsitos del Pacto.1112 A mayor abundamiento, se indica que tales restricciones no podrn ser interpretadas de manera que restrinja el ejercicio de derecho protegido en
mayor grado que el permitido en virtud de otras obligaciones internacionales asumidas por el Estado.1113 Es decir, los criterios que deben guiar
la interpretacin de las restricciones a la libertad de expresin deben inspirarse en la idea de asegurar el ejercicio de la esa libertad de una manera tan amplia como sea posible, y de coartarla o restringirla lo menos posible; en caso de duda, debe favorecerse la libertad, y no su restriccin.
El artculo 29, letra a), de la Convencin Americana, expresa que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados partes, o a algn grupo o a alguna persona,
suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
en la Convencin, o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
Adems, Danilo Turk y Louis Joinet, relatores especiales de Naciones
Unidas en el tema relativo a la libertad de opinin y de expresin, han
sostenido que mientras los principios de la libertad de expresin deben
interpretarse de manera muy amplia, las restricciones permitidas por el
derecho deben interpretarse restrictivamente.1114
En cuanto a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, es
importante tener muy presentes las normas de interpretacin previstas en
el artculo 29 de la misma, y que sealan que ninguna de sus disposiciones puede interpretarse en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos en la Convencin, o limitarlos en mayor medida
que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho
o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea
parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantas que
son inherentes al ser humano, o que derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que pueda
1112
1113
1114

Ibidem, prrafos 2-5.

Ibidem, prrafo 14.
Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 20.

416

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y

otros actos de la misma naturaleza.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos tambin ha entendido que las restricciones a la libertad de expresin, en cuanto pueden
prestarse al abuso y servir para acallar ideas y opiniones impopulares
que forman parte del debate necesario para el funcionamiento eficaz de
las instituciones democrticas, deben interpretarse restrictivamente.1115
Asimismo, en lo que se refiere al artculo 11 de la Convencin Americana, cuyo prrafo 2 seala, inter alia, que nadie puede ser objeto de ataques ilegales a su honra o reputacin, la Comisin ha sostenido que ste
no se puede interpretar de tal forma que resulte en una violacin del artculo 13 de la Convencin, que prohbe la censura previa.1116
Por otra parte, segn la Corte Interamericana, al evaluar una supuesta
restriccin o limitacin a la libertad de expresin, el tribunal no debe sujetarse nicamente al estudio del acto en cuestin, sino que debe igualmente examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto en los que stos se
presentaron.1117
V. EL MARGEN DE APRECIACIN
Sin duda, las circunstancias previstas en los propios instrumentos internacionales de derechos humanos y que autorizan restringir la libertad
de expresin, en particular la proteccin de los derechos de otros o la
reputacin de las personas, la proteccin de la seguridad nacional, del
orden pblico, de la salud pblica, o de la moral pblica, contienen elementos subjetivos que impiden que ellos puedan ser interpretados de manera rgida e inflexible; en segundo lugar, tampoco debe perderse de vista que son las autoridades nacionales las que estn en mejor capacidad de
1115 Cfr., en este sentido, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe
nm. 69/98, caso 11.803, Chile, Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara Lpez,
Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre
Fuentes, prrafo 79.
1116 Ibidem, prrafo 81.
1117 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiacin obligatoria de
periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 42. Cfr., tambin, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein (Baruch Ivcher Bronstein
vs. Per), sentencia del 6 de febrero de 2001, prrafo 154.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

417

evaluar, de manera inmediata y directa, la evidencia invocada para proceder a restringir la libertad de expresin, y para juzgar la necesidad de
esas restricciones. Estas circunstancias han llevado a que, al ponderar la
libertad de expresin con los bienes jurdicos antes mencionados, se reconozca a las autoridades nacionales, que deben considerar los intereses
de la sociedad en su conjunto, un cierto margen de apreciacin para determinar cul de ellos debe prevalecer.1118
La esencia de esta doctrina indica que cuando en una situacin de hecho hay distintas respuestas posibles por parte de las autoridades nacionales, los tribunales internacionales slo intervendrn si esa decisin no
puede justificarse razonablemente. Puesto de otra manera, esta doctrina
(que a juicio de la Corte Europea es esencial en asuntos comerciales y en
reas tan complejas y fluctuantes como la relativa a la competencia desleal) permite que sean las autoridades del Estado las que, apreciando las
circunstancias, determinen si se justifica o no y en qu medida una
decisin que interfiera con el ejercicio de la libertad de expresin;1119 en
particular, el tribunal europeo ha sostenido que los Estados disfrutan de
un cierto margen de apreciacin al evaluar hasta qu punto una interferencia con el ejercicio de la libertad de expresin es necesaria, teniendo
en cuenta la eleccin razonable y apropiada de los medios utilizados para
garantizar que actividades lcitas,1120 incluyendo manifestaciones,1121
puedan tener lugar pacficamente. Adems, las medidas que el Estado
considere necesarias para salvaguardar esos otros intereses no responden
a criterios preestablecidos, sino a lo que en ese momento el gobierno de
ese Estado considera adecuado; en consecuencia, segn la Corte Europea
de Derechos Humanos, las autoridades nacionales deben disponer de un
cierto margen de apreciacin en cuanto a la determinacin de la existencia de circunstancias que justifican restringir la libertad de expresin, y
en cuanto a la necesidad de restringirla.1122 A juicio del tribunal europeo,
1118 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Otto-Preminger-Institut v.
Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, prrafo 55.
1119 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jacubowski v. Germany, sentencia del 26 de mayo de 1994, prrafo 26.
1120 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Steel and others v. The United
Kingdom, sentencia del 23 de septiembre de 1998, prrafo 101.
1121 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Chorherr v. Austria, sentencia
del 25 de agosto de 1993, prrafo 31.
1122 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Otto-Preminger-Institut v.
Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, prrafo 50.

418

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

la percepcin de lo que sera una respuesta apropiada a expresiones que

no estn protegidas por la Convencin Europea, o que no pueden invocar
su proteccin, puede diferir notablemente de un Estado a otro; por lo tanto, segn esta doctrina, debe admitirse que las autoridades nacionales se
encuentran mejor situadas para evaluar la situacin, y deberan disponer
de un amplio margen de apreciacin.1123 En este sentido, en relacin con
las razones que llevaron a las autoridades suizas a negar, en la forma solicitada, una licencia para transmitir un programa de televisin de automviles, el tribunal europeo admiti que las opiniones podan diferir en
cuanto a lo apropiado de la misma; pero, segn la Corte, ella no poda
sustituir su propia evaluacin por esa de las autoridades nacionales que,
sobre bases razonables, haban considerado que esa interferencia con la
libertad de expresin era necesaria.1124
As entendida, la doctrina del margen de apreciacin ocupa un lugar
destacado en el derecho de los derechos humanos, y permite reconciliar
la proteccin de la libertad de expresin as como de los derechos humanos en general con las obligaciones y responsabilidades que tienen
las autoridades nacionales para preservar los derechos e intereses de la
sociedad en su conjunto.
En el caso Wingrove v. The United Kingdom, en que las autoridades
del Estado rehusaron conceder un certificado de distribucin a un vdeo
considerado blasfemo que, en su opinin, presentaba de manera claramente provocativa e indecente un objeto de veneracin religiosa, cuya
divulgacin sera lo suficientemente amplia como para ofender y atacar
las creencias religiosas de los cristianos, la Corte Europea seal algunos
importantes elementos de la doctrina del margen de apreciacin. Segn
la Corte, mientras hay poco espacio para restringir la libertad de expresin cuando se trata de mensajes de contenido poltico o de asuntos
de inters pblico, generalmente los Estados disponen de un margen de
apreciacin ms amplio cuando se trata de regular la libertad de expresin en relacin con asuntos susceptibles de ofender las convicciones
personales de otros, dentro de la esfera de la moral o de la religin; en
opinin del tribunal, al igual que en el mbito de la moral, y probablemente en una mayor extensin, no hay una concepcin europea uniforme
1123 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Tolstoy Miloslavsky v. The
United Kingdom, sentencia del 23 de junio de 1995, prrafo 48.
1124 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Demuth v.
Switzerland, sentencia del 5 de noviembre de 2002, prrafo 48.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

419

de los requisitos de la proteccin de los derechos de otros en relacin

con los ataques a sus convicciones religiosas. De manera que lo que puede ofender profundamente a personas de una determinada persuasin religiosa variar de modo significativo de una poca a otra, y de un lugar a
otro, especialmente en una poca caracterizada por un nmero siempre
creciente de credos religiosos. La Corte est consciente de la amplitud de
la nocin de blasfemia, y del riesgo de que sta sea invocada para restringir en forma arbitraria y excesiva la libertad de expresin; sin embargo, ella estima que, en razn de su contacto directo y permanente con las
fuerzas vivas de sus respectivos pases, las autoridades del Estado estn,
en principio, en una mejor posicin que los tribunales internacionales para dar una opinin sobre el contenido exacto de los requerimientos relativos a los derechos de otros, as como a la necesidad de una restriccin
dirigida a proteger de ese material a aquellos cuyos sentimientos y convicciones podran ser ofendidos.1125 En opinin de la Corte, teniendo en
cuenta las dificultades de proteger al pblico, las autoridades nacionales
estaban en una mejor posicin para evaluar el impacto probable de un
vdeo considerado blasfemo.1126
Pero la doctrina del margen de apreciacin, desarrollada por la hoy
desaparecida Comisin y por la Corte Europea de Derechos Humanos,
no confiere al Estado un margen de discrecin ilimitado para decidir por
s mismo sobre la interpretacin o aplicacin de la Convencin. De manera que, admitiendo que son las autoridades del Estado quienes han estado en una mejor posicin para apreciar las circunstancias que las han
impulsado a restringir la libertad de expresin, las instancias internacionales de supervisin, sin renunciar a sus funciones contraloras, han decidido examinar esa determinacin inicial del Estado con cierta deferencia,1127 y cuidando que sta no sea excesiva; pero, en todo caso, siempre
corresponde al Estado probar la necesidad y pertinencia de cualquier restriccin a la libertad de expresin.1128 En efecto, la Corte se ha reservado
el derecho de emitir un dictamen final sobre la compatibilidad de cualquier medida adoptada por el Estado con el derecho a la libertad de ex1125

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wingrove v. The United Kingdom, sentencia del 22 de octubre de 1996, prrafos 56 y 58.
1126 Ibidem, prrafo 63.
1127 Cfr., por ejemplo, European Court of Human Rights, Case of Mller and others,
sentencia del 24 de mayo de 1988, prrafo 32.
1128 Cfr. . E/CN.4/1985/4, prrafo 12.

420

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

presin consagrado en el artculo 10 de la Convencin,1129 y ha sostenido

que esa supervisin internacional ejercida por los rganos de la Convencin Europea est referida tanto a la legislacin nacional como a las
decisiones que la aplican, incluso si ellas han sido adoptadas por un tribunal independiente.1130 Tambin hay que resaltar que, segn el tribunal
europeo, ste debe prestar especial atencin a aquellos casos que involucran censura previa.1131 En todo caso, al ejercer esta funcin supervisora,
la tarea de la Corte no es tomar el lugar de las autoridades nacionales,
sino revisar las decisiones que ellas han tomado de acuerdo con sus poderes de apreciacin, y determinar, a la luz del artculo 10 de la Convencin Europea, y teniendo en cuenta el caso como un todo, si las razones
aducidas para justificar la interferencia objeto de la queja son relevantes
y suficientes.1132
En sus decisiones ms recientes, el tribunal europeo paulatinamente
ha ido extendiendo su grado de control para hacerlo ms efectivo, llegando a sealar que su supervisin no est limitada a establecer si el Estado
ejerci su discrecin de manera razonable, cuidadosa o de buena fe; en
su opinin, lo que la Corte tiene que hacer es examinar la interferencia
objeto del procedimiento ante ella a la luz del caso como un todo, determinar si ella es proporcionada y persigue un fin legtimo, y si las razones
aducidas por las autoridades nacionales son relevantes y suficientes.
Adems, al cumplir con esta tarea, la Corte debe llegar a la conviccin
de que las autoridades nacionales aplicaron criterios compatibles con los
principios contenidos en el artculo 10 de la Convencin Europea, y que
basaron sus decisiones en una apreciacin aceptable de los hechos.1133
Esta decisin de la Corte Europea reduce sustancialmente el margen de
1130 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Castells v. Spain, sentencia del
23 de abril de 1992, prrafo 46.
1131 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos Case of Markt Intern Verlag GmbH and
Klaus Beermann, sentencia del 20 de noviembre de 1989, prrafo 33. Cfr., tambin, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey, sentencia del 8
de julio de 1999, prrafo 57 (ii).
1132 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wingrove v. The United Kingdom, sentencia del 22 de octubre de 1996, prrafo 58.
1132 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Goodwin v. The United Kingdom, sentencia del 27 de marzo de 1996, prrafo 40.
1133 Cfr., por ejemplo, Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case
of Marnek v. Slovakia, sentencia del 19 de abril de 2001, prrafo 53. Tambin, Corte
Europea de Derechos Humanos, Case of Vogt v. Germany, sentencia del 26 de septiembre de 1995, prrafo 52.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

421

apreciacin de que actualmente disponen las autoridades nacionales, sometiendo su decisin a principios internacionales recogidos en la Convencin, y a criterios subjetivos de razonabilidad, cuidado, buena fe, y
de una apreciacin aceptable de los hechos.
Por otra parte, la Corte Europea de Derechos Humanos ha restringido
considerablemente el mbito de aplicacin de ese margen de apreciacin
en cuanto se refiere a los medios de comunicacin de masas. En efecto,
este tribunal ha sostenido que cuando est en juego la libertad de expresin, debido a su importancia, la supervisin internacional debe ser
estricta, y la necesidad de cualquier restriccin debe establecerse de manera convincente;1134 en su opinin, ese margen de apreciacin est circunscrito por el inters de una sociedad democrtica en asegurar y mantener una prensa libre, que pueda ejercer su papel de guardin de los
asuntos pblicos,1135 y que, por lo tanto, la Corte est autorizada para
adoptar una decisin final sobre si una restriccin de la libertad de expresin es compatible con los trminos en que sta se encuentra protegida
por el artculo 10 de la Convencin Europea.1136 Adems, en el caso Jersild v. Denmark, no obstante que los tribunales nacionales haban considerado cuidadosamente la responsabilidad de los comunicadores sociales
acusados de difundir una entrevista con comentarios racistas, y a pesar
de que las razones aducidas por los jueces nacionales para condenarlos
eran relevantes, sealando que cuando es atacada la dignidad humana sta tiene que ponerse en la balanza con la libertad de expresin, la Corte
Europea hizo su propia apreciacin de los intereses en conflicto, y rechaz el criterio adoptado por los tribunales nacionales, considerando que
stos no haban actuado dentro del margen de apreciacin que se reconoce a las autoridades estatales.1137 Segn la Corte Europea, si bien los mtodos para un reportaje objetivo y balanceado pueden variar considerablemente dependiendo, entre otras cosas, del medio en cuestin, no le
corresponde a los tribunales ya sean nacionales o internacionales
1134 Cfr. European Court of Human Rights, Case of Mller and others, sentencia del 24
de mayo de 1988, prrafo 50.
1135 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Bergens Tidende and others v.
Norway, sentencia del 2 de mayo de 2000, prrafo 49. Cfr., tambin, Case of Goodwin v.
The United Kingdom, sentencia del 27 de marzo de 1996, prrafo 40.
1136 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Rekvnyi v. Hungary, sentencia del 20 de mayo de 1999, prrafo 42 (ii).
1137 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia
del 22 de agosto de 1994, prrafos 31 y 33.

422

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

decidir sobre la tcnica de reportaje que debera adoptarse por los periodistas.1138 En virtud de estos principios, en el caso Jersild v. Denmark, la
Corte Europea de Derechos Humanos seal que, aunque la Corte Suprema de Dinamarca haba sostenido que el valor noticioso o informativo del programa que en este caso se objetaba no justificaba la diseminacin de las expresiones ofensivas all contenidas, no haba ninguna razn
para poner en duda la apreciacin que los encargados del programa Revista Dominical de Noticias (Sunday News Magazine) tenan sobre el
valor informativo o noticioso del segmento que se impugnaba, y que sirvi de base para tomar la decisin de producirlo.1139 En el mismo sentido, en un caso en el que se haba negado la licencia requerida para transmitir un programa de televisin, la Corte seal que, debido a la
importancia de un debate libre y abierto en una sociedad democrtica, en
la que debe haber un libre flujo de informacin, la necesidad de cualquier interferencia con los mensajes de contenido poltico debe ser establecida de manera convincente.1140
As entendida, la doctrina del margen de apreciacin tiene el efecto de
conferir una presuncin de validez a las restricciones de la libertad de expresin adoptadas por el Estado que se fundan en alguno de los propsitos sealados por los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Pero dicha presuncin, que sin duda admite prueba en contrario, no tiene
el efecto de invertir el peso de la prueba, liberando al Estado de la carga
de demostrar la pertinencia de la referida restriccin; como ya se seal
anteriormente, el Estado siempre tiene que probar tanto la necesidad como la pertinencia de cualquier restriccin a la libertad de expresin. En
este sentido, la doctrina del margen de apreciacin difiere de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que confiere mucho
peso a la determinacin hecha por el Estado en cuanto al peligro que determinadas expresiones puedan significar para la paz y la seguridad del
Estado, y que a menos que se produzca prueba en contrario presume
1138 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Bergens Tidende and others v.
Norway, sentencia del 2 de mayo de 2000, prrafo 57. Cfr., tambin, Corte Europea de
Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia del 22 de agosto de 1994, prrafo 31.
1139 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia
del 22 de agosto de 1994, prrafo 33.
1140 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Demuth v.
Switzerland, sentencia del 5 de noviembre de 2002, prrafo 40.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

423

la validez de una norma que sobre esa base restrinja la libertad de expresin.1141
En tercer lugar, esta doctrina tambin debe asociarse con la interpretacin y aplicacin del derecho interno, particularmente en lo que se refiere a las restricciones que pueden afectar la libertad de expresin y que
deben estar previstas por la ley; as lo ha sostenido la Corte Europea
de Derechos Humanos, no obstante que esa interpretacin pueda referirse a la existencia misma de la condicin que comentamos, en el sentido
de que la restriccin de que se trate est efectivamente prevista por la
ley.1142
Sin embargo, teniendo en cuenta el papel que desempea la libertad
de expresin en una sociedad democrtica, ese margen de apreciacin
slo puede ejercerse dentro de lmites muy precisos; en este sentido, el
juez Martens ha hecho ms explcito lo que ya haba expresado la propia
Corte Europea de Derechos Humanos en los casos Lingens, Oberschlick
y Schwabe v. Austria, sealando que donde est en juego la libertad de
expresin no se puede dejar a los tribunales nacionales un margen de apreciacin que les permita evaluar las expresiones relevantes, y que es indispensable un control internacional, especialmente donde est en juego
la libertad para debatir pblicamente sobre asuntos polticos. En su opinin, una nocin equivocada de la libertad de expresin fcilmente conduce a una apreciacin equivocada de las expresiones relevantes, particularmente por tribunales nacionales que se ven a s mismos como
censores morales incluso del debate pblico sobre asuntos polticos.1143
En sintona con el criterio antes expuesto, los jueces Palm, Pekkanen y
Makarczyk todos de la Corte Europea de Derechos Humanos, han
rechazado que las autoridades del Estado puedan ser competentes para
decidir si un determinado mensaje es capaz de contribuir al debate pblico.1144 Adems, la Corte Europea ha sealado que el artculo 10, nmero
2, de la Convencin Europea de Derechos Humanos, le deja un margen
muy reducido al Estado para restringir el debate sobre cuestiones de inte1141
1142

Cfr. Whitney v. People of State of California, 274 U.S. 357 (1927).

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Mller and others, sentencia
del 24 de mayo de 1988, prrafos 44 y 45.
1143 Cfr. su opinin concurrente en European Court of Human Rights, Schwabe v. Austria, judgment of 28 August 1992, prrafo 2 de la opinin concurrente.
1144 Cfr. su opinin disidente en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of
Otto-Preminger-Institut v. Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, prrafo 3 de
la opinin disidente.

424

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

rs pblico, y que los lmites de la crtica aceptable son ms amplios con

respecto al gobierno que en relacin con un ciudadano privado o inclusive a un poltico; porque en un sistema democrtico, las acciones u omisiones del gobierno deben estar sujetas al examen riguroso no slo de las
autoridades legislativas y judiciales, sino tambin de la opinin pblica.1145 En este afn de poner lmites al margen de apreciacin del Estado,
se ha sugerido que ste variar dependiendo de la naturaleza de la expresin; en este sentido, ese margen de apreciacin ser muy reducido cuando se pretenda interferir con mensajes de contenido poltico, pues de lo
contrario esa interferencia podra conducir al deterioro de la democracia,
y ser correspondientemente ms amplio cuando es la naturaleza misma
del mensaje la que crea el peligro de debilitar la democracia.1146 Asimismo, si bien la Corte ha admitido que el margen de apreciacin es esencial en asuntos comerciales, especialmente en un rea tan compleja y
fluctuante como la competencia desleal, debe reducirse cuando lo que est en juego no es una afirmacin puramente comercial de un individuo,
sino su participacin en un debate que afecta el inters general, como lo
es la salud pblica.1147 Por consiguiente, dependiendo del contenido de la
expresin, ese margen de apreciacin que se le confiere al Estado es ms
amplio en unos casos que en otros y, en todo caso, no es el mismo respecto de cada una de las circunstancias que autorizan al Estado a restringir la libertad de expresin.
El tribunal europeo ha considerado que cuando los tribunales nacionales requieren probar la veracidad de lo afirmado y al mismo tiempo, privan a la persona afectada de una oportunidad efectiva para producir evidencia a favor de lo expresado por ella demostrando el carcter
apropiado de sus comentarios, dichos tribunales nacionales estn sobrepasando los lmites del margen de apreciacin que tradicionalmente se
les ha reconocido.1148
1145 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey,
sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 60.
1146 Cfr., en este sentido, la opinin parcialmente disidente de los jueces Wildhaber,
Kuris, Strznick, Baka y Traja, en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek
and zdemir v. Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999.
1147 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Hertel v. Switzerland, sentencia del 25 de agosto de 1998, prrafo 47.
1148 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Jerusalem v.
Austria, sentencia del 27 de febrero de 2001, prrafo 46.

CAPTULO SEXTO
EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS . . . .

425

I. El respeto a los derechos o a la reputacin de los dems . .

427

1. Los derechos a la vida, integridad fsica y libertad personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. El derecho a la vida privada . . . . . . . . . . . . . . .

430
431

3. El derecho al honor

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

441

4. La proteccin de la reputacin de las personas . . . . .

451

5. La proteccin de la propiedad intelectual . . . . . . . .

517

6. Los derechos al nombre y a la propia imagen . . . . . .

520

II. La proteccin de la seguridad nacional . . . . . . . . . . .

524

1. El concepto de seguridad nacional . . . . . . . . . . .

527

2. La relacin de la seguridad nacional con el orden pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. El mbito de aplicacin de este tipo de restricciones . .

532
533

4. Las condiciones operativas de esta restriccin . . . . . .

539

5. Los tipos de restricciones que derivan de la seguridad

nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. El orden pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

547
568

1. La justificacin de esta restriccin . . . . . . . . . . . .

571

2. Las condiciones operativas de esta restriccin . . . . . .

582

3. La naturaleza de las medidas disponibles . . . . . . . .

591

IV. La moral pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

598

1. El carcter relativo de la moral pblica . . . . . . . .

600

2. Los criterios para identificar el contenido de la moral . .

605

3. Las dimensiones de la moral pblica . . . . . . . . . . .

606

V. La proteccin de la salud pblica . . . . . . . . . . . . . .

636

1. La prohibicin de determinados mensajes . . . . . . . .

638

2. La imposicin de determinados mensajes . . . . . . . .

640

3. La obligacin de informar . . . . . . . . . . . . . . . .

642

4. Los mensajes dirigidos a proteger la salud pblica . . .

643

5. Las regulaciones adjetivas en funcin de la salud de la

poblacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. La informacin recibida en confidencia . . . . . . . . . . .

645
647

1. La confidencialidad de los funcionarios pblicos . . . .

650

2. El secreto profesional . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

656

3. La confidencialidad entre particulares . . . . . . . . . .

664

4. El secreto de confesin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

667

VII. Las necesidades derivadas de la administracin de justicia .

667

1. Los intereses de la justicia . . . . . . . . . . . . . . . .

673

2. La proteccin de los derechos de las partes . . . . . . .

686

VIII. Las bases de otras posibles restricciones . . . . . . . . . .

689

1. La blasfemia

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

690

2. Las restricciones derivadas de la privacin de libertad . .

699

3. Las restricciones derivadas del ejercicio de la funcin

pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Las restricciones inherentes a la vida militar . . . . . . .

704
706

5. Las restricciones derivadas de la actividad escolar o

acadmica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. La regulacin de la actividad poltica de los extranjeros .

711
714

7. La regulacin de las campaas electorales . . . . . . . .

718

8. El uso de transmisiones oficiales conjuntas . . . . . . .

730

9. El anonimato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

733

CAPTULO SEXTO
EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS
Est firmemente establecido que no existe una necesidad esencial para restringir
vlidamente la libertad de expresin, a
menos que esa expresin pueda producir,
o tenga la intencin de producir, un peligro claro e inminente de un dao sustancial que, constitucionalmente, el Estado
est facultado para evitar.
Louis BRANDEIS, siendo juez de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, en
Whitney v. People of State of California.

Segn el derecho internacional de los derechos humanos, las consideraciones que justifican restringir la libertad de expresin son suficientemente numerosas, y con frecuencia el contenido de ellas est provisto de
una cierta dosis de ambigedad. Por consiguiente, el anlisis y la interpretacin de esos elementos, as como las circunstancias en que su aplicacin resulta pertinente, es una tarea de la mayor importancia prctica.
En todo caso, es importante subrayar que en cualquiera de los instrumentos internacionales de derechos humanos que han ocupado nuestra
atencin, la enunciacin de los propsitos que legtimamente se pueden
invocar para restringir la libertad de expresin tiene un carcter taxativo,
por lo que no se pueden alegar consideraciones diferentes a las all previstas. No obstante, no puede perderse de vista que un Estado puede restringir la libertad de expresin con el objetivo de proteger intereses que
aunque no se encuentran expresamente mencionados por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, o por las Convenciones Europea o Americana sobre Derechos Humanos, pueden estar implcitos en
algunos de los criterios referidos en esos instrumentos; pero sin un con425

426

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

trol exhaustivo de la compatibilidad de estas medidas con las normas internacionalmente aceptadas, la posibilidad de permitir una interpretacin
demasiado generosa de estas restricciones de la libertad de expresin
puede conducir a una ampliacin excesiva del sentido y alcance de cada
una de las circunstancias que las justifican. Pero tampoco se trata de circunstancias a las cuales los Estados puedan recurrir mecnicamente para
restringir la libertad de expresin, desvirtuando su condicin de derecho
fundamental; en realidad, cada vez que la libertad de expresin pueda
entrar en conflicto con alguno de los bienes jurdicos implcitos en las
circunstancias que permiten restringirla, las autoridades nacionales
deben ponderar en forma equilibrada y prudente no slo la necesidad de
recurrir a una medida de este tipo, sino tambin la conveniencia de los
medios ms apropiados para hacerlo, sin destruir la esencia de la libertad
de expresin.
Por otra parte, no est de ms recordar que la legitimidad de las restricciones a la libertad de expresin son el resultado del grado de consenso alcanzado por la sociedad internacional, el cual se ha reflejado en las
circunstancias previstas en los tratados pertinentes. En consecuencia, la
legitimidad de esas restricciones no depende de lo que pueda decir el
derecho interno de los Estados, sino de la armona de este ltimo con el derecho internacional. Sin embargo, el propsito de los instrumentos internacionales de derechos humanos antes referidos no es imponer una visin absolutamente uniforme en cuanto al contenido de la expresin
protegida, que deba traducirse en una regulacin jurdica idntica en cada pas; en particular, las restricciones legtimas que pueden afectar el
ejercicio de la libertad de expresin, sin perjuicio de ser las mismas, pueden interpretarse y aplicarse tomando en consideracin las circunstancias
peculiares de cada sociedad. Pero esto tampoco puede entenderse como
la aceptacin de un relativismo cultural, que autorice a cada Estado a regular y definir discrecionalmente los lmites aceptables de la libertad de
expresin.
En ese entendido, y teniendo en cuenta las condiciones generales sealadas en el captulo anterior, en las pginas que siguen examinaremos
las circunstancias en que, segn el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y las convenciones Europea y Americana sobre Derechos
Humanos, el Estado est autorizado para restringir el ejercicio de la
libertad de expresin.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

427

I. EL RESPETO A LOS DERECHOS O A LA REPUTACIN

DE LOS DEMS

... pero si publica algo impropio, perjudicial, o ilegal, debe asumir las consecuencias de su propia temeridad.
William BLACKSTONE, en Commentaries on the Laws of England.

La primera circunstancia que autoriza restringir la libertad de expresin, y que se menciona tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como en las Convenciones Europea y Americana sobre
Derechos Humanos, es la relativa al respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, y que subraya la necesidad de mantener un equilibrio
muy delicado entre el ejercicio de la libertad de expresin y otros
derechos o libertades.
Resulta interesante observar que se ha querido distinguir entre los derechos y la reputacin de los dems, sugiriendo que la persona no tendra derecho a la reputacin, aun cuando sta constituira un inters digno de proteccin frente al ejercicio de la libertad de expresin, y aun
cuando tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en
su artculo 17, nm. 1 como la Convencin Americana de Derechos
Humanos en su artculo, 11 nm. 2 protegen la reputacin de las
personas.
En principio, esta circunstancia indica que uno de los lmites inherentes de la libertad de expresin es el ejercicio de los otros derechos protegidos por el ordenamiento jurdico; en este sentido, una sentencia de la
Corte Suprema de Austria, recada en el caso de la confiscacin de la pelcula El Fantasma, de Herbert Achternbusch, sugiere oblicuamente que
si una forma de expresin colide con la libertad de conciencia y religin
de terceras personas, ese hecho puede constituir un abuso de la libertad de
expresin artstica y, en consecuencia, ser contrario al derecho.1149
En cuanto a la naturaleza de los derechos protegidos, puesto que no se
ha especificado otra cosa, esta circunstancia incluira prcticamente cualquier derecho, ya sea que stos formen parte del catlogo de derechos
1149 Cfr. la sentencia del 19 de diciembre de 1985, en Medien und Recht, 1986, nm. 2,
p. 15, citada por la Corte Europea de Derechos Humanos en Case of Otto-Preminger-Institut v. Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, prrafo 26.

428

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

humanos o que se trate de derechos de inferior jerarqua; sobre este aspecto, en los Principios de Siracusa1150 se ha observado que los derechos
de los dems que pueden constituir una restriccin de en este caso
la libertad de expresin, rebasan los derechos consagrados en el Pacto.1151 En particular, esta circunstancia comprende eventuales conflictos
con el mismo derecho a la libertad de expresin de terceros, con el derecho a la privacidad o a la intimidad, con el derecho a circular por las calles y plazas, con el derecho a la propiedad intelectual o literaria, con el
derecho a la libertad personal, con el derecho a la vida, con la libertad de
conciencia y religin, y con otros, tales como el derecho a la honra y reputacin de las personas (contemplado en el artculo 17 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos), o el derecho de toda persona al respeto de su
honra y al reconocimiento de su dignidad (previsto en el artculo 11 de
la Convencin Americana). Sin embargo, cuando exista un conflicto entre la
libertad de expresin y otro derecho que no est protegido por los instrumentos internacionales de derechos humanos, debe tenerse presente el propsito que inspira a los instrumentos internacionales de derechos humanos, en cuanto a brindar especial proteccin a los derechos que en ellos se
consagra,1152 atribuyndoles un carcter prioritario respecto de los dems.
Distinto es, ciertamente, el caso de un conflicto que se presente entre
dos derechos humanos; desde luego, la libertad de expresin no puede
invocarse para amparar las amenazas proferidas en contra de la vida, la
integridad fsica o la libertad de otra persona. En situaciones como sta,
segn el Tribunal Constitucional espaol, se hace indispensable una determinada concepcin de aquellos derechos y de su recproca relacin o
interconexin.1153 Tambin se ha sugerido, como criterio para la solucin
de conflictos entre dos o ms derechos humanos, que debe prevalecer
1150 Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitacin y Derogacin del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptados por la Conferencia que se
celebr en Siracusa, Italia, del 30 de abril al 4 de mayo de 1984, con el patrocinio de
la Comisin Internacional de Juristas, la Asociacin Internacional de Derecho Penal, la
Asociacin Estadounidense para la Comisin Internacional de Juristas, el Instituto Urban
Morgan de Derechos Humanos, y el Instituto Internacional de Estudios Superiores de
Ciencias Penales. Reproducidos en E/CN.4/1985/, Anexo.
1151 Ibidem, prrafo 35.
1152 Ibidem, prrafo 36.
1153 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

429

aquel derecho que proteja intereses ms vitales de la personalidad, o

aquellos que tengan un carcter preponderante; en este sentido, se ha
sostenido que,
puestos en coordinacin derechos diferentes de dos o ms sujetos, habrn
de prevalecer aquellos que afecten ms directamente a la personalidad sobre aquellos que estn ms distantes de ella. De esta manera, el principio
de personalidad se traduce en solucin de prevalencia (sic) del derecho
que est ms prximo al ncleo de la personalidad, sobre el que est ms
distante. El principio sirve as para armonizar el ejercicio del derecho a la
informacin con otros derechos humanos: ceder ante los ms prximos al
ncleo de la personalidad, prevalecer ante los ms lejanos.1154

Sin embargo, a juicio de quien escribe estas lneas, no puede perderse

de vista el carcter fundamental que se atribuya a un determinado derecho humano en relacin con otros derechos del mismo tipo; esa caracterstica de derecho fundamental se podr deducir, ya sea de su condicin
de derecho intangible (que no puede suspenderse bajo ninguna circunstancia), o de su condicin de derecho absoluto, cuyo ejercicio no est sometido a restricciones de ningn tipo. En segundo lugar, tampoco puede
ignorarse el carcter instrumental que se le ha atribuido a la libertad de
expresin, como condicin indispensable para la preservacin de una sociedad democrtica, como medio para el desarrollo personal, o incluso
como recurso expedito para hacer valer el ejercicio de otros derechos. La
libertad de expresin, por su propia naturaleza, requiere que los elementos anteriores sean debidamente ponderados al momento de resolver un
conflicto de este tipo, lo que normalmente le debera conferir a la libertad de expresin una posicin predominante frente al derecho al honor
de quien es objeto de esa informacin. En este sentido, el Tribunal Constitucional de Espaa ha sealado que el concepto de intromisin ilegtima en el derecho al honor debe ser interpretado y aplicado de forma que
respete el contenido esencial del derecho a difundir informacin, pues de
esta manera nos acercamos a un punto de equilibrio, identificable con el
principio de proporcionalidad;1155 de modo que el nivel de proteccin de
la intimidad personal y familiar, o del derecho al honor frente a la liber1154
1155

Desantes-Guanter, Jos M., op. cit., p. 31.

Cfr. la sentencia nm. 173/1995, del 21 de noviembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 2339/1994, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 28 de
diciembre de 1995, nm. 310 (suplemento).

430

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

tad de expresin, puede alcanzar distintas intensidades.1156 Lo que es ms

importante, el citado tribunal ha sostenido que en todo conflicto entre la
libertad de expresin y el derecho al honor, los rganos judiciales deben
realizar una ponderacin en atencin a la clase de libertad ejercida de
expresin o de informacin y a la condicin pblica o privada del
ofendido, siendo a tal efecto insuficiente el criterio del animus iniuriandi, tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal en el enjuiciamiento de los delitos contra el honor.1157
Sujeto a que se cumpla con las dems condiciones sealadas por el artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, la Corte Europea ha admitido la legitimidad de esta restriccin en una amplia gama
de casos, que van ms all de la simple proteccin de la reputacin o de
la vida privada de las personas. Por ejemplo, restricciones basadas en esta
circunstancia se han aceptado para proteger los intereses econmicos de
los fabricantes de microondas,1158 o incluso para proteger los derechos
de los dems a una democracia efectiva.1159
1. Los derechos a la vida, integridad fsica y libertad personal
Sin duda, cuando el conflicto se presenta entre la libertad de expresin, por una parte, y el respeto al derecho a la vida, a la integridad fsica, o a la libertad personal de un individuo, por otra, estamos en presencia del conflicto ms severo que se pueda imaginar. Esta circunstancia
puede ser el resultado de una amenaza verbal, o de un acto de extorsin,
normalmente tipificado en el derecho interno de los Estados como delito.
Desde luego, el sancionar penalmente una amenaza o un acto de extorsin constituye una restriccin legtima de la libertad de expresin,
absolutamente proporcionada al fin que se persigue. Lo obvio de su pertinencia, que no ha sido cuestionada ante los tribunales, hace innecesaria
cualquier elaboracin sobre el particular.
Adems de las disposiciones que sancionan los delitos antes referidos,
tambin puede mencionarse, a ttulo ilustrativo, la seccin 6 de la Ley de
1156
1157
1158

Idem.
Idem.
Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Hertel v. Switzerland, sentencia del 25 de agosto de 1998, prrafo 42.
1159 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Ahmed and others v. The United Kingdom, sentencia del 2 de septiembre de 1998, prrafo 54.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

431

Prevencin del Terrorismo de Turqua, del 12 de abril de 1991, que castiga como delito el anunciar, oralmente o a travs de una publicacin,
que alguna organizacin terrorista cometer algn atentado criminal en
contra de una persona determinada, o revelar la identidad de un funcionario pblico que haya participado en actividades antiterroristas.
2. El derecho a la vida privada
Estamos entrando rpidamente en una era
en que no hay privacidad, y en donde cada uno est expuesto a vigilancia en todo
momento; una era en donde no hay secretos para el gobierno.
William O. DOUGLAS, juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en su
opinin disidente en Osborn v. United
States (1966).

Ni siquiera en una sociedad como la nuestra, caracterizada por la importancia que han adquirido los medios de comunicacin, la privacidad
puede ser vista como una mera excentricidad, o como algo irrelevante,
que no puede interponerse en el camino de la informacin. El derecho a
la privacidad, reconocido como tal igual que la libertad de expresin, no
slo nos protege de los rganos del Estado, sino tambin de los medios
de comunicacin y de los particulares que puedan pretender invadir ese
reducto que no le concierne a nadie ms que a nosotros mismos.
Tal vez el derecho que con mayor frecuencia se ve amenazado por la
libertad de expresin es el derecho a la privacidad o intimidad, especialmente cuando el orador intenta divulgar datos o informaciones sobre un
tercero, y que conciernen exclusivamente a ste. Los hbitos de una
persona, su inclinacin sexual, sus relaciones con los miembros de su familia, sus gustos en materia de arte o de literatura, los crculos que frecuenta, lo que le agrada comer o beber, sus ingresos y gastos personales,
etctera, son materias que en principio, y a menos que ellas puedan ser
constitutivas de delito, o que de alguna manera tengan trascendencia pblica, no le conciernen al resto del cuerpo social, y, en consecuencia,
no tienen por qu ser divulgadas si la persona interesada no lo desea o no

432

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

lo autoriza. Es esa esfera de la vida que no se puede profanar, y en la que

el individuo es soberano, pero que no se puede confundir con el mbito
de lo secreto. En este contexto, la veracidad o falsedad de la informacin
que se divulga no tiene ninguna trascendencia; lo que importa es que ella
no es del dominio pblico.
Segn la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, las leyes de
privacidad no deben inhibir ni restringir la investigacin y difusin de informacin de inters pblico.1160 En consecuencia, el carcter preferente
que se ha atribuido a la informacin, como componente de la libertad de
expresin, deriva de la relevancia pblica de esa informacin, la cual depender de la condicin pblica o privada del implicado en el hecho objeto de la informacin, o del grado de proyeccin pblica que ste haya
dado, de manera regular, a su propia persona, puesto que los personajes
pblicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pblica
aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos resulten afectados por crticas, opiniones o revelaciones adversas.1161 Segn el
Tribunal Constitucional espaol, en relacin con ellos el derecho a la informacin alcanza su mximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto
que su vida y conducta participan del inters general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocacin ni proyeccin pblica, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de
trascendencia pblica, a los cuales hay que reconocer un mbito superior
de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o
conductas que la tendran de ser referidas a personajes pblicos.1162 No
obstante, ese carcter preferente que tiene la libertad de expresin con
su vertiente de informacin, particularmente frente al derecho al honor, tampoco significa dejar vacos de contenido los derechos a la intimi-

1160 Cfr. la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobada por la

Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108o. periodo de sesiones,
celebrado en Washington, del 2 al 20 de octubre de 2000, prrafo 10 de la parte declarativa.
1161 Cfr. la sentencia nm. 173/1995, del 21 de noviembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 2339/1994, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 28 de
diciembre de 1995, nm. 310 (suplemento).
1162 Cfr. la sentencia nm. 173/1995, del 21 de noviembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 2339/1994, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 28 de
diciembre de 1995, nm. 310 (suplemento).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

433

dad, al honor o a la imagen, sino que los mismos han de ceder cuando resulte necesario para la formacin de una opinin pblica libre.1163
La invasin de la vida privada, o de la intimidad de las personas, puede operar ya sea cuando se procura obtener informacin que, por formar
parte de la esfera ntima, el individuo no est obligado a proporcionar, o
cuando se perturba su tranquilidad, o cuando se procura forzar a la persona a captar nuestra atencin y a recibir el mensaje que deseamos transmitirle. A este ltimo aspecto ya nos hemos referido previamente, al
abordar el tema del acceso al foro y de la audiencia cautiva. En cuanto a
los primeros, el artculo 48 de la Constitucin venezolana de 1999 garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas
sus formas, aunque se admite la posibilidad de que ellas sean objeto de
interferencias por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento
de las disposiciones legales, y preservndose el secreto de lo privado
que no guarde relacin con el proceso.1164
En el marco del derecho a la privacidad, las molestias generadas por
el ruido excesivo, en cuanto constituyen una invasin del derecho de terceros a ser dejados en paz, tambin son una circunstancia que justifica
restringir el ejercicio de la libertad de expresin. Este aspecto fue abordado, entre otros, en el caso Ward v. Rock Against Racism, en que se objetaba un reglamento de la ciudad de Nueva York que regulaba el volumen de la msica ejecutada por los usuarios de la concha acstica del
Parque Central. Para evitar los problemas que se haban suscitado en el
pasado, el mencionado reglamento especificaba que la ciudad proporcionara un equipo de sonido de alta calidad y un tcnico en sonido encargado de asegurar una amplificacin y un volumen adecuados para alcanzar
satisfactoriamente a toda la audiencia, sin interferir con la paz y el sosiego de los otros usuarios del parque, o de los residentes de los apartamentos vecinos. Con anterioridad a la adopcin de ese reglamento, la ciudad
1163 Cfr. la sentencia nm. 78/1995, del 22 de mayo de 1995, recada en el recurso de
amparo nm. 3694/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 21 de junio
de 1995, nm. 147 (suplemento).
1164 En la medida en que en el texto citado se parte de la premisa de que existe un proceso, es decir, un procedimiento judicial, habra que asumir que en caso de una investigacin policial que no sea parte de un procedimiento judicial ya iniciado no es posible interferir con la privacidad de las comunicaciones. Sin embargo, la deficiente redaccin de
esta disposicin, unida a la escasa claridad conceptual de quienes la propusieron, hace
dudar en cuanto a la intencin original de sus redactores y al peso que, en la prctica, se
pueda atribuir a esa intencin.

434

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

haba recibido numerosas quejas acerca del ruido excesivo causado por
el volumen utilizado en los conciertos que se ofrecan en el parque.1165
La Corte Suprema de los Estados Unidos observ que no se poda dudar
que el Estado tiene un inters sustancial en proteger a sus ciudadanos del
ruido indeseado, y que ese inters es tal vez mayor cuando lo que se busca es proteger el bienestar, la tranquilidad y la privacidad del hogar; segn este alto tribunal, el Estado puede actuar para proteger a sus ciudadanos del ruido excesivo incluso en foros pblicos tradicionales, como
las calles y los parques; por consiguiente, la ciudad de Nueva York tena
un inters fundamental en asegurar la habilidad de sus ciudadanos para
disfrutar cualquier beneficio que pudieran ofrecer sus parques, incluyendo desde el sonido amplificado de la msica hasta el silencio de la meditacin.1166
La libertad de expresin tambin puede entrar en conflicto con la privacidad en aquellos casos en que agentes publicitarios, vendedores, representantes de grupos religiosos o polticos, u otros, llaman a la puerta
de un particular, en horas en que ste no desea ser molestado, para transmitirle algn tipo de informacin comercial, religiosa, poltica o de otro
tipo. La insistencia del orador en que se le escuche, despus que el dueo
de casa ha manifestado su deseo de que no se le moleste y se le deje solo,
constituira una de aquellas situaciones en que el derecho a la intimidad
del dueo de casa debe prevalecer sobre la libertad de expresin del vendedor, o agente publicitario, religioso, o poltico. En el caso de una agresiva campaa publicitaria a travs del correo, en la que se ofrecan materiales sexualmente explcitos a quienes no haban manifestado ningn
deseo de recibirlos, la Corte Suprema de los Estados Unidos seal que
el Estado tena un legtimo inters en prohibir la distribucin o exhibicin de material obsceno cuando el modo de distribucin lleva consigo
el peligro de ofender la sensibilidad de sus receptores;1167 pero debe observarse que, en este caso, haba un elemento adicional a la privacidad
del hogar, directamente ligado al contenido del mensaje, que para el citado tribunal parece haber tenido mayor relevancia.
Por otra parte, en el caso de quien, en ejercicio de su derecho a buscar
informacin de inters publico la solicita de un tercero, habra que distinguir el que dicha informacin se solicite de una autoridad pblica o de
1165
1166
1167

Cfr. Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781 (1989).

Idem.
Cfr. Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

435

un simple particular. En ambos casos es posible que exista el deber de

proporcionar la informacin solicitada;1168 pero si tal deber no existe, la
insistencia del investigador, periodista o no, puede constituir una invasin de los derechos de la persona interrogada, en cuanto sta no desee
ser molestada. La distincin es especialmente pertinente, pues el mayor
grado de proteccin corresponde al particular, quien, como regla general,
no tendr el deber de proporcionar informacin a cualquiera que se la solicite;1169 por el contrario, el funcionario normalmente tendr el deber de hacerlo en conexin con el ejercicio de su funcin.1170 En este
sentido, el segundo prrafo del artculo 57 de la Constitucin venezolana
de 1999 dispone que se prohbe la censura a los funcionarios para dar
cuenta de los asuntos bajo su responsabilidad; adems, lo anterior es reiterado, en trminos casi textuales, por la ltima frase del artculo 143 de
la misma Constitucin.
Un aspecto adicional, ntimamente vinculado con el punto anterior, se
refiere a la distincin entre figuras pblicas ya sea que ellas desempeen una funcin poltica importante o que se trate simplemente de una figura del mundo artstico, deportivo o literario y quienes ciertamente
no pueden ser calificados como tales. Desde luego, un modesto ciudadano
puede invocar el derecho a que se le deje solo, a su privacidad y a su vida ntima, cuantas veces estime necesario; en cambio, una figura pblica
ya sea del mundo de la poltica o de las pginas sociales de un peridi1168 Especialmente en el caso del funcionario y de informacin relacionada con su funcin. No es tan fcil que tal deber exista en el caso de un simple particular, pero podra
sugerirse, a manera de ejemplo, el caso de quien elabora productos alimenticios y que
podra tener el deber de informar sobre sus ingredientes y las condiciones sanitarias en
que los mismos son preparados, o el caso de una empresa farmacutica que, de ser requerida para ello, tendra el deber de proporcionar literatura mdica sobre las propiedades e
indicaciones de alguna medicina.
1169 Sin duda que el particular tendr el deber de proporcionar cierto tipo de informacin a algn rgano del Estado (como, por ejemplo, las autoridades tributarias o judiciales), pero ese deber no se refiere a todo tipo de informacin, sino slo a aquella que resulte pertinente segn las tareas encomendadas a dicha autoridad. Por otra parte, como se
ha indicado previamente, slo por va de excepcin un particular tendr el deber de proporcionar informacin a otro particular.
1170 En la medida en que el ejercicio de las funciones pblicas debe ser transparente, el
funcionario debe mantener registros pblicos, accesibles a quien los pueda requerir, y debe proporcionar la informacin que se le solicite. Sin embargo, ese mismo funcionario
podr tener el deber de guardar discrecin sobre ciertos actos realizados por l, que puedan concernir a la vida privada de terceras personas, o sobre otros actos que tengan carcter confidencial o secreto.

436

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

co local no puede reclamar el mismo derecho, especialmente si su vida

privada incide o repercute en la poltica pblica. Esta distincin es especialmente relevante en el caso de quienes desempean altos cargos pblicos, porque, despus de todo, la vida privada de quien se encuentre en
esa situacin no puede desligarse de la administracin de la cosa pblica;
en efecto, la forma como una persona conduzca su vida privada, adems
de reflejar su carcter, tambin permite juzgar su honestidad y pulcritud
en el manejo de los negocios del Estado, as como su capacidad fsica y
mental para hacerlo correctamente.
Esa mayor exposicin de las figuras pblicas es lo que con frecuencia
se ha denominado el precio de la fama. Un poltico no puede pretender
ampararse en el derecho a la vida privada para impedir que se divulguen
datos sobre su vida familiar, su salud o sus finanzas; despus de todo, el
conocimiento de los patrones morales y de la vida privada de quien est
al servicio del Estado,1171 cuando aqullos inciden en la forma como el
funcionario desempea su misin, constituyen un tema de inters legtimo para la opinin pblica; en efecto, la moral privada de una persona
puede ser la medida de su moral pblica, y determinados aspectos de su
vida privada1172 pueden interferir negativamente en el cumplimiento de
sus tareas oficiales. Respecto de aquellos polticos que pretenden tener lo
mejor de dos mundos, ejerciendo altos cargos pblicos e impidiendo que
se investigue lo que estiman forma parte de su intimidad, puede citarse
una frase atribuida a Harry Truman, quien, siendo presidente de los Estados Unidos y refirindose precisamente a este punto, sugera que quien
no soporte el calor, que se salga de la cocina. Pero lo anterior no implica sugerir que las figuras pblicas no tienen vida privada; lo que significa es que la vida privada de una figura pblica tiene una dimensin
mucho ms reducida que la de un particular, desconocido e ignorado por
sus congneres. Desde luego, el hecho de tratarse de una figura pblica no
1171 Esto es algo que con frecuencia los gobernantes olvidan, llegando a creer que han
sido colocados all para servirse del Estado, y no para cumplir un mandato.
1172 En especial, sus negocios particulares o finanzas, su salud fsica o mental, sus relaciones de familia, o su vida extramarital, pueden repercutir en el Estado, ya sea como
consecuencia de actos de corrupcin o de mala administracin (como resultado del tiempo que el gobernante le dedica a sus problemas personales), o como consecuencia de informacin que puede llegar a los odos equivocados, en el caso de quien se relacione con
una amante locuaz (vinculada a una potencia extranjera), o que se exponga al chantaje y
a la extorsin. Precisamente un escndalo de esa naturaleza fue el que, en 1961, le cost
el puesto al entonces ministro de la Defensa de Inglaterra, John Profumo.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

437

autoriza a que sta y su familia puedan verse acosadas en su propio hogar, bloqueando la entrada a su casa y fisgoneando a travs de las ventanas, con el pretexto a veces llevado a lmites extravagantes del derecho del pblico a estar informado de lo que se sugiere que constituye un
asunto de inters pblico. La muerte de la princesa Diana de Gales, perseguida por reporteros y fotgrafos, es uno de esos casos que en forma
ms dramtica ha vuelto a poner de relieve los lmites del derecho a la
intimidad de las figuras pblicas.
En el caso de otras figuras pblicas, tales como artistas, deportistas u
otros que no tengan una figuracin puramente poltica, sin excluir excepciones que se apartan de la regla, parece no constituir una exageracin el
sostener que se trata de personas que buscan publicidad y se deleitan
siendo el centro de la atencin. Se trata de figuras que han puesto su vida
privada como tema de investigacin y de discusin, en donde lo nico
que se discute es el precio; no es evidente si, en el despliegue de informacin sobre sus vidas, los periodistas son quienes modelan los gustos
del pblico o si, por el contrario, actan como agentes del pblico. Pero
debe admitirse que, probablemente, algunos aspectos que podran constituir un tema legtimo de discusin e investigacin en el caso de un poltico, tal vez no lo sean en el caso de una figura pblica del mundo del espectculo, que claramente no ha consentido en el debate pblico de
ciertos asuntos de su vida privada, o respecto de los cuales no hay un
inters legtimo que impulse a conocer.
Pero si la condicin de figura pblica permite legtimamente examinar
y discutir aspectos que normalmente forman parte de la vida privada de
una persona, toda vez que ellos puedan interferir con el inters colectivo
y constituir un asunto del mayor inters pblico, esta doctrina no autoriza a invadir la vida privada de una persona, destruyendo su vida familiar,
provocndole una angustia mental, que puede ser ms severa que una lesin fsica, y divulgando en forma irresponsable aspectos de su vida que
ella preferira mantener en reserva, sin probar la relevancia del tema en
discusin, y sin la existencia de indicios que puedan justificar el debate
sobre esa materia ms all del mero entretenimiento. Lo anterior es an
ms pertinente en el caso de quienes no poseen la condicin de figuras
pblicas, y que, ocasionalmente, pueden adquirir cierta notoriedad, ya
sea porque han sido alcanzados por una tragedia, porque han sido vctimas de un delito, porque en medio de un accidente han contribuido a salvar una vida, o por otra circunstancia que sorpresivamente los ha sacado

438

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

del anonimato. Si bien una tragedia es un asunto de inters pblico, por

fascinante que pueda ser para el pblico y para los periodistas conocer la
reaccin emocional de las vctimas o de sus familiares, nadie tiene derecho a interrogarlos en contra de su voluntad, en forma insensible, traspasando los lmites de la decencia, y provocndoles mayor angustia y sufrimiento. Pero esto no es simplemente cuestin de buen gusto o de
sensibilidad frente al dolor ajeno; es cuestin de respetar el derecho a la
privacidad de quien no est dispuesto a declarar. Incluso quien salta sorpresivamente a la celebridad, como consecuencia de un acto de herosmo
que ha permitido salvarle la vida a otra persona, tiene derecho a que se
respete su privacidad, que no aporta nada nuevo a su acto heroico, y
que es lo que verdaderamente constituye la noticia. Asimismo, por ms que
pueda interesar al pblico (lo cual no es sinnimo de asunto de inters
pblico), nada autoriza a perseguir a una celebridad en busca de una
fotografa, o de algn detalle de su vida personal, ni a captar su imagen
o su voz, en forma subrepticia, para luego divulgarla sin su consentimiento.
En resumen, el derecho a la vida privada slo podr prevalecer frente
a la libertad de expresin en aquellos casos en que no est involucrada
una figura pblica, o en aquellas situaciones en que incluso tratndose
de una figura pblica la informacin en cuestin sea irrelevante desde
el punto de vista del inters colectivo. Por otra parte, tampoco puede excluirse la posibilidad de que la persona, no obstante estar amparada por
su derecho a la vida privada, explcita o implcitamente pueda haber renunciado al mismo, permitiendo que prevalezca la libertad de expresin.
No podemos ignorar que, con mucha frecuencia, el individuo desea un
poco de publicidad, ya sea para s mismo, para sus ideas o para las causas
en que cree y por las que lucha.
Pero la distincin entre vida privada y vida pblica no siempre es
suficientemente ntida, y no siempre permite deducir claramente las consecuencias jurdicas que derivan de una u otra. En el caso de la Ley sobre Abusos de Publicidad, dictada en Chile el 17 de mayo de 1984 por el
gobierno militar de Augusto Pinochet, cuyo artculo 21 sancionaba con
penas privativas de libertad y multa a quien difundiera a travs de cualquier medio de comunicacin hechos de la vida privada de una persona,
que causaran o pudieran causar dao material o moral a ella, su cnyuge,
ascendientes, descendientes o hermanos, se critic el que segn esta
misma disposicin slo se pudiera probar la veracidad de las afirma-

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

439

ciones cuando se tratara de un hecho falso relativo a la vida pblica

del afectado, siendo motivo de preocupacin para la Comisin Interamericana de Derechos Humanos lo confuso de su sentido y alcance, particularmente en lo relativo al empleo de los trminos vida privada y vida
pblica.1173
Por otra parte, tampoco podemos ignorar los derechos de una audiencia renuente a recibir un mensaje, y que, en esa misma medida, puedan
justificar una restriccin de la libertad de expresin. Pero esta circunstancia requiere distinguir entre aquellos que se encuentran en su casa y
quienes, estando en un sitio pblico, no desean recibir el mensaje que se
les ofrece. En el primer caso, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha
aceptado que el Estado puede legtimamente prohibir la intrusin en la
privacidad del hogar de opiniones e ideas que no son bienvenidas, pero
que no pueden ser excluidas del debate pblico;1174 en cambio, en el caso
de oyentes o espectadores renuentes a recibir un mensaje al que inevitablemente se han visto expuestos en un sitio pblico, no ha existido igual
disposicin para proteger su sensibilidad de expresiones indeseadas. Por
el contrario, la Corte Suprema ha sostenido que la presencia de oyentes u
observadores renuentes no justifica por s solo el restringir la difusin en
un sitio pblico de opiniones o ideas que puedan molestar u ofender, recordando que, fuera del santuario de nuestro hogar, frecuentemente somos cautivos de expresiones objetables. Segn el tribunal, los observadores involuntarios de quien se pasea por un edificio pblico llevando
una chaqueta con una inscripcin vulgar se encuentran en una situacin
muy distinta a aquellos que, en la soledad de su hogar, se ven expuestos
a las emisiones sonoras provenientes de fuera de su residencia; mientras
los primeros pueden evitar que se hiera su susceptibilidad simplemente
tornando la vista, los segundos no disponen de un medio eficaz para evitar ese bombardeo sonoro. En consecuencia, la competencia del Estado
para restringir la libertad de expresin a fin de proteger a quienes no desean recibir ese mensaje depende de que se demuestre que un inters privado sustancial est siendo invadido de una manera intolerable; cualquier otra interpretacin le permitira a la mayora silenciar a los
1173 Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situacin
de los derechos humanos en Chile, Washington, Secretara General Organizacin de los
Estados Americanos, 1985, p. 218.
1174 Cfr., por ejemplo, Rowan v. Post Office Dept., 397 U.S. 728 (1970).

440

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

disidentes simplemente de acuerdo con las predilecciones personales.1175

Pero la naturaleza del medio empleado para transmitir el mensaje es, en
este sentido, particularmente relevante; la Corte Suprema de los Estados
Unidos ha observado que, en contraste con los mensajes desplegados en
sitios pblicos, tales como el correo no solicitado y otros medios de expresin que el destinatario del mensaje no puede eludir, el servicio comercial de mensajes telefnicos de contenido sexual (dia-a-porn) no involucra una audiencia cautiva, pues para recibir el mensaje el auditor
debe realizar la llamada telefnica, lo cual no es lo mismo que encender
la radio y ser sorprendido por un mensaje indecente.1176
En general, el tipo de restricciones a la libertad de expresin que derivan de la proteccin de la reputacin de las personas se reflejan en disposiciones que imponen sanciones penales o civiles. En el mbito penal,
son principalmente los delitos de difamacin o de calumnia los que sirven a este propsito; en el campo civil, lo es la figura de las reparaciones
o indemnizaciones pecuniarias. En este sentido, lo previsto en el artculo
824 del Cdigo Civil de Alemania es particularmente ilustrativo; segn
esta disposicin, cualquiera que falsamente alegue o disemine hechos
capaces de afectar adversamente la credibilidad de una persona, o de
causarle otras desventajas, relativas a su capacidad de ganarse la vida o
de ascender en su carrera, deber pagarle una compensacin por los
daos que le haya causado.
Un aspecto particularmente interesante es el relativo a la privacidad de
las personas jurdicas y a su eventual proteccin en el marco de los instrumentos internacionales que nos ocupan. Este problema se plante en
el caso Goodwin v. The United Kingdom, en relacin con informacin
confidencial que fue sustrada de una empresa con el propsito de hacerla pblica, y que revelaba las dificultades financieras que esa empresa
estaba atravesando; ante los tribunales ingleses, los ejecutivos de la empresa afectada haban alegado que de publicarse la informacin contenida en uno de sus archivos confidenciales esto acarreara una completa
prdida de confianza por parte de sus potenciales fuentes de financiamiento, as como de sus clientes y de sus suplidores, con el riesgo de
perder rdenes de compra y de verse expuesta a la negativa de sus suplidores para proporcionarle los bienes y servicios que requera. Lord Do1175
1176

Cfr. Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971).

Cfr. Sable Communications of Cal., Inc. v. FCC, 492 U.S. 115 (1989).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

441

naldson, de la Corte de Apelaciones inglesa, sostuvo que el pblico no

tena ningn inters legtimo en los negocios de esa empresa, que aunque
tena una forma corporativa poda, en realidad, ser caracterizada como
un grupo de individuos particulares, por lo que sta era una invasin injustificada en la privacidad.1177 La Corte Europea de Derechos Humanos
no fue tan lejos como para afirmar que aqu se estaba en presencia de
una invasin de la privacidad; pero acept que las medidas adoptadas
por el Estado tenan el legtimo propsito de proteger los derechos de
otros.1178
3. El derecho al honor
Mi honor y mi vida son una sola cosa.
Qutenme el honor y mi vida estar acabada.
William SHAKESPEARE, Ricardo II.

El sentido del honor, que se encuentra firmemente afianzado en la nocin de dignidad individual, y que probablemente se ha desarrollado con
mayor agudeza en la cultura hispana, ha sido recogido en numerosos pasajes de la literatura clsica, destacando el valor que por encima de otras
consideraciones siempre se le ha atribuido a este sentimiento. Es as como, resaltando su importancia, Cervantes sealaba, por boca de don Quijote, que por la libertad, as como por la honra, se puede y debe aventurar la vida;1179 de manera que, en opinin del prncipe de los ingenios,
la libertad y el honor seran de aquellos bienes por los cuales vale la pena
arriesgarlo todo, y que dan sentido a la existencia. Esta opinin era compartida por Caldern de la Barca, quien defenda con igual nfasis, y con
un lenguaje no menos elocuente, el carcter trascendental del honor, colocndolo incluso por encima de la vida y de la propiedad, al sostener
que al rey la hacienda y la vida se ha de dar; pero el honor es patrimonio del alma, y el alma slo es de Dios.1180
1177

Cfr. la cita de su decisin citada por la Corte Europea de Derechos Humanos, en

Case of Goodwin v. The United Kingdom, sentencia del 27 de marzo de 1996, prrafo
17.
1178 Ibidem, prrafo 35.
1179 El Ingenioso Hidalgo don Quijote de la Mancha, segunda parte, captulo LVIII.
1180 El Alcalde de Zalamea, jornada I, escena XVIII.

442

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

De manera que la otra rea de especial relevancia que cubre esta restriccin se refiere a la proteccin del honor de las personas. Del mismo
modo como el honor y la intimidad forman parte de nuestro sistema de
valores, los derechos al honor y a la vida privada forman parte del catlogo de derechos humanos, teniendo cada uno de ellos caractersticas
singulares que no se pueden perder de vista y que, a pesar de estar frecuentemente incluidos en una misma disposicin,1181 no permiten que se
les confunda como distintas facetas de un mismo derecho. Mientras el
primero tiene que ver con el respeto de la autoestima, el segundo est dirigido a excluir injerencias externas en asuntos que slo conciernen al individuo. Para Farias Matoni, es imprescindible distinguir la nocin de
intimidad de la de honor, para lo cual hay que diferenciar la esfera privada, dominada por la idea de secreto, de la esfera pblica, dominada por
la idea de difamacin.1182 La anterior distincin adquiere especial relevancia en cuanto a la veracidad o falsedad de lo afirmado; porque, mientras en el caso de la intimidad y la privacidad la veracidad de la informacin comunicada no justifica la divulgacin de la misma, en el caso del
derecho al honor la veracidad opera, en principio, como circunstancia legitimadora de lo aseverado.
Especialmente si se considera su relacin con el derecho a la vida privada, as como el elemento subjetivo que le es inherente y que le confiere un marcado carcter relativo, definir el derecho al honor no es una tarea fcil. En opinin del Tribunal Constitucional de Espaa, la falta de
definicin del derecho al honor nos sita en el terreno de la gente, cuya
opinin colectiva marca, en cualquier lugar y tiempo, el nivel de tolerancia o de rechazo; de manera que el contenido del derecho al honor es
fluido y cambiante y, en definitiva, depende de las normas, valores e ideas
sociales vigentes en cada momento.1183 Para el citado tribunal, el titular de
este derecho subjetivo es la persona, en vida o despus de su muerte, por
transmisin de ese patrimonio moral a sus descendientes.1184 En este
1181 Cfr., por ejemplo, los artculos 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o 59 de la Constitucin de Venezuela.
1182 El derecho a la intimidad, Madrid, Trivium, 1983, p. 307.
1183 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).
1184 Idem.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

443

sentido, es oportuno recordar que la prohibicin de la pelcula La ltima

tentacin de Cristo por los tribunales chilenos, incluyendo la Corte Suprema de Justicia de ese pas, obedeci a una demanda interpuesta en
nombre de Jesucristo.1185
Segn Rodrguez Devesa, el derecho al honor es el derecho a no ser
escarnecido ni humillado ante uno mismo o ante otros; en su opinin, es
un derecho sin el cual no se concibe la dignidad inherente a la condicin
humana.1186 En este sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha
sealado que el recurrir a eptetos abusivos para descalificar a una persona no puede considerarse como una forma de comunicacin de informacin u opinin protegida por la garanta constitucional de la libertad de
expresin.1187 Asimismo, el Tribunal Constitucional espaol ha sostenido
que la Constitucin no reconoce un pretendido derecho al insulto, que
por lo dems sera incompatible con la dignidad de la persona que ese
mismo texto fundamental proclama.1188
Al definir el derecho al honor, algunos autores han distinguido entre
el honor objetivo, entendido como el juicio de valor que los dems hacen
de nuestras cualidades, y el honor subjetivo, entendido como la representacin que el sujeto tiene de s mismo.1189 En el marco del derecho penal,
el primero es protegido mediante las figuras de la difamacin o la calumnia, que tienen lugar frente a terceros o valindose de los medios de
comunicacin, y el segundo lo es a travs de la tipificacin del delito
de injuria que, en principio, se comete en presencia de la persona agraviada. Por otra parte, los tipos delictivos antes mencionados, que son de
accin privada y que permiten la exclusin de la pena en caso de perdn
de parte del agraviado, tambin reflejan el carcter relativo, y subjetivo,
del honor en cualquiera de sus manifestaciones.

1185 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La ltima tentacin de

Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), sentencia del 5 de febrero de 2001, prrafo
60, letra e.
1186 Cfr. Rodrguez Devesa, J. M., Derecho penal, Madrid, 1980, p. 223.
1187 Cfr. Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942).
1188 Cfr., por ejemplo, la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado
del 12 de enero de 1996, nm. 11 (suplemento).
1189 Cfr., por ejemplo, Herrero-Tejedor, Fernando, Honor, intimidad y propia imagen,
2a. ed., Madrid, Colex, 1994, p. 77.

444

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Desterrando la idea de que este derecho forme parte del patrimonio

moral de un determinado sector social y sea un derecho clasista, el derecho de los derechos humanos no ha sido insensible a ese sentimiento tan
arraigado del honor, que no se puede desligar del derecho que tiene toda
persona al reconocimiento de su dignidad. Sobre el particular, el artculo
17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos expresa que
nadie ser objeto de ataques ilegales a su honra o reputacin, y que toda
persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esos ataques. En el
mismo sentido, el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho al respeto de su
honra y al reconocimiento de su dignidad, que nadie puede ser objeto de
ataques ilegales a su honra o reputacin, y que toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esos ataques. Adems, el artculo 19,
nm. 3, del Pacto de Derechos Civiles y Polticos seala que el ejercicio
de la libertad de expresin entraa deberes y responsabilidades especiales, y que puede estar sujeto a ciertas restricciones que, estando expresamente fijadas por la ley, sean necesarias para, entre otras cosas, asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; en el mismo
sentido, el artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos
tambin somete el ejercicio de la libertad de expresin a las formalidades, condiciones, restricciones o sanciones prescritas por la ley, que, en
una sociedad democrtica, sean necesarias para, inter alia, la proteccin
de la reputacin o los derechos de otros. Por su parte, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos indica, en su artculo 13, nm. 2,
que el ejercicio de la libertad de expresin no puede estar sujeto a censura previa, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para alguno de los propsitos
que all se sealan, entre los que figura, en primer lugar, el asegurar el
respeto a los derechos o a la reputacin de los dems. A mayor abundamiento, el artculo 14 de la Convencin Americana dispone que toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados, y que
se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley; adems, segn esta misma disposicin, para la efectiva
proteccin de la honra y la reputacin de las personas, toda publicacin
o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin, deber te-

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

445

ner una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni

disponga de fuero especial.
Curiosamente, sin perjuicio de su reconocimiento como bien jurdico
protegido por el derecho penal,1190 ste no es un derecho que haya encontrado un amplio reconocimiento en el derecho constitucional. Entre
los pocos textos constitucionales que lo contemplan, el artculo 60 de la
recin promulgada Constitucin de Venezuela1191 dispone, inter alia, que
toda persona tiene derecho a la proteccin de su honor y reputacin.1192
Asimismo, el artculo 2, nm. 7, de la Constitucin del Per (vigente
desde 1993), seala que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputacin,1193 y el artculo 19, nm. 4, de la Constitucin de Chile,
consagra el derecho a la honra de la persona y de su familia,1194 con lo
que en ambos casos se estn introduciendo elementos adicionales que
plantean nuevos problemas conceptuales y jurdicos. Por su parte, el artculo 18 de la Constitucin espaola dispone que se garantiza el dere1190 Especialmente a travs de la figura del delito de injuria, y eventualmente de los
delitos de difamacin o de calumnia, sin perjuicio de que estos ltimos, adems del honor, tambin protejan la reputacin de las personas.
1191 Aprobada mediante referndum el 15 de diciembre de 1999, y promulgada en la
Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela del 30 de diciembre de 1999. Hay una nueva versin, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
con fecha 24 de marzo de 2000, supuestamente por instrucciones de la Asamblea Nacional Constituyente (que ya haba cumplido su cometido y que para esa fecha ya no estaba
en funciones) en cuyo encabezado se indica que se reimprime por error material del ente emisor, y en la que se incluyen elementos que no fueron sometidos al referndum del
15 de diciembre de 1999.
1192 El artculo 59 de la anterior Constitucin de 1961 dispona que toda persona tena
derecho a ser protegida contra los perjuicios a su honor.
1193 Lo cual parece sugerir que, sin perjuicio de distinguir correctamente entre el honor
y la reputacin, las personas pueden tener una buena reputacin a la fuerza, como
cuestin de derecho, y no como resultado de la imagen que la comunidad tenga de ellas
segn su comportamiento pblico y privado. Sobre este particular, parece ms apropiado
el lenguaje de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que no consagra
exactamente el derecho a la reputacin, sino que se limita a garantizar que nadie ser objeto de ataques ilegales a su reputacin. En este punto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos difiere de la Convencin Americana en cuanto coloca al honor y
a la reputacin en un mismo plano, reconociendo el derecho de toda persona a la proteccin de la ley contra ataques ilegales a su honra y (sic) reputacin.
1194 Con lo que sugiere que el derecho al honor, adems del individuo, puede tener como titular a un grupo humano muy concreto la familia, pero dejando abierta la puerta para una ms amplia discusin, en torno a la honorabilidad de corporaciones o grupos
humanos distintos de la familia.

446

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen,

como si los distintos aspectos que all se mencionan constituyeran un solo derecho, cuestin que, en todo caso, la doctrina y la jurisprudencia ya
se han encargado de esclarecer, pronuncindose a favor de la autonoma
e independencia de cada uno de los elementos antes referidos.
Pero, independientemente del valor social que se atribuya al sentimiento del honor, llama poderosamente la atencin que para el derecho
de los derechos humanos ste no tenga un carcter fundamental. Desde
luego, el derecho al honor no figura entre aquellos derechos que, de
acuerdo con el artculo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos o 27 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
no pueden suspenderse ni aun en el evento de circunstancias extraordinarias que pongan en peligro la vida de la nacin; adems, excepto por la
referencia a la reputacin de las personas que hace el artculo 10, el derecho al honor tampoco ha sido incluido entre los derechos protegidos por
la Convencin Europea de Derechos Humanos. La mera posibilidad de
suspender el derecho al honor resulta aun ms curiosa en el caso de la
Convencin Americana, teniendo en cuenta que el artculo 11, nm. 1,
de la misma asocia directamente este derecho con el reconocimiento de
la dignidad individual, y que sta, en cuanto base esencial y ncleo irreductible de los derechos humanos, debera gozar de una proteccin absoluta. Pero, como quiera que sea, los principios de necesidad y proporcionalidad que rigen la suspensin de derechos humanos en situaciones de
emergencia hacen muy difcil que se pueda justificar, bajo cualquier circunstancia, que se atropelle la dignidad individual como condicin indispensable para superar una situacin de peligro para la vida organizada
del Estado.
Ninguno de los instrumentos internacionales antes mencionados proporciona una definicin del derecho al honor o seala cul es el contenido del mismo. En realidad, tanto el Pacto como la Convencin Americana recurren a un procedimiento diferente, garantizando que nadie puede
ser objeto de ataques ilegales a su honra o reputacin, y que toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esos ataques. Por consiguiente, hay que concluir que se trata de un derecho bastante relativo,
que no protege al individuo de cualquier ataque dirigido en contra de su
honor o reputacin, sino solamente de aquellos que puedan ser calificados como ilegales; sobre este particular, llama la atencin el contraste
con el artculo 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

447

que dispone, en trminos incondicionales y absolutos, que nadie ser objeto de ataques a su honra o reputacin. Desafortunadamente, al contrario de lo que ocurre con otros derechos humanos que, si bien no pueden
se objeto de ataques legales, pueden verse sometidos a restricciones
legales que tengan como fundamento la proteccin de los derechos de
otro o la proteccin de un inters social que resulta preponderante,1195
ninguno de estos instrumentos internacionales proporciona una orientacin sobre los casos o circunstancias en que un ataque al honor o a la reputacin pueda resultar legal. En efecto, mientras el artculo 19, nm. 3,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al igual que el
artculo 13, nmero 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 10, nm. 2, de la Convencin Europea de Derechos
Humanos, prev la posibilidad de restringir la libertad de expresin
cuando ello sea necesario, inter alia, para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, no se proporciona ningn indicio de
las razones que podran legitimar un ataque al honor.
No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional espaol ha sugerido algunos indicios de lo que podra constituir un ataque legtimo al honor. En efecto, al sealar lo que ha de entenderse por insulto, el Tribunal Constitucional ha observado que debe tenerse en cuenta no slo el
contexto global en el que se recogen las expresiones supuestamente vejatorias, sino tambin su relacin de necesidad y de proporcionalidad con
la crtica, as como la naturaleza pblica o privada de las imputaciones.1196 Por consiguiente, pudiera inferirse que un ataque al honor en el
marco de un asunto de la mayor trascendencia pblica, dirigido a una
persona pblica a la cual se le hacen graves imputaciones de naturaleza
igualmente pblica, pudieran ser necesarias como parte del debate poltico y, por lo tanto, legtimas. A juicio del Tribunal Constitucional, ello
es as porque, cuando se ejerce la libertad de expresin, los lmites de la
crtica son ms amplios si sta se refiere a quienes, por dedicarse a actividades polticas, estn expuestos a un control ms riguroso de sus
actividades y manifestaciones que si se tratara de particulares sin proyec1195

Cfr., por ejemplo, los artculos 12, nm. 3, 14, nm. 1, 18, nm. 3, 19, nm. 3, 21 y
22, nm. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y los artculos 12, nm.
3; 13, nm. 2; 15, 16, nm. 2, y 22, nm. 3, de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
1196 Cfr. la sentencia nm. 78/1995, del 22 de mayo de 1995, recada en el recurso de
amparo nm. 3694/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 21 de junio
de 1995, nm. 147 (suplemento).

448

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cin pblica;1197 sin embargo, ello no significa que haya de otorgarse cobertura a las expresiones injuriosas o insultantes que, por constituir una
mera exteriorizacin de sentimientos personales, ajenos a la finalidad de
contribuir a la formacin de una opinin pblica libre y responsable, exceden del derecho a la crtica y quedan por ello fuera del mbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresin, mxime cuando tales
expresiones injuriosas no han sido vertidas en el curso de una entrevista
o de un debate, sino que han sido consignadas con el sosiego y la meditacin que es presumible en quien redacta un escrito que se destina a su
publicacin en un diario.1198 Segn el Tribunal Constitucional, el inters
pblico existente en torno a la actividad profesional de un personaje pblico no priva a este ltimo de su derecho al honor, ni deja de estar protegido de aquellas manifestaciones peyorativas o claramente vejatorias
que fuesen innecesarias para expresar un pensamiento crtico acerca de
dicha actividad pblica o que no guardan relacin con la misma; de manera que, para hacer llegar el mensaje de que ese personaje pblico
manipulaba ciertos medios de comunicacin, no resultaba necesario
acompaarlo de toda una serie de improperios que nada aadan a esa
idea-eje, y que excedan con mucho de la crtica acerba que debe soportar un personaje pblico en lo relativo a su actuacin como tal.1199 En este mismo sentido, ya en 1942, en el caso Chaplinsky v. New Hampshire,
la Corte Suprema de los Estados Unidos haba sostenido que el uso de
palabras agresivas (fighting words), es decir, eptetos pronunciados frente a frente de la persona a quien van dirigidos, y que tienden a provocar
actos de violencia, por no ser una parte indispensable del discurso, sino
armas arrojadas en un momento de disgusto, con el propsito de infligir
un dao e invitar a la retaliacin, no estaran constitucionalmente protegidas.1200
No podemos pasar por alto que la Convencin Europea de Derechos
Humanos no hace una referencia explcita a la proteccin del honor. Sin
embargo, indirectamente, la Corte Europea de Derechos Humanos tambin ha considerado circunstancias que eventualmente pueden legitimar
1197
1198
1199

Idem.
Idem.
Cfr. la sentencia nm. 78/1995, del 22 de mayo de 1995, recada en el recurso de
amparo nm. 3694/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 21 de junio
de 1995, nm. 147 (suplemento).
1200 Cfr. Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

449

un ataque al honor, entendido este ltimo como un componente de la reputacin de las personas. En efecto, en un caso originado en un proceso
por difamacin, el tribunal europeo observ que el propsito de la carta
abierta del peticionario no fue resolver exclusivamente su problema individual, sino que llam a otras personas con el mismo problema de vivienda a adoptar una accin conjunta, y expres la opinin de que la solucin del mismo era importante para fortalecer el Estado de derecho en
la nueva democracia en formacin; en consecuencia, segn la Corte europea, esa carta innegablemente abord asuntos capaces de afectar el inters general, tales como el problema de vivienda en un momento en que
los apartamentos de propiedad del Estado estaban por ser privatizados.1201 En el caso Lopes Gomes da Silva c. Portugal, en que, en contra
de un candidato a la alcalda de Lisboa, se utilizaron en un editorial expresiones como grotesco, vulgar, mezcla increble de tosquedad
reaccionaria, fascista y antisemita vulgar, la Corte Europea estim
que deba analizar el caso en su conjunto, comprendiendo tanto la publicacin litigiosa como las circunstancias en las que ella fue escrita; segn
el tribunal, si bien el candidato aludido tena derecho a defender su reputacin, los imperativos de esta proteccin deban ser puestos en la balanza con los intereses de la libre discusin de asuntos polticos; a juicio del
tribunal, dicho editorial expresaba puntos de vista sobre el pensamiento
poltico e ideolgico del seor Silva Resende, refirindose a cuestiones
de inters general, en las que las restricciones a la libertad de expresin
deban interpretarse en un sentido restrictivo.1202 Aunque dichas expresiones pudieran ser polmicas, la Corte consider que ellas no contenan
un ataque personal gratuito, y observ que, con frecuencia, la invectiva
poltica se desborda sobre el plano personal, pues esos son los gajes de
la poltica y del libre debate de ideas garantizado en una sociedad democrtica. Adems, el editorial en cuestin haba expresado una opinin
suscitada por las posiciones polticas del seor Silva Resende, tambin
formuladas en un estilo incisivo, provocador, y no desprovisto de polmica; por consiguiente, no era irrazonable asumir que el contenido de ese
1201 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Marnek v.
Slovakia, sentencia del 19 de abril de 2001, prrafo 56.
1202 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Cuarta Seccin, Affaire Lopes Gomes
da Silva c. Portugal, sentencia del 28 de septiembre de 2000, prrafos 10, 30 punto ii, 32,
y 33.

450

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

editorial haba estado influido por el estilo del seor Silva Resende. El
tribunal europeo atribuy gran importancia al hecho de que las opiniones
expresadas por Silva Resende fueron reproducidas al lado del editorial
incriminado, permitiendo a los lectores que se formaran su propia opinin, confrontando ambos puntos de vista.1203 Pero la Corte Europea
tambin ha sugerido que un mensaje injurioso puede estar justificado si
es en respuesta a una provocacin. En efecto, en el caso Oberschlick v.
Austria (2), la Corte indic que, al sugerir que slo aquellos que haban
arriesgado sus vidas en la Segunda Guerra Mundial tenan derecho a disfrutar de la libertad de expresin, el seor Haider claramente haba intentado provocar una fuerte reaccin; de manera que, a juicio del tribunal, el
artculo de prensa publicado por el peticionario, llamndolo idiota,
ciertamente poda considerarse polmico, pero no constitua un ataque
personal gratuito, debiendo considerarse que su autor ofreci una comprensible explicacin, teniendo en cuenta el discurso del seor Haider,
que en s mismo haba sido una provocacin. Segn la Corte Europea,
aunque es cierto que llamar idiota, pblicamente, a un dirigente poltico, puede ser ofensivo, en el presente caso, esa expresin no pareca ser
desproporcionada, teniendo en cuenta la indignacin que haba provocado el discurso del seor Haider.1204
Otro aspecto de especial relevancia es el que se refiere al honor de las
personas fallecidas, o a los lmites razonables dentro de los cuales sus descendientes o dems parientes que le sobreviven pueden sostener que con la
ofensa al fallecido ellos mismos han resultado ofendidos. ste es un problema que se puede presentar, por ejemplo, cuando un sector social desea
preservar la memoria del fallecido dndole su nombre a una calle o una
plaza pblica, encontrando la resistencia de otro sector social que discrepa
de esa eleccin y que fundamenta sus objeciones en antecedentes y del fallecido que sus descendientes preferiran que no salieran a la luz pblica,
pero que, estando vinculadas con un asunto de inters pblico, como es la
denominacin de un sitio pblico, resultan legtimas. Del mismo modo, las
referencias histricas o periodsticas que se hagan a un personaje, fallecido
o no, por ms desagradables que resulten para la persona aludida o los parientes que le sobreviven, resultan perfectamente legtimas.
1203
1204

Ibidem, prrafos 34 y 35.

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Oberschlick v. Austria (2), sentencia
del 25 de junio de 1997, prrafos 31, 33 y 34.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

451

Por otra parte, y sin perjuicio de las discrepancias doctrinales en cuanto a la existencia del derecho al honor de las personas jurdicas,1205 ste
es un elemento que no se puede omitir en la consideracin de este punto.
Aunque la Corte Europea de Derechos Humanos pudo pronunciarse sobre el particular, en el caso de una asociacin civil denominada Alianza
de Perseguidos por la Autoridad Tributaria Hngara, a la cual no se le permiti registrarse por utilizar en su nombre una expresin que se consideraba difamatoria de un rgano del Estado, ni los peticionarios alegaron
una violacin de la libertad de expresin, ni la Corte examin una
eventual violacin de la libertad de expresin en este caso.1206
En esta parte de nuestro comentario nos proponemos explorar los posibles conflictos que puedan surgir entre el derecho al honor y la libertad
de expresin, y los principios que deben orientar la solucin de los mismos. Tal anlisis supone regresar a algunas de las consideraciones que
hicimos en cuanto a los propsitos de la libertad de expresin, y a la funcin que ella cumple en una sociedad democrtica. Sin embargo, como la
proteccin del honor y la reputacin de las personas estn estrechamente
relacionadas, el examen de ambos elementos lo haremos conjuntamente en
la siguiente seccin.
4. La proteccin de la reputacin de las personas
Hay dos maneras de forjarse una reputacin: construir la suya o destruir la de
otro.
Thomas WOLFE

Como se desprende de la doctrina y de la abundante jurisprudencia de

los tribunales nacionales, probablemente una de las reas de mayor inters terico y prctico, por los conflictos que suele presentar con la liber1205 Cfr., por ejemplo, Feliu Rey, Manuel Ignacio, Tienen honor las personas jurdicas?, Madrid, Tecnos, 1990; Balaguer Callejn, Mara Luisa, El derecho fundamental al
honor, Madrid, Tecnos, 1992, p. 142, y OCallaghan, Xavier, Libertad de expresin y sus
lmites: honor, intimidad e imagen, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1991, pp.
70 y ss.
1206 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of APEH
ldztteinek Szvetsge, Ivanyi Rth and Szerdahelyi v. Hungary, sentencia del 5 de
octubre de 2000, prrafos 18 y 23.

452

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

tad de expresin, sea la que se refiere a la reputacin de las personas y a

la proteccin de su honor.
Segn William Blackstone, todo hombre libre tiene el indiscutible
derecho a exponer ante el pblico los sentimientos que le plazca, y
prohibir esto es destruir la libertad de prensa; pero si l publica algo que
es impropio, daino o ilegal, tiene que asumir las consecuencias de su
propia temeridad.1207 En consecuencia, no es extrao que una de las circunstancias que autorizan restringir la libertad de expresin, y que se
menciona en primer lugar tanto en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos como en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, es la
relativa al respeto a los derechos o a la reputacin de los dems. Desde
luego, la defensa de esa reputacin est en contradiccin con lo que
Fichte llamaba la rara magnanimidad de los que se exponen a s mismos
y a sus amigos ms preciados al peligro de ser incomprendidos, calumniados y odiados, nicamente para promover la ilustracin.1208
En cuanto a los instrumentos internacionales de derechos humanos, el
artculo 17, nm. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, dispone que nadie ser objeto... de ataques ilegales a su honra y reputacin, y el artculo 11, nm. 1, de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, indica que toda persona tiene derecho al respeto de
su honra y al respeto de su dignidad, agregando que nadie puede ser
objeto... de ataques ilegales a su honra o reputacin. En ambos casos se
agrega que toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra
esos ataques. Adems, en el caso de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la reputacin de las personas se encuentra adicionalmente protegida por el artculo 14, relativo al derecho de rectificacin o
de respuesta, el cual expresa que toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios
de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en
general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su
rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
1207 Cfr. Commentaries on the Laws of England, Londres, 1765-1769, tomo IV, pp.
151 y 152.
1208 Cfr. Gottlieb Fichte, Johann, Reivindicacin de la libertad de pensamiento: a los
prncipes de Europa que hasta ahora la oprimieron, en Reivindicacin de la libertad de
pensamiento y otros escritos polticos, estudio preliminar y traduccin de Faustino Oncina Coves, Madrid, Tecnos, 1986, p. 5.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

453

Como ya se indic previamente, la honra y la reputacin no son conceptos sinnimos e intercambiables, sino que corresponden a esa distincin que han hecho algunos autores entre el honor objetivo, entendido
como el juicio de valor que los dems hacen de nuestras cualidades, y el
honor subjetivo, entendido como la representacin que el sujeto tiene de
s mismo.1209 Mientras el primero equivaldra a la reputacin que se tiene
frente a los dems, el segundo correspondera al honor propiamente tal.
En el derecho interno de los Estados, ambas figuras se encuentran protegidas fundamentalmente por los delitos de difamacin e injurias, y
adicionalmente por las indemnizaciones pecuniarias previstas en el
derecho civil.
Las referencias a la reputacin de las personas, contenidas tanto en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sugieren que el concepto que
los dems puedan tener de cada individuo es un elemento distinto del derecho al honor, y que, por lo tanto, debe deslindarse de este ltimo al formular una definicin de la reputacin. En sentido estricto, el honor correspondera al sentimiento o a la conciencia de la propia dignidad, y la
reputacin sera el resultado de la fama que esa misma persona tiene
frente a terceros. Mientras el honor es el producto de la consideracin a
que toda persona se hace acreedora por el solo hecho de ser humana, la
reputacin es el fruto de la consideracin a que, en atencin a sus cualidades y defectos, cada uno de nosotros se ha hecho merecedor en el seno
de la sociedad en que se desenvuelve; pero, sin duda, la buena fama que
tengamos entre terceros acrecienta nuestro propio sentimiento del honor
individual. As entendido, no es extrao que, por lo menos en el contexto
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, se establezca una
relacin tan estrecha entre el derecho al honor y el reconocimiento de la
dignidad individual. Por el contrario, y sin perjuicio de que toda persona
est protegida de los ataques que se puedan hacer a su reputacin, no
puede asumirse que toda persona tenga derecho a una reputacin que
no tiene. Sobre este particular, es oportuno subrayar que en los delitos
contra la reputacin de las personas, tales como la calumnia o la difamacin, por la propia naturaleza de los mismos, se ha admitido la exceptio
veritatis, como una defensa que elimina uno de los elementos del delito
1209

Cfr., por ejemplo, Herrero-Tejedor, Fernando, Honor, intimidad y propia imagen,

2a. ed., Madrid, Colex, 1994, p. 77.

454

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

y, probablemente, demuestra que no se ha lesionado la reputacin del

presunto agraviado o que la pretensin de tal reputacin era infundada.
Por otra parte, de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos
Humanos no resulta evidente si sta ha entendido que la referencia a la
proteccin de la reputacin de las personas se limita a las personas naturales, o si ella se hace extensiva a las personas jurdicas. En efecto, en el
caso de un periodista que haba sido despedido de una agencia de prensa,
y que, en respuesta a un comunicado de prensa de su antigua agencia
empleadora, distribuy entre los clientes de la misma una circular junto
con unos recortes de prensa que desacreditaban a esa empresa, la Corte
seal que los requerimientos de proteger la reputacin y los derechos
de otros deba ponderarse con el derecho del primero a distribuir esa
circular con sus recortes de prensa.1210 Teniendo en cuenta que este asunto haba sido examinado por los tribunales nacionales como un caso de
competencia desleal, en que el autor de esa circular haba establecido su
propia empresa y procuraba retener los clientes de su antigua empleadora, podra argumentarse que dicha circular lesionaba los derechos comerciales de terceros; pero la Corte Europea no elabor sobre este punto, y
es difcil deducir si, en su opinin, en este caso estamos en presencia de
una lesin a la reputacin o a los derechos de otros.
En todo caso, conviene recordar que, tratndose de un derecho inseparable de la personalidad, este derecho se extingue con ella y no se transmite a sus herederos, excepto en lo que concierne a las acciones penales
por una ofensa cometida antes de que falleciera la persona agraviada. Sobre este particular, Romero Coloma ha sealado que las ofensas inferidas a la memoria de los difuntos son punibles cuando alcanzan a las personas de sus herederos y parientes, y, por tanto, al honor, no del difunto,
sino de las personas vivas.1211
A. Las excepciones legtimas
En la medida en que la necesidad de proteger la reputacin de las personas tiene que ser puesta en la balanza con la libertad de expresin, es
1210 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jacubowski v. Germany, sentencia del 26 de mayo de 1994, prrafo 27.
1211 Romero Coloma, Aurelia M., Los bienes y derechos de la personalidad, Madrid,
Trivium, 1985, pp. 58 y ss.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

455

evidente que la primera no puede prevalecer sobre la segunda en toda

circunstancia, y que hay ocasiones en que, por el contrario, lo que debe
prevalecer es la libertad de expresin.
Debe llamarse la atencin del lector sobre el hecho de que tanto en el
texto del Pacto de Derechos Civiles y Polticos como de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos se protege a la persona de ataques
ilegales a su honra o reputacin. En consecuencia, parece obvio concluir que, en ciertas circunstancias, un ataque a la honra o a la reputacin
de las personas puede resultar lcito, y probablemente legtimo. A nuestro juicio, ello parece especialmente claro en el caso de hechos de trascendencia pblica, o en casos en que se encuentre involucrado el inters
colectivo, y que lleven a cuestionar la honorabilidad u honradez de una
figura pblica; porque, en efecto, existe un inters legtimo por parte de
los integrantes del grupo social en cuanto a discutir aquellos asuntos que
afectan sus propias vidas. Segn el Tribunal Constitucional espaol, esos
asuntos de relevancia pblica o inters general se caracterizan por las
materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen.1212
Por consiguiente, ni la rectitud u honestidad de aquellos a quienes se les
ha encomendado la administracin de los negocios pblicos ni la proteccin de la reputacin de las personas se pueden utilizar como un escudo
para impedir o coartar el debate poltico.
a. La trascendencia pblica del asunto
Cuando lo que est en juego es el inters colectivo, quien se haya
construido una determinada reputacin est expuesto a verse desacreditado, y no puede pretender que la misma no sea puesta en discusin. En el
caso de unos artculos de prensa que relatan las experiencias de algunas
mujeres que se haban sometido a ciruga esttica y en los que se cuestionaba la competencia profesional de un mdico, la Corte Europea de Derechos Humanos observ que los mencionados artculos fueron publicados como reaccin a la publicacin en el mismo peridico, un par de
meses antes, de otro artculo que describa el trabajo de ese mdico y las
ventajas de la ciruga esttica; segn el tribunal europeo, adems del inters pblico del asunto, las expresiones consideradas difamatorias de1212

Cfr. SSTC 107/88, 171/90, 172/90.

456

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ban examinarse teniendo en cuenta el antecedente de este ltimo artculo, que presentaba un cuadro favorable del mdico, sin mencionar las
posibles desventajas derivadas de su actividad profesional.1213 La Corte
admite que la publicacin de esos artculos de prensa que al dar la impresin de una falta de preparacin profesional, el mdico aludido interpretaba que constituan una ejecucin pblica, inevitablemente causaran un dao sustancial a su reputacin profesional; pero, en opinin del
tribunal, la necesidad de proteger esa reputacin no es ms importante
que el inters pblico en la libertad de la prensa para impartir informacin sobre asuntos de legtimo inters pblico, y no puede prevalecer sobre este ltimo.1214 En el mismo sentido, en un caso en que se acus a
Jrg Haider, lder del Partido Austriaco por la Libertad, de agitacin racista, aunque la Corte reiter la importancia que le atribuye a los deberes y responsabilidades que van aparejados con la libertad de expresin,
sostuvo que en el presente caso no haba ninguna indicacin de una negligencia o descuido deliberado por parte del autor del mensaje que se
impugnaba; ms bien, la Corte observ que esa afirmacin, que probablemente poda considerarse polmica, no constitua un ataque personal
gratuito, puesto que fue formulada en un contexto poltico particular, en
el que contribuy a la discusin sobre un asunto de inters general, como
era la poltica sobre inmigracin, el control y la condicin jurdica de los
extranjeros en Austria; por consiguiente, las expresiones impugnadas
eran parte de una discusin poltica, inicialmente provocada por el mismo seor Haider.1215
Del mismo modo como la reputacin de las personas forma parte de
su dignidad individual, muchas de las decisiones que se toman en una
sociedad democrtica requieren informacin sobre el carcter y la reputacin de aquellos que estn ejerciendo un cargo pblico, o que van a
elegir para ejercerlo, o simplemente de aquellos a quienes van a contratar, o incluso con quienes tienen previsto mantener una simple relacin
comercial. Curiosamente, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos si bien admite que los funcionarios estn sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad no ha considerado que la discusin de
1213 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Bergens Tidende and others v.
Norway, sentencia del 2 de mayo de 2000, prrafo 51.
1214 Ibidem, prrafos 59 y 60.
1215 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case Unabhngige Initiative Informationsvielfalt v. Austria, sentencia del 26 de febrero de 2002, prrafo 43.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

457

asuntos de trascendencia pblica exonere plenamente de responsabilidad

a quien, en el curso del debate, pueda haber lesionado la reputacin de
un funcionario o de una persona pblica, o de un particular que se haya
involucrado voluntariamente en asuntos de inters pblico; muy por el
contrario, la Comisin estima que esta circunstancia debe ser sancionada,
aunque slo a travs de sanciones civiles.1216 Tampoco se ha examinado la posibilidad de que esa lesin a la reputacin se remedie permitiendo una mayor discusin, incluyendo el derecho de la persona afectada a defenderse respondiendo a esos ataques, pues quienes ocupan
cargos pblicos no pueden encontrarse en una situacin de desventaja
frente al resto de los ciudadanos, o frente a los medios de comunicacin.
Aunque el lmite de la proteccin de la libertad que comentamos est
marcado por la discusin de asuntos de inters pblico, la jurisprudencia
de los tribunales ingleses ha sealado que las expresiones difamatorias
no forman parte del mbito de expresin protegida.1217 Pero si bien lo
anterior deja al margen de la expresin protegida el derecho a insultar o
injuriar a otra persona, eso no impide el cuestionar sus actos o sus ideas,
especialmente si ello es relevante desde el punto de vista del inters pblico (o incluso del inters particular del orador), y muy especialmente
cuando nuestras crticas van dirigidas en contra de aquellos que ejercen
el poder poltico; en consecuencia, las expresiones y comentarios de inters pblico tienen un carcter privilegiado.
Para los efectos de caracterizar un acontecimiento como de trascendencia pblica, hay que considerar tres elementos: a) la materia objeto de
la informacin, b) la condicin de la persona aludida, y c) la naturaleza
del medio empleado para difundir la informacin. En primer lugar, es indispensable que la materia objeto de la informacin sea de inters pblico y que, por lo tanto, su divulgacin pueda contribuir a la formacin de
la opinin pblica; en segundo lugar, debe tenerse en cuenta la condicin
de la persona aludida por esa informacin, puesto que las personalidades
pblicas, ya sea porque ejercen funciones pblicas o porque han resultado implicadas en asuntos de relevancia pblica, deben tolerar un mayor
grado de interferencia que las personas privadas en el ejercicio de sus derechos de la personalidad; por ltimo, el otro elemento relevante es la na1216 Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108o. periodo de sesiones, celebrado en Washington, del 2 al 20 de octubre de 2000, prrafo 10 de la parte declarativa.
1217 Cfr. Horrocks v. Lowe [1975] AC, p. 135.

458

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

turaleza del medio empleado para difundir la informacin, particularmente

si se ha recurrido a un medio de comunicacin social.
Son muchas las circunstancias que pueden contribuir a detectar el inters pblico que despierta un asunto. En un caso de supuesta difamacin
que tena como antecedente un largo y acalorado debate pblico sobre la
investigacin de denuncias sobre violencia policial en la ciudad de Bergen, en Noruega, la Corte Europea de Derechos Humanos constat que
la recurrencia, la naturaleza y la dimensin de la violencia policial haban sido investigadas por acadmicos calificados, por un comit de investigacin, y por el Fiscal General, que el tema haba sido objeto de
controversia tanto en la literatura como en la prensa y en los tribunales, y
que la misma Corte Suprema de Noruega haba sealado que las expresiones controvertidas se referan a un asunto del mayor inters pblico;
en consecuencia, la Corte reiter su jurisprudencia, sealando que, en el
artculo 10, nm. 2, de la Convencin Europea, hay muy poco margen
para restringir la libertad de expresin poltica o el debate sobre cuestiones de inters pblico.1218 Adems, cuando se estn haciendo sealamientos de brutalidad policial, que puedan percibirse como una forma de
difamacin de una categora de personas, no debe perderse de vista la necesidad de ejercer una estricta supervisin sobre el uso que se haga de la
fuerza precisamente en nombre de la sociedad. Porque si bien los Estados tienen el monopolio de la fuerza para proteger la democracia y el
Estado de derecho, ese monopolio lleva consigo el riesgo de que se abuse de la fuerza, en detrimento de los mismos valores que se supone que
la sociedad debe preservar; de manera que el abuso de la fuerza por parte
de los oficiales encargados de hacer cumplir la ley no es, simplemente,
uno de los muchos asuntos de inters general, sino que es un asunto del
mayor inters en toda sociedad democrtica, como se desprende de la
adopcin, en 1984, de la Convencin de Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, seguida
en 1985 por la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura, y en 1987 por la Convencin Europea para la Prevencin de

1218 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Nilsen and Johnsen v. Norway,
sentencia del 25 de noviembre de 1999, prrafo 46. Cfr., tambin, Case of Wingrove v.
the United Kingdom, sentencia del 25 de noviembre de 1996, prrafo 58, y Case of Srek v. Turkey (nm.1), sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 61.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

459

la Tortura y los Tratamientos o Penas Inhumanos o Degradantes.1219 Por

el contrario, en el caso Andreas Wabl v. Austria, la Corte Europea de
Derechos Humanos sostuvo que era dudoso si un artculo de prensa, en
el que se insinuaba que un miembro del parlamento padeca de sida, contribua a un debate de inters general; segn el tribunal europeo, incluso
teniendo en cuenta que la persona afectada por ese reportaje es un poltico, que inevitablemente y a sabiendas se ha sometido al escrutinio pblico, debiendo demostrar un mayor grado de tolerancia frente a la crtica, el citado artculo constitua un comprensible motivo de indignacin y
poda considerarse difamatorio.1220
En lo que concierne a ese trato preferente que se le ha conferido a la
libertad de expresin cuando ella est referida a asuntos de trascendencia
pblica, incluso frente a expresiones difamatorias, la evolucin experimentada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos es digna de especial mencin. Inicialmente, la Corte Suprema de los
Estados Unidos observ que la administracin del Estado haba llegado a
ser muy compleja, que las oportunidades para desaguisados y actos de
corrupcin se haban multiplicado, que el crimen haba crecido en proporciones preocupantes, y que el peligro de encontrarse desprotegidos
por la conducta de los agentes del Estado y de ver comprometida la seguridad de la vida y de la propiedad como resultado de las alianzas criminales y la negligencia oficial, enfatizaban la necesidad primordial de
una prensa vigilante y valiente. El hecho de que la libertad de prensa pudiera ser objeto de abusos por malvolos proveedores de escndalos, no
haca menos necesaria la inmunidad de la prensa frente a la censura previa en lo que se refera a la conducta oficial; en estas circunstancias, segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, un remedio compatible con
el privilegio constitucional de la prohibicin de la censura previa sera el
castigo posterior de tales abusos.1221 Mientras en una primera etapa se estim que las expresiones difamatorias no estaban protegidas por la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, y que ellas
constituan una excepcin a la libertad de expresin amparada por s1219 Cfr., en este sentido, la opinin disidente de los jueces Kuris, Trmen, Strznick
and Greve, en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Nilsen and Johnsen v. Norway, sentencia del 25 de noviembre de 1999.
1220 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Andreas
Wabl v. Austria, sentencia del 21 de marzo de 2000, prrafo 42.
1221 Cfr. Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931).

460

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ta,1222 en una segunda etapa cuyo inicio lo marc la decisin en el caso

New York Times Co. v. Sullivan, como se ver ms adelante, ese mismo alto tribunal adopt un criterio mucho ms estricto para ponderar los
procesos por difamacin en cuanto restricciones legtimas a la libertad de
expresin, exigiendo un examen ms rgido en el caso de las figuras pblicas, y sealando que ni el error de hecho ni el contenido difamatorio
de una expresin son suficientes para privar de proteccin constitucional
a las crticas que se formulen a la conducta de los funcionarios.1223 Ese
ciclo parece haberse cerrado con la decisin de la Corte en el caso Ocala
Star-Banner Co. v. Damron, que confiere a la negligencia periodstica un
mayor grado de proteccin, no obstante el mayor dao que, aparentemente, se pueda haber causado a la vctima.1224
En el caso de un editorial de un peridico de Canarias, fustigando duramente la posicin de otro medio de comunicacin respecto de un asunto de inters pblico, el Tribunal Constitucional espaol expres que se
trataba de una disputa entre medios de comunicacin que sostenan criterios discrepantes sobre cuestiones de inters social y econmico para Canarias, y que se circunscriban a una crtica acerba sobre la actuacin pblica y publicada de los querellantes en un proceso por difamacin, sin
interferir para nada en la esfera de su vida privada.1225 A juicio del tribunal, por las acusadas posiciones contrapuestas que sobre la actividad de
las cajas de ahorro mantenan los dos medios de comunicacin, esa crtica deba ser admitida con tolerancia por quienes, ejerciendo la misma actividad, utilizaban su pluma con estilo ms o menos cido para sostener
y proyectar en la opinin pblica el punto de vista que entienden ms
adecuado sobre una materia de inters general.1226 Por consiguiente, el
tribunal consider que no poda calificarse de exceso o desproporcin en
el ejercicio de la libertad de informacin las expresiones ciertamente cidas y crticas que en dicho editorial se vertan, sino que, por el contrario,
de adecuadas y proporcionadas a la naturaleza del mensaje que se preten1222

Cfr. su decisin en el caso Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942), y
tambin Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250 (1952).
1223 Cfr. New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
1224 Cfr. Ocala Star-Banner Co. v. Damron, 401 U.S. 295 (1971).
1225 Cfr. la sentencia nm. 79/1995, del 22 de mayo de 1995, recada en el recurso de
amparo nm. 3696/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 21 de junio
de 1995, nm. 147 (suplemento).
1226 Idem.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

461

da transmitir a la opinin pblica.1227 De manera ms contundente, en

este mismo caso, as como en otro asociado con l, el juez Toms Vives
Antn sostuvo que la libertad de expresin, y en concreto la libertad de
crtica a la actuacin de los personajes pblicos, necesita un amplio espacio para desarrollarse, y, aunque en casos como el presente no resulte directamente menoscabada, el recurso a la va penal puede afectarla indirectamente, desalentando su ejercicio ms all de lo que resulta tolerable
en un rgimen de libertad de expresin como el que consagra la Constitucin espaola; de acuerdo con Vives Antn, si bien la libertad de expresin no comporta un derecho al insulto, las expresiones insultantes
vertidas en el presente caso no son lo suficientemente fuertes, ni se hallan lo bastante separadas de la crtica que se efecta en el artculo de
prensa enjuiciado, como para que el recurso al derecho penal no resulte
exorbitante y no comporte un peligro manifiesto de confusin y desnimo en quienes ejercen la crtica pblica; por consiguiente, la mera posibilidad de que se castigue penalmente el exceso en la crtica parece, a
juicio de Vives Antn, contrario al contenido constitucionalmente garantizado de la libertad de expresin.1228
Por otra parte, si bien la prensa tiene derecho a discutir y criticar asuntos de trascendencia pblica, debe observarse que los periodistas no disfrutan de una inmunidad que los exima de la obligacin de actuar con
cuidado al difundir informacin que pueda lesionar la reputacin de
terceros.
b. La crtica poltica
Sin duda, en el centro de los asuntos de inters pblico se sita la toma de decisiones en la formacin de las polticas pblicas, y la crtica
poltica que les es inherente. En una proclama del rey Jaime I de Inglaterra, del 24 de diciembre de 1620, se formulaban objeciones a las excesivamente profusas y licenciosas expresiones en asuntos de Estado, y a la
1227
1228

Idem.
Cfr. su voto particular en la sentencia nm. 79/1995, del 22 de mayo de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 3696/1993, y publicada en el Boletn Oficial del
Estado del 21 de junio de 1995, nm. 147 (suplemento). Tambin, su voto particular en
la sentencia nm. 78/1995, del 22 de mayo de 1995, recada en el recurso de amparo
nm. 3694/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 21 de junio de 1995, nm.
147 (suplemento).

462

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

circunstancia de que la libertad de expresin no se extenda a los asuntos

de Estado, que no eran un tema apropiado para personas vulgares.1229
Por el contrario, en 1964, en el caso New York Times Co. v. Sullivan, el
juez William Brennan, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, seal que el derecho a criticar al gobierno, sin temor a represalias, es el elemento fundamental de la libertad de expresin.1230 En realidad, a pesar
de la opinin en contrario del rey Jaime I, en el curso de los ltimos cuatro siglos ha quedado firmemente demostrado que si hay una esfera en la
cual se justifica la libertad de expresin ese es precisamente en el mbito
de la crtica poltica. Tal conclusin es inevitable, teniendo en cuenta que
uno de los propsitos de la libertad de expresin es permitir juzgar y criticar las polticas del gobierno y la conducta de aquellos que las ejecutan;
si bien esa crtica puede generar la polmica, tampoco se puede olvidar
que la polmica es de la esencia de la democracia. En cuanto al procedimiento para determinar si las expresiones supuestamente difamatorias
plantean cuestiones de inters pblico, la Corte Suprema de los Estados
Unidos ha sealado que se debe examinar el contenido, la forma y el
contexto en el que se profirieron tales expresiones.1231 Pero se trata de un
inters pblico entendido como sinnimo de la poltica, y no como reflejo de lo que pueda demandar la curiosidad del pblico; porque, en definitiva, lo que se protege es el carcter poltico del mensaje, en cuanto ste
concierne a la sociedad en su conjunto y tiene un carcter preferente
frente a la reputacin de las personas. Sin embargo, incluso si se probara
la malicia de la informacin que se objeta, el funcionario demandante
debe probar que las expresiones difamatorias se refieren a l.1232
Ciertamente, en cualquier sociedad democrtica, la crtica poltica es
un asunto de la mayor trascendencia pblica, que confiere a la libertad
de expresin una posicin preferente frente a otros derechos. No debe olvidarse que sta es una garanta del individuo frente al Estado, y no a la
inversa; porque, mientras el Estado no necesita protegerse de los ciudadanos, estos ltimos deben contar con mecanismos que les permitan juzgar y evaluar el ejercicio del poder. Sin embargo, es precisamente la cr1229

Cfr. Levy, Leonard W., Emergence of a Free Press (Revised and enlarged edition
of Legacy of Supression: Freedom of Speech and Press in Early American History),
Nueva York-Oxford, Oxford University Press, 1985, p. 4.
1230 Cfr. New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
1231 Cfr. Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, Inc., 472 U.S. 761 (1985).
1232 Cfr. New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

463

tica poltica la que con mayor frecuencia genera reacciones contrarias

por parte de las autoridades del Estado, confiriendo un nivel ms elevado
a la reputacin de las personas y relegando la libertad de expresin a un
segundo plano. Por otra parte, mientras en la misma Inglaterra los estatutos medievales sealaban que la esencia del delito de difamacin sediciosa radicaba en la falsedad de lo que se afirmaba, en 1606 la Cmara
Estrellada decidi que la verdad o falsedad de lo afirmado no era relevante, pues si lo aseverado era verdadero, el dao a la reputacin del gobierno, o de alguno de sus funcionarios, era todava ms peligroso para
la paz pblica; esa doctrina se continu aplicando en Inglaterra, aun despus de la desaparicin de la Cmara Estrellada.1233
Una de las ms tempranas manifestaciones de ese afn por brindar
mayor proteccin a la reputacin de las personas que al debate poltico
se reflej en la Ley de Sedicin aprobada en Estados Unidos el 14 de julio de 1798, por iniciativa del presidente Adams, cuando ese pas se encontraba al borde de la guerra con Francia; el contenido de esta ley fue
duramente criticado, precisamente por interferir con el debate poltico.
Segn la mencionada ley, se sancionaba como delito cualquier publicacin falsa, escandalosa o maliciosa... en contra del gobierno de los Estados Unidos, o de cualquiera Cmara del Congreso... o del Presidente...
con intencin de difamarlos... o de exponerlos al desprecio o al descrdito.... Entre las vctimas de esta ley se encontr un miembro de la Cmara de Representantes por el estado de Vermont, Matthew Lyon, quien fue
sentenciado a cuatro meses de prisin y 1,000 dlares de multa por haber
criticado al presidente Adams, caracterizndolo como un hombre que se
aferraba continuamente al poder, que tena una ilimitada sed por la pompa ridcula y la adulacin disparatada, y por condenar la poltica de su
gobierno hacia Francia. Con el triunfo de Jefferson como presidente, una
vez que ste asumi su cargo en 1800, dos aos despus de haber sido
promulgada, dicha ley fue derogada y repudiada.
Adems de ese cambio legislativo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos comenz a prestar mayor atencin a lo que
ciertamente puede incluirse en esa zona de ataques legales al derecho
al honor y la reputacin de las personas, y que reviste extraordinaria importancia en una sociedad democrtica, como es la crtica poltica, que
1233 Cfr. Levy, Leonard W., Emergence of a Free Press (Revised and enlarged edition
of Legacy of Supression: Freedom of Speech and Press in Early American History),
Nueva York-Oxford, Oxford University Press, 1985, p. 7.

464

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

eventualmente puede lesionar el honor o la reputacin de quienes desempean funciones de gobierno. Porque las responsabilidades que entraa
este derecho no pueden llegar al extremo de coartar el debate poltico e
impedir que se cuestione la conducta de los gobernantes o de quienes
ejercen funciones pblicas, por muy duras y mortificantes que sean las
expresiones que se empleen para ello; la defensa del honor o la reputacin no puede ser esgrimida como un instrumento para acallar o intimidar a los medios de comunicacin, o a quienes mantienen una posicin
crtica respecto de hechos o situaciones de inters pblico que consideran inaceptables. Pero, como seala Erin Skold, recordando el escndalo
del presidente Clinton con Mnica Lewinsky, no siempre es fcil separar
la vida privada de lo que forma parte de la actividad pblica de un personaje; porque si bien un acto de infidelidad marital o de actividad sexual
es, en principio, un asunto privado, en ese caso los encuentros sexuales
ocurrieron en la oficina presidencial, y en ese momento la seorita Lewinsky era una pasante trabajando para la Casa Blanca.1234
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido el
mismo criterio expresado en este caso por la Corte Suprema de los Estados Unidos, sealando que la libertad de expresin es el derecho del individuo y de toda la comunidad a participar en debates activos, firmes y
desafiantes, respecto de todos los aspectos vinculados al funcionamiento
normal y armnico de la sociedad. El tipo de debate poltico a que da lugar el derecho a la libertad de expresin inevitablemente generar discursos crticos, o incluso ofensivos, para quienes ocupan cargos pblicos o
para quienes estn ntimamente vinculados a la formulacin de la poltica pblica; por lo tanto, una ley que ataque el discurso que se considera
crtico de la administracin pblica en la persona del individuo autor de
esa expresin afecta a la esencia y al contenido de la libertad de expresin, no slo de aquel a quien se silencia, sino del conjunto de la sociedad.1235 Adems, en su reciente Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, la Comisin ha indicado que, en estos casos, para que
se pueda restringir legtimamente la libertad de expresin, debe probarse
1234 Cfr. Title Match: Jesse Ventura and the right of publicity vs. The public and the
First Amendment, Minnesota Intellectual Property Review, vol. 1, 2000, p. 120.
1235 Cfr., en este sentido, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe
nm. 69/98, caso 11.803, Chile, Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara Lpez,
Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre
Fuentes, prrafo 78.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

465

que en la difusin de las noticias el comunicador tuvo intencin de infligir dao, o que tuvo pleno conocimiento de que estaba difundiendo noticias falsas, o que se condujo con manifiesta negligencia en la bsqueda
de la verdad de las mismas.1236
La tesis del descuido irresponsable en la difusin de informaciones o
ideas tambin ha sido acogida por la Corte Europea de Derechos Humanos. En efecto, en el caso Unabhngige Initiative Informationsvielfalt v.
Austria, en que un tribunal austriaco haba dispuesto medidas cautelares
en contra de quien haba distribuido un panfleto acusando a los lderes
de un partido poltico de incitar a la poblacin a la agitacin racista, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la Corte Europea consider
que no haba ninguna indicacin de negligencia deliberada de parte del
autor de ese mensaje; por el contrario, sostuvo que, aunque dicha afirmacin pudiera ser polmica, la misma no constitua un ataque personal y
gratuito, sino que fue hecho en un contexto poltico determinado, que
contribua a la discusin de un asunto de inters general, como era el
control de la inmigracin y de la condicin jurdica de los extranjeros en
Austria, y cuya discusin haba sido iniciada precisamente por el seor
Jrg Haider, lder del Partido por la Libertad de Austria. Segn la Corte,
el grado de precisin que se requiere para establecer lo bien fundada de
una acusacin criminal no puede compararse con el que debe observar
un periodista cuando expresa sus opiniones en un asunto de inters pblico, y estim que, en el caso que comentamos, esa opinin poda considerarse un comentario apropiado sobre un asunto de inters pblico.1237
Sin embargo, incluso en el debate sobre asuntos del mayor inters pblico, el ejercicio de la libertad de expresin tiene que someterse a ciertas limitaciones. En el caso Nilsen and Johnsen v. Norway, la Corte Europea de Derechos Humanos seal que a pesar del papel desempeado
por los peticionarios como representantes de una asociacin profesional,
y a pesar de la proteccin privilegiada que la Convencin Europea le
confiere al debate sobre asuntos pblicos, ellos deban actuar dentro de
las fronteras establecidas, entre otras cosas, por el inters en proteger la
1236 Cfr. la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobada por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108o. periodo de sesiones,
celebrado en Washington, del 2 al 20 de octubre de 2000, prrafo 10 de la parte declarativa.
1237 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case Unabhngige Initiative Informationsvielfalt v. Austria, sentencia del 26 de febrero de 2002, prrafos 43 y 46.

466

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

reputacin o los derechos de otros; de manera que lo que haba que determinar era si los peticionarios haban excedido los lmites permisibles
de la crtica.1238 Al examinar este elemento, el tribunal europeo tuvo en
consideracin no slo las palabras utilizadas, sino el contexto en el que
ellas se hicieron pblicas, y el hecho que probablemente, una declaracin
recogida por la prensa reduce o elimina las posibilidades de reformularla,
corregirla o retractarse de ella antes de su publicacin.1239 En este sentido, la Corte ha considerado que el acusar a una persona de propagar
mentiras deliberadas, una afirmacin que, por recaer sobre hechos, era
susceptible de ser probada, y para la cual no haba ninguna base fctica,
sin que ella estuviera justificada por la forma en que previamente se haba expresado la persona en contra de quien tal afirmacin iba dirigida,
haba excedido los lmites de la crtica permitida.1240 Pero, por otra parte,
el mismo tribunal europeo ha indicado que cuando simples individuos o
asociaciones ingresan a la arena del debate pblico se exponen a s mismos al escrutinio de los dems.1241 En el caso Jerusalem v. Austria, la
Corte observ que las dos asociaciones que haban recurrido a los tribunales nacionales solicitando que se adoptaran medidas restringiendo la
libertad de expresin de quien les habra difamado, eran organizaciones
activas en la formulacin de las polticas pblicas, y particularmente de
la poltica en materia de drogas, habiendo participado en discusiones pblicas y habiendo cooperado con un partido poltico en esta esfera, por lo
que deban mostrar un mayor grado de tolerancia a la crtica de sus oponentes en relacin con esos fines y con los medios empleados por los primeros.1242
A pesar de que la Convencin Europea de Derechos Humanos no protege explcitamente el derecho al honor, excepto por la referencia que se
hace en el artculo 10, nm. 2, de la misma a la proteccin de la reputacin o los derechos de otros como base legtima para restringir la libertad de expresin, la Corte Europea de Derechos Humanos ha prestado
especial atencin a los lmites aceptables de la crtica en el contexto de
un debate pblico sobre cuestiones de inters general. En el caso de un
1238 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Nilsen and Johnsen v. Norway,
sentencia del 25 de noviembre de 1999, prrafo 47.
1239 Ibidem, prrafo 48.
1240 Ibidem, prrafo 49.
1241 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Jerusalem v.
Austria, sentencia del 27 de febrero de 2001, prrafo 38.
1242 Ibidem, prrafo 39.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

467

periodista austriaco condenado por difamar a travs de la prensa al entonces primer ministro de Austria, seor Bruno Kreisky, la Corte Europea parece coincidir con el criterio adoptado por la Corte Suprema de los
Estados Unidos expuesto en el caso New York Times Co. v. Sullivan, y
comentado en prrafos precedentes. En el caso que se menciona, en el
curso de una entrevista de televisin realizada pocos das antes de las
elecciones generales de 1975 en Austria, Simon Wiesenthal (presidente
del Centro de Documentacin Juda) acus al seor Friedrich Peter, presidente del Partido Liberal austriaco (entonces miembro de la coalicin
gobernante) de haber servido en la primera brigada de infantera de las
SS durante la Segunda Guerra Mundial; al da siguiente, el primer ministro, Kreisky, declar en una entrevista de televisin y a travs de la
prensa que apoyaba vigorosamente al seor Peter, y se refiri a la organizacin y a las actividades de Wiesenthal como una mafia poltica
que utilizaba mtodos mafiosos. Es luego de estos hechos que el seor
Lingens public dos artculos en la revista Profil, objetando los comentarios de Kreisky y expresando que, si ellos hubieran sido hechos por otra
persona, esto probablemente hubiera sido descrito como el oportunismo
ms rastrero; en su opinin, el comportamiento del seor Kreisky no
(poda) ser criticado sobre bases racionales, sino nicamente sobre bases
irracionales: es inmoral e indigno; dichos comentarios le valieron una
condena por difamacin, que el seor Lingens objet ante los rganos de
la Convencin Europea de Derechos Humanos, por constituir una violacin de la libertad de expresin. En opinin de la Corte Europea, la libertad de expresin (que constituye uno de los fundamentos esenciales de la
sociedad democrtica y una de las condiciones bsicas para el progreso
individual y la autorrealizacin) tiene vigencia no slo respecto de informaciones o ideas que son favorablemente recibidas, consideradas como inofensivas, o vistas con indiferencia, sino que se extiende tambin a
aquellas que ofenden, horrorizan o molestan. Tales son las exigencias del
pluralismo, la tolerancia y la mente abierta, sin las cuales no hay sociedad democrtica.1243 Segn este tribunal, los lmites de la crtica aceptable son en consecuencia ms amplios tratndose de un poltico que de
un individuo ordinario. A diferencia de este ltimo, el primero se expone
a s mismo, inevitablemente y a sabiendas, al escrutinio pblico de cada
1243

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Lingens , sentencia del 8 de julio
de 1986, prrafo 41.

468

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

una de sus palabras y de cada uno de sus hechos, y debe, por lo tanto,
desplegar un mayor grado de tolerancia.1244 La Corte admiti que el uso
de expresiones como oportunismo ms rastrero, inmoral, e indigno, para referirse al seor Kreisky, probablemente daaran su reputacin pero, puesto que ellas se haban proferido en su condicin de primer
ministro, deba tenerse en cuenta las circunstancias en que el seor Lingens escribi los artculos de prensa considerados difamatorios, circunstancias que incluan un proceso electoral y la necesidad de formar una
coalicin gobernante, sin que tales expresiones pudieran calificarse como inusuales en el forcejeo tpico de la poltica;1245 por lo tanto, el tribunal estim que la interferencia con el ejercicio de la libertad de expresin
del seor Lingens no fue necesaria en una sociedad democrtica... para
la proteccin de la reputacin... de otros (y que) fue desproporcionada
para el legtimo propsito perseguido.1246
En el caso del jefe de la seccin juvenil del Partido Popular Austriaco,
que haba sido condenado por difamacin al haber emitido un comunicado de prensa en que acusaba al jefe de gobierno de Carintia y presidente
de la seccin provincial del Partido Socialista Austriaco de carecer de
moral para solicitar la renuncia del alcalde de una pequea localidad por
haber sido condenado por un accidente de trnsito, y en el que comparaba la conducta del mencionado alcalde con la condena penal de un asistente del jefe de gobierno antes mencionado, la hoy desaparecida Comisin Europea de Derechos Humanos sostuvo que, aunque los hechos que
dieron origen a esas condenas no fueran exactamente idnticos, en una
sociedad democrtica, los polticos deban aceptar la crtica, incluso
cuando estuviera basada en comparaciones enojosas de dos incidentes
que pudieran parecer distintos.1247 Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos observ que la principal preocupacin del peticionario
con el comunicado de prensa que condujo a su condena por difamacin
haba sido mostrar que el jefe de gobierno de Carintia aplic un patrn
moral mucho ms estricto al alcalde de una pequea aldea, y miembro de
un partido poltico distinto al suyo, que a su asistente y aliado poltico;
de manera que la intencin del peticionario no fue comparar dos acci1244
1245
1246
1247

Ibidem, prrafo 42.

Ibidem prrafo 43.
Ibidem, prrafo 47.
Cfr. la opinin de la Comisin en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of
Schwabe v. Austria, sentencia del 28 de agosto de 1992, prrafo 28.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

469

dentes de trnsito desde un punto de vista legal, sino hacer una observacin sobre moralidad poltica.1248 Segn la Corte, el prontuario criminal de un poltico, junto con su conducta pblica en otros aspectos,
puede ser un factor relevante al apreciar su idoneidad para ejercer un cargo pblico.1249
Por otra parte, as como el debate poltico en una sociedad democrtica requiere un alto grado de tolerancia con las crticas dirigidas a quien
ocupa un cargo pblico, lo mismo debe decirse de las expresiones vertidas por quien ha sido objeto de esos ataques y responde a ellos, puesto
que ambos tipos de expresin forman parte del mismo debate poltico.
Este es, tambin, el caso de quienes actan en representacin de una asociacin profesional, respondiendo a alegaciones que ponen en duda la
prctica y la integridad de los miembros de esa asociacin.1250
Pero, en ltimo anlisis, cualquiera que sea la interpretacin que se
haga de la misma, esta restriccin no puede ser esgrimida como un arma
poltica para acallar o intimidar a los medios de comunicacin, o a quienes mantienen una posicin crtica, respecto de hechos sociales de inters pblico que consideran inaceptables. Sin duda, la mayor exposicin
de quienes ocupan un cargo pblico, junto con las expectativas que generan sus actuaciones, les hacen un blanco ms fcil de la crtica; pero
ese es el precio que tenemos que pagar en una sociedad democrtica, para asegurar un debate pblico franco y vigoroso.
Sin embargo, sera irnico que, con toda la capacidad que tienen los
medios de comunicacin para destruir la reputacin de las personas, pudieran estar absolutamente exentos de responsabilidad, incluso en
aquellos casos en que se ha probado la existencia de una manifiesta
negligencia o desprecio por la verdad. En este sentido, los medios de comunicacin slo pueden tener un privilegio calificado, que pone en la
persona afectada por la informacin supuestamente difamatoria la carga
de probar que el medio de comunicacin no utiliz la debida diligencia o
el cuidado razonable para verificar la veracidad de la informacin; en es-

1248 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Schwabe v. Austria, sentencia
del 28 de agosto de 1992, prrafo 31.
1249 Ibidem, prrafo 32.
1250 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Nilsen and Johnsen v. Norway,
sentencia del 25 de noviembre de 1999, prrafo 44.

470

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ta forma se subraya que la libertad de expresin es la regla, y que las restricciones a ella slo pueden ser excepcionales.
B. La improcedencia de las leyes de desacato
Las consideraciones anteriores conducen a cuestionar la existencia de
leyes que protejan el honor y la reputacin de los funcionarios o incluso
de las instituciones del Estado; en este sentido, en los Principios de Siracusa1251 se rechaza el empleo de restricciones basadas en la reputacin de
los dems para proteger al Estado y a sus funcionarios contra la opinin
o la crtica del pblico.1252 Sin duda, la libertad de expresin, que adquiere mayor relevancia cuando involucra un debate abierto sobre cuestiones
de inters pblico, es incompatible, y no puede coexistir con figuras penales que castigan la crtica a las instituciones o a los funcionarios.
sta es una materia que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha tenido la oportunidad de examinar con especial atencin en su
Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.1253 En este informe, la Comisin hizo un anlisis de las leyes que penalizan la expresin que ofende,
insulta o amenaza a un funcionario en el desempeo de sus funciones
oficiales (las llamadas leyes de desacato) con la libertad de expresin, en
la forma en que sta se encuentra consagrada en la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, recomendando a los Estados en que existan estas leyes, derogarlas o reformarlas, con objeto de adecuarlas a los instrumentos internacionales de derechos humanos.1254 Recientemente, en su
Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, la Comisin Interamericana ha reiterado que las leyes que penalizan la expresin ofensiva
1251 Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitacin y Derogacin del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptados por la Conferencia que se
celebr en Siracusa, Italia, del 30 de abril al 4 de mayo de 1984, con el patrocinio de la
Comisin Internacional de Juristas, la Asociacin Internacional de Derecho Penal, la Asociacin Estadounidense para la Comisin Internacional de Juristas, el Instituto Urban
Morgan de Derechos Humanos, y el Instituto Internacional de Estudios Superiores de
Ciencias Penales. Reproducidos en E/CN.4/1985/, Anexo.
1252 Ibidem, prrafo 37.
1253 Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-1994, Washington, Organizacin de los Estados Americanos, 1995, pp. 207-223.
1254 Ibidem, p. 209.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

471

dirigida a funcionarios, generalmente conocidas como leyes de desacato, atentan contra la libertad de expresin y el derecho a la informacin.1255
El propsito de las leyes de desacato, vigentes en varios Estados
miembros de la Organizacin de Estados Americanos, supuestamente es
proteger a los funcionarios, de expresiones ofensivas o crticas, a fin de
permitirles un desempeo ms expedito de sus funciones; en segundo lugar, las leyes de desacato serviran para proteger el orden pblico, porque la crtica de los funcionarios puede tener un efecto desestabilizador
para el gobierno nacional dado que segn se argumenta ella se reflejara no slo en el individuo objeto de la crtica, sino en el cargo que
ocupa y en la administracin a la que presta servicios.1256 Segn la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, las restricciones (sic) a
la libertad de expresin previstas en el artculo 13, nm. 2, de la Convencin Americana deben interpretarse de manera compatible con la
preservacin y el desarrollo de sociedades democrticas, conforme a lo
estipulado en los artculos 29 y 32 de la misma Convencin;1257 por consiguiente, no pueden interpretarse de manera que puedan excluir otros
derechos y garantas... que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno (artculo 29, letra c), o que se excluya o limite el
efecto que pueda producir la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, cuyo artculo XXVIII dispone que los derechos de
cada hombre estn limitados por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrtico (artculo 29, letra d), o por lo
previsto en el artculo 32, nm. 2, de la Convencin, en cuanto a que las
restricciones a la libertad de expresin deben responder a la necesidad de
proteger los derechos de los dems, la seguridad de todos, o las justas
exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.
En relacin con el establecimiento de responsabilidades ulteriores
previsto en el artculo 13, nm. 2, de la Convencin, la Comisin Interamericana ha hecho suyo el criterio expuesto por la Corte, en el sentido de
1255 Cfr. la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobada por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108o. periodo de sesiones,
celebrado en Washington, del 2 al 20 de octubre de 2000, prrafo 11 de la parte declarativa.
1256 Cfr. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-1994,
Washington, Organizacin de los Estados Americanos, 1995, p. 212.
1257 Ibidem, p. 217.

472

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

que ello supone la concurrencia de cuatro requisitos: a) la existencia de

causales de responsabilidad previamente establecidas, b) la definicin
expresa y taxativa de esas causales por la ley, c) la legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y d) que esas causales sean necesarias
para asegurar los mencionados fines.1258 La Comisin estima que las leyes de desacato no constituyen una restriccin legtima de la libertad de
expresin, y que no son necesarias para asegurar el orden pblico en una
sociedad democrtica.1259
Segn la Comisin, la aplicacin de leyes de desacato para proteger el
honor de los funcionarios que actan en su carcter oficial les otorga injustificadamente un medio de proteccin del que no disponen los dems
integrantes de la sociedad; esta distincin invierte directamente el principio fundamental de un sistema democrtico, que hace al gobierno objeto
de controles, incluido el escrutinio de la ciudadana, para prevenir o controlar el abuso de su poder coactivo. De modo que si se considera que los
funcionarios que actan en carcter oficial, a todos los efectos, son el gobierno, los individuos tienen el derecho de criticar y escrutar las acciones
y actitudes de esos funcionarios en lo que atae a la funcin pblica. En
una opinin de la Corte Suprema de los Estados Unidos que se anticip a
las ideas antes expuestas por la Comisin, prohibir despertar sentimientos desfavorables en contra de quienes administran el Estado sera equivalente a prohibir discusiones que tengan ese efecto, lo que sera equivalente a proteger a quienes administran el Estado y que pudieran llegar a
merecer el desprecio o el odio de la poblacin.1260 De acuerdo con la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
(El) derecho a la libertad de expresin es precisamente el derecho del individuo y de toda la comunidad a participar en debates activos, firmes y desafiantes respecto de todos los aspectos vinculados al funcionamiento normal y armnico de la sociedad. El tipo de debate pblico a que da lugar el
derecho a la libertad de expresin generar inevitablemente ciertos discursos crticos o incluso ofensivos para quienes ocupan cargos pblicos o es1258 Cfr. La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 39.
1259 Cfr. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-1994,
Washington, Organizacin de los Estados Americanos, 1995, pp. 218-222.
1260 Cfr. Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

473

tn ntimamente vinculados a la formulacin de la poltica pblica. De ello

se desprende que una ley que ataque el discurso que se considera crtico
de la administracin pblica en la persona del individuo objeto de esa expresin afecta a la esencia misma y al contenido de la libertad de expresin... Adems de las restricciones directas, las leyes de desacato restringen indirectamente la libertad de expresin porque traen consigo la
amenaza de crcel o multas para quienes insultan u ofenden a un funcionario pblico. A este respecto, la Corte Europea afirm que, si bien las penas posteriores de multa y revocacin de un artculo publicado no impiden
que el peticionante se exprese, equivalen, no obstante, a una censura, que
posiblemente lo disuada de formular crticas de ese tipo en el futuro. El temor a sanciones penales necesariamente desalienta a los ciudadanos a expresar sus opiniones sobre problemas de inters pblico, en especial cuando la legislacin no distingue entre los hechos y los juicios de valor.1261

En opinin de la Comisin, las leyes de desacato plantean la posibilidad de que quien critica de buena fe al gobierno sea sancionado, y que
dichas leyes sean utilizadas precisamente para suprimir tanto la crtica
como los adversarios polticos; de manera que al proteger al funcionario
contra expresiones difamantes, las leyes de desacato establecen una estructura que en ltima instancia protege al propio gobierno de las crticas
que se le puedan hacer.1262
Si bien se puede argumentar que las leyes de desacato, que en algunos casos requieren que el discurso ofensivo sea pronunciado en presencia del funcionario, tienen por objeto impedir los disturbios y desrdenes civiles, de todas maneras restringen el contenido de la expresin,
en cuanto ste se relacione con el honor del funcionario. Lo anterior conduce a la Comisin a observar que
el fundamento de las leyes de desacato contradice el principio de que una
democracia debidamente funcional es por cierto la mxima garanta del
orden pblico. Las leyes de desacato pretenden preservar el orden pblico
precisamente limitando un derecho humano fundamental que es tambin
internacionalmente reconocido como la piedra angular en que se funda la
1261 Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-1994, Washington, Organizacin de los Estados Americanos, 1995, pp. 218-219. La cita que se hace de la Corte Europea de Derechos Humanos corresponde a lo expresado por ese tribunal en el caso Lingens v. Austria, en su sentencia del 8 de julio de 1986, prrafo 44.
1262 Ibidem, p. 220.

474

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

sociedad democrtica. Las leyes de desacato, cuando se aplican, tienen

efecto directo sobre el debate abierto y riguroso sobre la poltica pblica
que el artculo 13 garantiza y que es esencial para la existencia de una sociedad democrtica.1263

En consecuencia, la Comisin vio con buenos ojos que, en el caso del

periodista Horacio Verbitsky, condenado por difamar a un ministro de la
Corte Suprema argentina, el Estado denunciado revocara dicha sentencia
y derogara la figura del desacato, ajustando la legislacin de Argentina a
lo dispuesto por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.1264
La Comisin Interamericana rechaza que las leyes de desacato sean
necesarias para asegurar el orden pblico en una sociedad democrtica. Segn la Comisin, la proteccin especial que brindan las leyes de
desacato a los funcionarios contra un lenguaje insultante u ofensivo es
incongruente con el objetivo de una sociedad democrtica de fomentar el
debate pblico; ello es especialmente as, teniendo en cuenta que el gobierno dispone de otros medios para responder a ataques injustificados,
mediante su acceso a los medios de comunicacin o mediante acciones
civiles individuales por difamacin o calumnia, que puede invocar cualquier persona, independientemente de su condicin. A juicio de la Comisin, se puede concebir la proteccin del honor sin restringir la crtica a
la administracin pblica.1265 La Comisin ha observado que
las personalidades polticas y pblicas deben estar ms expuestas y no
menos expuestas al escrutinio y la crtica del pblico. La necesidad de
que exista un debate abierto y amplio, que es crucial para una sociedad democrtica, debe abarcar necesariamente a las personas que participan en la
formulacin o la aplicacin de la poltica pblica. Dado que estas personas
estn en el centro del debate pblico y se exponen a sabiendas al escrutinio de la ciudadana, deben demostrar mayor tolerancia a la crtica.1266

1263
1264

Ibidem, p. 220.
Cfr. el Informe nm. 22/94, caso 11.012, Argentina, Solucin Amistosa, del 20 de
septiembre de 1994, en el Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos-994, Washington, 1995, pp. 40-45.
1265 Cfr. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-1994,
Washington, Organizacin de los Estados Americanos, 1995, p. 221.
1266 Ibidem, p. 222.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

475

Si bien se admite la existencia de una zona de intervencin legtima del

Estado cuando la expresin de una opinin o de una idea (o de una informacin) interfiere con los derechos de los dems o constituye una amenaza directa y evidente para la vida en sociedad, en la arena poltica, el umbral para la intervencin del Estado es necesariamente ms alto, debido a
la funcin crtica del dilogo poltico en una sociedad democrtica. En
consecuencia, a juicio de la Comisin, las leyes que penalizan la expresin
de ideas que no incitan a la violencia anrquica son incompatibles con la
libertad de expresin consagrada en el artculo 13 de la Convencin.1267
Pero ste no es un problema exclusivo de los pases americanos; en
este sentido, el artculo 161 del Cdigo Penal espaol, antes de la reforma del mencionado cuerpo legal, sancionaba con penas que podan llegar hasta 12 aos de prisin a aquellos que ofendieran gravemente, calumniaran o amenazaran al gobierno espaol; si bien, en crculos
acadmicos, esta disposicin haba sido duramente criticada por coartar
la libertad de expresin, luego de sealar que la legislacin penal constitua un medio para regular el ejercicio de las libertades fundamentales a
condicin de respetar el contenido esencial del derecho en cuestin, el
Tribunal Constitucional sostuvo que los lmites de la libertad de expresin e informacin se encontraban en el rea de la seguridad del Estado,
la cual poda verse comprometida por actos que desacreditaran a las instituciones democrticas.1268 Pero, aunque el delito de vilipendio a las instituciones se remonte muy atrs en la historia, la figura penal de calumniar
al gobierno es relativamente reciente, habiendo sido introducida slo en
1983. En aplicacin de esta disposicin, los tribunales espaoles condenaron a una persona que haba sido electa como senador en las listas del
partido independentista vasco Herri Batasuna, y que ese mismo ao haba publicado en la prensa del pas Vasco un artculo titulado Insultante
impunidad; en dicho artculo el autor inclua una larga lista de vascos
asesinados, indicando que las autoridades no haban mostrado el menor
signo de inters por resolver ninguno de esos asesinatos, y que los autores de ellos continuaban trabajando en cargos de responsabilidad, con total impunidad; en su opinin, detrs de esos crmenes slo poda estar el
1267
1268

Ibidem, pp. 222 y 223.

Cfr. la sentencia del Tribunal Constitucional, del 10 de abril de 1985, citada por la
Corte Europea de Derechos Humanos, en Case of Castells v. Spain, sentencia del 23 de
abril de 1992, prrafo 17.

476

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

gobierno, o el partido de gobierno y su personal.1269 Si bien el afectado

no haba utilizado su escao en el Senado para criticar al gobierno
desde donde podra haberlo hecho sin temor a sanciones, sino que
haba recurrido a la prensa, la Corte Europea de Derechos Humanos destac la importancia de los medios de comunicacin en un Estado de derecho, recordando que es a stos precisamente a quienes corresponde impartir informaciones e ideas sobre asuntos polticos u otros asuntos de
inters pblico, y que es la prensa la que le proporciona al pblico el mejor medio de descubrir las actitudes de sus dirigentes polticos y de formarse una opinin acerca de las mismas, permitiendo a todos participar
en un debate poltico libre, que es lo que est en el corazn de una sociedad democrtica.1270 Por consiguiente, segn este alto tribunal, los lmites de la crtica aceptable son ms amplios respecto del gobierno que en
las relaciones entre particulares, o incluso respecto de un dirigente poltico, porque en una sociedad democrtica los actos u omisiones del gobierno deben estar sometidos al escrutinio ms estricto, no slo de las autoridades legislativas y judiciales, sino tambin de la prensa y de la
opinin pblica;1271
En su prctica reiterada, la Corte Europea de Derechos Humanos no
ha sido indiferente a la importancia de este tipo de delitos, que relega a
un segundo plano la libertad de expresin, y que protege de la crtica poltica a los funcionarios o a las instituciones del Estado. De acuerdo con
el tribunal europeo, los lmites de la crtica permitida son ms amplios en
relacin con el gobierno que en relacin con un ciudadano comn, o incluso que en relacin con un poltico, porque, en un sistema democrtico, las acciones u omisiones del gobierno deben ser objeto de un examen
muy estricto, no slo por las autoridades legislativas o judiciales, sino
tambin por la opinin pblica; adems, segn la Corte, la posicin dominante que ocupa el gobierno hace necesario que ste despliegue una
mayor tolerancia y acte con cautela al recurrir a procedimientos penales, particularmente cuando hay otros medios disponibles para replicar a
los ataques y a las crticas injustificadas de sus adversarios.1272
1269

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Castells v. Spain, sentencia del
23 de abril de 1992, prrafos 6 y 7.
1270 Ibidem, prrafo 43.
1271 Ibidem, prrafo 46.
1272 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey,
sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 60.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

477

Por otra parte, en opinin de Jorge Bustamante, el principio interpretativo de los hechos que constituyen los dos nicos factores subjetivos de
culpabilidad el dolo o la culpa lleva a la necesaria consecuencia
de que si existe un inters institucional, como lo es la garanta constitucional de la libertad de prensa y la funcin que ella cumple en las democracias republicanas para asegurar la publicidad de los actos de gobierno,
aquellos factores subjetivos deben ser apreciados con mayor rigor, de
acuerdo con las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar,
debilitando la proteccin de los funcionarios, y haciendo que cuando stos accionen contra un rgano de la prensa, por la eventual responsabilidad que a stos pudiera corresponderles a causa de una informacin presuntamente falsa o errnea, el peso de la prueba que incumbe al
funcionario resulte agravado por la necesidad de demostrar, respecto del
periodista u rgano de prensa, el conocimiento de la falsedad o la despreocupacin o temeridad en el cumplimiento del deber de veracidad.1273
De manera semejante, a partir del principio de legalidad, Trk y Joinet
estiman que la legislacin sobre difamacin debera excluir toda posibilidad de aplicar la presuncin de mala fe.1274
C. El mbito reducido de proteccin de las figuras pblicas
Una consecuencia lgica de lo antes expresado es que, si el debate poltico debe ser libre, tambin debe serlo el debate sobre la conducta de
las figuras pblicas. Sin embargo, lo anterior no justifica ataques indebidos a la reputacin de una figura pblica, ni interferencias injustificadas
en su vida privada; segn la Corte Europea de Derechos Humanos, un
poltico ciertamente tiene derecho a la proteccin de su reputacin, incluso si no est actuando en su capacidad privada, pero, al mismo tiempo, advierte que los requerimientos de esa proteccin tienen que ser
puestos en la balanza con el inters en mantener una discusin abierta

1273 La libertad de prensa y la doctrina jurisprudencial norteamericana de la actual

malice, Campus, Buenos Aires, ao IV, nm. XVI, octubre de 1997, p. 10.
1274 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 72.

478

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

sobre cuestiones de inters pblico.1275 Pero si bien las figuras pblicas

necesariamente vern reducido el mbito de proteccin de su reputacin,
hay que hacer algunas distinciones en cuanto se refiere a los funcionarios,
y, adicionalmente, a las figuras pblicas ajenas a la poltica.
a. El margen de proteccin de los funcionarios
Sin duda, cuando lo que est en juego es el inters colectivo, parece
legtimo cuestionar la rectitud, honorabilidad u honradez de una figura
pblica, por lo que expresiones de esa naturaleza no podran calificarse
de injuriosas; despus de todo, as como los dirigentes polticos se han
ofrecido para administrar nuestros bienes y nuestros destinos, como
contrapartida, nosotros tenemos derecho a juzgar y fiscalizar tanto su
conducta como su rectitud de propsitos. Como seal la Corte Suprema
de los Estados Unidos en el caso New York Times Co. v. Sullivan, una
nacin puede vivir en paz cuando se rechazan los juicios por difamacin
entablados por un funcionario en relacin con asuntos de inters pblico;
pero difcilmente es posible que un pas pueda vivir en libertad cuando a
los miembros del cuerpo social se les puede castigar por criticar a su gobierno, porque una democracia deja de existir en el mismo momento en
que se exonera a los funcionarios del deber de responder frente a sus
mandantes.1276
Este criterio ha sido sostenido en forma reiterada por la Corte Suprema de los Estados Unidos. En el caso Crayg v. Harney, en que el tribunal
inferior haba condenado a los peticionarios por desacato al tribunal, sancionndolos con arresto por haber publicado un comentario crtico del
comportamiento y las decisiones adoptadas por el juez de ese tribunal en
un caso particular, la Corte Suprema de los Estados Unidos se inclin
en favor de la libertad de expresin, indicando que se supone que los
jueces son hombres de fortaleza, capaces de prosperar en un clima endurecido... Los jueces que se presentan para la reeleccin ofrecen su hoja
de servicios; ese puede ser un ambiente muy rudo. La crtica es inevita1275 Cfr., por ejemplo, European Court of Human Rights, Former Third Section, Case
of Unabhngige Initiative Informationsvielfalt v. Austria, sentencia del 26 de febrero de
2002, prrafo 36. Cfr., tambin, Lingens v. Austria, sentencia del 8 de junio de 1986, prrafo 42, y Oberschlick v. Austria, sentencia del 23 de mayo de 1991, prrafo 59.
1276 Cfr. la opinin concurrente del juez Black, a la que se une el juez Douglas, en
New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

479

ble, y la discusin de su conducta, si no es necesaria, por lo menos es

apropiada.1277 El Tribunal Constitucional espaol lleg a la misma conclusin en un caso en que se denunciaba un editorial de El Pas titulado Un Tribunal contra la historia y un artculo publicado por el mismo peridico, criticando una decisin judicial y a los jueces que la
dictaron. En el editorial se calificaba esa decisin judicial como un acto
pueril contra el curso de la historia, se afirmaba que con ella se pretenda
mantener los privilegios de una minora, y que dicha resolucin judicial
se inscriba en la ms pura tctica del filibusterismo a que recurra la derecha reaccionaria, desesperada frente a la inexistencia de una alternativa
de derecha democrtica y moderna, capaz de desalojar a los socialistas
en el poder. Por su parte, en el artculo periodstico se destacaba la coincidencia de dicha sentencia con la posicin del grupo parlamentario del
Partido Popular, y se indicaba la edad de los magistrados que la adoptaron, sealando el parentesco de uno de ellos con quien haba sido presidente de una de las salas del tribunal Supremo en la ltima etapa franquista, y, posteriormente, se haba desempeado como defensor de
algunos de los implicados en la intentona golpista del 23 de febrero
de 1981. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, tanto en el editorial
como en el artculo antes referidos se haca una crtica general de la resolucin judicial adoptada, en la medida en que se le consideraba impregnada de una determinada ideologa, pero sin que la atribucin de esa posible vinculacin ideolgica pudiera entenderse en s misma como un
insulto, ni constituir por s misma una injerencia en el honor de los afectados;1278 segn ese alto tribunal, los jueces y tribunales constituyen uno
de los poderes del Estado administrando la justicia que emana del pueblo
en nombre del Rey, estando sometidos nicamente al imperio de la Ley...
Al actuar as, han de interpretar las leyes que han de aplicar, esto es han
de descubrir su sentido y alcance, y esa tarea, muy difcil, compleja y
comprometida, est sometida al control de los correspondientes recursos
y a la censura social, como lo estn los otros dos poderes del Estado.1279
En su opinin,
1277
1278

Crayg v. Harney, 331 U.S. 367 (1947).

Cfr. la sentencia nm. 173/1995, del 21 de noviembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 2339/1994, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 28 de
diciembre de 1995, nm. 310 (suplemento).
1279 Idem.

480

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

aunque las crticas realizadas por los periodistas son duras y puedan no
compartirse e incluso considerarse improcedentes, el Tribunal Central de
Trabajo, al plantear una cuestin de inconstitucionalidad, no fue ms all
del ejercicio legtimo de sus funciones..., pero los recurrentes no traspasaron los lmites constitucionalmente protegidos por las libertades de expresin e informacin. No contienen, de un lado, ninguna acusacin de prevaricacin y tampoco puede considerarse que supongan como parece
entenderlo el Tribunal Supremo una violacin de la independencia judicial que la Constitucin garantiza y que constituye pieza clave del Estado
de Derecho, sin que por otra parte pueda desconocerse que de haber estado efectivamente en juego la independencia de los Magistrados la va ms
adecuada para su tutela no sera, posiblemente, la civil de tutela del derecho al honor... (L)a independencia del Poder Judicial constitucionalmente
garantizada, lo es respecto de la adopcin de decisiones por los rganos
judiciales, pero no se ve afectada por la opinin que de las mismas puedan
expresar los ciudadanos, quienes pueden legtimamente criticarlas siempre
que no traspasen los lmites ya referidos.1280

Algunos aos despus de que se decidiera el caso Crayg v. Harney,

cuando en los estados del sur de los Estados Unidos se recurri a los procesos por difamacin como una forma ordinaria de reprimir al movimiento en favor de los derechos civiles de los ciudadanos negros,1281 la
Corte Suprema de ese pas, en el caso New York Times Co. v. Sullivan,
hizo extensivo este criterio a otros funcionarios (distintos de los jueces),
agregando que la crtica de la conducta oficial no pierde su proteccin
constitucional simplemente porque sea una crtica efectiva y, en consecuencia, disminuya la reputacin de sus oficiales.1282 En este caso, un
comisionado de polica demand por difamacin al citado peridico y a
cuatro pastores protestantes negros que el 29 de marzo de 1960 haban
publicado un anuncio denunciando la persecucin de las personas de raza negra en el sur de los Estados Unidos, as como la brutalidad policial
de que eran vctimas, y solicitando respaldo en su lucha por obtener el
derecho a votar. Aunque dicho comisionado de polica no era mencionado como personalmente responsable de la brutalidad policial, ste sostuvo que en la medida en que sus deberes incluan la supervisin de la
1280
1281

Idem.
Cfr., en este sentido, Lewis, Anthony, Make no Law: The Sullivan case and the
First Amendment, Nueva York, Random House, 1991, p. 35.
1282 New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

481

polica se le asociara con esos comentarios crticos que se le hacan a

sta, y demand civilmente al New York Times y a cuatro de las personas
que aparecan firmando el anuncio, por la suma de 500,000 dlares a cada uno, demanda que fue acogida por los tribunales del estado de Alabama. No obstante, la Corte Suprema de los Estados Unidos revoc esa
sentencia, considerando que el anuncio en cuestin constitua ... una expresin de los motivos de queja y de protesta sobre uno de los temas de
mayor importancia pblica de nuestro tiempo, (y que) claramente parece
calificar para la proteccin constitucional.1283 En cuanto a si se pierde la
proteccin constitucional por la existencia de afirmaciones falsas o errneas como las que, de hecho, haba en el anuncio en cuestin, la
Corte observ que la proteccin constitucional de la libertad de expresin no depende de la verdad, popularidad o utilidad social de las ideas y
creencias que se ofrecen; en su opinin, las afirmaciones errneas son
inevitables en un debate libre, y deben estar protegidas si la libertad de
expresin va a disponer del espacio para respiar que ella necesita para
sobrevivir.1284 Teniendo presente que el comisionado de polica haba demandado civilmente y obtenido una indemnizacin civil por difamacin,
la Corte sostuvo que lo que constitucionalmente un Estado no poda hacer por medio de su legislacin penal estaba igualmente fuera del alcance
de su legislacin civil por difamacin; en opinin del tribunal, el temor a
una indemnizacin civil poda ser marcadamente ms inhibitorio que el
miedo de una acusacin penal.1285 Adems, la Corte observ que en este
caso la indemnizacin civil conferida al demandante sin necesidad de
ninguna prueba de una prdida pecuniaria efectiva era mil veces ms
grande que la multa mxima prevista por la legislacin penal del estado
de Alabama, y cien veces ms grande que la que contemplaba la antigua
y ya derogada Ley de Sedicin; esa es una atmsfera en que la libertad de expresin no puede sobrevivir.1286 Segn la Corte, permitir como defensa el probar la verdad de lo que se afirma no significa que en
esta forma se va a disuadir el discurso falso; bajo esa regla, eventuales
crticos de la conducta oficial podran verse disuadidos de expresar sus
crticas, incluso si se cree que ellas son verdaderas, e incluso si ellas son
de hecho verdaderas, debido a la duda de si se podr probar en el
1283
1284
1285
1286

Idem.
Idem.
Idem.
Idem.

482

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

tribunal, o al temor del costo de tener que hacerlo. En opinin del tribunal, tal regla desalienta el vigor del debate pblico y restringe su variedad.1287 A juicio de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la garanta
constitucional de la libertad de expresin prohbe a un funcionario demandar daos por aseveraciones falsas que lo difamen si tales aseveraciones se refieren a su conducta oficial, a menos que pruebe que esa aseveracin se hizo con mala intencin (real malice), es decir, con
conocimiento de su falsedad, o con manifiesta indiferencia por su verdad
o falsedad.1288 Por el contrario, el juez Fortas, tambin de la Corte Suprema de los Estados Unidos, considera que la libertad de expresin no es
tan frgil como para que requiera inmunizar expresiones temerarias, que
destruyen la vida de funcionarios, sin el menor cuidado por sus intereses
y sensibilidades. En su opinin, la libertad de expresin no puede ser un
refugio para quienes, en forma imprudente, descuidada o deliberada, atacan la moral de las personas. Los funcionarios deben estar sometidos a
un severo escrutinio y a la crtica franca y abierta; pero si son acusados
de un delito en forma innecesaria, falsa e imprudente, deben tener acceso
a un recurso legal. Segn Fortas, la libertad de expresin no requiere extender una licencia para atacar en forma ilimitada a los funcionarios.1289
Sin embargo, aunque con extrema cautela, la Corte lleg incluso a advertir
sobre el riesgo de utilizar la exceptio veritatis como defensa en estos casos.1290 En la sentencia recada en este mismo caso, es interesante observar que en las opiniones disidentes de los jueces Black, Goldberg y Douglas se sugiere que habra un derecho constitucional, incondicional y
1287
1288

Idem.
Idem. Tanto en Espaa como en Amrica Latina, una parte de la doctrina ha traducido
literalmente la expresin Real malice como real malicia, o malicia real. Vase, por ejemplo, Saraza Jimena, Rafael, Libertad de expresin e informacin frente a honor, intimidad y
propia imagen, Pamplona, Aranzadi, 1995, p. 281. Tambin, el Informe de la Relatora para
la Libertad de Expresin, en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos-1999, Washington, 2000, vol. III, p. 21. Cfr., tambin, Bertoni, Eduardo
Andrs, New York Times vs. Sullivan y la malicia real de la doctrina, en Estudios Bsicos de Derechos Humanos X, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2000, pp. 121 y ss.; Bustamante Alsina, Jorge, La libertad de prensa y la
doctrina jurisprudencial norteamericana de la actual malice, Campus, Buenos Aires, ao IV,
nm. XVI, octubre de 1997, pp. 5 y ss. Cfr., en este mismo sentido, la sentencia del Tribunal
Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Constitucional, Amparo Constitucional de Elas
Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de 2001.
1289 Cfr. su opinin disidente en St. Amant v. Thompson, 390 U.S. 727 (1968).
1290 Cfr. New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

483

absoluto, a expresar opiniones crticas de la conducta oficial, de las

agencias del Estado, y de funcionarios, a pesar del dao que pueda derivar de los excesos y abusos de este privilegio.1291 A juicio del juez Goldberg, este privilegio absoluto del ciudadano para criticar la conducta oficial no deja al funcionario sin defensa frente a opiniones infundadas o
relaciones de hechos equivocadas o falsas... El funcionario tiene, ciertamente, igual si no mayor acceso que la mayora de los ciudadanos
particulares a los medios de comunicacin.1292
En todo caso, es de hacer notar que la Corte Suprema de los Estados
Unidos ha extendido la regla antes referida incluso a quienes no son funcionarios; en efecto, ella ha sostenido que dicha regla tambin es aplicable a un candidato al cargo de evaluador tributario de un condado, y no
slo respecto de lo que se pueda calificar como conducta oficial, sino
respecto de cualquier conducta delictiva que se le atribuya a un funcionario o a un candidato a un cargo pblico, sin importar lo remota que
ella pueda ser en el tiempo o en el espacio, siempre que sea relevante para apreciar la idoneidad de esa persona para ocupar un cargo pblico.1293
En cuanto a cmo determinar si la persona acusada de difamacin ha actuado de buena fe, esto debe apreciarse de acuerdo con las circunstancias
que rodean el caso; pero el hecho de que el autor del mensaje haya abrigado serias dudas en cuanto a la veracidad de lo que en l se afirma puede ser prueba concluyente del manifiesto descuido por la verdad.1294 Sin
embargo, el mero hecho de no investigar la veracidad de la informacin
antes de difundirla no es prueba suficiente de la mala fe.1295
Por contraste con la forma como fue resuelto el caso New York Times
Co. v. Sullivan, en el que se concluy que un comisionado de polica era
una figura pblica y que, como tal, deba mostrar un mayor grado de tolerancia con las expresiones crticas dirigidas en su contra, en el caso
Nilsen and Johnsen v. Norway la Corte Europea de Derechos Humanos
no tuvo en cuenta las mismas consideraciones al examinar la demanda
interpuesta por la antigua Comisin Europea de Derechos Humanos a favor de un inspector de polica que a la vez era el presidente de la Asociacin Noruega de Policas y del jefe de la polica de Bergen, que al
1291
1292
1293
1294
1295

Idem.
Idem.
Cfr. Ocala Star-Banner Co. v. Damron, 401 U.S. 295 (1971).
Cfr. St. Amant v. Thompson, 390 U.S. 727 (1968).
Idem.

484

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

momento de someter la peticin ante la citada Comisin era presidente

de la Asociacin de Policas de Bergen.1296 En este sentido, los jueces disidentes han sealado que los peticionarios portaban ms de un sombrero, pues eran miembros de un cuerpo policial que estaba siendo investigado, y, al mismo tiempo eran dirigentes de la asociacin nacional o
local de polica; adems, sus declaraciones no haban sido formuladas en
nombre de las asociaciones que decan representar, sino que, ms bien,
parecan dirigidas a defender el respeto y la buena reputacin de los
cuerpos policiales como tales.1297
La Corte Europea de Derechos Humanos tambin ha hecho algunas
precisiones en cuanto al rgimen jurdico de los funcionarios. Segn el
citado tribunal, los lmites de crtica aceptable a que estn sometidos los
funcionarios que actan en su capacidad oficial, al igual que en el caso
de los dirigentes polticos, son ms amplios que los que resultan tolerables en caso de un individuo privado; sin embargo, no puede decirse que
los funcionarios se exponen, a sabiendas, a un escrutinio ms estricto de
sus palabras y de sus actos, como s lo hacen los polticos, por lo que la
crtica de su conducta no debe ser tratada en un plano de igualdad con
los anteriores.1298 En opinin del citado tribunal, el hombre poltico se
expone inevitable y conscientemente a un control atento de sus hechos y
gestos, tanto por los periodistas como por la masa de ciudadanos, y debe
mostrar una mayor tolerancia, principalmente porque l suele hacer declaraciones que se prestan para la crtica.1299
Por otra parte, si bien la condicin poltica de la persona injuriada o
difamada sugiere que sta debe mostrar una mayor tolerancia a la crtica
de sus actividades, por lo que quienes no ostentan esa condicin deberan
gozar de mayor proteccin, no hay que olvidar que el elemento decisivo
es la naturaleza pblica del asunto objeto de discusin. En el caso Nilsen, el juez Bugge, de la Corte Suprema de Noruega, en una opinin
concurrente, rechaz que un acadmico que se involucra en un debate de
1296 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Nilsen and Johnsen v. Norway,
sentencia del 25 de noviembre de 1999.
1297 Cfr la opinin disidente de los jueces Kuris, Trmen, Strznick and Greve, en
Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Nilsen and Johnsen v. Norway, sentencia
del 25 de noviembre de 1999.
1298 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, 2a. ed., Case of Thoma v. Luxembourg
Turkey, sentencia del 29 de marzo de 2001, prrafo 47.
1299 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Cuarta Seccin, Affaire Lopes Gomes
da Silva c. Portugal, sentencia del 28 de septiembre de 2000, prrafo 30, punto ii.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

485

inters pblico, por ejemplo, a travs de un libro de derecho o de un artculo acadmico en que se acuse repetidamente a la polica de una ciudad de observar sistemticamente una conducta criminal, disfrute de mayor proteccin que un poltico en lo que se refiere a un posible juicio por
difamacin.1300
b. La proteccin de las figuras pblicas ajenas a la poltica
De acuerdo con lo que hoy forma parte de la doctrina, las personas
que han adquirido notoriedad pblica, o que se ven involucradas en
asuntos de inters pblico, deben asumir un mayor riesgo de que sus derechos de la personalidad puedan verse atacados. No se trata de sugerir
que no hay proteccin para el honor, la intimidad, la reputacin o la imagen de las figuras pblicas, sino que, en caso de conflicto, esta circunstancia debe ser ponderada junto con los otros elementos del caso, y que,
en principio, su presencia fortalece el carcter preponderante de la
libertad de expresin.
Buena parte del tratamiento que se ha dado a los funcionarios, la Corte Suprema de los Estados Unidos tambin lo ha hecho extensivo a figuras pblicas que no tienen tal carcter, entendiendo por tales no aquellas
personas que concitan inters pblico, sino las que han participado del
debate pblico, o que de algn modo han expuesto voluntaria e intencionalmente su persona a los medios de comunicacin. En general, quienes
adquieren esta condicin han asumido funciones de especial relevancia
en los asuntos de la sociedad, y algunos de ellos han llegado a ocupar
posiciones de un poder y una influencia tan persuasiva, que para todos
los efectos son consideradas como figuras pblicas; con frecuencia, quienes forman parte de esta categora de personas se han colocado en el centro de una controversia pblica precisamente para influir en la solucin
que se adopte en relacin con la misma.1301 Es decir, se trata de personas que acceden voluntariamente al escenario del debate pblico, a fin
de influir en la solucin de problemas complejos.1302 En opinin del tri1300 Cfr. la cita de esta sentencia, as como de la opinin concurrente del juez Bugge,
en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Nilsen and Johnsen v. Norway, sentencia del 25 de noviembre de 1999, prrafo 28.
1301 Cfr. Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323 (1974).
1302 Idem.

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LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

bunal, este tratamiento diferente respecto de las figuras pblicas se justifica por dos razones: en primer lugar, porque ellas son menos vulnerables a los daos resultantes de expresiones difamatorias, debido a su
capacidad para recurrir a medidas efectivas de autodefensa; adems, con
frecuencia ellas disfrutan de mucho ms acceso a los medios de comunicacin que los simples individuos, permitindoles, a travs de la discusin pblica, exponer la falsedad de las expresiones que les difaman. En
segundo lugar, desde el punto de vista normativo, para la Corte Suprema
de Estados Unidos, las figuras pblicas son menos merecedoras de proteccin que las personas privadas, porque, al igual que los funcionarios,
se habran expuesto voluntariamente a un riesgo creciente de daos derivados de expresiones que les difamen.1303
Desde luego, mientras que los funcionarios o quienes se dedican a la
poltica se han puesto a s mismos en la posicin de servidores pblicos,
y tienen una gran responsabilidad con el pblico, ellos no estn en la
misma situacin que las celebridades del mundo del espectculo, o que
las figuras pblicas ajenas al mundo de la poltica, como un deportista,
un intelectual o un cientfico clebre. En este sentido, la Corte Suprema
de los Estados Unidos ha sealado que no es lo mismo una figura pblica que un funcionario pblico, pues las primeras laboran en el sector privado de la economa, y tienen menos responsabilidades con el pblico,
mientras que los segundos controlan los asuntos pblicos de una manera
sustancial.1304 Como consecuencia de lo anterior, los tribunales federales
de los Estados Unidos han desarrollado la nocin de las figuras pblicas
que no son funcionarios pblicos.1305
Pero adquirir la condicin de figura pblica no es sencillamente cuestin de querer serlo, sino que es el resultado de que se renan las circunstancias antes referidas. Un particular no se transforma automticamente en figura pblica simplemente porque est involucrado en un
asunto que atrae la atencin pblica; se requiere mucho ms que el mero
inters noticioso para que una persona pueda ser el blanco de comentarios que, de tener una naturaleza difamatoria, estn protegidos por el criterio expuesto en New York Times Co. v. Sullivan, que exige probar la
1303
1304

Idem.
Cfr. Rosenblatt v. Baer, 383 U.S. 75 (1966) y Gertz v. Robert Welch, Inc., 418
U.S. 323 (1974).
1305 Cfr. Martin Luther King, Jr., Center for Social Change, Inc. v. American Heritage
Products, Inc., 694 F.2d 674, 677 (11th Cir. 1983).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

487

mala intencin. En tal sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos

ha descartado que una persona que comete un acto delictivo automticamente llegue a ser figura pblica para los efectos de comentarios referidos especficamente a su condena; no parece haber ninguna justificacin
para que estas personas, por el mero hecho de ser llevados en contra de
su voluntad a la sala de un tribunal, tengan que perder sustancialmente la
proteccin que les brinda el derecho con la figura de la difamacin.1306
Recientemente, en un caso que no involucraba a un funcionario de gobierno, sino a un pastor protestante que como tal se haba constituido en una figura pblica, a quien la revista Hustler se refiri en una parodia grosera, sugiriendo que dicho pastor haba tenido un encuentro
incestuoso con su madre en una letrina, y a quien un tribunal estatal le
haba concedido una indemnizacin por haberle causado intencionalmente angustia emocional, la Corte Suprema de los Estados Unidos,
aunque confirm la tesis que haba sostenido en New York Times Co. v.
Sullivan, en el sentido de que la vctima de una publicacin de esa naturaleza slo poda recuperar daos si probaba que ella era manifiestamente falsa, o reflejaba un descuido negligente por la verdad, sostuvo que la
parodia de la revista Hustler, la cual no se presentaba como un hecho
cierto, no poda ser tomada en serio por los lectores, y, en consecuencia,
revoc la sentencia que haba condenado a dicha revista a pagar daos.1307 Sin embargo, lo anterior no significa que al talante jocoso, a la
stira o al humor, se pueda atribuir una eficacia exculpatoria en toda circunstancia. En este sentido, en el caso de una historieta cmica, titulada
Hitler-SS, en la que se ridiculizaba y se negaba la existencia de los campos de exterminio nazis, utilizando frases y escritos del lder de la extrema derecha francesa, Jean Marie Le Pen, el Tribunal Constitucional espaol neg eficacia exculpatoria al propsito burlesco de esta
publicacin, y sostuvo que, en este caso, era precisamente ese propsito
burlesco el que se haba utilizado como instrumento del escarnio.1308 Segn el citado tribunal, un comic, como ste, que convierte una tragedia
histrica en una farsa burlesca, ha de ser calificado como libelo, por bus1306
1307

Cfr. Wolston v. Readers Digest Association, Inc., 443 U.S. 157 (1979).
Este caso, que involucraba al reverendo Jerry Falwell, es citado por Anthony Lewis, en el Foreword de Free Speech Yearbook, vol. 29, 1991, p. XI.
1308 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).

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LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

car deliberadamente y sin escrpulo alguno el vilipendio del pueblo judo, con menosprecio de sus cualidades para conseguir as el desmerecimiento en la consideracin ajena, elemento determinante de la infamia o
la deshonra.1309
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad
de pronunciarse sobre esta materia en el caso de un libro titulado Impunidad diplomtica, publicado en Argentina a travs de Editorial Planeta,
cuyo autor era el periodista chileno Francisco Martorell; en el mencionado libro haca referencia a las circunstancias que condujeron a la partida
del ex embajador de Argentina en Chile, seor scar Espinoza Melo,
quien supuestamente organizaba fiestas escandalosas en la residencia del
embajador y luego extorsionaba a personajes prominentes que participaban en ellas. Como resultado de varias acciones penales que se entablaron ante los tribunales chilenos por personas citadas en el libro y que
alegaban que ste era calumnioso e injurioso, y particularmente en respuesta a un recurso de proteccin introducido por un empresario chileno
ante la Corte de Apelaciones de Santiago, dicho tribunal dict una prohibicin temporal de ingreso, distribucin y circulacin del libro en Chile.
Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de ese pas rechaz en forma unnime un recurso extraordinario, y dispuso la prohibicin de la circulacin del libro. La Comisin Interamericana rechaz el argumento del
gobierno chileno en el sentido de que el derecho al honor tendra una jerarqua superior que la que tiene el derecho a la libertad de expresin;1310
segn la Comisin, las disposiciones del artculo 11, relativas al derecho
al honor, no pueden interpretarse por los rganos del Estado de tal forma
que resulten en una violacin del artculo 13, relativo a la libertad de expresin, que prohbe la censura previa.1311 De manera que al reglamentar
la proteccin de la honra y de la dignidad a que hace referencia el artculo 11 de la Convencin Americana, y al aplicar las disposiciones pertinentes de su derecho interno, los Estados partes tienen que respetar la
libertad de expresin; segn la Comisin, cualquier conflicto que pudiera
suscitarse en la aplicacin de los artculos 11 y 13 de la Convencin puede

1309
1310

Idem.
Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe nm. 11/96, caso
11.230, Chile, del 3 de mayo de 1996, prrafo 70, en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-1996, Washington, 1997, pp. 241 y ss.
1311 Ibidem, prrafo 72.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

489

resolverse recurriendo a los trminos empleados por el propio artculo 13,

en lo que se refiere al establecimiento de responsabilidades ulteriores.1312
Por otra parte, la definicin de las figuras pblicas plantea dudas en
cuanto a la posibilidad de que en esa nocin se puedan incluir empresas
o personas jurdicas. En el caso Andreas Wabl v Austria, el peticionario
plante ante la Corte Europea de Derechos Humanos que un peridico
de circulacin nacional con la mayor circulacin en el pas, la cual alcanzaba al 40% de la poblacin, era una figura pblica en Austria, por lo
que, al utilizar un estilo periodstico agresivo y provocativo, deba aceptar crticas ms duras que las que estaran permitidas en el caso de un
simple individuo;1313 sin embargo, la Corte no se pronunci sobre el particular.
D. La difamacin de grupos
En principio, por expresiones difamatorias debemos entender aquellas que persiguen disminuir o menoscabar la reputacin de una persona
determinada y claramente identificada. Pero, an as, ser necesario definir si el honor y eventualmente la reputacin puede verse lesionada
como consecuencia de un acto de difamacin o de injuria colectiva. Sobre este particular, no est de ms recordar que el artculo 20 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como el artculo 13,
nm. 5, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, prohben la apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin similar contra cualquier
persona o grupo de personas, por cualquier motivo, inclusive los de raza,
color, religin, idioma u origen nacional. Adems, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial1314 condena, en su artculo 4, toda la propaganda y todas las organizaciones que se inspiren en ideas o teoras basadas en la superioridad
de una raza o de un grupo de personas de un determinado color u origen
tnico, o que pretendan justificar o promover el odio racial y la discriminacin racial.
1312
1313

Ibidem, prrafos 74 y 75.

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Andreas
Wabl v. Austria, sentencia del 21 de marzo de 2000, prrafo 32.
1314 Adoptada por la Asamblea General de la ONU el 21 de diciembre de 1965, y en
vigor desde el 4 de febrero de 1969.

490

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Al respecto, el Tribunal Constitucional de Espaa ha sostenido que

los individuos, como miembros de grupos humanos sin personalidad jurdica, cuya estructura y cohesin deriva de rasgos histricos, sociolgicos, tnicos o religiosos, tambin son titulares del derecho al honor;1315
por consiguiente, en el caso del recurso de amparo interpuesto por el director de la publicacin de un lbum titulado Hitler-SS, que en forma de
historieta cmica negaba el holocausto nazi, satirizando y ridiculizando a
sus vctimas, el mismo Tribunal Constitucional sostuvo que era el pueblo
judo en su conjunto, identificable por sus caractersticas raciales, religiosas, histricas y sociolgicas, quien haba recibido como tal grupo
humano las invectivas, los improperios y la descalificacin global, estando legitimados para defenderse a ttulo colectivo, a travs de personas
naturales o jurdicas de su propio mbito cultural.1316
Curiosamente, en el caso de un reportero de televisin que fue condenado al pago de una multa por ayudar e instigar a diseminar ideas racistas, la Corte Europea de Derechos Humanos no examin si esta limitacin tena un carcter absoluto o relativo, y sostuvo que, en este caso, el
medio empleado fue desproporcionado para el propsito de proteger la
reputacin o los derechos de otro.1317
En el caso Beauharnais v. Illinois, la Corte Suprema de los Estados
Unidos en una decisin dividida, con cinco votos a favor y cuatro en
contra acept la difamacin de grupos; esto es, convino en calificar
como difamatorias las expresiones que presentan a un grupo o clase de
ciudadanos (en razn de su raza, color, credo o religin) como depravados, criminales, impdicos o carentes de virtud, y que los expone al desprecio, el escarnio o el vilipendio pblico.1318 La Corte Suprema de los
Estados Unidos apreci este caso como dao a la reputacin de las
personas ms que como apologa del odio en contra de un grupo; en su
opinin, si una asercin dirigida a un individuo puede ser objeto de sanciones penales, no podemos negarle al Estado el poder de castigar esas
mismas aserciones dirigidas a un grupo definido....1319 Pero en el marco
1315 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).
1316 Idem.
1317 Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark (36/1993/
431/510), sentencia del 23 de septiembre de 1994, prrafo 37.
1318 Cfr. Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250 (1952).
1319 Idem.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

491

del derecho de los derechos humanos, no hay que recurrir a una institucin diseada para castigar expresiones maliciosas o abusivas dirigidas en contra de individuos perfectamente identificados para proteger
a un grupo o clase de personas; aserciones de esa naturaleza podran
constituir apologa del odio nacional, racial o religioso, y, en cuanto
tales, no estar protegidas por la libertad de expresin.
Por otra parte, en cuanto a la garanta de que la ley prohibir la apologa del odio nacional, racial o religioso, contemplada en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, se debe observar que sta no es absoluta, sino que est condicionada a que ella constituya una incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia, en el caso del Pacto, o que constituya una incitacin
a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por motivos de raza, color, religin, idioma u
origen nacional, en el caso de la Convencin Americana. No obstante las
diferencias en la redaccin de ambos textos, no parece haber una diferencia sustancial entre ellos; aunque el Pacto rechaza expresamente la incitacin a la discriminacin, la Convencin Americana aparentemente logra el mismo objetivo impidiendo la incitacin a cualquier accin ilegal
en contra de cualquier persona o grupo de personas, por cualquier motivo, incluso los de raza, color, idioma, religin u origen nacional. Aunque
ste parece haber sido el propsito de los redactores, el mismo se ve ensombrecido por la circunstancia de que, segn la Convencin Americana, esta accin ilegal debe ser similar a la incitacin a la violencia. Por
el contrario, la Convencin Europea de Derechos Humanos no contiene
ninguna limitacin de esta naturaleza. Si bien en su artculo 14 ella
seala que el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en la presente Convencin ha de ser asegurado sin distincin alguna, tales como
las fundadas en el sexo, la raza, el color, el idioma, la religin, las opiniones polticas u otras cualesquiera, el origen nacional o social, la pertenencia a una minora nacional, la fortuna, el nacimiento o cualquier otra
situacin, slo una interpretacin muy rebuscada de esta disposicin podra impedir la apologa del odio nacional, racial o religioso.
En lo que concierne estrictamente a la discriminacin racial, el artculo 4 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Dis-

492

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

criminacin Racial1320 expresa que los Estados partes condenan toda la

propaganda y todas las organizaciones que se inspiren en ideas o teoras
basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de personas de un
determinado color u origen tnico, o que pretendan justificar o promover
el odio racial y la discriminacin racial, cualquiera que sea su forma. En
la misma disposicin, los Estados se comprometen a tomar medidas inmediatas y positivas, destinadas a eliminar toda incitacin a tal discriminacin o actos de tal discriminacin, incluyendo inter alia las siguientes: a) declarar punible conforme a la ley toda difusin de ideas
basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitacin a la discriminacin racial, as como todo acto de violencia o toda incitacin a cometer tales actos contra cualquier raza o grupo de personas de otro color
u origen tnico, y toda asistencia a las actividades racistas, incluida su financiacin, y b) declarar ilegales y prohibir las organizaciones, as como
las actividades organizadas de propaganda y toda otra actividad de propaganda, que promuevan la discriminacin racial e inciten a ella, y reconocer que la participacin en tales organizaciones o en tales actividades
constituye un delito penado por la ley.
En el caso de un ex profesor de literatura en las universidades de la
Sorbona y Lyon, quien fue condenado en virtud de la Ley Gayssot,1321
por haber sostenido en una entrevista que la existencia de las cmaras de
gas durante la Segunda Guerra Mundial era un mito, y por haber calificado los juicios de Nremberg como una mascarada siniestra, el Comit de
Derechos Humanos estuvo de acuerdo con lo alegado por el gobierno
de Francia, en el sentido de que tales expresiones inspiraban sentimientos
antisemitas y que, por lo tanto, el seor Faurisson haba sido condenado
por violar los derechos y la reputacin de otros, por lo que las restricciones impuestas por la mencionada ley eran necesarias de acuerdo con los
propsitos del artculo 19, nm. 3, del Pacto Internacional de Derechos
1320 Adoptada por la Asamblea General de la ONU, en su resolucin 2106 A, del 21 de
diciembre de 1965.
1321 Esta ley, del 13 de julio de 1990, sanciona como delito la negacin de los crmenes contra la humanidad, en la forma como stos han sido definidos por el artculo 6 del
Estatuto del Tribunal de Nuremberg, cuando los autores de esos crmenes hayan sido
condenados ya sea por los tribunales franceses o por tribunales internacionales; esta limitacin tiene por objeto evitar que el juez deba rebasar los asuntos propios de su competencia y asumir el papel de historiador.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

493

Civiles y Polticos.1322 Segn el gobierno del Estado denunciado, al poner en duda la realidad del exterminio de los judos durante la Segunda
Guerra Mundial, Faurisson estaba incitando a sus lectores a un comportamiento antisemita y, bajo el disfraz de la investigacin histrica, buscaba acusar al pueblo judo de haber falsificado y distorsionado los hechos,
creando el mito del exterminio judo; en su opinin, al objetar la validez
de la sentencia del Tribunal de Nremberg, Faurisson tambin estaba
atacando la reputacin y la memoria de las vctimas del nazismo.1323
En Chile, segn la Corte Suprema de dicho pas, la reciente prohibicin de la pelcula La ltima tentacin de Cristo, de Martn Scorsese, basada en la novela del mismo ttulo de Nikos Kazantzakis, se sustent en
que la pelcula presentaba a la figura de Jesucristo de tal modo deformada y humillada, que su honra apareca vulnerada gravemente, lo que no
se lograba cohonestar atribuyendo todo a una fantasa onrica; segn dicho tribunal, tratndose de la honra, el sujeto protegido es la persona y
su familia, para quienes se cautela su honor inherente a la dignidad del
ser humano, sin perjuicio de los efectos que puedan alcanzar al grupo
humano que compone la Iglesia catlica, y a otras confesiones cristianas,
as como a todos los que ven en Jesucristo su esperanza y modelo de
existencia. En opinin de la Corte Suprema de Chile, al ofender, debilitar
o deformar la persona de Cristo, la pelcula ofende y agravia a quienes,
como los recurrentes ante ese tribunal, basan su fe en la persona de Cristo, Dios y hombre, y a partir de esa conviccin y realidad asumen y dirigen sus propias vidas, por lo que sera procedente la proteccin solicitada por los que se oponan a la exhibicin de esa pelcula.1324 Por el
contrario, si bien la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha
reconocido que la libertad de expresin no es un derecho absoluto y que
puede estar sujeta a restricciones con el fin de asegurar, entre otras cosas,
el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, tambin ha subrayado la importancia de que esas restricciones incorporen las justas exi-

1322 Cfr. Human Rights Committee, Views Communication nm. 550/1993, en

CCPR/C58/D/550/1993, del 16 de diciembre de 1996, prrafos 9.5, 9.6 y 9.7.
1323 Ibidem, prrafos 7.2, 7.3, 7.5, 7.6 y 7.11.
1324 Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe nm. 69/98, caso
11.803, Chile, Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara Lpez, Claudio Mrquez
Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre Fuentes, prrafos
5 y 6.

494

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

gencias de una sociedad democrtica.1325 La Comisin entiende que el

uso de poderes para limitar la expresin de ideas se presta al abuso, ya
que al acallar ideas y opiniones impopulares se restringe un debate que
es fundamental para el funcionamiento eficaz de las instituciones democrticas; por consiguiente, las leyes que penalizan la expresin de ideas
que no incitan a la violencia anrquica son incompatibles con la libertad
de expresin y pensamiento consagrada en el artculo 13 de la Convencin Americana con el propsito fundamental de proteger y garantizar la
forma pluralista y democrtica de vida.1326 La Comisin rechaza que el
artculo 11 de la Convencin Americana pueda interpretarse de forma
que resulte en una violacin del artculo 13 de la misma Convencin y,
citando la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, recuerda que aquellas personas que eligen ejercitar la libertad para manifestar su religin, independientemente de que lo hagan como miembros
de una mayora o minora religiosa, no pueden razonablemente esperar
estar exentos de toda crtica, y deben tolerar y aceptar la negacin de sus
creencias religiosas por parte de otros, e incluso la propagacin de doctrinas hostiles a su fe; por ello, la libertad de expresin es vlida no slo
para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino tambin para aquellas que
chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fraccin cualquiera de la
poblacin.1327
E. Las reparaciones posibles
Salvo en lo que se refiere al derecho de rectificacin o de respuesta,
expresamente previsto en el artculo 14 de la Convencin Americana, los
instrumentos internacionales que hemos venido examinando no sealan
el medio a travs del cual quien, con sus expresiones, haya agraviado a
un tercero debe reparar el dao causado. Sin embargo, en derecho comparado se contempla la inclusin de figuras penales que sancionan los
delitos de difamacin, injuria o calumnia, as como el pago de indemnizaciones pecuniarias por el dao causado. Adems, en algunas legislaciones, como es el caso del derecho austriaco, se incluye la obligacin de
1325
1326
1327

Ibidem, prrafos 73 y 75.

Ibidem, prrafo 79.
Ibidem, prrafos 81 y 83.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

495

retractarse de lo afirmado y la posibilidad de publicar esa retractacin.1328

a. El derecho de rectificacin o de respuesta
Por otra parte, en cuanto forma de reparar un agravio a la reputacin
de las personas, es interesante observar que slo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos contempla expresamente, en su artculo 14,
el derecho de toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio, a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, a efectuar
por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. Adems, esta misma disposicin seala
que para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin, tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni
disponga de fuero especial. En todo caso, es importante subrayar que el
ejercicio del derecho de rectificacin o de respuesta no exime, en ningn
caso, de las otras responsabilidades legales en que hubiera incurrido el
autor de las informaciones inexactas o agraviantes, o el responsable del
medio de comunicacin a travs del cual aquellas informaciones se
hayan emitido.
El artculo 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
consagra un derecho ntimamente ligado a la proteccin del honor y la
reputacin de las personas, que fortalece los mecanismos para hacerlo
valer; se trata del derecho que tiene toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de los
medios de difusin a efectuar, por el mismo rgano de difusin, su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. Este derecho, que confiere a la persona afectada la posibilidad de utilizar el mismo medio de difusin para rectificar o responder a informaciones
inexactas o agraviantes, no debe confundirse con la obligacin de
retractarse que la ley le pueda imponer al responsable de la informacin
inexacta o agraviante.
ste es un derecho que no se encuentra expresamente contemplado
por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o por la Con1328

Cfr. la seccin 1330 , prrafo (2), del Cdigo Civil Austriaco.

496

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

vencin Europea de Derechos Humanos; no obstante, la Corte Europea

de Derechos Humanos ha considerado el derecho de respuesta contemplado en la legislacin interna de los Estados, en cuanto parte de la libertad de expresin consagrada en la Convencin. En efecto, en el caso
Andreas Wabl v. Austria, al evaluar si el Estado haba violado la libertad
de expresin del denunciante al prohibirle repetir determinadas expresiones, la Corte observ que la reaccin indignada del peticionario ante un
comentario difamatorio publicado en contra suya por la prensa se produjo despus que el peridico en cuestin haba publicado una rectificacin
que inclua una declaracin del propio afectado.1329 Pero, al aceptar el
criterio sustentado por la Corte Suprema de Austria, admitiendo que un
reportaje periodstico en el que se asociaba al afectado con una enfermedad que provocaba temor y antipata en la mayora de la poblacin indirectamente resultaba particularmente ofensivo (difamatorio, en el lenguaje de la Corte Europea), por lo que dicho artculo sera el fundamento
de un comprensible motivo de indignacin, el tribunal europeo tambin
parece haber sealado los lmites aceptables de la reaccin legtima del
afectado ante un comentario difamatorio, e indirectamente los lmites
del mismo derecho de rectificacin; en opinin de la Corte Suprema de
Austria, compartida por el tribunal europeo, la legtima indignacin del
afectado no poda justificar el reproche que ste hizo al peridico de utilizar mtodos de trabajo propios del nazismo, lo cual se aproximaba sensiblemente a una acusacin de conducta criminal.1330 El derecho de respuesta tambin surgi en el caso Jacubowski v. Germany, en que un
periodista, luego de ser despedido de su cargo de director y editor en jefe
de una agencia de noticias, en un comunicado de prensa, fue objeto de
crticas a su competencia profesional y a su gestin en la empresa; ante
dicho comunicado, el afectado solicit que se le permitiera hacer uso de
su derecho de rplica, lo cual fue rechazado por la Corte Regional de Bonn,
debido a que la rplica propuesta no se limitaba a responder las alegaciones de hecho contenidas en el comunicado de prensa, sino que proporcionaba una versin de la secuencia de los hechos completamente nueva,
la cual no haba estado en discusin en el mencionado comunicado de
prensa; no obstante, la Corte de Apelaciones de Colonia revoc la deci1329 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Andreas
Wabl v. Austria, Sentencia del 21 de marzo de 2000, prrafo 42.
1330 Ibidem, prrafos 40, 41 y 42.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

497

sin anterior y le orden a la agencia acceder a la solicitud de rplica.1331

Es de hacer notar que antes de que se produjera la decisin de Corte de
Apelaciones de Colonia, y puesto que su reputacin estaba seriamente
comprometida, el afectado se vio forzado a recurrir a otros medios, haciendo circular una nota aclaratoria entre los clientes de su antiguo empleador. Lamentablemente, en su sentencia, la Corte Europea no elabora
mayormente sobre la pertinencia de este derecho especificando si l es
inherente a las responsabilidades que acompaan a la libertad de expresin o si es una consecuencia del derecho a que se proteja la reputacin
de las personas, y se limita a observar que los tribunales domsticos
tuvieron en consideracin el hecho de que el seor Manfred Jacubowski
haba sido personalmente atacado en un comunicado de prensa de su antiguo empleador, y que en su rplica el seor Jacubowski pudo responder
en detalle a las principales acusaciones formuladas en su contra en el comunicado de prensa de la agencia de noticias.1332 Sin embargo, los jueces
Walsh, MacDonald y Wildhaber prestaron especial atencin a la circunstancia de que el seor Jacubowski haba sido duramente atacado por su
antiguo empleador en un comunicado de prensa, en el que se haba puesto seriamente en duda su capacidad profesional, y que, no obstante lo anterior, haba tenido que esperar casi dos meses para que se reconociera su
derecho a rplica, y un mes ms para que sta fuera publicada.1333
Segn la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el hecho de que
los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho
de rectificacin o de respuesta no impide la exigibilidad inmediata de este derecho; en consecuencia, si por cualquier circunstancia ste no pudiera ser ejercido por cualquier persona sujeta a la jurisdiccin de un Estado
parte, ello constituira una violacin de la Convencin Americana, susceptible de ser denunciada ante los rganos de proteccin previstos en
ella.1334 Para la Corte, la circunstancia de que, segn el artculo 14 de la
Convencin, este derecho est sujeto a las condiciones que establezca
1331 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jacubowski v. Germany, sentencia del 26 de mayo de 1994, prrafos 7, 8, 12 y 13.
1332 Ibidem, prrafo 28.
1333 Cfr. su opinin disidente en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jacubowski v. Germany, sentencia del 26 de mayo de 1994.
1334 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta (artculos 14.1, 1.1 y 2), Conveccin Americana sobre Derechos
Humanos, Opinin Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986, prrafo 28.

498

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

la ley, se refiere a las condiciones relacionadas con el ejercicio del derecho, y atae a su efectividad en el orden interno, pero no a su creacin,
existencia o exigibilidad internacional.1335 Segn la Corte, las condiciones que puede establecer la ley son aquellas que no estn sealadas en la
Convencin y que se refieren, inter alia, a si los afectados tienen derecho
a responder en espacio igual o mayor, cundo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qu lapso puede ejercerse este derecho, qu terminologa es admisible, etctera.1336 Pero el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificacin
o respuesta no impide la exigibilidad, conforme al derecho internacional,
de las obligaciones que aqullos han contrado segn el artculo 1o.,
nm. 1, de la Convencin, que establece el compromiso de los propios
Estados partes de respetar los derechos y libertades reconocidos en la
Convencin, y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que est sujeta a su jurisdiccin. En consecuencia, si por cualquier circunstancia el derecho de rectificacin o respuesta no pudiera ser ejercido
por cualquier persona sujeta a la jurisdiccin de un Estado parte, ello
constituira una violacin de la Convencin, susceptible de ser denunciada ante los rganos de proteccin previstos en ella.1337
Por otra parte, esta figura tampoco debe confundirse con el establecimiento de responsabilidades, civiles o penales, derivadas de la informacin que se considera inexacta o agraviante. Prestando ms atencin a lo
ltimo que a lo primero, y a la necesidad de definir ambos conceptos, la
Corte Suprema de Argentina ha sealado que
la doctrina, atenta a los problemas de la responsabilidad civil de las informaciones inexactas o agraviantes vertidas por la prensa, y a la responsabilidad civil por los daos que pudieran ocasionar, distingue la informacin
inexacta, que no se corresponde con la realidad de los hechos, y la clasifican en falsa o errnea. Es falsa cuando es engaosa, fingida o simulada,
proporcionada con el fin de engaar, con dolo o mala fe; es errnea cuando es fruto de una concepcin equivocada de la realidad, que induce de
buena fe al error. La informacin falsa genera, como principio, responsabilidad civil y penal, segn el bien jurdico afectado. La informacin errnea no origina responsabilidad civil por los perjuicios causados si se han
1335
1336
1337

Ibidem, prrafo 33.

Ibidem, prrafo 27.
Ibidem, prrafo 28.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

499

utilizado los cuidados, atencin y diligencia para evitarlos. En cuanto a la

informacin agraviante, que puede ser inexacta o no, encuentra en la injuria y la calumnia la proteccin jurisdiccional a la dignidad, el honor y la
reputacin de las personas. En cuanto a la responsabilidad civil, su rgimen est sujeto a la ley comn que establece la obligacin de reparar o indemnizar el dao causado.1338

Sin embargo, el derecho de rectificacin ha encontrado una firme resistencia en ciertos sectores, y muy especialmente en los propietarios de
los medios de comunicacin. En relacin con una ley del estado de Florida que reconoca el derecho de rplica a los candidatos a un cargo pblico para responder los ataques y las crticas de que pudieran ser objeto en
la prensa, la Corte Suprema de los Estados Unidos observ que si bien es
correcto afirmar que un peridico no est sujeto a las limitaciones de
tiempo que enfrenta un medio radioelctrico, no es correcto decir que, en
cuanto realidad econmica, un peridico puede proceder a una expansin
infinita del espacio de sus columnas para acomodar las rplicas que una
ley o una agencia estatal determinen que deban publicarse. Enfrentado a
las sanciones que puedan resultar aplicables a un peridico que publique
una noticia o un comentario que plausiblemente pueda estar dentro del
alcance de una ley de esta naturaleza, los editores podran concluir que
lo ms seguro es no publicar esa noticia o comentario, precisamente para
evitar la controversia; en consecuencia, el efecto de este tipo de leyes
puede ser que se reduzca la cobertura de un proceso electoral o poltico, y
que disminuya la amplitud, el vigor, y la fortaleza del debate poltico.
Segn la Corte, incluso si un peridico no tiene que incurrir en costos
adicionales, ni tiene que renunciar a publicar otras noticias o comentarios para cumplir con la publicacin de una rplica, la ley del Estado de
Florida estara interfiriendo con la funcin de los editores del peridico.
Un peridico es ms que un receptor o conductor pasivo de noticias y
comentarios; de manera que la eleccin en cuanto al material que se publicar, as como la decisin en cuanto a las limitaciones de contenido y
de tamao, el tratamiento de asuntos de inters pblico o la crtica de
funcionarios ya sea justa o injusta constituyen el ejercicio del con1338 Caso Vago Jorge c/ La Urraca S. A., sentencia del 19 de noviembre de 1991, La
Ley, 1992, B, p. 365, citado por Bustamante Alsina, Jorge, en La libertad de prensa y
la doctrina jurisprudencial norteamericana de la actual malice, Campus, Buenos Aires,
ao IV, nm. XVI, octubre de 1997, p. 7.

500

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

trol y criterio editorial que no se puede regular de manera compatible

con la garanta constitucional de la libertad de expresin y de la libertad
de prensa.1339
En todo caso, es interesante destacar las condiciones en que, segn la
ley del estado de Florida, deba publicarse la rplica. A peticin del candidato, dicha rplica deba publicarse libre de costo, en un lugar destacado entre los asuntos referidos a sta, sin que pueda ocupar ms espacio
que el que gener la rplica. Adems, segn la Corte Suprema del Estado
de Florida, la rplica deba ser una respuesta a los cargos que se le hayan hecho a la persona afectada por el editorial o el comentario periodstico, pero sin que ella pueda ser injuriosa o difamatoria, ni vulgar ni blasfema.1340
El derecho de rectificacin o de respuesta tambin pone de relieve el
derecho de acceso a la prensa. Quienes sostienen que la libertad de expresin implica un derecho de acceso a la prensa y a los medios de comunicacin radioelctricos argumentan que el Estado tiene la obligacin
de asegurarse de que una amplia gama de ideas y opiniones pueda alcanzar al pblico. En respaldo de esta tesis, sus propulsores observan que
hace doscientos aos, cuando la libertad de expresin comenzaba a imponerse, la prensa escrita era ampliamente representativa de las personas
a las que serva, pues si bien algunos peridicos podan estar profundamente parcializados a favor de determinadas opiniones, la prensa en su
conjunto representaba la amplia gama de opiniones de sus lectores. Cualquier publicacin era relativamente poco costosa y, en todo caso, la publicacin de un libro o de un panfleto proporcionaba una alternativa
igualmente eficaz para la difusin de informaciones no cubiertas por la
prensa convencional, o para la difusin de ideas impopulares.1341
En aquel momento exista un verdadero mercado de las ideas, al cual
se poda acceder con relativa facilidad a travs de distintos canales de
comunicacin. Por el contrario, en el curso del siglo XX se ha producido
una revolucin en las comunicaciones, que desde la introduccin en
nuestras vidas de la radio y la televisin no se ha detenido, dando paso a
1339
1340

Cfr. Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974).
Citado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en Miami Herald Publishing
Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974), nota 4 de la sentencia.
1341 Cfr., en este sentido, Lange, The Role of the Access Doctrine in the Regulation
of the Mass Media: A Critical Review and Assessment, N.C.L. Rev. 52 1, 1973, y Emerson, Thomas I., The System of Freedom of Expression, 1970.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

501

las comunicaciones por satlite, la televisin por cable, la ciberntica, y a

cambios no menos trascendentales en la prensa, que ha permitido que algunos peridicos se conviertan en grandes corporaciones, y que entre
ellos y otros medios de comunicacin se consoliden grandes cadenas periodsticas. Adems, la existencia de pueblos con un solo peridico, que
frecuentemente pertenece al mismo grupo propietario de la radio y la estacin de televisin, elimina toda competencia en materia informativa, y
hace de la prensa un instrumento muy poderoso e influyente en la vida
pblica de esas pequeas comunidades. La circunstancia de que los medios de comunicacin estn concentrados en pocas manos distorsiona el
derecho a la informacin, permite a quienes tienen el control de esos medios manipular y moldear la opinin pblica segn de sus intereses, e
impide que el pblico pueda contribuir de manera significativa al debate
poltico. En presencia de los modernos imperios de la noticia y del espectculo, desafortunadamente no todos tienen acceso al mercado de las
ideas, que ciertamente depende de medios de comunicacin eficaces.
Si los medios de comunicacin pretenden asumir el papel del ciudadano comn, esta circunstancia acarrea responsabilidades concomitantes.
En los Estados Unidos se ha argumentado que la primera enmienda de la
Constitucin opera como una espada y como un escudo; de manera que,
junto con proteger a la prensa de la interferencia estatal, tambin impone
obligaciones a los propietarios de los medios de comunicacin. En el caso Associated Press v. United States, la Corte Suprema de los Estados
Unidos rechaz el argumento de que, en virtud de la garanta constitucional de la libertad de expresin, la prensa sera inmune a las leyes antimonopolios; segn la Corte, la mencionada garanta, lejos de proporcionar
un argumento en contra de la aplicacin de la legislacin antimonopolios, ofrece poderosas razones precisamente en favor de su aplicacin.
En opinin del tribunal, dicha garanta descansa en la premisa de que la
ms amplia difusin posible de informacin proveniente de diversas
fuentes es esencial para el bienestar de la comunidad, y que una prensa
libre es la condicin necesaria de una sociedad libre; de manera que la
existencia de una norma que impide al Estado coartar el libre flujo de las
ideas no puede convertirse en el refugio de agentes no estatales que imponen ese mismo tipo de restricciones a una libertad constitucionalmente
protegida; segn la Corte, la libertad de prensa significa libertad para todos, y no solamente para algunos. As como la libertad para publicar est

502

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

garantizada por la Constitucin de los Estados Unidos, la libertad para

que los particulares impidan que otros tengan acceso a publicar sus opiniones no lo est; la primera enmienda a la Constitucin garantiza el
ejercicio de la libertad de expresin, lo cual no significa que permita que
ella sea restringida por intereses particulares.1342
Con el mismo vigor, el juez William Douglas, de la Corte Suprema de
los Estados Unidos, sostuvo que donde un peridico tiene el monopolio
en un rea, rara vez presenta las dos caras de un mismo tema. Con mucha
frecuencia, insiste en una lnea ideolgica o poltica, usando su posicin
monopolstica no para educar al pueblo ni para promover el debate, sino
para inculcar en sus lectores una filosofa o una actitud, y para hacer dinero.1343
Pero, precisamente en aras de la libertad de expresin, la tesis del acceso a los medios de comunicacin ha sido igualmente resistida. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha observado que el poder de un peridico que es propiedad de particulares para promover sus propias ideas
en materia poltica, econmica, y social est limitado solamente por dos
consideraciones: a) la aceptacin de un nmero suficiente de lectores y
anunciantes que le asegure el xito econmico, y b) la integridad periodstica de sus editores.1344 Asimismo, en cuanto a posibles restricciones
que puedan constituir la presin estatal ejercida sobre un peridico para que
imprima lo que en otras circunstancias no imprimira, la Corte ha sostenido que esa presin sera inconstitucional, y que si bien una prensa responsable es un objetivo deseable, la responsabilidad de la prensa, al
igual que muchas otras virtudes, no puede ser legislada.1345 En opinin
del juez White, un peridico o revista no es un servicio pblico sujeto a
regulaciones gubernamentales que puedan afectar el criterio editorial en
cuanto a lo que deba publicarse; por supuesto que la prensa no siempre
es suficientemente certera, o incluso responsable, y puede que no presente un asunto de inters pblico de manera completa y equilibrada; pero la
garanta constitucional de la libertad de prensa ha asumido el riesgo de
que, ocasionalmente, el debate sobre asuntos vitales no sea suficiente1342
1343

Cfr. Associated Press v. United States, 326 U.S. 1 (1945).

The Great Rights, E. Cahn editor, 1963, pp. 124-125, citado por la Corte Suprema
de los Estados Unidos en Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974).
1344 Cfr. Columbia Broadcasting System, Inc. v. Democratic National Committee, 412
U.S. 94 (1973).
1345 Cfr. Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

503

mente comprensivo y no refleje todos los puntos de vista. Cualquier otro

mtodo que suplante el control privado de la prensa por la pesada mano
de la intrusin estatal convertira al gobierno en el censor de lo que la
gente puede leer y conocer.1346
b. Las reparaciones pecuniarias
No es necesario insistir demasiado en el dao material o moral que
puede causar una expresin ofensiva o lesiva para la reputacin de un
tercero. Desde el punto de vista material, expresiones de esa naturaleza
pueden perjudicar la actividad profesional del afectado; pueden cerrarle
oportunidades de empleo y, en general, pueden comprometer su capacidad para ganarse la vida. Por otra parte, el dao causado por la prdida
de credibilidad y de prestigio ante el resto de la comunidad en que el
afectado se desenvuelve, no por ser menos fcil de medir y evaluar es
menos palpable o menos real.
En segundo lugar, esas expresiones pueden causar un dao moral a la
persona en contra de la cual se han dirigido. Ese dao es esencialmente
relativo, y puede medirse en trminos de la angustia, y del dolor y sufrimiento que se le ha ocasionado con ellas a la persona afectada por esas
expresiones. En este sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha
sealado que ella no excluye que, como resultado de la violacin de la libertad de expresin, puedan haber resultado daos no pecuniarios, como
consecuencia de la ansiedad e incertidumbre ocasionada por los procedimientos mediante los cuales se interfiri con la libertad de expresin.1347
En general, en el derecho comparado se contempla la indemnizacin
civil del dao material o moral causado por las expresiones injuriosas o
agraviantes emitidas por el autor del mensaje. En las acciones por difamacin, una indemnizacin pecuniaria opera como una reivindicacin,
que permite convencer a un tercero de la falta de fundamento de la acusacin dirigida en contra de la persona difamada, y como una reparacin
por el dao moral que se le caus al lesionar sus sentimientos. Entre
otros elementos, esa compensacin tiene que tomar en consideracin la
falsedad de lo afirmado, la ausencia de una disculpa, y la mala intencin
1346 Cfr. su voto concurrente en Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S.
241 (1974).
1347 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Jerusalem v.
Austria, sentencia del 27 de febrero de 2001, prrafo 54.

504

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

con que haya actuado el autor de esas expresiones. Puesto que la difamacin es el acto de desacreditar a una persona, lesionando su reputacin, si
se prueba la publicacin o difusin de expresiones difamatorias se puede
asumir, como una consecuencia necesaria, que se ha causado un dao a
la reputacin de la persona difamada, el cual tendr que ser reparado; pero el monto de los daos a indemnizar depender de varios factores, incluyendo la naturaleza y gravedad de la injuria, la extensin que haya alcanzado la diseminacin del mensaje difamatorio, la posicin social del
afectado, la lesin a sus sentimientos, y la existencia de cualquier dao
adicional infligido por la conducta del autor del mensaje, todo lo cual
tendr que ser probado. Por otra parte, en la medida en que se asume que
las palabras difamatorias son falsas, el autor del mensaje puede defenderse probando la veracidad de las imputaciones difamatorias, si no en todos sus detalles, por lo menos en sus aspectos sustanciales; sin embargo,
hay que recordar que en el derecho interno de los Estados no siempre se
admite la prueba de la verdad como defensa de lo afirmado. En todo caso, el monto de las reparaciones a pagar debe estar en armona con los
daos efectivamente probados, y no puede ser un medio desproporcionado para inhibir el debate poltico.
Sobre este particular, la Corte Suprema de Argentina ha sealado que
el derecho de informar no escapa al sistema general de responsabilidad
por daos que su ejercicio pueda causar a terceros. Por tanto, si la informacin es lesiva al honor, el rgano de difusin debe responder por el
dao moral causado a terceros. En tal caso, comprobado el exceso informativo, quien pretenda el resarcimiento deber demostrar la culpa o negligencia en que incurri el informador conforme al rgimen general de responsabilidad por el hecho propio que contiene la frmula del Artculo
1109 del Cdigo Civil... En efecto, no existe en el ordenamiento legal de
nuestro pas un sistema excepcional de responsabilidad objetiva para aplicar a la actividad supuestamente riesgosa de la prensa. Si as fuera, el deber de resarcir debera imponerse ante la sola comprobacin del dao. Por
ello, en el sistema legal vigente es imprescindible probar aun el factor de
imputabilidad subjetivo, sea la culpa o el dolo de la persona u rgano que
dio la noticia o public la crnica.1348
1348 Prez Arriaga c/ Arte Grfica Editorial Argentina S. A., y Prez Arriaga c/ La
Prensa S. A., citados por Bustamante Alsina, Jorge, en La libertad de prensa y la doctrina jurisprudencial norteamericana de la actual malice, Campus, Buenos Aires, ao IV,
no. XVI, octubre de 1997 , pp. 7 y ss.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

505

Segn Jorge Bustamante, del texto citado se desprende que la Corte

Suprema de Argentina no comparte la doctrina de la mala intencin
(actual malice) esbozada por la Corte Suprema de los Estados Unidos;
en su opinin, en todos los casos en que se promueva una accin en contra de un rgano de comunicacin social por daos que ste hubiera causado a un tercero, en Argentina el demandante deber probar siempre el
factor subjetivo de imputabilidad, en su forma de dolo o culpa, mientras
que en la jurisprudencia estadounidense, cuando la informacin falsa,
errnea o difamatoria no se dirige a un funcionario, habra una responsabilidad objetiva, de derecho estricto.1349 En el mismo sentido, Gerardo
Ancarola afirma que
hace ya tiempo se viene sosteniendo en nuestro pas... la necesidad de
aplicar en los casos en que est en juego la libertad de prensa y las indemnizaciones por las informaciones errneas que se difunden, los principios
de derecho comn, en cuanto a que ni el dolo ni la culpa se presumen, ya
que no existe en nuestro ordenamiento legal la responsabilidad objetiva.
De ah que siempre, para requerir una indemnizacin, es necesario probar
el factor subjetivo de imputabilidad, o sea la culpa o el dolo de quien provoc el dao... (E)sto tambin se aplica a la prensa en todas sus manifestaciones, por lo que no puede pretenderse un sistema excepcional de responsabilidad objetiva de la prensa como actividad siempre supuestamente
riesgosa.1350

c. Las sanciones penales

La tipificacin de las figuras delictivas de difamacin, injuria o calumnia ha sido el medio ms ampliamente utilizado para establecer
responsabilidades ulteriores. Sin embargo, no puede pasar por alto el
efecto inhibidor que la sola existencia de estas figuras penales puede tener en el debate poltico. Desde ese punto de vista, la tipificacin de esos
delitos acta como una interferencia con la libertad de expresin, que,
1349 Cfr. La libertad de prensa y la doctrina jurisprudencial norteamericana de la actual malice, Campus, Buenos Aires, ao IV, nm. XVI, octubre de 1997, p. 10.
1350 A propsito del ltimo fallo sobre la libertad de prensa de la Corte Suprema de la
Nacin. Un retorno a las fuentes?, E. D., 12-10-1993, citado por Bustamante Alsina,
Jorge, en La libertad de prensa y la doctrina jurisprudencial norteamericana de la actual
malice, Campus, Buenos Aires, ao IV, nm. XVI, octubre de 1997, p. 8.

506

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

para que sea legtima, debe ser proporcionada al propsito que con ella
se persigue.
Sobre este particular, es conveniente reiterar lo sostenido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido que las leyes de
desacato o vilipendio diseadas para castigar penalmente la crtica a
las autoridades o a las instituciones del Estado, son incompatibles con
los compromisos asumidos por los Estados partes en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, en su Informe sobre la
compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana
sobre Derechos humanos,1351 la Comisin hizo un anlisis de las leyes
que penalizan la expresin que ofende, insulta o amenaza a un funcionario pblico en el desempeo de sus funciones oficiales, con la libertad de
expresin, en la forma en que sta se encuentra consagrada en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, recomendando a los Estados en que existan estas leyes, derogarlas o reformarlas, con objeto de
adecuarlas a los instrumentos internacionales de derechos humanos.1352
Asimismo, en su Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, la Comisin Interamericana ha sostenido que las leyes que penalizan la expresin ofensiva dirigida a funcionarios, generalmente conocidas como leyes de desacato, atentan contra la libertad de expresin y
el derecho a la informacin.1353
En varios Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos, en donde existen esas leyes de desacato, el propsito de ellas supuestamente es proteger a los funcionarios, de expresiones ofensivas o
crticas, a fin de permitirles un desempeo ms expedito de sus funciones; supuestamente, esas leyes tambin serviran para proteger el orden
pblico, porque la crtica de los funcionarios puede tener un efecto desestabilizador para el gobierno nacional dado que segn se argumenta ella se reflejara no slo en el individuo objeto de la crtica, sino en
1351 Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-1994, Washington, Organizacin de los Estados Americanos, 1995, pp. 207- 223.
1352 Ibidem, p. 209.
1353 Cfr. la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobada por la
Comisin Interamerica na de Derechos Humanos durante su 108o. periodo de sesiones, celebrado en Washington, del 2 al 20 de octubre de 2000, prrafo 11 de la parte declarativa.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

507

el cargo que ocupa y en la administracin a la que presta servicios.1354

Segn la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, las restricciones (sic) a la libertad de expresin previstas en el artculo 13, nm.
2, de la Convencin Americana, deben interpretarse de manera compatible
con la preservacin y el desarrollo de sociedades democrticas, conforme a lo estipulado en los artculos 29 y 32 de la misma Convencin;1355
por consiguiente, no pueden interpretarse de manera que puedan excluir
otros derechos y garantas... que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno (artculo 29, letra c), o que se excluya o limite
el efecto que pueda producir la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, cuyo artculo XXVIII dispone que los derechos
de cada hombre estn limitados por las justas exigencias del bienestar
general y del desenvolvimiento democrtico (artculo 29, letra d), o por
lo previsto en el artculo 32, nm. 2, de la Convencin, en cuanto a que
las restricciones a la libertad de expresin deben responder a la necesidad de proteger los derechos de los dems, la seguridad de todos, o las
justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.
Por otra parte, la Comisin estima que las leyes de desacato no constituyen una restriccin legtima de la libertad de expresin, y que no son
necesarias para asegurar el orden pblico en una sociedad democrtica.1356 En efecto, en relacin con el establecimiento de responsabilidades
ulteriores previsto en el artculo 13, nm. 2, de la Convencin, la Comisin Interamericana ha hecho suyo el criterio expuesto por la Corte, en
el sentido de que ello supone la concurrencia de cuatro requisitos: a) la existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas; b) la definicin expresa y taxativa de esas causales por la ley; c) la legitimidad
de los fines perseguidos al establecerlas, y d) que esas causales sean necesarias para asegurar los mencionados fines.1357 Ese ltimo requisito
estara ausente en el caso de las leyes de desacato.
1354 Cfr. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-1994,
Washington, Organizacin de los Estados Americanos, 1995, p. 212.
1355 Ibidem, p. 217.
1356 Cfr. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-1994,
Washington, Organizacin de los Estados Americanos, 1995, pp. 218-222.
1357 Cfr. La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 39.

508

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

De acuerdo con el criterio expuesto por la Comisin, la aplicacin de

leyes de desacato para proteger el honor de los funcionarios que actan
en su carcter oficial les otorga injustificadamente un medio de proteccin del que no disponen los dems integrantes de la sociedad; esta
distincin invierte directamente el principio fundamental de un sistema
democrtico, que hace al gobierno objeto de controles, incluido el escrutinio de la ciudadana, para prevenir o controlar el abuso de su poder
coactivo. De modo que si se considera que los funcionarios que actan
en carcter oficial, a todos los efectos, son el gobierno, los individuos
tienen el derecho de criticar y escrutar las acciones y actitudes de esos
funcionarios en lo que atae a la funcin pblica. En una opinin de la
Corte Suprema de los Estados Unidos que se anticip a las ideas antes
expuestas por la Comisin, prohibir despertar sentimientos desfavorables
en contra de quienes administran el Estado sera equivalente a prohibir
discusiones que tengan ese efecto, lo que sera equivalente a proteger a
quienes administran el Estado y que pudieran llegar a merecer el desprecio o el odio de la poblacin.1358 De acuerdo con la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
El derecho a la libertad de expresin es precisamente el derecho del individuo y de toda la comunidad a participar en debates activos, firmes y desafiantes respecto de todos los aspectos vinculados al funcionamiento normal y armnico de la sociedad. El tipo de debate pblico a que da lugar el
derecho a la libertad de expresin generar inevitablemente ciertos discursos crticos o incluso ofensivos para quienes ocupan cargos pblicos o estn ntimamente vinculados a la formulacin de la poltica pblica. De ello
se desprende que una ley que ataque el discurso que se considera crtico
de la administracin pblica en la persona del individuo objeto de esa expresin afecta a la esencia misma y al contenido de la libertad de expresin... Adems de las restricciones directas, las leyes de desacato restringen indirectamente la libertad de expresin porque traen consigo la
amenaza de crcel o multas para quienes insultan u ofenden a un funcionario. A este respecto, la Corte Europea afirm que, si bien las penas posteriores de multa y revocacin de un artculo publicado no impiden que el
peticionante se exprese, equivalen, no obstante, a una censura, que posiblemente lo disuada de formular crticas de ese tipo en el futuro. El temor
a sanciones penales necesariamente desalienta a los ciudadanos a expresar
1358

Cfr. Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

509

sus opiniones sobre problemas de inters pblico, en especial cuando la

legislacin no distingue entre los hechos y los juicios de valor.1359

En opinin de la Comisin, las leyes de desacato plantean la posibilidad de que quien critica de buena fe al gobierno sea sancionado, y que
dichas leyes sean utilizadas precisamente para suprimir tanto la crtica
como los adversarios polticos; de manera que al proteger al funcionario
contra expresiones difamantes, las leyes de desacato establecen una estructura que, en ltima instancia, protege al propio gobierno de las crticas que se le puedan hacer.1360
Si bien se puede argumentar que las leyes de desacato, que requieren
que el discurso ofensivo sea pronunciado en presencia del funcionario,
tienen por objeto impedir los disturbios y desrdenes civiles, de todas
maneras restringen el contenido de la expresin, en cuanto ste se relacione con el honor del funcionario. Lo anterior conduce a la Comisin a
observar que
el fundamento de las leyes de desacato contradice el principio de que una
democracia debidamente funcional es por cierto la mxima garanta del
orden pblico. Las leyes de desacato pretenden preservar el orden pblico
precisamente limitando un derecho humano fundamental que es tambin
internacionalmente reconocido como la piedra angular en que se funda la
sociedad democrtica. Las leyes de desacato, cuando se aplican, tienen
efecto directo sobre el debate abierto y riguroso sobre la poltica pblica
que el artculo 13 garantiza y que es esencial para la existencia de una sociedad democrtica.1361

En consecuencia, la Comisin vio con buenos ojos que, en el caso del

periodista Horacio Verbitsky, condenado por difamar a un ministro de la
Corte Suprema Argentina, el Estado denunciado revocara dicha sentencia y derogara la figura del desacato, ajustando la legislacin de Argen-

1359 Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-1994, Washington, Organizacin de los Estados Americanos, 1995, pp. 218-219. La cita que se hace de la Corte Europea de Derechos Humanos corresponde a lo expresado por ese tribunal en el caso Lingens v. Austria, en su sentencia del 8 de julio de 1986, prrafo 44.
1360 Ibidem, p. 220.
1361 Idem.

510

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

tina a lo dispuesto por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.1362

La Comisin Interamericana rechaza que las leyes de desacato sean
necesarias para asegurar el orden pblico en una sociedad democrtica. Segn la Comisin, la proteccin especial que brindan las leyes de
desacato a los funcionarios contra un lenguaje insultante u ofensivo es
incongruente con el objetivo de una sociedad democrtica de fomentar el
debate pblico; ello es especialmente as, teniendo en cuenta que el gobierno dispone de otros medios para responder a ataques injustificados,
mediante su acceso a los medios de comunicacin o mediante acciones
civiles individuales por difamacin o calumnia, que puede invocar cualquier persona, independientemente de su condicin. A juicio de la Comisin, se puede concebir la proteccin del honor sin restringir la crtica a
la administracin pblica.1363 La Comisin ha observado que las personalidades polticas y pblicas deben estar ms expuestas y no menos
expuestas al escrutinio y la crtica del pblico. La necesidad de que
exista un debate abierto y amplio, que es crucial para una sociedad democrtica, debe abarcar necesariamente a las personas que participan en la
formulacin o la aplicacin de la poltica pblica. Dado que estas personas
estn en el centro del debate pblico y se exponen a sabiendas al escrutinio de la ciudadana, deben demostrar mayor tolerancia a la crtica.1364
Si bien se admite la existencia de una zona de intervencin legtima del
Estado cuando la expresin de una opinin o de una idea (o de una informacin) interfiere con los derechos de los dems o constituye una amenaza directa y evidente para la vida en sociedad, en la arena poltica, el
umbral para la intervencin del Estado es necesariamente ms alto, debido a la funcin crtica del dilogo poltico en una sociedad democrtica.
En consecuencia, a juicio de la Comisin, las leyes que penalizan la expresin de ideas que no incitan a la violencia anrquica son incompatibles con la libertad de expresin consagrada en el artculo 13 de la Convencin.1365
1362 Cfr. el Informe nm. 22/94, caso 11.012, Argentina, Solucin Amistosa, del 20 de
septiembre de 1994, en el Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos-1994, Washington, 1995, pp. 40-45.
1363 Cfr. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humano-1994,
Washington, Organizacin de los Estados Americanos, 1995, p. 221.
1364 Ibidem, p. 222.
1365 Ibidem, pp. 222-223.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

511

Este mismo tipo de consideraciones anteriores ha conducido a cuestionar, en los Principios de Siracusa,1366 la existencia de leyes que protegen
el honor de los funcionarios, y que en esa forma coartan la crtica poltica utilizando restricciones de la libertad de expresin basadas en la reputacin de los dems para proteger al Estado y a sus funcionarios.1367 Sin
duda, la libertad de expresin, que adquiere mayor relevancia cuando involucra un debate abierto sobre cuestiones de inters pblico, es incompatible y no puede coexistir con figuras penales que castigan la crtica a
las instituciones o a los funcionarios.
En el derecho austriaco, el artculo 111 del Cdigo Penal sanciona con
penas privativas de libertad a quien acuse a otra persona de poseer un carcter despreciable, o de haber observado una conducta contraria al honor o a la moral, de manera que lo presente como una persona despreciable, o que lo disminuya en la estima de los dems; pero no ser
penalmente responsable si las circunstancias lo condujeron a asumir que
lo que afirmaba era verdad. Asimismo, segn el artculo 114 del mismo
cuerpo legal, esa conducta estar justificada si constituye el cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho. Adems, de acuerdo con la
Ley de Medios de Comunicacin, el propietario o el empleado de un medio de comunicacin no ser responsable por la publicacin de un material respecto del cual exista un inters pblico predominante, y siempre
que, aplicando el cuidado periodstico apropiado, haya habido razones
para creer que lo afirmado en dicho material era verdadero; pero si dicha
informacin se refiere a la vida privada de una persona, el propietario o
el empleado del medio no ser sancionado nicamente si esa informacin es verdadera y est directamente conectada con asuntos de inters
pblico. Pero, no obstante lo elaborado de estas disposiciones, cuyo contenido no es nuestro propsito describir in extenso, ellas han sido objeto
de numerosas controversias, que finalmente han tenido que ser resueltas
por la Corte Europea de Derechos Humanos.
1366 Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitacin y Derogacin del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptados por la Conferencia que se
celebr en Siracusa, Italia, del 30 de abril al 4 de mayo de 1984, con el patrocinio de la
Comisin Internacional de Juristas, la Asociacin Internacional de Derecho Penal, la Asociacin Estadounidense para la Comisin Internacional de Juristas, el Instituto Urban
Morgan de Derechos Humanos, y el Instituto Internacional de Estudios Superiores de
Ciencias Penales. Reproducidos en E/CN.4/1985/, anexo.
1367 Ibidem, prrafo 37.

512

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

F. Las expresiones exentas de responsabilidad

Excepcionalmente, existen algunos casos en que, ya sea por la naturaleza de la funcin desarrollada por el autor del mensaje, o por la naturaleza misma del mensaje, que simplemente reproduce lo dicho por
otro, su autor est exento de responsabilidad. En cualquier caso, se trata
de exenciones de responsabilidad que estn implcitas en la funcin que
est llamado a cumplir el autor del mensaje.
a. La inmunidad parlamentaria
Si hay una funcin que, precisamente por el carcter estrictamente poltico de la misma, requiere disfrutar de la libertad de expresin, sin el temor de que su ejercicio pueda acarrear consecuencias perjudiciales para
el autor del mensaje, esa es la actividad parlamentaria. En tal sentido, no
debe olvidarse que el primer instrumento jurdico en que se reconoci la
libertad de expresin fue el Acta de Derechos Civiles de Inglaterra, de
1688, en la cual se consagr la libertad de expresin y de debate en el
Parlamento, sin que lo all expresado pudiera ser denunciado o cuestionado en ningn tribunal o instancia distinta del propio Parlamento. En
realidad, algunos aos antes, la Cmara de los Lores haba revocado una
decisin judicial que condenaba a sir John Eliot y a otros de sus compaeros en el Parlamento ingls, por un discurso sedicioso pronunciado en
el Parlamento.1368
En todo caso, desde hace mucho tiempo los propios tribunales ingleses han sealado que la inmunidad absoluta de que goza un miembro del
Parlamento por lo expresado en su seno no se extiende a las expresiones
proferidas o publicadas fuera de la Cmara. Ocasionalmente, esta circunstancia ha llevado a los miembros del Parlamento a refugiarse en el
recinto del Parlamento para evadir mandatos judiciales que prohben la
divulgacin de determinada informacin. A ttulo ilustrativo, en 1986 un
grupo de parlamentarios laboristas reserv una sala de reuniones de
un Comit de la Cmara de los Comunes, con el propsito de exhibir la
pelcula Zircon, de la serie Secret Society, de Duncan Campbell, que haba sido objeto de una prohibicin judicial, por estimarse que su difusin
por televisin era contraria al inters nacional. Aunque, en esta ocasin,
1368

Cfr. Journal of the House of Lords 1666-75, p. 166, citado por Robertson, Geoffrey and Nicol, Andrew, Media Law, 3a. ed., Londres, Penguin Books, 1992, p. 391.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

513

el fiscal general le solicit a la Alta Corte que prohibiera la exhibicin de

dicha pelcula en el recinto parlamentario, por considerar que tal acto
constitua un desacato al tribunal, el juez Kennedy no accedi a dicha
peticin, argumentando que corresponda al Parlamento regular sus procedimientos internos. En consecuencia, fue el presidente de la Cmara de
los Comunes (el Speaker) quien prohibi la exhibicin de la mencionada
pelcula, luego que el Fiscal General le asegurara que tal acto daara seriamente la seguridad nacional. El Comit de Privilegios de la Cmara
concluy que el presidente haba actuado correctamente al ejercer su autoridad para controlar el uso de las instalaciones del Palacio de Westminster, y que dicha medida no interfera con los privilegios de los
miembros del Parlamento, pues la exhibicin de una pelcula no era parte
de los procedimientos en el Parlamento. Sin embargo, el Comit de Privilegios reafirm que, aparte de su propio criterio, no hay nada que impida a un miembro del Parlamento divulgar, en el curso de los debates, informacin que pueda daar la seguridad nacional; segn el citado
Comit, la inmunidad parlamentaria es absoluta, y cualquier miembro
del Parlamento debe sentirse libre de hacer pblica, en el curso de los
procedimientos en el Parlamento, cualquier informacin que considere
debe ser de conocimiento pblico.1369
b. La inmunidad judicial
Si bien la actividad de los jueces no implica un debate poltico, la independencia de ella hace indispensable que lo expresado por ellos en el
ejercicio de sus funciones, y particularmente en sus sentencias, no pueda
ser denunciado como difamacin por quienes sean aludidos en ellas. En
realidad, cuando un juez dicta una sentencia no est haciendo uso de su
derecho a expresarse, sino que est hablando en nombre del Estado, y est ejerciendo una funcin pblica. Su desempeo como tal podr ser criticado; la sentencia podr ser revocada, e incluso el juez podr ser destituido como resultado de su mal desempeo. Pero lo que se afirma en una
sentencia no autoriza a denunciar por difamacin al juez que la redact,
incluso si alguno de sus pasajes se ha formulado con la intencin manifiesta de injuriar al afectado. Si bien una decisin judicial puede agraviar
1369 Cfr. First Report from the Committee of Privileges, Speakers order of 22 January
1987 on a matter of national security, HC 365 (1986-7), citado por Robertson, Geoffrey
y Nicol, Andrew, Media Law, 3a. ed., Londres, Penguin Books, 1992, pp. 391 y ss.

514

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

a una de las partes, para el buen desempeo de su funcin, al ejercer la

autoridad que se le ha conferido, un juez debe estar libre de aprehensiones o de temores que le impidan decidir de acuerdo con lo que le dicta su
conciencia, y por lo tanto no puede verse expuesto a acciones judiciales
en su contra. Cualquier disposicin en contrario sera incompatible con
la independencia que debe caracterizar el ejercicio de la funcin judicial.
Este principio, que es inherente a la funcin judicial, se hizo explcito
en el derecho ingls a comienzos del siglo XVII, cuando sir Edward Coke sent las bases en que se funda. Inicialmente, Coke se pronunci por
una inmunidad judicial absoluta, sealando que un juez disfrutaba de inmunidad respecto de cualquier cosa hecha por l en cuanto juez;1370 en
esta decisin se sealaron cuatro razones para este tipo de inmunidad: a)
la necesidad de una sentencia final; b) la necesidad de preservar la independencia del Poder Judicial; c) la independencia de criterio y la libertad
de cualquier especie de manipulacin que proporciona esa inmunidad, y
d) la necesidad de generar respeto y confianza en la actividad de los jueces. Posteriormente, Coke modific su doctrina, inclinndose por una inmunidad calificada, restringida a los actos de naturaleza estrictamente judicial, y respecto de los cuales el juez tuviera jurisdiccin.1371
En Estados Unidos, la doctrina de la inmunidad judicial fue expuesta
por el juez James Kent, quien, siendo presidente de la Corte Suprema de
Nueva York, la aplic inicialmente en el caso Yates v. Lansing.1372 En
1872, la Corte Suprema de los Estados Unidos, citando con aprobacin
la sentencia del juez Kent, hizo suya la doctrina de la inmunidad judicial,
afirmando que los jueces no son responsables por sus actos judiciales, incluso si ellos han sido adoptados excediendo sus competencias, y se alega que son el producto de la malicia o de la corrupcin.1373 Ms recientemente, en Nebraska Press Assn. v. Stuart, este mismo tribunal ha
subrayado que los reportajes veraces de un procedimiento judicial gozan
de una proteccin especial en contra de sanciones posteriores.1374
Por otra parte, es importante destacar que el juez est exento de responsabilidad por las expresiones que emita en el ejercicio de su cargo, y
que, en cuanto tales, constituyan actos judiciales, pero no por los juicios
1370
1371
1372
1373
1374

Cfr. Floyd and Barker, 77 English Reports, Star Chamber, 1607, p. 1307.
Cfr. The case of the Marshalsea, 77 English Reports, Star Chamber, 1612, p. 1027.
Cfr. 5 Johns, R. 282, New York Supreme Court, 1810.
Cfr. Bradley v. Fisher, 13 Wall, 1872, pp. 335 y ss.
Cfr. Nebraska Press Assn. v. Stuart, 427 U.S. 539 (1976).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

515

y comentarios que formule en relacin con sus propias sentencias, o con

otras. En Murray v. Brancato, se acus de difamacin a un juez no por lo
afirmado por ste en dos de sus sentencias, sino por haberlas difundido
posteriormente en publicaciones no oficiales, lo que ciertamente no era
el ejercicio de una funcin judicial; si bien se trataba de publicaciones
reconocidas y ampliamente citadas en el mundo jurdico, la Corte de
Apelaciones de Nueva York sostuvo que un juez no tiene el deber legal
de contribuir a publicaciones no oficiales, por lo que cualquier acto de
esa naturaleza no ha sido ejecutado en su capacidad oficial.1375 Sin embargo, no deja de resultar paradjico que quien no es responsable por haber redactado una decisin judicial, conteniendo un juicio crtico respecto de una de las partes, pueda ser responsable por el mero hecho de
propiciar la publicacin en una revista acadmica de lo que es un documento pblico, que debera ser fcilmente accesible, y que debera poder
reproducirse y divulgarse libremente. Por lo dems, tampoco puede ignorarse la prctica habitual de los acadmicos, y de los abogados en su
ejercicio profesional, de citar decisiones judiciales en respaldo de sus
propios argumentos; pero lo que amparara a estos ltimos no sera una
supuesta inmunidad judicial que no poseen, sino el hecho de reproducir
lo afirmado por otro, en los trminos que se sealan en la seccin
siguiente.
c. El reporte fiel
Sin perjuicio de la responsabilidad que le incumbe a la fuente original,
la doctrina y la jurisprudencia han sugerido que quien se limita a reproducir lo expresado por otro est exento de responsabilidad. En caso contrario, se estara inhibiendo el libre flujo de informacin, y se estara
convirtiendo al medio de comunicacin en un agente de la censura. Adems, es importante subrayar que, desde sus orgenes, esta institucin se
ha hecho extensiva al reportaje fiel de los procedimientos judiciales o
legislativos, o de cualquier otro procedimiento pblico y oficial.
Los orgenes de esta institucin se encuentran en una decisin de fines
del siglo XVIII, en Inglaterra, en el caso Curry v. Walter, cuando el juez
Eyre instruy al jurado indicndole que aunque lo reproducido en un pe1375

Cfr. Court of Appeals of New York, Murray v. Brancato, 264 App. Div. 862, decided march 4, 1943.

516

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ridico fuera objetivamente injurioso, si era un reporte fiel de lo ocurrido

en los tribunales, dicha publicacin no era ilegal.1376 Progresivamente,
esta interpretacin se ha extendido al reportaje de los debates en el Parlamento, luego a la resea de todas las actividades de gobierno, y finalmente a lo que sucede en cualquier reunin pblica, convocada para la
consecucin o discusin de asuntos de inters pblico.1377 Por consiguiente, asuntos que no pueden ser ventilados en la prensa, si son mencionados en los debates en el Parlamento, pasan a ser un asunto de conocimiento pblico, y, por lo tanto, pueden citarse en la prensa. En tal
sentido, Robertson and Nicol sugieren que en Inglaterra ha habido muchas ocasiones en que los periodistas han instigado a algn miembro del
Parlamento para que introduzca en el debate asuntos que de otra manera
no podran hacerse pblicos.1378
En los Estados Unidos, esta excepcin de responsabilidad se extiende
a la relacin de las actuaciones de todos los poderes pblicos, y, en algunos estados, incluso a las actuaciones de entes no gubernamentales relativos a cuestiones de relevancia pblica. Histricamente, esta doctrina se
remonta a 1854, cuando la legislatura del estado de Nueva York, en una
ley que pretenda ser meramente declarativa del derecho comn, dispuso que ningn reportero, editor o propietario de un peridico sera civil o penalmente responsable por un reportaje fiel y veraz publicado en
dicho peridico, excepto en los casos en que se probara malicia en dicho
reportaje. Esta doctrina fue incorporada en el Cdigo de Procedimiento
Civil de 1930, eliminando la referencia a la malicia. En la jurisprudencia
de los Estados Unidos, sus tribunales han sostenido que cuando una organizacin prominente ha hecho serios cargos contra una figura pblica,
la libertad de expresin protege el reportaje fidedigno y exacto de esos
cargos, independientemente del punto de vista del reportero sobre la veracidad de los mismos; porque el hecho noticioso es que esas acusaciones fueron hechas, y porque no puede exigirse a la prensa que por el simple hecho de tener dudas sobre la seriedad o veracidad de esas
acusaciones ignore y suprima el hecho de que ellas efectivamente se for-

1376
1377
1378

Curry v. Walter, 126 English Reports-Full Reprint, 1046 (C.P. 1796).

Cfr. la Ley de Difamacin, de 1952.
Cfr. Geoffrey, Robertson and Andrew, Nicol, Media Law, 3a. ed., Londres, Penguin Books, 1992, p. 391.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

517

mularon.1379 Por consiguiente, el derecho a la informacin requiere que

se garantice a la prensa la suficiente libertad como para informar sobre
ese tipo de afirmaciones, sin tener que asumir la responsabilidad por el
contenido de las mismas. En consecuencia, no es extrao que este privilegio se haya extendido a todo tipo de publicaciones, independientemente
de quien sea la persona que las realiza.
Recogiendo la tesis del reporte fiel, en el caso Thoma v. Luxembourg,
en que un periodista que fue sancionado por hacer alegaciones ofensivas
respecto de un funcionario sostena que se haba limitado a citar por la
radio lo que se deca en un artculo escrito por otro periodista, la Corte
Europea de Derechos Humanos reitera que el castigo por asistir en la diseminacin de afirmaciones formuladas por otra persona obstaculizara
seriamente la contribucin de la prensa a la discusin de asuntos de inters
pblico, y que en principio no debera contemplarse a menos que hubiera
razones muy poderosas para hacerlo.1380 Segn el citado tribunal, exigir
de los periodistas que para no exponerse a una sancin deban mostrar
formalmente su desacuerdo con el contenido de una cita que pueda insultar o provocar a otros, o que pueda daar su reputacin, no es reconciliable con el papel que le corresponde a la prensa en cuanto a proporcionar
informacin sobre acontecimientos actuales, opiniones e ideas.1381 En
particular, la Corte considera que sancionar a un periodista que sistemticamente tuvo la precaucin de sealar que estaba haciendo una cita, indicando el nombre del autor de la misma, e indicando que el artculo objeto de sus comentarios estaba redactado en un lenguaje muy fuerte,
constituye una violacin de la libertad de expresin.1382
5. La proteccin de la propiedad intelectual
Las ideas, en sentido puro, no son apropiables y... tienen el privilegio de vagar
libres en el universo del pensamiento.
Mario A. SOL MUNTAOLA, en La
proteccin de las ideas.
1379

Cfr., en este sentido, Dun & Bradstreet Inc. v. Greenmoss Builders Inc., 472 U.S.
749 (1985).
1380 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Second Section, Case of Thoma v. LuxembourgTurkey, sentencia del 29 de marzo de 2001, prrafo 62.
1381 Ibidem, prrafo 64.
1382 Ibidem, prrafos 64 y 66.

518

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

La informacin no es algo que simplemente forme parte del inters

pblico; eventualmente puede ser una mercanca, accesible a quienes estn dispuestos a pagar por ella. En cuanto se refiere a la proteccin de los
derechos que las personas puedan tener sobre trabajos intelectuales o literarios, sta constituye, tal vez, una interesante restriccin a la libertad
de expresin, que ms que impedir la divulgacin de determinadas ideas
u opiniones propicia el reconocimiento de su autor y de las posibles consecuencias econmicas que se puedan derivar de la mencin o utilizacin
de tales obras intelectuales o literarias.
Por lo menos algunos de los derechos que derivan de la propiedad intelectual, tales como los derechos de copia o reproduccin y la proteccin de las patentes, recibieron reconocimiento expreso en la Constitucin de los Estados Unidos, incluso antes de que se adoptara la primera
enmienda a la misma, relativa a la libertad de expresin. En efecto, el
artculo I, nm. 8, clusula 8, de la citada Constitucin, confiere al
Congreso la facultad de promover el progreso de la ciencia y de las artes tiles, asegurando, por un tiempo limitado, a los autores e inventores el derecho exclusivo sobre sus respectivos escritos y descubrimientos. Sin embargo, es importante subrayar que, de acuerdo con lo
sostenido por el juez Brennan, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, las leyes sobre propiedad intelectual protegen slo la forma de la
expresin, o la forma particular de las palabras escogidas, pero no las
ideas expresadas.1383
Si bien, en principio, la proteccin de la propiedad intelectual no afecta al contenido de la expresin, ella restringe la divulgacin de informacin, e impone limitaciones en cuanto a su acceso y utilizacin. Su
propsito es, en esencia, impedir el plagio, y asegurar que cualquier provecho econmico que pueda resultar de tales obras intelectuales o literarias tenga como nico beneficiario al autor de ellas.1384 Pero la naturaleza
de las restricciones derivadas de la propiedad intelectual, que son el resultado de la demanda de un particular y no del Estado, no pueden afectar el debate sobre asuntos de inters pblico. En consecuencia, la pro1383 Cfr. su opinin concurrente en New York Times Co. v. United States, 403 U.S.
713 (1971).
1384 A menos que tal plagio se produzca con el asentimiento tcito del autor, como
ocurre con el abogado que espera ansioso que el juez haga suyos los alegatos y argumentos que el primero pueda haber expuesto ante el segundo.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

519

teccin de la propiedad intelectual no se puede utilizar como un pretexto

para impedir el debate sobre cuestiones de inters pblico.
Por otra parte, debe sealarse que la proteccin de la propiedad intelectual no es absoluta, y permite lo que se ha denominado el uso razonable (fair use) del producto de la creacin intelectual. La doctrina del
uso razonable tiene en consideracin cuatro elementos: 1) el propsito
del uso que se hace de una creacin intelectual, y particularmente si ese
uso tiene fines comerciales o, por el contrario, tiene carcter educativo y
carece de fines de lucro; 2) la naturaleza del trabajo cuyos derechos de
autor se protegen, 3) la cantidad o proporcin utilizada en relacin con la
totalidad de la obra protegida por el derecho de autor, y 4) el efecto que
ese uso puede tener en el valor de la obra original en su potencial mercado.1385 En tal sentido, el artculo 38 de la Ley de Propiedad Intelectual y
Abusos de Publicidad de Chile1386 sostiene que es lcito, sin tener que remunerar al autor de la obra, y sin tener que obtener autorizacin del mismo, reproducir en obras de carcter cultural, cientfico o didctico, fragmentos de obras ajenas protegidas por el derecho de autor, siempre que
se mencionen su fuente, ttulo y autor.
Ms all del derecho a los beneficios econmicos derivados de la misma, un aspecto no suficientemente debatido es el que se refiere al grado
de control que puede tener una persona sobre el producto de su creacin
intelectual. En este sentido, cabe preguntarse si el autor de una obra de
teatro puede impedir la presentacin de la misma porque objeta la calidad de los actores, o porque no le parece aceptable el sitio en el cual se
va a presentar, o porque el vestuario o el escenario son demasiado pobres, o porque con su nombre se pretende ofrecer una versin libre de la
obra escrita por l, desvirtuando el sentido del mensaje o empobreciendo
el lenguaje de la obra.
Con la proteccin de la propiedad intelectual se est promoviendo el
esfuerzo creativo e innovador de los individuos, y se busca enriquecer
el ambiente en que se generan los productos de la mente. Pero si esa
proteccin es demasiado amplia, se corre el riesgo de impedir el proce1385 Cfr., en este sentido, lo dispuesto en el prrafo 107 de la Ley de Derecho de Autor
de los Estados Unidos, adoptada en 1976.
1386 Ley nm. 17.336, promulgada el 28 de agosto de 1970, y publicada el Diario Oficial del 2 de octubre de 1970, con sus modificaciones posteriores, incorporadas en la Ley
nm. 18.957, publicada en el Diario Oficial del 5 de marzo de 1990.

520

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

so creativo de otros, cerrando el paso a otros enfoques y percepciones

que aporte nuevos elementos, y que resulten en un producto diferente al
original. En tal sentido, Wendy J. Gordon ha observado que actualmente nada es genuinamente nuevo, y que la cultura, como la ciencia y la
tecnologa, crece mediante un incremento paulatino, en donde cada
nuevo creador construye sobre los trabajos realizados por otros antes
que l.1387
6. Los derechos al nombre y a la propia imagen
El desarrollo reciente del derecho, con el reconocimiento del derecho
al nombre y del derecho a la propia imagen, que confiere al individuo el
control sobre el uso comercial que se haga de los mismos, ha incorporado un nuevo elemento que, como los anteriores, restringe el ejercicio de
la libertad de expresin. En aplicacin de este derecho, los tribunales federales de los Estados Unidos han sealado, por ejemplo, que la fotografa de un cantante no puede ser utilizada para anunciar pan sin el permiso
de aqul, porque ste es un bien valioso en relacin con el negocio publicitario;1388 en tal sentido, se ha sealado que el uso abusivo de la imagen
de una celebridad puede exponerla en exceso, reduciendo su valor publicitario.1389 El reconocimiento del derecho a la imagen ha permitido a las
personas un cierto grado de control sobre el uso que otros puedan hacer
particularmente con fines comerciales de su apariencia, de la forma
como corrientemente se les llama o identifica, del uso de su voz, o de la
forma como sta suena a los dems.
Quienes han alcanzado notoriedad gracias a su talento artstico, a sus
habilidades deportivas o a sus conocimientos y habilidades en el campo
de la medicina, la ciencia o la gerencia de sus negocios, pueden desear
capitalizar para s mismos el valor comercial de esa imagen o, por el
contrario, pueden tener inters en que ella no trascienda de la esfera en
1387 Cfr. A Property Right in Self Expression: Equality and Individualism in the NaturalLlaw of Intellectual Property, Yale Law Journal, vol. 102, 1993, pp. 1556 y ss.
1388 Cfr. Flake v. Greensboro News Co., 195 S.E. 55, 64 (N.C. 1938).
1389 Cfr., en este sentido, Skold, Erin, Title Match: Jesse Ventura and the Right of Publicity vs. The Public and the First Amendment, Minnesota Intellectual Property Review, vol. 1, 2000, p. 114.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

521

que han alcanzado el reconocimiento del pblico, protegiendo lo que

quede de su vida privada. En principio, un tercero no tiene derecho a
hacer uso de esa imagen, ya sea con o sin fines comerciales, simplemente porque su titular es una celebridad. No se trata solamente de proteger
el valor comercial o publicitario de la imagen, protegiendo el fruto del
esfuerzo individual y evitando el enriquecimiento ilcito, sino tambin
protegiendo el dao emocional que se pueda causar al titular de esa
imagen.
Sin embargo, en el caso de una figura pblica, y particularmente de
una figura poltica, resulta difcil establecer un adecuado equilibrio entre
la libertad de expresin y el derecho del individuo a los beneficios de la
publicidad de su propio nombre o de su imagen; en este sentido, Erin
Skold se ha preguntado hasta qu punto un personaje de la farndula que
se ha dedicado a la poltica puede impedir el uso comercial de su nombre
o de su imagen en una parodia.1390 Incluso, respecto de las figuras pblicas que no forman parte de la poltica, los tribunales federales de los
Estados Unidos han sealado que el uso de la imagen de una celebridad
en una parodia no simboliza solamente a la persona clebre, sino tambin una idea o un valor que el pblico asocia con esa persona clebre;
de manera que, a juicio de la Corte del Dcimo Circuito, lo ltimo que
necesitamos es una ley que prohba burlarse de las figuras pblicas.1391
En opinin del citado tribunal, la fama es una espada de doble filo, y sugiere que cuando se tiene la condicin de personaje clebre hay que esperar una dosis de comentarios crticos.1392 De forma similar, la Corte del
Noveno Circuito de los Estados Unidos ha sealado que la parodia, el
humor y la irreverencia son componentes vitales del mercado de las
ideas, y que la garanta constitucional de la libertad de expresin es incompatible con una ley que impida mofarse de las figuras pblicas, o
evocar su imagen en la mente del pblico.1393
Por otra parte, incluso en el caso de un personaje pblico, el uso de la
imagen de una persona puede plantear problemas particularmente delica1390

Cfr. Title Match: Jesse Ventura and the Right of Publicity vs. The Public and the
First Amendment, Minnesota Intellectual Property Review, vol. 1, 2000, pp. 102 y ss.
1391 Cfr. Cardtoons, L. C. v. Major League Baseball Players Assn, 95 F.3d 959 (10th
Cir. 1996).
1392 Idem.
1393 Cfr. White v. Samsung, 989 F.2d 1512 (9th Cir. 1993).

522

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

dos, especialmente si esa utilizacin puede incidir en otros derechos o intereses dignos de proteccin. Por ejemplo, si la prensa hubiera decidido
publicar la fotografa de la princesa Diana mientras agonizaba entre los
hierros retorcidos del carro en el que viajaba al momento de estrellarse
en un tnel de Pars, tal circunstancia hubiera constituido una interferencia indebida no solamente con el derecho a la imagen de la princesa, sino
que, una vez fallecida, con los derechos de sus familiares y herederos;
pero, sobre todo, hubiera planteado problemas ticos igualmente importantes, en cuanto la publicacin de esa fotografa probablemente pudiera
tambin ser calificada como contraria a la moral pblica.
En el caso News Verlags GMBH & Cokg v. Austria, un tribunal austriaco prohibi a una revista publicar la fotografa de una persona acusada en un procedimiento penal. El acusado haba invocado la seccin 78
de la Ley de Propiedad Intelectual, cuyo nmero 1 dispone que la imagen de las personas no ser exhibida pblicamente ni difundida en ninguna otra forma que la haga accesible al pblico, cuando los legtimos
intereses de la persona en cuestin puedan verse afectados. Sin embargo,
el debate ante la Corte Europea de Derechos Humanos no se plante en
trminos de proteccin del derecho a la imagen sino, ms bien, del derecho a la privacidad, de la proteccin de la reputacin de las personas, y
de la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial.1394 El gobierno austriaco concedi que, en ciertas circunstancias, la publicacin de una fotografa poda estar protegida por la garanta de la libertad de expresin,
pero sostuvo que se no era el caso si tal fotografa se publicaba en el
contexto de un reportaje, sin que tuviera valor informativo en s misma o
en conexin con la informacin contenida en el reportaje.1395 Por el contrario, la empresa periodstica sostena que la eleccin de la forma y los
medios de comunicar la informacin corresponda a la persona que la
transmita, y que en el reportaje en cuestin el texto y las imgenes formaban una unidad protegida por la garanta de la libertad de expresin
tanto en su integridad como en sus componentes individuales.1396 Segn
la Corte Europea, al prohibir la publicacin de la foto del acusado, los
1394 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Primera Seccin, Case of News Verlags GMBH & Cokg v. Austria, sentencia del 11 de enero de 2000, prrafos 16, 18, 20,
21 y 45.
1395 Ibidem, prrafo 37.
1396 Ibidem, prrafo 38.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

523

tribunales nacionales fueron ms all de lo necesario para protegerlo

de la difamacin o de la violacin de la presuncin de inocencia; pero
nada dijo de la proteccin de su imagen.1397 En opinin del tribunal europeo, no corresponde a esa Corte ni a los tribunales nacionales sustituir
las opiniones de la prensa por las suyas en cuanto a las tcnicas de reportaje que deben adoptar los periodistas, pues el artculo 10 de la Convencin Europea protege no slo la sustancia de las ideas e informaciones, sino tambin la forma en que ellas se comunican. Por consiguiente,
la Corte considera que la prohibicin de publicar la fotografa de una
persona acusada en un procedimiento criminal limita las opciones del
medio de comunicacin en cuanto a la forma de presentar su reportaje,
y constituye una interferencia con el ejercicio de la libertad de expresin
que, por su naturaleza, no es necesaria en una sociedad democrtica.1398
Para llegar a esta conclusin, el tribunal europeo tuvo en cuenta que los
tribunales nacionales prohibieron a la empresa periodstica publicar la
fotografa del acusado en el contexto del procedimiento penal seguido
en su contra independientemente de cul fuera el texto que la acompaara. Adems, los reportajes que dieron origen a dicha prohibicin se escribieron como consecuencia de una serie de cartas explosivas que se haban enviado a polticos austriacos y a otras personas de relevan cia, y
que haban lesionado severamente a sus vctimas; estos ataques eran
un asunto noticioso del mayor inters pblico, y los reportajes antes
mencionados se referan a las actividades de la extrema derecha austriaca, a la que perteneca el acusado, que haba adquirido notoriedad
pblica por sus actividades extremistas mucho antes de la serie de cartas explosivas. Segn la Corte, esos delitos estaban dirigidos a socavar las bases de la democracia, y las fotografas del acusado con
excepcin de una foto de boda no divulgaban ningn detalle de su vida privada.1399

1397
1398
1399

Ibidem, prrafo 59.

Ibidem, prrafos 39, 40 y 60.
Ibidem, prrafos 53 y 54.

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LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

II. LA PROTECCIN DE LA SEGURIDAD NACIONAL

Si hay alguno entre nosotros que desee
disolver esta Unin o cambiar su forma
republicana de gobierno, dejmosle perseverar sin molestarle, como un monumento a la seguridad con que la opinin
errnea puede ser tolerada donde la razn
es libre para combatirla.
Thomas JEFFERSON, en su discurso
inaugural, del 4 de marzo de 1801, criticando la Ley de Sedicin.

Cuando se trata de proteger la seguridad nacional, el poder de las palabras no puede ser menospreciado; durante la Segunda Guerra Mundial,
parte del xito de Hitler se debi a la mquina de propaganda montada
por Goebbels. Comprendiendo el poder de las palabras en el marco de un
conflicto armado, despus de los atentados del 11 de septiembre de
2001, la consejera de seguridad nacional del gobierno de Estados Unidos, Condoleezza Rice, pidi a la cadena de televisin CNN que evitara
la cobertura directa de los discursos de Osama Bin Laden emitidos por la
cadena de televisin Al Yazira.1400 Pero el mencionar estas circunstancias (que, por lo dems, previamente ya haba sido utilizada en contra de
los miembros del ejrcito republicano irlands y del grupo separatista
vasco ETA) no significa tomar partido a favor o en contra de una restriccin de la libertad de expresin; sencillamente, pretende sealar el impacto que puede tener un mensaje en el marco de la seguridad nacional.
En el curso de la guerra fra, cuando a veces se justificaba la represin
de las ideas con el pretexto de la amenaza que ellas podan implicar para
la seguridad nacional, la respuesta de los sectores liberales sola ser que
el remedio consista en permitir ms expresin y no en restringirla.1401
En realidad, las restricciones al acceso a la informacin, que van de la
mano con el argumento de la seguridad nacional, son incompatibles con
el ejercicio transparente del poder, chocan con la democracia como fundamento de la libertad de expresin, cierran el flujo de informacin que
1400
1401

Cfr. El Pas, Madrid, 21 de octubre de 2001, p. 23.

Cfr., por ejemplo, el voto concurrente de Louis Brandeis, juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en Whitney v. People of State of California, 274 U.S. 357
(1927).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

525

debe haber de los representantes a los representados, y asumen que quienes controlan esa informacin tienen mayor discernimiento que el resto
de los ciudadanos. Adems, ese control de la informacin por parte de
los agentes del Estado restringe sustancialmente la posibilidad de establecer responsabilidades penales, polticas o administrativas.
Llama la atencin que en algunos textos constitucionales, como, por
ejemplo, la Constitucin de los Estados Unidos, o la Constitucin de Venezuela de 1961, no se haya previsto explcitamente la posibilidad de
restringir la libertad de expresin cuando as lo requiera la proteccin
de la seguridad nacional. Por el contrario, el lenguaje de la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos parecera descartar completamente esta posibilidad. En el caso de los papeles del Pentgono,
los jueces Black y Douglas sealaron que:
la palabra seguridad es una generalidad amplia y vaga cuyos contornos
no deberan ser invocados para derogar una ley fundamental contenida en
la primera enmienda (a la Constitucin de los Estados Unidos). El cuidado
de secretos militares y diplomticos a expensas de un gobierno representativo informado no proporciona una real seguridad para nuestra Repblica.
Los redactores de la primera enmienda, plenamente conscientes tanto de la
necesidad de defender a nuestra nacin como de los abusos de los gobiernos Ingls y Colonial, buscaron dar a esta nueva sociedad fuerza y seguridad, estableciendo que las libertades de expresin, prensa, religin y reunin no deberan ser derogadas.1402

Sin duda, el rgimen jurdico de la libertad de expresin contemplado

en el derecho internacional de los derechos humanos se aparta de una
conclusin tan radical como la sugerida por la primera enmienda a la
Constitucin de los Estados Unidos, y supedita su ejercicio, inter alia, a
los intereses de la seguridad nacional. Pero, sin duda, incluso en los
Estados Unidos, la seguridad nacional es un inters legtimo, que el Estado ciertamente debe tener en cuenta para mantener un sano equilibrio entre los derechos individuales y la seguridad de todos. En el caso de los
papeles del Pentgono, en ausencia de una ley expresa que lo autorizara
para restringir la libertad de expresin por razones de seguridad nacional, el gobierno de los Estados Unidos aleg que esta libertad no poda
1402

Opinin concurrente en New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713
(1971).

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LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

interpretarse en el sentido de hacer imposible el funcionamiento del aparato del Estado, o de impedirle proteger la seguridad de los Estados Unidos; en respuesta a este argumento, los jueces Douglas y Black indicaron
que cualquier poder que pueda tener el gobierno en esta materia debe derivar de sus poderes inherentes, y sealaron que la facultad para conducir una guerra previamente declarada por el Congreso lleva implcita
la facultad para conducir exitosamente la guerra.1403 En el mismo sentido, segn los jueces Stewart y White, es evidente que la conduccin exitosa de las relaciones diplomticas y el mantenimiento de una defensa
nacional efectiva requieren de la confidencialidad y del secreto; otros
pases difcilmente podran tratar con una nacin en una atmsfera de
confianza mutua, a menos que se les pueda garantizar la confidencialidad
de la informacin recibida en tal carcter; adems, dentro del propio gobierno sera imposible la formulacin de una poltica exterior inteligente
si los encargados de ella no pudieran comunicarse francamente y en confidencia; pero, en todo caso, en el mbito de la defensa nacional, la frecuente necesidad de recurrir al secreto ms absoluto sera evidente.1404
Segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, es obvio e indiscutible
que no hay ningn inters gubernamental ms apremiante que la seguridad de la nacin.1405 En opinin del citado tribunal, expresiones que difunden informacin secreta vital para la seguridad nacional claramente
no estaran protegidas por la Constitucin de los Estados Unidos pues,
aunque sta protege los derechos individuales, ella no es un pacto suicida.1406 Recordando el caso de la bomba H,1407 Lawrence Tribe ha observado que la ley no puede tratar de manera diferente el delito de quien
vende una bomba a un grupo terrorista del acto de quien publica un manual para terroristas sobre cmo fabricar sus propias bombas a partir de
las piezas de un viejo Volkswagen abandonado.1408 El peligro est en que
con demasiada frecuencia la seguridad nacional ha servido de pretexto
1403 Cfr. su opinin concurrente en New York Times Co. v. United States, 403 U.S.
713 (1971).
1404 Cfr. su opinin concurrente en New York Times Co. v. United States, 403 U.S.
713 (1971).
1405 Haig v. Agee, 453 U.S. 280 (1981).
1406 Idem.
1407 Cfr. United States v. Progressive, Inc., 467 F. Supp. 990 (W.D. Wis. 1979), preliminary injunction, 28 de marzo de 1979.
1408 Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, p. 837.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

527

para la violacin de los derechos humanos en gran escala, y, por supuesto, tambin para coartar la libertad de expresin y restringir el debate pblico.
A diferencia de la situacin examinada en la seccin anterior, en que
el conflicto se plantea entre los derechos de un particular y la libertad de
expresin de otro, en el presente caso estamos en presencia de un ejemplo tpico de conflicto entre un derecho individual la libertad de expresin y los intereses del grupo social como un todo, reflejados en la necesidad de restringir la difusin de cierto tipo de informacin para
preservar la seguridad nacional. En alguna medida, este conflicto es el
resultado del choque de dos intereses pblicos igualmente legtimos, y
en cuya presencia la tarea esencial consiste en establecer un adecuado
equilibrio entre la necesidad sentida por el Estado de restringir la libertad
de expresin de los ciudadanos, ya sea ocultando cierto tipo de informacin o silenciando a algunos de los miembros del grupo social, y la aspiracin de la opinin pblica sentida como necesidad en el marco de
una sociedad democrtica de estar en posicin de conocer y criticar
todo lo que hace el gobierno, cuyo mandato deriva, precisamente, del
pueblo.
1. El concepto de seguridad nacional
Refirindose a la seguridad del Estado, Stephen J. Del Rosso Jr. ha
observado que durante mucho tiempo esta nocin ha significado lo que
los gobernantes deciden que signifique.1409 Con lo anterior se est enfatizando el carcter vago e impreciso de un trmino que puede entenderse
como sinnimo de otra expresin igualmente ambigua, como es la seguridad nacional; pero esta ambigedad e imprecisin puede extenderse a
otros conceptos estrechamente asociados a la nocin de seguridad nacional, tales como la nocin de sedicin, que tradicionalmente tambin se
ha interpretado en forma muy laxa. Los peligros que, en una sociedad
democrtica, encierra una interpretacin demasiado amplia de estos conceptos, son evidentes; sin embargo, permtasenos la licencia de recordar
que en 1792 el gobierno ingls reaccion con firmeza ante la publicacin
1409 Cfr. The Insecure State: Reflections on the State and Security in a Changing
World, Daedalus, Journal of the American Academy of Arts and Sciences, vol. 124,
spring 1995, p. 183.

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LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

de la segunda parte de los derechos del hombre, de Thomas Paine, obra

que calific como un panfleto sedicioso, y ese mismo da el fiscal general inici una accin judicial, por sedicin, en contra de su autor.1410
Esa ambigedad e imprecisin del concepto que comentamos permiti, por ejemplo, que durante la dictadura de Pinochet en Chile, el Consejo de Calificacin Cinematogrfica prohibiera pelculas no solamente
referidas a hechos ocurridos en Chile e imputables al rgimen, como Desaparecido (Missing), sino tambin pelculas como Un violinista en el
tejado u Holocausto, que, no obstante las gestiones realizadas por diversas instituciones judas, hicieron de Chile el nico pas americano en el
que no se pudieron exhibir;1411 esa misma ambigedad permiti que, por
medio de los decretos nm. 324, del 17 de junio de 1985, y 5.720, del 16
de septiembre del mismo ao, se prohibiera a los rganos periodsticos de
ese pas informar o comentar conductas descritas como terroristas, o actividades, acciones o gestiones de ndole poltico-partidista.1412 Esa misma
ambigedad es la que explica el culto por el secreto, latente en el artculo
4 de la Ley Orgnica de Seguridad y Defensa de Venezuela, que seala
que los documentos de cualquier naturaleza y otras informaciones relacionadas con la seguridad y defensa de la nacin son de carcter secreto,
y que su divulgacin, suministro u obtencin por cualquier medio ilegtimo constituyen delito. En estas circunstancias, no es improbable que, detrs del propsito explcito de proteger la seguridad nacional, pueda
ocultarse una persecucin por motivos ideolgicos,1413 o simplemente el
deseo de ocultar un delito cometido por los encargados de la administracin del Estado.
En sintona con la idea expresada por Del Rosso, en un estudio preparado para la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y
Proteccin a las Minoras, la seorta Erica-Irene A. Daes expres su
preocupacin por el carcter amplio y ambiguo del concepto de seguri1410 Aunque Paine logr huir a Francia, el proceso criminal iniciado en su contra proporcion la oportunidad para que sir Thomas Erskine, que funga como abogado de Paine, pronunciara un discurso histrico sobre la libertad de expresin.
1411 Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situacin
de los derechos humanos en Chile, Washington, Secretara General Organizacin de los
Estados Americanos, 1985, p. 230.
1412 Ibidem, p. 221.
1413 Cfr. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos correspondiente a 1973, Washington, Secretara General de la Organizacin de los Estados
Americanos, 1974, p. 29.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

529

dad nacional, estimando que ste no es suficientemente preciso como

para servir de base a una limitacin o restriccin del ejercicio de ciertos
derechos humanos, y que el mismo se presta para que algunos Estados
puedan utilizarlo para justificar limitaciones o restricciones inmoderadas.1414 Pero si bien es cierto que cada Estado puede tener su propia
nocin de lo que constituye una amenaza a su seguridad nacional, es funcin del derecho internacional de los derechos humanos definir los criterios que permiten subordinar el ejercicio de la libertad de expresin (o de
otros derechos humanos) a la necesidad de preservar ese inters legtimo;
asimismo, tambin es funcin del derecho internacional establecer un
concepto uniforme de lo que para estos efectos debe entenderse por
seguridad nacional y de su relacin con ideas afines, tales como los conceptos de inters nacional o de seguridad del Estado.
En sentido estricto, por seguridad nacional puede entenderse la necesidad de preservar la existencia misma del Estado y de sus instituciones; en un sentido ms amplio, la nocin de seguridad nacional puede
comprender todo lo que amenace la vida de la nacin, as como la estructura fundamental de sus instituciones sociales. Desde este punto de vista,
como la seguridad nacional y la seguridad del Estado son coincidentes, Daniel Hugo Martins ha sostenido que esta expresin seguridad
del Estado implica una grave amenaza a la integridad o existencia de
cualquiera de los tres elementos constitutivos del Estado: su poblacin,
su territorio, o lo que l denomina su orden legal.1415 En sentido coincidente, segn Hernn Montealegre, la seguridad del Estado es la de la totalidad de los elementos que lo componen; de manera que un Estado es
seguro cuando cada uno de sus elementos integrantes lo es. Para el territorio, su seguridad consiste en su integridad, para el gobierno, en su estabilidad, para los habitantes, en la intangibilidad de sus derechos humanos fundamentales.1416 Asimismo, Montealegre ha observado que las
amenazas a la seguridad del Estado pueden provenir del exterior o del in1414

Cfr. La libertad del individuo ante la ley: anlisis del artculo 29 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, Nueva York, Naciones Unidas, 1990, prrafo
227, p. 136.
1415 Cfr. Martins, Daniel Hugo, The Protection of Human Rights in Connection With
the Suspension of Guarantees or State of Siege, en The Organization of American States and Human Rights: 1960-1967, Washington, Organization of American States, 1972,
p. 153.
1416 Montealegre, Hernn, La seguridad del Estado y los derechos humanos, Santiago,
Edicin Academia de Humanismo Cristiano, 1979, p. 7.

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LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

terior del Estado, y que estas ltimas pueden ser generadas por la insurreccin que proviene desde la base, o por amenazas que provienen desde la cpula del poder estatal, y que se expresan en la violacin de los
derechos humanos de sus habitantes.1417 Por el contrario, en los Principios de Siracusa1418 se confiere a la seguridad nacional un carcter ms
limitado, indicando que sta slo se puede invocar para justificar las medidas que restrinjan ciertos derechos humanos incluida la libertad de
expresin cuando estas medidas se adopten para proteger la existencia de la nacin, su integridad territorial o su independencia poltica contra la fuerza o la amenaza de la fuerza.1419 Para que no haya lugar a dudas, en este documento se seala que no se podr invocar la seguridad
nacional como motivo para imponer limitaciones o impedir amenazas
puramente locales o relativamente aisladas contra el orden pblico.1420
Adems, de acuerdo con la idea expresada por Montealegre, se subraya
la relacin que existe entre el respeto de los derechos humanos y la seguridad nacional, afirmando que la violacin sistemtica de los primeros
socava la seguridad nacional, y que un Estado que sea responsable de
violaciones de este tipo no puede invocar la seguridad nacional para justificar medidas encaminadas a suprimir la oposicin a dichas violaciones, o para imponer prcticas represivas contra su poblacin.1421
En lo que concierne al alcance de esta expresin, es importante sealar que la Convencin Europea de Derechos Humanos distingue entre la
seguridad nacional y la integridad territorial; en nuestra opinin, aun
cuando ni el texto del Pacto de Derechos Civiles y Polticos ni el de la
Convencin Americana mencionan la integridad territorial, ella queda
subsumida en la nocin ms amplia de seguridad nacional, en cuanto
la primera es parte integrante de la segunda. En cambio, no se puede decir lo mismo del concepto de inters nacional al que a veces tambin se
1417
1418

Ibidem, p. 6.
Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitacin y Derogacin del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptados por la Conferencia que se
celebr en Siracusa, Italia, del 30 de abril al 4 de mayo de 1984, con el patrocinio de la
Comisin Internacional de Juristas, la Asociacin Internacional de Derecho Penal, la Asociacin Estadounidense para la Comisin Internacional de Juristas, el Instituto Urban
Morgan de Derechos Humanos, y el Instituto Internacional de Estudios Superiores de
Ciencias Penales. Reproducidos en E/CN.4/1985/, Anexo.
1419 Ibidem, prrafo 29.
1420 Ibidem, prrafo 30.
1421 Ibidem, prrafo 32.

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hace referencia; en efecto, este ltimo es mucho ms amplio que el de seguridad nacional y est referido no slo a los intereses vitales que afectan la existencia misma de la nacin o del Estado, sino tambin a intereses menos apremiantes que los protegidos por la seguridad nacional.1422
Por otra parte, si tradicionalmente la seguridad nacional (o la seguridad del Estado) tena una connotacin eminentemente militar, asociada a
la defensa nacional, y orientada a la proteccin del Estado de las amenazas armadas provenientes del exterior, en las ltimas dcadas ella ha
incorporado elementos no militares, tales como el acceso a determinados
recursos econmicos,1423 e incluso la proteccin del medio ambiente,1424
y doctrinas (como la doctrina de la seguridad nacional) que sugieren su
necesidad de preservarla no slo de amenazas externas, sino tambin del
riesgo de la subversin interna, presentndola como una versin moderna de la razn de Estado, y asumiendo que ella se superpone al Estado
de derecho.
A pesar del uso abusivo que se ha hecho de esta nocin, particularmente en el continente americano, hasta el presente ni el Comit de Derechos Humanos ni la Corte Interamericana de Derechos Humanos han
tenido oportunidad de pronunciarse sobre el alcance de las disposiciones
que permiten restringir la libertad de expresin de acuerdo con la seguridad nacional. En todo caso, en el contexto del derecho de los derechos
humanos la expresin seguridad nacional debe interpretarse de manera
muy estricta, y suficientemente precisa como para impedir que se le aplique arbitrariamente; ella slo puede invocarse para restringir la libertad
de expresin cuando exista una verdadera amenaza al Estado como tal,
excluyendo el uso caprichoso de la misma. A juicio de Trk y Joinet, la
seguridad nacional no se puede invocar como motivo para imponer sanciones con el nico objetivo de prevenir amenazas de carcter local o relativamente aisladas contra la ley y el orden.1425 Desde luego, esto supone la existencia de mecanismos idneos de control, tanto de carcter
1422 Tales como la confidencialidad de una negociacin diplomtica, o de una decisin
sobre control de divisas que se ha de adoptar en el futuro inmediato.
1423 Cfr. McNamara, Robert, The Essence of Security: Reflections in Office, Nueva
York, Harper and Row, 1968.
1424 Cfr. Brown, Lester, Redefining National Security, World Watch Institute Paper
nm. 14, Washington, 1977.
1425 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 77.

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LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

poltico como judicial, que permitan evitar que esa nocin se utilice como pretexto para combatir a quienes disienten del gobierno, o que se le
invoque para aplicar medidas que restrinjan la libertad de expresin de
manera absolutamente desproporcionada. Pero, como quiera que sea, ni
la seguridad nacional ni ningn otro tipo de consideraciones permite suprimir la libertad de expresin, o restringirla en mayor medida que la
permitida por el derecho internacional.
2. La relacin de la seguridad nacional con el orden pblico
La nocin de sedicin, en la forma previamente descrita, sugiere una
conexin muy estrecha entre la seguridad nacional y el orden pblico. El discurso sedicioso puede, obviamente, incitar a la violencia y
provocar alteraciones del orden pblico; adems, en ambos casos lo que
est en juego es un inters social prevaleciente, que permite restringir la
libertad de expresin en aras del bien comn.
Sin embargo, se trata de dos nociones jurdicas que difieren en sus
propsitos y en sus relaciones con el contenido y la forma del discurso.
En efecto, mientras las restricciones basadas en el orden pblico intentan preservar la paz social, aquellas que se fundan en la seguridad nacional procuran preservar la existencia misma del Estado; mientras el
orden pblico permite restringir el discurso en sus aspectos adjetivos sin
afectar el contenido del mensaje, la seguridad nacional apunta a recortar
el contenido mismo del discurso; mientras la proteccin de la seguridad
nacional tiene un carcter absoluto, la preservacin del orden pblico es
relativa en cuanto a la oportunidad y a la naturaleza de las medidas que
puede requerir.
Son precisamente estas diferencias las que han llevado a que en todos
los instrumentos internacionales de derechos humanos que hemos venido
comentando se haga referencia a ambos aspectos la seguridad nacional
y el orden pblico como factores que pueden justificar restringir el
ejercicio de la libertad de expresin. Incluso, en el caso De Becker, la
hoy extinta Comisin Europea de Derechos Humanos parece haber confundido las nociones de seguridad nacional y seguridad pblica. Este caso se refera a un periodista belga que en 1946 haba sido condenado por
haber colaborado con las tropas de ocupacin alemanas durante la Segunda Guerra Mundial, y a quien, de acuerdo con el Cdigo Penal belga,

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

533

se le haba privado de por vida del ejercicio de ciertos derechos, incluyendo el derecho a participar en la administracin, edicin, publicacin o
distribucin de un peridico, o de cualquier otra publicacin. En su informe sobre este caso, la Comisin seal que las disposiciones del Cdigo Penal Belga, en cuanto ellas afectan la libertad de expresin, no
estaban completamente justificadas de acuerdo a la Convencin, ya sea
que ellas fueran consideradas en cuanto sanciones o como medidas preventivas en inters de la seguridad pblica.1426
3. El mbito de aplicacin de este tipo de restricciones
Un aspecto que no podemos dejar de mencionar concierne a la relacin de esta restriccin de la libertad de expresin, incorporada en la regulacin misma del derecho que nos ocupa, y el derecho del Estado a
suspender temporalmente el ejercicio de los derechos humanos en caso
de circunstancias excepcionales que pongan en peligro la vida de la
nacin,1427 o en caso de guerra, peligro pblico u otra emergencia que
amenace la independencia o seguridad del Estado.1428 En realidad, para
recurrir a esta restriccin el Estado no necesita estar atravesando circunstancias tan excepcionales como las previamente referidas; basta que, en
un rgimen de plena vigencia de los derechos humanos, el mensaje que
se pretende restringir constituya una amenaza para la seguridad nacional.
Sin embargo, hay que subrayar que tal situacin se presentar, de modo
apremiante, en aquellos casos en que el Estado est, en efecto, pasando
un momento de crisis de tal envergadura que haya debido suspender
temporalmente el ejercicio de los derechos humanos. La guerra es, en este sentido, el ejemplo ms pertinente, aunque no el nico, que justifica
restringir la libertad de expresin en aras de la seguridad nacional.
Por otra parte, las dimensiones que puede adquirir la restriccin de la
libertad de expresin en caso de conflictos armados plantea dificultades
prcticas que escapan a un marco puramente normativo. Por ejemplo, en
el caso de la guerra del golfo prsico, algunos de esos problemas parecen
1426 Yearbook 5, p. 326, citado por Jacobs, Francis, The European Convention on Human Rights, p. 152. Ntese, sin embargo, que la referencia que se hace en la Convencin
Europea es a la nocin de seguridad pblica y no precisamente a la seguridad nacional.
1427 Cfr. el artculo 4 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos.
1428 Cfr. el artculo 27 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

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LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

haberse resuelto mediante negociaciones celebradas entre el Departamento de Defensa de los Estados Unidos y las principales agencias noticiosas, que condujeron a un acuerdo sobre el nivel necesario de restricciones a la libertad de prensa durante los conflictos armados.1429
En este punto, lo que nos interesa destacar es que, si bien la seguridad
nacional se ver especialmente afectada en aquellas situaciones excepcionales que autorizan al Estado a suspender los derechos humanos, la libertad de expresin tambin se puede restringir en casos que no revistan
una situacin excepcional de las previstas en los instrumentos internacionales que comentamos, pero que, no obstante, impliquen una amenaza
inminente, y suficientemente demostrada, para la seguridad nacional.
Curiosamente, el artculo 214 de la Constitucin de Colombia dispone
que durante los estados de guerra o de conmocin interior no podrn suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales; asimismo,
llama la atencin que, entre los derechos que pueden suspenderse en caso
de emergencia, y que estn enunciados en el artculo 137, nm. 1, de la
Constitucin del Per, no figura la libertad de expresin. Similarmente, en
el artculo 337 de la nueva Constitucin de Venezuela1430 se seala que el
presidente de la Repblica podr decretar el Estado de excepcin en circunstancias que afecten gravemente la seguridad de la nacin, pudiendo
restringir temporalmente las garantas constitucionales, salvo, inter alia, el
derecho a la informacin; sin embargo, en abierta contradiccin con la disposicin antes citada, en la recientemente promulgada Ley Orgnica de
Telecomunicaciones, el artculo 209 de la misma dispone que, hasta tanto
se dicte la ley correspondiente, el Ejecutivo Nacional podr, cuando lo
juzgue conveniente a los intereses de la Nacin, o cuando as lo exigiere
el orden pblico o la seguridad, suspender la transmisin de comunicaciones cursadas a travs de los distintos medios de telecomunicaciones.
1429 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 2.
1430 Aprobada mediante referndum el 15 de diciembre de 1999, y promulgada en la
Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela del 30 de diciembre de 1999. Hay una nueva versin, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
con fecha 24 de marzo de 2000, supuestamente por instrucciones de la Asamblea Nacional Constituyente (que ya haba cumplido su cometido y que para esa fecha ya no estaba
en funciones) en cuyo encabezado se indica que se reimprime por error material del ente emisor, y en la que se incluyen elementos que no fueron sometidos al referndum del
15 de diciembre de 1999.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

535

A. El alcance limitado de las restricciones basadas en esta nocin

En cuanto circunstancia que permite restringir la libertad de expresin, la proteccin de la seguridad nacional busca controlar el contenido
del discurso, impidiendo la difusin de informaciones o ideas que puedan resultar lesivas para la misma, o impidiendo el acceso a dichas informaciones o ideas. Pero si bien esta nocin corresponde a lo que ha sido
la prctica tradicional de los Estados, y aunque ella es compatible con lo
dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y con
la Convencin Europea de Derechos Humanos, ella no es compatible
con la prohibicin absoluta de la censura previa contemplada en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; por consiguiente, en los
pases partes en este instrumento regional, las necesidades de la seguridad nacional deben interpretarse teniendo en cuenta el lugar preferente
que la Convencin Americana atribuye a la libertad de expresin en una
sociedad democrtica, desestimando que sta pueda ser objeto de censura por cualquier causa, y considerndola como uno de los factores que,
sin embargo, pueden dar origen a responsabilidades ulteriores.1431
Sin duda, la naturaleza de las restricciones a que puede dar lugar la
necesidad de proteger la seguridad nacional es muy variada. Es un hecho
pblico y notorio que mientras dur la guerra fra los pases de Europa
del este restringan las posibilidades de salir al exterior de sus ciudadanos, con lo cual indirectamente evitaban que stos criticaran a sus gobiernos, y que eventualmente pudieran proporcionar a los pases occidentales informacin sensible para la seguridad nacional. Pero esta
prctica tampoco ha sido ajena a otros pases. En la dcada de los aos
50, Estados Unidos tambin se negaba a otorgar un pasaporte para viajar
al exterior a quienes se negaran a declarar sobre sus convicciones polticas, o sobre sus posibles lazos o conexiones con organizaciones comunistas;1432 asimismo, en diciembre de 1979 el secretario de Estado de
Estados Unidos revoc el pasaporte de Philip Agee, un ex agente de la
CIA que previamente, en una conferencia de prensa, haba anunciado el
inicio de su campaa para combatir a la CIA en cualquier sitio en que estuviera operando, y que haba reclutado colaboradores a quienes haba
1431 En realidad, la nica excepcin que admite la posibilidad de censura previa es la
referida a los espectculos pblicos, con objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia.
1432 Cfr. Kent v. Dulles, 357 U.S. 116 (1958).

536

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

entrenado en tcnicas clandestinas para identificar a los agentes de la

CIA en el exterior.1433
Incluso en caso de conflictos armados no se puede invocar la seguridad nacional para ocultar los horrores de la guerra, o para esconder los
errores o abusos que se puedan cometer en el curso de la misma. Una cosa es impedir la difusin de informacin que pueda poner en peligro a las
tropas, o divulgar los planes de guerra, y otra es pretender impedir que se
informe, o que se opine, sobre las operaciones militares y el efecto de
ellas sobre la poblacin civil. Sin perjuicio de las responsabilidades ulteriores a que pueda haber lugar, tampoco parece razonable que con el
pretexto de combatir el terrorismo se impida la difusin de mensajes provenientes de grupos terroristas, como se ha hecho con la ETA en Espaa,1434 el IRA en Inglaterra, y ms recientemente, luego del atentado terrorista del 11 de septiembre de 2001 a las torres gemelas de Nueva
York, con la sugerencia de que la consejera de Seguridad Nacional de los
Estados Unidos, Condolezza Rice, hiciera a la cadena CNN, en el sentido
de no brindar cobertura directa a Osama Bin Laden.1435 Pero el hecho de
que Goebbels haya dirigido la maquinaria de propaganda del Tercer
Reich, o que los lderes de un grupo terrorista puedan utilizar los medios
de comunicacin para transmitir sus mensajes ideolgicos, no justifica
pretender silenciar al enemigo, e impedir a los dems el acceso a informaciones, opiniones e ideas de todo tipo.
En trminos generales, todas las restricciones a la libertad de expresin pueden manifestarse ya sea en una censura, previa al discurso, o en
una sancin posterior. Pero si en otros casos el conflicto entre la libertad
de expresin y algn otro derecho o inters social prevaleciente puede
ser resuelto a posteriori, sancionando las expresiones inconvenientes o
lesivas para el bien jurdico que se desea preservar, cuando est amenazada la seguridad nacional, habr que convenir en la necesidad de actuar
antes de que a travs de alguna forma de expresin se pueda producir algn dao irreparable a los intereses o a la subsistencia misma del
1433
1434

Cfr. Haig v. Agee, 453 U.S. 280 (1981).

En febrero de 2001, el presidente de la comunidad de Madrid destituy al director
general del ente pblico Radiotelevisin de Madrid, Telemadrid, por haber difundido un
reportaje sobre el conflicto en el pas Vasco, en el que se recogan las opiniones de personajes de diversos sectores sociales y partidos polticos, incluido EH, sealado como el
brazo poltico de ETA.
1435 Cfr. El Pas de Madrid, 21 de octubre de 2001, p. 23.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

537

Estado. Esto no puede ser de otra manera, puesto que el concepto de seguridad nacional implica intereses vitales del Estado que una vez comprometidos difcilmente podran ser restaurados mediante una mera
sancin posterior.
Por otra parte, en ese adecuado equilibrio que debe procurarse entre la
libertad de expresin y la proteccin de la seguridad nacional, la Corte
Europea de Derechos Humanos ha sealado que la pertinencia de cualquier interferencia con la libertad de expresin debe examinarse en el
contexto de la funcin esencial que le corresponde a la prensa en el adecuado funcionamiento de la democracia poltica; porque si bien la prensa
no debe traspasar ciertos lmites para la proteccin de intereses vitales
del Estado, tales como la seguridad nacional o la integridad territorial, a
la prensa le corresponde la funcin de impartir informaciones e ideas sobre asuntos de inters poltico, incluso si ellos tienden a dividir a la poblacin.1436
B. El discurso sedicioso como amenaza a la seguridad nacional
Uno de los casos en que tradicionalmente se ha restringido la libertad
de expresin con el pretexto de la seguridad nacional es el relativo a
publicaciones o expresiones consideradas subversivas o sediciosas, entendiendo por stas en un sentido amplio aquellas que tienden a
promover la rebelin en contra de las autoridades del Estado. Sin embargo, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que la mera
promocin del derrocamiento por la fuerza de un gobierno, como un
principio abstracto, es un mensaje que goza de inmunidad, por lo que no
puede ser objeto de un procedimiento penal;1437 pero la actividad de quien
tiene el conocimiento culpable y la intencin de derrocar al gobierno por
medio de la violencia puede ser objeto de un procedimiento penal.1438
En el derecho ingls, la sedicin se ha definido como el
delito de publicar, verbalmente o en otra forma, cualquier palabra o documento con la intencin de provocar descontento, odio o desprecio en contra del soberano, el gobierno o la constitucin del reino, o cualquiera de
1436

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey,
sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 58.
1437 Cfr. Yates v. United States, 354 U.S. 298 (1957).
1438 Cfr. Scales v. United States, 367 U.S. 203 (1961).

538

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

las cmaras del parlamento, o de la administracin de justicia, o incitar a

los sbditos de Su Majestad a intentar, por medios no legales, la alteracin
de cualquier asunto en la iglesia o el Estado, o a estimular sentimientos de
mala voluntad y hostilidad entre diferentes clases de sbditos de Su Majestad.1439

Independientemente de su caracterizacin sistemtica como prctica

que atenta en contra de la seguridad nacional, nos parece que una interpretacin tan amplia del discurso sedicioso es absolutamente incompatible con el derecho de los derechos humanos y que muchos de los aspectos que ella supone son perfectamente tolerables en una sociedad
democrtica, sin que se pueda afirmar que el discurso sedicioso constituye, necesariamente, una amenaza para la supervivencia de esa sociedad.
En realidad, si tomamos como punto de referencia lo que se entiende por
sedicin en el derecho ingls, se podr advertir que, aunque no excluye
absolutamente el discurso poltico con la excepcin de incitar a la alteracin de las instituciones del Estado por medios no legales casi todo
lo dems que all se sanciona comprende aspectos que forman parte
esencial del debate pblico y del derecho a disentir en el marco de una
sociedad democrtica, y que, por lo tanto, no pueden sustraerse de las
formas de expresin protegidas.
C. La propaganda separatista
Otro elemento central de la seguridad nacional es el relativo a la preservacin de la integridad del Estado, tanto en lo que se refiere a su territorio como a la poblacin. Como ya se ha sealado, a diferencia de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Europea de Derechos
Humanos ha disociado estos dos elementos, refirindose por separado a
la seguridad nacional y a la integridad territorial. La restriccin que
comentamos encontr aplicacin en el caso Srek and zdemir v. Turkey, en que se haba condenado penalmente al principal accionista de la
empresa propietaria de una revista y al editor de la misma por difundir
1439

State v. Shepherd, 177 Mo. 205, 76 S.W. 79, 99 Am. St. Rep. 624, citado por el
Blacks Law Dictionary, 4a. ed., St. Paul, Minn., West Publishing, 1968, p. 1523.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

539

una entrevista en la que, entre otras cosas, se haca referencia a una porcin del territorio de Turqua como Kurdistn, se sealaba que los ciudadanos turcos de origen kurdo formaban una sociedad separada, y se peda la independencia de Kurdistn. La Corte Europea de Derechos
Humanos no tuvo inconveniente en caracterizar esta situacin como una
que requera la adopcin de medidas necesarias para proteger, inter alia,
la seguridad nacional y la integridad territorial de Turqua.1440
4. Las condiciones operativas de esta restriccin
En cuanto concierne a poner en la balanza los derechos del individuo
frente a los ms altos intereses de la sociedad en su conjunto, restringiendo legtimamente la libertad de expresin en aras de la seguridad nacional, la autoridad del Estado es indiscutible; sin embargo, el que alguna
forma de expresin pueda servir de instrumento para revelar secretos de
Estado o informacin confidencial no justifica, por s sola, el que la libertad de expresin deba ser sacrificada y someterse a las demandas de
la seguridad nacional, en ausencia de un dao o amenaza efectiva a la
misma.
Desde luego, como lo seal la Corte Suprema de los Estados Unidos
en el caso Near v. Minnesotta, parece difcil cuestionar el derecho del
Estado a impedir, en tiempo de guerra, la publicacin de la fecha de zarpe de su flota, el nmero de sus transportes militares, o la ubicacin de
sus tropas.1441 Sin embargo, incluso en tiempo de guerra no siempre es
evidente que la difusin de alguna idea o informacin pueda traducirse
en una lesin o amenaza a la seguridad del Estado; pero, aun en el evento de que se logre establecer tal lesin o amenaza, si ella no es suficientemente significativa y directa, ella no justifica una restriccin de la libertad de expresin. El criterio expuesto por dicho tribunal se remonta a
decisiones adoptadas en el curso de la Primera Guerra Mundial, y en las
cuales el juez Holmes, hablando en nombre de la Corte, sugiri que en
cada caso haba que determinar si las palabras utilizadas en esas circunstancias eran de tal naturaleza como para crear un peligro claro y presen1440 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey,
sentencia del 8 de julio de 1999, prrafos 17 y 51.
1441 Cfr., en este sentido, la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en
Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931).

540

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

te entendido como una cuestin de grado y de proximidad, y de

que ellas se traducirn en un dao sustancial que el Congreso tiene el derecho de evitar.1442 En el caso en cuestin, un grupo de personas haban
sido condenadas por conspirar para violar la Ley de Espionaje, la cual
prohiba obstaculizar el proceso de reclutamiento, o promover la insubordinacin en las fuerzas armadas; si bien los acusados haban distribuido una circular a los reclutas, en la que, en un lenguaje apasionado, sealaban que el reclutamiento militar era inconstitucional, e invitaban a los
reclutas a hacer valer sus derechos; aunque el gobierno no aleg que esa
circular de hecho haba interferido con el esfuerzo blico, lo que quedaba
por determinar como cuestin de hecho era si esa circular, por s sola, era suficiente para interferir con el esfuerzo blico.1443 En casos posteriores, particularmente en Abrams v. United States, el juez Holmes insisti en el peligro de consecuencias inmediatas como condicin para
que el Estado pudiera legtimamente restringir la libertad de expresin.1444 En opinin de Lawrence Tribe, la ambigedad en el lenguaje del
juez Holmes, que fue quien articul la sentencia de la Corte en el caso de
Schenck, pero que no aplic el mismo criterio en el caso de Abrams, poda explicarse cnicamente argumentado que la expresin est protegida
a condicin de que no sea efectiva; en este sentido, Tribe recuerda que,
segn Holmes, lo que estara protegido incluira el panfleto tonto publicado por un hombre desconocido, y los pobres y pequeos (mensajes)
annimos, demasiado insignificantes como para cambiar el color tornasol del papel de la ley.1445 En todo caso, lo que Holmes sugiere es que la
restriccin de la libertad de expresin slo se justifica en circunstancias
en que las palabras desatan una accin sin dejar tiempo para la respuesta;1446 en el mismo sentido, el juez Brandeis afirma que ningn peligro
que emane de la expresin puede considerarse claro y presente, a menos que el peligro que amenace sea tan inminente que pueda materializarse antes de que haya oportunidad para una plena discusin, porque si
hay tiempo para exponer el peligro de un dao mediante la discusin, el
1442
1443

Cfr. Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919).

La Corte encontr que el jurado haba actuado razonablemente al determinar
que la circular distribuida por Schenck y sus compaeros poda persuadir a los reclutas
de negarse a cumplir con su deber.
1444 Cfr. su opinin disidente en Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919).
1445 Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, pp. 843 y ss.
1446 Ibidem, p. 844.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

541

remedio a aplicar es ms expresin y no un silencio impuesto por el

Estado.1447 En todo caso, es importante subrayar que en Gitlow v. New
York y en Whitney v. California, la Corte Suprema de los Estados Unidos se apart considerablemente de la doctrina del peligro claro y presente, diciendo que su nico propsito era sealar el punto en el cual la
expresin cruzaba la lnea de los mensajes inocuos y la tentativa de cometer un acto criminal prohibido sin referencia al contenido de un mensaje; en ambos casos, la Corte sostuvo que las leyes que sancionaban como delito la apologa de la anarqua y del sindicalismo formaban parte
de los poderes de polica de los Estados federados, y que ellas estaban
razonablemente relacionadas con el fin de garantizar la seguridad del
Estado.1448
Sin embargo, a pesar de constituir una barrera al ejercicio del poder
del Estado, el juez William Douglas sostiene que el criterio del peligro
claro y presente muestra lo fcil que ste puede ser manipulado para
aplastar el derecho fundamental de los hombres libres a luchar por mejores condiciones y nuevas instituciones mediante el dilogo y el discurso,
y afirma que incluso en tiempo de guerra es dudoso que el mismo sea
compatible con la garanta constitucional de la libertad de expresin.1449
A. La gravedad de la amenaza
En ltimo trmino, es indispensable demostrar la necesidad de la
restriccin que se pretende aplicar, en cuanto la divulgacin de dicha informacin podra causar un dao o un peligro para la seguridad del
Estado que, por su intensidad, y puesto en la balanza con la libertad de
expresin, no debera ser tolerado. En cuanto se refiere al empleo de mtodos ilcitos, tales como el uso de dispositivos electrnicos para captar
conversaciones, ingreso y registros no autorizados de oficinas o residencias, asesinato o secuestro de dirigentes polticos o sindicales, infiltracin de movimientos polticos o sociales con agentes provocadores,
participacin en actividades subversivas en el exterior, actividades destinadas a derrocar gobiernos extranjeros, planes para asesinar a algn jefe
de Estado de otra nacin, etctera, son todos asuntos que una vez des1447
1448

Cfr. su opinin concurrente en Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927).

Cfr. Gitlow v. New York, 268 U.S. 652 (1925), y Whitney v. California, 274 U.S.
357 (1927).
1449 Cfr. su opinin concurrente en Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).

542

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cubiertos, en una sociedad verdaderamente democrtica no pueden ser

silenciados. Incluso, si alguno de tales mtodos cuenta con el aval de la
ley, dicho asunto debera ser objeto de discusin pblica, en cuanto se
refiere a su legitimidad y conveniencia, y lcitamente debera poder
ser denunciado como inmoral, conjuntamente con la sabidura de la ley
que autoriz dichos mtodos. Pero slo una mente totalitaria puede sostener, peregrinamente, que la discusin de tales asuntos puede lesionar la
seguridad nacional.
En el caso Haig v. Agee, en que un agente de la CIA haba iniciado
una campaa para denunciar y exponer ante el pblico a los agentes de la
CIA radicados en el exterior, para lo cual haba viajado intensamente por
diversos pases, poniendo en peligro la vida de las personas as identificadas,1450 la Corte Suprema de los Estados Unidos acept el argumento
esgrimido por el secretario de Estado para revocarle el pasaporte, debido
a que las actividades en el exterior del seor Agee estaban causando, o
probablemente causaran, daos severos a la seguridad nacional o a la
poltica exterior de los Estados Unidos.1451 Segn el tribunal, la informacin divulgada por el seor Agee identificando fuentes de informacin
necesarias para la seguridad nacional de los Estados Unidos tena, entre otras cosas, el propsito declarado de interferir con las operaciones de
inteligencia de la CIA y con su reclutamiento de personal.1452 Aparentemente, la crisis desatada en la embajada de los Estados Unidos en Irn el
4 de noviembre de 1979, con la consiguiente toma de rehenes entre los
cuales haba numerosos agentes diplomticos, algunos de los cuales se
sostena, por sus captores, que eran agentes de la CIA, proporcion el
impulso definitivo para la revocacin del pasaporte del seor Agee,
quien haba estado en contacto con los captores y haba ofrecido viajar a
Tehern para analizar los documentos disponibles.
En estrecha relacin con este punto, la aplicacin de sanciones exageradamente rigurosas tampoco se justifica, en aras de la seguridad nacio1450

En diciembre de 1975, Richard Welch fue asesinado en Grecia, luego de que un

peridico de Atenas lo identificara como el jefe de la Estacin de la CIA en ese pas. En
julio de 1980, dos das despus de que los colaboradores de Agee identificaran, en una
conferencia de prensa, a Richard Kinsman como jefe de la Estacin de la CIA en Jamaica, su casa fue objeto de un ataque con armas de fuego, el cual debi ser repelido por la
polica. Asimismo, en enero de 1981, dos estadounidenses identificados como agentes de
la CIA en uno de los libros de Agee fueron asesinados en El Salvador.
1451 Cfr. Haig v. Agee, 453 U.S. 280 (1981).
1452 Idem.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

543

nal, si ellas no son absolutamente necesarias para la preservacin de la

misma. En 1956, aunque sin hacer referencia a la seguridad nacional,
sino a la seguridad pblica, la hoy extinta Comisin Europea de Derechos Humanos tuvo ocasin de pronunciarse sobre este particular en el
caso De Becker, subrayando la necesidad de que hubiera una cierta proporcin entre el dao que se quera evitar y la naturaleza de la restriccin
aplicada a la libertad de expresin. Raymond De Becker era un periodista belga, que en 1946 haba sido condenado a muerte por haber colaborado con las tropas de ocupacin alemanas durante la Segunda Guerra
Mundial, en su condicin de editor del peridico belga Le Soir, y a quien
posteriormente le fue conmutada la pena de muerte; sin embargo, al momento de dictarle la sentencia, de acuerdo con el Cdigo Penal belga,
tambin se le haba privado de por vida del ejercicio de ciertos derechos, y, en particular, del derecho a participar en la administracin, edicin, publicacin o distribucin de un peridico o de cualquier otra publicacin. En su informe sobre este caso, la Comisin seal que las
disposiciones del Cdigo Penal belga, en cuanto ellas afectan la libertad
de expresin, no estaban completamente justificadas de acuerdo a la
Convencin, ya sea que ellas fueran consideradas en cuanto sanciones o
como medidas preventivas en inters de la seguridad pblica.1453
Por otra parte, la gravedad de la amenaza a la seguridad nacional y
la consiguiente necesidad de preservarla adoptando medidas que puedan
interferir con el ejercicio de la libertad de expresin debe ser apreciada
en su contexto. En este sentido, en el caso Srek and zdemir v. Turkey, en
que se haba condenado penalmente al principal accionista de la empresa
propietaria de una revista y al editor de la misma por difundir una entrevista en la que se haca referencia a una porcin del territorio de Turqua
como Kurdistn, se sealaba que los ciudadanos turcos de origen kurdo
formaban una sociedad separada, se denunciaba que Turqua expulsaba a
los kurdos de sus aldeas y los masacraba, se haca la apologa del terrorismo kurdo, y se peda la independencia de Kurdistn, la Corte Europea
de Derechos Humanos, teniendo en cuenta lo sensible de la situacin de
seguridad en el sudeste de Turqua y la necesidad para las autoridades
turcas de estar alerta ante cualquier situacin que pudiera agregar nuevos
1453 Yearbook 5, p. 326, citado por Jacobs, Francis, The European Convention on Human Rights, p. 152. Ntese, sin embargo, que la referencia es a la seguridad pblica y
no a la seguridad nacional.

544

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

elementos para la violencia, consider que las medidas tomadas por el

Estado lo haban sido, inter alia, con el propsito de proteger la seguridad nacional y la integridad territorial de Turqua.1454
Plegndose a la doctrina del peligro claro y presente enunciada por la
Corte Suprema de los Estados Unidos, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos ha sostenido que el derecho de acceso a la informacin slo admite limitaciones excepcionales, que deben estar establecidas por la ley para el caso de que exista un peligro real e inminente
que amenace la seguridad nacional en sociedades democrticas.1455
B. La inminencia del dao que se anuncia
Admitiendo la validez del argumento de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Near v. Minnesotta,1456 debe observarse que ese alto tribunal ha expresado serias reservas en torno al concepto mismo de
seguridad nacional y a su justificacin para restringir la libertad de expresin. En efecto, en el caso relativo a los documentos clasificados relacionados con la poltica de EstadosUnidos en Viet Nam y el proceso de
toma de decisiones en ese conflicto conocido como el caso de los papeles del Pentgono, que llegaron a poder del The New York Times y
del Washington Post, y cuya publicacin el gobierno de Estados Unidos
procuraba evitar, la Corte reiter una decisin anterior suya, indicando
que cualquier sistema de censura previa llega a este Tribunal arrastrando una fuerte presuncin en contra de su validez constitucional,1457 y
seal que era al gobierno a quien le corresponda el peso de la prueba
en cuanto a demostrar que tal restriccin de la libertad de expresin se
encontraba justificada, lo cual no habra logrado probar en dicho proceso.1458 Esa ausencia de un dao inminente fue igualmente rechazada por
los jueces Douglas y Black, quienes observaron que haba en existencia
numerosas copias de esos documentos, sin ninguna custodia aparente,
1454 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey,
sentencia del 8 de julio de 1999, prrafos 17 y 51.
1455 Cfr. la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobada por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108o. periodo de sesiones,
celebrado en Washington, del 2 al 20 de octubre de 2000, prrafo 4 de la parte declarativa.
1456 Cfr. Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931).
1457 Bantam Books, Inc. v. Sullivan, 372 U.S. 58, 70 (1963).
1458 New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

545

que el presidente de la Repblica haba enviado un juego de esos documentos al Congreso, y que, por lo tanto, ya haba una amplia distribucin
de esos documentos, lo cual los haca pblicos y no secretos.1459 A juicio de
los jueces Stewart y White, que tambin concurrieron en la opinin de la
Corte en este caso, el gobierno estaba en lo correcto al sostener que la publicacin de los papeles del Pentgono podra afectar el inters nacional;
pero no se poda afirmar que la difusin de cualquiera de ellos resultara
en un dao directo, inmediato e irreparable para la nacin o su pueblo,
y, en su opinin, sta era la cuestin fundamental que les llevaba a afirmar la vigencia de la libertad de expresin,1460 por encima de la seguridad nacional.
Por otra parte, el anlisis de la garanta de la libertad de expresin en
el sistema constitucional de los Estados Unidos nos permite advertir,
nuevamente, la necesidad de distinguir entre el discurso poltico y el discurso sedicioso, en donde, en una sociedad democrtica, sera absurdo
pretender que los efectos del primero puedan generar un dao inaceptable. En tal sentido, en el caso de los papeles del Pentgono, los jueces
Black y Douglas sostuvieron que
el propsito fundamental de la primera enmienda fue prohibir la prctica
gubernamental, muy extendida, de suprimir informacin comprometedora.
Es ampliamente conocido que la primera enmienda fue adoptada en contra
del uso generalizado del delito de sedicin, de derecho comn, para sancionar la publicacin de material que fuera embarazoso para los que tienen
el poder. Los presentes casos... pasarn a la historia como la ms dramtica ilustracin de este principio. Un debate de amplias proporciones tiene
lugar en la nacin sobre nuestra posicin en Vietnam; el debate es anterior
a la divulgacin del contenido de estos documentos; ellos son altamente
relevantes para el debate que est en progreso. El secreto en el gobierno es
fundamentalmente antidemocrtico, perpetuando los errores burocrticos.
El debate y la discusin abierta de los asuntos pblicos son vitales para la
salud de nuestra nacin; sobre cuestiones pblicas debera haber un debate
sin inhibiciones, robusto, y ampliamente abierto.1461
1459 Cfr. su opinin concurrente en New York Times Co. v. United States, 403 U.S.
713 (1971).
1460 Cfr. su opinin concurrente en New York Times Co. v. United States, 403 U.S.
713 (1971).
1461 Opinin concurrente en New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713
(1971).

546

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

A pesar de los slidos argumentos histricos y polticos esgrimidos

por Black y Douglas, la Constitucin de los Estados Unidos y los instrumentos internacionales que comentamos difieren notablemente, pues tanto en el Pacto como en las convenciones Europea y Americana se admite
que la libertad de expresin puede ser restringida segn las exigencias de
la seguridad nacional; pero el argumento de los jueces Black y Douglas
no por ello deja de ser persuasivo, y probablemente debera servir para
interpretar esta categora de restricciones a la libertad de expresin de la
manera ms limitada y estricta posible, sin inhibir el debate poltico. De
hecho, cualquier restriccin a la libertad de expresin slo puede justificarse en casos en que el contenido del discurso constituya una amenaza
real y no meramente potencial a la seguridad nacional. En este sentido, en el caso Karatas v. Turkey, la Corte Europea de Derechos Humanos rechaz el argumento del Estado, que pretenda justificar su interferencia con la libertad de expresin como necesaria para proteger la
seguridad nacional y la integridad territorial, observando que el mensaje
que se objetaba estaba contenido en una antologa de poemas, un medio
de expresin que, por definicin, estara dirigido a una audiencia muy
pequea; en opinin de la Corte, esta circunstancia reduca sustancialmente su probable impacto sobre la seguridad nacional o la integridad territorial.1462 El criterio sustentado por el tribunal fue ms ampliamente
desarrollado por algunos de los jueces, cuyo anlisis pone menos nfasis
en la naturaleza incendiaria de las palabras utilizadas y ms en los diferentes elementos del contexto en que ellas fueron pronunciadas; por
ejemplo, tena el lenguaje utilizado el propsito de incitar a la violencia? Haba un riesgo genuino de que pudiera producir ese resultado?
Ocupaba el autor del mensaje que se objeta una posicin de influencia
en la sociedad que pudiera amplificar el impacto de sus palabras? Se
dio al mensaje que se objeta suficiente prominencia en la prensa o en
otro medio de comunicacin social con el efecto de aumentar su impacto
en la poblacin? Se emiti ese mensaje lejos del foco de violencia o en
las puertas del mismo de modo que pudiera exacerbarlo?1463
1462 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia
del 8 de julio de 1999, prrafos 41, 49 y 52.
1463 Cfr. la opinin concurrente conjunta de los jueces Palm, Tulkens, Fischbach, Casadevall, y Greve, en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v. Turkey,
sentencia del 8 de julio de 1999.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

547

5. Los tipos de restricciones que derivan de la seguridad

nacional
En lo fundamental, la seguridad nacional puede incidir en los dos elementos de la libertad de expresin: a) la libertad de expresin propiamente tal, y b) el derecho a la informacin, o la libertad de informacin.
En la prctica, cada vez que se invoca la seguridad nacional el resultado
a que ella conduce es la clasificacin de informacin, la cual tendr el
efecto de restringir el acceso a la misma y de impedir su divulgacin;
adicionalmente, consideraciones de seguridad nacional son tambin las
que sirven de fundamento para interceptar las comunicaciones entre particulares. Estos tres elementos, que normalmente van de la mano y que
son interdependientes, contribuyen a crear sociedades muy cerradas, basadas en el secreto de una porcin importante de las actividades pblicas.
A. El culto por el secreto
De lo dicho en los prrafos anteriores se desprende que la seguridad
nacional puede constituir una barrera legtima al ejercicio de la libertad
de expresin, ya sea en cuanto se refiere a la posibilidad de investigar y
buscar informacin clasificada, la cual ser negada en inters de la seguridad nacional, como tambin en cuanto se refiere a difundir informacin clasificada o informacin que, aun cuando no haya sido clasificada, pueda poner en peligro la seguridad nacional. En ambos casos el
culto por el secreto, entendiendo por tal lo que el Estado determina que
es secreto, desempea un papel fundamental. En realidad, este culto por
el secreto se ha extendido incluso al mbito internacional, en donde el
Acuerdo Multilateral de Inversiones, propiciado por la OCDE y actualmente en suspenso, se negoci en el ms estricto secreto, no obstante sus
repercusiones en una sociedad democrtica, o tal vez precisamente debido al efecto que pudiera tener el que sus disposiciones fueran conocidas
por el pblico.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha reconocido que, para el
funcionamiento apropiado de una sociedad democrtica basada en el Estado de derecho, puede ser necesaria la existencia de servicios de seguridad interior que la protejan, y que, para ser eficaces, puedan operar en

548

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

secreto y contar con la proteccin necesaria en este sentido.1464 Pero lo

que queda por definir son los lmites dentro de los cuales ese secreto es
compatible con una sociedad democrtica, las circunstancias en las cuales el recurso al secreto es necesario, y el tipo de informacin respecto
del cual resulta pertinente. Desde el punto de vista formal, tambin ser
necesario definir si, en cuanto a la seguridad nacional, el carcter secreto
de una informacin debe estar refrendado por la ley, o si es posible que
ste sea el resultado de un contrato.
Ni siquiera en los Estados Unidos, donde se garantiza la libertad de
expresin en trminos muy amplios, se ha objetado la autoridad del Poder Ejecutivo para clasificar informacin sensible para la seguridad nacional, o incluso para sancionar disciplinariamente la divulgacin de esa
informacin. En realidad, teniendo en cuenta la necesidad del secreto en
la conduccin de las relaciones internacionales, George Washington,
actuando como el primer presidente de los Estados Unidos, se neg a
entregar a la Cmara de Representantes las instrucciones, la correspondencia y los documentos relativos a la negociacin del Tratado Jay, celebrado con Inglaterra en 1794. Washington argument que la naturaleza
de las negociaciones internacionales requiere cautela, y que con frecuencia su xito depende del secreto; pero, incluso cuando esas negociaciones ya han concluido, la total difusin de las demandas y concesiones
que se hayan contemplado en el curso de las mismas le pareca a Washington que poda ser algo extremadamente imprudente, que poda tener
una influencia perniciosa en futuras negociaciones, o que poda producir
inconvenientes inmediatos en las relaciones con otras potencias.1465 La
sabidura de esa negativa fue reconocida por la misma Cmara del Congreso que haba requerido dicha informacin, sin que posteriormente se
haya puesto en duda esta facultad del Ejecutivo. En este sentido, la Corte
Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que es el presidente de la
Repblica, y no el Congreso, quien est en una mejor posicin para conocer las condiciones que prevalecen en pases extranjeros, y que esto es
especialmente as en tiempo de guerra; el presidente de la Repblica tiene fuentes confidenciales de informacin, incluyendo sus agentes diplo1464 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Vereniging Weekblad Bluf! v.
The Netherlands, sentencia del 9 de febrero de 1995, prrafo 35.
1465 Cfr. J. Richardson, Messages and Papers of the Presidents, vol. 1, 1896, pp. 194 y
ss., citado por el juez Harlan, en su opinin disidente en New York Times Co. v. United
States, 403 U.S. 713 (1971).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

549

mticos y consulares, y la divulgacin prematura de la informacin as

recogida puede resultar en daos irreparables, haciendo necesario que la
misma se mantenga en secreto.1466
El reconocimiento de la necesidad del Estado de proteger cierta informacin vital para su subsistencia ha conducido a la prctica de clasificar
la informacin oficial como accesible o no accesible al grueso del pblico. A grandes rasgos, aquella informacin que no es accesible a todos,
dependiendo de su importancia y del efecto ms o menos perjudicial que
puede producir su divulgacin, suele clasificarse en varias categoras,
que van desde la informacin restringida, pasando por la confidencial, la secreta, y eventualmente la altamente secreta.1467 El secreto1468 es aquello que es ignorado, porque cuidadosamente se mantiene
oculto o escondido de los dems, reservando su conocimiento slo a
unos pocos; en la medida en que antiguamente esa informacin se guardaba en un arca hermticamente cerrada, tambin se identifica con lo arcano y misterioso. Pero, no obstante que en los asuntos pblicos el secreto debe ser la excepcin y no la regla, diversos factores han contribuido a
que ste se convierta en un fetiche al que con el pretexto de la seguridad nacional se recurre con demasiada frecuencia.
La confianza en un gobierno no se puede fundar en el carcter misterioso y secreto que ste le asigne a sus actividades, olvidando que en
una sociedad democrtica el gobierno es responsable ante el pueblo
que lo eligi y que, por lo menos dentro de ciertos lmites, ste tiene derecho a saber lo que su gobierno est haciendo, y a no ser mantenido en
la ignorancia. El secreto es fundamentalmente antidemocrtico; cuando
existe el deber de informar, el secreto constituye una forma de fraude y
engao inaceptable en una sociedad democrtica, la cual supone una amplia participacin ciudadana en la discusin de los asuntos pblicos. La
clasificacin de informacin no puede ser un instrumento al servicio del
funcionario o burcrata de turno para que ste engae a la ciudadana y
pueda eludir el control de sus actos por parte del Estado. Como acertada1466
1467

Cfr. United States v. Curtiss-Wright Corp., 299 U.S. 304 (1936).

Cfr., en este sentido, la prctica de la administracin pblica britnica, amparada
por la Ley de Secretos Oficiales, y comentada por Des Wilson, Information is Power:
The Causes of Secrecy, en The Secrets File: The Case for Freedom of Information in
Britain Today, compilado por Des Wilson, London/Portsmouth (New Hampshire), Heineemann Educational Books, 1984, p. 16.
1468 Del latn secretus.

550

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

mente expresara James Callaghan, el secreto permite que prosperen la

incompetencia y la corrupcin;1469 por el contrario, el hacer las cosas a
la luz del da no slo habla bien de la integridad de quienes gobiernan,
sino que les permite contar con una opinin pblica informada y dispuesta a apoyar las medidas que ellos adopten en inters del bien comn.
Un gobierno popular sin informacin popular, o sin los medios de adquirirla, no es sino el preludio de una farsa, o de una tragedia, o tal vez
de ambas.1470
Siempre es preferible tener una opinin pblica bien informada, antes
que permitir que los rumores y las especulaciones corroan el alma de la
sociedad y siembren la semilla para la desestabilizacin de sus instituciones; porque cuando el gobierno teme a la discusin pblica la gente sospecha con razn que algo no anda bien, perdiendo la confianza en
sus gobernantes. Es por ello que, criticando el culto por el secreto, Chapman Pincher ha observado que ste puede hacer que gente de la ms alta
integridad, en medio de la niebla provocada por una red de secretos, tratando honestamente de hacer lo mejor por su pas, luzca incompetente,
carente de profesionalismo, conspiradora y mentirosa.1471
Son muchas las razones que pueden llevar a recurrir al secreto, pero
entre los factores que ms contribuyen a su utilizacin por parte de los
rganos del Estado se pueden citar los siguientes: 1) mantener, por esa
va, la autoridad o majestad del poder; 2) el espritu burocrtico, 3)
su utilizacin como medio para evitar las crticas a las deficiencias, a los
errores o a la negligencia de las autoridades gubernamentales, y 4) su
utilizacin como medio para ocultar la corrupcin y los delitos cometidos por funcionarios gubernamentales.1472
En el mbito de las comunicaciones radioelctricas, la proteccin de
la informacin secreta puede conducir, inter alia, a reservar determinadas bandas de frecuencia radioelctrica, o a modificar la asignacin de
una frecuencia, especialmente cuando la banda originalmente asignada
pueda comprometer la seguridad nacional.
1469 Intervencin de James Callaghan en la Cmara de los Comunes, en el debate sobre
el caso de sir Anthony Blunt, citado por Pincher, Chapman, en The Spycatcher Affair: a
Web of Deception, Londres, edicin revisada, Sidgwick & Jackson, 1988, p. 244.
1470 James Madison, en carta del 4 de agosto de 1822 a W. T. Barry, en Writings of James Madison, vol. 9, p. 103.
1471 Cfr. su op. cit., p. XII del prembulo.
1472 Cfr. Rey, Juan Carlos, Secreto de Estado y libertad de informacin, Resumen,
nm. 404, del 2 de agosto de 1981, p. 15.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

551

La nueva Constitucin venezolana de 1999 no ha sido ajena a esta

tendencia, y el artculo 325 de ella dispone que el Poder Ejecutivo nacional se reserva la clasificacin y divulgacin de aquellos asuntos que
guarden relacin directa con la planificacin y ejecucin de operaciones
concernientes a la seguridad de la nacin, en los trminos que establezca la ley.
B. Las restricciones en cuanto al acceso a la informacin
Es evidente que la seguridad nacional tiene el efecto de reducir, ms o
menos sustancialmente, los trminos del debate pblico precisamente en
un rea vital para los intereses nacionales, incluyendo la defensa, la conduccin de la poltica exterior, algunos aspectos relacionados con las finanzas pblicas, etctera. Sin embargo, si bien los ciudadanos tienen el
derecho a criticar al gobierno por la forma en que ste maneja la defensa
nacional, las relaciones exteriores, las finanzas u otro asunto de inters
pblico, el gobierno tambin tiene el derecho, e incluso el deber, de proteger la confidencialidad de algunas medidas que de ser divulgadas es razonable pensar que puedan lesionar el inters nacional.
De manera que, asumiendo que la informacin est bajo el control estatal, ciertas categoras de informacin pueden ser clasificadas como secretas, o confidenciales, en inters de la seguridad nacional, para evitar
que su divulgacin pueda constituir una amenaza para la seguridad nacional. Pero incluso en el caso de informacin que est en poder de particulares, cuando est en juego la seguridad nacional, el Estado tiene un
inters legtimo en controlar su divulgacin. En el caso de un contratista
privado que pretenda divulgar a otros potenciales clientes los detalles de
un torpedo inicialmente producido para los Estados Unidos, la Corte Suprema de ese pas sostuvo que la naturaleza de los servicios prestados era
de tal naturaleza que poda entenderse que el secreto estaba implcito,
pues era difcil imaginar que una nacin le diera a uno de sus ciudadanos
un contrato para manufacturar implementos necesarios para su defensa
nacional, y, al mismo tiempo, permitirle a ese ciudadano divulgar la
construccin de tales elementos, o incluso venderlos a otra nacin.1473
La informacin es una herramienta tan poderosa que constituye el
principal instrumento de toda sociedad democrtica, haciendo que stas
1473

Cfr. E. W. Bliss Co. v. United States, 248 U.S. 37 (1997).

552

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

operen a la luz del da, mientras las tiranas florecen en la oscuridad; de

aqu el carcter absolutamente excepcional que reviste esta restriccin a
la libertad de expresin. En consecuencia, lo importante es determinar el
carcter de la informacin cuya divulgacin se desea restringir en
cuanto sta pueda, efectivamente, referirse a cuestiones vitales para la
seguridad del Estado y, en segundo lugar, examinar los mecanismos o
procedimientos utilizados para su clasificacin y control.
a. La naturaleza de la informacin clasificada
Lo que se busca evitar es el dao a la seguridad nacional como consecuencia de la divulgacin de informacin particularmente sensible, que
puede afectar la defensa del Estado, la conduccin de las relaciones con
otras potencias, o los intereses econmicos del Estado. Es plausible asumir que, en el caso de la informacin proporcionada por un Estado extranjero, con carcter confidencial, la cual tambin puede entenderse incluida dentro de esta categora, la sola divulgacin de esa informacin
cause un dao al Estado, al comprometer su reputacin frente a otras naciones que ya no tendrn la confianza necesaria para proporcionarle informacin confidencial; segn la Corte Suprema de los Estados Unidos,
la autoridad presidencial para mantener el secreto es un componente
esencial de la conduccin de las relaciones exteriores, porque la naturaleza de las transacciones con naciones extranjeras requiere cautela y unidad de propsitos, y porque su xito frecuentemente depende del secreto.1474 Pero sera inaceptable que la seguridad nacional, o el inters
nacional (sin pretender que estas expresiones sean equivalentes), se
utilizara como un escudo o como un simple recurso para sacar de la discusin pblica asuntos de inters colectivo, o incluso asuntos triviales, y
que bajo ningn concepto pueden ser calificados como secretos o confidenciales, en inters de la seguridad nacional.
El recurso al secreto no puede ser un instrumento para suprimir informacin con el propsito de ocultar el fracaso o la incompetencia de un
funcionario o una agencia del gobierno; dicho procedimiento es igualmente inaceptable si se le emplea como pretexto para ocultar actos de corrupcin que puedan haber permitido el enriquecimiento personal del bu1474

Cfr. United States v. Curtiss-Wright Export Corp., 299 U.S. 304 (1936).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

553

rcrata a costa del patrimonio del Estado (tal como un contrato de

compra de armamento militar adquirido con sobreprecio, cuando slo se
desea conocer los trminos de dicho contrato en cuanto al precio y las
condiciones de venta), o que puedan haber socavado las bases mismas
del Estado de derecho mediante la comisin de delitos por parte de rganos del Estado (como, por ejemplo, en el caso que pretenda declararse
material clasificado el informe de autopsia de una persona muerta en una
accin policial en que la vctima estaba desarmada y se haba entregado
previamente a la polica), o la utilizacin fraudulenta de recursos del
Estado con fines personales, o de actos que como la planificacin
del asesinato de un lder extranjero puedan lesionar no slo el prestigio del Estado, sino el inters nacional.
La Ley de Poltica Ambiental Nacional de los Estados Unidos, aprobada en 1969, requiere que todas las agencias federales incluyan en los
proyectos que afecten significativamente el medio ambiente un informe
sobre el impacto ambiental de dichos proyectos, sujeto a las disposiciones de la Ley de Libertad de Informacin, que incluye la seguridad nacional como su primera excepcin. Esta excepcin fue invocada en relacin con la accin intentada por una organizacin no gubernamental1475
que recurri a los tribunales federales denunciando la construccin en
Hawai de nuevas instalaciones para almacenar armas y municiones, con
capacidad para almacenar armas nucleares, ignorando el riesgo de un accidente nuclear y el efecto que ste podra tener sobre la poblacin y sobre el medio ambiente, e ignorando los efectos de la radiacin que podran generar las armas nucleares almacenadas en una zona poblada.
Segn los autores de este recurso, las autoridades haban omitido elaborar el informe sobre impacto ambiental requerido por la ley, y por supuesto tambin haban omitido hacerlo de conocimiento pblico. Sin embargo, la Corte Suprema de los Estados Unidos observ que haba que
distinguir entre la incorporacin y debida consideracin de aspectos ambientales en el proceso de toma de decisiones, y la divulgacin al pblico
del informe sobre impacto ambiental as elaborado; en opinin del citado
tribunal, en la medida en que la divulgacin del informe sobre impacto
ambiental est sujeto a las disposiciones de la Ley de Libertad de Informacin, la agencia federal poda tener que incorporar consideraciones
1475

Catholic Action of Hawaii.

554

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ambientales en su proceso de toma de decisiones y, sin embargo, mantener la confidencialidad de toda esa informacin, o de parte de ella.1476
Segn la apreciacin del tribunal, el inters del pblico en obtener que
las agencias federales cumplan con la elaboracin y la divulgacin del
informe sobre impacto ambiental previsto en la ley debe ceder ante la necesidad gubernamental de preservar sus secretos militares.1477 Sin embargo, es importante hacer notar que los reglamentos del Departamento de
Defensa sealan expresamente que, cuando sea posible, esos informes
sobre impacto ambiental estarn organizados de manera que las porciones clasificadas de ellos figuren en anexos, a fin de hacer posible la divulgacin de las porciones no clasificadas de los mismos.1478
Una forma peculiar de clasificacin de informacin se utiliz en Chile, durante la dictadura militar de Augusto Pinochet (septiembre de
1973-marzo de 1990), periodo en el que se recurri sistemticamente a
dictar numerosas leyes secretas, entre las que merece destacarse la ley
que cre la temida y tristemente clebre Direccin de Inteligencia
Nacional (DINA), sealando sus atribuciones y competencias. En este
caso, llama la atencin no slo el contenido material de la informacin
clasificada, sino, muy especialmente, la forma que ella asumi, al ser incorporada en un texto legal de naturaleza desconocida. Porque, si bien
ste puede ser el procedimiento usual de actuar bajo un rgimen tirnico,
el mismo no parece compatible con la naturaleza de la ley que en una
democracia debe ser la expresin de la voluntad soberana, y, como tal,
conocida de todos los ciudadanos. En tal sentido, en el proceso de transicin a la democracia iniciado en marzo de 1990, luego de la entrega
parcial del poder por Pinochet, el nuevo gobierno chileno, y muy especialmente algunos de los miembros del Parlamento chileno, tomaron
iniciativas encaminadas a determinar el contenido de esas leyes, con
objeto de hacerlas pblicas, derogarlas o si las circunstancias lo justificaban confirmarlas.1479

1476
1477
1478

Cfr. Weinberger v. Catholic Action of Hawaii, 454 U.S. 139 (1981).

Idem.
Citado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en Weinberger v. Catholic
Action of Hawaii, 454 U.S. 139 (1981).
1479 Informacin de prensa del diario El Mercurio de Santiago, del 2 de septiembre de
1990, atribuida al senador Mximo Pacheco.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

555

b. Los mecanismos de control

Probablemente el mayor peligro de una sociedad que gira excesivamente en torno al fetiche del secreto es el que ste, unido al aparato burocrtico, puede tomar un control absoluto de los acontecimientos, privando de la informacin oportuna y adecuada incluso a quienes ms
deberan saber dentro de la administracin del Estado. En la medida en
que, como deca Bacon, el conocimiento es poder, los depositarios de tales secretos no slo inspiran respeto y admiracin, sino incluso temor;1480
el burcrata que posee informacin confidencial o secreta asume que,
siendo l quien posee la informacin, sabe lo que se debe hacer y no necesita explicar por qu. En este sentido, es indispensable contar con mecanismos y procedimientos adecuados para la clasificacin de informacin, provistos no solamente del debido control jerrquico de quien
realiza tal actividad, sino tambin de medios de control parlamentario y,
por supuesto, judicial.
Desde luego, la seguridad nacional no puede ser utilizada como excusa para amparar hechos irregulares por parte de la administracin; en este
sentido, es indispensable contar con mecanismos de control interno, en
cuanto al rgano autorizado para clasificar informacin, al contenido de
la informacin que se pretende clasificar, y a la necesidad de hacerlo, a
fin de impedir que ella pueda ser utilizada como mero pretexto al servicio de intereses particulares.
Es interesante observar cmo, al tratar de detener la publicacin del libro Their Trade is Treachery, de Chapman Pincher, el gobierno britnico
fue vctima de sus propios secretos y fracas en ese intento. Cuando hubo que tomar una decisin sobre si se permita la publicacin del referido
libro o se solicitaba una orden judicial prohibiendo su impresin y difusin, a muchos funcionarios del gobierno britnico incluyendo a la
primera ministra, Margaret Thatcher se les proporcion informacin
insuficiente en torno al caso, intentando ocultar la forma como los servicios de seguridad haban adquirido una copia del manuscrito de dicho
libro, lo que impidi que se tomara la decisin adecuada. Paradjicamente, en este caso, los propios servicios de inteligencia asumieron que el
1480 Al respecto, parece pertinente citar el caso del ex director del FBI, J. Edgar Hoover, que habra utilizado los archivos del FBI como instrumento de chantaje y extorsin
en los crculos sociales y polticos de Estados Unidos.

556

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

manuscrito haba sido obtenido por medios ilcitos, en circunstancias que

ste le haba sido presentado por la persona designada por la casa editorial para que se determinara si la publicacin de dicha obra poda infringir la Ley de Secretos Oficiales, indicando expresamente que si, en opinin de los servicios de seguridad, tal publicacin poda daar los
intereses britnicos, la misma sera cancelada. En este mismo caso, a
otros funcionarios de gobierno concretamente al procurador general
se les mantuvo al margen de toda informacin sobre la materia, evitando
que participaran en el proceso de toma de decisin, pero haciendo asumir
a los dems que ya se les haba consultado. Esta cadena de secretos hizo
que el secretario del Gabinete sir Robert Armstrong fuera enviado a
representar a Inglaterra ante los tribunales de Australia en un caso estrechamente vinculado con ste el caso del libro Spycatcher, aparentemente sin conocer toda la verdad, transmitiendo a la Corte informacin
que result ser falsa, y que da irreparablemente su propia reputacin y
la del gobierno britnico.1481
C. Las restricciones relativas a la divulgacin de informacin
Sin perjuicio de aquellas que son una consecuencia necesaria de lo
ya expresado en prrafos anteriores, otro tipo de restriccin a la libertad
de expresin, basada en la seguridad nacional, es el que apunta a restringir el derecho a difundir o divulgar informacin que pueda afectar la seguridad nacional. Este segundo aspecto debe ser especialmente examinado tanto en lo que se refiere al destinatario de la prohibicin de divulgar
informacin clasificada como a las condiciones bajo las cuales dicha
obligacin resulta exigible.
En principio, este tipo de restricciones no deberan afectar a la prensa,
impidindole divulgar informacin que tiene que ver con la toma de decisiones que afectan al ciudadano comn, y en cuya formacin stos tienen derecho a participar. En el caso de los papeles del Pentgono, el juez
Blak seal que el papel de la prensa es desnudar los secretos del gobierno e informar al pueblo, y que la responsabilidad fundamental de una
prensa libre es evitar que cualquier poder pblico pueda engaar a los
1481 Cfr. Pincher, Chapman, The Spycatcher Affair: A Web of Deception, especialmente pp. 61 y ss. Cfr., tambin, Turnbull, Malcolm, The Spycatcher Trial, Londres, Heinemann Mandarin, 1988.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

557

ciudadanos, envindolos a morir de fiebre en tierras extraas, o a ser vctimas de las balas enemigas.1482
a. Las personas a quienes afecta
Aunque el derecho internacional de los derechos humanos no hace
ninguna referencia expresa a determinada categora de personas, la restriccin que comentamos teniendo en cuenta su necesidad y racionalidad slo puede estar dirigida a ciertos funcionarios de gobierno; en
particular, personal militar, agentes diplomticos, agentes de los servicios de seguridad o espionaje, u otros empleados en posesin de secretos
de Estado, en lo que se refiere a informacin confidencial o secreta adquirida por ellos en el ejercicio de sus funciones, y que no sea previamente de conocimiento pblico.
Si bien la legislacin pertinente puede exigir tanto de los miembros
de los servicios de seguridad del Estado como de quienes han formado
parte de ellos guardar discrecin sobre los asuntos de que tengan conocimiento en el ejercicio de sus cargos, es evidente que tal deber de
confidencialidad no afecta a toda la poblacin de un Estado, y mucho
menos a quienes no estn en conocimiento del carcter secreto de la informacin que divulgan. El Estado tiene, sin duda, derecho a proteger el
carcter confidencial de aquellas operaciones suyas que puedan comprometer la seguridad nacional, exigiendo a sus funcionarios el tratar tal informacin en forma discreta y con la confidencialidad debida. La principal objecin a la publicacin del libro Spycatcher esgrimida por el
gobierno britnico ante los tribunales australianos se basaba, ms que en
la divulgacin de informacin secreta cosa que difcilmente se podra
invocar ante tribunales extranjeros, en el que ningn ex funcionario de
gobierno poda, como cuestin de principio, publicar o incluso filtrar a
la prensa informacin que hubiera adquirido en el desempeo de su
cargo.1483 En este sentido, ms que impedir la difusin de la informacin
como tal y que en todo caso ya haba sido divulgada por otros medios la accin del gobierno britnico apuntaba a impedir que dicha in1482
1483

Cfr. New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971).
Cfr., en este sentido, Chapman Pincher, The Spycatcher Affair: A Web of Deception, p. 117.

558

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

formacin fuera divulgada por determinadas categoras de personas,

obligadas a guardar silencio porque as lo dispona la ley. De modo semejante, el gobierno de los Estados Unidos ha objetado publicaciones de
ex agentes de la CIA, basndose no en la ley, sino en el contrato de trabajo suscrito por stos, en el que se comprometen a someter para revisin, antes de su publicacin, cualquier material que ellos escriban despus de dejar la CIA.1484
Pero si bien los instrumentos de derechos humanos que comentamos
permiten restricciones a la libertad de expresin expresamente fijadas
por la ley y necesarias inter alia para la proteccin de la seguridad
nacional, ninguno de ellos autoriza la renuncia a la libertad de expresin
por va del contrato. Aceptar lo contrario sera admitir la fragilidad de
los derechos humanos (y de las garantas constitucionales que, en la esfera interna, suelen incorporar tales derechos), permitiendo que cualquiera
de ellos (incluyendo el derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica, etctera) pudiera ser renunciado, en todo o en parte, mediante la simple firma de un contrato. Parafraseando lo sostenido por la Corte Europea de Derechos Humanos, puede afirmarse que la libertad de expresin
es demasiado importante en una sociedad democrtica como para que se
pueda perder por la simple voluntad de uno de sus titulares, dispensando
a los rganos internacionales de velar por su proteccin como cuestin
de la mayor importancia pblica.1485 Incluso, los tribunales federales de
Estados Unidos han sealado que la garanta constitucional de la libertad
de expresin prohbe coartar el ejercicio de la misma, por va contractual, respecto de informacin que no es clasificada y que ha sido oficialmente divulgada;1486 en el caso de Victor Marchetti, se sostuvo que ste
estaba obligado a cumplir con los trminos del contrato que haba suscrito con la CIA, comprometindose a no divulgar informacin clasificada
a menos que fuera expresamente autorizado para ello, porque dicho contrato no violaba su libertad de expresin, y porque el mismo se refera a
informacin secreta, relativa a la seguridad nacional y a la conduccin de
las relaciones exteriores de los Estados Unidos, la cual haba sido adqui1484 Cfr., inter alia, los casos de Frank Snepp, Philip Agee, Victor Marchetti y recientemente el caso del ex director de la CIA, Stanfield Turner.
1485 Cfr. De Wilde, Ooms and Versyp, sentencia del 18 de junio de 1971, prrafo 65.
1486 Cfr. United States of America v. Victor L. Marchetti, nm. 72-1586/72-1589, United States Court of Appeals for the Fourth Circuit, 466 F. 2d 1309, September 11, 1972.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

559

rida por Marchetti mientras ocupaba una posicin de confianza que contractualmente estaba obligado a respetar.1487
Aun admitiendo que el gobierno tiene el derecho de clasificar informacin, diseando incluso procedimientos disciplinarios para que ella no
sea divulgada por sus funcionarios, ello no implica, necesariamente, que
el gobierno tiene el derecho de ocultar tal informacin de otras ramas del
gobierno, ni tampoco implica necesariamente el deber de la prensa de no
intentar descubrir dicha informacin y, en caso de obtenerla, de no publicarla;1488 asimismo, la facultad del Estado de clasificar informacin tampoco permite coartar el derecho del ciudadano ordinario a discutir abiertamente lo que ste pueda considerar asuntos del mayor inters pblico.
Al respecto, vale la pena recordar que Chapman Pincher (un periodista
britnico especializado en materia de defensa y en servicios de inteligencia) no se senta obligado por la Ley de Secretos Oficiales del Reino
Unido a guardar los secretos que sobre los servicios de seguridad britnicos le transmiti Peter Wright, entre septiembre y octubre de 1980, y que
sirvieron de base para la publicacin de su libro Their Trade is Treachery, a mediados de 1981, antes de que Peter Wright publicara su controversial Spycatcher.1489 No obstante, debe advertirse que, al contrario
de lo que aqu se ha afirmado, la Ley de Secretos Oficiales del Reino
Unido prohbe incluso recibir informacin secreta.
En el caso de los servicios secretos1490 de los Estados Unidos (CIA) y
de Inglaterra (MI5 y MI6) se ha querido exigir el silencio de sus agentes
an despus que ellos han dejado de pertenecer a dichos servicios, invocando obligaciones contractuales y el privilegio de la confianza depositada en ellos, como lo ilustran los casos de Vctor Marchetti1491 y Phillip
Agee1492 en los Estados Unidos, y obligaciones legales que eventual1487

Idem. Sin embargo, esta misma decisin rechaz, por inconstitucional, exigir judicialmente el cumplimiento de un juramento de guardar el secreto que se haba obtenido
de Marchetti al momento de abandonar su empleo en la CIA.
1488 Cfr. la opinin en contrario de Louis Henkin, en The Right to Know and the Duty
to Withhold: The case of the Pentagon Papers, University of Pennsylvania Law Review,
vol. 120, 1971, p. 278 y ss.
1489 Cfr. The Spycatcher Affair: A Web of Deception, especialmente pp. 6, 16 y 245.
1490 Obviamente, esta denominacin apunta a la forma subrepticia como operan, y no
al propsito que persiguen.
1491 Autor, conjuntamente con John D. Marks, de The CIA and the Cult of Intelligence,
Nueva York, Bantam Doubleday Dell Publishing Group, 1974, 365 pp.
1492 Ex agente de la CIA, autor de Inside the Company: CIA Diary, Nueva York, Stonehill, junio de 1975.

560

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

mente podran derivar en contractuales como en el caso de Peter

Wright1493 en Inglaterra.
En septiembre de 1990, el gobierno de Israel tambin intent sin
xito impedir, en los tribunales de Nueva York, la publicacin de un
libro escrito por un ex agente del servicio secreto israel Mossad y
un periodista canadiense, en el cual se relatan actividades del Mossad,
cuya divulgacin poda poner en peligro a algunos de sus agentes, o poda deteriorar las relaciones diplomticas con terceros pases.1494
b. La naturaleza de la informacin
Obviamente, las condiciones bajo las cuales se puede exigir el silencio
de la persona obligada por este tipo de restriccin a la libertad de expresin estn determinadas por el tipo de informacin que el gobierno
intenta proteger. En la medida en que el propsito de esta restriccin es
proteger informacin confidencial o secreta, el solo hecho de que tal informacin sea del dominio pblico o est en conocimiento de particulares destruye su carcter confidencial o secreto y exime de guardar silencio sobre el contenido de ella. Sobre este punto, en el caso de los papeles
del Pentgono, previamente citado, el Juez Black, en una nota al pie de
pgina de su opinin concurrente, seal:
hay numerosas copias de este material en existencia y, aparentemente,
ellas no estn bajo ninguna custodia controlada. Adems, el presidente ha
enviado una copia al Congreso. Empezamos, entonces, con un caso en el
que ya hay una muy amplia distribucin del material, el cual est destinado para su publicidad; no para ser guardado en secreto. He revisado el material listado en el documento presentado in camera por los Estados Uni1493 Ex subdirector de los servicios de seguridad britnicos, conocidos como MI5, autor de Spycatcher, Sydney, Viking Books, 1987.
1494 By Way of Deception, Victor Ostrovsky y Claire Hoy, Nueva York, St. MartinPress, 1990. Un comentario del caso se puede encontrar en la revista Time, de septiembre
24 de 1990, p. 34. Entre otras cosas, este libro denuncia la participacin del Mossad en el
asesinato de Orlando Letelier en Washington; tambin relata que en 1983 el Mossad
tena conocimiento muy concreto de que grupos shitas planeaban un atentado terrorista
en contra de instalaciones de los Estados Unidos en Beirut y que, sin embargo, la advertencia que se le dio a los Estados Unidos fue tan vaga y general que cost la vida de 241
infantes de marina de los Estados Unidos.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

561

dos. Todo ello es historia; no hay eventos futuros; nada es ms reciente

que 1968.1495

En el caso del libro Spycatcher, de Peter Wright, es necesario hacer

notar que el gobierno britnico intent prohibir su publicacin en Australia, adems de tratar de disuadir sin xito a una casa editorial de
que publicara dicho libro en Estados Unidos y de iniciar acciones legales
en contra de peridicos que deseaban publicar extractos del mismo tanto en Inglaterra como en Hong Kong y Nueva Zelanda. Al fracasar en su
esfuerzo por impedir la publicacin de dicha obra, prohibi su distribucin en Inglaterra invocando razones de seguridad nacional.1496 Sin embargo, considerando que cualquier ciudadano britnico poda adquirirlo
fuera del Reino Unido, e incluso internarlo en el pas, la informacin que
ste contena ya no poda ser considerada secreta o confidencial, pues
formaba parte del dominio pblico; adems, la mayor parte de su informacin ya haba sido divulgada por el libro de Chapman Pincher, Their
Trade is Treachery, publicado en Londres, por Sidgwick & Jackson, en
marzo de 1981, con informacin proporcionada, en lo sustancial, por el
mismo autor de Spycatcher. En consecuencia, la pretensin de que la impresin y difusin de tal libro constitua una amenaza para la seguridad
nacional britnica era, simplemente, absurda. En todo caso, la existencia
de meros rumores o especulaciones no puede equipararse al conocimiento pblico de un hecho, ni puede justificar el que esos rumores o especulaciones sean confirmados por una persona que ocupa una posicin oficial y que est en capacidad de saber.
Adems del carcter objetivamente confidencial o secreto de la informacin cuya divulgacin se desea impedir, es indispensable que haya un
inters pblico en silenciarla. Tal circunstancia concurrir, con mucha
frecuencia, cuando se trate de informacin que involucra la defensa nacional, actividades terroristas, o las relaciones internacionales del Estado; pero no se puede utilizar como pretexto para controlar el debate poltico. Sin duda, la nocin de seguridad nacional puede parecer vaga o
imprecisa; pero de ninguna manera ella autoriza a restringir el debate pblico, prohibiendo la crtica al gobierno o a sus instituciones. Esto es,
1495 New York Times v. United States, 403 U.S. 713, 91 (1971), reproducido por Marc
A. Franklin, op. cit., p. 436.
1496 Cfr. revista Time, nm. 32, 10 de agosto de 1987, p. 44.

562

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

precisamente, lo que ocurri en 1798 cuando Francia y Estados Unidos

se encontraban al borde de la guerra y este ltimo pas aprob el 14 de
julio de ese ao, por iniciativa del presidente Adams, una ley de sedicin que castigaba como delito cualquier publicacin falsa, escandalosa
o maliciosa... en contra del gobierno de los Estados Unidos, o de cualquiera Cmara del Congreso... o del presidente... con intencin de difamarlos... o de exponerlos al desprecio o al descrdito. Entre las vctimas de esta ley se encontr un miembro de la Cmara de Representantes
por el estado de Vermont, Matthew Lyon, quien fue sentenciado a cuatro
meses de prisin y 1,000 dlares de multa por haber criticado la poltica
del gobierno hacia Francia, y por haber criticado al presidente Adams,
caracterizndolo como un hombre que se aferraba continuamente al poder, y que tena una ilimitada sed por la pompa ridcula y la adulacin
disparatada. Dos aos despus de su aprobacin, con el triunfo de Jefferson como presidente, dicha ley fue derogada y repudiada.
En el proceso iniciado por Inglaterra ante los tribunales australianos,
oponindose a la publicacin de Spycatcher, se sugiri que causaba ms
dao a la seguridad nacional y tena mayor credibilidad un libro escrito por un ex agente de los servicios de seguridad que por un simple
periodista, cuyos comentarios podan ser ignorados o descalificados como meras especulaciones;1497 tal argumento no resulta del todo convincente, pues, probablemente, uno debera mirar con ms suspicacia y desconfianza la informacin procedente de un agente de un servicio de
seguridad de un Estado cualquiera (entrenado para mentir y distorsionar
los hechos a nombre de su pas), que aquella que emana de un historiador, un periodista, o un intelectual, que slo est interesado en el conocimiento y difusin de la verdad. En este sentido, siendo ms confiable la
informacin proporcionada por este ltimo, pudiera asumirse que es sta
la que le causa un mayor dao a la seguridad nacional. El argumento ms
slido para perseguir a uno y no a otro probablemente apunta a la confianza que se deposit en ese funcionario, avalada por su deber legal de
guardar silencio, como se desprende de la Ley de Secretos Oficiales britnica, o por un compromiso contractual adquirido al momento de ingresar al servicio pblico, y que le obliga a no revelar informacin

1497

Cfr. Chapman Pincher, op. cit., p. 155.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

563

clasificada cuya divulgacin pueda lesionar o poner en peligro la seguridad del Estado, como sugiere la prctica de los Estados Unidos.1498
Distinto es el caso de una situacin excepcional una guerra, por
ejemplo en la cual se prohba a la prensa, y a la ciudadana en general,
difundir informacin sobre determinadas materias, por considerar que
ello puede poner en peligro la seguridad nacional. Pero si bien una situacin excepcional y de emergencia puede justificar tal medida en momentos de crisis, la seguridad nacional no puede convertirse en un instrumento de censura permanente sobre los medios de comunicacin una vez que
la emergencia ya ha sido superada. Tal medida sera mucho ms absurda
e injustificada si medios de comunicacin extranjeros, pero que tienen
difusin en el pas, pudieran referirse, con entera libertad, a materias cuya discusin est vedada a los medios locales, por considerar que ello
puede lesionar la seguridad nacional. En este sentido, resulta absurdo
prohibir a los medios de comunicacin, en un pas cualquiera, que se divulguen la cantidad y las caractersticas de cierto tipo de armamento adquirido por ese Estado, impidiendo que tal informacin sea conocida por
los nacionales, en circunstancias que la misma tiene amplia divulgacin
en el exterior. Pretender que el conocimiento, por parte de la poblacin
de un Estado, de hechos en los que ha participado su propio gobierno
y que son ampliamente conocidos en el extranjero lesiona o amenaza la seguridad del Estado, es absurdo,1499 aunque no sea infrecuente como mtodo para ocultar la incompetencia, la ilegalidad, el abuso de poder o la corrupcin por parte de la burocracia. David Hooper relata
cmo, cuando Tom Driberg protest ante un comit del Reino Unido que
haba censurado algunos pasajes de un libro suyo en el que se haca referencia a un desastroso intento de los servicios de inteligencia britnicos
por derrocar al gobierno de Albania, sealando que con seguridad Harold Philby y Guy Francis Burgess (que en ese momento eran espas soviticos infiltrados en los servicios de seguridad de Inglaterra) ya le habran dicho todo a la KGB, el secretario del Comit habra replicado con
1498

Aunque, como ya expresamos en prrafos anteriores, y consecuentes con la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en un caso en contra de Blgica, los
derechos humanos no se pueden renunciar o ser objeto de transacciones. Cfr. De Wilde,
Ooms and Versyp, sentencia del 18 de junio de 1971, prrafo 65.
1499 En un caso como ste, sera insensato asumir que el conocimiento de actos del gobierno, por parte de los nacionales del Estado, constituye una amenaza a la seguridad nacional.

564

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

asombro: Por Dios, muchacho! No son los rusos los que nos preocupan; es el pblico britnico el que no queremos que se entere.1500
Sin embargo, como ya se seal precedentemente, la seguridad nacional slo podr imponerse frente a la libertad de expresin cuando no haya otras consideraciones de inters pblico que justifiquen una amplia
discusin de lo que en otras circunstancias sera aconsejable mantener en
secreto. El propio inters nacional puede reclamar una discusin pblica
de una poltica de defensa equivocada, o de un tratado de alianza que
perjudica al pas. Igualmente, la utilizacin de medios ilcitos, o incluso
la comisin de delitos, por parte de rganos del Estado, no se puede amparar en la proteccin de la seguridad nacional; dicha seguridad slo estar debidamente salvaguardada en el marco de una sociedad democrtica, en la que es la ciudadana la que traza sus objetivos y determina sus
polticas, y en donde prevalece el imperio del derecho, y todos los miembros del cuerpo social estn sometidos a la ley. En el caso de Spycatcher,
cuyo autor denunciaba entre otras cosas que (entre el trmino de la
Segunda Guerra Mundial y enero de 1976, fecha en que Peter Wright se
acogi a jubilacin) haba habido un quinto espa sovitico en los servicios de seguridad britnicos, sugiriendo que ste habra sido sir Roger
Hollis, el mismo director del Servicio de Seguridad Britnico conocido como el MI5 (los otros cuatro eran Kim Philby, Guy Burgess, Donald Maclean y sir Anthony Blunt), el gobierno ingls admiti que la
cuestin de saber si este ltimo realmente haba sido un espa sovitico
era un asunto del mayor inters pblico.1501
Pero el que, como cuestin de principio, la libertad de expresin an
deba prevalecer sobre la seguridad nacional en el marco de una sociedad democrtica cuando el inters pblico as lo requiere, puede, no
obstante, plantear serias dudas en torno a los motivos de quien divulga
informacin clasificada y lesiva para la seguridad nacional. En el caso de
Spycatcher, su autor Peter Wright intent presentar esta publicacin
como un acto patritico, destinado a denunciar mtodos ilcitos (y eventualmente inmorales) que deberan ser abandonados por los servicios de
1500 Official Secrets: The Use and Abuse of the Act, Secker & Warburg, 1987, p. 201,
citado por Robertson, Geoffrey, en Freedom, The Individual and the Law, Londres, Penguin Books, 1989, p. 139.
1501 Declaracin de sir Robert Armstrong, secretario del gabinete britnico, del 24 de
noviembre de 1986, ante el tribunal de Sydney, Australia, citada por Pincher, Chapmam,
op. cit., p. 25.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

565

seguridad britnicos, y a limpiar los rganos de seguridad del Estado de

agentes infiltrados y que servan a los intereses de otras naciones;1502 sin
embargo, resulta sorprendente la fortuna que Peter Wright logr acumular gracias a los derechos de autor de la venta de un libro publicado por
motivos puramente patriticos. El argumento sera ms creble en el caso de un ex agente secreto que, teniendo en mente el inters nacional, filtra informacin secreta a la prensa, sin obtener ningn beneficio pecuniario por ello.
Otra consideracin no menos importante que debe tenerse presente requiere que la informacin cuyo acceso se desea restringir no haya sido
previamente divulgada y sea, efectivamente, secreta. En el caso del libro
Spycatcher, parte del material all contenido ya haba sido publicado en
otros libros acerca de la servicios de seguridad escritos por Chapman
Pincher; adems, en julio de 1984 el seor Wright haba concedido una
extensa entrevista a un canal de televisin que opera en el Reino Unido,
el cual fue nuevamente difundido en diciembre de 1986, sin que el gobierno britnico hubiera tomado alguna accin para impedirlo. En el
mismo sentido, cuando en junio de 1986 los tribunales ingleses dictaron
medidas cautelares prohibiendo a los peridicos The Observer y The
Guardian continuar publicando artculos que proporcionaban detalles del
libro antes referido, buena parte de esa informacin ya haba sido publicada en otras fuentes.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido en forma reiterada que en una sociedad democrtica no es necesario impedir la divulgacin de informacin que ya se ha hecho pblica,1503 o que ha cesado de
ser confidencial.1504 Pero debe tenerse presente que la publicidad previa
de la informacin podra ser el resultado de una accin ilcita, y que el
autor de ese hecho ilcito no debera beneficiarse del mismo; adems,
tampoco puede perderse de vista que la difusin reiterada de esa informacin podra amplificar el dao a los legtimos intereses del Estado. La
1502

Cfr. Spycatcher, de principio a fin. Cfr., tambin, Pincher, Chapman, The Spycatcher Affair: a Web of Deception, pp. 7, 25, 29, 41, 93, 97, 105, 115, 117, 125, 177, 179,
210, etctera.
1503 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Weber v. Switzerland, sentencia del 22 de mayo de 1990, prrafo 49.
1504 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of The Observer and Guardian v.
The United Kingdom, sentencia del 26 de noviembre de 1991, prrafos 66-70, y The
Sunday Times v. The United Kingdom (nm. 2), sentencia del 26 de noviembre de 1991,
prrafos 52-56.

566

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Corte Europea de Derechos Humanos tuvo oportunidad de pronunciarse

sobre el particular en el caso Vereniging Weekblad Bluf! v. The Netherlands, en que las autoridades holandesas dispusieron la confiscacin de
una edicin de una revista semanal que contena material sensible para la
seguridad nacional, y en que, despus de ejecutada dicha medida, el personal de la revista reimprimi la edicin confiscada y logr vender alrededor de 2,500 ejemplares de la misma, sin que las autoridades, por temor a causar un desorden pblico, tomaran medidas para impedirlo;
cuando posteriormente los responsables de la publicacin solicitaron la
devolucin del material confiscado, alegando que esa medida ya no se justificaba, porque con la reimpresin y distribucin de esa edicin se haba
roto la confidencialidad de la informacin all contenida, el fiscal obtuvo
que la Corte Regional de Amsterdam dispusiera el retiro de circulacin
de la mencionada edicin. En estas circunstancias, segn la Corte Europea de Derechos Humanos, teniendo en cuenta que la informacin ya se
haba hecho accesible a un grupo numeroso de personas, las cuales haban estado en capacidad de comunicrsela a otras, y que estos acontecimientos tambin haban sido comentados por otros medios de comunicacin, su proteccin como secreto de Estado ya no se justificaba, y la
confiscacin del nm. 267 de la revista Bluf! ya no era necesaria para
proteger la seguridad nacional, aunque observ que todava era posible
procesar a los responsables de la publicacin.1505
D. La censura de miembros de grupos rebeldes
Un aspecto poco explorado es el que se refiere a la frecuente censura a
que, por distintas vas y con el pretexto de la seguridad nacional, se somete a los miembros de grupos rebeldes o de organizaciones terroristas.
A ttulo ilustrativo, puede mencionarse la seccin 6 de la Ley de Prevencin del Terrorismo de Turqua, del 12 de abril de 1991, que castiga como delito el imprimir o publicar las declaraciones o los panfletos que
emanen de organizaciones terroristas. Esta disposicin fue aplicada por
Turqua en el caso del principal accionista y del editor de una revista titulada Haberde Yorumda Gerek (La verdad de la noticia y sus comentarios), en la que se haba publicado una entrevista con el lder de una
1505

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Vereniging Weekblad Bluf! v.

The Netherlands, sentencia del 9 de febrero de 1995, prrafo 45.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

567

organizacin ilegal en Turqua, el Partido de los Trabajadores del Kurdistn (PKK), la cual fue publicada en dos partes, junto con una declaracin conjunta de cuatro organizaciones socialistas tambin declaradas
ilegales por la legislacin turca; ambas personas fueron condenadas por
la Corte de Seguridad Nacional de Estambul al pago de una multa en el
caso del primero, y al pago de una multa y a seis meses de prisin en
el caso del segundo.1506 En este caso, ambos condenados haban insistido
en que ni ellos ni la revista publicada por ellos tenan ningn tipo de lazo
con el Partido de los Trabajadores del Kurdistn; asimismo, ambos insistieron en que la entrevista haba sido publicada con absoluta objetividad,
con el propsito de informar al pblico sobre el PKK, sin promover el terrorismo o amenazar el orden pblico, y sin que se hubiera formulado
ningn comentario favorable a la citada organizacin.1507 Segn la Corte
Europea de Derechos Humanos, el hecho de que las entrevistas impugnadas fueran dadas por una de las mximas figuras de una organizacin
proscrita, no poda, por s solo, justificar una interferencia con la libertad
de expresin de los responsables de la publicacin.1508 Sin embargo, la
Corte entiende que los deberes y responsabilidades que acompaan al
ejercicio de la libertad de expresin por profesionales de la comunicacin asume un significado especial en situaciones de conflicto y de tensin; en consecuencia, ellos deben tener especial cuidado cuando estn
considerando la publicacin de las opiniones de quienes representan a
organizaciones que recurren a la violencia en contra del Estado, a fin de
evitar que los medios de comunicacin se conviertan en un vehculo para
la diseminacin de expresiones que promuevan el odio o la violencia.1509
Algunos de los jueces del tribunal europeo han llegado a afirmar que debe ser posible para el lder de una organizacin ilegal expresar sus opiniones sobre una situacin poltica determinada, y que tambin puede ser
legtimo entrevistar a un lder de esa organizacin; pero, en opinin de
esos jueces, esto no significa que sea legtimo publicar todo lo dicho por
el entrevistado.1510
1506

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey,
sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 16.
1507 Ibidem, prrafo 52.
1508 Ibidem, prrafo 61.
1509 Ibidem, prrafo 63.
1510 Cfr., en este sentido, la opinin parcialmente disidente de los jueces Wildhaber,
Kuris, Strznick, Baka, y Traja, en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek
and zdemir v. Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999.

568

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

En el caso Srek and zdemir v. Turkey, el juez Glckl citando

la opinin disidente de la minora de la ahora extinta Comisin Europea
de Derechos Humanos, seal las dificultades que plantea el procurar
un adecuado equilibrio entre los requerimientos de la libertad de informacin y los imperativos de proteger tanto al Estado como al pblico de
las conspiraciones armadas que buscan subvertir el orden democrtico,
en una situacin en que quienes defienden este tipo de violencia buscan
acceso a los medios de comunicacin con fines publicitarios.1511
III. EL ORDEN PBLICO
Nadie debe ser inquietado por sus opiniones, incluso religiosas, en tanto que su
manifestacin no altere el orden pblico
establecido por la ley.
Artculo 10 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano,
del 26 de agosto de 1789.

En cuanto al alcance de esta circunstancia restrictiva de la libertad de

expresin, vale la pena hacer notar que, a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, el texto de la Convencin Europea utiliza, en
esta materia, un lenguaje marcadamente diferente al de los instrumentos
internacionales antes citados. En efecto, el artculo 10, nm. 2, del texto
citado establece que la libertad de expresin estar sujeta a... restricciones... en inters de... la seguridad pblica, la defensa del orden o la prevencin del delito. A nuestro juicio, todo ello queda comprendido en la
nocin ms amplia de orden pblico utilizada por el Pacto de Derechos
Civiles y Polticos y por la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Al igual que en el caso de la seguridad nacional, el orden pblico
con toda su carga de ambigedad e imprecisin constituye una circunstancia que, en caso de conflicto, puede hacer prevalecer el inters
colectivo por encima del inters individual. Segn Daes, una de las cues1511 Cfr. su opinin disidente en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek
and zdemir v. Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999. El informe de la Comisin Europea de Derechos Humanos, con la opinin disidente de la minora, tiene el nm.
15404/89, Dec. 16.4.91, publicado en Decisions and Reports, vol. 70, p. 262.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

569

tiones ms controvertidas durante la elaboracin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos fue la de determinar el significado y el alcance de la
expresin orden pblico, que no sera equivalente a la expresin inglesa public order o a la francesa ordre public;1512 en su opinin, esos
trminos son diferentes, pues mientras en los pases cuyos sistemas jurdicos encuentran sus races en el derecho romano, el concepto de ordre
public se utiliza principalmente como base para anular o restringir los
acuerdos privados, para ejercer el Poder Judicial, o para aplicar la legislacin extranjera, y cuya finalidad, de acuerdo con la jurisprudencia
francesa, es permitir que prevalezcan los principios de justicia universal,
en los pases de common law el concepto equivalente a la nocin francesa de ordre public sera el de public policy y no el de public order,
que por lo general se utiliza para expresar la ausencia de desorden pblico.1513 Pero todo indica que es precisamente en este ltimo sentido, de
paz social, tranquilidad pblica, prevencin del delito, o ausencia de desorden pblico, que se ha incorporado esta posible restriccin a la libertad de expresin; es decir, aquello que ordinariamente le corresponde
mantener y salvaguardar a los cuerpos policiales. A juicio de Daes, los
conceptos de orden pblico o seguridad pblica sirven de fundamento, sobre todo, a las limitaciones del derecho de reunin pacfica, pues la
experiencia demuestra que, incluso en sociedades de reconocido carcter
democrtico, a menudo se han celebrado reuniones al margen de la ley,
lo cual est estrechamente relacionado con la tendencia a perturbar la
paz;1514 de manera que el orden pblico, como base para imponer restricciones a los derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, impone a los individuos el deber de comportarse de
manera que no se vean perturbados ni el orden ni la seguridad pblica, y
esta circunstancia permite que la polica desempee su funcin de proteger los derechos humanos de todos.1515 Por otra parte, en los Principios
de Siracusa1516 se sostiene que la expresin orden pblico, tal como se
1512

Cfr. Daes, Erica-Irene A., La libertad individual ante la ley: anlisis del artculo
29 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, Nueva York, Naciones Unidas,
1990, prrafos 219 y 220, pp. 135 y ss.
1513 Ibidem, prrafos 221-224, p. 136.
1514 Ibidem, prrafo 228, p. 136.
1515 Ibidem, prrafo 230, p. 137.
1516 Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitacin y Derogacin del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Adoptados por la Conferencia que

570

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

utiliza en el Pacto, se puede definir como el conjunto de normas que aseguran el funcionamiento de la sociedad, o el conjunto de principios fundamentales en que se basa dicha sociedad, y que el respeto de los derechos humanos es parte del orden pblico.1517 En el documento que
comentamos se seala que la expresin orden pblico debe interpretarse en el contexto de la finalidad del derecho humano particular que se limita por este motivo.1518 Pero en los Principios de Siracusa tambin se
distingue entre orden pblico y seguridad pblica, sealando que esta ltima expresin significa proteccin contra los peligros para la seguridad de las personas, su vida o su integridad fsica, o contra los daos
graves a sus bienes.1519
Segn la Corte Interamericana de Derechos Humanos, una acepcin
posible del orden pblico, dentro del marco de la Convencin, hace referencia a las condiciones que aseguran el funcionamiento armnico y
normal de las instituciones, sobre la base de un sistema coherente de valores y principios.1520 Por supuesto que, como la propia Corte sugiere,
tambin hay otras acepciones del orden pblico, que pueden apuntar al
mantenimiento de la paz social y que, en este sentido, son ms estrictas
que la anterior. En opinin de este alto tribunal,
el mismo concepto de orden pblico reclama que, dentro de una sociedad
democrtica, se garanticen las mayores posibilidades de circulacin de noticias, ideas y opiniones, as como el ms amplio acceso a la informacin
por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresin se inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia, que no es
posible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de
manifestarse.1521

se celebr en Siracusa, Italia, del 30 de abril al 4 de mayo de 1984, con el patrocinio de

la Comisin Internacional de Juristas, la Asociacin Internacional de Derecho Penal, la
Asociacin Estadounidense para la Comisin Internacional de Juristas, el Instituto Urban
Morgan de Derechos Humanos, y el Instituto Internacional de Estudios Superiores de
Ciencias Penales. Reproducidos en E/CN.4/1985/, Anexo.
1517 Ibidem, prrafo 22.
1518 Ibidem, prrafo 23.
1519 Ibidem, prrafo 33.
1520 Cfr. La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 64.
1521 Ibidem, prrafo 69.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

571

1. La justificacin de esta restriccin

Sin duda, la preservacin del orden pblico es uno de esos intereses
que justifica restringir la libertad de expresin. En este sentido, la Corte
Suprema de los Estados Unidos ha sealado que, toda vez que la expresin va de la mano con la conducta como sucede cuando alguien grita
fuego! en un teatro atestado de pblico, la expresin puede ser sancionada; raramente se ha sugerido que la garanta constitucional de la libertad de expresin extiende su inmunidad a la expresin oral o escrita
usada como parte integrante de una conducta en violacin de la ley.1522
En tal sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha llegado a sostener que las palabras agresivas (fighting words), entendidas como aquellas expresiones que pueden provocar una inmediata reaccin violenta
por la persona o personas a quienes estn dirigidas, y que en trminos de
ideas contribuyen muy poco al debate pblico, no estaran protegidas por
la garanta constitucional de la libertad de expresin, y podran ser objeto de regulacin por parte del Estado;1523 sin embargo, no se puede perder de vista que las palabras, por agresivas que sean, siguen siendo palabras, y que ellas son el medio para comunicar un mensaje.1524 Pero, en un
contexto tan coercitivo como el boicot de las tiendas de propiedad de
ciudadanos blancos por parte de ciudadanos negros, ese mismo tribunal
tambin ha sealado que la expresin no pierde su proteccin simplemente porque pueda resultar embarazosa para otros, o porque pueda empujarlos a la accin.1525 Segn la Corte, la afirmacin de que una expresin tiene la intencin de ejercer un impacto coercitivo en su audiencia,
procurando influir en su conducta, no la sita fuera del mbito de expresin protegida; adems, eso tampoco es fundamentalmente diferente de
la funcin de un peridico.1526
En el contexto de la Convencin Europea, la nocin de orden pblico
se ha interpretado teniendo en cuenta la necesidad de preservar el pluralismo y los valores de una sociedad democrtica. En tal sentido, la Corte
1522

Cfr. William Douglas, opinin disidente en Miller v. California, 413 U.S. 15

(1973).
1523 Cfr. Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942).
1524 Cfr., en este sentido, la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, redactada por el juez Scalia en R.A.V. v. City of St. Paul, Minnesota, 112 U.S. 2538
(1992).
1525 Cfr. NAACP v. Claiborne Hardware CO., 458 U.S. 886 (1982).
1526 Cfr. Organization for a Better Austin v. Keefe, 402 U.S. 415 (1971).

572

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Europea ha sealado que, aunque reconoce que es posible que se produzcan tensiones donde una comunidad, religiosa o de otro tipo, se encuentra dividida, eso es una consecuencia inevitable del pluralismo; por consiguiente, en tales circunstancias, el papel de las autoridades no es
remover las causas de la tensin eliminando el pluralismo, sino garantizar que cada uno de esos grupos acten de manera tolerante con los dems.1527
En ese entendido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha subrayado la necesidad de procurar un adecuado equilibrio entre la libertad de
expresin y la proteccin en contra de la amenaza de violencia, o la prevencin del desorden o el crimen. En este sentido, el tribunal europeo ha
sealado que la pertinencia de cualquier interferencia con la libertad de
expresin debe examinarse en el contexto de la funcin esencial que le
corresponde a la prensa en el adecuado funcionamiento de la democracia
poltica; porque, si bien la prensa no debe traspasar ciertos lmites para la
proteccin de intereses vitales del Estado, tales como los previamente referidos, a la prensa le corresponde la funcin de impartir informaciones e
ideas sobre asuntos de inters poltico, incluso si ellos son de aquellos
que tienden a dividir a la poblacin.1528 En el caso de la Asociacin Ekin
contra Francia, en que se haba prohibido la circulacin en Francia de un
libro titulado Euskadi en guerra, que, junto con varios artculos de profesores universitarios del Pas Vasco reproduca un artculo de carcter poltico redactado por dirigentes del movimiento vasco de liberacin nacional, titulado Euskadi en guerra, un horizonte para la paz, la Corte
Europea entendi que dicha prohibicin tena el propsito de proteger el
orden pblico, pues se trataba de una obra que incitaba al separatismo y
que justificaba el recurso a la violencia;1529 sin embargo, el mismo tribunal estim que el contenido de dicha publicacin no era de una naturaleza que presentara una amenaza que justificara restringir la libertad de expresin, pues dicha medida no responda a una necesidad social
imperiosa ni era proporcionada al fin legtimo que persegua.1530
1527 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Primera Seccin, Case of Agga v.
Greece, sentencia del 17 de octubre de 2002, prrafo 60.
1528 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey,
sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 58.
1529 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Affaire Association
Ekin c. France, sentencia del 17 de julio de 2001, prrafo 48.
1530 Ibidem, prrafo 63.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

573

A. La preservacin de un orden legtimo

Ciertamente, la inclinacin en favor del orden pblico tampoco puede
ser automtica; no basta con que exista cualquier conflicto entre estos
dos bienes jurdicos para que ste, necesariamente, sea resuelto en favor
de la paz social. El orden pblico que se protege es el orden pblico
propio de una sociedad democrtica, y compatible con la vigencia de
los derechos humanos. En este sentido, poniendo nfasis en la estrecha
relacin que existe entre derechos humanos y orden pblico, en los Principios de Siracusa se ha observado que la violacin sistemtica de los derechos humanos socava el orden pblico.1531
A pesar de que lo anterior puede parecer bastante obvio, numerosos
casos demuestran que no es exactamente as. A lo largo del siglo XIX, en
los Estados Unidos se sancionaban los mensajes que propiciaban el sufragio femenino, la organizacin sindical, el pacifismo, la adhesin a
grupos religiosos minoritarios, e incluso la abolicin de la esclavitud. En
1831, el Senado del estado de Georgia adopt una resolucin ofreciendo
una recompensa de 5,000 dlares por la detencin y condena del editor
o impresor de un cierto panfleto llamado El Libertador, porque se consideraba que dicha publicacin de la cual era responsable William
Lloyd Garrison, que se haba caracterizado por su lucha en favor de la
abolicin de la esclavitud poda causar alteraciones del orden pblico;
en la actualidad, una medida de esa naturaleza sera incompatible con el
respeto de la libertad de expresin en el marco de una sociedad democrtica. En 1912, en Nueva York, Margaret Sanger fundadora de numerosas organizaciones dedicadas a promover la planificacin familiar fue
arrestada por dictar una conferencia sobre el control de la natalidad, y
posteriormente fue procesada por utilizar el correo para distribuir un
panfleto titulado Family Limitation, aunque no es claro si ese mensaje se
objetaba por atentar contra la moralidad pblica o por amenazar el orden
pblico. Todava en la dcada de los aos sesenta los estados del sur de
los Estados Unidos justificaban ciertas restricciones a la libertad de expresin con el pretexto de que a travs de ellas se pretenda preservar el
orden pblico; pero ese argumento ya no logr convencer a la Corte Su1531 Cfr. Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitacin y Derogacin
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, prrafo v), letra a), de la introduccin.

574

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

prema de ese pas, pues esconda las polticas racistas que, en nombre del
orden pblico, aquellos Estados estaban tratando de preservar.1532
Por otra parte, adems de la necesidad de preservar un orden pblico
legtimo, cualquier restriccin a la libertad de expresin debe estar fundada en un peligro claro y presente, y no en una mera posibilidad terica; en este sentido, en el caso de una reunin del Ku Klux Klan escasamente concurrida y que no pareca presentar un verdadero peligro, la
Corte Suprema de los Estados Unidos protegi la apologa de conductas
ilegales e hizo ms rgido el requerimiento de un peligro claro e inminente, sealando que un Estado no puede prohibir la apologa del uso
de la fuerza, o de la violacin de la ley, excepto si dicha apologa est dirigida a incitar o a producir una accin ilegal inminente, o si es probable
que produzca tal accin.1533 Segn la Corte, la mera enseanza abstracta
de la conveniencia, o incluso la necesidad moral, del recurso a la violencia no es lo mismo que preparar a un grupo para la accin violenta y
conducirlo a tal accin.1534
No obstante las precisiones anteriores y el desarrollo experimentado
por el derecho de los derechos humanos, es evidente que los lmites del
concepto de orden pblico no han sido suficientemente definidos; de
manera que ste se puede prestar para invocarlo en circunstancias en las
que su aplicacin no es pertinente. En el marco del derecho de los derechos humanos, parece estar claro que el orden pblico al que se hace
referencia es el orden pblico propio de una sociedad democrtica. En
este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha observado que interesa al orden pblico democrtico, tal como est concebido
por la Convencin Americana, que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente y el de la sociedad en
su conjunto de recibir informacin.1535 Asimismo, citando la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que el requisito segn el
cual las leyes han de ser dictadas por razones de inters general significa
1532 En este sentido, cfr. Fiss, Owen M., The Irony of Free Speech, Cambridge-Londres, Harvard University Press, 1996, p. 7.
1533 Cfr. Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).
1534 Idem.
1535 Cfr. La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 69.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

575

que deben haber sido adoptadas de acuerdo con el bien comn, nocin
a la cual se hace referencia en el artculo 32, nm. 2, de la Convencin, y
que ha de interpretarse como elemento integrante del orden pblico del
Estado democrtico, cuyo fin principal es la proteccin de los derechos
esenciales del hombre y la creacin de circunstancias que le permitan
progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad.1536 En opinin de la Corte, bien comn y orden pblico son trminos que, en
la Convencin Americana, deben interpretarse dentro del sistema instaurado por ella, que tiene una concepcin propia segn la cual los Estados
americanos requieren la organizacin poltica de los mismos sobre la
base del ejercicio efectivo de la democracia representativa (artculo 3,
letra d, de la Carta de la OEA), y en el que los derechos del hombre deben ser objeto de proteccin internacional.1537 En otra parte, este mismo
tribunal haba sostenido que, en el contexto de la Convencin, es posible
entender el bien comn como un concepto referente a las condiciones de
la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el
mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores
democrticos; en tal sentido, puede considerarse como un imperativo del
bien comn la organizacin de la vida social en forma que se fortalezca
el funcionamiento de las instituciones democrticas y se preserve y promueva la plena realizacin de los derechos de la persona humana.1538
Aunque no ha escapado a la Corte la dificultad de precisar de modo unvoco los conceptos de orden pblico y bien comn, ni que ambos
conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder pblico como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos, ella ha subrayado que de ninguna manera pueden invocarse esos conceptos para suprimir un derecho
garantizado por la Convencin, o para desnaturalizarlo, o privarlo de
contenido real.1539
La Convencin Europea, que en este sentido permite restringir la libertad de expresin para preservar la seguridad pblica y para preve1536 Cfr. la expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86, del 9 de mayo de 1986, prrafo 29.
1537 Ibidem, prrafo 30.
1538 Cfr. La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 66.
1539 Ibidem, prrafo 67.

576

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

nir el desorden o el delito, es el instrumento internacional que maneja el

concepto de orden pblico de manera ms amplia, aunque no necesariamente con mayor rigor. Por ejemplo, en el caso Otto-Preminger-Institut v. Austria, a diferencia del criterio expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Europea de Derechos Humanos
acogi el argumento del gobierno en el sentido de que la pelcula confiscada atacaba la religin catlica en una regin (el Tirol) en que la proporcin de catlicos llegaba al 87%, por lo que dicha medida era necesaria para mantener la paz religiosa y proteger el orden pblico.1540 Para el
tribunal no fue relevante o no fue convincente que dicha pelcula se
iba a exhibir en una sala privada, para miembros de una asociacin privada, a quienes se les haba advertido sobre la naturaleza de esa pelcula,
y que era improbable que causaran algn desorden. En otros casos se ha
subrayado la necesidad de prevenir el delito y evitar actos terroristas; por
ejemplo, en el caso Srek and zdemir v. Turkey, en que se haba condenado penalmente a dos personas por difundir una entrevista en la que,
entre otras cosas, se haca la apologa del terrorismo, la Corte Europea de
Derechos Humanos no tuvo inconveniente en caracterizar esta situacin
como una de aquellas que requeran la adopcin de medidas necesarias
para prevenir, inter alia, el desorden y el crimen.1541 Sin embargo, el tribunal europeo ha tenido buen cuidado en sealar que las entrevistas o
declaraciones dadas por el miembro de una organizacin proscrita incluso si ellas contienen puntos de vista radicalmente distintos de la poltica del gobierno no justifican, por s solas, una interferencia con la libertad de expresin del peridico.1542
Por otra parte, es importante subrayar que el orden pblico tampoco
puede ser invocado como pretexto para impedir el debate poltico. Sobre
este particular, es oportuno recordar lo sostenido por Louis Brandeis,
siendo juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, quien recordaba
que aquellos que conquistaron la independencia de los Estados Unidos
mediante la revolucin no eran cobardes, y no le teman al cambio poltico; ellos no exaltaron el orden a costa de la libertad, y tenan confianza
1540 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Otto-Preminger-Institut v.
Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, prrafos 52 y 56.
1541 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey,
sentencia del 8 de julio de 1999, prrafos 17 y 51.
1542 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Cuarta Seccin, Case of zgr Gndem v. Turkey, sentencia del 16 de marzo de 2000, prrafo 63.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

577

en que del razonamiento libre y sin temor, aplicado al proceso gubernamental, no poda generarse ningn peligro, a menos que el mal que se tema fuera tan inminente que ste se producira antes de que hubiera una
posibilidad de discusin plena; de manera que, si hubiera tiempo para
exponer, a travs de la discusin, las falsedades y las falacias, evitando
el dao por medio de un proceso de educacin, el remedio a aplicar sera
ms expresin, y no un silencio impuesto por el Estado.1543
B. La reaccin de la audiencia
En lo que se refiere a la preservacin del orden pblico, un aspecto de
especial importancia es el que tiene que ver con la reaccin de la audiencia frente a un determinado mensaje. En este sentido, cabe distinguir dos
situaciones absolutamente diferentes: por una parte, el caso de la audiencia
pacfica que es agredida por un orador que la provoca con un lenguaje
ofensivo, y, por la otra, el caso de una audiencia hostil frente a un orador
pacfico y respetuoso, que slo desea ejercer su derecho a expresarse.
Es evidente que la manifestacin de determinadas opiniones, y en especial de aquellas ms controversiales, puede ocasionar alteraciones del
orden pblico y la necesidad de adoptar medidas adecuadas para preservarlo. Pero aqu parece conveniente distinguir dos situaciones claramente diferentes: a) la alteracin del orden pblico como consecuencia de las
expresiones de un orador que provoca a su audiencia, o que, con un discurso encendido, la incita a cometer desrdenes o actos delictivos, y b) la
alteracin del orden pblico como consecuencia de la reaccin de una
audiencia hostil, en presencia de un orador pacfico que emplea un lenguaje respetuoso y mesurado. En el primer caso, se puede impedir al orador que exprese sus opiniones en un lugar en donde no encuentre una audiencia receptiva, que no est obligada a tolerar las agresiones verbales
del orador, sintindose atacada y provocada por ste, pero sin que ello
implique impedirle expresarse, sino simplemente, oponindose a que lo
haga en ese lugar, en ese momento, o en esa forma; en el mismo sentido,
en lo que concierne al orador que est incitando al desorden y a la comisin de actos delictivos, ste puede ser detenido, impidindole que con
sus expresiones contine siendo la causa de la alteracin del orden p1543

Cfr. su opinin concurrente en Whitney v. People of State of California, 274 U.S.

357 (1927).

578

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

blico. Estas dos circunstancias ofrecen ejemplos en que el orden pblico

puede incidir, ya sea en la regulacin del lugar, tiempo y modo del discurso, o en la regulacin de su contenido.1544
En el segundo caso, en cambio, no se justifica la restriccin de la libertad de expresin de un orador pacfico, vctima de una audiencia hostil, que desea impedirle el ejercicio de su derecho. Aceptar lo contrario
equivaldra a poner el derecho al servicio de quienes se niegan a acatarlo, y ceder ante las pretensiones de los responsables de la alteracin del
orden pblico sancionando a la parte inocente. Tal conclusin es an
ms evidente en el caso de un mensaje dirigido a una audiencia distinta a
aquella que se siente agredida u ofendida por dicho mensaje. En este
sentido, en el caso Wingrove v. The United Kingdom, en respuesta al argumento del Estado indicando que la restriccin a la libertad de expresin dispuesta en ese caso tena el propsito de proteger los derechos de
los ciudadanos a no ser ofendidos en sus sentimientos religiosos, el peticionario apunt que este derecho no incluira el derecho hipottico a no
ser ofendido por la perspectiva de que otras personas observen un vdeo
que no les molesta ni les ofende.1545
Tratndose de una audiencia hostil, el Estado no puede coartar la libertad de expresin del orador o de un grupo de manifestantes, con
el pretexto de que l o ellos sern enfrentados en forma violenta por tal
audiencia; lo contrario equivaldra a estimular a los ciudadanos a oponerse, con violencia, a la difusin de ideas diferentes a las suyas y asegurar,
en esta forma, una censura permanente de otros grupos a fin de impedir
una alteracin del orden pblico.1546
A pesar de tener slo poco ms de veinte aos de ocurrido, un ejemplo ya clsico en este sentido lo constituye el caso Skokie. A comienzos
de 1977, Frank Collin, presidente del Partido Nacional Socialista de los
Estados Unidos, anunci su intencin de realizar una manifestacin pa1544 Una situacin diferente, ilustrada por el caso Skokie y referido ms adelante, es la
del orador que ofende o agrede a una audiencia que a sabiendas se ha prestado voluntariamente para ser insultada y atacada.
1545 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wingrove v. The United Kingdom, sentencia del 22 de octubre de 1996, prrafo 45.
1546 Cfr., en este sentido, los comentarios de Eric Barendt a la ley britnica de orden
pblico, de 1936, en Freedom of Speech, Oxford, Clarendon Press, 1985, p. 198. El tema
tambin ha sido ampliamente analizado tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de
los tribunales de los Estados Unidos bajo la denominacin de el veto del que interrumpe; al respecto, puede consultarse Gunther, Gerald, op. cit., pp. 1164-1167.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

579

cfica frente al edificio municipal del condado de Skokie un suburbio

de Chicago cuya poblacin es eminentemente juda, el 1o. de mayo de
1977, con uniformes y con banderas nazis. Tanto las autoridades como la
poblacin de Skokie se opusieron a la realizacin de una manifestacin
nazi alegando, entre otras cosas, que tal manifestacin despertara sentimientos muy fuertes en los residentes judos, y que con toda probabilidad ellos reaccionaran en forma violenta, alterando el orden pblico y
quebrantando la ley. Las autoridades de Skokie no podan argumentar
que Frank Collin y su grupo de nazis quebrantaran la ley, pues, en realidad, en la anunciada manifestacin no haba nada ilegal; incluso, se haba asegurado que no habra discursos. Sin embargo, las autoridades estaban convencidas de que si los nazis llegaban a manifestar en Skokie se
producira una alteracin del orden pblico y que, en consecuencia, la
posible reaccin hostil de la audiencia constitua un fundamento suficiente para censurar al grupo nazi, impidiendo la manifestacin por ellos
propuesta. Sin embargo, el 27 de enero de 1978, luego que la Corte Suprema de los Estados Unidos haba conocido del caso mediante una mocin de revisin (petition for certiorari), devolviendo los antecedentes a
los tribunales del estado de Illinois, la Corte Suprema de este estado sostuvo que, aunque con desagrado, deba concluir que la manifestacin
propuesta no poda ser prohibida, ni aun con el pretexto de que ella encontrara una audiencia hostil. La Corte agreg que la alteracin del orden pblico que pudiera resultar de esta manifestacin no poda ser atribuida al orador, pues quien informa previamente del contenido de su
mensaje como ocurri en este caso no est forzando a una confrontacin a aquellos que voluntariamente escuchan.1547 En este mismo caso,
los tribunales federales de los Estados Unidos declararon la inconstitucionalidad de ordenanzas municipales que, inter alia, requeran adquirir
un seguro de responsabilidad civil de 300,000 dlares como condicin
para obtener un permiso para manifestar, particularmente si ese requerimiento era utilizado de manera selectiva, para impedir las manifestaciones de determinados partidos polticos.1548
Sin embargo, hay que observar que el resultado judicial al que se arrib en el caso Skokie fue posible gracias a la aplicacin de la primera en1547 Una relacin completa del caso Skokie puede encontrarse en Hamlin, David, The
Nazi/Skokie Conflict: a Civil Liberties Battle, Boston, Beacon Press, 1980.
1548 Cfr. Collin v. Smith, 578 F. 2d 1197 (7th Cir.).

580

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

mienda de la Constitucin de los Estados Unidos, pas que para ese momento no haba ratificado ninguno de los instrumentos internacionales
que comentamos. De haberse presentado este caso en otro pas, que hubiera ratificado ya sea el Pacto de Derechos Civiles y Polticos o la Convencin Americana de Derechos Humanos, probablemente el resultado
hubiera sido diferente, pues las reglas sobre limitaciones absolutas a la
libertad de expresin contenidas en el artculo 20 del Pacto, y 13 nm.
5, de la Convencin Americana, en cuanto prohben la propaganda de
guerra y la apologa del odio racial, nacional o religioso, as parecen indicarlo. En efecto, estimamos que, no obstante que los organizadores de
la manifestacin haban sealado que no habra discursos y que se limitaran a marchar con sus uniformes y smbolos nazis, ese solo hecho hubiera resultado suficiente para interpretarlo como un acto de apologa de
todas aquellas cosas odiosas que representa el nazismo hbilmente reproducidas en los artculos 20 del Pacto y 13, nm. 5, de la Convencin
Americana y que, en consecuencia, haba que prohibirlo, al menos en
su forma pblica;1549 adems, en el evento que se estimara que el contenido de las ideas que all se expresaran no constituyera ni propaganda de
guerra ni apologa del odio racial, nacional o religioso, y aun cuando no
hubiera una sola pancarta y no se profiriera una sola palabra durante la
manifestacin, el hecho de que para tal acto se propusiera, precisamente,
un lugar conocido por estar habitado mayoritariamente por residentes judos, podra ser considerado como una provocacin que autorizara,
cuando menos, a sugerir un lugar diferente para su realizacin.
Por el contrario, situaciones similares a la ocurrida en el caso Skokie
han sido resueltas de manera diferente por la Corte Europea de Derechos
Humanos. En el caso Otto-Preminger-Institut v. Austria, en que se objetaba la confiscacin de una pelcula calificada de blasfema, el gobierno
de Austria justific dicha medida, inter alia, con el argumento de que su
propsito era evitar el desorden;1550 lo que el gobierno no deca es que se
trataba de una pelcula que iba a ser exhibida en una sala privada, a los
miembros de una institucin igualmente privada, los cuales haban recibido un boletn informndoles del contenido de la misma, por lo que era
altamente improbable que entre los eventuales espectadores que ade1549 En nuestra opinin, por repudiables que puedan ser sus ideas, ello no justificara
prohibir una reunin privada de un grupo nazi-fascista.
1550 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Otto-Preminger-Institut v.
Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, prrafo 46.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

581

ms deban pagar por la entrada hubiera alguno que no estuviera genuinamente interesado en ver dicha pelcula, y suficientemente advertido
de su contenido. Si bien la Corte Europea no se pronunci explcitamente en cuanto a si en este caso era pertinente una restriccin basada en la
necesidad de prevenir el desorden, ella record su jurisprudencia reiterada en el sentido de que la libertad de expresin es aplicable no solamente
a informaciones o ideas que son favorablemente recibidas, consideradas
como inofensivas, o vistas con indiferencia, sino tambin a aquellas que
chocan, ofenden o molestan a cualquier sector de la poblacin.1551 El tribunal europeo parti de la premisa de que la confiscacin de la mencionada pelcula era necesaria para proteger los derechos de otros,1552 pero
su razonamiento curiosamente roza los lmites del orden pblico; en
efecto, la Corte observ que no poda dejar de considerar el hecho de que
la religin catlica es la religin mayoritaria en el Tirol, y que al confiscar la pelcula las autoridades austriacas actuaron para asegurar la paz
religiosa en esa regin.1553
En el caso Skokie, la Corte Suprema de Illinois estim que se trataba
claramente de una audiencia hostil, cuyos intereses no podan prevalecer
sobre los de un orador pacfico. Si bien compartimos el principio jurdico
all enunciado, no estamos de acuerdo con la calificacin de los hechos,
en cuanto nos parece que las caractersticas de la manifestacin propuesta constituan, efectivamente, una provocacin. Por el contrario, en
Cohen v. California, la Corte Suprema de los Estados Unidos encontr
que no se haba aportado evidencia indicando que un nmero significativo de ciudadanos estuviera listo para golpear fsicamente a quien ofendiera sus sensibilidades con expresiones aborrecibles como la utilizada
por Cohen; en todo caso, aunque pueda haber personas con inclinaciones
violentas e ilegales como las antes referidas, sa no es una justificacin
suficiente para restringir la libertad de expresin, forzando a los disidentes a evitar formas particulares de expresin; lo contrario sera admitir
que, para evitar la censura fsica a que podra verse expuesto quien no ha
buscado esa respuesta hostil por parte de un hipottico grupo violento,
sea el propio Estado quien efecte la censura.1554 En tal sentido, en un
caso sometido ante los tribunales ingleses, lord Simon Brown sostena
1551
1552
1553
1554

Ibidem, prrafo 49.

Ibidem, prrafo 55.
Ibidem, prrafo 56.
Cfr. Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971).

582

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

que no se poda dar por establecida una alteracin del orden pblico por
parte del autor del mensaje si la violencia provocada por otros era ilegal
y completamente irrazonable, como sera el caso si la conducta del autor
del mensaje, adems de ser completamente lcita, no interfiriera con los
derechos de los dems, sino que, por el contrario, estuviera haciendo uso
de sus propios derechos de reunin, de manifestacin o de expresin.1555
De lo contrario, sera difcil concebir un contexto en el que los individuos
puedan ejercer su derecho a protestar y a manifestar, en presencia de
aquellos a quienes est dirigida la protesta y a quienes muy probablemente esa conducta tendr que molestar.
La alternativa de una audiencia agresiva, que impide al orador o a los
manifestantes expresar sus opiniones o ideas, est representada por el
orador fogoso y agresivo que provoca, ataca y agrede a una audiencia
pacfica. La situacin es an ms clara si el orador se ha procurado una
audiencia cautiva, que se ve forzada a escuchar o leer el mensaje
provocador que se le transmite; en este caso, en el evento de una reaccin violenta por parte de la audiencia, parece evidente que la necesidad
de mantener el orden pblico debe ponerse de parte de la audiencia y no
del orador.
2. Las condiciones operativas de esta restriccin
A. La gravedad del desorden que se desea evitar
Un segundo elemento que hay que analizar es el que se refiere a la dimensin del desorden pblico que se desea evitar y que, para justificar
una restriccin sustancial de la libertad de expresin, debe ser suficientemente grave. La libertad de expresin inevitablemente requiere soportar
la comunicacin de ideas o informaciones molestas. Sin embargo, cuando existen canales alternativos para comunicar un mensaje, el ejercicio
de esta libertad tampoco puede convertirse en un obstculo para el ejercicio de otros derechos; en tal sentido, es perfectamente legtimo regular el
trayecto de una marcha de protesta en contra del gobierno para evitar que
1555 Cfr. Divisional Court, Nicol and Selvanayagam v. Director of Public Prosecutions,
[1996], Justice of the Peace Reports, p. 163, citado por la Corte Europea de Derechos
Humanos, en Case of Steel and others v. The United Kingdom, sentencia del 23 de septiembre de 1998, prrafo 28.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

583

con ella se pueda paralizar la circulacin de vehculos en la ciudad, o regular el ruido en las cercanas de un colegio o un hospital.
Segn el juez William Douglas, de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, la garanta constitucional de la libertad de expresin fue diseada para invitar al debate; para provocar una condicin de desasosiego;
para crear insatisfaccin con las condiciones existentes, e incluso para
provocar el enojo; ella no fue diseada como un vehculo para dispensar
tranquilizantes a la gente, pues su primera funcin es mantener el debate
abierto para personas apasionadas y agresivas tanto como para personas
tranquilas y sosegadas.1556 Con anterioridad, en el caso Near v. Minnesota, la Corte Suprema de los Estados Unidos ya haba sealado que la insistencia en prevenir la circulacin de mensajes que tienden a alterar la
paz pblica, a provocar asaltos y la comisin de delitos, no poda interferir con la vigencia de la libertad de expresin. Segn ese alto tribunal,
acusaciones de conducta reprochable, y particularmente de actos ilcitos
cometidos por funcionarios, indiscutiblemente producen escndalos pblicos; pero la censura de una publicacin de ese tipo causara un dao
aun ms serio.1557 No hay nada nuevo en el hecho de que acusaciones de
una conducta reprochable puedan crear resentimiento y la disposicin a
recurrir a medios violentos para obtener que se haga justicia, pero esta
tendencia no puede alterar la determinacin de proteger la libertad de expresin frente a cualquier forma de censura.1558 Aunque el peligro de
reacciones violentas llega a ser ms grande con la existencia de grupos
organizados, que resienten se les exponga al escarnio pblico, la Corte
Suprema de los Estados Unidos ha sealado que si esta consideracin
fuera a justificar una interferencia de la libertad de expresin, su proteccin constitucional estara reducida slo a la forma de las palabras.1559
Segn Louis D. Brandeis, el temor de un grave dao no puede por s
solo justificar la supresin de la libertad de expresin; los hombres teman a las brujas y quemaban a las mujeres; pero la funcin de la libertad de expresin es liberar al hombre de los temores irracionales.1560 En
su opinin, para que se justifique la supresin o restriccin de la libertad
de expresin debe haber fundadas razones para temer un dao grave e in1556
1557
1558
1559
1560

Cfr. su ponin disidente en Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973).

Cfr. Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931).
Idem.
Idem.
Cfr. su opinin concurrente en Whitney v. People of State of California, 274 U.S.
357 (1927).

584

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

minente que pueda derivarse de su ejercicio; esta conclusin puede ser el

resultado de evidencia que demuestra que de producirse el mensaje que
se pretende coartar, pueden generarse en forma inmediata graves actos
de violencia, o que el mensaje mismo constituye una incitacin a la violencia, o que la experiencia proporciona fundadas razones para creer que
est prevista esa incitacin a la violencia.1561 Pero el mismo Brandeis advierte que incluso un peligro inminente no justifica recurrir a la censura
de lo que l considera una de las herramientas esenciales para el funcionamiento de una democracia efectiva, a menos que el dao que se pretende evitar sea suficientemente grave; porque la restriccin de la libertad de expresin es una medida tan severa, que sera inapropiado
utilizarla como medio para evitar un perjuicio relativamente trivial.1562
De manera que una medida restrictiva de la libertad de expresin, aunque sea efectiva como medio de proteccin del orden pblico, puede ser
inconstitucional si es desproporcionadamente severa; a juicio de Brandeis, el hecho de que la expresin probablemente pueda resultar en alguna violencia, o incluso en la destruccin de propiedad, no es suficiente
para justificar su restriccin; para que se pueda recurrir a ese tipo de medidas, en su opinin, debe haber la probabilidad de un grave dao para el
Estado como tal.1563 Entre hombres libres, los disuasivos que deben
aplicarse ordinariamente son la educacin y el castigo por los delitos cometidos; pero no las restricciones de la libertad de expresin y de reunin.1564 Por otra parte, el hecho de que se haya aprobado legislacin
indicando las circunstancias que se caracterizan como un peligro claro e
inminente permite presumir que esas condiciones han sido satisfechas,
pero no impide que un individuo pueda objetar que, en realidad, haya
existido un peligro de esa naturaleza, o que el dao que se deseaba evitar
haya sido suficientemente severo como para justificar esa restriccin de
la libertad de expresin.1565 Pero si bien la doctrina del peligro claro y
presente puede ser vista como una garanta de la libertad de expresin,
en cuanto condicin indispensable para que la misma pueda ser objeto de
alguna restriccin, los jueces Douglas y Black no lo consideran as; por
el contrario, teniendo en cuenta el claro tenor literal de la primera en1561
1562
1563
1564
1565

Idem.
Idem.
Idem.
Idem.
Idem.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

585

mienda a la Constitucin de los Estados Unidos, que le confiere a la libertad de expresin un carcter absoluto, ellos consideran que la doctrina
del peligro claro y presente no debera ocupar ningn lugar en la interpretacin de la libertad que comentamos.1566
En realidad, siendo la libertad de expresin un derecho humano de
fundamental importancia, ella slo puede ceder su posicin prioritaria
ante consideraciones de orden pblico manifiestamente ms relevantes;
cuando hay una clara amenaza de violencia, cuando el peligro es apremiante y se puede prever una seria alteracin del orden pblico, y cuando ni la medida en que se restrinja la libertad de expresin ni los medios
empleados para mantener la paz y el orden sean desproporcionados.1567
Pero en el caso de que la libre expresin de las ideas genere alteraciones
menores del orden pblico, sin perjuicio de las sanciones que se puedan
imponer como resultado de responsabilidades que se establecen posteriormente, la primera debe prevalecer sobre el segundo; una sociedad democrtica puede tolerar esos inconvenientes como el precio a pagar por
vivir en libertad y disponer del derecho a expresarse sin inhibiciones. En
este sentido, es bueno recordar que, de acuerdo con Alexis de Tocqueville,
... nada es ms fecundo en maravillas que el arte de ser libre; pero no hay
nada ms duro que el aprendizaje de la libertad. No sucede lo mismo con
el despotismo. El despotismo se presenta a menudo como el reparador de
todos los males sufridos. Es el apoyo del buen derecho, el sostn de los
oprimidos y el fundador del orden. Los pueblos se adormecen en el seno
de la prosperidad momentnea; y, cuando despiertan, son miserables. La
libertad, al contrario, nace de ordinario en medio de las tormentas, se establece penosamente en medio de las discordias civiles y solamente cuando
es ya vieja se pueden conocer sus beneficios.1568

En los Estados Unidos, la necesidad de preservar el orden pblico ha

permitido identificar por lo menos dos tipos de mensajes o de conductas
expresivas que el Estado puede impedir. En primer lugar, las denominadas palabras agresivas (fighting words), es decir, aquellos eptetos abusivos que se puedan utilizar para dirigirse a una persona, y que el sentido
comn indica que probablemente provocarn una reaccin violenta de
1566
1567

Cfr. sus opiniones concurrentes en Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).
Cfr., en este sentido, Barendt, Eric, Freedom of Speech, Oxford, Clarendon Press,
1985, p. 213.
1568 La democracia en Amrica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1978, p. 248.

586

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

parte del aludido; en segundo lugar, la conducta ofensiva, o el comportamiento que tiene la tendencia de provocar a otros a actos de violencia, o
a alteraciones de la paz.1569 Pero estas circunstancias han sido interpretadas restrictivamente por la Corte Suprema de los Estados Unidos; en el
caso Cohen v. California, en que se haba condenado a una persona por
utilizar en los corredores del edificio de los tribunales de Los ngeles
una chaqueta con la inscripcin Fuck the Draft, como forma de informar al pblico de la fuerza de sus sentimientos en contra de la guerra de
Vietnam y del reclutamiento, se observ que el afectado no atac ni amenaz a nadie, y que nadie cometi o amenaz con cometer un acto de
violencia como resultado de la conducta de Cohen; nadie poda haber
considerado esas palabras como un insulto personal; adems, aunque se
admiti que los Estados pueden prohibir el simple uso de palabras agresivas, sin necesidad de demostrar la existencia de circunstancias adicionales que lo justifiquen, en el presente caso esas palabras claramente no
estaban dirigidas a la audiencia. De manera que, segn la Corte, no habiendo ninguna evidencia de que Cohen intentaba incitar a la desobediencia al reclutamiento, o impedir que ste se pudiera desarrollar sin alteraciones, teniendo en cuenta la garanta constitucional de la libertad de
expresin, Cohen no poda ser condenado por afirmar la inutilidad o inmoralidad del reclutamiento, como sugera el mensaje en su chaqueta.1570
En este mismo sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que las leyes que penalizan la expresin de ideas que
no incitan a la violencia anrquica son incompatibles con la libertad de
expresin.1571
La Corte Europea de Derechos Humanos ha subrayado la importancia
de la libertad de expresin en una sociedad democrtica, por lo que una
amenaza al orden pblico debe ser cuidadosamente ponderada con aqulla. En casos en que las expresiones proferidas inciten a la violencia en
contra de un individuo, de un funcionario o de un sector de la poblacin,
el tribunal europeo admiti que las autoridades del Estado, como responsables del orden pblico, podan recurrir incluso a medidas de naturaleza
1569 Cfr., por ejemplo, Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942), y Cohen
v. California, 403 U.S. 15 (1971).
1570 Cfr. Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971).
1571 Informe nm. 69/98, caso 11.803, Chile, Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara Lpez, Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre Fuentes, prrafo 79.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

587

penal para reaccionar apropiadamente y sin exceso ante tales expresiones.1572 Pero la Corte Europea tambin ha puesto especial nfasis en sealar que no cualquier amenaza al orden pblico autoriza restringir la libertad de expresin. En tal sentido, en el caso Piermont v. France, se
constat que incluso el Tribunal Administrativo de Papeete rechaz una
orden de expulsin de la Polinesia francesa, basada en consideraciones
de orden pblico, por estimar que, en todo caso, las autoridades deben
ejercer sus atribuciones de una manera que respete la libertad de expresin, y porque las medidas dirigidas a preservar el orden pblico deben
aplicarse escrupulosamente de acuerdo con a lo que sea estrictamente necesario para restablecerlo; por el contrario, en el caso sometido al tribunal, las expresiones de la seora Piermont no eran sediciosas y no podan
constituir una amenaza seria para el orden pblico.1573 En este mismo
sentido, en el procedimiento ante la Corte Europea de Derechos Humanos, la seora Piermont quien era miembro del Parlamento Europeo
sostuvo que la preservacin del orden pblico debera ser puesta en la
balanza con el inters en la libre discusin de los asuntos polticos;1574 en
su sentencia, la Corte reiter que la libertad de expresin es especialmente importante para aquellos que han sido elegidos para representar a la
poblacin.1575 Asimismo, en relacin con la exclusin de la seora Piermont del territorio de Nueva Caledonia, con el pretexto de mantener el
orden pblico, debido al temor de que ella pudiera expresar opiniones
sobre temas polticamente sensibles, aunque la Corte admiti que al momento en que la afectada lleg al aeropuerto haba una atmsfera poltica
tensa, que condujo a manifestaciones limitadas de hostilidad, concluy
que esa medida no estaba justificada.1576 El tribunal europeo tambin ha
rechazado restricciones de la libertad de expresin dirigidas a preservar
el orden pblico por estimar que el medio empleado para amenazarlo
una antologa de poemas, que por definicin est dirigida a una audiencia reducida no ha sido idneo para ello.1577 En este mismo senti1572 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey,
sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 60.
1573 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, caso Piermont v. France, sentencia del
20 de marzo de 1995, prrafo 15.
1574 Ibidem, prrafo 73.
1575 Ibidem, prrafo 76.
1576 Ibidem, prrafos 82, 83, 85 y 86.
1577 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia
del 8 de julio de 1999, prrafos 49 y 52.

588

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

do, el juez Bonello ha sustentado un criterio coincidente con la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, afirmando que el
Estado slo puede imponer restricciones respecto de mensajes que inciten a la violencia si existe un peligro claro y presente de que se produzca
ese resultado; pero cuando la invitacin a usar de la fuerza es intelectualizado, abstracto, y se produce en un momento y en un lugar alejado
del actual foco de violencia, la libertad de expresin debe prevalecer.1578
De manera semejante, en el caso Srek and zdemir v. Turkey, en que,
junto con una declaracin de cuatro organizaciones polticas clandestinas, se haba publicado una entrevista al lder de un movimiento separatista, la Corte Europea estim que si bien el mensaje que se transmita
era uno de intransigencia y de rechazo al compromiso con las autoridades, el texto de esa entrevista, tomado en su conjunto, no poda considerarse que incitara a la violencia o al odio; en opinin del tribunal europeo, dicha entrevista tena un contenido noticioso que le permita al
pblico tener una percepcin de la sicologa de aquellos que se oponan a
la poltica oficial en el sudeste de Turqua, y poder apreciar qu es exactamente lo que estaba en juego en ese conflicto.1579 Si bien la Corte estaba consciente de la capacidad potencial de las palabras para exacerbar la
situacin en la regin, ella estim que las autoridades nacionales no tuvieron suficientemente en cuenta el derecho del pblico a estar informado, desde una perspectiva diferente, de la situacin en el sudeste de Turqua, incluso si esa perspectiva le resultaba inaceptable.1580
Pero tambin es importante destacar que, adems del sentido propio
de las palabras, el contexto en el que ellas se pronuncian y el probable
impacto de las mismas es igualmente relevante. En tal sentido, debe observarse que, aunque el lenguaje pueda ser desmedido o incluso violento,
segn la jurisprudencia del tribunal europeo incluso las palabras agresivas
pueden estar protegidas por la garanta de la libertad de expresin; por
consiguiente, hay que centrar ms la atencin en los diferentes elementos
contextuales en que se pronunciaron las palabras, a fin de determinar si
como resultado de ellas existi un riesgo genuino para el orden pblico,
y menos en la naturaleza destemplada o inflamatoria de esas expresio1578 Cfr. su opinin concurrente en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999.
1579 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey,
sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 61.
1580 Idem.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

589

nes.1581 A ttulo ilustrativo, habr que considerar si el autor de esas expresiones ocupaba una posicin influyente en la sociedad, de manera que
sus palabras tuvieran el efecto de amplificar el efecto del mensaje, o que a
la publicacin de ellas se les haya dado una prominencia que pudiera aumentar el impacto de las mismas, o que esas expresiones fueran pronunciadas en el centro de un foco de tensin y de conflicto, o que, por el
contrario, se hayan difundido lejos del foco de violencia. Es solamente a
partir de ese anlisis del contexto en el que se produce el mensaje que se
podr distinguir entre aquellas expresiones que, no obstante su naturaleza chocante u ofensiva, forman parte del ncleo protegido por la garanta
de la libertad de expresin, y aquellas otras que una sociedad democrtica no est obligada a tolerar.
Por otra parte, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido
que, para determinar la pertinencia de una restriccin basada en el mantenimiento del orden pblico, tambin debe tenerse en consideracin la
naturaleza del foro. En este sentido, el citado tribunal ha sealado que el
espacio en el que se desarrolla una feria -organizada anualmente por una
corporacin de derecho pblico- es un foro pblico limitado, cuya finalidad es servir de medio temporal para la exhibicin de productos o la presentacin de ideas u opiniones a un amplio nmero de personas en una
forma eficiente; en este espacio, el Estado tendra un inters legtimo en
mantener el movimiento ordenado de las personas que asisten a la feria,
por lo cual podra confinar la distribucin de literatura religiosa o la solicitud de contribuciones financieras con fines religiosos a espacios pagados, expresamente diseados para ese efecto, sin que por ello se viole la
garanta constitucional de la libertad de expresin.1582 A juicio de quien
escribe estas lneas, en el presente caso se ha asociado la naturaleza del
foro con la gravedad de la amenaza al orden pblico, cuestin que, al
menos en parte, es determinada por lo primero.
B. La dimensin geogrfica del desorden
Pero lo anterior no significa necesariamente que el desorden pblico
que se desea evitar deba involucrar a la sociedad como un todo, o a un
1581 Cfr. la opinin concurrente conjunta de los jueces Palm, Tulkens, Fischbach, Casadevall, y Greve, en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir
v. Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999.
1582 Cfr. Heffron v. Intl Soc. for Krishna Consc., 452 U.S. 640 (1981).

590

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

amplio sector de la misma. Basta con que pueda afectar a la sociedad en

su conjunto, o incluso a un grupo relativamente reducido de personas.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha interpretado que esta nocin puede aplicarse al desorden generado en grupos reducidos cuando
ste puede afectar al orden de la sociedad en su conjunto. En efecto, en
el caso Engel and others, en que un grupo de soldados haban sido sancionados con arresto disciplinario por colaborar en la publicacin y distribucin de un panfleto que se consideraba que atentaba contra la disciplina militar, y que Holanda justific como una medida necesaria en una
sociedad democrtica para prevenir el desorden, sostuvo que, en este
contexto, el concepto de orden se refiere no solamente al orden pblico o a la nocin de ordre public, a los cuales se recure en otras disposiciones de la misma Convencin Europea, sino que tambin comprende
el orden que debe prevalecer dentro de los confines de un grupo social
especfico, como sera el caso de las fuerzas armadas, cuando su alteracin puede tener repercusiones en el orden de la sociedad como un todo.1583 Segn la Corte, difcilmente se puede imaginar el funcionamiento
apropiado de un ejrcito sin reglas diseadas para evitar que sus hombres
puedan socavar la disciplina militar, por ejemplo, a travs de panfletos;
por consiguiente, el tribunal estima que, al poner en la balanza el mantenimiento del orden y la libertad de expresin, no puede ignorar las caractersticas particulares de la vida militar ni los deberes especiales que le
corresponden a los miembros de las fuerzas armadas.1584 Consideraciones similares se han hecho extensivas a la polica. En el caso Rekvnyi v.
Hungary, en que diversas disposiciones del derecho hngaro incluyendo normas constitucionales restringan la participacin de los policas
en actividades polticas, el gobierno aleg que el propsito de ellas era
despolitizar los cuerpos policiales, en un momento en que Hungra se estaba transformando de un rgimen totalitario a una democracia pluralista,
y que, en vista del compromiso que durante el periodo anterior la polica
tena con el partido gobernante, dicha restriccin era necesaria, inter alia,
para proteger la seguridad pblica y para prevenir el desorden.1585 La Corte Europea acogi este argumento, y observ que los oficiales de polica
1583 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Engel and others, sentencia del
8 de junio de 1976, prrafo 98.
1584 Ibidem, prrafo 100.
1585 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Rekvnyi v. Hungary, sentencia del 20 de mayo de 1999, prrafo 39.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

591

estn investidos de poderes coercitivos para regular la conducta de los

ciudadanos, los que en algunos pases incluyen la posibilidad de portar
armas para el desempeo de sus funciones; adems, la fuerza policial
est al servicio del Estado, y los miembros del pblico tienen derecho a
esperar que, en su trato con la polica, ellos se enfrenten con oficiales polticamente neutrales, que no estn comprometidos en la refriega poltica;
por consiguiente, la Corte estima que el deseo de asegurar que el papel
crucial de la polica en la sociedad no se vea afectado por la corrosin de
la neutralidad poltica de sus oficiales es perfectamente compatible con
principios democrticos, y persigue el objetivo legtimo de proteger, inter alia, la seguridad pblica y la prevencin del desorden.1586
En el mismo sentido, aunque sin invocar expresamente el orden pblico, el Tribunal Constitucional espaol ha sostenido que los principios de
jerarqua y subordinacin, que definen a los cuerpos policiales, pueden
limitar la libertad de informacin en materia sindical; de manera que esta
libertad no despliega sus efectos con la misma virtualidad que cuando se
trata de quienes no pertenecen a cuerpos de seguridad. En consecuencia,
la crtica en el ejercicio de la condicin de representante sindical de la
polica debe hacerse con la mesura necesaria para no incurrir en vulneracin al respeto debido a los superiores, y para no poner en peligro el
buen funcionamiento del servicio y de la institucin policial.1587 Segn
el citado tribunal, la libertad de expresin, ejercida por un polica en el
mbito sindical, no cubrira la exposicin pblica, a travs de un medio
que por sus caractersticas permite una amplia difusin, las deficiencias
del servicio policial, de manera que pudiera poner en peligro la seguridad ciudadana.1588
3. La naturaleza de las medidas disponibles
Cumplidas las condiciones anteriores, el Estado no dispone de un
margen de discrecin ilimitado para decidir qu tipo de medidas resultan
apropiadas para preservar el orden pblico. En realidad, sta es una circunstancia que se presta ms fcilmente a restricciones relativas al lugar,
1586
1587

Ibidem, prrafo 41.

Cfr. la sentencia nm. 127/1995, del 25 de julio de 1995, recada en el recurso de
amparo nm. 1361/1994, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 22 de agosto
de 1995, nm. 200 (suplemento).
1588 Idem.

592

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

a la oportunidad o al modo de transmitir el mensaje, que a aquellas

dirigidas a regular su contenido.
Con motivo de la consulta que se le hiciera sobre la compatibilidad de
la colegiacin obligatoria de periodistas con el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana observ que los argumentos expuestos para justificar dicha institucin
apuntaban directamente a sugerir que la colegiacin obligatoria de los
periodistas sera un medio para asegurar el orden pblico, como una justa exigencia del bien comn en una sociedad democrtica.1589 Aunque estos conceptos no pueden invocarse como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convencin Americana, o para desnaturalizarlo o
privarlo de contenido real, no ha escapado a la Corte la dificultad de precisar de modo unvoco los conceptos de orden pblico y bien comn, ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los
derechos de la persona frente al poder pblico como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos.1590 En
opinin del citado Tribunal, el mismo concepto de orden pblico reclama que, dentro de una sociedad democrtica, se garanticen las mayores
posibilidades de circulacin de noticias, ideas y opiniones, as como el
ms amplio acceso a la informacin por parte de la sociedad en su conjunto.1591
A. Las restricciones en cuanto al contenido del mensaje
Ocasionalmente, la necesidad de mantener el orden pblico puede requerir regular o restringir su contenido, cuando ste sea apto para provocar alteraciones de la paz social. En este sentido, pueden sealarse como
ejemplos de expresiones diseadas para alterar el orden pblico o que,
independientemente de su propsito, son adecuadas para alterarlo los
casos de discursos o expresiones subversivas o sediciosas, las informaciones alarmistas, y las incitaciones a la desobediencia civil.
El discurso subversivo, o sedicioso, tiene que ser abordado en el marco del orden pblico, y no de la seguridad nacional. En principio, ste no
1589 Cfr. La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 63.
1590 Ibidem, prrafo 67.
1591 Ibidem, prrafo 69.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

593

constituye una amenaza a la existencia misma del Estado o de la nacin,

sino al gobierno o al rgimen poltico imperante. Pero si bien es legtimo
propiciar un cambio de gobierno, o la sustitucin de un rgimen poltico,
econmico o social por otro diferente, es evidente que una incitacin a la
violencia y a la utilizacin de la fuerza armada para lograr tal propsito
si es escuchada puede traducirse en una alteracin significativa de
la paz social y del orden pblico; en consecuencia, tales expresiones,
ms que constituir un aspecto del juego democrtico, dispuesto para el
anlisis objetivo y mesurado del funcionamiento de las instituciones del
Estado, son el detonante preparado para hacer estallar las instituciones
democrticas y terminar con la tranquilidad pblica. Es en este entendido
que nos proponemos examinar las expresiones subversivas, o sediciosas,
como una restriccin legtima a la libertad de expresin para proteger el
orden pblico.
En cuanto se refiere a informaciones alarmistas y entendiendo por
tales aquellas que, basadas en hechos reales, presentan una visin distorsionada o exagerada de los mismos, en la medida en que ellas son aptas para provocar en la poblacin el desconcierto, el desnimo, el caos y
la violencia, su restriccin como medio para garantizar el orden pblico
es, sin duda, plenamente legtima. Sin embargo, no debe perderse de vista que la calificacin de una determinada informacin como alarmista
puede ser el pretexto para silenciar informaciones legtimas, cuya divulgacin es de inters pblico, impidiendo que las mismas lleguen a conocimiento de la ciudadana. En todo caso, tampoco puede perderse de vista que sean los propios medios de comunicacin quienes, sobre la base
de sus propios cdigos deontolgicos, se nieguen a transmitir ese tipo de
informacin; en tal sentido, debe observarse que el manual de estilo de El
Pas, de Madrid, expresa, entre sus principios, que las falsas amenazas
de bomba no debern ser recogidas como noticia, salvo que acarreen graves consecuencias de inters general, porque estas informaciones no hacen sino favorecer al delincuente y extender ese tipo de conductas.1592
En fin, la incitacin a la desobediencia civil, como la negativa a pagar
impuestos, o la negativa a cumplir con el servicio militar, puede, igualmente, convertirse en una seria alteracin del orden pblico. En realidad,
se es su propsito, aunque los medios puedan ser pacficos. Sin embar1592

1.5.

Cfr. Libro de Estilo. El Pas, 15a. ed., Madrid, El Pas, 1999, pp. 21 y ss., punto

594

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

go, en cuanto medio legtimo de protesta u oposicin a una medida poltica o a una determinada accin del Estado, tales expresiones mientras
no se traduzcan efectivamente en una alteracin del orden pblico deben estar amparadas por la libertad de expresin, sin perjuicio de que las
acciones que ellas puedan generar (no pago de impuestos, negativa a
cumplir con el servicio militar) sean sancionadas de acuerdo con el
ordenamiento jurdico vigente.
En definitiva, la restriccin del contenido del discurso, basada en consideraciones de orden pblico, debe ser suficientemente cautelosa en
cuanto a justificar la capacidad de tales expresiones para, en efecto,
alterar el orden pblico.
B. La regulacin del lugar, la oportunidad, o el modo del mensaje
Cuando lo que se busca es proteger el orden pblico, lo que parece
ms apropiado es recurrir a la regulacin del lugar, la oportunidad o la
forma en que el mensaje se va a transmitir. Cuando existe una disonancia
entre el orador y su audiencia, este tipo de restricciones tienen un efecto
menos pernicioso respecto de la libertad de expresin, y es idneo para
lograr el objetivo que se persigue.
Debe observarse que el sentido y alcance de esta restriccin est
orientado a regular, fundamentalmente, aspectos adjetivos del discurso,
relacionados principalmente con las circunstancias de lugar, tiempo y
modo de su expresin, y slo incidentalmente a limitar el contenido de lo
que se desee manifestar; en realidad, cualquier restriccin del contenido
de la expresin fundada en consideraciones de orden pblico suena sospechosa. Probablemente, esta consideracin ha sugerido a algunos autores que, cuando se establecen restricciones para preservar la paz pblica,
la libertad de expresin no est en juego, y ella no se ve amenazada. Uno
de estos argumentos pone nfasis en la distincin entre expresin y conducta, sealando que, en los casos en que la autoridad requiere adoptar
medidas para mantener el orden pblico, lo que est regulando es pura
conducta (una pelea en un bar, actos vandlicos de fanticos del futbol, o
vandalismo en los trenes, por ejemplo); aunque en otros casos puede haber un ingrediente de expresin (por ejemplo, disturbios raciales, o el
desfile militar de un ejrcito privado con una marcada connotacin ideolgica), en ellos lo que prevalece es la conducta, y no hay nada que pue-

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

595

da ponerse en la balanza para impedir que se impongan consideraciones

de orden pblico. Sin embargo, donde hay un elemento de comunicacin genuino y sustancial, el compromiso con el valor de la libertad de
expresin parece requerir un enfoque diferente.1593 Como muy bien
apunta Barendt, en situaciones que no alcanzan a constituir un real estallido de violencia, tanto el derecho Britnico como el derecho de los
Estados Unidos, en alguna medida acomodan los intereses de aquellos
que desean ejercer su derecho a protestar, aunque tal ejercicio cree algn riesgo de desorden; el problema, para enunciarlo una vez ms, es si
tal acomodo protege adecuadamente la libertad de expresin.1594 En el
mismo sentido, quienes sostienen que la defensa del orden pblico no
afecta la libertad de expresin, refirindose a las reuniones pblicas y
manifestaciones, adems de alegar que en ambos casos se trata de conducta ms que de expresin pura, agregan que las facultades de la polica para impedir una alteracin inminente de la paz, para evitar la obstruccin de una autopista, u otras molestias, no estn diseadas para
censurar o suprimir el contenido de un discurso, si bien ste puede ser el
efecto incidental de una medida policial cuyo propsito es mantener el orden pblico; los manifestantes aun podran expresar sus opiniones o
ideas por otros medios, tales como cartas al peridico, la distribucin de
panfletos, o publicacin de libros.1595 A juicio de Frederick Schauer, en
este contexto los problemas de la libertad de expresin slo surgiran si
el propsito del gobierno es restringir precisamente la expresin antes que
alcanzar un objetivo legtimo, tal como el mantenimiento del orden pblico, la seguridad en las calles, o la tranquilidad en zonas residenciales.1596
Por otra parte, parece innecesario referirnos nuevamente a la relacin
que existe entre conducta y expresin en particular, en cuanto se refiere a la conducta expresiva o expresin simblica, y en lo que concierne a
expresiones que constituyen el detonante para la accin y a lo difcil
que puede resultar, en ciertas circunstancias, distinguir ntidamente entre
una y otra. Es por eso que la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el
caso Brandenburg v. Ohio, sostuvo que para que el discurso sedicioso
sea el fundamento para restringir la libertad de expresin se requiere que
1593
1594
1595
1596

Barendt, Eric, Freedom of Speech, Oxford, Clarendon Press, 1985, p. 194.

Ibidem, p. 195.
Idem.
Cfr. Free Speech: A Philosophical Enquire, Cambridge, 1982, pp. 203-205, citado
por Barendt, Eric, Freedom of Speech, Oxford, Clarendon Press, 1985, p. 196.

596

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

el discurso est dirigido a incitar o producir una accin ilegal inminente,

y que con toda probabilidad incite o produzca tal accin.1597
En un caso en que se prohibieron determinadas formas de expresin
en las aceras circundantes de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
sta seal que no objetaba la necesidad de proteger las personas y la
propiedad, o de mantener el orden dentro de las instalaciones del tribunal, pero pona en duda que una prohibicin total de desplegar una
bandera, o un lienzo o cualquier otro artefacto, en las aceras pblicas adyacentes a la Corte sirviera sustancialmente a esos propsitos, particularmente si se tiene en cuenta que no se podra distinguir entre un grupo de
manifestantes instalados en la acera alrededor del edificio y otro similar
que se hubiera instalado al otro lado de la calle.1598
Las molestias generadas por el ruido excesivo, si bien constituyen una
invasin de los derechos de terceros, segn la reaccin que generen, tambin pueden ser vistas como un problema de orden pblico que, sin afectar el contenido del mensaje, justifica restringir el ejercicio de la libertad
de expresin. El caso Ward v. Rock Against Racism, en que se objetaba
un reglamento de la ciudad de Nueva York que regulaba el volumen de
la msica amplificada por los usuarios de la concha acstica del Parque
Central, plantea precisamente este tipo de dificultades. Para evitar los
problemas que se haban suscitado en el pasado, el mencionado reglamento especificaba que la ciudad proporcionara un equipo de sonido de
alta calidad y un tcnico en sonido encargado de asegurar una amplificacin y un volumen adecuados para alcanzar satisfactoriamente a toda la
audiencia, sin interferir con la paz y sosiego de los otros usuarios del
parque, o de los residentes de los apartamentos vecinos. Con anterioridad
a la adopcin de ese reglamento, la ciudad haba recibido numerosas
quejas acerca del ruido excesivo causado por el volumen utilizado en los
conciertos que se ofrecan en el parque. Esta circunstancia se convirti
en un problema de orden pblico cuando, a pesar de reiteradas advertencias y solicitudes para que los organizadores bajaran el volumen, en uno
de esos conciertos ste excedi niveles aceptables por periodos prolongados de tiempo, obligando a la polica a cortar la energa elctrica del
equipo de sonido, lo que gener que la audiencia se volviera hostil e incontrolable.1599
1597
1598
1599

Cfr. Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).

Cfr. United States v. Grace, 461 U.S. 171 (1983).
Cfr. Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781 (1989).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

597

Para evaluar las restricciones a la libertad de expresin que tengan lugar en una propiedad pblica que haya sido concebida como foro pblico, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha desarrollado el criterio
del lugar, tiempo y modo del discurso.1600 Puesto que el propsito
esencial del orden pblico como causal de restriccin de la libertad de
expresin es el mantenimiento del equilibrio entre los derechos de quien
desee comunicar algn tipo de informacin o ideas y los derechos de la
sociedad en su conjunto, la regulacin de las condiciones adjetivas en
que se va a transmitir el mensaje permite lograr este objetivo, sin llegar a
inmiscuirse en el contenido del discurso, evitando convertirse en un mecanismo de censura o represin de las ideas. Por consiguiente, este tipo
de restriccin tambin supone la existencia de otras opciones o alternativas para transmitir el mensaje que se desea comunicar.
En efecto, si bien toda persona tiene derecho a expresarse y este derecho comprende el derecho a manifestar pblicamente a favor o en contra del gobierno, ello no autoriza a realizar una marcha a la hora de
mayor trnsito, por la avenida principal de la ciudad, impidiendo al resto
de la poblacin circular libremente por dicha va. En este sentido, sin
prejuzgar en torno a las ideas u opiniones de los manifestantes, las autoridades pueden regular el ejercicio de este derecho, sugiriendo un lugar
diferente o una hora distinta. Asimismo, si un grupo de ciudadanos desea
celebrar un acontecimiento cualquiera, ya sea ste una boda, un triunfo
deportivo, una mera reunin de amigos, o el resultado de las elecciones,
no tiene que hacerlo en frente de un hospital y a las tres de la maana,
utilizando altavoces; puede haber un sitio ms privado en el que, sin recurrir a los altavoces, puedan expresar su alegra, su inquietud, o su disgusto, sin tener que molestar el sueo o la tranquilidad de los dems. En
el mismo sentido, tambin puede mencionarse la prohibicin de reunirse
con armas, puesto que ello no es necesario para la expresin de las ideas
y no afecta al contenido de las mismas.1601
1600 Cfr., por ejemplo, Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781 (1989). Excepcionalmente la Corte Suprema de Estados Unidos tambin ha aplicado este mismo criterio a
la restriccin de expresiones que tengan lugar en propiedad privada. Cfr. Renton v. Playtime Theatres, Inc., 475 U.S. 41 (1986).
1601 Por el contrario, en una reunin pblica, la exhibicin de armas de fuego o de otro
tipo, con la amenaza implcita de utilizarlas, puede inhibir la manifestacin de nuestras
propias ideas, o puede ser un argumento muy elocuente para que aceptemos cambiarlas
por las de quien posee la fuerza de las armas.

598

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

IV. LA MORAL PBLICA

La televisin es y ser el principal factor
en influir en los valores y en los patrones
morales de nuestra sociedad... La televisin no refleja, ni puede reflejar, simplemente los patrones morales de la sociedad. Debe afectarlos, ya sea cambindolos o reforzndolos.
UK COMMITTEE on BROADCASTING,
Pilkington Report, 1960.

No es aventurado afirmar que, probablemente, la moral pblica es la

circunstancia que con ms frecuencia se alega para coartar la libertad de
expresin; es en esta esfera, adems del campo de las ideas polticas, en
donde siempre se han manifestado las demostraciones ms aberrantes de
intolerancia, unidas a una dosis no menos notable de hipocresa.
Si tradicionalmente se ha distinguido entre el derecho y la moral como
rdenes normativos diferentes, en donde este ltimo concierne al fuero
interno, o a la conciencia de cada cual, apelar a la moral en la aplicacin
del derecho plantea dificultades nada despreciables, las cuales se ven incrementadas cada vez que la moral se invoca como fundamento para restringir la libertad de expresin que, como se ha sugerido, constituira un
derecho preferente en el catlogo de los derechos individuales. El censor
siempre intenta justificar su funcin en trminos de proteger a la sociedad; sin embargo, al menos en el caso de la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, redactada en forma suficientemente clara
y precisa como para conferirle a la libertad de expresin un carcter absoluto, el juez William Douglas ha sostenido que ella impide al Estado
formular juicios de valor sobre la conveniencia o la moralidad de una determinada expresin.1602 A juicio de Douglas, los jueces no pueden decidir la dieta literaria de toda una nacin.1603 En el marco de la Organizacin de Naciones Unidas, los relatores especiales Trk y Joinet han
sealado con mucho vigor los peligros que para la libertad de expresin
en una sociedad democrtica encierra una nocin de esta naturaleza;
ellos estiman que incluir la moral entre las razones que permiten restringir la libertad de expresin
1602
1603

Cfr. su opinin concurrente en Memoirs v. Massachussets, 383 U.S. 413 (1966).

Idem.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

599

incluye, en ciernes, el riesgo de declarar ilegtimo todo aquello que, sencillamente, no es de aceptacin universal. La idea de un consenso moral que
justifique la adopcin de medidas restrictivas puede incluir virtualmente la
dictadura de la moral. Es innecesario recordar aqu los peligros que entraa la voluntad de imponer un orden moral todos tenemos an presente
el nazismo ni hacer hincapi en el riesgo que significara invocar la moral para limitar la libertad de expresin.1604

Sin perjuicio de stas y otras reservas, aunque no hay una correspondencia exacta entre el derecho y la moral, con frecuencia el derecho
acepta y refuerza con sus normas lo que generalmente es aceptado como
moralmente correcto. Pero la nocin de moral pblica, que corresponde a
los patrones de conducta que son aceptados en una sociedad o a aquello que en la conciencia colectiva es tenido como bueno o como correcto, involucra tal grado de ambigedad que puede servir como pretexto
para coartar las libertades pblicas, incluso en sociedades avanzadas. A
ttulo ilustrativo, vale la pena recordar que en Inglaterra an se castiga
como delito el conspirar para corromper la moral pblica, y que se ha admitido que esto incluye el publicar un directorio telefnico de prostitutas
o el anunciar la oportunidad para cometer actos homosexuales; pero en el
derecho ingls no resulta evidente qu otros actos pueden quedar comprendidos en esa figura delictiva, cuestin que deber determinar el juez
en cada caso concreto.
Como cuestin de principio, nos parece que toda sociedad organizada
tiene derecho a proteger los valores morales prevalecientes en el seno de
la misma, y a defenderse de aquellas expresiones que ofendan los sentimientos de la comunidad; pero esta circunstancia tiene que estar sometida a lmites razonables, que permitan preservar otros valores no menos
importantes, incluyendo la esencia de la libertad de expresin. Por consiguiente, la moral pblica debe valorarse en su justa medida, sin utilizarla
como vehculo para imponer nuestros propios prejuicios o sentimientos;
desde luego, la moral no puede servir de excusa para prohibir o restringir
el acceso a obras de carcter literario o cientfico, o para mirar con temor
mensajes de contenido poco ortodoxo.
De acuerdo con esta circunstancia, toda vez que haya un conflicto entre la libertad de expresin y la moral pblica, los instrumentos interna1604 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 98.

600

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cionales de derechos humanos permiten una ponderacin de ambos bienes jurdicos, a fin de determinar cul es el que debe prevalecer; pero,
apartndose de lo que indica el derecho internacional, el derecho comparado parece sugerir que el inters pblico requiere sacrificar la libertad
de expresin para que prevalezca la moral, con frecuencia entendida en
su sentido ms amplio. A ttulo meramente ilustrativo, en Inglaterra, antes de que se adoptara la Ley de Teatros de 1968, el gobierno someta a
censura las obras de teatro, ya sea para preservar las buenas maneras y el
decoro, o para proteger la decencia pblica; en este sentido, independientemente de los mritos de la obra, se era particularmente estricto con
cualquier alusin a la homosexualidad.1605 En el caso venezolano, el artculo 538 del Cdigo Penal an sanciona con la privacin de libertad,
hasta por un mes, a cualquier persona que se haya presentado en pblico
de un modo indecente, o que con palabras, cantos, gestos, seas u otros
actos impropios ofenda la decencia pblica. En ambos casos el conflicto
ha sido decidido, desde la partida, a favor de la decencia pblica, cuyo
sentido y alcance no ha sido debidamente precisado.
1. El carcter relativo de la moral pblica
Sin pretender propiciar ese relativismo cultural que con frecuencia
se ha invocado como pretexto para coartar las libertades pblicas y negar
el carcter universal de los derechos humanos, debe observarse que la
moral pblica no es un concepto rgido y esttico; ella es una nocin dinmica y cambiante, que refleja la heterogeneidad de la sociedad internacional y que, en consecuencia, difiere de un lugar a otro, del mismo modo como difiere, a travs del tiempo, incluso en el seno de una misma
sociedad. Admitiendo que la nocin de moralidad pblica vara segn las
pocas y las culturas, en los Principios de Siracusa1606 se ha observado
1605 Cfr., en este sentido, Bailey, S. H. et al., Civil Liberties: Cases and Materials, 3a.
ed., Londres, Butterworths, 1991, p. 299.
1606 Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitacin y Derogacin del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptados por la Conferencia que se
celebr en Siracusa, Italia, del 30 de abril al 4 de mayo de 1984, con el patrocinio de la
Comisin Internacional de Juristas, la Asociacin Internacional de Derecho Penal, la Asociacin Estadounidense para la Comisin Internacional de Juristas, el Instituto Urban
Morgan de Derechos Humanos, y el Instituto Internacional de Estudios Superiores de
Ciencias Penales. Reproducidos en E/CN.4/1985/4, Anexo.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

601

que el Estado que invoque esta circunstancia como motivo para restringir
los derechos humanos, si bien dispone de un cierto margen de discrecin, debe demostrar que la restriccin de que se trate es esencial para
mantener el respeto de los valores fundamentales de la comunidad.1607
Como reflejo de ese relativismo, mientras en Amrica Latina el sexo
es visto con pudor, y muchas de sus manifestaciones son calificadas como obscenas o pornogrficas, en la cultura de la India el erotismo ha sido incorporado en la religin, como parte de la vida y de la creacin que,
por lo tanto, forma parte de lo sagrado, y que se exhibe orgullosamente
en sus templos. En palabras de Mario Vargas Llosa, en una teocracia
fundamentalista islmica, la pornografa consiste en que una mujer
muestre sus cabellos.1608 Asimismo, D. H. Lawrence nos recuerda que
Hamlet, que escandaliz a los puritanos contemporneos de Cromwell,
hoy no escandaliza a nadie, y que, en cambio, ciertas piezas de Aristfanes que hoy escandalizan a todo el mundo no producan, al parecer, la
menor conmocin entre los antiguos griegos.1609 La nocin de moral pblica que hoy se tiene en una ciudad como Caracas no es la misma que
existe en Bombay, Pars, Estocolmo o Nueva York, porque no existen
patrones universalmente aceptados y compartidos en esta materia, y porque lo que le da contenido a la moral son las creencias, la cultura, los
prejuicios, los valores y las tradiciones de cada pueblo; en igual sentido,
en el marco de las sociedades nacionales para bien o para mal los
patrones ticos aceptados en la actualidad no son los mismos que prevalecan en la era victoriana, o incluso hace veinte o treinta aos. Adems,
tampoco puede ignorarse la presencia inevitable de un elemento subjetivo; en tal sentido, D. H. Lawrence sostena que el significado de la pornografa y de la obscenidad depende totalmente de la peculiaridad de cada individuo, pues lo que para uno es pornografa para otro no es ms
que la carcajada del genio.1610 En consecuencia, determinar el contenido
de la moral pblica no es una tarea que pueda realizarse de una vez y
para siempre; en ese proceso, debe contemplarse un margen de tolerancia,
que tenga en cuenta los cambios experimentados por el clima moral de la
sociedad.
1607
1608
1609

Ibidem, prrafo 27.

Cfr. El sexo fro, El Nacional, Caracas, 27 de mayo de 2001, p. A/7.
Cfr. Pornography and Obscenity-1929, A propos of Lady Chaterleys Lover
and other Essays, Middlesex, Australia, Penguin Books, 1961, p. 60.
1610 Idem.

602

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Ese carcter relativo de lo que puede entenderse por moral pblica, incluso en un mismo pas y en un mismo momento, qued claramente ilustrado en un caso reciente, conocido por los tribunales del cantn de Friburgo, los cuales condenaron a un pintor que exhibi en pblico tres
pinturas que se consideraron obscenas, no obstante que previamente pinturas similares del mismo autor haban sido exhibidas sin ningn inconveniente en el cantn de Basilea, siendo merecedoras de varios premios,
y que incluso algunas de ellas haban sido adquiridas por el museo Kunsthalle de Zurich. Para los tribunales de Friburgo, en una sentencia que
luego fue confirmada por la Corte Federal suiza, era absolutamente irrelevante que pinturas similares hubieran sido exhibidas en otra parte, pues
esta circunstancia no las privaba de su carcter obsceno.1611 En el mismo
sentido, El Concilio en el Cielo, una pelcula de carcter blasfemo, basada en la obra de teatro del mismo nombre, escrita en 1894 por Oskar Panizza, fue presentada en Viena en noviembre de 1991, sin que el fiscal
tomara ninguna accin en contra de los responsables de dicha presentacin; en cambio, cuando en octubre del ao siguiente la misma pelcula
se intent exhibir en Innsbruck, fue objeto de numerosas acciones penales que impidieron su exhibicin bajo la acusacin de despreciar doctrinas religiosas.1612 Es interesante destacar que, en 1895, antes de que
hubiera transcurrido un ao de la publicacin de su obra de teatro, Oskar
Panizza fue condenado por un tribunal de Munich, y sentenciado como
autor de un delito contra la religin.
En el caso de Memorias de una mujer de placer, tambin conocida como Fanny Hill,1613 una novela ertica escrita en 1749 por John Cleland
1611 Cfr. la cita de los prrafos pertinentes en Corte Europea de Derechos Humanos,
Case of Mller and others, sentencia del 24 de mayo de 1988, prrafos 9 al 16.
1612 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Otto-Preminger-Institut v.
Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, prrafo 19.
1613 Esta obra, publicada originalmente con el ttulo de Memorias de una mujer de placer, escrita mientras su autor estaba en prisin por deudas, se public en dos partes, la
primera de ellas en noviembre de 1748, y la segunda en febrero de 1749. El 10 de noviembre de 1749, tanto John Cleland como Ralph Griffiths (librero y editor de esta novela), fueron detenidos, acusados respectivamente de escribir y publicar una obra obscena.
Teniendo en cuenta la censura de que ya haba sido objeto, en marzo de 1750 Cleland
public una versin expurgada de la misma, en la que se eliminaron los pasajes ms explcitamente sexuales, esta vez con el ttulo de Memorias de Fanny Hill, mientras que la
obra original pasaba a la clandestinidad, y as se mantuvo por ms de dos siglos al menos en Inglaterra hasta 1970.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

603

que a pesar de esta obra se caracteriz como un estricto defensor de la

moralidad, uno de los expertos literarios que testific ante los tribunales estadounidenses seal que la obra de Cleland era parte de esa batalla
cultural que estaba teniendo lugar en el siglo XVIII: una batalla entre el
puritanismo ms estricto, la tica moralista que intentaba suprimir la libertad del espritu, y una actitud ms liberal y ms generosa hacia la vida. Al compararlo con Pamela1614 y con Clarissa,1615 las dos novelas ms
importantes de Samuel Richardson considerado uno de los fundadores
de la novela inglesa el experto observ que mientras la primera era la
historia de una muchacha de campo y que la segunda era la historia de
una mujer atrapada en un prostbulo, a partir de esa misma situacin,
John Cleland simplemente haba invertido los patrones morales. Mientras Richardson crea en la castidad como lo ms importante en el mundo, Cleland obviamente no pensaba igual, y crea que haba valores morales ms importantes que eso.1616 En su opinin concurrente con la
sentencia que adopt en este caso la Corte Suprema de los Estados Unidos, el juez William Douglas indic que sta era una novela que haba
sobrevivido, a pesar de los peridicos esfuerzos por suprimirla, y que varias universidades y bibliotecas haban ordenado copias de la misma;
adems, la Biblioteca del Congreso haba solicitado autorizacin para
traducirla al Braile. A pesar de lo anterior, el estado de Massachussets
haba iniciado un procedimiento judicial para declararla obscena, y ahorrarle a los ciudadanos la necesidad de determinar por s mismos si vala
la pena leerla. Adems, el juez Douglas observ que cuatro de siete jueces
de la Corte Suprema de Massachussets haban concluido que Fanny Hill era
obscena, mientras que cuatro de siete jueces de la Corte de Apelaciones
de Nueva York haban concluido que no lo era; en su opinin, proscribir un
libro a partir de una votacin como esa equivala a dejar que gobernaran
las mayoras, en un mbito en el que se haba pensado que las minoras
eran supremas y que sus gustos y opiniones deban ser tolerados.1617
La novela de John Cleland Memorias de una mujer de placer
tambin fue objeto de un comentario por parte del reverendo John R.
Graham, quien compar esa novela con el ensayo de un sacerdote de
Nueva York, Norman Vicent Peale, titulado Pecado, sexo y autocontrol.
1614
1615
1616
1617

Pamela, o la virtud recompensada, publicada en 1740.

Clarissa, o la historia de una joven dama, publicada en 1747-1748.
Cfr. Memoirs v. Massachusetts, 383 U.S. 413 (1966), nota 2 al pie de pgina.
Cfr. su opinin concurrente en Memoirs v. Massachusetts, 383 U.S. 413 (1966).

604

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Segn el reverendo Graham, ambos libros tratan de responder la vieja interrogante que apunta a determinar qu es moral; mientras el libro de
Peale es percibido como un intento de redimir a la sociedad, se cree que
Memorias de una mujer de placer es otro ejemplo de esa tendencia hacia
un orden social inmoral. No obstante, Graham cree firmemente que
Fanny Hill es una pieza literaria que puede calificarse de moral, llegando
tan lejos como para sugerir que representa un punto de vista ms moral
que el del libro de Peale. En su opinin, Fanny Hill es una alegora en que
lo inmoral llega a ser moral, y en que lo contrario a la tica emerge como
lo tico; porque nada aflige ms que descubrir que lo que corrientemente
se considera malo posee, en realidad, rasgos de amor y preocupacin. Es
irnico que en la trama de esa novela una muchacha que llega a hacerse
prostituta encuentre calor, comprensin, y el significado del amor y la fidelidad en medio de un ambiente que la sociedad condena como deshonroso y depravado; porque afuera del prostbulo, mientras el mundo reafirma su fe en la dignidad del hombre, las personas son tratadas como
criaturas sin valor y sin importancia. En su opinin, Cleland nos est advirtiendo que uno debe ser cauteloso acerca de lo que se condena y de lo
que se tiene en alta estima, y se atreve a sugerir que, en una situacin que
la sociedad condena como inmoral y envilecida, puede desarrollarse un
genuino amor y respeto por la vida y por la gente. A juicio de Graham,
lejos de glorificar el vicio, Cleland apunta su dedo acusador contra
aquellos individuos que estn tan seguros de lo que es ser moral. El mensaje de Cleland es que hasta que no aprendamos a respetarnos y a dejar
tranquilos a los dems no podremos descubrir el significado de la moralidad.1618
Quien haya ledo Memorias de una mujer de placer puede o no compartir el punto de vista del reverendo Graham; quien no lo haya ledo
puede considerar que no es un libro digno de formar parte de su biblioteca. Pero, sin lugar a dudas, nadie puede negar la fuerza de los argumentos esgrimidos en defensa de esta controversial novela, y lo difcil que a
veces puede ser distinguir lo correcto de lo incorrecto, o lo moral de lo
inmoral. En esas circunstancias, si valoramos la importancia de una sociedad pluralista, y si respetamos el punto de vista de la minora en una
sociedad democrtica, aceptar que sean los rganos del Estado los que
1618 Cfr. su conferencia titulada Dr. Peale and Fanny Hill, dictada en diciembre de
1965, cuyo texto aparece en el apndice de la opinin concurrente del juez William Douglas en Memoirs v. Massachusetts, 383 U.S. 413 (1966).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

605

decidan por toda una nacin como deca el juez William Douglas,
resulta especialmente peligroso.
2. Los criterios para identificar el contenido de la moral
El carcter relativo de la moral pblica obliga a concluir que en una
sociedad respetuosa de los derechos humanos tal nocin no puede ser
utilizada por la minora para imponer sus concepciones ticas a la mayora, y decidir el tipo de ideas e informaciones que pueden ser objeto de la
comunicacin. La nocin de moral pblica a que se hace referencia en
los instrumentos internacionales que comentamos, y que eventualmente
permite restringir la libertad de expresin, debe ser el reflejo de valores
ampliamente compartidos y aceptados por el grupo social.
Sin embargo, el punto de referencia no es una supuesta moral universal. Adems, incluso admitiendo que la moral pblica debe corresponder
a las nociones ticas dominantes en una sociedad particular, queda por
establecer cul es esa sociedad cuyos valores sirven de medida o criterio
para determinar el contenido de la moral pblica; en este sentido, si bien
es razonable asumir que ese marco de referencia lo proporciona la sociedad nacional, enmarcada en el Estado, puede observarse que tambin es
posible recurrir a los patrones morales de un grupo ms restringido, situado en una comunidad local; precisamente este ltimo ha sido el criterio adoptado por la Corte Suprema de los Estados Unidos.1619 En opinin
del citado tribunal, para determinar si se est en presencia de material
pornogrfico, debe tomarse como punto de referencia si el ciudadano
promedio (no aquel particularmente susceptible o sensible, ni tampoco
aquel que es totalmente indiferente), aplicando los patrones contemporneos de la comunidad, considerara que cierto material es lascivo; pero la
Corte advierte que no sera realista pretender que gente en Maine o Mississippi acepte la representacin pblica de una conducta que se considera tolerable en Las Vegas o en Nueva York, pues los gustos y las actitudes de la gente varan en los diferentes estados, y esta diversidad no
puede ser ahogada por el absolutismo de una uniformidad impuesta; por
1619 Cfr., por ejemplo, la nocin de patrones contemporneos de la comunidad (contemporary community standards) empleada, inter alia, en Estados Unidos por la Ley de
Telecomunicaciones de 1996, y por la Corte Suprema de los Estados Unidos en Miller v.
California, 413 U.S. 15(1973).

606

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

consiguiente, esta determinacin debe hacerse aplicando los patrones

contemporneos de la comunidad local, y no los patrones nacionales.1620
Por otra parte, tampoco se puede perder de vista que los patrones ticos nacionales pueden ser ms liberales que los de una pequea localidad
mayoritariamente puritana, y que el propsito de los instrumentos internacionales de derechos humanos es situar la libertad de expresin en una
posicin preferente, que slo excepcionalmente ceda ante consideraciones
de moral pblica o de otro tipo.
3. Las dimensiones de la moral pblica
Ms all de su pertinencia, las caractersticas de la restriccin que comentamos requieren precisar algunos de sus elementos, particularmente
en lo que se refiere a su alcance o al efecto que el mensaje puede tener en
la poblacin y, en segundo lugar, en cuanto al contenido material de lo
que forma parte de la moral pblica.
A. La naturaleza pblica de lo que se protege
En cuanto freno de la libertad de expresin, la moral pblica parece
estar dirigida bsicamente a restringir el contenido mismo del mensaje, y
slo tangencialmente a regular aspectos relativos al lugar, la oportunidad, o el modo de su expresin. Sin embargo, el sentido de las disposiciones internacionales sobre esta materia indica que estas restricciones
deben operar justo a la inversa; de lo contrario, al imponer a la poblacin
adulta el tipo de mensajes a los que les est permitido tener acceso en la
intimidad de su hogar, o en un contexto que no ofende los sentimientos
de la comunidad, se estara destruyendo la esencia misma de la libertad
de expresin. No debe perderse de vista que cualquier medida que con el
pretexto de proteger la moral pblica coarte la libertad de expresin debe
ser debidamente proporcionada para alcanzar el fin legtimo que persigue, sin interferir innecesariamente con la libertad de expresin.
Sobre este particular, parece oportuno advertir que el inters que se
trata de proteger es la moral pblica, y no la moral privada del gobernante o censor de turno. Esto significa, entre otras cosas, que la libertad
de expresin no puede ser coartada o restringida en la privacidad del ho1620

Cfr. Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

607

gar, desde donde no puede constituir una amenaza para la moralidad pblica; este punto de vista fue claramente expuesto por el juez Thurgood
Marshall, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Stanley
v. Georgia, al expresar que:
cualquiera que sea la justificacin de otras leyes regulando la obscenidad,
no creemos que ellas puedan alcanzar hasta la privacidad del propio hogar. Si la Primera Enmienda significa algo, ella significa que no es asunto
del Estado decirle a un hombre, sentado en la soledad de su propio hogar,
qu libros puede leer o qu pelculas puede mirar. Toda nuestra herencia
constitucional se rebela ante el pensamiento de darle al gobierno el poder
de controlar las mentes de los hombres.1621

Los instrumentos internacionales que ocupan nuestra atencin estn

en armona con esta opinin, pues su propsito es proteger la moral pblica y no imponer un determinado patrn de comportamiento tico en la
vida privada de cada cual, desconociendo el valor de la tolerancia en una
sociedad democrtica.
En armona con lo antes expuesto, la moral pblica slo puede prevalecer sobre la libertad de expresin cuando es necesario remover expresiones ofensivas, o que lesionan los derechos de otros. Pero, poner en la
balanza la libertad de expresin y la moral pblica no significa que, desde la partida, tengamos que inclinarnos a favor de esta ltima; este es un
proceso que en una sociedad democrtica debe emprenderse con especial
cuidado y, por consiguiente, los tribunales deben actuar con suma cautela en la ponderacin de estos dos bienes jurdicos.
En el caso de una persona que se pase por los corredores del edificio
de los tribunales de Los ngeles, en el estado de California, llevando
una chaqueta con las palabras Fuck the Draft plenamente visibles, la
Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que aunque la palabra de
cuatro letras que estaba siendo objeto de litigio tal vez era ms desagradable que muchas otras de su gnero, muchas veces lo que era una vulgaridad para unos era lrica para otros; de manera que, precisamente porque los oficiales pblicos no podan hacer distinciones escrupulosas en
esta esfera, la Constitucin de los Estados Unidos dejaba ampliamente al
individuo las cuestiones de gusto y estilo. Por consiguiente, dicho tribunal rechaz que, actuando como guardin de la moralidad pblica, el
1621

Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557 (1969).

608

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Estado pudiera remover del vocabulario pblico un epteto grosero. Lo

que es ms importante, el tribunal consider que no poda acceder a la
fcil premisa de que se poda prohibir determinadas palabras sin correr el
riesgo de que en ese proceso tambin se estuvieran suprimiendo las ideas
que ellas encierran; en su opinin, el Estado no tiene derecho a depurar
el debate pblico al extremo de que sea semntica o gramaticalmente
agradable para los ms delicados entre nosotros.1622 De manera similar,
en su sentencia en el caso United States v. Eichman, ese mismo tribunal
dijo estar consciente de que la profanacin de la bandera era profundamente ofensiva para muchos, pero que lo mismo se poda decir, por
ejemplo, de los eptetos tnicos y religiosos virulentos, del repudio con
un lenguaje vulgar de la conscripcin militar, o de caricaturas groseras; a
juicio de la Corte, el principio en que se sustenta la libertad de expresin
seala que el gobierno no puede prohibir la expresin de una idea simplemente porque la sociedad considera que esa idea es en s misma ofensiva o desagradable.1623 Mientras los medios que se utilicen para
transmitir nuestras opiniones o ideas sean pacficos, el contenido del
mensaje no tiene que ajustarse a un patrn de lo que pueda ser
convencionalmente aceptable.
B. El contenido material de la moral pblica
Ciertamente es loable el procurar proteger la sensibilidad moral de
una sociedad, negando el amparo y proteccin del derecho a expresiones
que puedan ofender principios ticos aceptados y compartidos por el
cuerpo social, que forman parte del consenso mnimo indispensable para
hacer posible la convivencia; sin embargo, resulta sorprendente que toda
vez que se menciona la moral pblica, en lo que concierne a su contenido material, se piensa, primordialmente, en conductas y expresiones de
carcter puramente sexual. Para bien o para mal, ste ha sido el elemento
que ha ocupado ms pginas en la doctrina y la jurisprudencia, y que
suele ser el que ha estado en la mente de los redactores de los textos
legales que incorporan esta preocupacin.
Sin duda que nuestro comportamiento pblico en materia sexual, al
igual que nuestras expresiones pblicas de contenido sexual, debe ser un
1622
1623

Cfr. Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971).

Cfr. United Sates v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

609

aspecto importante a cubrir por la nocin de moral pblica; pero nos parece que ella tambin debe comprender aspectos ticos de otro orden, no
menos importantes que los primeros, y que con frecuencia son ignorados.
a. La violencia, el racismo y los mensajes morbosos
Un componente vital de la moral pblica es el que se refiere al uso de
la violencia. El uso excesivo que se hace de ella, particularmente en el
cine y en la televisin, puede legtimamente ser restringido de acuerdo
con la moral pblica. En opinin de quien escribe estas lneas, ste es,
tambin, el caso de la crueldad con los animales, a veces reflejada en pasatiempos que forman parte de la cultura de un sector de la poblacin.
En esta misma categora se pueden incluir los mensajes de contenido
racista que, por no constituir una incitacin a la hostilidad o la violencia,
no estn comprendidos entre aquellos respecto de los cuales hay una
prohibicin absoluta, que los excluye del mbito de expresin protegida.
Es tambin este componente de la moral pblica lo que llev a la
prensa a abstenerse de publicar la fotografa de la princesa Diana todava
agonizante, entre los hierros retorcidos de un carro, por considerar que
su difusin hubiera transmitido un mensaje morboso y repudiable, contrario a nuestra nocin de la moral pblica. Ese mismo comportamiento
fue observado por los medios de comunicacin en el caso del atentado
terrorista contra las torres del World Trade Center de Nueva York. En tal
sentido, el manual de estilo de El Pas, de Madrid, expresa, entre sus
principios, que las fotografas con imgenes desagradables slo se publicarn cuando aadan informacin.1624
Nada de lo anterior es ticamente tolerable, como parece demostrarlo
el hecho de que, en muchas sociedades, por lo menos algunas de esas
prcticas se encuentren prohibidas y sean severamente sancionadas. Sin
embargo, llama la atencin la ausencia de desarrollo doctrinario y jurisprudencial sobre este particular. En todo caso, es interesante observar
que algunos medios de comunicacin, en sus cdigos deontolgicos, han
asumido voluntariamente ciertas restricciones en esta esfera; por ejemplo, entre los principios que orientan la poltica editorial de El Pas, de
Madrid, se expresa que ste acoge todas las tendencias, excepto aquellas
que propugnan la violencia para el cumplimiento de sus fines, y que di1624

Cfr. Libro de Estilo. El Pas, 15a. ed., Madrid, El Pas, 1999, p. 27, punto 1.33.

610

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cho peridico no publica informaciones sobre la competicin boxstica,

salvo las que den cuenta de accidentes sufridos por los pgiles o reflejen
el srdido mundo de esta actividad. La lnea editorial de dicho peridico
es contraria al fomento del boxeo, y por ello renuncia a recoger noticias
que puedan contribuir a su difusin.1625
Por otra parte, tampoco puede perderse de vista la oportunidad o pertinencia de un mensaje que, en otras circunstancias, podra calificarse de
morboso. Con mucha frecuencia, es precisamente una fotografa lo que
se requiere para lograr transmitir una informacin o una denuncia que de
otra forma no sera creble o no tendra el impacto que proporciona la
imagen. En 1986, en Panam, las denuncias de la oposicin contra el rgimen de Manuel Antonio Noriega por abusos de poder y violaciones de
derechos humanos parecan no tener mayor trascendencia; fue la publicacin de la fotografa de uno de esos opositores Hugo Sapadafora
torturado y decapitado, lo que gener en la opinin pblica la suficiente
indignacin como para que se comenzara a percibir la verdadera cara del
rgimen.
b. La obscenidad y la pornografa
Tradicionalmente, son los mensajes de contenido sexual los que ms
han inquietado al legislador, y los que principalmente han sugerido los
lmites morales al contenido de la libertad de expresin. En este sentido,
interpretando la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, la Corte Suprema de ese pas ha dicho que el sexo y la desnudez no
pueden ser explotados sin lmite por las pelculas o las fotografas exhibidas en sitios pblicos, del mismo modo como el sexo y el desnudo
tampoco pueden exhibirse o venderse sin lmite en esos sitios pblicos.1626
El pretender privar de inmunidad y proteccin expresiones ligadas al
sexo, y que se caracterizan por su falta de contenido tico o porque ste
es deficiente, careciendo absolutamente de valor social, no es enteramente objetable. El problema radica en precisar cules son los parmetros
adecuados para identificar aquellos casos en que expresiones de contenido sexual puedan entrar en conflicto con la moral pblica. Ya hemos in1625

1.4.

1626

Cfr. Libro de Estilo El Pas, 15a. ed., Madrid, El Pas, 1999, p. 21, puntos 1.1 y
Cfr. Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

611

dicado que ella no corresponde exactamente con la moral del gobernante

o del censor, pero ese no es un criterio adecuado y suficiente para definir
qu es lo que resulta contrario a la moral pblica y debe ser censurado;
despus de todo, no debe olvidarse que el conflicto surge del choque entre sta y un derecho humano, que slo puede verse coartado o restringido en circunstancias en que su ejercicio ocasione un dao severo a otro
inters jurdico relevante. La importancia y la jerarqua de la libertad de
expresin implica la necesidad de tolerar ciertas opiniones, ideas o expresiones, que eventualmente pueden resultar contrarias a la moral (tales
como el uso de un lenguaje vulgar, o la manifestacin de opiniones contrarias a la moral ms ortodoxa), justificando su restriccin slo en casos
muy extremos. Es posible que la obscenidad y la pornografa sean buenos ejemplos de esos casos extremos o que, por el contrario, sean precisamente una de las pruebas de fuego de la libertad de expresin.
Las nociones de obscenidad y pornografa, como etiquetas utilizadas
por el grupo social para calificar un mensaje que se considera inmoral,
han marcado profundamente la historia de la censura en el mundo occidental. Segn Anthony Burgess, al Estado nunca le ha agradado el sexo,
porque es la nica actividad humana poco dada a ser dirigida por la Iglesia o el gobierno; en su opinin, no es probable que el Estado, por muy
democrtico que sea, haga de Eros su santo patrn, pues no le gusta el
sexo ni en la carne ni en los libros.1627 De manera que, como ya se ha sugerido previamente, en la determinacin del contenido de la moral pblica, y procurando establecer criterios que permitan distinguir entre lo tolerable y lo censurable, uno de los aspectos ms explorados en este
campo tiene que ver con las nociones de obscenidad y pornografa, las
cuales no se pueden confundir con el erotismo, que ha corrido una suerte
distinta. Sin embargo, a pesar de tratarse de conceptos muy distintos, que
estn en relacin de gnero a especie, no es infrecuente que los mensajes
obscenos o pornogrficos, que estn igualmente sometidos a severas restricciones, en el derecho interno de los Estados sean utilizados como sinnimos.
i. La nocin de lo que es obsceno o pornogrfico. Lo primero que llama la atencin es el carcter resbaladizo y ambiguo de estas dos expre1627 Cfr. Qu es pornografa?, Madrid, El Pas, del 11 de enero de 1993, reproducido en la revista de El Pas del domingo 6 de mayo de 2001, edicin especial con motivo
del 25 aniversario de El pas, p. 344.

612

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

siones, las cuales no son necesariamente equivalentes. Un enfoque extremo de lo que es obsceno o pornogrfico podra sugerir que cualquier
desnudo masculino o femenino, o cualquier representacin de los
rganos genitales, quedara comprendida dentro de estas categoras; sin
embargo, parece exagerado y sin duda sera absurdo el asumir que
ello incluira una obra pictrica como La Maja Desnuda, de Goya, una
escultura como El David, de Miguel ngel, o un texto de anatoma, que
con propsitos puramente cientficos presenta y describe los rganos sexuales. Sexo y obscenidad, al igual que sexo y pornografa, no son conceptos equivalentes, o sinnimos que puedan emplearse indistintamente.
Probablemente, tales nociones deben estar referidas a la intencin de
quien est expresando sus ideas y sentimientos, o al efecto que tales formas de expresin pueden causar en la audiencia, o a ambos. En definitiva, son los convencionalismos, propios de una sociedad y de una poca,
los que atribuyen carcter obsceno a determinadas expresiones.
En una primera aproximacin a estos conceptos, puede sealarse que
obsceno es aquello que resulta ofensivo al pudor, y que la pornografa
no es sino la descripcin o representacin grfica de lo obsceno; en realidad, desde el punto de vista semntico, pornografa viene del griego porne, que significa prostituta, y que, por lo tanto, tiene un carcter bastante
ms reducido que lo que se ha sugerido previamente, pues supone nicamente la representacin grfica de la prostitucin, ya sea utilizando escritos o imgenes. Por su parte, tambin desde el punto de vista semntico, lo obsceno deriva del latn obscenus, y sera aquello que no puede
representarse en el escenario; lo que queda fuera de la escena y, por extensin, todo aquello que, por ofender el pudor social, no puede mostrarse pblicamente. Pero la obscenidad tambin se ha asociado con la voz
latina ob-caenum, que designa la porquera, la suciedad y la basura. Por
consiguiente, en cualquier caso, a pesar del sentido eminentemente sexual que se le suele atribuir, lo obsceno tiene una connotacin mucho
ms amplia. Mientras la pornografa puede caracterizarse como un medio
para la excitacin sexual, al que recurren fundamentalmente el cine, la
televisin o la literatura, en un sentido restringido, la obscenidad podra
definirse como una forma de relacionarse socialmente, que constituye un
instrumento de agresin, y que ofende o lesiona lo que se entiende por
decoro. Mediante la obscenidad, al hacer pblicos procesos fsicos y estados emocionales que forman parte del dominio privado, se degrada y
disminuye la actividad humana; pero, segn Jos Santaemilia y Jos Pru-

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

613

onosa, la obscenidad no se halla en las palabras sino en la mente de

quien las lee, en las asociaciones mentales que provoca o que son fruto
de la invencin. Lo obsceno no se halla habitualmente en el contenido de
los textos sino en la manera de presentar dicho contenido: la obscenidad
es una emocin, un sentimiento, una forma de hablar.1628 Mientras la
obscenidad tiene una manifestacin pblica, la pornografa es un recurso
que se utiliza eminentemente en la esfera privada, y que tiene algo de
clandestino; la pornografa, que surge en el momento en que el placer o
el deseo se convierten en mercanca, no designa la sexualidad, sino una
particular representacin de la misma, constituyndose en una especie de
obscenidad, que presenta la actividad sexual como algo indigno y vergonzoso. A diferencia del erotismo, que est ligado al amor y la belleza,
tanto lo obsceno como lo pornogrfico estn asociados con los bajos instintos y con lo feo. Mientras el erotismo dignifica la sexualidad, la pornografa la degrada.
Pero es importante destacar el uso abusivo que se ha hecho de estas
expresiones, y que, incluso despus de los valiosos aportes de la obra de
Sigmund Freud para comprender la sexualidad humana, los tabes sociales han hecho que se siga recurriendo a los adjetivos de obsceno y pornogrfico para descalificar buena parte de la literatura o el arte que de alguna manera aluden al sexo. En opinin de D. H. Lawrence, este uso
abusivo de tales expresiones tiene que ver con una dosis de hipocresa,
pues si la pornografa es aquello que procura despertar deseos sexuales o
excitacin sexual, por ms enrgicamente que pretendamos negarlo, lo
cierto es que a todos nos resulta agradable un discreto estmulo de la sexualidad, y que esto sigue siendo verdad para la mayora de la gente, a
pesar de uno o dos siglos de puritanismo; lo que sucede es que los hbitos de la multitud, que condenan cualquier alusin al sexo, son demasiado fuertes como para que podamos admitir ese hecho con naturalidad.1629
Segn el autor antes citado, la mitad de los grandes poemas, pinturas,
obras musicales, o relatos que se han producido en el mundo son grandes
en virtud de la belleza de su sex appea, y hasta Miguel ngel que
ms bien detestaba lo sexual no pudo librarse de llenar la cornucopia
1628 Estudio introductorio de la novela de Cleland, John, Fanny Hill, Memorias de una
mujer de placer, edicin de Jos Santaemilia y Jos Pruonosa, traduccin de Jos Santaemilia y Jos Pruonosa, Madrid, Ctedra (Grupo Anaya), 2000, p. 23.
1629 Cfr. Pornography and Obscenity-1929, propos of Lady Chaterleys Lover and
other Essays, Middlesex, Australia, Penguin Books, 1961, pp. 64 y ss.

614

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

con bellotas flicas;1630 en su opinin, no hay nada de malo en los apetitos sexuales en s, en tanto sean directos, y no tortuosos o solapados,
porque una justa medida de estmulo sexual tiene un valor inapreciable
para la vida humana.1631 A juicio de Lawrence, la genuina pornografa
que l censurara con rigor se reconoce por su ultraje al sexo y al espritu del hombre; es un insulto al cuerpo humano y a las relaciones humanas vitales, que presenta la desnudez de manera horrible y miserable,
y que hace del acto sexual algo trivial y depravado, adems de srdido,
frvolo y mezquino.1632
Segn Catharine MacKinnon, la distincin entre ambos conceptos radicara en que, mientras la obscenidad es una idea moral, la pornografa
sera una prctica poltica que conduce a la discriminacin y la violencia;
en su opinin, mientras la obscenidad es abstracta, la pornografa es concreta.1633 En este mismo sentido, Lorenne M. G. Clark afirma que la pornografa, al igual que la violacin, es una forma de deshumanizar a la
mujer y convertirla en mero objeto sexual.1634 Por el contrario, entre los
defensores de la pornografa, Anthony Burgess sostena que no est probado que sta pueda considerarse un estmulo para mentes criminales,
mientras que s habra casos plenamente probados de la influencia de la
Biblia en una mente criminal; de manera que, antes de prohibir la pornografa, debera prohibirse la religin. A juicio de Burgess, la pornografa
puede considerarse como el elemento catrtico de la gran mayora, pues,
nos guste o no, es muy difcil mantener la sexualidad apartada de tendencias criminales o polticas, como el deseo de dominacin fsica, por lo
que hay que dar rienda suelta a esas fantasas, y el mejor medio para hacerlo es la pornografa, que, al igual que la prostitucin, es una de las
vlvulas de seguridad del Estado.1635
1630 Cfr. Pornography and Obscenity-1929, propos of Lady Chaterleys Lover and
other Essays, Middlesex, Australia, Penguin Books, 1961, p. 65.
1631 Ibidem, p. 66.
1632 Ibidem, p. 67.
1633 Cfr. La pornografa no es un asunto moral, en MacKinnon, Catharine y Posner,
Richard, Derecho y pornografa, Bogot, Siglo del Hombre Editores-Universidad de Los
Andes, 1997, p. 46.
1634 Cfr. Liberalism and Pornography, en Copp, David y Wendel, Susan (comps),
Pornography and Censorship, Buffalo, Nueva York, Prometheus Books, 1983, p. 61.
1635 Cfr. Qu es pornografa?, El Pas, Madrid, 11 de enero de 1993, reproducido
en la revista de El Pas del domingo 6 de mayo de 2001, edicin especial con motivo del
25 aniversario de El Pas, p. 344.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

615

En definitiva, los esfuerzos por definir lo obsceno no han producido

resultados significativos, particularmente porque sta es una nocin altamente subjetiva. Para algunos, la Biblia,1636 o dentro de ella el Cantar de
los cantares,1637 que por su belleza y sensibilidad ha servido como fuente
de inspiracin a muchos poetas, La Vida de Benvenuto Cellini (escrita
por l mismo), Las mil y una noches, las esculturas de Pompeya, los templos erticos de Kajurabo, las figuras grabadas en las cermicas griegas,
u otras obras literarias o artsticas, son claramente obscenas; para otros,
en cambio, ellas pueden ser la expresin ms elevada del arte, o de sus
propias ideas y valores.
ii. La obscenidad y la pornografa en el derecho comparado. Inicialmente, en el derecho ingls la publicacin de literatura obscena no era
competencia de los tribunales civiles y slo formaba parte del dominio
de los tribunales eclesisticos; pero, aunque no fue sino hasta 1727 cuando
sta se convirti en delito en Inglaterra, ello no impidi que por razones
sociales la literatura obscena y pornogrfica slo circulara clandestinamente. Esta circunstancia, comn a otros pases europeos, no puede perderse de vista al examinar su relevancia en una sociedad democrtica.
Al igual que como sucede con la moral, la nocin de lo que es obsceno no es la misma en todas las latitudes. Mientras en la jurisprudencia de
los tribunales ingleses a este concepto se le ha atribuido un carcter suficientemente amplio, para comprender todo aquello que repugna, incluyendo mensajes de contenido sexual, mensajes de violencia u otros que
estimulan el consumo de drogas, la jurisprudencia de los tribunales de
los Estados Unidos ha distinguido entre los mensajes obscenos, que careceran de proteccin constitucional, y aquellos mensajes que pueden caracterizarse como meramente indecentes. Sin embargo, hay que observar
que en el derecho ingls esta ltima categora tambin ha sido objeto de
un tratamiento separado, distinguiendo los mensajes obscenos en su
sentido ms amplio de aquellos que se consideran indecentes. Segn
lord Parker, aunque estos dos conceptos no son sinnimos, ambos
transmiten la idea de algo ofensivo a los patrones reconocidos y aceptados de comportamiento; mientras el mensaje indecente se situara en la
parte inferior de la escala, el mensaje obsceno lo hara en su parte supe1636
1637

Cfr., por ejemplo, Ezequiel 23:18, Proverbios 5:19, y Deuteronomio 23:1.

Cfr., por ejemplo, 7:2 y 7:7.

616

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

rior.1638 En el caso de un libro que contena 122 fotografas de muchachos desnudos, con sus genitales como punto central de las mismas, aplicando la Ley de Aduanas (de 1876), se le calific como indecente, y por
lo tanto de importacin prohibida; no obstante lo anterior, el mismo tribunal seal que dicho libro no poda considerarse obsceno.1639
Por otra parte, la jurisprudencia de los tribunales del cantn de Friburgo, en Suiza, ha sealado que la legislacin que sanciona la obscenidad no
ha definido este concepto, por lo que el mismo debe ser interpretado teniendo en consideracin la intencin y propsito de la ley, y su lugar en el
contexto del sistema jurdico en su integridad. En este sentido, en el caso
de un pintor a quien le fueron confiscadas tres pinturas calificadas de obscenas, el tribunal de instancia expres que dichas pinturas eran, por lo menos, repugnantes, y que su vulgaridad era manifiesta; en la sentencia
se afirma que si bien la sexualidad tiene un lugar en la historia del arte, ese
no es el caso de estas pinturas, que caen en la crudeza.1640 En el mismo
sentido, el tribunal de apelaciones consider que esas pinturas despertaban
sentimientos de repugnancia y aversin, pues la actividad sexual se presentaba cruda y vulgarmente, sin ningn motivo, y sin que ese trabajo
transmitiera ninguna idea. Pero es importante hacer notar que, a juicio del
tribunal, lo importante no es el propsito que el artista haya tenido en
mente, sino el efecto objetivo de esas imgenes en el observador; segn el
tribunal, una persona est advertida del carcter obsceno de una publicacin cuando sabe que sta trata de asuntos sexuales, y que cualquier ilustracin o alusin escrita de tales asuntos, a la luz de las opiniones generalmente aceptadas, tendr el efecto probable de ofender groseramente el
natural sentido de decencia y de lo que es apropiado en un lector u observador promedio.1641 Mientras estas consideraciones subrayan lo vulgar o
repugnante, e incluyen expresiones que no tienen un contenido puramente sexual, destacando el efecto repulsivo que producen, el acusado por
el contrario haba argumentado que lo obsceno busca directamente ex1638 Cfr. su opinin en R. v. Stanley [1965] 2 QB 327, CCA, p. 333, citado por Bailey,
S. H., Harris, D. J. y Jones, B. L., Civil Liberties: Cases and Materials, 3a. ed., Londres,
Butterworths, 1991, p. 334.
1639 Cfr. Customs and Excise Comrs. v. Sun and Health Ltd. [1973], citado por Bailey,
S. H. et al., Civil LIberties: Cases and Materials, 3a. ed., Londres, Butterworths, 1991,
p. 334.
1640 Cfr. la cita de los prrafos pertinentes en Corte Europea de Derechos Humanos,
Case of Mller and others, sentencia del 24 de mayo de 1988, prrafo 14.
1641 Ibidem, prrafo 16.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

617

citar la pasin sexual, y que su objetivo esencial deba ser el estimular los
ms bajos instintos humanos o el inters en una ganancia pecuniaria; pero,
en su opinin, ste nunca sera el caso cuando la principal consideracin
es un propsito artstico o cientfico.1642 Para la Divisin de Casacin Penal de la Corte Federal suiza, cualquier artculo es obsceno cuando ofende,
de una manera que es difcil de aceptar, el sentido de lo que es sexualmente apropiado; el efecto de la obscenidad puede ser el excitar a una persona
sexualmente normal, o producirle asco o repulsin; pero lo que prueba si
un artculo de cualquier naturaleza (tales como una publicacin escrita,
una pelcula, o una pintura) es o no obsceno depende de si la impresin
general que causa es el ofender la sensibilidad de una persona corriente;
en todo caso, una obra de arte no sera obscena si su autor presenta en ella
temas de naturaleza sexual en una forma artstica, en que el elemento
ofensivo es atenuado y cesa de predominar, de manera que no pueda ofender a un visitante desprevenido.1643 Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la Corte Federal suiza encontr que las tres pinturas confiscadas ponan el nfasis en la sexualidad en su forma ms cruda u ofensiva, y que
ste era su ingrediente predominante, para no decir el nico.1644
La Corte Federal suiza distingue entre lo obsceno y lo pornogrfico,
situando la pornografa al margen de las formas de expresin protegidas.
As se desprende de su afirmacin en el sentido de que respecto de las
publicaciones pornogrficas desprovistas de mrito artstico, literario o
cientfico, la necesidad de su destruccin fsica es irreversible, no slo
por su falta de valor cultural, sino porque sta es la nica forma de proteger al pblico. Adems, la Corte Federal sostiene que la disposicin penal que sanciona la publicacin de materiales obscenos no resulta aplicable a materiales inherentemente obscenos, pero que tienen un genuino
inters cultural, y que debe distinguirse entre tales artculos y la pornografa pura; de manera que, en su opinin, el inters cultural de un artculo no impide que pueda ser obsceno, aunque habr que adoptar medidas para impedir que sea accesible al pblico en general.1645
Sin lugar a dudas, la jurisprudencia ms rica y abundante en materia
de pornografa y obscenidad emana de los tribunales de los Estados Unidos. Las decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos han ido
1642
1643
1644
1645

Ibidem, prrafo 15.

Ibidem, prrafo 18.
Idem.
Ibidem, prrafo 21.

618

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

desde sostener que la obscenidad no est dentro del rea constitucionalmente protegida de la expresin,1646 pasando por la decisin en el caso
de Ulises, de James Joice, en la cual se aplic un criterio cuantitativo,
sosteniendo que dicha obra literaria estaba protegida por la libertad de
expresin, pues ella no poda ser juzgada por meros pasajes aislados que
eran absorbidos por el resto de la obra, hasta llegar a la decisin en el caso de Memorias de una mujer de placer (Fanny Hill), de John Cleland,
en la cual se seal que cualquier obra que tuviera algn valor social,
por pequeo que ste fuera, gozaba de la proteccin de la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, relativa a la libertad de
expresin.1647 Los tribunales federales y estatales de Estados Unidos
tambin han contribuido en este proceso de delimitar el mbito de proteccin de la libertad de expresin, cuando entra en conflicto con la moral pblica, en casos como El amante de Lady Chatterley, en donde, en
opinin de la Corte, aunque hubiera pasajes que considerados aisladamente pudieran ser calificados de obscenos, ellos no lograban absorber
el tema dominante del libro, y que ste no iba ms all de los patrones
contemporneos de la comunidad y los lmites de la tolerancia, o en la
decisin en Trpico de Cncer, de Henry Miller, sealando que una publicacin obscena estara desprovista de proteccin slo cuando es absolutamente carente de importancia social.
La legislacin inglesa sobre publicaciones obscenas tambin contempla la posibilidad de que una publicacin que tomada en su conjunto
pueda considerarse que tiene una tendencia a corromper o a depravar a
su posible audiencia, pueda, no obstante, afirmarse que est protegida, en
la medida en que pueda contribuir al bien comn (public good), promoviendo ciertos fines u objetivos.1648 En el caso del libro Last Exit to
Brooklyn, lord Salmon sostuvo que
el jurado debe considerar, por una parte, el nmero de lectores que ellos
estiman que tendrn una tendencia a depravarse y corromperse con el libro, la fuerza de esa tendencia a depravarse y corromperse, y la naturaleza
de esa depravacin o corrupcin; por otro lado, ellos debern apreciar la
1646 Roth v. United States, y Alberts v. California, 354 U.S. 476, 77 S. Ct. 1304, 1 L.
Ed. 2d 1498 (1957), reproducido en Paul Freund y otros, op. cit., p. 1286.
1647 Cfr. Memoirs v. Massachusetts 383 U.S. 413, 86 S. Ct. 975, 16 L. Ed. 2d 1
(1966), reproducido en Paul Freund y otros, op. cit., pp. 1291 y ss.
1648 Cfr. la seccin 4 de la Ley de Publicaciones Obscenas.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

619

fortaleza literaria, o los mritos sociolgicos o ticos que ellos consideran

que posee el libro. Seguidamente ellos deberan pesar todos estos factores
y decidir si, en el balance final, est probado que la publicacin se justifica en inters del bien comn. Un libro puede no tener ningn valor; puede
tener mritos reales pero escasos, o puede ser la obra de un genio. Entre
esos extremos, los matices son casi infinitos. Un libro puede tener la tendencia a depravar y corromper un nmero importante pero comparativamente pequeo de sus lectores, o un amplio nmero, o incluso la mayora
de sus lectores. La tendencia a depravar y corromper puede ser fuerte o
dbil. La depravacin y corrupcin tambin puede tomar formas muy variadas. Puede inducir deseos erticos de naturaleza heterosexual, o promover la homosexualidad u otras perversiones sexuales, o el consumo de drogas, o la violencia brutal. Pero corresponde al jurado considerar y evaluar
todos estos asuntos; es a ellos a quienes corresponde decidir, a la luz de la
importancia que le atribuyan a cada uno de estos factores, si la publicacin
es en aras del bien comn. Es el jurado quien debe decidir cules son los
patrones de lo que es aceptable, o qu es lo que, en la era en que vivimos,
puede considerarse en inters del bien comn.1649

En consecuencia, toda vez que el inters general lo requiera, se admite

que debe permitirse una publicacin, incluso a pesar del carcter obsceno de ella. En Inglaterra, la misma Ley sobre Publicaciones Obscenas
proporciona suficientes elementos de juicio para definir qu se entiende
por bien comn o inters general (public good), refirindose a la literatura, a la ciencia, el arte, la enseanza, y otros temas de inters general,
de lo que se puede deducir el propsito de proteger valores intelectuales
o estticos. En un caso en que se argumentaron ante el tribunal los supuestos mritos educativos de una revista pornogrfica, con lo que se le
pretenda calificar como una publicacin para la enseanza (learning),
Lord Widgery, en nombre de la Corte, subray que la cuestin fundamental era que, en este contexto, la enseanza (learning) era un sustantivo, cuyo nico significado posible era el producto de la investigacin
acadmica, y que estaba vinculado con la excelencia inherente que deriva de dicha actividad.1650 Pero los tribunales ingleses tambin han recha1649 R. v. Calder and Boyars Ltd. [1969] 1 QB 151, CA (Cr. D), p. 171, citado por Bailey,
S. H. et al., en Civil Liberties: Cases and Materials, Londres, Butterworths, 1991, p. 329.
1650 Cfr. A-Gs Reference (nm. 3 of 1977) [1978] 3 A 11 ER 1166, CA (Cr. D), citado por Bailey, S. H. et al., en Civil Liberties: Cases and Materials, Londres, Butterworths, 1991, p. 330.

620

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

zado que como parte de ese inters general pueda alegarse el valor supuestamente psicoteraputico de una publicacin respecto de personas
incapaces de lograr una relacin heterosexual satisfactoria, de homosexuales u otras personas con inclinaciones sexuales pervertidas, para quienes el acceso a esos materiales podra actuar como una vlvula de escape
y aliviar sus tensiones, liberndolos de desrdenes psicolgicos que pudieran derivar en actividades antisociales, e incluso criminales; de lo
contrario, mientras ms obscena fuera una publicacin, mayor sera la
probabilidad de que este argumento fuera aplicable, con lo que se desvirtuara el propsito de la ley.1651
iii. El propsito de su prohibicin. Aunque el esfuerzo de la teora y
la jurisprudencia ha abordado el problema de definir qu es obsceno, con
diferentes resultados, no ha existido una preocupacin paralela dirigida a
explicar por qu debe prohibirse.1652 En todo caso, si la prohibicin o reglamentacin de la obscenidad o pornografa intenta fundarse en la proteccin de la moral pblica, dentro del marco de los instrumentos internacionales que comentamos, los fundamentos de la misma se ven
considerablemente reducidos. Si el propsito es proteger a los nios o
adolescentes de la influencia de la pornografa, entonces tal objetivo se
puede lograr impidiendo el acceso de stos a la pornografa; por el contrario, si el propsito es mantener un ambiente comunitario decente e impedir que se lastime la sensibilidad tica de la audiencia, tal vez ello se
podra lograr confinando la venta de literatura pornogrfica, o la exhibicin de pelculas pornogrficas, a una determinada zona de la ciudad.
Otra explicacin que se ha sugerido para justificar la censura de materiales obscenos o pornogrficos es la creencia en que ese material pueda
generar una conducta sexual antisocial, y conducir a la comisin de hechos delictivos.1653 Sin embargo, el juez William Douglas, de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, ha sealado que si uno fuera a hacer juicios sobre la base de especulaciones, uno podra asumir que la literatura

1651 Cfr. la opinin de lord Wilberforce en DPP v. Jordan [1977] AC 699, HL, citado
por Bailey, S. H. et al., en Civil Liberties: Cases and Materials, Londres, Butterworths,
1991, p. 329.
1652 Cfr., en este sentido, Gunther, Gerald, op. cit., p. 1283.
1653 Cfr., por ejemplo, Lockhart and McClure, Literature, the Law of Obscenity and
the Constitution, Minnesota Law Review, vol. 38, 1954, pp. 295 y ss.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

621

pornogrfica proporciona un sustituto y no un estmulo para la conducta sexual antisocial.1654

Por otra parte, no obstante que ya se comenzaba a discutir sobre el
efecto que la pornografa puede tener en la percepcin que la sociedad
tiene de las mujeres, y aun cuando fue en la dcada de los aos sesenta
cuando se comenz a prestar tanta atencin a la igualdad como a la libertad, es importante subrayar que el afn por asegurar la igualdad no se reflej en las decisiones sobre obscenidad y pornografa que se adoptaron
por los tribunales estadounidenses en esa misma poca.1655
Pero cualquier regulacin de lo obsceno o pornogrfico no puede ignorar algunas distinciones previas. En primer lugar, debe considerar la
distincin entre imponerle agresivamente un material obsceno o pornogrfico a una audiencia poco dispuesta, y simplemente proporcionarle
ese material a quien lo busca o lo solicita; en segundo lugar, debe distinguirse entre la palabra escrita, que no tiene un efecto ofensivo inmediato,
y los mensajes transmitidos a travs de otros medios de expresin. La
forma como el derecho comparado ha tratado estos aspectos es muy variada, dependiendo tanto del impacto del mensaje como de la accesibilidad del mismo.
iv. La obscenidad como lmite de la libertad de expresin. A partir de
su decisin en Kois v. Wisconsin,1656 y particularmente luego de su decisin en Roth v. United States, la Corte Suprema de los Estados Unidos
ha sostenido como firmemente establecido que la expresin de contenido
obsceno no est protegida por la garanta constitucional de la libertad de
expresin.1657 En opinin de ese alto tribunal,
cualquier idea que tenga la ms mnima importancia social ideas poco
ortodoxas, controversiales, o incluso odiosas para el clima de opinin prevaleciente, tienen la plena proteccin de las garantas [de la Constitucin], a menos que estn excluidas porque caen en un rea de intereses
ms importantes. Pero el rechazo de la obscenidad como absolutamente
1654 Cfr. su opinin concurrente en Memoirs v. Massachussets, 383 U.S. 413 (1966).
El juez Douglas cita en su respaldo un artculo de Murphy, The Value of Pornography,
Wayne Law Review, vol. 10, 1964, p. 661 y nota 19.
1655 Cfr., en este sentido, Fiss, Owen M., The Irony of Free Speech, Cambridge-Londres, Harvard University Press, 1996, pp. 11 y ss.
1656 Kois v. Wisconsin, 408 U.S. 229 (1972).
1657 Cfr. Roth v. United States, 354 U.S. 476 (1957).

622

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

carente de importancia social est implcito en la historia de la primera enmienda.1658

Segn la Corte, habra ciertos tipos de expresin bien definidas y estrechamente limitadas cuya prevencin y castigo nunca habra planteado
problemas constitucionales, y que incluiran lo lascivo y obsceno, pues
no seran parte esencial de ninguna exposicin de ideas, y tendran tan
escaso valor social como paso a la verdad, que cualquier beneficio derivado de ellas sera menos relevante que el inters social en el orden y la
moralidad.1659 A juicio de ese alto tribunal, colocar el debate poltico y el
libre intercambio de ideas en un mismo plano con la explotacin comercial de materiales obscenos disminuye la majestuosa concepcin de la libertad de expresin y sus elevados propsitos en la lucha histrica por la
libertad; sera un abuso de la libertad de expresin, porque sta habra sido diseada para asegurar un intercambio de ideas sin trabas para producir los cambios polticos y sociales deseados por la poblacin, mientras
que la representacin grfica de la conducta sexual, por s misma o para
obtener una ganancia comercial, sera algo distinto.1660 Esta excepcin ha
sido duramente criticada por el juez William Douglas, quien ha sostenido que en los antecedentes histricos de la garanta constitucional de la
libertad de expresin no hay ningn fundamento que la justifique; segn
Douglas, la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos
fue el resultado de una poca robusta y no remilgada o gazmoa, que ya
haba visto la publicacin de algunos clsicos de la literatura pornogrfica, tales como The Erotic in Literature, de D. Loth; The Toast, de William King, y Memorias de una mujer de placer, de John Cleland, prcticamente sin interferencia gubernamental; el juez Douglas nos recuerda
que fue tambin en esta misma poca cuando Benjamn Franklin escribi
su Advice to a Young Man in Choosing a Mistress.1661 El juez Douglas
observa que aunque el advenimiento de la imprenta desat la censura en
Inglaterra, en un primer momento lo obsceno no estaba dentro del radio
de accin de lo oficialmente prohibido, que apuntaba a lo blasfemo y lo
sedicioso; ms bien, se consideraba que las publicaciones obscenas plan1658
1659
1660
1661

Idem.
Idem.
Cfr. Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973).
Cfr. su opinin disidente en United States v. 12 200-ft. Reels of Film, 413 U.S.
123 (1973).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

623

teaban problemas ticos, a ser conocidos por los tribunales eclesisticos,

pero no por los tribunales del Estado.1662 En el caso de una persona condenada por enviar a travs del correo material sexualmente explcito, calificado como obsceno, a quienes no lo haban solicitado y que de ninguna manera haban indicado su deseo de recibirlo, el mismo juez Douglas
estim que aunque esos materiales podan ser basura, tambin era basura
mucho de lo que se deca en las campaas polticas, en la prensa diaria,
en la televisin, o en la radio; gracias a la garanta de la libertad de expresin y en su opinin solamente por ello los autores de esos mensajes no haban sido amenazados o humillados porque sus ideas pudieran
ser ofensivas para algunos.1663 Por consiguiente, en la medida en que ni
la razn ni la historia autorizan excluir de la garanta constitucional ninguna clase particular de expresiones, la conclusin inevitable es que
ningn inters social en suprimir la literatura obscena puede imponerse a
la garanta de la libertad de expresin para justificar la censura.1664
Por otra parte, no obstante lo dicho precedentemente, es importante
subrayar que, en 1975, en una decisin redactada por el juez William
Douglas, la Corte Suprema de los Estados Unidos seal que por lo menos en ausencia de la distribucin de materiales obscenos a menores de
edad o de su exposicin a adultos renuentes a verse expuestos a dicho tipo de mensajes, la primera enmienda a la Constitucin de los Estados
Unidos prohibira al Estado suprimir totalmente materiales sexualmente
explcitos sobre la base de su carcter obsceno.1665
Con todos los riesgos que ello supone para la libre expresin de las
ideas e informaciones, si bien podra aceptarse como hiptesis de trabajo que tanto lo obsceno como lo pornogrfico no son dignos de la
garanta de la libertad de expresin, ya sea porque no constituyen expresin,1666 o porque carecen de todo valor social.1667 La primera de
estas proposiciones ya ha sido examinada previamente; en cuanto a la segunda, puede decirse que una obra tendr valor social si contribuye a
1662
1663
1664
1665
1666

Idem.
Cfr. su opinin disidente en Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973).
Cfr. su opinin concurrente en Memoirs v. Massachussets, 383 U.S. 413 (1966).
Cfr. McKinney v. Parsons, 423 U.S. 960 (1975).
Cfr. Roth v United States, 354 U.S. 476 (1957) y Alberts v. California, 354 U.S.
476 (1957).
1667 Cfr. Memoirs v. Massachusetts, 383 U.S. 413, 86 S. Ct.975, 16 L. Ed. 2d 1
(1966), reproducida en Paul Freund y otros, op. cit., pp. 1291 y ss.

624

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

las necesidades del grupo o al intercambio de ideas, y no solamente si es

parte de una prctica que refleja ciertas ideas.1668 En este sentido, F.
Schauer sostiene que la obscenidad no forma parte de la expresin protegida no por el hecho de tener un efecto fsico, sino porque no tiene nada
ms que aportar;1669 de manera que, al pretender que se equipare la explotacin comercial de la obscenidad con el debate poltico y el intercambio libre y robusto de ideas, en opinin de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, se disminuye la concepcin majestuosa que se tiene de
la libertad de expresin.1670 Pero el mencionado tribunal sustituy el criterio del mero valor social, o de cualquier importancia social que acte
como atenuante, por el de un serio valor literario, artstico, poltico o
cientfico,1671 con lo que se le confiere a los tribunales el peligroso poder
de evaluar la seriedad y el valor de un mensaje, as como la importancia
y seriedad de las ideas all contenidas, permitiendo que se diluya buena
parte de la garanta de la libertad de expresin, que segn la Corte estara
reservada slo para mensajes que contribuyan seriamente a enriquecer
el mercado de las ideas.
Por otra parte, tampoco se puede perder de vista la connotacin poltica que tiene la obscenidad o la pornografa en cuanto pueda fortalecer determinadas prcticas sociales, o en cuanto pueda contribuir a un
cambio social no deseado, afectando los valores culturales de una comunidad.1672
v. Los criterios para la determinacin de lo obsceno. En principio, y
sin perjuicio de la nocin ms amplia enunciada por los tribunales ingleses, lo obsceno suele caracterizarse como el nfasis exagerado y morboso
en el sexo, y particularmente con la representacin de prcticas anormales
y pervertidas. Pero identificar los elementos que distinguen la obscenidad
plantea problemas tericos y prcticos que con justa razn fueron caracterizados por el juez Harlan, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, co1668

Cfr. Baker, C. Edwin, Human Liberty and Freedom of Speech, Nueva

York-Oxford, Oxford University Press, 1989, p. 9.
1669 Cfr. Free Speech: A Philosophical Enquiry, Cambridge, Cambridge University
Press, 1982, p. 182.
1670 Cfr. Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973).
1671 Cfr. Paris Adult Theatre I v. Slaton, 413 U.S. 49 (1973).
1672 Cfr. Baker, C. Edwin, Human Liberty and Freedom of Speech, Nueva
York-Oxford, Oxford University Press, 1989, p. 10.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

625

mo algo difcil de manejar;1673 desde luego, un libro de medicina, que probablemente contendr numerosas ilustraciones y descripciones de la
anatoma humana, el catlogo de las obras de arte de un museo, o un programa de televisin sobre control de la natalidad, a pesar del efecto que
puedan producir en los receptores del mensaje, difcilmente pueden calificarse de obscenos. No obstante, despus de varias decisiones sobre el particular, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que la obscenidad requiere la presencia de tres elementos: a) que el tema dominante,
en su conjunto, apele al inters lascivo en el sexo; b) que la expresin que
se objeta sea manifiestamente ofensiva en cuanto constituya una afrenta a
los patrones contemporneos de la comunidad relativos a la descripcin o
representacin de asuntos sexuales, y c) que la forma de expresin que se
objeta sea enteramente carente de valor social.1674 Cada uno de estos criterios constitucionales debe aplicarse de manera independiente, y una
obra podr calificarse como obscena slo cuando todos ellos estn presentes. En el caso de Memorias de una mujer de placer prohibida en
Estados Unidos hasta 1966, aunque se dio por establecido que dicha
publicacin tena carcter lascivo y era manifiestamente ofensiva, el citado tribunal se neg a calificarla de obscena, puesto que no se demostr
que careciera de valor social; muy por el contrario, los expertos que testificaron en el caso declararon que se trataba de una obra de arte que tena mritos literarios y valor histrico, y que contena mucho de comedia deliberada y calculada. En opinin de uno de los expertos, se
trataba de una pieza de historia social, de importancia para cualquiera
que tuviera inters en la ficcin como forma de comprender la sociedad
del pasado.1675 El tribunal rechaz que se pudiera ponderar el carcter
lascivo y manifiestamente ofensivo de la obra como suficiente para imponerse sobre el valor social de ella. Antes de que una publicacin pueda
calificarse de obscena deben concurrir estos tres elementos, y para determinar la presencia de los mismos, y particularmente a fin de apreciar el
carcter literario, cultural o educativo de un libro, adems del testimonio
de expertos, la Corte tambin ha aceptado otro tipo de evidencias, tales
1673 Cfr. su opinin concurrente y disidente en Interstate Circuit, Inc. v. Dallas, 390
U.S. 676 (1968).
1674 Cfr. Memoirs v. Massachusetts, 383 U.S. 413 (1966). Tambin, Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973).
1675 Cfr. Memoirs v. Massachusetts, 383 U.S. 413 (1966).

626

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

como la crtica literaria, que indica que una publicacin es suficientemente valiosa como para ameritar el serio comentario de los crticos.
El valor social de la obra, como un elemento esencial para determinar
su carcter obsceno, fue incorporado por la Corte Suprema de los Estados Unidos a partir de su decisin en Memoirs v. Massachusetts, y hace
extremadamente difcil que una obra literaria pueda ser calificada como
obscena. Antes de dicha decisin, el criterio establecido en Roth v. United States indicaba que el elemento esencial era el carcter de la obra,
definido por su tema predominante, que no se vea alterado por la consideracin tangencial de otros temas de naturaleza diferente.1676
Por otra parte, no obstante reconocer que segn el diccionario Webster lo pornogrfico constituye un subgrupo de todo lo que es obsceno, la
Corte Suprema de los Estados Unidos parece haber identificado como sinnimos los conceptos de obscenidad y pornografa, al referirse a lo
que constituye material obsceno, pornogrfico, sujeto a regulacin de
acuerdo a los poderes de polica de los Estados.1677 Por el contrario, en
el derecho ingls lo obsceno es aquello que tiene una tendencia a corromper o depravar, por lo que en el marco de dicho ordenamiento jurdico esta nocin no puede estar confinada a asuntos estrictamente
sexuales.1678
vi. Los parmetros para identificar lo obsceno o pornogrfico. Determinar los criterios idneos para identificar aquello que por ser obsceno
es contrario a la moral pblica no es tarea fcil. Ya sea que se recurra a
los patrones ticos de la comunidad, o al supuesto valor social del mensaje, siempre estaremos en presencia de criterios eminentemente subjetivos, difciles de medir. Tampoco es fcil optar por el juicio de expertos,
que sean los que decidan si un determinado artculo es o no obsceno. Pero mientras el testimonio de expertos sobre este particular ha sido admitido en los tribunales estadounidenses, el mismo ha sido rechazado por los
tribunales ingleses, que consideran que ste es un asunto que debe ser resuelto por el jurado.1679
Un punto de referencia puede ser el efecto en el ciudadano medio. En
el caso Cohen v. California, en que el afectado haba sido condenado por
1676
1677
1678

Cfr. Roth v. United States, 354 U.S. 476 ( 1957).

Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973).
Cfr., en este sentido, Bailey, S. H. et al., Civil Liberties: Cases and Materials, 3a.
ed., Londres, Butterworths, 1991, p. 323.
1679 Cfr. Lord Widgery CJ, en R. v. Anderson [1972] 1 QB 304, p. 313.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

627

pasearse por el corredor del edificio de los tribunales de Los ngeles

usando una chaqueta con la inscripcin Fuck the Draft, la Corte Suprema de los Estados Unidos rechaz que ste fuera un caso de obscenidad; segn el citado tribunal, para que la expresin que se objetaba pudiera calificarse como obscena ella deba ser ertica de una manera
significativa, y no poda sostenerse, plausiblemente, que esa alusin vulgar al servicio de reclutamiento pudiera generar tal estimulacin psquica
en cualquiera que pudiera observar el mensaje inscrito en la chaqueta de
Cohen.1680
En este mismo sentido, en Inglaterra, segn la Ley de Publicaciones
Obscenas de 1959, enmendada por la ley de 1964, un artculo es obsceno
si tiende a depravar y corromper a las personas que puedan tener acceso
a leerlo, verlo u orlo. Sobre esta nocin de lo que el derecho ingls entiende por obsceno, lord Wilberforce observ que ningn artculo puede
considerarse obsceno en s mismo, sino con relacin a sus probables lectores, observadores u oyentes. Pero en cada caso los jueces, o los jurados, estn llamados a indicar quines son esos probables lectores, observadores u oyentes, y si el artculo en cuestin est en capacidad de
depravarlos o corromperlos.1681
Un elemento digno de atencin, que se ha planteado en ms de una
ocasin, es el que se refiere a artculos que, no obstante abordar crudamente temas sexuales, no tienen la tendencia a corromper y depravar, sino que, por el contrario, producen aversin a los actos descritos en el
mensaje que se cuestiona. Por ejemplo, en R. v. Calder and Boyars Ltd.,
en el que se juzgaba el carcter obsceno de Last exit to Brooklyn, de
Henry Miller, la defensa aleg que el libro ofreca, de manera condenatoria y compasiva, una descripcin grfica de las profundidades de la depravacin y la degradacin de la vida en Brooklyn, pero que el nico
efecto que ese texto poda tener en el lector era una sensacin de horror,
de repulsin, y de lstima; este libro llevaba al lector a compartir el horror que describa, producindole tal repugnancia y disgusto que, en vez
de estimularlo a la homosexualidad, el consumo de drogas, o la violencia
brutal y sin sentido, lo conducira a hacer lo que estuviera a su alcance
para erradicar esos males y las condiciones sociales que los hacan posi1680
1681

Cfr. Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971).

Cfr. DPP v. Whyte [1972] AC 849, HL, p. 860, citado por Bailey, S. H. et al., Civil Liberties: Cases and Materials, 3a. ed., Londres, Butterworths, 1991, p. 322.

628

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

bles.1682 En el mismo sentido, en R. v. Anderson se sostuvo que muchas

de las ilustraciones de la revista Oz, que dieron origen a este procedimiento judicial, eran tan desagradables que tenan un efecto repulsivo,
que lejos de conducir a la tentacin de experimentar ese tipo de actos llevaba a los lectores a descartar un comportamiento semejante.1683 En ambos casos, las sentencias condenatorias, en las que se haba aplicado la
Ley de Publicaciones Obscenas, fueron revocadas.
Otro elemento a considerar puede ser el propsito de la obra. A diferencia de lo sostenido por lord Wilberforce, lord Pearson estima que el
carcter obsceno de un artculo depende de lo que se est haciendo o de
lo que se va a hacer con l; por ejemplo, si hay un libro serio sobre las
psicopatas sexuales, diseado para ser ledo por el personal mdico o
cientfico que se ocupa de esos asuntos, y ese libro es mantenido en la
biblioteca de un hospital o de una universidad, reservado para el uso del
personal antes mencionado, tal libro no puede considerarse obsceno, incluso si llegara a caer en manos de la persona equivocada, que pudiera
pervertirse con l.1684 En todo caso, el criterio sugerido por lord Pearson
no impide aplicar las sanciones previstas en la Ley de Publicaciones
Obscenas en caso de que el libro mencionado en el ejemplo propuesto se
encuentre accesible a cualquier persona que lo desee consultar; tampoco
es evidente que, en caso de que sea precisamente un miembro del personal mdico o cientfico el que se pervierta o corrompa con su lectura, no
deba sancionarse al autor del libro o a quien se lo haya facilitado. En tal
sentido, lo sostenido por la Cmara de los Lores, sosteniendo que si un
artculo produce en la mente de su audiencia pensamientos que un juez o
un jurado consideran que han corrompido y depravado las mentes de la
audiencia, el artculo es obsceno,1685 slo sirve para reforzar las aprehensiones anteriores.
En alguna medida, el criterio expuesto por lord Pearson tambin estuvo presente en la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos
dictada en el caso de Memorias de una mujer de placer. En efecto, en dicha sentencia la Corte seala que las circunstancias de produccin, venta
y publicidad de la obra son relevantes para determinar si dicha publicacin o su distribucin est constitucionalmente protegida; de manera que
1682
1683
1684
1685

Cfr. R. v. Calder and Boyars Ltd. [1969] 1 QB 151 CA (Cr D), Salmon LJ, p. 168.
Cfr. R. v. Anderson [1972] 1 QB 304 CA (Cr D), Lord Widgery CJ, p. 314.
Idem.
Ibidem, p. 323.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

629

si hubiera evidencia de que una publicacin ha sido explotada comercialmente slo por su inters lascivo, con prescindencia de cualquier otro valor, esa circunstancia podra justificar la conclusin de que dicha publicacin carece de valor social.1686 Sin embargo, para el juez William
Douglas es inexplicable que una publicacin que se admite que posee
valor social pueda, no obstante, prohibirse debido a la forma en que ese
libro es comercializado o vendido; porque, sin importar lo florido de su
cubierta o el tono de su comercializacin, el contenido del libro contina
siendo el mismo.1687
La definicin e identificacin de la pornografa tambin ha inquietado
a novelistas como Anthony Burgess, quien, subrayando la intencin de
su autor, sostena que hay tres formas de emplear un medio de expresin.
La primera es la imaginativa, que pertenece al arte, y que, una vez que la
imaginacin entra en juego, hace imposible la pornografa; la segunda es
la didctica, que tiene el propsito de ensear o mostrar, y la tercera es la
pornogrfica, cuyo propsito es estimular la carne y conseguir una descarga sexual. En opinin de Burgess, la pornografa ciertamente es antisocial, pero como tal, no puede ser inmoral... Slo condenamos la pornografa cuando pretende ser algo que no es, es decir, una obra de arte.
El propsito del arte es disparar la imaginacin. El de la pornografa,
mantener la atencin anclada en la carne. El arte puede invocar a los ngeles; la pornografa no tiene alas.1688
En una primera aproximacin a este tema y a las posibles respuestas
del derecho de los derechos humanos, parece conveniente distinguir entre lo que los anglosajones han denominado hard-core pornography
esto es, la pornografa ms cruda, que no ofrece ninguna duda en
cuanto a su carcter y soft pornography, vale decir, aquella menos
repulsiva y probablemente tolerable. A este respecto, conviene observar que el Informe Williams, presentado al gobierno britnico el 31 de
octubre de 1979, y elaborado por la comisin real a la cual se le encomend la tarea de investigar la obscenidad, la indecencia y la violencia
en publicaciones, entretenimientos y exhibiciones, concluy que la palabra escrita no debera ser restringida ni prohibida puesto que su natura1686
1687
1688

Cfr. Memoirs v. Massachusetts, 383 U.S. 413 (1966).

Cfr. su opinin concurrente en Memoirs v. Massachusetts, 383 U.S. 413 (1966).
Qu es pornografa?, El Pas, Madrid, 11 de enero de 1993, reproducido en la
revista de El Pas del domingo 6 de mayo de 2001, edicin especial con motivo del 25
aniversario de El Pas, p. 344.

630

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

leza no la hace inmediatamente ofensiva ni capaz de involucrar los daos

que hemos identificado, y debera considerarse su importancia para comunicar ideas.1689 Quirase o no se quiera, las decisiones de los tribunales han tratado el mensaje escrito de manera diferente a otras formas de
expresin; en este sentido, cuando en 1976 los tribunales ingleses absolvieron a los editores del libro Inside Linda Lovelace, la polica metropolitana de Londres observ que a partir de ese momento sera improbable
aplicar con xito a la palabra escrita las disposiciones de la Ley de Publicaciones Obscenas porque, si ese libro no lo era, difcilmente habra otro
que pudiera ser calificado como tal.1690 Asimismo, habra que distinguir
entre la pornografa verbal escrita u oral y la pornografa grfica o
simblica (expresada en el cine, la fotografa, esculturas o caricaturas),
pues a la hora de establecer cul es el inters social prevaleciente la libertad de expresin o la moral pblica o de indicar el grado y alcance
de la censura, esta distincin tendr una importancia significativa. Por
otra parte, en el caso de aquella pornografa que se manifiesta en fotografas o pelculas, un aspecto que tambin debe ser considerado es el que
se refiere a la participacin voluntaria o forzada de sus protagonistas; en
ese sentido, parece razonable restringir la libertad de expresin cuando
ella es el resultado de la violencia en contra de la mujer, o cuando involucra la intervencin de menores de edad a los que es necesario proteger.
En estos dos ltimos casos, lo normal ser que la legislacin interna estatal sancione como delito tales prcticas la violencia en contra de la
mujer o la utilizacin de nios en producciones pornogrficas, no
pudiendo derivar de ellas ningn derecho.
En el marco de la Convencin Europea, la hoy extinta Comisin Europea de Derechos Humanos lleg ha sostener que el artculo 10 de la
Convencin le permite al Estado un margen de apreciacin al determinar los lmites que puede establecerse respecto de la libertad de expresin1691 dejando, en consecuencia, en manos del Estado la facultad de
decidir qu es contrario a la moral pblica. La aplicacin de este criterio
permiti a la Comisin, rechazar la queja en el caso 1167/61 contra la
1689 Informe Williams, citado por John Sutherland, en Offensive Literature: Decensorship in Britain 1960-1982, Londres, Junction Books, 1982, pp. 176 y ss.
1690 Cfr. el Informe Williams, p. 35, citado por Bailey, S. H. et al., Civil Liberties: Cases and Materials, Londres, Butterworths, 1991, p. 328.
1691 Solicitud nm. 753/60 contra Austria, Yearbook 3, p. 321, y solicitud nm.
1167/61 contra la Repblica Federal Alemana, Yearbook 6, p. 204.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

631

RFA, en donde el peticionario (que compareca conjuntamente con una

cmara de comercio de la cual l era miembro) haba sido condenado a
prisin por haber violado las obligaciones que le impona la ley, como
propietario de una venta de peridicos y revistas, en cuanto a la circulacin de publicaciones que pudieran corromper a los jvenes y que, a juicio del peticionario, le obligaba a actuar como censor de tales publicaciones.1692 Sin embargo, el criterio aplicado por la misma Comisin fue
distinto, en 1974, en el caso Handyside c. el Reino Unido, tambin conocido como el caso del pequeo libro rojo para las escuelas The Little
Red School Book, una publicacin originalmente danesa dirigida a los
adolescentes, y que pretenda ofrecerles un esquema de sus derechos,
proporcionndoles consejo y orientacin incluso en materia de educacin sexual supuestamente sin los prejuicios de los padres; este libro
previamente haba sido publicado en otros pases de Europa, sin consecuencias para su autor o para los editores. En el caso que se someti ante
la Comisin, el peticionario, y responsable de la publicacin britnica,
haba sido condenado por obscenidad, sosteniendo que el referido libro
probablemente corrompera y depravara a una proporcin significativa
de los nios que lo leyeran; la Comisin declar admisible su solicitud,1693 aun cuando una aplicacin estricta de la doctrina del margen de
apreciacin (en la forma como se entenda en ese momento) habra permitido rechazarla. En realidad, aun cuando la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos confirm esta doctrina, ella agreg tmidamente que la Convencin no atribuye a los Estados partes un poder
ilimitado de apreciacin, y que dicho margen est, en todo caso, ntimamente ligado a la supervisin de los rganos de la Convencin en cuanto
se refiere a la finalidad de la restriccin, su necesidad y su proporcionalidad.1694
c. Los mensajes indecentes
De lo dicho en los prrafos precedentes se desprende que en el derecho comparado los mensajes obscenos han sido tratados como algo distinto de aquellos que son meramente indecentes. En efecto, esta diferen1692
1693
1694

1976.

Cfr. Yearbook 6, pp. 204 a 218.

Council of Europe, Press Comuniqu, C (74) 9.
Cfr. la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, del 7 de diciembre de

632

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cia conceptual ha conducido a consecuencias prcticas de extraordinaria

importancia.
La definicin aportada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en
cuanto al sentido que debe atribuirse a lo que es obsceno, en la legislacin de ese pas y para los efectos de determinar el alcance de la garanta
constitucional de la libertad de expresin, conduce a distinguir entre
mensajes de contenido obsceno que no estaran protegidos por la primera
enmienda a la Constitucin, y otros mensajes de contenido sexual, que
no obstante ser indecentes no son obscenos, y que estn protegidos por la
garanta constitucional de la libertad de expresin.1695 Adems, el juez
Scalia, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, incorpora explcitamente una tercera categora, que no slo es lcita, sino moralmente legtima, y que corresponde a lo que l denomina los deseos sexuales normales y saludables de una persona, en oposicin a aquellos que son
vergonzosos o morbosos.1696
En el caso de los Estados Unidos, definir exactamente lo que es obsceno, para diferenciarlo de lo que es puramente indecente, resulta an
ms complejo, pues, por ejemplo, la Ley de Telecomunicaciones de 1996
distingue entre mensajes obscenos o indecentes, y tambin aquellos
que, en su contexto, representan o describen, en trminos manifiestamente ofensivos segn los patrones contemporneos de la comunidad,
las actividades o los rganos sexuales o excretores.1697 Debe observarse
que el uso que se hace en esta ley de las expresiones indecente y manifiestamente ofensivo, debido a su ambigedad, fue exitosamente
objetado como inconstitucional ante la Corte Suprema de los Estados
Unidos.1698 Pero ese mismo tribunal descart que la proteccin constitucional de la libertad de expresin, que permite a una persona ver o leer
material de contenido sexual, no pueda depender de la edad de esa persona; por lo tanto, la Corte sostuvo la constitucionalidad de una ley que
prohiba la venta a menores de diecisiete aos de material considerado
obsceno para ellos, aunque no para los adultos.1699 Sin embargo, este tipo
de restriccin, basado en la edad de la audiencia, fue objetado en los tri1695
1696

Cfr. Sable Communications of Cal., Inc. v. FCC, 492 U.S. 115 (1989).
Cfr. su opinin concurrente en Corte Suprema de los Estados Unidos, Sable Communications of Cal., Inc. v. FCC, 492 U.S. 115 (1989).
1697 Cfr. las secciones 223 (a) y 223 (d) del ttulo V, de la mencionada ley.
1698 Cfr. Reno, Attorney General of the United States et al. v. American Civil Liberties
Union et al., 96 U.S. 511 (1997).
1699 Cfr. Ginsberg v. New York, 390 U.S- 629 (1968).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

633

bunales ingleses, en el caso DPP v. Whyte, argumentando que, con la exclusin de los jvenes de una librera que vende pornografa, los compradores de esa literatura sern descritos como hombres de edad media
hacia arriba (o simplemente viejos), patticos, de mente sucia, adictos a
este tipo de materiales, y cuya moral ya est suficientemente corrompida
o depravada.1700 Pero es evidente que una descripcin de esa naturaleza
no slo descalifica moralmente a quienes adquieren esos materiales, sino
que retroalimenta y refuerza la nocin de que se trata de materiales indecentes.
La confiscacin de material indecente ha sido desafiada como incompatible con las obligaciones contradas por los Estados partes en las antiguas Comunidades Europeas, hoy Unin Europea. En efecto, en un caso
en que la aduana britnica confisc un cargamento de muecas de goma
de tamao natural y otros artculos erticos, los propietarios de dicha
mercanca alegaron que su confiscacin constitua una restriccin a las
importaciones entre pases miembros de las Comunidades Europeas, en
violacin del artculo 30 del Tratado de Roma; se sostuvo que si bien el
artculo 36 del mencionado tratado permite aplicar restricciones por razones de moralidad pblica, entre otras, esta disposicin no era aplicable
porque, en la medida en que los materiales incautados eran indecentes
y no obscenos, podan ser fabricados y vendidos legalmente dentro del
Reino Unido (sin perjuicio de que pudieran estar sometidos a restricciones en cuanto a su exhibicin pblica o a su envo a travs del correo),
por lo que esta restriccin resultaba discriminatoria. La Corte de Justicia
de las Comunidades Europeas acogi el planteamiento de los afectados,
por lo que la decisin de la aduana britnica fue revocada y la mercanca
incautada fue devuelta a sus propietarios.1701
Por otra parte, aunque el lugar apropiado para examinar una eventual
restriccin respecto de los insultos parece ser el relativo al respeto al honor y la reputacin de las personas, es interesante observar que, en un caso en que se juzgaban expresiones calificadas como injuriosas, el Tribunal Constitucional de Espaa sin perjuicio de considerar otros
aspectos estim que las mismas quedaban comprendidas en la restric1700 Cfr. los argumentos de la defensa en DPP v. Whyte [1972] AC 849, HL, citado
por Bailey, S. H. et al., Civil Liberties: Cases and Materials, 3a. ed., Londres, Butterworths, 1991, p. 322.
1701 Cfr. Bailey, S. H. et. al., Civil liberties: Cases and Materials, 3a. ed., Londres,
Butterworths, 1991, p. 334.

634

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cin relativa al respeto a la moral, contemplada en el artculo 10, nm. 2,

de la Convencin Europea de Derechos Humanos.1702
En lo que se refiere al lenguaje de los medios de comunicacin, es posible que, en sus cdigos deontolgicos, sean ellos mismos quienes autorregulen el uso del lenguaje y excluyan el uso de determinado tipo de expresiones. En este sentido, en el manual de estilo de El Pas, de Madrid,
se seala, como cuestin de principio, que estn prohibidas las expresiones vulgares, obscenas o blasfemas, salvo cuando se trate de citas
textuales que procedan de una persona relevante, que hayan sido dichas
en pblico o estn impresas, y siempre que su uso aada informacin;
adems, se prohbe utilizar expresiones que resulten ofensivas para una
comunidad.1703
d. La proteccin de los menores de edad
Un aspecto en que la restriccin de la libertad de expresin difcilmente encuentra resistencia es en lo que concierne a la proteccin de menores. Pero, al mismo tiempo, esta circunstancia sirve para subrayar que
el valor de la moral pblica como justificacin para interferir legtimamente con la libertad de expresin no debe estar dirigida al contenido del
mensaje, sino a regular su difusin, particularmente en lo que se refiere
al lugar y al modo empleado para difundirlo.
El artculo 13, nm. 4, de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos dispone que los espectculos pblicos pueden ser sometidos
por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a
ellos para la proteccin moral de la infancia y de la adolescencia. Hasta
el presente no hay, sin embargo, ningn caso en el que esta disposicin
haya sido aplicada por la Comisin o por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No obstante, el mismo razonamiento llev a la Corte
Suprema de los Estados Unidos a aprobar una sancin administrativa
aplicada a un programa radial en el que se transmiti una grabacin de
doce minutos de un monlogo titulado Palabras sucias (Filthy words),
1702 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).
1703 Cfr. Libro de Estilo El Pas, 15a. ed., Madrid, Ediciones El Pas, 1999, pp. 28 y
sig., puntos 1.39 y 1.41.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

635

grabado previamente ante una audiencia en vivo; el rgano administrativo haba sealado que el uso reiterado de ciertas palabras que describan
actividades u rganos excretores o sexuales, en una transmisin radial en
horas de la tarde, cuando los nios forman parte de la audiencia, era manifiestamente ofensiva e indecente como transmisin radial.1704 El razonamiento del ms alto tribunal estadounidense, que no involucr una
prohibicin absoluta del programa que se objetaba, sino reservar su
transmisin para un horario en que muy probablemente los nios no estaran expuestos al mismo, se bas en las peculiaridades de las transmisiones de radio, que pueden introducirse en la privacidad del hogar sin
advertencia previa en cuanto al contenido de la programacin, y que es
fcilmente accesible a los nios, incluso a aquellos que todava no saben
leer. Por contraste, en un caso que involucraba a una empresa que ofreca
comercialmente mensajes telefnicos de contenido obsceno o indecente
(comnmente conocidos como dial-a-porn), ese mismo tribunal observ
que el medio telefnico requera medidas positivas por parte del receptor
para poder acceder a ese tipo de mensajes, y que cualquier reglamentacin que se adoptara para proteger a los menores deba hacerlo sin interferir innecesariamente con la libertad de expresin de los adultos.1705
En aos recientes, el mayor desafo que ha planteado la obscenidad y
pornografa deriva del uso abusivo que se ha hecho de Internet para su
difusin. All se pueden encontrar materiales sexualmente explcitos de
todo tipo, incluyendo textos e imgenes de pornografa infantil u otras
actividades ilcitas; pero difcilmente esos materiales aparecern en la
pantalla en forma accidental, como puede ocurrirle a quien simplemente
enciende el televisor o hace girar el dial de un radiorreceptor. A diferencia de la radio o la televisin, la recepcin de informacin a travs de
Internet requiere de una serie de acciones deliberadas, frecuentemente
precedidas de una advertencia en cuanto al contenido de lo que se encontrar ms adelante, por lo que difcilmente el receptor de esa informacin
puede sentirse ofendido por la misma. Adems, los padres pueden bloquear el acceso de los nios a sitios de Internet no aptos para menores.
Dadas las caractersticas de Internet, no es sencillo controlar el contenido
de los mensajes que se transmiten a travs de la red; no obstante, la Ley de
Telecomunicaciones, aprobada por el Congreso de los Estados Unidos en
1704
1705

Cfr. FCC v. Pacifica Foundation 438 U.S. 726 (1978).

Cfr. Sable Communications of Cal., Inc. v. FCC, 492 U.S. 115 (1989).

636

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

1996, contiene, en su ttulo V, conocido como Ley de Decencia en las

Comunicaciones, disposiciones que prohben la transmisin deliberada
de mensajes obscenos o indecentes a cualquier receptor menor de dieciocho aos de edad.
V. LA PROTECCIN DE LA SALUD PBLICA
Este derecho (a la salud) est inexorablemente amenazado por desigualdades econmicas, geopolticas y sociales. Requiere una nacin educada, o por lo menos
una nacin con una adecuada infraestructura comunicacional, que le permita a los
individuos la informacin que necesitan
para articular, ejercer y disfrutar el derecho a la salud.
Marvellous Mhloyi, Health and Human
Rights: An International Crusade.

Otra circunstancia que justifica la restriccin de la libertad de expresin es la proteccin de la salud pblica; es decir, la salud en toda su dimensin social. Segn los Principios de Siracusa,1706 la salud pblica
puede invocarse como motivo para restringir ciertos derechos humanos a
fin de permitir a un Estado adoptar medidas para hacer frente a una grave
amenaza a la salud de la poblacin o de alguno de sus miembros; estas
medidas deben estar encaminadas especficamente a impedir enfermedades o lesiones, o a proporcionar cuidados a los enfermos y lesionados,
debiendo tomar en cuenta las normas sanitarias internacionales de la
Organizacin Mundial de la Salud.1707
En el prembulo de la Constitucin de la Organizacin Mundial de la
Salud se define la salud como un estado de completo bienestar fsico,
1706 Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitacin y Derogacin del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptados por la Conferencia que se
celebr en Siracusa, Italia, del 30 de abril al 4 de mayo de 1984, con el patrocinio de la
Comisin Internacional de Juristas, la Asociacin Internacional de Derecho Penal, la Asociacin Estadounidense para la Comisin Internacional de Juristas, el Instituto Urban
Morgan de Derechos Humanos, y el Instituto Internacional de Estudios Superiores de
Ciencias Penales. Reproducidos en E/CN.4/1985/, Anexo.
1707 Ibidem, prrafos 25 y 26.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

637

mental y social, y no solamente como la ausencia de afecciones o enfermedades. En consecuencia, esta circunstancia proporciona al Estado un
margen muy amplio que, sin embargo, slo puede invocar la salud pblica como causal para restringir la libertad de expresin cuando lo que se
busca es proteger la salud de la poblacin en su conjunto y no la de alguna persona en particular. La salud pblica sera uno de los propsitos de
las funciones de polica del Estado; por salud pblica se ha entendido la
condicin saludable o sanitaria que prevalece en la comunidad en general, y la ausencia de toda enfermedad o causa de mortalidad ampliamente
diseminada entre la poblacin.1708
Por su naturaleza, esta restriccin apunta esencialmente al contenido
del mensaje, pero eventualmente tambin puede estar dirigida a los aspectos adjetivos de lugar, oportunidad y modo de su expresin a
que se ha hecho referencia precedentemente. En cuanto al contenido,
consideraciones de salud pblica pueden prohibir o imponer determinado
tipo de mensajes. Esta circunstancia podr impedir que se divulguen determinadas informaciones, o mensajes, en forma de pelculas o de
canciones, en los que se hace la apologa de las drogas o sustancias estupefacientes, o regular la propaganda de cigarrillos o de bebidas alcohlicas, sealando los medios a travs de los cuales se puede difundir, y
eventualmente indicando las caractersticas que dicha publicidad puede,
o debe, tener. Por otra parte, consideraciones de salud pblica tambin
pueden obligar a que se proporcione determinada informacin; en este
sentido, la Ley de Poltica Ambiental Nacional aprobada en 1969 en
los Estados Unidos requiere que todas las agencias federales incluyan en los proyectos que afecten significativamente el medio ambiente,
un informe sobre el impacto ambiental de dichos proyectos, el cual
deber estar a disposicin del pblico, sujeto a las disposiciones de la
Ley de Libertad de Informacin. Asimismo, en 1974 una Comisin federal de los Estados Unidos para la seguridad de los productos adquiridos por los consumidores anunci que celebrara audiencias pblicas
para investigar el riesgo de la operacin de receptores de televisin y solicit de los fabricantes de esos aparatos una relacin de los accidentes
reportados.1709
1708 Cfr. Blaks Law Dictionary, 4a. ed., St. Paul, Minnesota, West Publishing, 1968,
p. 852.
1709 Cfr. GTE Sylvania, Inc. v. Consumers Union, 445 U.S. 375 (1980).

638

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Segn su naturaleza, el efecto de algunas de estas restricciones sobre

la libertad de expresin puede ser absoluto o relativo. La prohibicin de la
propaganda de drogas o sustancias psicotrpicas, por ejemplo, tiene un
carcter absoluto y limita el contenido de la expresin. En cambio, la
prohibicin de la propaganda de licores en televisin, o la obligacin de
poner una advertencia en la propaganda de cigarrillos indicando que stos pueden daar la salud de las personas, tienen un carcter relativo, que
no prohbe tales expresiones, sino que, simplemente, las reglamenta. Sin
embargo, es importante que la restriccin de la libertad de expresin sea
idnea para lograr el objetivo que se anuncia; recientemente, la Corte
Suprema de los Estados Unidos ha rechazado como inconstitucional un
reglamento que, con el propsito de evitar un incremento en el consumo
de bebidas alcohlicas y promover la sobriedad de las personas, prohiba
anunciar el precio de los licores fuera del recinto en que stos se vendan, pues no se haba demostrado que esa prohibicin reduca considerablemente el consumo de alcohol, y porque ese objetivo se poda lograr
ms fcilmente por otros medios, tales como un incremento de los impuestos aplicables a las bebidas alcohlicas, medidas que racionen el
consumo per cpita, o campaas educativas que subrayen los problemas
derivados del consumo de alcohol.1710
1. La prohibicin de determinados mensajes
La forma ms frecuente de aplicar esta restriccin apunta a prohibir
determinado tipo de mensajes. En este sentido, la prohibicin de la propaganda de drogas es, sin duda, el ejemplo ms claro de restricciones dirigidas a proteger la salud de la poblacin; la regulacin del contenido de
los programas de televisin infantil para eliminar escenas o mensajes que
inciten a la violencia, en cuanto tiene el mismo propsito, resulta igualmente legtima. Sin embargo, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha
rechazado que se pueda prohibir el mensaje comercial de un producto calificado como vicio si no se ha dictado una prohibicin de la actividad
comercial respectiva; es decir, no basta con identificar a un producto como peligroso para la salud pblica si al mismo tiempo esos productos se
pueden adquirir legalmente en un mercado abierto.1711
1710
1711

Cfr. 44 Liquormart, Inc. et al. v. Rhode Island et al. 517 U.S. 484 (1996).
Idem.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

639

La hoy desaparecida Comisin Europea de Derechos Humanos, a la

luz de la naturaleza del mensaje y de los derechos de los consumidores,
consider pertinente, en el marco de este propsito, la restriccin de la
publicidad de un producto farmacutico que no estaba debidamente registrado.1712 Aunque la Comisin Europea tambin tuvo oportunidad de
pronunciarse sobre esta materia, en el caso Barthold v. Federal Republic
of Germany, en relacin con la legislacin de ese pas que prohiba a los
mdicos hacer publicidad de sus servicios, finalmente resolvi este caso
a partir de los derechos de terceros, y de acuerdo con la salud pblica.1713
Sin embargo, la prohibicin de la publicidad profesional de los mdicos
se volvi a plantear en el caso Stambuk v. Germany, esta vez ante la
Corte Europea de Derechos Humanos. En este caso, el Estado demandado bas esta restriccin en la proteccin de la salud de la poblacin, alegando que los mdicos son responsables por el cuidado de la salud de las
personas, debiendo evitar la comercializacin de sus servicios, pues esa
actividad no es compatible con la publicidad, que es un instrumento tpico para obtener beneficios pecuniarios; a pesar de que al momento de la
publicacin en cuestin la tcnica de la keratotoma fotorrefractaria para
tratar problemas de cornea an no haba sido generalmente aceptada, el
Estado afirm que no se haba sancionado al peticionario por hacer una
declaracin pblica ni por el artculo de prensa como un todo, sino por
elementos especficos, de un carcter excesivamente publicitario, que
traspasaban los lmites permitidos de la informacin objetiva.1714 Sobre
este particular, la Corte Europea observ que, en el ejercicio de su profesin liberal, los mdicos tienen la responsabilidad de cuidar la salud de
cada individuo y de la comunidad en su conjunto, y seal que la legislacin pertinente del Land de Baden-Wrttemberg tena el propsito de
proteger la salud, lo cual era un propsito legtimo para restringir la
libertad de expresin; a juicio de la Corte, ese deber de los profesionales
de la medicina explicara las restricciones sobre lo que pueden comunicar,
1712 Cfr. Commission Europenne des Droits de lHomme, Dcision sur la recevabilit
de la Requte 9664/82, Liljenberg et autres c. Sude.
1713 Cfr. European Commission of Human Rights, Report of 13 July of 1983, Application 8734/79, Barthold v. Federal Republic of Germany, prrafo 70. Debe observarse que
en el presente caso se trataba de la publicidad de los servicios profesionales de un mdico veterinario.
1714 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Stambuk v.
Germany, sentencia del 17 de octubre de 2002, prrafos 28 y 35.

640

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

y sobre su participacin en la comunicacin relacionada con temas profesionales, las que en todo caso no imponen a los mdicos una carga que
controle en forma excesiva sus publicaciones a travs de la prensa.1715
2. La imposicin de determinados mensajes
Esta circunstancia tambin puede obligar a transmitir determinado tipo de informacin, como la literatura mdica y las indicaciones y dosis
recomendadas de las medicinas, o los casos en que ellas estn contraindicadas; la advertencia sobre el carcter nocivo para la salud de los cigarrillos se puede incluir en esta misma categora. En el mismo sentido, se
puede exigir la incorporacin en el envase de ciertas mercancas de advertencias acerca de los peligros que puedan representar para la salud determinados productos farmacuticos o de otro tipo, o indicaciones sobre
la fecha de elaboracin y expiracin de los mismos; en el caso de los alimentos, estas restricciones pueden incluir la obligacin de indicar, en el
envase de dicho producto, la composicin de ste, la presencia de
elementos perjudiciales para la salud, o la advertencia de haber sido
elaborados mediante manipulaciones genticas.
En esta misma categora puede incluirse la obligacin de proporcionar
determinado tipo de informacin, por razones sanitarias. En este sentido,
preocupada por el hecho de que determinadas drogas incluyendo
aquellas que tienen un reconocido uso mdico estaban siendo desviadas hacia canales ilegales, en 1972 la legislatura del estado de Nueva
York aprob una Ley de Sustancias Controladas, que requera que la receta de stas fuera prescrita en un formulario oficial, debidamente firmado por el mdico que la recet, la farmacia que la dispens, la droga y la
dosis indicada, y el nombre, direccin y edad del paciente. Dicha informacin era recogida en una base de datos computarizada, pero el acceso
a los archivos con la misma estaba reducido a un nmero limitado de
funcionarios del Departamento de Salud del estado de Nueva York, ms
algunos empleados encargados de investigar casos de sobredosis que podan identificarse en el computador. Algunas personas objetaron esta ley
sobre la base de que ella podra conducir a que pacientes que necesitaban
ser tratados con dichas drogas declinaran ese tratamiento, por temor al
1715

Ibidem, prrafos 30 y 41.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

641

uso que se hiciera de la informacin as obtenida y que poda estigmatizarlos como drogadictos. La Corte Suprema de los Estados Unidos dijo
que esta legislacin razonablemente poda ayudar a reducir el abuso de
drogas peligrosas, pues se poda esperar que ella tuviera un efecto disuasivo en potenciales infractores, y que contribuyera a detectar casos especficos de abuso de esas drogas.1716
El efecto que determinadas circunstancias puedan tener en el medio
ambiente, y, por ende, en la salud de la poblacin, es otro elemento que
puede imponer la obligacin de proporcionar informacin sobre el particular. En este sentido, invocando la Ley de Poltica Ambiental Nacional
de los Estados Unidos antes mencionada, que requiere que todas las
agencias federales incluyan en los proyectos que afecten significativamente el medio ambiente un informe sobre el impacto ambiental de dichos proyectos, una organizacin no gubernamental1717 recurri a los tribunales federales de dicho pas denunciando la construccin en Hawai
de nuevas instalaciones para almacenar armas y municiones, con capacidad para almacenar armas nucleares, ignorando el riesgo de un accidente
nuclear y el efecto que ste podra tener sobre la poblacin y sobre el
medio ambiente, e ignorando los efectos de la radiacin que podran generar las armas nucleares almacenadas en una zona poblada. Segn los
autores de este recurso, las autoridades haban omitido elaborar el informe sobre impacto ambiental requerido por la ley, y, por supuesto, tambin haban omitido hacerlo de conocimiento pblico. Sin embargo, la
Corte Suprema de los Estados Unidos observ que haba que distinguir
entre la incorporacin y debida consideracin de aspectos ambientales en
el proceso de toma de decisiones, y la divulgacin al pblico del informe
sobre impacto ambiental as elaborado; en opinin del citado tribunal, en
la medida en que la divulgacin del informe sobre impacto ambiental est sujeta a las disposiciones de la Ley de Libertad de Informacin que
incluye la seguridad nacional como su primera excepcin, la agencia
federal poda tener que incorporar consideraciones ambientales en su
proceso de toma de decisiones y, sin embargo, mantener la confidencialidad de toda esa informacin, o de parte de ella.1718 Segn su apreciacin,
el inters del pblico en obtener que las agencias federales cumplan con
1716
1717
1718

Cfr. Whalen v. Roe, 429 U.S. 589 (1977).

Catholic Action of Hawaii.
Cfr. Weinberger v. Catholic Action of Hawaii, 454 U.S. 139 (1981).

642

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

la elaboracin y la divulgacin del informe sobre impacto ambiental previsto en la ley debe ceder ante la necesidad gubernamental de preservar
sus secretos militares.1719
3. La obligacin de informar
Un aspecto ntimamente relacionado con el punto anterior es el que se
refiere a la obligacin de proporcionar informacin que sea de inters
para la preservacin de la salud pblica. En principio, esta obligacin no
recae sobre cualquier persona, sino sobre aquellos que, teniendo en cuenta el tipo de actividades que desarrollan, se espera que adviertan, tanto a
las autoridades como a la poblacin, de los posibles efectos nocivos de
esas actividades.
A partir de la premisa de que existe la obligacin de divulgar informacin relacionada con la salud pblica, el gobierno de los Estados Unidos
demand a once empresas relacionadas con el tabaco, alegando, inter
alia, que dichas empresas habran participado, por lo menos desde 1953,
en una conspiracin para engaar al pblico estadounidense acerca de,
entre otras cosas, la naturaleza perjudicial para la salud de los productos
del tabaco, la naturaleza adictiva de la nicotina, y la posibilidad de elaborar productos del tabaco ms seguros y menos adictivos. De acuerdo con
el gobierno de los Estados Unidos, a finales de 1953, los ms altos ejecutivos de American Tobacco, Brown & Williamson, Lorillard, Philip Morris, y R. J. Reynolds se reunieron en Nueva York para disear una estrategia que les permitiera expandir sus mercados e incrementar sus
utilidades por la venta de cigarrillos; dicha estrategia habra incluido negar que el fumar fuera causa de enfermedades, recurriendo para ello a
comunicados de prensa y artculos engaosos, la destruccin o el ocultamiento de documentos que indicaran que en realidad haba una correlacin entre el fumar y alguna enfermedad, y mediante una agresiva
campaa publicitaria dirigida a los nios como potenciales nuevos fumadores. Como fachada para ocultar la verdad acerca de los riesgos para la
salud derivados del fumar, se cre un Consejo para la Investigacin del
Tabaco, que pretenda presentarse como una institucin independiente,
objetiva y confiable, y que emiti un informe en el que se afirmaba que,
1719

Idem.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

643

de acuerdo con la opinin de distinguidas autoridades, no exista ninguna evidencia de que el fumar cigarrillos fuera una de las causas del
cncer pulmonar. En 1958, los demandados crearon el Instituto del Tabaco, cuya funcin era mantener al pblico, al sector salud, a los medios de
comunicacin de masas, y al gobierno, en la oscuridad sobre los riesgos
para la salud generados por el tabaco; asimismo, suscribieron un acuerdo de caballeros que inclua ocultar o suprimir cualquier informacin
relativa a los daos ocasionados a la salud por el fumar cigarrillos. Segn el citado gobierno, aunque en 1980 investigadores contratados por
Philip Morris haban concluido que en trminos de adiccin la nicotina
era similar a la herona, esos resultados no se hicieron pblicos y se amenaz a los investigadores con acciones legales para el caso de que revelaran esa informacin. No obstante que actualmente se admite que hay suficiente evidencia que seala al fumar cigarrillos como causa del cncer
pulmonar y de otras enfermedades en los fumadores, las empresas denunciadas continan comercializando sus productos de una manera engaosa, y ocultando documentos relacionados con los efectos perniciosos
para la salud derivados del cigarrillo, as como de la nicotina y de la verdadera naturaleza del Consejo para la Investigacin del Tabaco.1720
4. Los mensajes dirigidos a proteger la salud pblica
Por otra parte, a partir de consideraciones de salud pblica, puede asumirse que determinado tipo de mensajes tienen una proteccin adicional
y que, por lo tanto, no pueden ser objeto de censura. En el caso CBS,
Inc. v. Davies, se solicit que se dejara sin efecto la prohibicin temporal
de difundir, en el programa 48 Horas, transmitido por la cadena CBS, un
vdeo grabado subrepticiamente en las instalaciones de una empresa empacadora de carne, el cual mostraba prcticas incompatibles con los reglamentos sanitarios aplicables en la referida industria; la empresa afectada haba alegado que la difusin de ese vdeo poda ocasionarle un
dao considerable si una porcin importante de los establecimientos comerciales a quienes tradicionalmente provea de carne se negaban a adquirir su producto, lo cual poda obligarla a cerrar. Aunque el tribunal le1720 Cfr. United States of America, plaintiff, v. Philip Morris Incorporated et al., defendants, U.S. District Court for the District of Columbia, Civil Action nm. 99-2496
(GK), September 28, 2000.

644

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

vant la prohibicin temporal, sealando que la censura previa es

aceptable slo en casos excepcionales, donde el dao que resultara de
un reportaje es grave y cierto, no pudiendo mitigarse con medidas menos
severas,1721 en el marco del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos tambin podra haberse invocado esta circunstancia.
Sin duda, al ponderar la salud pblica con otros derechos o intereses
dignos de proteccin, la balanza pareciera inclinarse a favor de la proteccin de la salud pblica. Sobre este particular, en un caso en el que se
acusaba a un peridico de difamar a un mdico y destruir su reputacin
profesional, la Corte Europea de Derechos Humanos observ que los artculos de prensa que se cuestionaba relataban las experiencias personales de algunas mujeres que se haban sometido a ciruga esttica, por lo
que involucraban un importante aspecto de la salud humana y, como tales, llamaban la atencin sobre asuntos muy serios, del mayor inters pblico; el tribunal subray que los artculos de prensa objeto de esta controversia se referan a denuncias de cuidados de salud inadecuados
proporcionados en una clnica privada por un mdico que, segn la evidencia, haba practicado ms de 8,000 intervenciones quirrgicas en un
periodo de alrededor de diez aos, y que, por lo tanto, haca surgir asuntos relacionados con la proteccin del consumidor.1722 La Corte Europea
se pronunci en el mismo sentido en el caso Hertel v. Switzerland, en
que a un investigador que haba publicado un artculo sobre los efectos
de los alimentos cocinados en hornos de microondas se le haba prohibido afirmar que el alimento preparado en esa forma era peligroso para la
salud, que conduca a cambios en la sangre de aquellos que lo consuman
indicando desrdenes patolgicos y presentando una tendencia que poda
ser vista como el principio de un proceso carcingeno, as como usar la
imagen de la muerte en publicaciones o en discursos pblicos sobre hornos de microondas;1723 segn la Corte, cuando lo que est en juego no
son las afirmaciones puramente comerciales de un individuo, sino su participacin en un debate que afecta el inters general, como es la salud
pblica, el Estado tendra un margen de apreciacin mucho ms reducido
1721 Cfr. U.S. Supreme Court, CBS, Inc. v. Davies, on application for stay, nm.
020994, decidido el 9 de febrero de 1994.
1722 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Bergens Tidende and others v.
Norway, sentencia del 2 de mayo de 2000, prrafo 51.
1723 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Hertel v. Switzerland, sentencia del 25 de agosto de 1998, prrafo 31.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

645

para restringir la libertad de expresin. En el presente caso, haba un debate sobre el efecto de los hornos de microondas sobre la salud humana,
y lo nico que estaba en discusin eran las conclusiones alcanzadas por
el seor Hertel en su investigacin publicada en el Journal Franz Weber.1724 Para el tribunal, poco importa que la opinin expresada por el seor Hertel sea minoritaria y est desprovista de mrito, puesto que, en
una esfera en que es improbable que exista alguna certeza, sera particularmente irrazonable restringir la libertad de expresin slo respecto de las
ideas generalmente aceptadas.1725 En consecuencia, sobre la base de sta
y otras consideraciones, la Corte determin que esa restriccin impuesta
al seor Hertel no era necesaria en una sociedad democrtica.1726
5. Las regulaciones adjetivas en funcin de la salud de la poblacin
Esta circunstancia puede justificar que se restrinja la libertad de
expresin impidiendo la utilizacin de ciertos medios de comunicacin
para transmitir mensajes nocivos para la salud; este es el caso de la
prohibicin de la propaganda de licores por televisin, o las restricciones
impuestas a la publicidad de cigarrillos. Asimismo, con el propsito de
proteger la salud pblica se puede impedir utilizar ciertas tcnicas de comercializacin que puedan conducir a engao, tales como las normas sugeridas por la OMS en cuanto a la comercializacin de alimentos infantiles.1727
Por otra parte, si como sugiere la definicin contenida en la Constitucin de la OMS la salud debe entenderse en sentido amplio, comprendiendo tanto su aspecto fsico como mental, la proteccin de la misma debera estar dirigida a salvaguardar todos sus aspectos. En este sentido, la
reglamentacin del horario de ciertos programas de televisin o incluso
la prohibicin de ellos podra lcitamente fundarse en la proteccin de la
salud mental de la poblacin. Sin embargo, si bien esta interpretacin es
legtima, no parece estar de acuerdo con el espritu de la libertad de expre1724
1725
1726
1727

Ibidem, prrafo 47.

Ibidem, prrafo 50.
Ibidem, prrafo 51.
Un amplio comentario sobre este cdigo de conducta adoptado por la OMS puede
encontrarse en Post, James E. y Baer, Edward, The international code of marketing for
breastmilk substitutes: consensus, compromise and conflict in the infant formula controversy, The Review, International Commission of Jurists, nm. 25, 1980, pp. 52 y ss.

646

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

sin que, como regla general, siempre debe prevalecer con esta circunstancia que permite su restriccin en aquellos casos realmente graves
que ameriten el coartar un derecho humano tan importante como el que
comentamos, y siempre que esta restriccin sea necesaria y proporcionada
a las exigencias de la situacin; en principio, tales supuestos no parecen
estar presentes en el caso de la prohibicin de una telenovela, aunque s
podran estarlo en el caso de que simplemente se regulara su horario.
La legislacin federal de los Estados Unidos prohiba, hasta hace poco, la difusin por el correo de anuncios no solicitados de anticonceptivos.1728 En un caso en que se aplic esta ley a una empresa que propuso
utilizar el correo para enviar anuncios no solicitados de anticonceptivos
y de folltetos promoviendo sus otros productos, incluyendo informacin
sobre enfermedades venreas y planificacin familiar, luego de subrayar
que dichos folletos incluan informacin sobre asuntos pblicos importantes, de inters individual y social, tal como la ya mencionada, la Corte
Suprema de los Estados Unidos declar que esta medida era inconstitucional, por violar la garanta de la libertad de expresin.1729 Sin embargo,
la Corte no menciona en su sentencia como tampoco lo hace la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos el efecto que podra tener en la regulacin de la libertad de expresin la circunstancia de
que este tipo de mensajes puedan contribuir a la salud pblica.
Eventualmente, puede invocarse una nocin muy amplia de la salud
pblica para restringir la libertad de expresin en esferas con las cuales
pudiera no haber una suficiente conexin. En este sentido, ante la Corte
Suprema de los Estados Unidos se objet la aplicacin de una seccin de
la Ley de Salud Pblica del estado de Nueva York, que define los lugares de prostitucin y lujuria como un estorbo para la salud pblica, disponiendo su cierre por un ao, y que fue aplicada a una librera para
adultos, que venda libros y revistas sexualmente explcitos, que dispona
de camarines para ver pelculas sexualmente explcitas,1730 y en cuyas
instalaciones se haba observado la realizacin de actividades sexuales
ilcitas. Los propietarios del local, afectados por la medida de cierre del
mismo, sostuvieron que esta decisin interfera de manera inaceptable
con el derecho a vender libros en tales instalaciones, protegido por la pri1728
1729
1730

Cfr. Ttulo 39 U.S.C. 3001 (e) (2).

Cfr. Bolger v. Youngs Drug Products Corp., 463 U.S. 60 (1983).
No se seal que dichos impresos o pelculas fueran obscenos o pornogrficos.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

647

mera enmienda a la Constitucin.1731 En opinin del tribunal, en un caso

como ste, en el cual se haba aplicado una ley de salud pblica a un local en el que daba la casualidad de que en l se vendieran libros, no
constitua una violacin de la libertad de expresin.1732 Por el contrario,
y sin pronunciarse sobre la pertinencia de la salud pblica para restringir
la libertad de expresin en este caso, los jueces Blackmun, Brennan y
Marshall consideran que el medio adecuado para impedir la realizacin
de actos sexuales en una librera sera sancionar a sus autores, y no cerrar
la librera.1733
VI. LA INFORMACIN RECIBIDA EN CONFIDENCIA
Quien revela el secreto de otros, pasa por
traidor; pero quien revela el secreto propio pasa por necio, hijo mo.
VOLTAIRE, en Lindiscret.

A las circunstancias previamente examinadas, la Convencin Europea

de Derechos Humanos agrega, inter alia, la posibilidad de restringir la libertad de expresin para impedir la divulgacin de informacin recibida
en confidencia. Esta es una circunstancia que si bien no est expresamente mencionada por el Pacto de Derechos Civiles y Polticos o por la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, salvo raras excepciones, puede entenderse implcita en la proteccin de los derechos de otro.
Sin embargo, teniendo en consideracin que la informacin confidencial
cubre un campo muy vasto, que abarca circunstancias de distinta naturaleza, ya sea con objeto de preservar la intimidad de las personas, o con el
propsito de proteger los derechos de terceros, o de proteger la seguridad
nacional, nos parece conveniente examinarla en forma separada. En el
primer caso, se puede citar la informacin recibida por un abogado de su
cliente, o por un sacerdote actuando como confesor, o de los registros
que conserve un mdico de sus pacientes; la proteccin de los secretos
industriales, o la informacin comercial privilegiada relativa al mercado de valores califican en la segunda categora, y los secretos de
Estado en la tercera.
1731
1732
1733

Cfr. Arcara v. Cloud Books, Inc., 478 U.S. 697 (1986).

Idem.
Cfr. su opinin disidente en Arcara v. Cloud Books, Inc., 478 U.S. 697 (1986).

648

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

La doctrina no est plenamente de acuerdo en cuanto a la existencia

de contraexcepciones que, en razn de un inters superior, justifiquen la
divulgacin de esa informacin; de admitirse dichas contraexcepciones,
la informacin recibida en confidencia, como excepcin al deber de informar o como obligacin de guardar reserva sobre la misma, no tendra
un carcter absoluto. Pudiera sugerirse, por ejemplo, que ms importante
que proteger la intimidad de las personas, o la preservacin de los secretos industriales, es la difusin de informacin que permita proteger la salud pblica, o que permita evitar la comisin de un delito; para un sector
de la doctrina, en estas circunstancias, el depositario del secreto est relevado del deber de guardarlo, y adquiere, por el contrario, la obligacin
legal de revelarlo ante las autoridades pertinentes, a fin de evitar la lesin de un inters legtimo. Para otros, en cambio, el deber de guardar el
secreto de la informacin recibida en confidencia es fundamental, y no
puede subordinarse a ningn otro propsito.
El secreto1734 es aquello que es ignorado, porque cuidadosamente se
mantiene oculto o escondido de los dems, reservndose su conocimiento slo a unos pocos; en la medida en que antiguamente esa informacin
se guardaba en un arca hermticamente cerrada, el secreto tambin se
identifica con lo arcano y misterioso. Por su parte, confidencia viene
del latn confidere confiar, y corresponde a una revelacin secreta, o a una noticia reservada. A su vez, confidencial es lo que se hace o
se dice en confianza, o con seguridad recproca entre dos o ms personas; es lo que se transmite en privado, o en forma reservada. Se llama
confidenciario al que confa o tiene confianza en un tercero para hacerlo
depositario de sus secretos, y confidente a la persona que, por su fidelidad, es segura o de confianza como para fiarle los secretos propios.1735
Lo que sobresale en la nocin de confidencialidad es, por una parte, lo
secreto o reservado, y por la otra, la confianza con que ese secreto se deposita en aquel que se considera fiable; por eso, quien viola el secreto
que se le ha confiado desde muy antiguo ha sido visto como responsable
de un acto reprochable e indecoroso, que deshonra a quien lo hace. Pero
esta circunstancia no excluye la aplicacin de sanciones, civiles o penales, a quien traicione la confianza que se ha depositado en l. Por otra
1734
1735

Del latn secretus. Lo que cuidadosamente se tiene reservado u oculto.

Cfr. Enciclopedia Universal Ilustrada, Madrid-Barcelona, Espasa-Calpe, 1979,
vol. 14, pp. 1171 y ss.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

649

parte, es importante subrayar que, en ciertos casos, esa confidencialidad

se exige de manera expresa, ya sea mediante la ley o a travs del
contrato, y en otros se asume que ella est implcita en determinada
actividad, o en un cierto tipo de relacin.
Para Pacheco, los derechos que corresponden a la persona en cuanto a
sus secretos y que son conocidos por otro, deben permanecer en la esfera
de la persona a quien se le confiaron bajo su responsabilidad, ya sea
que se le hayan confiado por disposicin de la ley o por un contrato, o que
sean consecuencia de una relacin de prestacin de servicios.1736 En
principio, se trata de informacin que ha sido proporcionada para un fin
especfico, con exclusin de cualquier otro, no pudiendo divulgarse sin
autorizacin del titular de la misma. En este caso se trata, fundamentalmente, del deber de, o del derecho a, retener informacin que, en otras
circunstancias, habra el derecho, o probablemente el deber, de proporcionar. Aunque esta circunstancia no se encuentra expresamente prevista
ni en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos ni en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ella estara implcita en la proteccin
de los derechos de otro, y muy especialmente aunque no exclusivamente en la proteccin del derecho a la privacidad o a la intimidad.
La informacin obtenida en confidencia puede generar un deber de
preservar su confidencialidad, ya sea porque en los casos de informacin clasificada por el Estado el inters colectivo lo requiere as, o
porque el confidente puede legtimamente demandarlo del depositario de
dicha informacin. Asimismo, este carcter confidencial de la informacin puede ser esgrimido como un derecho a mantener silencio por parte
de su depositario, en caso de ser requerido por la autoridad (judicial, policial o administrativa) para proporcionarla; pero tambin puede implicar
el deber de guardar la informacin recibida en confidencia. En tal sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en United States v. Nixon,
reconoci la importancia de la confidencialidad en ciertos contextos.1737
Obviamente, la confidencialidad de la informacin en cuanto restriccin a la libertad de expresin permite tomar medidas para impedir
su difusin si se teme que ella pueda ocurrir, o para sancionarla en
el caso de que ya haya ocurrido. Sin embargo, para que la informacin
1736 Cfr. Pacheco Pulido, Guillermo, El secreto en la vida jurdica, 2a. ed., Mxico,
Porra, 1996, p. 2.
1737 Cfr. United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974).

650

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

obtenida en confidencia pueda constituir una restriccin legtima a la libertad de expresin se requiere demostrar, en primer lugar, que dicha informacin contina siendo confidencial y que no ha llegado al dominio
pblico y, en segundo lugar, que su difusin causa dao al confidente,
aun cuando ste sea un dao puramente moral. Adems, en el caso de informacin confidencial adquirida del Estado, debe probarse que su violacin causa un detrimento al inters pblico y no solamente a la sensibilidad del gobierno de turno; en este sentido, debe tenerse presente que los
secretos del Estado son un medio para la realizacin del bien comn, y
no un fin en s mismos.
Esta circunstancia fue invocada en el caso Autronic AG, en que el
gobierno suizo aleg que para preservar la divulgacin de informacin
recibida en confidencia y mantener el secreto de las telecomunicaciones, que comprenda las transmisiones de televisin en cuestin, y que
en su opinin estaban garantizadas por el artculo 22 de la Convencin Internacional de Telecomunicaciones, el cual le obligaba a evitar la interceptacin no autorizada de radiocomunicaciones que no eran
para el uso del pblico en general, deba negar la licencia que se le solicitaba.1738 Sin embargo, la Corte Europea rechaz este argumento, teniendo en cuenta que se trataba de transmisiones no codificadas para los
televidentes en la entonces Unin Sovitica, y que el propio gobierno
suizo haba concedido que no haba riesgo de obtener informacin secreta por medio de antenas parablicas que recibieran transmisiones procedentes de satlites de telecomunicaciones.1739
1. La confidencialidad de los funcionarios pblicos
Los funcionarios deben guardar sigilo no solamente de los actos oficiales, sino tambin de actos de los administrados que suponen poner informacin privilegiada en conocimiento de la administracin. A ttulo
ilustrativo, quien solicita patentar un invento, mientras se realizan los
trmites pertinentes para obtener la patente del mismo, ha puesto en conocimiento de las autoridades, informacin valiosa, cuya divulgacin
puede causar un dao patrimonial a quien confi en que la administra1738 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Autronic AG v. Switzerland,
sentencia del 24 de abril de 1990, prrafo 58.
1739 Ibidem, prrafo 63.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

651

cin manejara esa informacin con la cautela requerida para proteger los
derechos de terceros.
Incluso en el evento de que la informacin recabada de los particulares por parte de las agencias del Estado revista un manifiesto inters pblico, los primeros pueden demandar que se mantenga la confidencialidad de esa informacin. Por ejemplo, cuando en marzo de 1974 una
Comisin federal para la seguridad de los productos adquiridos por los
consumidores anunci que celebrara audiencias pblicas para investigar
el riesgo de la operacin de receptores de televisin y solicit de los fabricantes de esos aparatos una relacin de los accidentes reportados, los
fabricantes acompaaron esos informes con el requerimiento de que
los mismos fueran considerados confidencialmente; sin embargo, cuando
un grupo de organizaciones civiles recurri a los tribunales solicitando la
divulgacin de esa informacin, una vez que el caso lleg a la Corte Suprema de los Estados Unidos, sta omiti pronunciarse sobre la pertinencia de esas demandas de confidencialidad.1740
Otro aspecto es el que se refiere a una posible confidencialidad de lo
actuado por un funcionario en el ejercicio de las atribuciones que le son
propias; esa confidencialidad tiene que verse con desconfianza. En la batalla legal para que el presidente Richard Nixon entregara al tribunal algunas cintas grabadas en la oficina oval de la Casa Blanca y algunos documentos precisamente identificados, aqul aleg un privilegio
ejecutivo que le permita mantener la confidencialidad de esa informacin; si bien la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoci parcialmente ese privilegio, lo hizo sobre la base de la separacin de poderes
entre las distintas ramas del poder pblico, lo que sugiere un contexto
muy limitado; segn ese alto tribunal, si bien las comunicaciones del
presidente de la Repblica incluyen un material sensitivo inmensamente
ms vasto que el que podra estar en poder de un individuo corriente, ni
la doctrina de la separacin de poderes ni una generalizada necesidad de
confidencialidad en el ms alto nivel de las comunicaciones de la administracin permite sostener, sin ms, un privilegio absoluto e incondicional de inmunidad presidencial, en toda circunstancia, para eximirse de
presentar los documentos oficiales requeridos por la autoridad judicial.1741 Por consiguiente, aunque los tribunales deben mostrar la mayor
1740
1741

Cfr. GTE Sylvania, Inc. v. Consumers Union, 445 U.S. 375 (1980).
Cfr. United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974).

652

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

deferencia con los actos del presidente de la Repblica, cuando se invoca

un privilegio presidencial para no entregar documentos solicitados en un
juicio penal, sin alegar que ellos involucran secretos militares o diplomticos, sino simplemente sobre la base de un inters general en la confidencialidad, ese alegado privilegio presidencial debe ceder ante la necesidad de esa evidencia en un juicio penal y ante las demandas del debido
proceso en la correcta administracin de justicia.1742 Previamente, en lo
que se refiere a las deliberaciones de un jurado, la misma Corte haba reconocido que tales deliberaciones disfrutaban de un privilegio inmemorial.1743 Pero, en principio, la actividad de los funcionarios debe ser
transparente, y debe desarrollarse a la luz pblica; despus de todo, el
propsito de la libertad de expresin es, precisamente, poder juzgar y
evaluar la toma de decisiones por parte de las autoridades pblicas.
Pero esta restriccin adquiere una importancia destacada en relacin
con los secretos de Estado, lo cual tambin est asociado con la proteccin de la seguridad nacional. Como se recordar, algunos gobiernos han
intentado proteger sus secretos de Estado sosteniendo que los depositarios de los mismos agentes diplomticos, agentes de servicios secretos,
u otros funcionarios del Estado han recibido dicha informacin en una
relacin de confidencialidad, derivada de la ley o del contrato. Sin embargo, el hecho de que esta circunstancia no se encuentre prevista en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, o en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, no significa que en esos instrumentos sta constituya una prctica que est permitida; en realidad, ella
puede ser vista como parte integrante de la proteccin de la seguridad
nacional, e incluso de los derechos de otro, representado por el Estado.
Por lo tanto, sta puede constituir el objeto legtimo de una restriccin a
la libertad de expresin.
En el caso del libro Spycatcher, al cual ya nos hemos referido en otras
secciones de este trabajo, el Fiscal General de Inglaterra demand a su
autor ante la Corte Suprema de Nueva Gales del Sur, en Australia, no sobre la base de que la publicacin de dicho libro poda lesionar la seguridad nacional britnica (argumento que hubiera sonado extrao en los tribunales de un tercer Estado), sino sobre la base de que la publicacin de
ese libro, divulgando la informacin que all se contiene, constitua una
1742
1743

Idem.
Cfr. Clark v. United States, 289 U.S. 1 (1933).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

653

violacin del deber de confidencialidad que tena el seor Wright, de

acuerdo con la Ley de Secretos Oficiales inglesa, que en este aspecto rega los trminos de su contrato de trabajo. Incluso, este argumento se hizo extensivo a los procedimientos judiciales iniciados en contra de los
peridicos The Observer y The Guardian, que buscaban evitar que se
continuaran publicando artculos que proporcionaban detalles del libro
Spycatcher, argumentando que la informacin all contenida era confidencial, y que un tercero que estuviera en posesin de esa informacin, a
sabiendas de que la misma se haba originado en una violacin de la confidencialidad, tena el mismo deber que el depositario original de esa informacin confidencial. Por el contrario, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que no se puede prohibir a la prensa impedir la
divulgacin de informacin veraz, no obstante que sta se relacione con
procedimientos confidenciales de una comisin de investigacin y revisin judicial.1744
La relacin contractual de una persona con el Estado tambin puede
ser una circunstancia que le obligue a sta a guardar la confidencialidad
de la informacin obtenida durante el desempeo de su cargo. En el caso de
un ex empleado de la Agencia Central de Inteligencia de los Estados
Unidos que public un libro Decent Interval basado en sus experiencias como agente de la CIA en Vietnam del Sur, el gobierno invoc
ante los tribunales el contrato suscrito por dicha persona al momento de
incorporarse a la Agencia, comprometindose a no publicar informacin
relacionada con las actividades de la Agencia sin la revisin previa y
aprobacin expresa de la misma.1745 Sin embargo, en todo contrato laboral parece estar implcita una clusula que obliga al empleado a no revelar informacin de carcter confidencial o secreto, lo que hara innecesario que la misma deba incorporarse en forma expresa en dicho
contrato.1746 Pero lo que es digno de destacar en este caso es que el gobierno de los Estados Unidos procur con xito obtener de la Corte
Suprema de ese pas que aplicara esa clusula contractual independientemente de que la informacin publicada por Frank W. Snepp fuera clasifi1744
1745

Cfr. Landmark Communications, Inc. v. Virginia, 435 U.S. 829 (1978).

Cfr. Snepp v. United States. 444 U.S. 507 (1980). El contrato al que se hace referencia es una condicin para el ingreso a la CIA a la que debe someterse toda persona.
1746 Cfr. en este sentido, la opinin disidente de Stevens, Brennan y Marshall, en
Snepp v. United States, 444 U.S. 507 (1980).

654

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cada o no; aunque el gobierno admiti que el libro en cuestin no contena informacin clasificada, aleg que el no haberlo sometido a revisin
preliminar por la CIA le haba infligido un dao irreparable a actividades
vitales para la seguridad nacional. Segn la Corte Suprema, en este caso
la violacin de la confidencialidad por parte de Snepp no dependera de
que ste haya o no publicado informacin clasificada, sino del hecho
de que, a la luz del acuerdo suscrito por l, debera haberle dado a la CIA
una oportunidad para determinar si el material que se propona publicar
comprometera informacin clasificada o las fuentes de informacin de
la Agencia; por consiguiente, el tribunal concedi que una publicacin
de un ex agente de inteligencia que contenga informacin sobre sus actividades puede ser perjudicial para los intereses vitales del pas, incluso si
dicha informacin no est clasificada.1747 Tal conclusin, que niega a un
agente de inteligencia el derecho a publicar informacin no clasificada, y
que prescinde de toda evidencia que pueda demostrar la existencia de un
dao concreto a otro bien jurdico digno de proteccin, es incompatible
con la libertad de expresin consagrada en los textos internacionales que
comentamos, y parece igualmente incompatible con el alto sitial que esta
libertad ocupa en el sistema constitucional de los Estados Unidos. Esta
decisin fue duramente criticada por el juez Stevens, a quien los jueces
Brennan y Marshall se unieron en una opinin disidente, observando que
el propsito de la clusula contractual que deban suscribir quienes se
incorporaran a la CIA no era darle a sta la facultad de censurar las expresiones crticas de sus empleados, sino asegurarse de que informacin
clasificada no pudiera hacerse pblica sin el consentimiento de la Agencia; esa clusula estaba diseada para proteger el inters en la confidencialidad, el que en este caso no se habra visto comprometido.1748 Segn
los jueces disidentes, Snepp no infringi su deber de mantener la confidencialidad de la informacin, sino que, al no someter a revisin preliminar de la CIA el libro que se propona publicar, infringi un deber contractual que se le haba impuesto en respaldo de la obligacin bsica de
confidencialidad. Si bien la CIA como cualquier otro empleador tiene un inters legtimo en preservar la confidencialidad de cierto tipo de
informacin, sus agentes tienen un inters equivalente en preservar su
derecho a expresarse; por lo tanto, el inters pblico debe procurar un
1747
1748

Cfr. Snepp v. United States, 444 U.S. 507 (1980).

Cfr. su opinin disidente en Snepp v. United States, 444 U.S. 507 (1980).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

655

adecuado equilibrio que, sin poner en riesgo las operaciones de la Agencia, tampoco impida el libre flujo de informacin no clasificada.1749 Los
jueces disidentes rechazan que la CIA tenga autoridad para censurar la
publicacin de informacin no clasificada por parte de sus empleados sobre la base de que, en opinin de la Agencia, esa publicacin puede resultar perjudicial para los intereses nacionales; el riesgo inherente que
hay en permitir a una agencia gubernamental la revisin previa del material que se intenta publicar radica en que las autoridades pueden abusar
de esta atribucin, ya sea demorando la publicacin de una obra crtica
del gobierno, o persuadiendo al autor para que modifique el contenido de
la misma ms all de los requerimientos de la confidencialidad; adems, el
mero hecho de que la Agencia pueda revisar el texto de una obra crtica en
busca de informacin clasificada puede inhibir al autor de la misma.1750
Pero un aspecto no menos importante es el que se refiere a la determinacin del tipo de medidas que resultan apropiadas para proteger la confidencialidad de la informacin. Ya hemos hecho referencia a la revisin
preliminar de una obra antes de su publicacin, lo que unido al permiso
necesario para proceder a la misma constituye censura previa. Sin
embargo, esta medida resultar inapropiada en aquellos casos en que se
proceda a la divulgacin de esa informacin eludiendo esa revisin preliminar; en una situacin como sta, lo que podemos imaginar es la confiscacin de la publicacin (si el medio empleado lo permite), o la condena
al pago de una indemnizacin que compense los daos ocasionados, o
ambas. En Snepp v. United States, la Corte Suprema de los Estados Unidos dispuso la creacin de un fondo fiduciario al que deberan ir todas
las ganancias que pudiera obtener el seor Snepp como resultado de un
libro que se haba publicado en violacin del deber contractual de someterlo a la revisin y autorizacin previa de la CIA.1751 Desde luego, sta
parece una medida apropiada para sancionar a quien ha traicionado la
confianza que se deposit en l, impidiendo que se beneficie de su acto
ilcito. Pero es importante recordar que en el presente caso el autor de la
publicacin no haba divulgado ninguna informacin confidencial; de
modo que si esta medida est basada en la teora del enriquecimiento il-

1749
1750
1751

Idem.
Idem.
Cfr. Snepp v. United States, 444 U.S. 507 (1980).

656

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cito, en este caso sera el gobierno quien se estara enriqueciendo injustamente con el producto de la publicacin de informacin lcita.1752
Por otra parte, si bien la Corte Europea de Derechos Humanos ha subrayado que, en el cumplimiento de sus deberes, la actividad de los funcionarios depende de la confianza que el pblico deposite en ellos,1753 el
tribunal europeo tambin ha observado que, teniendo en cuenta el objeto
de la informacin, debe actuarse con cautela cuando las medidas que se
adopten por las autoridades nacionales puedan disuadir a la prensa de tomar parte en la discusin de asuntos de inters pblico.1754
2. El secreto profesional
Una importante excepcin al deber de informar es la obligacin de reserva que deriva del ejercicio de ciertas profesiones; en tales casos, puede sostenerse que el secreto o la confidencialidad de la informacin es
una de las condiciones que definen la relacin entre el profesional y su
cliente, precisamente porque el profesional es un confidente necesario.
En la antigedad, la importancia del secreto profesional se reflejaba
en que ste tena carcter sagrado; en consecuencia, no es extrao que en
las Siete Partidas, de Alfonso X El Sabio, se haya destacado que se trataba de un deber y no de un derecho, y que la infidencia se castigara con la
pena de muerte.
Con esta expresin no nos estamos refiriendo a la obligacin moral de
guardar discrecin que puedan tener determinados profesionales, como
de hecho se encuentra consagrado en muchos cdigos deontolgicos, sino al deber legal de hacerlo; en general, y sin perjuicio de las indemnizaciones civiles a que haya lugar, este deber legal se traduce en la existencia de sanciones penales para el caso que se quebrante.
En efecto, en razn de su oficio, hay ciertas personas que legalmente
estn exoneradas de informar sobre ciertos hechos, y que tienen la obligacin de guardar reserva sobre los mismos. La confidencialidad es
1752 Cfr., en este sentido, lo sostenido por los jueces Stevens, Brennan y Marshall, en
su voto disidente en Snepp v. United States, 444 U.S. 507 (1980).
1753 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Janowski v. Poland, sentencia
del 21 de enero de 1999, prrafo 33.
1754 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Second Section, Case of Thoma v. Luxembourg, Turkey, sentencia del 29 de marzo de 2001, prrafo 58.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

657

esencial en estas profesiones, pues, en general, se trata de informaciones

que se revelan slo como producto de una necesidad apremiante, pero en
el entendido de que ellas no sern difundidas. Para el ejercicio de estas
profesiones es vital conocer la verdad; de manera que sin la garanta de
reserva no se pueden ejercer adecuadamente. En consecuencia, no es
extrao que en el ejercicio de estas profesiones al igual que en la antigedad el secreto adquiera un carcter prcticamente sagrado, exigiendo
discrecin de aquellos cuyos servicios son esenciales para la sociedad.
Por consiguiente, en el marco de determinadas profesiones, la necesidad
de mantener la confidencialidad de aquello que se ha conocido en razn
del oficio tiene el carcter de un inters pblico, que el Estado debe proteger.
Al impedir la divulgacin del secreto profesional se est procurando
el correcto ejercicio de esa profesin y, por lo tanto, se est protegiendo
a la sociedad en su conjunto; de manera que, incluso si la violacin del
secreto profesional no causa un dao inmediato y directo a la persona a
quien concierne la divulgacin de esa informacin, la ley debe sancionar
esa violacin del secreto, ayudando a fortalecer la confianza de la sociedad en esos profesionales, exigindoles discrecin.
A. El secreto mdico
En principio, la salud de la persona es un asunto privado o ntimo, por
lo que no es extrao que nadie desee que sus enfermedades sean de conocimiento pblico; al mdico como al abogado se le confan informaciones que no se le proporcionan a cualquiera. De no existir el secreto
mdico, se estara convirtiendo a estos profesionales en agentes de la polica, por lo que no faltaran aquellos que preferiran recurrir a una persona menos calificada para que les asista, aun a riesgo de la salud personal
y de la salud pblica. Ya en el juramento hipocrtico se exiga la promesa de que todo lo que el mdico viere u oyere en el ejercicio de su
profesin y que no deba divulgarse lo conservara como secreto.
Muchas legislaciones exigen que, a falta del padre o la madre, el mdico que haya asistido en el parto d cuenta del mismo a la autoridad respectiva, para los efectos de la inscripcin y registro del estado civil del
nio; pero esta disposicin, segn como se interprete, puede ser incompatible con el secreto profesional del mdico, forzndolo a revelar un

658

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

adulterio o un delito contra el honor de la madre, o alguna otra circunstancia que ha llegado a su conocimiento en el ejercicio de sus funciones.
En lo que se refiere a los exmenes de salud practicados para los efectos de contratos de seguros, pero sobre todo los exmenes mdicos practicados al personal de una empresa, muchas veces con el propsito de
descartar enfermedades como el sida u otras, en que el mdico informa
de los resultados de sus exmenes a una empresa y no al paciente, pueden generar serios conflictos con el secreto profesional. La realizacin
de este tipo de exmenes plantea problemas especialmente graves, particularmente en los casos en que se mantiene al paciente en la ignorancia,
y no se le informa qu es exactamente lo que se est buscando. Pero, en
el caso de los contratos de seguro, puede asumirse que el paciente presta
su consentimiento para que el mdico informe sobre su estado de salud a
la empresa aseguradora, y slo a ella.
En el caso de las enfermedades epidmicas, que se suelen citar como
excepcin a la regla del secreto profesional, a fin de que se puedan tomar las medidas adecuadas para combatirla, tambin se ha observado
que la delacin de un caso particular agregar muy poco a lo que dadas las caractersticas de la enfermedad debera ser un hecho pblico
y notorio.
Por otra parte, es importante subrayar que el mdico puede verse liberado de su obligacin de confidencialidad, ya sea como resultado de una
renuncia expresa por parte del paciente, o porque este ltimo se ha referido al tratamiento recibido en trminos que no corresponden con la verdad, que lesionan la reputacin profesional del mdico, y que le obligan
a rectificar la informacin proporcionada por el primero. En el caso de
unas entrevistas concedidas a la prensa por quienes haban sido pacientes
de un cirujano plstico y que tenan razones para estar insatisfechos con
los resultados obtenidos, la Corte Europea de Derechos Humanos observ que el referido mdico fue invitado a comentar sobre lo que se afirmaba en la citada entrevista, lo que hizo slo en trminos generales, sin
referirse a los casos especficos, y sin dar ningn paso para establecer si
los pacientes que ya haban publicado detalles de sus casos individuales
tenan alguna objecin para que l comentara sobre los mismos; en estas
circunstancias, el tribunal europeo rechaz que al mdico en cuestin se
le hubiera negado la oportunidad de defenderse apropiadamente y, en

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

659

una redaccin un tanto confusa, parece sostener que no tena ningn deber de guardar esa confidencialidad.1755
B. El secreto profesional del abogado
Para los abogados, al igual que para otros profesionales, el secreto no
slo es un derecho, sino un deber. Desde hace siglos se ha castigado severamente al abogado que transmite a la parte contraria los secretos de
su cliente; adems, al exigir al abogado que divulgue lo que le ha confiado su cliente se destruira una de las garantas fundamentales de la defensa. Eventualmente, esa confidencialidad se ha extendido a la discrecin
que el abogado debe guardar respecto de investigaciones judiciales en
asuntos de naturaleza penal. Esa es parte de la prudencia que se espera
del jurista.
Cuenta la leyenda que Eugenio de Samozate, quien haba sido encargado del depsito de unas escrituras, al ser conminado a entregarlas por
el emperador Constancio, bajo pena de perder la mano derecha si no lo
haca, respondi con altivez que estaba dispuesto a perder no slo la mano, sino la vida misma, antes que faltar a su deber de guardar esa informacin; el emperador se inclin con respeto ante la fidelidad a su profesin demostrada por Samozate.
Sin la garanta del secreto, el abogado no dispondr ni de suficiente
informacin ni de independencia como para cumplir la misin que le corresponde en la tarea de administrar justicia; ese deber de confidencialidad exonera al abogado de comparecer como testigo y tener que proporcionar informacin que haya obtenido en su condicin de profesional del
derecho. La cuestin est en determinar si la informacin que se pide
del abogado ha sido obtenida por ste en su condicin de tal o de otra
forma; en este sentido, en un caso en que no se invoc el deber de confidencialidad ante los tribunales y en que el abogado haba sido citado a
declarar en relacin con su propia participacin en una manifestacin
pblica, la Corte Europea de Derechos Humanos seal que la negativa a rendir evidencia era un asunto que no quedaba comprendido dentro
1755

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Bergens Tidende and others v.
Norway, sentencia del 2 de mayo de 2000, prrafo 58. La confusin deriva del hecho que
la frase utilizada por la Corte (Dr. R. was under no duty so to do) puede resultar aplicable a la necesidad de cerciorarse de que sus pacientes no tenan objecin a que el mdico comentara sobre sus casos, o a guardar la confidencialidad de los mismos.

660

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

del mbito del artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos.1756

Para garantizar el secreto profesional del abogado, sus papeles, notas
y documentos deben ser inviolables, del mismo modo como sus comunicaciones con su cliente deben estar exentas de toda vigilancia.
C. La confidencialidad de las fuentes periodsticas
Se ha sugerido que sin el derecho a preservar las fuentes informativas
los periodistas podran encontrarse con que lo nico publicable es lo que
les han informado oficialmente los representantes de los poderes pblicos.1757 Es precisamente por eso que, respecto de los comunicadores
sociales, el derecho y el deber de guardar el secreto profesional reviste
importancia fundamental. La proteccin de las fuentes informativas
constituye una garanta del derecho de los ciudadanos a recibir una informacin libre, y una salvaguarda del trabajo profesional del periodista.
Si bien ninguno de los instrumentos internacionales que comentamos
hace referencia expresa a la confidencialidad de las fuentes periodsticas,
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que todo
comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de informacin, apuntes y archivos personales y profesionales.1758
Segn Fernndez Miranda, el secreto profesional de los periodistas
se configura como un deber jurdico que opera como un lmite a la libertad de expresin y al derecho a informar, e implica la obligacin de
guardar silencio sobre los secretos conocidos en el ejercicio de una profesin de inters social, que descansa precisamente sobre el vnculo de
confianza.1759
El secreto profesional de los periodistas ha sido ampliamente recogido
en la Constitucin espaola, cuyo artculo 20, nm. 1, letra d), dispone
1756 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Ezelin v. France, sentencia del
18 de marzo de 1991, prrafo 33.
1757 Cfr. Escribano, Jos Claudio, prlogo al libro de Badeni, Gregorio, Libertad de
prensa, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, p. 12.
1758 Cfr. la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobada por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108o. periodo de sesiones,
celebrado en Washington, del 2 al 20 de octubre de 2000, prrafo 8 de la parte declarativa.
1759 Cfr. Fernndez Miranda, Alfonso, El secreto profesional de los informadores, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 31 y ss.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

661

que la ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto

profesional en el ejercicio de las libertades de expresin e informacin.
El problema central que plantea el secreto profesional de los periodistas radica en definir exactamente en qu consiste. Es decir, en precisar
qu es lo que es objeto del secreto. Uno de los elementos ms conocidos
del secreto profesional de los periodistas es la proteccin del anonimato
de quien le suministra cualquier tipo de informacin y desea que no se divulgue su identidad. Sin embargo, paradjicamente este derecho no se
encuentra garantizado en el derecho de algunos pases; por ejemplo, la
Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Branzbourg v. Hayes,
en el que se cit a unos periodistas a declarar como testigos en un caso
referido a las actividades del grupo conocido como Panteras Negras, a
partir de la necesidad de ponderar en cada caso concreto los bienes jurdicos en conflicto, atribuy un valor relativo al derecho de los profesionales de la comunicacin a la reserva de sus fuentes, y seal que ellos
estaban obligados a revelar las fuentes de las informaciones que haban
publicado sobre las actividades delictivas de la citada organizacin o
grupo.1760 De manera coincidente con lo anterior, Archivald Cox ha sugerido que cuando los medios de comunicacin reclamen el privilegio de
negarse a revelar sus fuentes confidenciales, el peso de la prueba de que
tal privilegio se encuentra protegido por la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos debe recaer sobre ellos.1761
En el derecho ingls, segn la seccin 10 de la Ley de Desacato al
Tribunal, de 1981, ningn tribunal puede requerir a una persona que revele la fuente de la informacin contenida en la publicacin de la cual es
responsable, a menos que se establezca que esa revelacin es necesaria
en inters de la justicia o de la seguridad nacional, o para la prevencin
del desorden o del crimen, caso en el cual esa persona ser culpable del
delito de desacato al tribunal, por negarse a revelar la fuente de esa informacin. En aplicacin de esta disposicin, los tribunales ingleses tambin han conferido un carcter relativo a la confidencialidad de las fuentes periodsticas. En el caso de un periodista que recibi informacin no
solicitada sobre las dificultades financieras que estaba atravesando una
empresa inglesa lder en su campo, despus de que el periodista llam a
1760
1761

Cfr. Branzbourg v. Hayes, 408 U.S. 665 (1972).

Cfr. Freedom of Expression in the Burger Court, Harvard Law Review, vol. 94,
nm. I, 1980, pp. 52 y ss.

662

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

la empresa para verificar la informacin y obtener sus comentarios, los

ejecutivos de dicha empresa recurrieron a los tribunales solicitando, como medida provisional, la prohibicin de publicar dicha informacin, y
posteriormente solicitaron que se ordenara al periodista y a los responsables de la publicacin para la cual ste trabajaba que proporcionaran las
notas de las conversaciones telefnicas que identificaban a la fuente de
esa informacin; los tribunales ingleses accedieron a esta solicitud, considerando que esa medida era necesaria en inters de la justicia, pues la
empresa deseaba recuperar un documento confidencial, evitar el dao
comercial que poda resultar de su publicacin, y demandar por los daos que la posesin indebida de ese archivo confidencial pudiera haber
causado a la empresa, pero sta no saba a quin demandar. Lord Donaldson, de la Corte de Apelaciones inglesa, admiti que poda haber razones para mantener la confidencialidad de las fuentes periodsticas si,
por ejemplo, esa informacin permita hacer pblica lo que la doctrina
denomina una iniquidad, o si los accionistas de la empresa estaban
siendo mantenidos en la ignorancia respecto de informacin importante
para que ellos pudieran tomar decisiones adecuadas en cuanto a mantener o vender sus acciones, pero en su opinin ste no era el caso, y,
al ponderar la confidencialidad de las fuentes con los intereses de la justicia, la balanza se inclinaba a favor de la divulgacin de la fuente.1762
Los lores de la justicia de la Cmara de los Lores confirmaron esta decisin, y citaron lo dicho por lord Reid en Norwich Pharmacal Co. v. Customs and Excise Commissioners, en el sentido de que si una persona, sin
ninguna falta propia, se ve involucrada en los actos ilcitos de otra para
facilitar la comisin de los mismos, puede que no incurra en ninguna responsabilidad personal, pero adquiere el deber de asistir a la persona que
ha sido vctima de ese acto ilcito, debiendo proporcionarle toda la informacin, incluyendo la identidad del autor del acto.1763 En opinin de lord
Bridge, al ponderar la confidencialidad de las fuentes y los intereses de
la justicia,
1762 Cfr. lo sostenido por lord Donaldson, citado por la Corte Europea de Derechos
Humanos, en Case of Goodwin v. The United Kingdom, sentencia del 27 de marzo de
1996, prrafo 17.
1763 Cfr. lo expresado por la Cmara de los Lores, citado por la Corte Europea de Derechos Humanos, en Case of Goodwin v. The United Kingdom, sentencia del 27 de marzo de 1996, prrafo 18.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

663

Un factor muy importante es la naturaleza de la informacin obtenida de

la fuente. Mientras mayor sea el inters legtimo en la informacin que la
fuente le ha dado a quien la va a publicar o intenta publicarla, mayor ser
la importancia de proteger la fuente. Pero otro factor tal vez ms importante que afectar mucho la importancia de proteger la fuente ser la
manera en que esa informacin haya sido obtenida por la fuente. Si el tribunal descubre que la informacin fue obtenida legtimamente, esto favorecer la importancia de proteger la fuente. A la inversa, si resulta que la
informacin fue obtenida ilegalmente, disminuir la importancia de proteger la fuente, a menos que, por supuesto, este factor sea compensado por
un claro inters pblico en la publicacin de la informacin, como en el
caso clsico en que la fuente ha actuado con el propsito de exponer una
iniquidad... (En el presente caso) la importancia de obtener la divulgacin
de la fuente yace en la amenaza de un dao severo para los negocios (de la
empresa de los demandantes), y por consiguiente para la fuente de ingresos de sus empleados... La importancia de proteger la fuente, por otra
parte, est muy disminuida por cuando menos la complicidad de la
fuente, en una grave violacin de la confidencialidad que no puede compensarse por ningn inters legtimo que la publicidad de esa informacin
haya tenido en mente servir.1764

El periodista a quien se oblig a revelar la fuente, y a quien se le impuso una multa por haberse negado a hacerlo, aleg que esta interferencia con su libertad de expresin constitua una violacin del artculo 10
de la Convencin Europea de Derechos Humanos, puesto que la informacin que se pretenda publicar se encontraba comnmente en la pgina de negocios de la prensa; la informacin acerca de la mala administracin de esa empresa tena valor noticioso, aunque no revelara asuntos de
un inters pblico vital, y era de inters tanto para los clientes como para
los inversionistas en el mercado de los programas de computacin. Lo
importante era que la relacin entre el periodista y su fuente generaba el
tipo de informacin que tena potencial noticioso, y si bien la empresa
Tetra tena derecho a mantener el secreto de sus operaciones, si poda hacerlo, no se poda castigar al periodista por no revelar la fuente de una
informacin que la empresa haba sido incapaz de mantener en secreto.1765 Despus de recordar que la libertad de expresin constituye uno
1764
1765

Ibidem, prrafo 18.

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Goodwin v. The United Kingdom, sentencia del 27 de marzo de 1996, prrafo 37.

664

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

de los fundamentos esenciales de una sociedad democrtica, por lo que

las garantas conferidas a la prensa son de particular importancia, la Corte Europea de Derechos Humanos determin que la proteccin de las
fuentes periodsticas es una de las condiciones bsicas para una prensa
libre; el tribunal observ que as se refleja en las leyes y en los cdigos
de conducta profesional en vigor en numerosos Estados partes en la Convencin europea, y reafirmado en varios instrumentos internacionales,
entre los que cita la Resolucin sobre libertades periodsticas y derechos
humanos,1766 y la Resolucin sobre la confidencialidad de las fuentes periodsticas, adoptada por el Parlamento Europeo el 18 de enero de 1994.
Segn el tribunal, sin esa proteccin las fuentes pueden verse disuadidas
de asistir a la prensa en la tarea de informar a la poblacin sobre asuntos de
inters pblico; como consecuencia, el papel vital de la prensa como
guardin pblico puede verse disminuido, y su capacidad para proporcionar informacin exacta y confiable puede verse adversamente afectada. En consecuencia, la Corte Europea estim que, teniendo en cuenta la
importancia de la proteccin de las fuentes periodsticas en una sociedad
democrtica, y considerando el efecto potencialmente inhibidor que puede tener en el ejercicio de esta libertad una orden judicial para revelar la
fuente, dicha medida no puede ser compatible con la libertad consagrada
en el artculo 10 de la Convencin Europea, a menos que est justificada por requerimientos de inters pblico prevaleciente.1767
3. La confidencialidad entre particulares
Independientemente de cul sea la profesin de las partes involucradas, las relaciones entre particulares tambin pueden generar el intercambio de informacin protegida por el deber de confidencialidad.
A. La confidencialidad derivada de contratos mercantiles
En las sociedades comerciales, as como en los contratos mercantiles,
se suele manejar informacin confidencial de muy variada naturaleza. En
1766 Adoptada en la 4a. Conferencia Ministerial Europea sobre Poltica de Medios de
Comunicacin de Masas, celebrada en Praga del 7 al 8 de diciembre de 1994.
1767 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Goodwin v. The United Kingdom, sentencia del 27 de marzo de 1996, prrafo 39.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

665

consecuencia, es posible que dichos contratos contengan informacin

confidencial proporcionada por una de las partes, y que, ya sea en forma
explcita o implcita, se espera que no sea divulgada.
B. El secreto bancario
Segn Pacheco, habra sido en Francia donde, en el ao 1706, en La
grande ordennance sur le commerce, y en una resolucin del Consejo de
Estado, de 1724, en las que se recogi la idea del secreto bancario, sealando que los agentes de cambio no podan mencionar, en ningn caso, a
las personas que les hubieran encargado negocios, a los que tendran que
guardarles esa informacin como secreto inviolable, y a los que deberan
servirles con fidelidad en cualquier circunstancia de la negociacin.1768
Probablemente, estas manifestaciones de cautela en el manejo del dinero
u otros ttulos de valor en momentos en que an no existan bancos
como los conocemos actualmente fueron el resultado del temor al robo, haciendo que este tipo de transacciones fueran conocidas slo entre
el depositante y el depositario a quien se confiaba el dinero. Pero hoy en
da su fundamento debe buscarse principalmente en la proteccin de la
privacidad de las personas, lo cual tiene repercusiones en cuanto al mbito de lo que se protege, al permitir que con propsitos fiscales o de otro
tipo se informe a las autoridades del Estado sobre las transacciones bancarias realizadas por los clientes del banco.
A partir de las consideraciones anteriores, el secreto bancario, cuya rigidez vara considerablemente de un pas a otro, ha sido objeto de importantes restricciones derivadas de la necesidad de combatir el trfico de
drogas y el lavado de dinero, o simplemente la evasin tributaria. En este
sentido, la Ley de Secreto Bancario de los Estados Unidos,1769 de 1970,
regula especialmente las transacciones monetarias superiores a 10,000
dlares y otras transacciones sospechosas, incluso por un monto menor,
requiriendo que se informe de las mismas a las instituciones financieras
del Estado.

1768 Cfr. Pacheco Pulido, Guillermo, El secreto en la vida jurdica, 2a. ed., Mxico,
Porra, 1996, p. 23.
1769 Su nombre official es Currency and Foreign Transactions Reporting Act.

666

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

C. La confidencialidad derivada de las relaciones laborales

De las relaciones laborales, y ocasionalmente de las relaciones comerciales, surgen datos que, por no ser fcilmente accesibles a los dems, constituyen informacin privilegiada, que tiene carcter confidencial. Por ejemplo, la divulgacin de informacin privilegiada que se
tenga de los proyectos de una empresa, cuyas acciones se cotizan en la
bolsa de valores, puede generar ganancias en las transacciones de esas
acciones, con prdidas equivalentes para quienes carecan de esa informacin.
En el caso Goodwin v. The United Kingdom, previamente citado, la
Corte Europea de Derechos Humanos admiti que una empresa comercial tena legtimas razones para desenmascarar a un empleado desleal,
que poda continuar teniendo acceso a sus instalaciones (y probablemente a su informacin), con objeto de poner trmino a su vinculacin laboral con la empresa.1770 Curiosamente, no obstante estar expresamente
previsto por la Convencin Europea, en el caso Jacubowski v. Germany,
al examinar la medida impuesta al afectado por los tribunales nacionales,
que le impeda continuar distribuyendo entre los clientes de una agencia
de prensa su antigua empresa empleadora una circular con unos recortes de prensa crticos de esta ltima, el tribunal europeo no consider
necesario referirse a la necesidad de dicha interferencia a fin de prevenir
la divulgacin de informacin confidencial, y prefiri examinarlo como
un caso de competencia desleal, en que era necesario proteger la reputacin y los derechos de otros. En esa circular, el afectado claramente se
propona desacreditar a su antiguo empleador y, al mismo tiempo, lograr
que esos clientes emigraran a la nueva empresa fundada por l; adems,
los recortes de prensa remitidos a esos clientes de su antigua empleadora,
entre otras cosas, contenan comentarios sobre el empeoramiento de la
situacin financiera de esa agencia de prensa, y sealaban que algunos
de sus clientes se preparaban para prescindir de sus servicios debido a su
pobre desempeo y a la falta de algunas facilidades tcnicas.1771

1770 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Goodwin v. The United Kigdom, sentencia del 27 de marzo de 1996, prrafo 44.
1771 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jacubowski v. Germany, sentencia del 26 de mayo de 1994, prrafos 14, 17 y 27.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

667

4. El secreto de confesin
La estrecha relacin que a lo largo de la historia ha existido entre la
Iglesia y el Estado, unida al reconocimiento de la libertad de conciencia
y religin, explican la proteccin que se brinda al secreto de confesin;
en este sentido, la confesin forma parte del ejercicio de un culto, y
constituye un servicio religioso. Por lo dems, aquello que la persona revela ante un sacerdote suelen ser hechos y situaciones que corresponden
a su esfera ntima, y que se confan con la seguridad de que esa confesin est protegida por el sacramento.
Segn el derecho cannico, al sacerdote le est prohibido, de manera
absoluta, revelar la informacin recibida en confesin, aunque no haya
peligro alguno de quebrantar el sigilo sacramental. El confesor que revele el secreto de confesin incurre en excomunin. Sin embargo, en una
clusula reservada del Edicto de Nantes se dispona que los ministros de
la iglesia reformada no podan ser obligados a declarar como testigos sobre lo que en sus consistorios les hubiera sido revelado, sino solamente
en cuanto a lo referente a la persona del rey y a la conservacin del
Estado.1772
VII. LAS NECESIDADES DERIVADAS DE LA ADMINISTRACIN
DE JUSTICIA

La publicidad es el alma misma de la justicia. Es el ms agudo acicate para actuar

con diligencia, y la ms segura de todas
las garantas contra la falta de probidad.
Mientras el juez est juzgando, la publicidad lo mantiene a l mismo bajo observacin.
Jeremy BENTHAM

Segn Louis Henkin, el procedimiento ms confidencial en todo el

aparato de gobierno de los Estados Unidos es, probablemente, el derivado de las reuniones en que deliberan los jueces de la Corte Suprema.1773
1772 Cfr. Rodrguez Pieres, Eduardo, Estudio sobre el secreto profesional, Bogot,
Temis, 1980, p. 47.
1773 Cfr. The Right to Know and the Duty to Withhold: The Case of the Pentagon Papers, University of Pennsylvania Law Review, vol. 120, 1971, pp. 273-274.

668

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

En este mismo sentido, en el caso de los papeles del Pentgono, el juez

Warren E. Burguer, siendo presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, manifest tener escasas dudas en cuanto al poder inherente
de la Corte para proteger la confidencialidad de sus operaciones internas,
recurriendo para ello a cualquier medida judicial que juzgue necesaria.1774 Pero el hecho de que esto suceda precisamente en el pas con una
ms firme tradicin en materia de libertad de expresin no es necesariamente contradictorio o sorprendente; despus de todo, es de asumir que
quienes desempean funciones judiciales deben observar un cierto grado
de prudencia en las opiniones que emitan, a fin de asegurar que stas no
interfieran con la independencia o imparcialidad que se espera de ellos.
La administracin de justicia aspecto al que tambin se refiere la
Convencin Europea entre las restricciones a que puede estar sometida
la libertad de expresin parece involucrar algunas restricciones adicionales a las que ya se menciona explcitamente por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos y por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, entre las cuales no figuran las necesidades de la administracin de justicia. Estas restricciones ya sea que sean inherentes
a otro tipo de restricciones o que estn previstas en forma explcita podrn estar diseadas para preservar los derechos o intereses de las partes
involucradas en un proceso, o para preservar la autoridad e imparcialidad
del Poder Judicial. Su naturaleza permite suponer que este tipo de restricciones slo pueden incidir temporalmente en el ejercicio de la libertad de expresin; pero no por ello se puede afirmar que su impacto sea
mnimo o irrelevante.
Por otra parte, las disposiciones relativas a la libertad de expresin deben interpretarse en armona con las que en estos mismos instrumentos
internacionales se refieren a las garantas judiciales. No se puede olvidar
que los mismos instrumentos internacionales que consagran la libertad
de expresin incluyen, entre las garantas judiciales a que tiene derecho
toda persona, disposiciones relativas a la publicidad de los procedimientos; no se trata solamente de proteger al individuo que ha sido acusado
de un delito, sino de que toda la sociedad tiene inters en que se haga
justicia. En efecto, el artculo 14, nm. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, dispone que toda persona tiene derecho a ser
1774

Cfr. su opinin disidente en New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713
(1971).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

669

oda pblicamente en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos
u obligaciones de carcter civil. Como una excepcin a esta regla, la disposicin antes citada seala que la prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral,
orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o
cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes, o en la medida estrictamente necesaria, en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; sin embargo, en lo que concierne a la publicidad de
la sentencia se vuelve a la regla general, indicando que toda sentencia en
materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el
inters de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales, o a la tutela de menores. En el mismo
sentido, el artculo 6 de la Convencin Europea de Derechos Humanos
establece que en la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil o de cualquier acusacin criminal formulada contra ella, toda
persona tiene derecho a ser oda pblicamente, y subraya que la sentencia ser pronunciada pblicamente, aunque la prensa o el pblico pueden
ser excluidos de todo o parte del procedimiento en inters de la moral,
del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses de menores o la proteccin de la vida privada de
las partes en el proceso as lo requieran, o en la medida estrictamente necesaria, en opinin del tribunal, en circunstancias especiales en que la
publicidad pueda perjudicar los intereses de la justicia. De manera semejante, el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece, en su prrafo 5, que el proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia;
aunque esta disposicin no incluye una referencia expresa a la publicidad
de procedimientos judiciales distintos de los penales, el prrafo 1 del artculo 8 seala que en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carcter, toda
persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas. Desde luego,
las debidas garantas no pueden excluir la transparencia y la publicidad
del proceso, porque la publicidad es una condicin esencial de la justicia, y es tambin una garanta de la misma, en cuanto permite un con-

670

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

trol directo de la ciudadana sobre la rectitud y correccin del procedimiento, as como de la independencia e imparcialidad del tribunal.
Adems, la publicidad hace posible ver que se hace justicia, mediante
la igual aplicacin de la ley, sin preferencias o discriminaciones de ninguna especie. Sobre este particular, el Tribunal Constitucional espaol
ha sealado que:
La independencia del Poder Judicial constitucionalmente garantizada, lo
es respecto de la adopcin de decisiones por los rganos judiciales, pero
no se ve afectada por la opinin que de las mismas puedan expresar los
ciudadanos, quienes pueden legtimamente criticarlas siempre que no traspasen los lmites ya referidos.1775

Es oportuno subrayar que la publicidad procesal est prevista no slo

como una garanta de las partes en el proceso, a la cual stas puedan renunciar, sino como un asunto del mayor inters pblico, que permite a la
ciudadana supervisar la actividad de los rganos encargados de la administracin de justicia, por lo que los juicios a puertas cerradas no pueden
tener cabida en una sociedad democrtica. En cuanto la administracin
de justicia constituye el ejercicio de una funcin pblica de la mayor importancia, ella debe realizarse a la luz del da, sin ningn misterio, permitiendo que los miembros del cuerpo social puedan apreciar por s mismos
que se est haciendo justicia. Sobre este particular, el Comit de Derechos Humanos ha sealado que la publicidad de la audiencia constituye
una importante salvaguardia de los intereses del individuo y de la sociedad en general.1776 En el mismo sentido, la Corte Europea de Derechos
Humanos ha expresado que el carcter pblico de los procedimientos
ante rganos judiciales... protege a los litigantes de una administracin
de justicia en secreto, sin escrutinio pblico; tambin es uno de los medios por los que se puede mantener la confianza en los tribunales superiores e inferiores. Al hacer visible la administracin de justicia, la publi1775 Sentencia nm. 173/1995, del 21 de noviembre de 1995, recada en el recurso de
amparo nm. 2339/1994, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 28 de diciembre de 1995, nm. 310 (suplemento).
1776 Comentario General nm. 13, prrafo 6, en Informe del Comit de Derechos Humanos, Asamblea General, documentos oficiales, trigsimo noveno periodo de sesiones,
suplemento nm. 40 (A/39/40), Nueva York, Naciones Unidas, 1984, p. 147.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

671

cidad contribuye a lograr... un juicio justo.1777 A mayor abundamiento,

al destacar la funcin esencial que cumple la prensa en una sociedad democrtica, debiendo impartir informaciones e ideas sobre todos los asuntos de inters pblico, el tribunal europeo tambin ha subrayado que este
deber se extiende a los reportajes y comentarios sobre procedimientos judiciales, siempre que ellos no traspasen ciertos lmites, y que los mismos
contribuyen a la publicidad del proceso y, por lo tanto, son perfectamente compatibles con el artculo 6, nm. 1, de la Convencin Europea, que
requiere que la audiencia sea pblica.1778 Al poner en conocimiento del
pblico el comportamiento de policas, jueces, fiscales y defensores, as
como al examinar exhaustivamente cada procedimiento judicial, los medios de comunicacin no slo estn difundiendo informacin sobre asuntos de inters pblico, sino que, sobre todo, estn velando por que se haga justicia de manera independiente e imparcial, y estn contribuyendo a
evitar errores judiciales. Es por eso que la necesidad de proteger los derechos de las partes debe procurarse interfiriendo lo menos posible con
la libertad de informacin.
El Tribunal Constitucional espaol tuvo oportunidad de pronunciarse
sobre este particular, con motivo del Consejo de Guerra que se celebr
luego del intento de golpe de Estado del 23 de febrero de 1982. En el
curso de ese procedimiento, el Consejo de Guerra dict una resolucin
expulsando de la sala al director del peridico Diario 16; al admitir el recurso de amparo solicitado por dicho periodista, y al anular la resolucin
que le impeda el acceso a la sala del juicio, el Tribunal Constitucional
expres que:
El principio de la publicidad de los juicios, garantizado por la Constitucin (Artculo 120.1) implica que stos sean conocidos ms all del crculo de los presentes en los mismos, pudiendo tener una proyeccin general.
Esta proyeccin no puede hacerse efectiva ms que con la asistencia de
los medios de comunicacin social, en cuanto tal presencia les permite ad1777

Caso Sutter v. Switzerland, sentencia del 22 de febrero de 1984, prrafo 26. Cfr.,
tambin, las sentencias del mismo tribunal en los casos Lawless v. Ireland, del 14 de noviembre de 1960, p. 13, Golder v. United Kingdom, del 21 de febrero de 1975, p. 18,
Pretto and others v. Italy, del 8 de diciembre de 1983, p. 11, y Axen v. Federal Republic
of Germany, del 8 de diciembre de 1983, p. 12.
1778 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Primera Seccin, Case of News Verlags GMBH & Cokg v. Austria, sentencia del 11 de enero de 2000, prrafos 55 y 56.

672

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

quirir la informacin en su misma fuente y transmitirla a cuantos, por una

serie de imperativos de espacio, de tiempo, de distancia, de quehacer, etc.,
estn en la imposibilidad de hacerlo. Este papel de intermediario natural,
desempeado por los medios de comunicacin social entre la noticia y
cuantos no estn, as, en condiciones de conocerla directamente, se acrecienta con respecto a acontecimientos que por su entidad pueden afectar a
todos y por ello alcanzan una especial resonancia en el cuerpo social, como ocurre indiscutiblemente con el desarrollo de la vista de la causa que
nos ocupa.1779

A juicio de la Corte Suprema de los Estados Unidos, las garantas extraordinarias que rodean la libertad de expresin llevan consigo el deber
de ejercerla con responsabilidad; segn dicho tribunal, no es demasiado
pedir que aquellos que ejercen esta libertad, a travs de la prensa o de los
medios radioelctricos, tambin hagan algn esfuerzo por respetar el derecho que tiene el acusado a un juicio justo e imparcial.1780 Por otra parte, si bien lo anterior slo implica una sugerencia a los medios de comunicacin, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha reconocido que
entre las restricciones de la libertad de expresin hay que incluir la autoridad de los tribunales de justicia para castigar el desacato a sus decisiones cuando una decisin tiende directamente a impedir el cumplimiento
de sus funciones judiciales.1781 En todo caso, cualquier restriccin de esta
naturaleza debe estar relacionada con algn procedimiento judicial en
curso, y debe estar limitada a expresiones que puedan interferir o impedir la administracin de justicia. Adems, la Corte ha sostenido que no se
puede prohibir a la prensa impedir la divulgacin de informacin veraz,
no obstante que sta se relacione con procedimientos confidenciales de
una comisin de investigacin y revisin judicial.1782
En el derecho comparado hay varias figuras delictivas relacionadas
con la administracin de justicia; de stas, entre las que eventualmente
tambin inciden en la libertad de expresin se puede citar el perjurio, el
desacato al tribunal, y la obstruccin de la justicia. Por otra parte, el mismo derecho comparado ofrece instancias en que la administracin de jus1779

Sentencia 30/1982, del 1o. de junio de 1982, citada por Carmona Salgado, Concepcin, en Libertad de expresin e informacin y sus lmites, Madrid, EDERSA, Editoriales de Derecho Reunidas, 1991, p. 46.
1780 Cfr. Nebraska Press Assn. v. Stuart, 427 U.S. 539 (1976).
1781 Cfr. Patterson v. Colorado, 205 U.S. 454 (1907).
1782 Cfr. Landmark Communications, Inc. v. Virginia, 435 U.S. 829 (1978).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

673

ticia debe ceder a otras consideraciones; en este sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sealado que consideraciones de inters
pblico prohben dar curso a una demanda si el procesamiento de la misma conducir inevitablemente a la divulgacin de asuntos que la ley considera confidenciales, y respecto de los cuales no se puede infringir esa
confidencialidad.1783
Pero las consideraciones anteriores no suponen que en caso de conflicto con los intereses de la administracin de justicia la libertad de expresin deba ceder en toda circunstancia; sencillamente, ellas sugieren
que debe procurarse un adecuado equilibrio entre dichos intereses y la libertad de expresin. En ese entendido, en las lneas que siguen analizaremos las circunstancias en que las necesidades de la administracin de
justicia pueden justificar alguna restriccin de la libertad de expresin.
1. Los intereses de la justicia
Si bien ni el Pacto de Derechos Civiles y Polticos ni la Convencin
Americana de Derechos Humanos se refieren especficamente a esta circunstancia entre las restricciones legtimas que pueden afectar la libertad
de expresin, debe tenerse presente lo establecido por estos mismos instrumentos en lo relativo al derecho a un juicio justo. En efecto, el artculo 14 del Pacto expresa que:
Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas
garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal
formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico
o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del
asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero
toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los
1783 Cfr. Totten v. United States, 92 U.S. 105 (1876). Tambin, United States v. Reynolds, 345 U.S. 1 (1953) y, ms recientemente, Weinberger v. Catholic Action of Hawaii, 454 U.S. 139 (1981).

674

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

En el mismo sentido, el artculo 8, prrafo 5, de la Convencin Americana dispone que el proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea
necesario para preservar los intereses de la justicia.
Por otra parte, los intereses de la justicia deben interpretarse en estrecha conexin con la presuncin de inocencia en materia penal, prevista
en el artculo 14, nm. 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, en el artculo 8, nm. 2, de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, y en el artculo 6, nm. 2, de la Convencin Europea de Derechos Humanos. Esa presuncin de inocencia implica el derecho del acusado a que, mientras no se demuestre su culpabilidad, no se
deriven consecuencias negativas en su contra, como resultado de una excesiva publicidad, que trasciende los lmites del reportaje objetivo, y que
tiende a estigmatizar al acusado como si ya se hubiera establecido su culpabilidad. En tal sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha observado que, a fin de asegurar una buena administracin de justicia y respetar el derecho de la persona acusada a que se presuma su inocencia, los
periodistas que elaboran reportajes sobre procedimientos penales en curso no deben traspasar ciertos lmites.1784
En nuestra opinin, en esta materia hay que distinguir dos aspectos.
En primer lugar, los casos en que el tribunal acta por propia iniciativa
restringiendo la publicidad de un procedimiento judicial, y aquellos en
que lo hace a peticin de alguna de las partes;1785 en segundo lugar, tambin tiene importancia determinar a quin est dirigida la orden que restringe el derecho a informar en relacin con un procedimiento judicial.
En cuanto concierne a este ltimo punto, la orden judicial puede tener
como destinatarios ya sea a los medios de comunicacin,1786 o a las par1784 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Affaire du Roy et
Malaurie c. France, sentencia del 3 de octubre de 2000, prrafo 34.
1785 Cfr., por ejemplo, U.S. Supreme Court, Dow Jones & Co., Inc. v. Simon, 488 U.S.
946 (1988).
1786 Cfr., por ejemplo, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Nebraska Press
Assn. v. Stuart, 427 U.S. 539 (1976), en que se prohibi a la prensa difundir las confesiones anteriores de los acusados en un juicio por asesinato mltiple altamente publicitado,
o los casos The Observer and Guardian v. The United Kingdom, y The Sunday Times v.
The United Kingdom, ambos decididos por la Corte Europea de Derechos Humanos el
26 de noviembre de 1991.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

675

tes en el procedimiento.1787 Como quiera que sea, cualquier restriccin a

la libertad de expresin basada en los intereses de la justicia tiene que tener como fundamento consideraciones muy apremiantes. En un caso en
que se haba prohibido a las partes hacer declaraciones a la prensa en relacin con el procedimiento, la Corte Suprema de los Estados Unidos rechaz que dicha orden pudiera basarse en la razonable probabilidad de
que la publicidad pudiera perjudicar el derecho de los acusados a un juicio justo, inclinndose por el criterio ms exigente de un peligro claro y
presente.1788 Segn el citado tribunal, aunque la publicidad puede comprometer el derecho del acusado a un juicio justo, la proteccin en contra
de la censura previa adquiere especial vigor tratndose del reportaje de procedimientos criminales, y no hay nada que prohba a los medios de comunicacin informar sobre lo que ocurre en la sala de un tribunal;1789 si
bien es posible que se celebre una audiencia preliminar a puertas cerradas, una vez que se ha realizado una audiencia pblica, lo que haya ocurrido en el tribunal no puede ser objeto de censura previa.1790 En realidad, en la jurisprudencia de la Corte, a los reportes veraces de
procedimientos judiciales pendientes se les ha conferido una especial
proteccin en contra de sanciones posteriores.1791
A. La autoridad del Poder Judicial
La ltima condicin que a juicio de la Convencin Europea de Derechos Humanos justificara restringir la libertad de expresin se refiere a
la necesidad de mantener la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial.
Segn la Corte Europea de Derechos Humanos, el trabajo de los tribunales, que son los garantes de la justicia y que desempean un papel fundamental en todo Estado en que impere la ley, necesitan disfrutar de la confianza pblica; de all deduce la Corte Europea que los jueces deben
estar protegidos de los ataques infundados dirigidos en su contra, especialmente porque los jueces estn sujetos a un deber de discrecin que
1787 Cfr., por ejemplo, U.S. Supreme Court, Dow Jones & Co., Inc. v. Simon, 488 U.S.
946 (1988).
1788 Cfr. Dow Jones & Co., Inc. v. Simon, 488 U.S. 946 (1988).
1789 Cfr. Nebraska Press Assn. v. Stuart, 427 U.S. 539 (1976).
1790 Idem.
1791 Cfr. Cox Broadcasting Corp. v. Cohn, 420 U.S. 469 (1975).

676

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

les impide replicar.1792 Si bien esas premisas las podemos compartir, teniendo en cuenta que el funcionamiento del Poder Judicial es un asunto
del mayor inters pblico, que no puede estar exento de la crtica poltica, la conclusin a que llega el tribunal europeo nos parece que excede lo
que es necesario en una sociedad democrtica. En este sentido, la propia
Corte Europea admite que la prensa es uno de los medios a travs de los
cuales tanto los polticos como la opinin pblica pueden verificar que
los jueces estn cumpliendo con sus responsabilidades de una manera
que sea compatible con los propsitos que sirven de base a la tarea que
se les ha confiado.1793
Pero de lo que se trata es, bsicamente, de sancionar expresiones que
puedan afectar la majestad del Poder Judicial, exponindolo al desprecio
pblico, o que puedan interferir con la recta e imparcial administracin
de justicia, o con los derechos de las partes en el procedimiento. A ttulo
ilustrativo, el artculo 226 del Cdigo Penal francs sanciona a cualquiera que, por medio de la palabra hablada o escrita, intente desacreditar pblicamente una accin o decisin de un tribunal, de una manera que
pueda comprometer la autoridad o la independencia del Poder Judicial.
La figura del desacato al tribunal, que normalmente permite un procedimiento breve y sumario, a cargo del mismo magistrado que se considera vctima del desacato, es suficientemente vaga e imprecisa como para
hacer posible que los tribunales apliquen sanciones por el incumplimiento de decisiones judiciales que posteriormente podran ser revocadas, por
considerarse improcedentes. Pero su sola existencia en el ordenamiento
jurdico, a disposicin de los jueces, puede ser suficiente para hacer de
stos figuras casi intocables, exentas de la crtica a sus actuaciones, e inhibir la manifestacin de expresiones que pudieran disgustarles. Desde
luego, esta figura delictiva tambin incluye la desobediencia a una orden
explcita del tribunal; pero lo que nos interesa es la sancin de expresiones
relacionadas con un procedimiento judicial en curso.
En los Estados Unidos esta figura se ha visto fuertemente restringida
como consecuencia de la primera enmienda a la Constitucin; en cambio, en Inglaterra, la Ley de Desacato al Tribunal, de 1981, no ha sustituido del todo al delito del mismo nombre derivado del derecho comn.
1792 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Prager and Oberschlick v.
Austria, sentencia del 26 de abril de 1995, prrafo 34.
1793 Idem.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

677

En efecto, en el derecho ingls, segn la seccin 10 de la Ley de Desacato al Tribunal, ningn tribunal puede requerir a una persona que revele la
fuente de la informacin contenida en la publicacin de la cual es responsable, a menos que se establezca que esa revelacin es necesaria en
inters de la justicia o de la seguridad nacional, o para la prevencin del
desorden o del crimen, caso en el cual esa persona ser culpable del delito de desacato al tribunal, por negarse a revelar la fuente de esa informacin.
Desde hace ms de medio siglo la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sealado que las expresiones slo pueden ser sancionadas como
desacato al tribunal cuando haya un peligro claro y presente para la ordenada y correcta administracin de justicia, en relacin con procedimientos judiciales pendientes.1794 De all en adelante, esta figura ha tenido
muy escasa aplicacin en la proteccin de procedimientos judiciales de
comentarios perjudiciales. En el mbito federal, a partir de una ley que
data de 1831, en lo que concierne a la libertad de expresin, esta figura
se ha aplicado a quienes observen una conducta impropia en presencia
de la Corte o cerca de ella, de manera que obstruya la administracin de
justicia, y a quienes desobedezcan o se resistan a una orden legal del
tribunal.
Por otra parte, tambin es posible que, a partir de la autoridad del tribunal, se impida el acceso a determinado tipo de informacin. En Estados Unidos, en 1974, una Comisin federal para la seguridad de los productos adquiridos por los consumidores haba requerido de los
fabricantes de televisores un informe sobre el riesgo de la operacin de
esos aparatos, con una relacin de los accidentes reportados; sin embargo, cuando unas organizaciones civiles invocaron la Ley de Libertad de
Informacin para obtener de la agencia estatal la divulgacin de esos informes, los fabricantes, argumentando, inter alia, el carcter confidencial
de los mismos, obtuvieron de los tribunales federales una prohibicin de
divulgarlos. Una vez que el caso lleg a la Corte Suprema de los Estados
Unidos, sta observ que debido a la orden judicial antes referida la Comisin estaba en la obligacin de obedecer; como consecuencia del respeto debido al proceso judicial, ella no estaba en libertad de entregar esa
informacin; segn el tribunal, al aprobar la Ley de Libertad de Informacin, no haba ningn elemento que permitiera asumir que el Congreso
1794

Cfr. Times-Mirror v. California, 314 U.S. 252 (1941).

678

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

haba tenido la intencin de requerir de una agencia gubernamental que

cometiera desacato al tribunal.1795
La Corte Europea de Derechos Humanos ha sealado que la condicin
especial de los abogados les confiere una posicin central en la administracin de justicia como intermediarios entre el pblico y los tribunales;
esa posicin explica las usuales restricciones en cuanto a la conducta de
los miembros de la barra; adems, los tribunales, como garantes de la
justicia, deben disfrutar de la confianza pblica. De manera que, teniendo en consideracin la funcin de los abogados en esta esfera, es legtimo esperar que ellos contribuyan a la adecuada administracin de justicia, y a mantener la confianza en los tribunales.1796 Por consiguiente, la
Corte ha sostenido que si bien los abogados tambin tienen derecho a hacer comentarios en pblico sobre la administracin de justicia, sus crticas no pueden traspasar ciertos lmites; en tal sentido, debe tenerse en
consideracin la necesidad de mantener un equilibrio entre los distintos
intereses involucrados, los cuales incluyen el derecho del pblico a recibir informacin acerca de asuntos que surjan de decisiones judiciales, los
requerimientos de una adecuada administracin de justicia, y la dignidad de la profesin legal.1797 Segn la Corte, los funcionarios (incluyendo jueces y fiscales) deben disfrutar de la confianza pblica, en
condiciones que les permitan desarrollar exitosamente sus funciones,
libres de perturbaciones indebidas; por lo tanto, cuando estn desempeando sus tareas, puede ser necesario protegerlos de ataques verbales
ofensivos y abusivos.1798
En esta categora, probablemente el caso ms notable que ha llegado a
conocimiento de un tribunal internacional sea el del The Sunday Times
c. el Reino Unido, conocido por la Corte Europea de Derechos Humanos, y cuya decisin fue hecha pblica el 29 de marzo de 1979.1799 En
este caso, entre 1958 y 1961, Distillers Company Ltd. produjo y comercializ en el Reino Unido y en otros pases una droga conocida como talidomida, la cual era prescrita como sedante, especialmente recomendado
1795
1796

Cfr. GTE Sylvania, Inc. v. Consumers Union, 445 U.S. 375 (1980).
Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Nikula v. Finland, sentencia
del 21 de marzo de 2002, prrafo 45.
1797 Ibidem, prrafo 46.
1798 Ibidem, prrafo 48.
1799 Corte Europea de Derechos Humanos, The Sunday Times case, sentencia del 26
de abril de 1979.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

679

para mujeres embarazadas. En 1961, alrededor de 450 mujeres que haban tomado la droga dieron a luz nios con severas deformidades, lo
cual provoc entre 1962 y 1966 una serie de demandas judiciales en
contra de Distillers Co., alegando que tales deformidades eran producto
de la talidomida. En 1968, un grupo importante de estos casos fueron resueltos, mediante acuerdo entre las partes; otros, en cambio, an estaban
en espera de una decisin judicial y an haba negociaciones en torno a
ellos, cuando el 24 de septiembre de 1972 el peridico The Sunday Times public un artculo titulado Nuestros nios de la talidomida: un
caso de vergenza nacional, en el cual se analizaba la propuesta de
arreglo judicial que estaba siendo considerada, describindola como
grotescamente fuera de proporcin con las lesiones sufridas por las
vctimas; en este comentario, el peridico criticaba adems varios
aspectos del derecho ingls en materia de reparaciones y valoracin de
daos en casos de lesiones personales, se quejaba de la lentitud judicial y
el tiempo transcurrido desde que los nios haban nacido, y calificaba
como mezquina la oferta de arreglo sugerida por Distillers Co., anunciando que en un prximo artculo relatara cmo haba ocurrido esa tragedia.1800 En las circunstancias previamente referidas, el 17 de noviembre de 1972 la Sala de la Alta Corte de la Reina accedi a una peticin
del Fiscal General solicitando la prohibicin de la publicacin del anunciado segundo artculo, con el argumento de que ello constitua desacato
a la autoridad del tribunal, y que con dicha publicacin se pretenda influir en un procedimiento pendiente ante los tribunales. En su decisin,
la Corte Europea de Derechos Humanos expres su hostilidad al carcter
definitivo del derecho ingls en materia de desacato a la autoridad del
tribunal, de acuerdo con el cual cualquier artculo que prejuzgara sobre
los mritos de una causa que estaba siendo conocida por los tribunales
poda ser tratado como desacato, no obstante la importancia de la materia
para la discusin pblica de asuntos de inters presente.1801 Ms recientemente, en Steel and others v. The United Kingdom, en que los tribunales
nacionales haban ordenado la detencin de un grupo de personas que
haban participado en diversos actos de protesta pblica, luego de que stas se negaran a asumir el compromiso de no volver a participar en ese
tipo de protestas, el tribunal europeo entendi que los peticionarios esta1800
1801

Ibidem, pp. 3-6.

Ibidem, pp. 27 y ss.

680

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ban desafiando una orden judicial, y que, por lo tanto, su detencin tena
el propsito legtimo de mantener el imperio del derecho y la autoridad
del Poder Judicial, lo que ciertamente es especialmente importante en
una sociedad democrtica.1802
A pesar de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, con motivo del caso Spycatcher, y mientras ste an se encontraba
pendiente ante los tribunales australianos, el gobierno ingls solicit y
obtuvo de los tribunales britnicos una orden provisional bastante amplia impidiendo, especficamente a dos peridicos The Guardian y el
Observer, que ya haban publicado algunas de las afirmaciones contenidas en el libro de Peter Wright que difundieran cualquiera de sus revelaciones acerca de los servicios de seguridad del Estado. Sin embargo, a
principios de 1987, otros peridicos que ya haban adquirido una copia del libro comenzaron a publicar extractos de ste, siendo denunciados por desacato al tribunal, no obstante que la orden judicial no haba estado dirigida en contra de ellos; en este caso, la Corte de Apelacin
sostuvo que una publicacin deliberada y dolosa, con el propsito de obtener que se decida en forma prejuiciada un procedimiento judicial pendiente, destruyendo el objeto mismo de la demanda, constitua desacato
criminal al tribunal.1803 En este caso el Fiscal General intentaba obtener
una prohibicin permanente de la divulgacin de material que, de acuerdo con la evidencia presentada, poda ser perjudicial para los servicios de
seguridad de Inglaterra, y peda que temporalmente se dictara una medida provisional prohibiendo la divulgacin de ese material antes del juicio
sobre la cuestin de fondo, pues de lo contrario se destruira irrevocablemente el propsito de su accin; en opinin de la Corte Europea, estas
razones eran relevantes tanto en trminos de mantener la autoridad del
Poder Judicial como de proteger la seguridad nacional, aunque quedaba
por examinar, en el contexto de la situacin particular, si ellas eran suficientes, necesarias en una sociedad democrtica, y proporcionadas a los
requerimientos de esa situacin.1804
1802 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Steel and others v. The United
Kingdom, sentencia del 23 de septiembre de 1998, prrafos 97, 107, y 109.
1803 Cfr., en particular, lord Oliver of Aylmerton, Spycatcher Case: Confidence, Copyright and Contempt, Free Speech and National Security, compilado por Shimon Shetreet, Dordrecht/Boston/London, Martinus Nijhoff Publishers, 1991, p. 30.
1804 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, The Observer and Guardian v. The
United Kingdom, sentencia del 26 de noviembre de 1991, prrafos 62 a 70.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

681

La necesidad de proteger la autoridad del Poder Judicial tambin fue

alegada en el caso de la condena por difamacin de un periodista que, refirindose al procesamiento penal de que era objeto el ex primer ministro
italiano, Giulio Andreotti, haba atribuido motivos polticos al Fiscal General de Palermo que le acus, sealando que ste haba sido militante
del antiguo Partido Comunista Italiano, el cual se haba propuesto controlar las oficinas del fiscal en varias ciudades italianas con el propsito
de cortar la carrera poltica de sus opositores. Segn el gobierno italiano,
teniendo en consideracin la posicin del Poder Judicial en la sociedad,
puede llegar a ser necesario protegerlo de ataques desprovistos de fundamento, especialmente en aquellos casos en que el deber de discrecin
impide a los oficiales judiciales responder a la crtica de que son objeto.1805 A juicio de la Corte Europea de Derechos Humanos, cuando un
funcionario del Poder Judicial es un militante poltico activo, su proteccin incondicional en contra de ataques en la prensa difcilmente puede
justificarse en la confianza pblica que requiere el Poder Judicial para
funcionar apropiadamente, puesto que es precisamente esa militancia poltica la que probablemente va a debilitar esa confianza; de manera que,
mediante esa conducta, un funcionario judicial inevitablemente se expone a s mismo a la crtica a travs de la prensa, que correctamente percibe
la independencia e imparcialidad de los tribunales como un asunto del
mayor inters pblico.1806 En tal sentido, la Corte observ que tambin
deba considerarse la forma abierta, e incluso ostentosa, en que dicho
funcionario judicial haca ejercicio de su militancia poltica.1807 Sin embargo, la Corte consider que la afirmacin de que el fiscal aludido formaba parte de una estrategia poltica dirigida a ganar el control de las
oficinas de la fiscala en varias ciudades constitua la atribucin de una
conducta especfica a ese fiscal, y que esa afirmacin no estaba amparada por la proteccin de la libertad de expresin prevista en el artculo 10
de la Convencin Europea, a menos que tuviera una base fctica, susceptible de ser probada.1808 Teniendo en cuenta su contexto, esas graves acusaciones formuladas en contra de un funcionario judicial, por carecer de
1805 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Perna v.
Italy, sentencia del 25 de julio de 2001, prrafo 36.
1806 Ibidem, prrafo 41.
1807 Ibidem, prrafo 42.
1808 Ibidem, prrafo 44.

682

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

bases fcticas, traspasaban, a juicio de la Corte Europea, los lmites de la

crtica aceptable.1809
En un caso en que se objetaba la constitucionalidad de una ley que,
entre otras cosas, prohiba desplegar en las instalaciones de la Corte Suprema de los Estados Unidos cualquier bandera, lienzo u otro aparato diseado para atraer la atencin sobre cualquier partido, organizacin o
movimiento, se haba alegado como justificacin de la misma la independencia en el proceso de toma de decisiones de los tribunales federales. Por parte del gobierno se aleg que las decisiones de la Corte se
adoptan sobre la base de lo que consta en el expediente y de acuerdo con
el derecho aplicable; que las opiniones de las partes y de terceros deben
presentarse ya sea en escritos o en argumentos orales; y que los tribunales no pueden ser susceptibles al cabildeo, pues los jueces no atienden en
sus oficinas a visitantes que van a solicitar que un caso se resuelva de
una forma u otra, y que no deben dejarse influenciar por desfiles, grupos
de manifestantes, o grupos de presin; a los ojos del pblico no puede
quedar la impresin de que la Corte Suprema est sujeta a influencia exterior, o que los desfiles y manifestaciones, ya sea slo o en grupo, son
una forma aceptable de apelar o de influir en las decisiones de la Corte.
Sin embargo, por lo menos en lo que se refiere a la realizacin de tales
actos en la acera que circunda el tribunal, la Corte sostuvo que este argumento no lograba convencerla de la necesidad de dicha prohibicin para
servir el propsito alegado.1810
Por otra parte, de acuerdo con el Tribunal Constitucional espaol, la
sancin de las expresiones vertidas por abogados o procuradores en el
curso de un procedimiento judicial, faltando al respeto debido a los jueces, fiscales, abogados, secretarios judiciales, o cualquier persona que intervenga o se relacione con el proceso, debe hacerse preferentemente por
la va disciplinaria y no por la va penal, lo que permite que el abogado
responda ante el propio juez o tribunal de la causa por su actuacin forense ante esa misma instancia.1811 En opinin del tribunal, la cuestin de
si en tales casos debe recurrirse a la va penal o a la disciplinaria no es
una cuestin de legalidad ordinaria, pues la libertad de expresin y de
1809
1810
1811

Ibidem, prrafo 45.

Cfr. United States v. Grace, 461 U.S. 171 (1983).
Cfr. sentencia nm. 92/1995, del 19 de junio de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 2479/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 24 de julio de
1995, nm. 175 (suplemento).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

683

defensa legal tiene su raz en la propia Constitucin.1812 Adems, puede

agregarse que recurrir a la va penal tendra el efecto pernicioso de
coartar la libertad de expresin forense, interfiriendo con el derecho a la
defensa y a la asistencia legal que tiene toda persona.
Pero difcilmente puede invocarse la autoridad del Poder Judicial para
impedir el debate pblico de una sentencia, y mucho menos para impedir
que con ese debate se pretenda reabrir un caso judicial aportando nueva
evidencia. En tal sentido, en el caso Lehideux and Isorni v. France, puede observarse que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Pars que
conden a los peticionarios por una publicacin que pretenda reivindicar la figura de Philippe Ptain, as como la decisin de la Corte de Casacin que rechaz la apelacin de la sentencia anterior, se sitan peligrosamente cerca de esta circunstancia; adems, debe agregarse que uno de
esos peticionarios haba participado como abogado en la defensa del mariscal Ptain, en el juicio que se le sigui ante la Alta Corte de Justicia de
Francia, y que termin con la condena a muerte del acusado. Habiendo
decidido, con otros argumentos, que esta decisin de los tribunales franceses constitua una violacin de la libertad de expresin, la Corte Europea de Derechos Humanos no se pronunci sobre este particular; sin embargo, ella seal que la publicacin que origin este procedimiento
corresponda directamente al objeto de las asociaciones que la produjeron, las cuales se haban constituido legalmente, sin que se hubiera iniciado ningn procedimiento en su contra objetando el propsito de las
mismas.1813 En este sentido, en su opinin concurrente, el juez De Meier
record que la libertad de expresin implica tanto el derecho de desaprobar una decisin judicial como el de aprobarla; de manera que, a quienes
desean servir a la memoria de una figura condenada por esa decisin judicial y promover su rehabilitacin no se les puede prohibir que se expresen libremente, y en pblico, con ese propsito.1814
B. La imparcialidad del Poder Judicial
sta es, sin duda, una de las principales garantas judiciales de las partes. La misma puede verse comprometida como consecuencia de una pu1812
1813

Idem.
Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Lehideux and Isorni v. France,
sentencia del 23 de septiembre de 1998, prrafo 56.
1814 Ibidem, opinin concurrente.

684

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

blicidad excesiva, que puede obstaculizar el que se tenga un juicio justo.

En el caso Irvin v. Dowd, en que el acusado en un juicio por homicidio
haba sido condenado luego de una intensa y hostil cobertura noticiosa,
la Corte Suprema de los Estados Unidos revoc esa sentencia y orden
un nuevo juicio, sealando que cuando est en juego la vida de una persona no es pedir demasiado el que se le juzgue en un clima inalterado
por la pasin de la opinin pblica.1815 Pero de lo anterior no se puede
deducir, como una consecuencia inevitable, la necesidad de restringir la libertad de expresin en lo que concierne al proceso. En tal sentido, la
Corte Suprema de los Estados Unidos rechaz, como innecesaria, una orden judicial que, anticipndose a la seleccin del jurado en un proceso
penal que haba atrado la atencin de los medios de comunicacin, les
prohiba difundir la confesin o admisin de culpabilidad hecha por el
acusado a los oficiales encargados de hacer cumplir la ley, o divulgar informacin sobre otros hechos que implicaran seriamente al acusado en
los delitos que se le imputaba.1816 Segn la Corte, la proteccin en contra
de la censura previa adquiere toda su fuerza en relacin con procesos criminales, y no es evidente que ella pueda proteger efectivamente los derechos del acusado; en su opinin, es inconcebible que los redactores de la
Constitucin no hayan estado conscientes de los posibles conflictos entre
el derecho a un jurado imparcial y la garanta de la libertad de prensa.1817
La Corte recuerda los excesos de la prensa y la atmsfera de carnaval
que caracteriz el juicio de Bruno Hauptmann, en una pequea localidad
de Nueva Jersey, acusado del secuestro del hijo de Charles Lindbergh,
pero observa que buena parte de esas circunstancias lamentables pudieron haberse evitado con la actividad de un juez vigilante.
Qu es lo que puede, y qu es lo que no puede hacer el tribunal para
controlar la difusin de informacin relacionada con un proceso penal,
es algo que la Corte Suprema de los Estados Unidos desarroll en el caso
Sheppard v. Maxwell. Segn el citado tribunal, el debido proceso requiere que el acusado reciba un juicio por un jurado imparcial, libre de influencias externas; sin embargo, inmediatamente deja constancia de que
no hay nada que impida a la prensa informar sobre lo que ocurra en la
sala de un tribunal. En segundo lugar, la Corte seala que ni a los fisca1815
1816
1817

Cfr. Irvin v. Dowd, 366 U.S. 717 (1961).

Cfr. Nebraska Press Assn. v. Stuart, 427 U.S. 539 (1976).
Idem.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

685

les ni a los abogados defensores, ni al acusado, ni a los testigos, ni al personal del tribunal, ni a los oficiales encargados de hacer cumplir la ley
que estn bajo la jurisdiccin del tribunal puede permitrseles que puedan frustrar su funcin; por consiguiente, la colaboracin de los abogados con la prensa, en cuanto a facilitarle informacin que pueda afectar
la justicia del proceso, no slo es un asunto que est sujeto a regulacin,
sino que es altamente censurable y digno de medidas disciplinarias.1818
De manera que la Corte Suprema separ claramente lo que es la responsabilidad de los tribunales y lo que es la responsabilidad de los medios
de comunicacin; corresponde a los tribunales, y quienes de ellos dependen, garantizar la confidencialidad de la informacin que pueda afectar
la imparcialidad y la rectitud del proceso; pero es responsabilidad de los
medios de comunicacin buscar la informacin que sea de inters
pblico y divulgarla.
Sin duda, la necesidad de garantizar la imparcialidad del Poder Judicial requiere de un cierto grado de prudencia en las opiniones que un
juez pueda emitir. En el caso Wille v. Liechtenstein, el Estado aleg que
el peticionario, al ser invitado a dictar una conferencia en su condicin
de juez, haciendo pblicas sus convicciones polticas y jurdicas, haba
puesto en riesgo la confianza pblica en su independencia e imparcialidad.1819 Llamando la atencin sobre el especial significado que en tales
circunstancias adquieren los deberes y responsabilidades a que se refiere el artculo 10, nm. 2, de la Convencin Europea, la Corte Europea
acept que las personas que ocupan cargos judiciales deben mostrar ponderacin en el ejercicio de su libertad de expresin, en aquellos casos en
que pueda verse comprometida su autoridad o imparcialidad, lo cual debe ser objeto de un examen muy estricto;1820 sin embargo, la Corte observ que el estado no haba hecho referencia a ningn incidente que sugiriera que el peticionario se haba pronunciado en tal sentido, o que
hubiera expresado opiniones que tuvieran alguna relacin con su actuacin como presidente del tribunal administrativo, o en algn otro procedimiento judicial pendiente o inminente.1821
1818
1819

Cfr. Sheppard v. Maxwell, 384 U.S. 333 (1966).

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wille v. Liechtenstein, sentencia del 28 de octubre de 1999, prrafo 60.
1820 Ibidem, prrafo 64.
1821 Ibidem, prrafo 69.

686

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

2. La proteccin de los derechos de las partes

En una primera aproximacin, parece no haber duda en cuanto a que
los tribunales puedan restringir la libertad de expresin de una persona,
con el propsito de proteger los derechos de las partes en un procedimiento judicial pendiente. Segn la Corte Europea de Derechos Humanos, los lmites del comentario aceptable en un procedimiento criminal
pendiente no pueden extenderse a afirmaciones que tengan el efecto probable de perjudicar, ya sea intencionalmente o de otra manera, las posibilidades de que una persona pueda recibir un juicio justo, o que puedan
erosionar la confianza del pblico en el papel que le corresponde a los
tribunales en la administracin de justicia.1822 En nuestra opinin, este
razonamiento resulta igualmente aplicable respecto de otros procedimientos judiciales.
En el derecho procesal ingls, cuando el demandante solicita que se
prohba permanentemente al demandado difundir determinada informacin o mensaje, antes de que se dicte sentencia definitiva y bajo ciertas
circunstancias, los tribunales ingleses tienen la facultad discrecional de
conceder una prohibicin temporal. Bajo el derecho ingls, las circunstancias que justifican esa prohibicin temporal de difundir cierta informacin o mensaje fueron sealadas por la Cmara de los Lores en su
sentencia dictada en el caso American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd., y
pueden resumirse en los siguientes puntos: a) en esta etapa, no corresponde al tribunal decidir sobre asuntos de hecho en disputa, o decidir
complejas cuestiones de derecho que requieran escuchar los argumentos
de las partes y considerarlos debidamente; b) a menos que los antecedentes aportados al tribunal no reflejen que el demandante tiene perspectivas
reales de lograr que se le conceda una prohibicin permanente de publicar, el tribunal debe considerar, a la luz de las circunstancias del caso, si
la balanza se inclina a favor de conceder o de rechazar la prohibicin temporal que se busca; c) si una indemnizacin pecuniaria sera un remedio
adecuado para el demandante, en caso de que ste obtuviera finalmente
una sentencia favorable, no debera concederse una prohibicin temporal; pero si esa indemnizacin pecuniaria no fuera un remedio suficiente
para el demandante, pero s para el demandado, no habra razn para re1822

Cfr. Corte Europe de Derechos Humanos, Primera Seccin, Case of News Verlags
GMBH & Cokg v. Austria, sentencia del 11 de enero de 2000, prrafo 56.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

687

chazar la prohibicin temporal; d) es en los casos en que hay dudas en

cuanto a la idoneidad de las indemnizaciones pecuniarias como remedio
para cualquiera de las partes cuando se plantea la cuestin del equilibrio
de intereses, debiendo ponderarse los derechos en disputa, y e) cuando
parezca haber total equilibrio entre los derechos de las partes, la prudencia sugiere tomar las medidas necesarias para preservar el statu quo.1823
La Corte Suprema de los Estados Unidos admite que puede haber pocas dudas acerca de la gravedad del dao que puede causar la publicidad
previa a un proceso penal; pero para que ese dao justifique restringir la
libertad de expresin es indispensable que la probabilidad del mismo se
demuestre con un cierto grado de certeza, y que sea evidente que no hay
otras alternativas que puedan mitigar el efecto adverso de la publicidad
previa al juicio, haciendo innecesario recurrir a la censura.1824 Por consiguiente, antes de dictar una orden que restrinja el derecho a informar o
comentar sobre un asunto penal sometido a los tribunales debe demostrarse que efectivamente esa publicidad plantea una amenaza para las garantas del debido proceso, impidiendo, de manera irreparable, que el
afectado pueda obtener un veredicto independiente e imparcial.1825 En
todo caso, es importante subrayar que, en opinin del juez Powell, de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, habra una fuerte presuncin en
contra de la validez constitucional de cualquier orden judicial que restrinja
la publicidad previa al juicio.1826 En el mismo sentido, los jueces Brennan,
Stewart y Marshall, aunque admiten que el derecho a un juicio justo por el
jurado de sus pares es, sin duda, uno de los ms preciosos derechos consagrados en la Constitucin, es constitucionalmente inadmisible que para garantizar ese derecho que se recurra a la censura de prensa; para asegurar el
derecho a un proceso regular, los jueces tienen a su disposicin una amplia
gama de instrumentos, y no necesitan recurrir a una medida tan drstica,
que lesione la garanta igualmente fundamental de la libertad de expresin,
porque el derecho a debatir los asuntos pblicos no depende de una autorizacin preliminar de los censores judiciales.1827
1823 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, The Sunday Times v. The United
Kingdom (nm. 2), sentencia del 26 de noviembre de 1991, prrafo 10.
1824 Cfr. Nebraska Press Assn. v. Stuart, 427 U.S. 539 (1976).
1825 Idem.
1826 Cfr. Times-Picayune Pub. Corp. v. Schulingkamp, 419 U.S. 1301 (1974).
1827 Cfr. su opinin concurrente en Nebraska Press Assn. v. Stuart, 427 U.S. 539
(1976).

688

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

En un caso en que, a peticin del acusado, un tribunal prohibi a una

revista noticiosa publicar la fotografa del sospechoso en el contexto del
reportaje del procedimiento penal seguido en su contra, la compaa propietaria de dicha revista aleg que dicha medida restringa indebidamente su libertad de expresin. La Corte Europea consider que esta restriccin tena el legtimo propsito de proteger, inter alia, la autoridad e
imparcialidad del Poder Judicial, expresin que deba interpretarse que
incluye la proteccin de los derechos de los litigantes;1828 no obstante,
dadas las circunstancias del caso, estim que dicha restriccin no era necesaria en una sociedad democrtica,1829 teniendo en cuenta que los tribunales nacionales prohibieron a la empresa periodstica publicar la fotografa del acusado en el contexto del procedimiento penal seguido en su
contra independientemente de cul fuera el texto que la acompaara, y
que los reportajes que dieron origen a dicha prohibicin se escribieron
como consecuencia de una serie de cartas explosivas que se haban enviado a polticos austriacos y a otras personas de relevancia, que haban
lesionado severamente a sus vctimas; estos ataques eran un asunto noticioso del mayor inters pblico, y los reportajes antes mencionados se
referan a las actividades de la extrema derecha austriaca, a la que perteneca el acusado, que haba adquirido notoriedad pblica por sus actividades extremistas mucho antes de la serie de cartas explosivas. Segn la
Corte, esos delitos estaban dirigidos a socavar las bases de la democracia, y las fotografas del acusado con excepcin de una foto de boda
no divulgaban ningn detalle de su vida privada.1830
Por otra parte, en materia penal, la necesidad de armonizar el derecho
del acusado a presentar evidencia en su favor y el derecho de las autoridades del Estado a proteger informacin clasificada, inevitablemente
conducir a que, a fin de asegurar los derechos de la defensa, se permita
la divulgacin de esa informacin, o a que el Estado deba renunciar al
ejercicio de la accin penal. Si la naturaleza del delito as lo justifica, el
propio Estado puede recurrir a informacin clasificada para sustentar su
acusacin, renunciando, de paso, a mantener sus secretos. Pero los conflictos ms apremiantes se van a presentar cuando el acusado solicite que
se presente informacin que est en poder del Estado, que es clasificada,
1828

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Primera Seccin, Case of News Verlags GMBH & Cokg v. Austria, sentencia del 11 de enero de 2000, prrafo 45.
1829 Ibidem, prrafos 39, 40 y 60.
1830 Ibidem, prrafos 53 y 54.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

689

y que l considera crucial para su defensa, o cuando el propio acusado

est en posesin de informacin clasificada, y que se propone utilizar en
su defensa. En relacin con esta ltima hiptesis, en Estados Unidos, la
Ley sobre Procedimientos que Involucren Informacin Clasificada requiere que antes de divulgar informacin clasificada el acusado notifique
tanto al tribunal como al gobierno de su intencin de utilizar esa informacin en un procedimiento judicial, no pudiendo hacer uso de la misma
mientras el gobierno no haya tenido una oportunidad razonable para invocar alguna de las medidas previstas en la ley para proteger dicha informacin. Si el Estado insiste en la acusacin y sostiene que la informacin solicitada por el acusado tiene carcter secreto, y que su divulgacin
puede comprometer la seguridad nacional, el tribunal puede requerir que
dicha informacin le sea sometida a fin de realizar un examen preliminar, a puertas cerradas, sobre la pertinencia de la misma.
La Corte Europea de Derechos Humanos no admite que en un procedimiento penal el abogado defensor disponga de una libertad de expresin ilimitada; sin embargo, considera que en una sociedad democrtica,
slo en circunstancias excepcionales puede aceptarse que se restrinja la
libertad de expresin del defensor mediante una sancin penal, por pequea que ella sea.1831 En el caso Nikula, el tribunal europeo consider
que aunque algunos de los trminos utilizados por la defensora eran inapropiados, su crtica se limit estrictamente a la actuacin del fiscal en el
caso de su cliente; en ese contexto, el fiscal tena que tolerar una dosis
muy considerable de comentarios crticos por parte del abogado defensor.1832 Adems, la Corte observ que, en este caso, los comentarios crticos del abogado defensor estuvieron confinados a la sala de sesiones del
tribunal, no se formularon a travs de los medios de comunicacin, y no
podan calificarse de insultos de naturaleza personal.1833
VIII. LAS BASES DE OTRAS POSIBLES RESTRICCIONES
Adems de las circunstancias ya mencionadas, previstas en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en la Convencin Europea
de Derechos Humanos, y en la Convencin Americana sobre Derechos
1831 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Nikula v. Finland, sentencia
del 21 de marzo de 2002, prrafos 49 y 55.
1832 Ibidem, prrafo 51.
1833 Ibidem, prrafo 52.

690

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Humanos, en el derecho comparado se han sugerido otras consideraciones que eventualmente podran justificar restringir la libertad de expresin. No obstante tratarse de circunstancias que ya podran estar implcitas en alguna de las restricciones anteriores, o que, por el contrario,
pudieran no tener cabida en la regulacin de la libertad de expresin en
una sociedad democrtica, ya sea por su especificidad o por su relevancia histrica, hemos credo conveniente comentarlas en forma separada.
1. La blasfemia
Lo que en boca del capitn no es sino una
palabra colrica, en boca del soldado es,
decididamente, blasfemia.
William SHAKESPEARE, Measure for
Measure.

Sin duda, esta materia se sita en el corazn de los problemas derivados de la intolerancia religiosa, al igual que de la intolerancia con las
convicciones filosficas o de otro tipo, y nos obliga a examinar este
aspecto de la libertad de expresin en conexin con la libertad de conciencia y religin.
En la antigua Roma, segn un principio fundamental de la sociedad
romana, slo a los dioses les corresponda entender de las ofensas inferidas a los dioses (Deorum ofensa diis curae); sin embargo, sa no ha sido
una prctica inalterable a travs de la historia. Toda religin descansa
en una forma simplificada y distorsionada de creencias, que sus seguidores tienen que aceptar como una verdad de fe, por lo que el solo hecho de
poner en duda esas premisas puede ser visto como una blasfemia. Una
vez que los seguidores de un culto se ponen a pensar, comienzan a surgir
los absurdos y los mitos en que ste est basado, por lo que el debate y la
discusin puede poner en peligro la supervivencia de ese culto o de esa
religin. Es por eso que, tradicionalmente, la autoridad eclesistica ha
preferido cultivar el error y la ignorancia, evitando la bsqueda del conocimiento que, precisamente por su erudicin, pueda conducir a una desviacin de la doctrina ortodoxa.
La blasfemia, entendiendo por tal aquellas expresiones ofensivas para
con Dios o las cosas con l relacionadas, ha sido utilizada desde tiempos

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

691

muy remotos tanto por el Estado como por la Iglesia para censurar
expresiones que puedan caer dentro de esta categora. Irnicamente, incluso en la as llamada Acta de la Tolerancia, de Maryland,1834 los colonizadores de esa colonia del norte de Amrica concedieron libertad de
culto slo dentro de las fronteras del cristianismo, y estipularon la aplicacin de la pena de muerte y la confiscacin de las tierras de quienes
blasfemaran contra Dios, o negaran que nuestro salvador Jesucristo es
hijo de Dios, o que la Santsima Trinidad est formada por el Padre, Hijo
y Espritu Santo, o la Divinidad de una de las tres personas de la Trinidad, o la unidad de la Trinidad.1835 En el mismo sentido, la Declaracin
de Derechos que se adopt en Inglaterra como consecuencia de la revolucin de 1688 expresa en uno de sus considerandos que el depuesto rey
Jacobo II haba pretendido subvertir y extirpar la religin protestante
forzando a desarmarse a varios sbditos leales protestantes, cuando al
mismo tiempo los papistas estaban armados y utilizaban sus armas de
modo contrario a la ley, y considerando que Jacobo Segundo haba abdicado, el prncipe de Orange haba aceptado servir de instrumento para
liberar al reino del papismo, y haba adoptado medidas para asegurarse
de que las personas que representaran al pueblo en el Parlamento que se
reunira en Westminster en enero de ese mismo ao establecieran un orden en el que su religin, leyes y libertades no pudieran otra vez estar
en peligro o ser subvertidas.
La blasfemia est asociada con la profanacin y el respeto a ciertos
objetos de veneracin considerados sagrados, y con expresiones que
ofenden los sentimientos religiosos de otros; desde el punto de vista conceptual, debe distinguirse de la hereja, en cuanto negacin de lo que en
una religin se tiene como verdad de fe. Aunque el objeto es el mismo,
la actitud y el propsito del autor del mensaje es diferente. Mientras que
quien blasfema ofende, el hereje pone en duda las bases de una religin
y, en una actitud reflexiva, discute sobre los postulados de la misma. En
tal sentido, segn Jos Zalaquett, la blasfemia se distingue de la hereja,
y supone un vejamen o ridiculizacin de figuras o de creencias religiosas, sin que haya un propsito de reflexin artstica, o el deseo de contri1834
1835

Suscrita el 21 de abril de 1649.

El texto de la misma puede encontrarse en Birthright of Man, a selection of texts
prepared under the direction of Jeanne Hersch, Pars, UNESCO, 1969, p. 251.

692

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

buir a un debate.1836 Estos dos aspectos no siempre han sido claramente

separados, y, muy por el contrario, a veces se les confunde.
Mientras puede haber razones para evitar la blasfemia, no hay razones
jurdicas para combatir la hereja; pero tampoco se puede perseguir y
castigar una determinada posicin filosfica que en s misma implique
una actitud de desprecio por una religin en particular, o por todas las religiones en general, incluso si ella resulta ofensiva para los creyentes. En
una sociedad democrtica, aquellos que optan por ejercer su libertad religiosa, ya sea que constituyan un grupo mayoritario o minoritario, no
pueden pretender que sus convicciones no puedan ser objeto de discusin; deben aceptar que sus creencias puedan ser negadas por otros, y deben admitir la posibilidad de que otras personas puedan propagar doctrinas hostiles a su fe. Pero, a pesar de la secularizacin del Estado y de la
tolerancia religiosa alcanzada como resultado del desarrollo cultural y
a pesar de las tesis ms liberales en materia de libertad de expresin,
considerando que cualquier asunto puede ser discutido y que toda idea u
opinin pude manifestarse abiertamente, an hay numerosos Estados
en los cuales se mantienen en vigor leyes que penalizan la blasfemia, entendida en un sentido excesivamente amplio, y ltimamente ellas han
vuelto a adquirir relevancia, siendo alegadas con relativa frecuencia. Es
dudoso que esas leyes puedan regular apropiadamente un asunto de fe.
En Pakistn, las leyes de blasfemia actualmente en vigencia permiten
sentenciar a una persona a la pena de muerte por ofender el Islam. Pero
en el mundo cristiano el recurso a esta figura penal no es menos sorprendente. A fines del siglo XIX, en Alemania se prohibi una obra de teatro
satrico, El Concilio en el Cielo, de Oskar Panizza, y en 1895 los tribunales de Munich condenaron a prisin al autor de la obra y prohibieron
que sta se difundiera en Alemania. La obra presenta a Dios como un
viejo enfermo e impotente; a Jesucristo, como un atrasado mental, muy
aferrado a su madre, y a la Virgen Mara, como una mujer sin principios,
que es la que est a cargo de la situacin; aunque los tres deciden castigar a la humanidad por su inmoralidad, rechazan la idea de su destruccin pura y simple, y se inclinan a favor de una forma de castigo que la
dejara en necesidad de salvacin y, al mismo tiempo, capaz de redi1836 Cfr. sus declaraciones como perito ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile),
sentencia de 5 de febrero de 2001, prrafo 45, letra c).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

693

mirse; como no podan imaginar un castigo de esa naturaleza, le pidieron ayuda al diablo, el que sugiri la idea de una enfermedad transmitida
sexualmente (cuyos sntomas corresponderan a la sfilis), de modo que
los hombres y mujeres se infectaran sin darse cuenta. Poniendo en ejecucin su plan, con Salom, el diablo procre una hija para que se encargara de esparcir la enfermedad. Como recompensa, el diablo pidi libertad
de pensamiento; pero la Virgen Mara dijo que lo pensara. El diablo
despach a su hija a cumplir con su misin primero entre los representantes del poder terrenal, luego en la corte del papa, los obispos, los conventos y monasterios, y finalmente entre los ciudadanos corrientes.1837
En 1981, casi un siglo despus de que se escribiera la obra de teatro, se
produjo una pelcula que comienza y termina con lo que se supone que
seran escenas del juicio de Panizza; en mayo de 1985, cuando esa pelcula se intent exhibir en la sala de cine de una institucin privada, en
Innsbruck, fue prohibida y confiscada, teniendo en cuenta el artculo 188
del Cdigo Penal austriaco, que dispone que ser sancionado con prisin
cualquiera que trate despreciativamente o insulte a otra persona, o a un
objeto venerado por la Iglesia o por una comunidad religiosa establecida
en el pas, o un dogma de esa Iglesia o comunidad religiosa.1838
La Corte Europea de Derechos Humanos tuvo ocasin de pronunciarse sobre otro caso reciente de blasfemia, en relacin con la negativa de
las autoridades inglesas a conceder su licencia para distribuir legalmente
un vdeo de dieciocho minutos, titulado Visiones de xtasis (Visions of
Ecstasy), en el que, sin ningn dilogo, se pretenda presentar las fantasas erticas de Santa Teresa de Jess, involucrando en ellas a la figura
de Cristo en la cruz y a una figura surrealista que correspondera a la psiquis de la misma Santa Teresa, tomando parte en una escena de lesbianismo. Para las autoridades inglesas, el mensaje que transmita ese vdeo,
con escenas de sangre, de sadomasoquismo, de lesbianismo y de servidumbre, no era un mensaje de xtasis religioso, sino de xtasis sexual, y
de una naturaleza pervertida e indecente, que poda calificarse de blasfemo. Segn el tribunal europeo, el propsito de esta restriccin de la libertad de expresin era proteger a los terceros del tratamiento de un tema
religioso en una forma que necesariamente va a ultrajar u ofender a
1837 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Otto-Preminger-Institut v.
Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, prrafo 21.
1838 Ibidem, prrafos 9-17.

694

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

aquellos que se identifican con el cristianismo; por consiguiente, dicho

propsito correspondera a la proteccin de los derechos de otros, de
acuerdo con el artculo 10, nm. 2, de la Convencin Europea de Derechos Humanos, pero tambin estara en armona con los propsitos de
los medios de proteccin que rodean a la libertad religiosa, segn el artculo 9 de la misma Convencin. En opinin del citado tribunal, entre
los deberes y responsabilidades que la libertad de expresin lleva consigo, en el contexto de las creencias religiosas, debe incluirse el deber de
evitar, en la medida de lo posible, expresiones que, con relacin a objetos de veneracin, puedan resultar ofensivas para terceros.1839 Pero, por
lo menos en uno de sus prrafos, la sentencia de la Corte deja en claro
que no se trata de conceder un trato privilegiado solamente a las creencias religiosas, sino tambin a cualquier otra creencia,1840 pudiendo, por
lo tanto, hacerse extensiva a la proteccin de las convicciones filosficas,
ciertamente al margen de la blasfemia.
Conviene recordar que, segn los artculos 20 del Pacto y 13, prrafo
5, de la Convencin Americana, toda apologa del odio religioso que
constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia no
forma parte de las expresiones protegidas, y debe estar prohibida por la
ley. Sin embargo, es oportuno recordar que esta limitacin de la libertad
de expresin no apunta al contenido del discurso como tal, sino a su propsito y a los efectos que ste produzca en trminos de discriminacin,
hostilidad o violencia. Pero tampoco se puede perder de vista que las leyes que sancionan la blasfemia pueden tener el efecto de discriminar
entre distintas creencias religiosas, o entre creencias religiosas y
filosficas.
Por otra parte, aunque la blasfemia no ha sido expresamente prevista
como una restriccin legtima ni en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos ni en las convenciones Europea o Americana sobre
Derechos Humanos, tambin pudiera asumirse que ella puede servir de
fundamento a restricciones basadas en la proteccin de la moral pblica,1841 del orden pblico, o de los derechos de otro. En el caso Otto-Pre1839 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wingrove v. The United Kingdom, sentencia del 22 de octubre de 1996, prrafos 19, 48, 52 y 57.
1840 Ibidem, prrafo 53.
1841 E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de opinin
y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores especiales, prrafo 25, letra e).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

695

minger-Institut v. Austria, el gobierno de Austria asumi precisamente

esta ltima posicin y sostuvo, inter alia, que la confiscacin de la pelcula El Concilio en el Cielo calificada como blasfema tena el propsito de proteger los derechos de otros, particularmente el respeto de
los sentimientos religiosos de cada cual;1842 la Corte admiti que, entre los
deberes y responsabilidades que asume quien ejerce el derecho a expresarse, como cuestin de principio, puede admitirse que entre ellas est
incluida la obligacin de evitar expresiones que son ofensivas para las
creencias de otros, y que, en ciertas circunstancias, puede ser necesario
castigar o impedir ataques a objetos de veneracin religiosa.1843 Pero ste
es un punto de vista difcil de sostener, particularmente si se tiene en
cuenta que en este caso se trataba de una pelcula que iba a ser exhibida
en una sala privada, a los miembros de una institucin igualmente privada, los cuales haban recibido un boletn informndoles del contenido de
la misma, por lo que es improbable que entre los eventuales espectadores
que adems deban pagar por la entrada hubiera alguno que no estuviera genuinamente interesado en ver dicha pelcula.
Respecto de aquellas expresiones que no puedan calificarse como una
apologa del odio religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia, debe tenerse presente que la blasfemia
podra, sin embargo, constituir una provocacin capaz de alterar el orden
pblico y, como tal, susceptible de ser sometida a restricciones probablemente de lugar, oportunidad o modo de expresin diseadas para
preservarlo. De modo semejante, como ya se sugiri en prrafos anteriores, expresiones blasfemas que no califican dentro de las limitaciones a
la libertad de expresin (ya sea porque no constituyen una apologa del
odio religioso, o porque no constituyen una incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia), tambin podran ser consideradas como una afrenta en contra de la moral pblica y ser objeto de restricciones
por esta va.
Expresiones blasfemas pronunciadas dentro de un templo, impidiendo
a terceros la prctica pacfica de su religin, pueden ser censuradas o restringidas con el propsito de asegurar el respeto a los derechos de los dems; sin embargo, debe observarse que aqu es absolutamente irrelevante
el carcter blasfemo o no de las expresiones molestas que puedan interfe1842 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Otto-Preminger-Institut v.
Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, prrafo 46.
1843 Ibidem, prrafo 49.

696

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

rir con el ejercicio de un culto, pues lo que justifica su restriccin es el

mantenimiento del orden pblico.
Aun cuando la blasfemia no se encuentre especficamente contemplada entre las circunstancias que pueden afectar el ejercicio de la libertad
de expresin, ella puede, segn su naturaleza, ubicarse entre: a) las limitaciones absolutas a la libertad de expresin; b) entre las restricciones
cuyo objetivo es proteger la moral pblica, el orden pblico o los derechos de otros, o c) puede tratarse de un discurso plenamente amparado
por la libertad de expresin, y que no obstante su mal gusto no se
puede coartar. De manera que, al considerar la blasfemia como un factor
que puede interferir con la libertad de expresin, ya sea como una de sus
limitaciones o como una circunstancia que permite restringirla, sta puede apuntar a reducir el mbito del discurso protegido excluyendo lo
que alguna religin estima sagrado o divino, o simplemente poner
condiciones en el tratamiento de dichos temas, estableciendo barreras en
lo que se refiere al lugar, tiempo o modo de expresin del mensaje.
Pero, teniendo en cuenta la variedad y amplitud de los objetivos que
permiten restringir la libertad de expresin incluyendo la proteccin
de los derechos de otros, de la moral pblica o del orden pblico, es
pertinente preguntarse sobre la pertinencia de la blasfemia como un propsito distinto a los anteriores; en realidad, dada su connotacin religiosa, esta figura podra ser incompatible con el derecho de los derechos humanos. En este sentido, en Wingrove v. The United Kingdom, en que las
autoridades inglesas haban negado la licencia para distribuir un vdeo
considerado blasfemo, el juez Pettiti observ que el mismo resultado poda
haberse logrado aplicando el prrafo 2 del artculo 10 de la Convencin
Europea, sobre bases distintas de la blasfemia, tales como la profanacin
de los smbolos (incluyendo smbolos seculares, como la bandera), o de
los sentimientos o los ideales de otros, o la alteracin del orden pblico
(aunque no con el propsito de proteger a una mayora religiosa); en su
opinin, lo que resultaba particularmente ofensivo en este caso era la
combinacin de un mensaje ostensiblemente filosfico con imgenes
obscenas o pornogrficas completamente irrelevantes que, aunque l no
lo dice, podran haberse calificado como contrarias a la moral pblica.1844 Segn Pettiti, el uso de una figura de valor simblico como un
1844

Cfr. su opinin concurrente en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of

Wingrove v. The United Kingdom, sentencia del 22 de octubre de 1996.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

697

gran pensador en la historia de la humanidad, tal como Moiss, Dante o

Tolstoy, presentndolo en una forma que ofende seriamente los profundos sentimientos de aquellos que respetan su obra o su pensamiento,
puede, en algunos casos, justificar la supervisin judicial; pero, en su
opinin, la Corte deba haberse expresado no slo en trminos de creencias religiosas, sino tambin de convicciones filosficas, porque los derechos de otros no se reducen a una simple categora de creyentes o de
filsofos, ni a la mayora de ellos.1845
Con el pretexto de la blasfemia se ha intentado censurar o prohibir la
difusin de numerosas ideas,1846 pelculas1847 o publicaciones.1848 Si bien
dichas manifestaciones del pensamiento pueden resultar ofensivas para
ciertas personas, tambin lo es, para otras, la literatura feminista o la propaganda de determinadas ideas polticas; sin embargo, mal podra ser se
un argumento para censurar o excluir dichas ideas. Aceptar la blasfemia
por s sola como una restriccin legtima a la libertad de expresin
implicara, llevando el argumento hasta sus ltimas consecuencias, proscribir todo tipo de expresin religiosa (pues siempre las expresiones de
un grupo religioso constituiran blasfemia para otro, u otros) y toda expresin atesta, ya sea que niegue la existencia de Dios o que al margen de cul pueda ser su intencin ofenda a cualquier grupo religioso.
Tal conclusin parece ciertamente absurda e indeseable y, en ese sentido,
estimamos que toda restriccin de la libertad de expresin basada nicamente en el carcter blasfemo del discurso es inaceptable y contraria al
derecho de los derechos humanos.1849 En este sentido, es importante tener presente que, como ha observado la Corte Europea de Derechos Humanos, no es posible discernir una concepcin uniforme del significado
1845
1846
1847

Idem.
Incluidas las expuestas por Jesucristo, Galileo, Giordano Bruno y Miguel Servet.
Pudiendo citar, entre las ms recientes, Yo te saludo, Mara, de Jean-Luc Godard,
y La ltima tentacin de Cristo, de Martin Scorsese, que habran ofendido a numerosos
cristianos.
1848 Entre las ms recientes hay que mencionar el caso del libro Los versos satnicos,
de Salman Rushdie, que habra ofendido al mundo islmico.
1849 Cfr. la opinin en contrario de Richard Webster, quien considera que el no sancionar la blasfemia en contra de toda religin conduce a la discriminacin en contra de
los grupos religiosos minoritarios por parte del grupo social dominante. A Brief History
of Blasphemy: Liberalism, Censorship and The Satanic Verses, Suffolk, The Orwell
Press, 1990.

698

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

de la religin en una sociedad, pues incluso en un mismo pas esas concepciones pueden variar.1850
Por otra parte, en algunos pases que an sancionan la blasfemia se
pueden plantear problemas adicionales en lo que concierne al carcter
discriminatorio de la aplicacin de la ley. En Inglaterra, el derecho en vigor en materia de blasfemia se desarroll en el siglo XVII, con el propsito de defender a la religin cristiana de cualquier forma de disidencia;
de acuerdo con el derecho comn ingls, en 1676, el presidente del Tribunal Supremo, sir Matthew Hale, consider que la blasfemia en contra
de la religin cristiana tenda a disolver todas aquellas obligaciones que
preservaban a la sociedad civil, y que, siendo el cristianismo parte de las
leyes de Inglaterra, todo reproche a la religin cristiana equivala a hablar en subversin de la ley,1851 identificando, de esta forma, lo que poda ser una amenaza a la Iglesia con una amenaza al Estado mismo. El
efecto ms importante de esta sentencia es que redujo la aplicacin del
delito de blasfemia a las expresiones contrarias a la religin cristiana y
probablemente slo en la versin de la Iglesia anglicana, excluyendo a
todas las dems. Si bien la Corte Europea de Derechos Humanos tuvo
oportunidad de pronunciarse sobre este aspecto, tomando nota que en el
derecho ingls con el delito de blasfemia se protege slo la fe cristiana,
el citado tribunal seal que en la medida en que el derecho ingls protega a otras creencias no era un asunto que hubiera sido sometido a la decisin de la Corte, y que ella deba limitar su atencin al caso planteado
ante ella; segn la Corte, el hecho indiscutido de que la legislacin sobre
blasfemia no se aplicara en igualdad de condiciones a las diferentes religiones que se practican en el Reino Unido no alteraba la legitimidad del
objetivo perseguido por el Estado en el caso sometido ante ella.1852 Sin
embargo, el juez Lohmus consider que esta sola circunstancia pona en
duda si una interferencia con la libertad de expresin basada en leyes de
esta naturaleza era necesaria en una sociedad democrtica.1853 Por su par1850 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Otto-Preminger-Institut v.
Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, prrafo 50.
1851 Sentencia dictada en el caso de John Taylor, acusado y condenado por publicar un
panfleto en el que se blasfemaba de Jesucristo y de la religin en general, citado por Lee,
Simon, The Cost of Free Speech, Londres-Boston, Faber and Faber, 1990, p. 77.
1852 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wingrove v. The United Kingdom, sentencia del 22 de octubre de 1996, prrafo 50.
1853 Cfr. su opinin disidente en ibidem, prrafo 4 de la opinin disidente.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

699

te, admitiendo que era lamentable que la proteccin prevista en esta legislacin no se aplicara a otras religiones, el juez Pettiti observ que
aunque la Convencin Europea de Derechos Humanos no prohbe leyes
de este tipo, deja abierta la posibilidad de revisar su compatibilidad con
la Convencin teniendo en cuenta la prohibicin de la discriminacin,
prevista en el artculo 14, de la Convencin, el cual, en el caso en cuestin, no haba sido objeto de la demanda introducida ante la Corte.1854
Sin duda, en casos extremos, el efecto de una forma particular de oponerse a determinadas creencias religiosas puede ser de tal envergadura
que inhiba a quienes profesan esas creencias de ejercer su libertad de
manifestarlas; en estas circunstancias, la Corte Europea de Derechos Humanos estima que el Estado tiene la responsabilidad de asegurar el disfrute pacfico de la libertad de conciencia y religin, pues la Convencin
Europea de Derechos Humanos debe ser leda como un todo, de manera
que la libertad de expresin sea interpretada y aplicada en armona con la
lgica de la Convencin.1855 Segn el citado tribunal, el despliegue provocativo de objetos de veneracin religiosa puede considerarse una violacin maliciosa del espritu de tolerancia que debe caracterizar a una sociedad democrtica.1856 En todo caso, en una carta a algunos musulmanes
britnicos, el ministro de Asuntos Interiores de Inglaterra, seor John
Patten, se refera a lo inapropiado de los mecanismos legales para tratar
cuestiones de fe o de creencias individuales, y sealaba que la fe cristiana (como probablemente cualquier otra) no poda sustentarse en la proteccin de leyes que sancionen la blasfemia porque, para los creyentes,
la fortaleza de sus propias creencias es el mejor escudo en contra de los
blasfemos que se mofan de ellas.1857
2. Las restricciones derivadas de la privacin de libertad
Sin duda, la privacin de libertad de una persona tiene el efecto de
restringir sustancialmente su posibilidad de comunicarse y de recibir in1854
1855

Cfr. su opinin concurrente en idem.

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Otto-Preminger-Institut v.
Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, prrafo 47.
1856 Idem.
1857 Cfr. su carta del 4 de julio de 1989, reproducida parcialmente en Corte Europea de
Derechos Humanos, Case of Wingrove v. The United Kingdom, sentencia del 22 de octubre de 1996, prrafo 29.

700

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

formacin; los muros de la prisin no solamente impiden que los reclusos puedan desplazarse al exterior, sino que, tambin, los aslan del mundo exterior y les hacen perder contacto con ste en una medida
sustancial. Las condiciones de la privacin de la libertad personal necesariamente afectan el ejercicio de la libertad de expresin. En este sentido, en su sentencia en el caso Pell v. Procunier, la Corte Suprema de los
Estados Unidos rechaz la demanda de un recluso alegando el supuesto
derecho a que las condiciones de la prisin le proporcionaran un ambiente menos restrictivo de su deseo de comunicarse con quienes estuvieran
fuera de la prisin.1858 Independientemente de la legitimidad del confinamiento solitario,1859 esta medida, impuesta ya sea como una pena o como
una medida disciplinaria, sin duda, lleva implcita una suspensin del derecho a comunicarse con el mundo exterior, para proporcionar informacin a terceros, o buscar o recibir informacin procedente de su familia,
de sus amigos, de sus abogados o de otras personas; pero lo que no
interesa es examinar hasta qu punto la privacin de libertad, en su
sentido ordinario del trmino, es compatible con una restriccin de la
libertad de expresin.
Es importante tener presente que la sentencia condenatoria en contra
de quien ha cometido un delito suele disponer su privacin de la libertad
personal por un tiempo determinado, sin despojarlo de sus otros derechos civiles o polticos; as lo ha reconocido la Cmara de los Lores, en
el caso Raymond v. Honey, indicando que un condenado, a pesar de estar recluido, retiene todos los derechos civiles que no le han sido retirados en forma expresa o implcita.1860 Asimismo, segn los jueces Marshall, Brennan y Douglas, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, un
recluso no pierde su derecho a expresarse al momento de cruzar la puerta
de la prisin; por el contrario, l retiene todos los derechos de que disfruta cualquier ciudadano ordinario, excepto aquellos de los cuales ha sido
expresamente privado por la ley, o que necesariamente estn implcitos
en la sancin que le ha sido impuesta por la ley. Por lo tanto, en opinin
de los jueces antes citados, un recluso tiene todo el derecho a utilizar el
1858 Cfr. Pell v. Procunier, 417 U.S. 817 (1974). Cfr., tambin, Jones v. North Carolina
Prisoners Union, 433 U.S. 119 (1977).
1859 Debe tenerse presente que esta medida podra considerarse como una pena o un
trato cruel, inhumano o degradante, incompatible con las obligaciones asumidas por los
Estados en el marco de numerosos tratados internacionales de derechos humanos.
1860 Cfr. Raymond v. Honey [1983] 1 AC 1, HL, All England Law Reports, p. 759.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

701

correo como medio de expresin, no como un privilegio, sino como un

derecho constitucionalmente garantizado.1861 Para los jueces antes citados,
Cuando las rejas de la prisin se cierran detrs de un recluso, ste no pierde su condicin humana; su mente no se cierra a las ideas; su intelecto no
cesa de alimentarse en un intercambio libre y abierto de opiniones; sus anhelos por autorrespeto no terminan; ni tampoco concluye su afn por lograr su realizacin personal. Si algo sucede, es que la necesidad por reafirmar la identidad y el autorrespeto son ms apremiantes en el ambiente
inhumano de una prisin.1862

Desde luego, por el simple hecho de estar privado de su libertad personal, un recluso no podr asistir a reuniones sociales fuera de la prisin,
no podr participar en un desfile de protesta en contra del gobierno, ni
podr visitar la biblioteca municipal; pero nada parece sugerir que a estas circunstancias inherentes a la privacin de libertad puedan agregarse restricciones adicionales que disminuyan su derecho a busca, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole.
Al pronunciarse sobre la constitucionalidad de un reglamento emitido
por el director del Departamento de Prisiones de California, que sostena
que la correspondencia de los reclusos era un privilegio, y no un derecho, y que prohiba inter alia toda correspondencia que contuviera
quejas indebidas, agravios exagerados, la expresin de ideas o
creencias polticas, raciales o religiosas, que tuvieran la tendencia de
exacerbar los nimos, o que contuvieran acusaciones difamatorias o que,
en todo caso, pudieran considerarse inapropiadas, la Corte Suprema de
los Estados Unidos seal que cualquier regulacin o prctica que restrinja la libertad de expresin de un recluso ms all de aquellas que
afecten a quienes no estn privados de su libertad debe estar relacionada,
de manera razonable y necesaria, con la promocin de un propsito legtimo; segn el citado tribunal, la censura de la correspondencia personal
de los reclusos slo estara justificada si satisface los siguientes criterios:
1) debe promover el inters del Estado en la seguridad, el orden o la
rehabilitacin de los reclusos, y 2) no debe ser mayor que lo necesario
para promover ese legtimo inters del Estado.1863 La negativa a entregar
1861
1862
1863

Cfr. su opinin concurrente en Procunier v. Martinez, 416 U.S. 396 (1974).

Idem.
Cfr. Procunier v. Martinez, 416 U.S. 396 (1974).

702

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

una correspondencia que contiene los planes de escape de un recluso, o

que contiene informacin sobre planes criminales futuros, o mensajes en
clave, son los ejemplos ms obvios de situaciones en que la censura del
correo de un recluso se encuentra justificada; pero los oficiales de la prisin no pueden censurar la correspondencia que contenga expresiones
poco halagadoras de un recluso, opiniones desagradables, o incluso afirmaciones inexactas. En todo caso, al anticipar las probables consecuencias de esa correspondencia, la Corte confiere un cierto margen de apreciacin a las autoridades de la prisin, las cuales no tienen que demostrar
con absoluta certeza la inminencia del dao que se proponen evitar. Por
otra parte, el citado tribunal recuerda que la censura de la correspondencia afecta no solamente los derechos del autor de ella, sino tambin los
derechos de aquel a quien est dirigida, y que ambas partes tienen inters
en asegurar el resultado de esa comunicacin, por lo que la censura no se
puede justificar simplemente sobre la base de que una de las partes es un
recluso; sin embargo, el tribunal admite que la garanta constitucional de
la libertad de expresin debe aplicarse teniendo en cuenta las caractersticas del medio en que ella se va a ejercer.1864
No obstante, la Comisin Europea de Derechos Humanos sugiri, inicialmente, que en el caso de las personas sometidas a detencin o prisin, ciertas restricciones a la libertad de expresin constituan una caracterstica inherente de la detencin o prisin legal. Estas restricciones
comprenderan, por ejemplo, restricciones en materia de correspondencia,1865 adquisicin de libros y otros materiales de lectura,1866 visitas de
periodistas o reporteros,1867 o recepcin de publicaciones;1868 sin embargo, las decisiones ms recientes de la Comisin Europea indican que
cualquiera de estas restricciones tendr que encontrarse justificada de
acuerdo con alguno de los fundamentos expresamente indicados por el
artculo 10 de la Convencin Europea, abandonando, as, la doctrina de
la restriccin en cuanto caracterstica inherente de la privacin lcita
de la libertad.1869
1864
1865
1866
1867
1868
1869

Idem.
X v. Austria, 4517/70, Yearbook 14, p. 548.
X v. Federal Republic of Germany, 1860/63, Collected Decisions 18, p. 47.
X v. Belgium, 3914/69, Collected Decisions 34, p. 20.
X v. United Kingdom, 5442/72, Decisions and Reports of the Commission 1, p. 41.
Cfr., en este sentido, Sieghart, Paul, The International Law of Human Rights,
Oxford, Clarendon Press, 1983, p. 332.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

703

Salvo esas limitaciones inherentes a que ya se ha hecho referencia,

quien ingresa a prisin no pierde su derecho a expresarse ni renunciar al
mismo. Curiosamente, los tribunales federales de los Estados Unidos
acogieron favorablemente una solicitud del Departamento de Justicia para que se dictara una prohibicin temporal de publicar el manuscrito de
un prisionero Joe Valachi, miembro de la mafia, a quien, segn un
reglamento promulgado por el Fiscal General, que dispona que ningn
manuscrito preparado por un prisionero federal poda ser aprobado para
publicacin si se refera a la biografa o a la carrera criminal del escritor, se le haba requerido suscribir un memorndum de entendimiento
aceptando esas condiciones, las que sin embargo no haban sido aceptadas por el editor, el cual no era parte en ese acuerdo.1870
Por otra parte, ni la ya extinta Comisin ni la Corte Europea de Derechos Humanos han abordado las restricciones que se puede imponer a los
reclusos, particularmente en materia de correspondencia que stos puedan enviar o recibir, como restricciones a la libertad de expresin, sino
como interferencias con el derecho a la privacidad. En efecto, en el caso
McCallum, un ciudadano britnico que se encontraba cumpliendo una
sentencia por asalto y robo en una prisin en Escocia, y que como medida disciplinaria fue objeto de restricciones previstas en el Reglamento de
Prisiones en cuanto a su derecho a mantener correspondencia con terceros, la Comisin Europea de Derechos Humanos demand ante la Corte
la violacin del derecho a la vida privada, pero consider innecesario
examinar este asunto a la luz del artculo 10 de la Convencin Europea,
relativo a la libertad de expresin, y desafortunadamente la Corte tampoco vio necesidad de examinarlo de oficio.1871 La Corte tuvo una oportunidad de pronunciarse sobre esta materia en el caso Slavgorodski v. Estonia, en que un recluso denunci que su correspondencia, incluida la que
reciba del Ministerio del Interior, de la oficina del Fiscal General, y de
la propia Comisin Europea de Derechos Humanos, era abierta por las autoridades de la prisin y despachada con demora; lamentablemente, las
partes llegaron a un arreglo amigable, que evit que la Corte Europea se
pronunciara sobre la compatibilidad de esta medida con el artculo 10 de
la Convencin Europea de Derechos Humanos. Dicho acuerdo, debida1870
1871

Cfr. Maas v. United States, 125 U.S. App. D.C. 251, 371 F.2d 348.
Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Caso McCallum, sentencia del 30 de
agosto de 1990, prrafos 10, 11, 21, 28, 30 y 32.

704

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

mente refrendado por la Corte, seala que el gobierno de Estonia lamenta que se haya abierto la correspondencia de la Comisin Europea dirigida al seor Slavgorodski, as como la que ste le diriga a la misma
Comisin; pero no se expresa absolutamente nada sobre la otra correspondencia recibida o remitida por el recluso.1872
En alguna medida, la publicidad en cuanto a la ejecucin de las penas
tambin est vinculada con la privacin de libertad. Sin embargo, no debe perderse de vista que las condiciones de la prisin o de los centros de
detencin, o la forma como se ejecutan otras penas tales como la de trabajos forzados (incluyendo el trabajo comunitario) o la pena de muerte,
son asuntos del mayor inters pblico. En este sentido, la Asociacin
Estadounidense por las Libertades Civiles (American Civil Liberties
Union) se ha opuesto a la prctica del Estado de California, que oculta de
los periodistas y de otros testigos la ejecucin por medio de una inyeccin letal o mediante la cmara de gas. En opinin de la ACLU, este procedimiento impide observar aspectos crticos de la ejecucin, ocultando
de la vista del pblico problemas actuales o potenciales que derivan de la
ejecucin de la pena de muerte, sin que haya razones de seguridad de
la prisin que lo justifiquen; en consecuencia, la nica informacin disponible para el pblico sobre el proceso de ejecucin es aquella proporcionada por las autoridades de la prisin.1873
3. Las restricciones derivadas del ejercicio de la funcin pblica
Quien ingresa a la administracin pblica no renuncia a su derecho a
expresarse libremente, ni pierde ese derecho por su condicin de funcionario. La Corte Europea de Derechos Humanos ha observado que un
funcionario no se encuentra fuera del mbito de los derechos protegidos
por la Convencin Europea de Derechos Humanos, lo cual se vera confirmado por el artculo 11, nm. 2, de la citada Convencin, que permite
a los Estados imponer restricciones especiales al ejercicio de las libertades de reunin y de asociacin por los miembros de las fuerzas armadas, de la polica o de la administracin pblica;1874 pero, en cuanto se
1872 fr. Corte Europea de Derechos Humanos, Caso of Slavgorodski v. Estonia, sentencia del 12 de septiembre de 2000, prrafos 6, 7, 8, 9, 10 y 11.
1873 Cfr. American Civil Liberties Union of Northen California, 1999 Annual Report.
1874 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wille v. Liechtenstein, sentencia del 28 de octubre de 1999, prrafo 41.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

705

refiere a la libertad de expresin, sta se encuentra garantizada a toda

persona, independientemente de que sta tenga o no la condicin de funcionario.1875
La Corte Europea de Derechos Humanos ha aceptado que, con el propsito de garantizar la imparcialidad de los funcionarios y de proteger
los derechos de otros a una democracia efectiva, pueda restringirse la libertad de expresin de los funcionarios. El tribunal observa que tradicionalmente los miembros electos de los gobiernos locales han depositado
su confianza en un cuerpo de funcionarios que los asesora, y que asume
la responsabilidad por la ejecucin de sus polticas; pero, segn la Corte
Europea, esa relacin de confianza deriva del derecho que tendran los
ediles a ser asistidos por funcionarios polticamente neutrales, cuya lealtad es con el ayuntamiento en su conjunto. Ese mismo derecho a esperar
ser atendidos por funcionarios neutrales, apartados de la controversia poltica, lo tendran los miembros del pblico.1876 Segn la Corte, el gobierno haba identificado una necesidad social imperiosa en esta rea; de modo que, al restringir la participacin en actividades polticas de ciertas
categoras de funcionarios locales, caracterizados por la importancia de
sus deberes, dentro de su margen de apreciacin, el Estado estaba dando
una respuesta vlida a esa necesidad.1877 Sin embargo, la Corte seal
que, puesto que lo que se trataba de evitar eran los comentarios de naturaleza partidista, que razonablemente pudiera considerarse que exponan
el punto de vista de un partido poltico, estas disposiciones no podan estar diseadas para silenciar todo comentario poltico, de carcter controversial o no; incluso, tampoco habra restricciones para unirse a un partido poltico, o para desarrollar actividades polticas dentro del partido.
Siempre que no sean aquellas expresamente prohibidas.1878
Por otra parte, en opinin del tribunal europeo, aunque un Estado puede legtimamente imponer a los funcionarios un deber de discrecin, los
funcionarios son individuos, y, como tales, califican como titulares del
derecho consagrado en el artculo 10 de la Convencin Europea; por
consiguiente, en cada caso habr que establecer un adecuado equilibrio
1875

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Ahmed and others v. The United Kingdom, sentencia del 2 de septiembre de 1998, prrafo 41.
1876 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Ahmed and others v. The United Kingdom, sentencia del 2 de septiembre de 1998, prrafos 52 y 53.
1877 Ibidem, prrafo 62.
1878 Ibidem, prrafo 63.

706

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

entre el derecho del individuo a expresarse y el legtimo inters del Estado en asegurarse de que el comportamiento de los funcionarios es compatible con los propsitos que permiten restringir la libertad de expresin.1879 Sin embargo, la Corte Europea ha sido cuidadosa en sealar
que, tratndose de la libertad de expresin de los funcionarios, los deberes y responsabilidades a que se hace referencia en el artculo 10, nm.
2, de la Convencin Europea adquieren una especial significacin, que
justifica dejar a las autoridades nacionales un cierto margen de apreciacin al determinar si la interferencia con la libertad de expresin es proporcionada con los objetivos legtimos que se persiguen.1880
4. Las restricciones inherentes a la vida militar
Quien ingresa a la carrera militar, por ese solo hecho no renuncia ni
pierde su derecho a expresarse; sobre este particular, aunque refirindose
a los funcionarios, la Corte Europea de Derechos Humanos ha observado
que stos no se encuentran fuera del mbito de los derechos protegidos
por la Convencin Europea de Derechos Humanos, lo cual se vera confirmado por el artculo 11, nm. 2, de la citada Convencin, que permite
a los Estados imponer restricciones especiales al ejercicio de las libertades de reunin y de asociacin por los miembros de las fuerzas armadas,
de la polica o de la administracin pblica.1881 Sin embargo, diferentes
circunstancias pueden llevar a preguntarnos hasta qu punto los militares
disfrutan plenamente de la libertad de expresin. Desde luego, ninguna
de las disposiciones que en el derecho internacional consagra la libertad de expresin excluye del ejercicio de esta libertad, o de parte de ella,
a alguna categora de personas; en el derecho constitucional tampoco hemos encontrado algn texto en el que se excluya a esta categora de personas de la garanta de la libertad de expresin. No obstante, las exigencias de la vida militar, particularmente la disciplina y el secreto o la
confidencialidad de sus operaciones, parecen sugerir que el personal militar no puede ejercer el derecho a expresarse libremente en toda su ex1879 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case Vogt v. Germany, sentencia del
26 de septiembre de 1995, prrafo 53.
1880 Idem.
1881 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wille v. Liechtenstein, sentencia del 28 de octubre de 1999, prrafo 41.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

707

tensin; segn la Corte Europea de Derechos Humanos, difcilmente

puede imaginarse el apropiado funcionamiento de un ejrcito sin la existencia de reglas jurdicas diseadas para evitar que los militares puedan
socavar la disciplina militar.1882 Sin duda, el poder de reclutar un ejrcito
lleva implcito el poder de restringir la libertad individual, y con toda seguridad el ejercicio de ese poder tiene un efecto en el ejercicio de la
libertad de expresin.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha aceptado que una defensa
militar efectiva requiere el mantenimiento de una disciplina apropiada en
las fuerzas armadas, y, por lo tanto, consider que la sancin de un conscripto por insultar al ejrcito era una interferencia con la libertad de expresin que persegua un fin legtimo, como era proteger la seguridad nacional y la seguridad pblica.1883 Segn la Corte, la garanta de la
libertad de expresin no termina en la puerta de los cuarteles, y se aplica
tanto al personal militar como a cualquier otra persona bajo la jurisdiccin del Estado parte en la Convencin Europea; no obstante, el Estado
debe tener la oportunidad de imponer restricciones a la libertad de expresin cuando haya una amenaza real para la disciplina militar, pues el
apropiado funcionamiento de un ejrcito difcilmente se puede imaginar
sin normas jurdicas diseadas para evitar que los soldados puedan socavarla; pero eso no significa que, sobre la base de esas disposiciones, las
autoridades nacionales puedan frustrar la expresin de opiniones, y particularmente la de aquellas referidas al ejrcito como institucin.1884 En el
caso Grigoriades v. Greece, en que un conscripto fue condenado por haber enviado a su comandante una carta considerada insultante para el
ejrcito, la Corte observ que si bien el contenido de la carta inclua expresiones fuertes y desmedidas para referirse a las fuerzas armadas de
Grecia, esas expresiones se haban formulado en el contexto de un largo
discurso crtico de la vida militar y del ejrcito como institucin; adems, dicha carta no fue publicada ni diseminada a una audiencia que la
conformada por su destinatario, y aparentemente otro oficial que habra
recibido una copia de la misma; ella tampoco contena insultos dirigidos
en contra del destinatario o de cualquier otra persona; de manera que su
1882 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Vereinigung Demokratischer
Soldaten sterreichs and Gubi v. Austria, 23 de noviembre de 1994, prrafo 36.
1883 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Grigoriades v. Greece, sentencia del 25 de noviembre de 1997, prrafo 41.
1884 Ibidem, prrafo 45.

708

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

impacto objetivo en la disciplina militar haba sido insignificante. Por

consiguiente, la Corte consider que esa condena no poda justificarse
como necesaria en una sociedad democrtica.1885 Aunque el tribunal europeo ha convenido en que la distribucin en los cuarteles de una publicacin peridica, esencialmente dedicada a comentar crticamente, y en
forma satrica, las condiciones del servicio militar, pueda representar una
amenaza para la disciplina y para la eficacia de la institucin militar, ha
sealado que, sin embargo, esa circunstancia debe ser debidamente acreditada; en ese sentido, en el caso de la revista Der Igel, la Corte observ
que la mayor parte de los ejemplares que se haban presentado como
prueba contenan quejas sobre la vida militar, incluan propuestas de reforma, o estimulaban a sus lectores a iniciar procedimientos legales respecto de las medidas adoptadas por las autoridades militares, pero en
ninguna de ellas se recomendaba la indisciplina o la violencia, ni tampoco se cuestionaba la utilidad del ejrcito, por lo que no poda vrsele como una seria amenaza a la disciplina militar; por consiguiente, de acuerdo con el legtimo propsito de mantener la disciplina en el interior de la
institucin armada, la Corte consider que la negativa a incluir la revista
antes citada entre las publicaciones distribuidas por el ejrcito constitua
una interferencia desproporcionada con la libertad de expresin de los
militares.1886 Si bien la situacin antes comentada se refiere a los derechos de los editores de una revista, y no exactamente de los militares, no
debe perderse de vista que ellos tambin vean reducidas sus posibilidades de acceso a la informacin; adems, en el caso de Berthold Gubi,
uno de los peticionarios en el mismo caso, debe observarse que ste s
era un soldado, a quien se le haba ordenado cesar de distribuir en el
cuartel un nmero de la revista Der Igel que, entre otras cosas, inclua un
artculo referido a una queja introducida por el mismo seor Gubi; respecto de ste, la Corte tampoco acept que su conducta constitua una
seria amenaza para la disciplina militar, y, por lo tanto, concluy que el
haberle prohibido distribuir esa revista era una medida desproporcionada
para el fin legtimo que se persegua.1887
Como se recordar, en el caso Greer v. Spock, la Corte Suprema de
los Estados Unidos sostuvo que, aunque ciertos sitios de una base militar
1885
1886

Ibidem, prrafos 47 y 48.

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Vereinigung Demokratischer
Soldaten sterreichs and Gubi v. Austria, 23 de noviembre de 1994, prrafos 38 y 40.
1887 Ibidem, prrafo 49.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

709

estn abiertos al pblico, a la luz de la incuestionable autoridad del comandante de la base para excluir de la misma a los civiles, sta no constituye un foro pblico, y que una regulacin que somete a aprobacin
previa del comandante de la base la distribucin de literatura es razonable, si con ella se pretende evitar lo que se perciba como un peligro para
la disciplina o la moral militar de las tropas bajo su comando.1888 Sin embargo, la vida militar puede imponer restricciones ms severas que la
mera circunstancia de excluir una base militar como foro abierto al pblico. En este sentido, una corte marcial de los Estados Unidos conden
a un mdico del ejrcito por proferir pblicamente expresiones sealando que Estados Unidos actuaba incorrectamente al involucrarse en la
guerra de Vietnam, e instando a los soldados negros a que se negaran a
obedecer la orden de ir a luchar a Vietnam, debido a que eran discriminados en su propio pas y que se les enviaba a las misiones ms peligrosas, siendo ellos quienes aportaban el mayor nmero de vctimas; adems, en ese mismo mensaje el afectado se refiri al personal de las
fuerzas especiales del ejrcito como mentirosos y ladrones, asesinos
de campesinos, de mujeres y de nios. Obviamente, en dicho mensaje
haba elementos dignos de un debate pblico, y la naturaleza poltica de
tales expresiones parecera sugerir que ellas estaban amparadas por la
garanta constitucional de la libertad de expresin; no obstante, aplicando los artculos 133 y 134 del Cdigo de Justicia Militar, la corte marcial
consider que las expresiones del seor Howard Levy estaban dirigidas a
promover la deslealtad y la inconformidad entre las tropas, y que las
mismas podan calificarse como intemperantes, difamatorias, provocativas, desleales, despectivas e irrespetuosas para con el personal de las
fuerzas especiales del ejrcito. Aunque esa condena poda haberse sostenido sobre bases menos controversiales, que permitieran concluir que
tales expresiones no estaban constitucionalmente protegidas, la Corte
Suprema de los Estados Unidos lleg al extremo de reiterar su reconocimiento de que el estamento militar constituye una sociedad separada de
la sociedad civil.1889 Segn el citado tribunal, estas diferencias resultan
del hecho de que la misin de las fuerzas armadas es luchar, y estar listas
para luchar, las guerras que puedan surgir; un ejrcito es el brazo ejecutivo del Estado; no es un rgano deliberante, y se rige por el deber de la
1888
1889

Cfr. Greer v. Spock, 424 U.S. 828 (1976).

Cfr. Parker v. Levy, 417 U.S. 733 (1974).

710

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

obediencia. De manera que, a juicio de la Corte, el estamento militar

constituye una comunidad especializada, gobernada por una disciplina
distinta a la de los civiles; por consiguiente, los derechos de los militares
deben, forzosamente, estar condicionados para satisfacer las exigencias
de la disciplina y del deber militar, y el Congreso est facultado para legislar con mayor amplitud y flexibilidad al prescribir las reglas que deben regir la conducta de los militares. De manera que si bien la Corte admite que los militares no estn excluidos de la proteccin ofrecida por la
primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, el carcter
diferente de la comunidad y de la misin de los militares requerira una
aplicacin diferente de esta garanta, y la necesidad de la obediencia, junto con la necesidad de mantener la disciplina, pueden justificar lo que fuera del estamento militar es constitucionalmente inadmisible.1890 Este alto
tribunal hizo suyo lo sostenido previamente por la Corte de Apelaciones
Militares de los Estados Unidos, en el sentido de que expresiones irrespetuosas o despectivas, e incluso la apologa del cambio violento, son tolerables en la comunidad civil porque no afectan directamente la capacidad del gobierno de cumplir con sus responsabilidades, a menos que
estn dirigidas a incitar a una accin ilegal inminente y que sea probable
que se produzca tal accin; en la vida militar, por el contrario, las fuerzas
armadas dependen de una estructura de comando que puede obligarlas a
combatir cuando est en juego la seguridad nacional, por lo que expresiones que estn protegidas en la vida civil pueden socavar la efectividad
de la respuesta a esas rdenes, perdiendo su proteccin constitucional en
el mbito militar. En consecuencia, la conducta de un oficial instando al
personal militar a negarse a obedecer rdenes que los enviaran a combatir no estara protegida por la garanta constitucional de la libertad de expresin.1891 En trminos generales, puede decirse que las restricciones de
la libertad de expresin dentro de una base militar, o fuera de ella respecto de quienes portan el uniforme militar, aun cuando no estn en servicio, no son necesariamente incompatibles con la libertad de expresin.
Cuesta aceptar que, incluso en ausencia de una clusula expresa que
as lo disponga, los derechos fundamentales en general, o la libertad de
expresin en particular, est concebida nicamente para los civiles, con
exclusin de los militares. Sin embargo, es plausible afirmar que los de1890
1891

Idem.
Idem.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

711

rechos de los militares deben ser interpretados teniendo en cuenta su funcin en la sociedad, y la importancia de la misma para la preservacin de
la seguridad nacional y de nuestras libertades; en este sentido, parece razonable sostener que la disciplina militar y el carcter no deliberante de
las fuerzas armadas imponen restricciones inherentes al ejercicio de la libertad de expresin por parte de los militares. La intervencin en el debate poltico de quienes estn armados, y que se espera que sean neutrales, no puede contribuir a un debate libre y espontneo.
Por otra parte, no debe pasarse por alto que cualquier restriccin en
cuanto al alcance de los derechos de los militares debe interpretarse teniendo en cuenta las necesidades de una sociedad democrtica. La circunstancia de que los militares no dispongan de la libertad de expresin
en el mismo grado que los civiles no significa que ellos queden enteramente al margen de este derecho. Segn el juez Douglas, el estamento
militar tiende a producir individuos homogneos, que piensan como marchan: al unsono; pero, en su opinin, difcilmente se puede imaginar
que, como parte de esas restricciones derivadas de la disciplina militar,
se pretenda restringir el tipo de libros, de poemas, de peridicos o de documentos que un militar pueda leer, impedirle las conversaciones en un
bar, o prohibirle absolutamente la discusin de asuntos pblicos en un lugar y en un momento que no interfiera con el cumplimiento de sus deberes militares.1892 A juicio de Douglas, hacer un comentario sobre uno de
los asuntos pblicos ms importantes y controvertidos de las ltimas dcadas no puede considerarse que sea de aquellas expresiones que perjudican el buen orden y la disciplina de las fuerzas armadas, o que desacredita a las fuerzas armadas; se trata de una conviccin personal, y
manifestar las propias creencias tiene un carcter sagrado en el marco de
la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos.1893
5. Las restricciones derivadas de la actividad escolar o acadmica
Las escuelas, las universidades y las instituciones acadmicas en general desempean un papel fundamental en el proceso de aprendizaje e
innovacin en toda sociedad; por consiguiente, la libertad de expresin
es esencial para su apropiado funcionamiento.
1892
1893

Cfr. la opinin disidente del juez Douglas en Parker v. Levy, 417 U.S. 733 (1974).
Idem.

712

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

El desarrollo apropiado de la actividad escolar o acadmica impone

ciertas restricciones al ejercicio de la libertad de expresin; el proceso de
seleccin de profesores y estudiantes, la determinacin del pensum de estudio de un colegio o una universidad, el mantenimiento de la disciplina
dentro del saln de clases, el financiamiento de unos proyectos de investigacin y no de otros, la publicacin en revistas acadmicas de unos trabajos de investigacin y no de otros, etctera, son slo algunos aspectos
que interfieren con el ejercicio de la libertad de expresin, los cuales responden al propsito esencial de la actividad acadmica. Pero, al igual
que en el caso de los funcionarios o de los militares, quien opta por una
actividad acadmica no pierde, por ese solo hecho, su derecho a expresarse. Segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, difcilmente puede
argumentarse que los estudiantes o los profesores pierden su derecho
constitucional a expresarse libremente al momento de cruzar la puerta
del colegio.1894 Los profesores no pueden ser obligados a renunciar al derecho a expresarse libremente para comentar sobre asuntos de inters pblico relacionados con la operacin de las escuelas pblicas en las que
trabajan y que, de otra forma, disfrutaran como ciudadanos.1895 En opinin del citado tribunal, una universidad estatal no puede decidir si permite o no la difusin de un mensaje determinado en funcin de su acuerdo o desacuerdo con el punto de vista del orador; de manera que si una
universidad estatal va a negar su reconocimiento a una organizacin estudiantil, o le va a conceder menos derechos a utilizar las facilidades de
la universidad que el que le confiere a otros grupos estudiantiles, debe
probar que tiene una razn legtima para hacerlo.1896
Consecuente con lo anterior, en su sentencia en el caso Tinker v. Des
Moines School District, la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo
que la decisin de los directivos de un colegio que suspendi a un grupo
de estudiantes por utilizar brazaletes negros en protesta por la guerra de
Vietnam era inconstitucional.1897 Atendiendo al carcter discriminatorio
de esta medida, la Corte observ que, no obstante que se haba permitido
el uso por los estudiantes de otros smbolos relacionados con asuntos polticos de especial significacin, fue solamente el uso de los brazaletes
1894
1895
1896
1897

Cfr. Tinker v. Des Moines School District, 393 U.S. 503 (1969).
Cfr. Pickering v. Board of Education, 391 U.S. 563 (1968).
Cfr. Widmar v. Vincent, 454 U.S. 263 (1981).
Cfr. Tinker v. Des Moines School District, 393 U.S. 503 (1969).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

713

negros, como smbolo de oposicin a la guerra de Vietnam, el que result prohibido.1898

Sin embargo, segn la misma Corte Suprema de los Estados Unidos,
aunque la garanta constitucional de la libertad de expresin se extiende
tanto al buzn de correo de los profesores como a otros sitios dentro del
colegio, esto no significa que la libertad de expresin requiere un acceso
equivalente a todos los espacios del colegio en que tiene lugar alguna actividad comunicativa; por consiguiente, la direccin de un colegio tendra derecho a regular tanto la naturaleza de los temas que sern objeto
de discusin dentro del colegio como la identidad de las personas que
podrn participar en ese debate.1899 En tal sentido, el juez Brennan ha sealado que el Estado tiene un legtimo inters en negar el acceso al saln
de clases a quien no es el profesor de ese saln y que, sin embargo, desea
transmitir un mensaje;1900 en realidad, el juez Felix Frankfurter ya haba
observado que una de las libertades esenciales de una universidad, en el
marco de la garanta constitucional de la libertad de expresin, era el derecho a determinar por s misma, sobre bases acadmicas, quin estaba
en capacidad de ensear.1901 Pero la Corte ha subrayado que la prohibicin de la expresin de una determinada opinin, sin evidencia de que
dicha medida es indispensable para evitar que se interfiera con el trabajo
escolar o con la disciplina de los estudiantes, no est permitida por la
Constitucin de los Estados Unidos.1902
La Corte Europea de Derechos Humanos tuvo ocasin de pronunciarse sobre el alcance de la libertad de expresin en el mbito acadmico
tanto en el caso Handyside, relacionado con la publicacin de un pequeo librito dirigido a los estudiantes de colegio, como en el caso Hertel v.
Switzerland, en que un investigador haba publicado en el Journal Franz
Weber un artculo sobre los efectos para la salud de los alimentos cocinados en hornos de microondas. Sin embargo, en ninguno de esos casos la
Corte hizo el ms mnimo comentario, siquiera al pasar, sobre este particular, y fund su sentencia en otras consideraciones.1903
1898
1899
1900

Idem.
Cfr. Perry Ed. Assn. v. Perry Local Educators Assn., 460 U.S. 37 (1983).
Cfr. su opinin disidente en Perry Ed. Assn. v. Perry Local Educators Assn., 460
U.S. 37 (1983).
1901 Cfr. su opinin concurrente en Sweezy v. New Hampshire, 354 U.S. 234 (1957).
1902 Cfr. Tinker v. Des Moines School District, 393 U.S. 503 (1969).
1903 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case Handyside, sentencia del 7 de diciembre de 1976, y Case of Hertel v. Switzerland, sentencia del 25 de agosto de 1998.

714

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

6. La regulacin de la actividad poltica de los extranjeros

En el derecho comparado no es extrao encontrar leyes que estimulan
un clima de hostilidad y desconfianza hacia los extranjeros, o que asumen que sus ideas son particularmente peligrosas, por lo que con frecuencia a esas ideas se les atribuye un carcter subversivo, o se les considera inaceptables no por su contenido, sino por la persona que las
expresa.
Sin que esta medida est necesariamente relacionada con la proteccin
de la seguridad nacional, en algunos pases existe la tendencia a restringir los derechos polticos de los extranjeros, y muy particularmente su
derecho a expresarse. En tal sentido, el artculo 28 de la Ley de Extranjeros de Venezuela dispone que los extranjeros deben observar estricta
neutralidad en los asuntos pblicos de Venezuela, y, en consecuencia, se
abstendrn de: a) formar parte de asociaciones polticas, b) dirigir, redactar o administrar peridicos polticos, o escribir sobre poltica del pas, c)
inmiscuirse directa o indirectamente en las contiendas domsticas de la
Repblica, y d) pronunciar discursos que se relacionen con la poltica del
pas.1904 Asimismo, segn el artculo 29 de la ley que comentamos, cuando se editen en la Repblica peridicos por extranjeros, sus propietarios,
editores, directores o redactores deben dar caucin de que no se violar
la neutralidad que estn obligados a observar de acuerdo con el artculo
antes citado. Segn el artculo 37 de la misma ley, el extranjero que infrinja tales disposiciones es considerado pernicioso, y puede ser expulsado de Venezuela. En el mismo sentido, hasta hace poco, el artculo 14 de
una ley adoptada en Francia el 29 de julio de 1881 y modificada por un
decreto del 6 de mayo de 1939, permita prohibir la circulacin, distribucin o venta en Francia de peridicos u otros escritos, de publicacin peridica o no, redactados en idioma extranjero, as como los peridicos y
1904

Esta disposicin de la Ley de Extranjeros, promulgada el 31 de julio de 1937 y publicada en la Gaceta Oficial nm. 19.329, del 3 de agosto de 1937, pareca haber sido derogada por la nueva Constitucin de Venezuela, aprobada mediante referndum el 15 de
diciembre de 1999, y publicada en la Gaceta Oficial del 30 de diciembre del mismo ao.
Sin embargo, en junio de 2001, ella fue expresamente invocada por el presidente de la
Repblica de Venezuela, con motivo de una ponencia titulada Modernidad autoritaria,
presentada en un seminario internacional por una dirigente poltica peruana, Lourdes
Flores, quien gener la ira del presidente Chvez al compararlo con el ex presidente del
Per, Alberto Fujimori. Invocando la ley antes citada, el presidente Chvez amenaz a la
seora Flores con la expulsin del pas.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

715

escritos provenientes del extranjero redactados en francs, ya sea que hubieran sido impresos en Francia o en el extranjero. Aplicando esta legislacin, en abril de 1988, mediante una resolucin del ministro del Interior francs, se prohibi la circulacin, distribucin y venta en todo el
territorio francs de un libro titulado Euskadi en guerra, que recoga artculos de profesores universitarios del Pas Vasco, en los cuales se haca
un anlisis de los aspectos histricos, culturales, lingsticos y sociopolticos del conflicto en esa regin, y conclua con un artculo de carcter
poltico, redactado por dirigentes del Movimiento Vasco de Liberacin
Nacional, titulado Euskadi en guerra, un horizonte para la paz.1905 Al
examinar este caso, la Corte Europea de Derechos Humanos record que
los derechos y libertades reconocidos por el artculo 10 de la Convencin
Europea tenan vigencia sin consideracin de fronteras.1906
Por el contrario, la Ley Orgnica sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en Espaa y su Integracin Social1907 dispone que los extranjeros gozarn en Espaa, en igualdad de condiciones con los espaoles,
de los derechos y libertades reconocidos en el ttulo I de la Constitucin,
entre los cuales figura la libertad de expresin. En particular, los artculos 7 y 8 de la mencionada ley reconocen el derecho de los extranjeros a
ejercer el derecho de reunin, sin necesidad de autorizacin administrativa previa, a manifestar en sitios pblicos dando notificacin previa a la
autoridad competente, y a asociarse, conforme a las mismas leyes que regulan este derecho para los espaoles.
Segn el artculo 16 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, nada de lo dispuesto en los artculos 10, 11 y 14 de la Convencin,
relativos a la libertad de expresin, la libertad de asociacin y la prohibicin de la discriminacin, constituir un impedimento para que los Estados partes en la Convencin puedan imponer restricciones en la actividad poltica de los extranjeros. Ni en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos hay una disposicin semejante.
1905 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Affaire Association
Ekin c. France, sentencia del 17 de julio de 2001, prrafos 12 y 13.
1906 Ibidem, prrafo 62.
1907 Ley Orgnica 4/2000, del 11 de enero de 2000, publicada en el BOE nm. 10, del
12 de enero de 2000, y correccin de errores, publicada en el BOE nm. 20, de 24 de enero
de 2000.

716

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Francia invoc esta restriccin en el caso Piermont v. France, que involucraba a una extranjera por aadidura miembro del Parlamento Europeo a quien, a su llegada a la Polinesia francesa, tan pronto descendi del avin se le requiri por la polica que mostrara alguna discrecin
en sus comentarios sobre los asuntos internos de Francia o que, en caso
contrario, se expona a ser expulsada, como en efecto lo fue, aunque en
el momento preciso en que ella ya se encontraba sentada en el avin dispuesta para abandonar la isla. Entre las razones esgrimidas para expulsarla se seal que los extranjeros tenan el deber de mantener un cierto
grado de neutralidad en cualquier parte del territorio francs en el que se
pudieran encontrar. La Corte Europea consider que esta medida constitua una interferencia con su libertad de expresin, y seal que, en este
caso, por tratarse de un nacional de un Estado miembro de la Unin Europea, que adems tena la condicin de miembro del Parlamento Europeo, el Estado no poda invocar el artculo 16 de la Convencin para restringir el ejercicio de la libertad de expresin, especialmente porque los
ciudadanos de los territorios de ultramar tambin tomaban parte en las
elecciones del Parlamento Europeo.1908 Sin embargo, tambin es importante subrayar que segn el tribunal europeo, esta medida no era necesaria en una sociedad democrtica, aunque no es evidente si ello es as
porque, no obstante que el Estado puede someter el debate poltico a
ciertas restricciones, corresponde a la Corte pronunciarse sobre la compatibilidad de esa medida con la libertad de expresin, o por la circunstancia de que la persona afectada era un miembro del Parlamento Europeo, o porque en su intervencin en una manifestacin pblica no hizo
un llamado a la violencia y su discurso fue, ms bien, una contribucin
al debate democrtico en Polinesia, o porque ese discurso no caus disturbios, o porque, segn el Tribunal Administrativo de Papeete, sus expresiones no eran sediciosas, y no podan considerarse una amenaza al
orden pblico.1909 En la ya mencionada manifestacin pblica, la seora
Piermont haba manifestado que si de intervencin se trataba, la presencia francesa en Polinesia era una interferencia en los asuntos de los polinesios, y que esta interferencia se manifestaba, entre otras cosas, en las
pruebas nucleares en Mururoa; adems, como la prensa en la Polinesia
1908 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, caso Piermont v. France, sentencia del
20 de marzo de 1995, prrafos 10, 11, 12, 53 y 64.
1909 Ibidem, prrafos 76, 77 y 78.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

717

Francesa se opona a la independencia y apoyaba la continuacin de las

pruebas nucleares, el Partido Ecologista alemn haba decidido donar un
milln de francos al Frente de Liberacin Polinesio para crear un peridico que dijera la verdad.1910 En este mismo caso, en el que la seora Dorothe Piermont, luego de dejar Polinesia, se dirigi a Nueva Caledonia,
atendiendo una invitacin de dirigentes polticos locales, y que fue retenida por la polica en el aeropuerto hasta su partida, despus de que el
Alto Comisionado de la Repblica Francesa para los Territorios de
Ultramar dict una orden prohibindole el ingreso al territorio de Nueva
Caledonia, particularmente durante la campaa electoral en marcha en
esa dependencia, la Corte Europea consider que esta orden de exclusin
constitua una interferencia con el ejercicio de la libertad de expresin,
puesto que el afectado no haba podido tomar contacto con los dirigentes
polticos que le haban invitado a exponer sus ideas; asimismo, la Corte
Europea determin que esa medida no guardaba proporcin con la importancia de la libertad de expresin, y que ella tampoco estaba justificada.1911 En todo caso, es importante observar que, segn la jurisprudencia
del Consejo de Estado Francs invocada en este caso, la actividad poltica de un extranjero no justifica en s misma su expulsin del territorio
francs, a menos que esa presencia constituya una amenaza para el orden
pblico.1912
Por otra parte, en el mismo caso Piermont v. France se plante si el
ejercicio de la libertad de expresin supone para los extranjeros un ingreso legal, o una residencia legal, en el territorio del Estado. De hecho, los
trminos en que se encuentra previsto el derecho que comentamos, ya
sea en la Convencin Europea, en la Convencin Americana, o en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, reflejan que el ejercicio del mismo no est sujeto a ninguna condicin. En el presente caso,
en que la seora Dorothe Piermont haba sido retenida en el aeropuerto
de Nueva Caledonia, sin tener posibilidad de encontrarse con quienes la
haban invitado para discutir con ella asuntos de inters pblico, y sin tener la posibilidad de dirigirse a los ciudadanos de Nueva Caledonia
particularmente en su condicin de miembro del Parlamento Euro1910
1911
1912

Ibidem, prrafo 11.

Ibidem, prrafos 79, 80, 81 y 85.
Cfr. la sentencia en el caso Perregaux, del 13 de mayo de 1977, en Recueil Lebon,
1977, p. 216, citado por la Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso Piermont v.
France, sentencia del 20 de marzo de 1995, prrafo 30.

718

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

peo Francia aleg que el hecho de que la afectada no pudiera ejercer

su derecho a expresarse era una consecuencia necesaria de la negativa a
permitirle entrar a esa dependencia, medida que segn el gobierno
francs era compatible con la Convencin Europea; sin embargo, la
Corte Europea consider que, al no poder comunicarse con los dirigentes
polticos que la haban invitado, la exclusin de la seora Piermont del
territorio de Nueva Caledonia constitua una interferencia con su libertad
de expresin, en violacin de la Convencin.1913
En lo que concierne al acceso a la informacin por parte de los extranjeros, es interesante observar que hace 2,500 aos Pericles sostena que
los atenienses permitan que su ciudad fuera comn a todas las gentes y
naciones, sin vedar ni prohibir a persona natural o extranjera, ver ni
aprender lo que bien les pareciere, no escondiendo nuestras cosas aunque
pueda aprovechar a los enemigos verlas y aprenderlas.1914 Por el contrario, en la actualidad, sera legtimo restringir el acceso de los extranjeros
a material polticamente sensible para la seguridad nacional; son consideraciones prcticas las que hacen intil una restriccin de esa naturaleza. A menos que esa informacin se clasifique como confidencial o secreta, restringiendo el acceso a la misma a toda la poblacin, es muy
difcil evitar que dicha informacin llegue a conocimiento de los
extranjeros.
7. La regulacin de las campaas electorales
La primera enmienda (a la Constitucin
de los Estados Unidos) protege el derecho a expresarse. No el derecho a gastar
dinero.
Byron R. WHITE, juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

En el marco de los procesos electorales, la libertad de expresin se ha

visto restringida por lo menos en tres aspectos fundamentales: 1) el financiamiento de las campaas electorales, 2) el acceso de los candidatos
a los medios de comunicacin, y 3) la duracin de las campaas.
1913
1914

Ibidem, prrafos 79, 80, 81, 85 y 86.

Cfr. Tucdides, Historia de la Guerra del Peloponeso, traduccin del griego por
Diego Gracin, Mxico, Porra, 1980, libro II, cap. VII, p. 84.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

719

A. El financiamiento de las campaas electorales

La regulacin del financiamiento de las campaas electorales y de los
partidos polticos, que sin duda incide en la libertad de expresin, puede
tener por lo menos dos propsitos diferentes. Por una parte, ella puede estar
dirigida a evitar la corrupcin, permitiendo que el proceso poltico se desarrolle de manera transparente; por la otra, ella puede estar dirigida a incrementar el poder de los sectores con menos recursos, a fin de que stos
puedan competir en condiciones de igualdad con quienes provienen de
las clases ms adineradas.
En una democracia representativa, es inevitable que quienes financian
las campaas electorales normalmente grandes consorcios empresariales tengan una considerable influencia sobre los elegidos, pudiendo
llegar a dictar el contenido de las polticas pblicas y de las decisiones
ms trascendentales. El generoso aporte de algunas empresas a las campaas electorales, no necesariamente limitado a los candidatos con los
que ms simpatizan, tiene un efecto directo en el grado de control que las
instituciones pblicas estn dispuestas a ejercer sobre esas empresas en
materia contable, fiscal, ambiental, laboral, o en la transparencia de sus
intervenciones en el mercado de capitales. Las posibilidades de hacer negocios con el Estado se incrementan, y disminuyen los obstculos para
obtener licencias o permisos que le permitan operar en el mercado. Por
consiguiente, cualquier medida dirigida a impedir que en el proceso de
toma de decisiones la voluntad de la mayora sea sustituida por el dinero
de unos pocos, parece estar justificada. Para citar la frase de un senador de
los Estados Unidos, puede decirse que de lo que se trata es de evitar
que los que firman los cheques sean los mismos que hacen las leyes.
En mayor o menor grado, las legislaciones nacionales regulan el financiamiento de las campaas electorales o de los partidos polticos. A
ttulo ilustrativo, el artculo 67 de la Constitucin venezolana de 1999
dispone que no se permitir el financiamiento de las asociaciones con fines polticos con fondos provenientes del Estado, y se seala que la ley
regular lo concerniente al financiamiento y las contribuciones privadas
de las organizaciones con fines polticos, as como los mecanismos de
control que aseguren la pulcritud en el origen y manejo de las mismas, el
financiamiento de la propaganda poltica, y el lmite de gastos en las
campaas electorales. Por su parte, desde mucho antes de la aprobacin
de ese texto constitucional, el artculo 25, nm. 4, de la Ley de Partidos

720

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Polticos, Reuniones Pblicas y Manifestaciones de Venezuela seala

como una obligacin de los partidos polticos no aceptar donaciones o
subsidios de las entidades pblicas del Estado venezolano, de las compaas extranjeras o con casa matriz en el extranjero, de empresas concesionarias de obras pblicas o de cualquier servicio de propiedad del Estado, de Estados extranjeros, y de organizaciones polticas extranjeras. La
legislacin espaola regula, igualmente, las fuentes de financiamiento de
los partidos polticos, tanto pblicas como privadas, y establece una subvencin estatal anual, no condicionada, para atender los gastos de funcionamiento ordinario y servir de apoyo a la independencia de los partidos polticos.1915 Segn la ley que comentamos, los partidos polticos
podrn recibir aportaciones no finalistas, procedentes de personas jurdicas, previo acuerdo adoptado en debida forma por el rgano social competente de esa persona jurdica; asimismo, podrn recibir aportaciones no
finalistas procedentes de personas extranjeras, con los lmites, requisitos
y condiciones establecidos en la misma ley; pero no podrn aceptar cualquier forma de financiacin por parte de gobiernos u organismos pblicos extranjeros, con excepcin de las subvenciones de funcionamiento
establecidas por el Parlamento Europeo. En todo caso, la legislacin espaola seala que los partidos polticos no podrn aceptar o recibir, directa o indirectamente: a) aportaciones annimas, cuando la cuanta total
de las recibidas en un ejercicio econmico anual sobrepase el 5% de la
cantidad asignada en los presupuestos generales del Estado en ese ejercicio para atender la subvencin pblica a los partidos polticos, b) aportaciones procedentes de una misma persona fsica o jurdica superiores a la
cantidad de 10 millones de pesetas al ao, y c) aportaciones procedentes
de empresas pblicas ni de empresas que, mediante contrato vigente, presten servicios o realicen obras o suministros para algn ente de la administracin pblica. Por su parte, el artculo 19, nm. 15, de la Constitucin de Chile, dispone que la contabilidad de los partidos polticos debe
ser pblica, y que las fuentes de su financiamiento no pueden provenir
de dineros, bienes, donaciones, aportes ni crditos de origen extranjero.
Con frecuencia se ha sostenido que la regulacin de los gastos electorales infringe la libertad de expresin de la persona que realiza esos gastos; a dicho argumento Skelly Wright ha respondido justificando esas re1915

Cfr. la Ley Orgnica 3/1987, de Financiacin de los Partidos Polticos, del 2 de julio de 1987, publicada en el BOE nm. 158, del 3 de julio de 1987.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

721

gulaciones, y sealando que el dinero no es expresin.1916 Sin

embargo, para Fiss el acto de gastar dinero es una actividad tan expresiva
como una manifestacin poltica, y es tan til para promover las ideas
polticas como el acto de vender un libro; a veces las personas dan dinero a los candidatos, o gastan dinero a favor de una causa, como una manera de comunicar algo acerca de s mismas o de sus creencias.1917 En
opinin de Fiss, los instrumentos necesarios para hacer efectivo el mensaje de quien se expresa y de llevar determinadas ideas al pblico estn
protegidos por la garanta de la libertad de expresin, aunque quiz no lo
estn tan intensamente como la propia expresin de opiniones; pero la
garanta de la libertad de expresin protege no slo el acto de escribir libros, sino tambin las instalaciones y las instituciones necesarias para
distribuirlos al pblico.1918
No obstante, como toda moneda tiene dos caras, hay otro elemento
que no se puede eludir. Los gastos electorales ilimitados no slo perpetan la distribucin desigual de la riqueza, colocando al pobre en una posicin de desventaja en la arena poltica, sino que tambin pueden tener
el efecto de silenciar al pobre; mientras el rico puede, por ejemplo, dominar el espacio publicitario en los medios de comunicacin hasta el extremo de que slo se oiga su mensaje, la voz de los menos ricos puede quedar ahogada.1919 Por consiguiente, la regulacin de los gastos electorales
es el reflejo de una concepcin de la democracia que busca crear un ambiente en el que tanto los ricos como los menos favorecidos por la fortuna tengan las mismas oportunidades para expresarse; no se trata de favorecer a un grupo sobre otro, sino de promover un debate suficientemente
amplio y abierto, que facilite el proceso democrtico.1920
Obviamente, esto supone adaptar cualquier regulacin del financiamiento de las campaas electorales, o de los partidos polticos, a fin de
que sta contribuya a fortalecer la libertad de expresin y no a impedirla.
En este sentido, en el caso Buckley v. Valeo, la Corte Suprema de los
1916

Cfr. Wright, J. Skelly, Politics and the Constitution: Is Money Speech?, Yale
Law Journal, vol. 85, 1976, pp. 1001-1021, citado por Fiss, Owen M., The Irony of Free
Speech, Cambridge-Londres, Harvard University Press, 1996, p. 14.
1917 Cfr. Fiss, Owen M., en The Irony of Free Speech, Cambridge-Londres, Harvard
University Press, 1996, p. 14.
1918 Ibidem, pp. 14 y ss.
1919 Ibidem, p. 16.
1920 Ibidem, p. 18.

722

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Estados Unidos sostuvo que la primera enmienda a la Constitucin de

los Estados Unidos prohbe al gobierno obligar a un pequeo partido poltico a revelar sus fuentes de financiamiento si ese partido poltico puede
probar una razonable probabilidad de que la revelacin de esa informacin someter a los contribuyentes as identificados a amenazas, acosos o
represalias.1921 La Corte encontr tres razones para requerir revelar informacin concerniente a las contribuciones y gastos de campaas electorales: 1) facilitar el conocimiento de los votantes acerca de las posibles
alianzas e intereses de un candidato; 2) disuadir la corrupcin, o evitar la
apariencia de la misma, y 3) permitir la aplicacin de las normas sobre
lmites de las contribuciones. En opinin de la Corte, aunque el dinero
puede hablar, su mensaje es menos especfico, menos personal y menos provocativo que un panfleto, por lo que cuando el dinero apoya una
opinin impopular es menos probable que genere una retaliacin;1922
adems, la divulgacin de los ingresos y gastos de una campaa electoral
disminuye de que una persona pueda gastar dinero para apoyar un candidato como parte de un quid pro quo para obtener un tratamiento especial
una vez que el candidato haya sido elegido para el cargo y est en posesin del mismo.1923 Pero el tribunal reconoci que, en ciertas circunstancias, el equilibrio de la balanza se inclinara a favor de exonerar a los pequeos partidos de revelar esta informacin, entre otras razones porque
la necesidad de evitar el riesgo de comprometer los intereses protegidos
por la primera enmienda sera sustancialmente ms importante; adems,
es menos probable que estos pequeos movimientos polticos tengan una
base financiera slida, y, por lo mismo, ellos son ms vulnerables a cualquier cada de sus contribuciones. Segn el tribunal, el temor a las represalias puede inhibir el aporte de los simpatizantes, al extremo de que el
movimiento ya no pueda sobrevivir; pero el inters pblico tambin sufre si se produce este resultado, porque se produce una disminucin equivalente de la libre circulacin de ideas, tanto dentro como fuera de la
arena poltica.1924 Asimismo, en el caso del Partido Socialista de los Trabajadores, que apenas contaba con alrededor de 60 miembros en el estado de Ohio, y cuyos miembros y simpatizantes haban sido objeto de
hostilidad y acoso tanto del gobierno como de los particulares, existien1921
1922
1923
1924

Cfr. Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976).

Cfr. McIntyre v. Ohio Elections Commission, 514 U.S. 334 (1995).
Idem.
Cfr. Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

723

do evidencia de que sugera que esa hostilidad continuara, la Corte Suprema reiter este criterio, y expres que la legislacin del estado de
Ohio que requera informacin sobre los gastos de campaa para cargos
pblicos, indicando el nombre y direccin de los contribuyentes y de los
beneficiarios de esos fondos, no poda constitucionalmente aplicarse a
este pequeo partido poltico.1925
A juicio de la Corte Suprema de los Estados Unidos, al exponer a la
luz pblica las grandes contribuciones y gastos electorales, mediante
la obligacin de revelar el origen de esos fondos, se tiende a evitar que el
uso del dinero proveniente de la corrupcin pueda afectar los resultados
electorales.1926 Pero ese peligro parece no existir con los pequeos partidos polticos, que muy improbablemente van a ganar o a comprar una
eleccin.1927 La Corte ha subrayado que no se puede subestimar la amenaza que deriva de revelar los gastos de campaa para los derechos protegidos por la primera enmienda a la Constitucin; ese alto tribunal observa que los gastos de un partido poltico pueden consistir, inter alia, en
el pago que se hace a personas que eligen expresar su apoyo a una causa
impopular proporcionando servicios difciles de conseguir debido a la
hostilidad y a la sospecha; si esa actividad se hiciera pblica, estas personas seran vulnerables a las amenazas, al acoso y a las represalias. En
opinin de este alto tribunal, incluso individuos que reciben dinero en
pago por simples transacciones comerciales, debido a la hostilidad pblica, pueden verse inhibidos de realizar una transaccin o de proporcionar
un servicio, impidiendo que ese pequeo partido pueda operar eficazmente y reduciendo la libre circulacin de las ideas.1928
Pero no puede perderse de vista que una regulacin del lmite de los
aportes financieros es tan o ms importante que saber el origen de los fondos de una campaa electoral; segn Serge Halimi, en Estados Unidos la
poltica amenaza con resucitar el sufragio censitario, pues los que entregan ms de 200 dlares a un candidato o a un partido no representan ms
que el 0,3% de la poblacin, pero su dominio de la financiacin de la vida poltica estadounidense contribuye a la mercantilizacin de las decisiones pblicas.1929 Sin embargo, la Corte Suprema de los Estados Uni1925
1926
1927
1928
1929

Cfr. Brown v. Socialist Workers74 Campaign Comm., 459 U.S. 87 (1982).

Cfr. Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976).
Idem.
Cfr. Brown v. Socialist Workers74 Campaign Comm., 459 U.S. 87 (1982).
Le Monde Diplomatique, mayo de 1997.

724

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

dos ha rechazado como incompatibles con la garanta constitucional de

la libertad de expresin el que se pretenda controlar el monto de las contribuciones que las grandes corporaciones puedan hacer a las campaas
electorales.1930
B. El acceso a los medios de comunicacin por parte
de los candidatos.
sta es una materia que est estrechamente relacionada con el financiamiento de las campaas electorales.
Para quienes postulan a un cargo pblico, as como para el resto de los
ciudadanos, que tienen derecho a recibir informacin que les permita elegir entre distintas opciones, el elemento central es el acceso a los medios
de comunicacin en condiciones de igualdad. En este sentido, el artculo
26 del texto nico ordenado de la Ley de Telecomunicaciones del Per
dispone que el Jurado Nacional de Elecciones velar por que, durante los
procesos electorales, las empresas que prestan servicios de radiodifusin
(incluyendo no slo la radio, sino tambin la televisin) otorguen, en
igualdad de condiciones comerciales y sin discriminacin de ninguna
clase, espacios a los partidos polticos, agrupaciones polticas o candidatos debidamente inscritos en el Jurado Nacional de Elecciones, que participen en la contienda electoral.
Por otra parte, la adjudicacin de un cierto tiempo libre en radio y televisin, para los candidatos a un cargo pblico, junto con aliviar la presin financiera que implica el costo de una campaa, puede contribuir a
esa diversidad de ideas y puntos de vista que deberan reflejarse en las
programaciones, y permite brindar atencin a los asuntos pblicos que
precisamente deberan ser abordados por los medios de comunicacin.1931 En tal sentido, el artculo 175 de la Ley Orgnica del Sufragio
de Venezuela1932 dispone que los medios oficiales de comunicacin social otorgarn, gratuitamente, tiempo igual y en las mismas horas a los
candidatos presidenciales postulados con representacin en el Consejo
1930
1931

Cfr. First National Bank of Boston v. Bellotti, 435 U.S. 765 (1978).
Cfr. Sunstein, Cass R., A New Deal for Speech, en Allen, David S., and Jensen,
Robert (comps.), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom of
Expression, Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 72.
1932 Promulgada el 7 de mayo de 1992, y publicada en la Gaceta Oficial nm. 4.422
extraordinario, del 7 de mayo de 1992.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

725

Supremo Electoral (ahora Consejo Nacional Electoral), a cuyo efecto los

espacios se sortearn mensualmente entre stos. Asimismo, el artculo
183 de la ley que comentamos dispone que las juntas electorales procurarn la determinacin de sitios y la fijacin de carteles en los cuales
puedan colocar su propaganda los diversos participantes en el proceso
electoral, en forma tal que ninguno de ellos obtenga un trato preferente.
C. Los lmites temporales de la propaganda
En muchos pases, en los ltimos das, o en las ltimas horas antes de
una eleccin, se impone el silencio electoral. Esta restriccin tambin
puede extenderse a la publicacin de los resultados de encuestas electorales, e incluso, en el da de la eleccin, a la difusin de proyecciones de
resultados basadas en un muestreo de la tendencia que indique el cmputo de las primeras actas electorales, o simplemente las encuestas realizadas a boca de urna.
A ttulo ilustrativo, el artculo 175 de la Ley Orgnica del Sufragio de
Venezuela fija la duracin mxima de las campaas electorales, teniendo
en cuenta la naturaleza de los cargos que se trata de llenar, y el artculo
186 estipula que, cuarenta y ocho horas antes de aquella en que deban
comenzar las votaciones, cesar y no podr hacerse nueva propaganda
electoral; los peridicos, revistas y otras publicaciones no debern contener ninguna especie de propaganda electoral el da de las elecciones ni el
da anterior a las mismas; adems, segn el artculo 187 de la misma ley,
las publicaciones, radioemisoras, televisoras y dems medios oficiales de
cultura y propaganda no podrn ser usados para propaganda electoral,
salvo aquella que realicen los organismos electorales, y los espacios gratuitos que, de acuerdo con esta misma ley, se concedan a todos los candidatos presidenciales.
En el mismo sentido, el artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones
del Per dispone que la publicacin o difusin de encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza sobre los resultados de las elecciones a travs
de los medios de comunicacin slo puede efectuarse hasta el domingo
anterior al da de las elecciones, y que en el da de las elecciones slo
pueden difundirse proyecciones del resultado de la eleccin luego de la
difusin del primer boletn oficial, o despus de las 10:00 de la noche del
mismo da. Resulta difcil imaginar qu consideraciones hacen necesaria
una restriccin de la libertad de expresin de esta naturaleza, que impide

726

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

que la ciudadana pueda obtener informacin oportuna; pero, sobre todo,

resulta difcil establecer una conexin entre esta restriccin y alguno de
los objetivos legtimos que, segn los instrumentos internacionales que
consagran la libertad de expresin, permiten restringirla. En una sentencia del Tribunal Constitucional peruano sobre la constitucionalidad de
esta disposicin se seala que el argumento del Congreso al adoptar esta
norma habra sido la necesidad de preservar el orden interno;1933 en tal
sentido, la sentencia recuerda que en un proceso electoral anterior la difusin de proyecciones que no concordaban con los resultados parciales
oficiales suministrados por la Oficina Nacional de Procesos Electorales
(ONPE), dando como ganador a un candidato distinto en ambos casos,
haba generado desrdenes y desmanes.1934 Sin embargo, debe observarse que probablemente esos desrdenes y desmanes no fueron el resultado
de que los medios de comunicacin difundieran proyecciones que daban
como ganador a un candidato distinto del que indicaban los organismos
del Estado, sino que se debieron a la falta de confianza en el proceso
electoral y a la falta credibilidad que la informacin oficial, proporcionada con bastante retraso, le mereca a la poblacin. De manera que, al
evaluar la constitucionalidad de la disposicin que comentamos, el Tribunal Constitucional dictamin que la divulgacin de proyecciones electorales no entraaba un peligro grave, claro e inminente, para el orden
pblico; en opinin del citado tribunal, los desmanes que se produjeron
en el da de las elecciones generales del ao 2000 se debieron, ms que a
resultados inexactos divulgados por las encuestadoras, a la situacin poltica que viva el Per en esos momentos, y a la predisposicin de la ciudadana respaldada por organismos internacionales que observaban dicho proceso y que sospechaban que se estaba cometiendo un fraude
electoral.1935 Al sopesar el peligro de desrdenes pblicos con la oportunidad para pensar, expresarse e informarse, el Tribunal Constitucional se
inclina a favor de esta ltima, y considera que, en esas circunstancias, no
habra proporcin entre el grado de peligro que remotamente amenaza al
orden pblico y la restriccin del derecho a la informacin que, segn el
tribunal, tampoco se justifica.1936 Al adoptar la disposicin legal que co1933 Cfr. Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo, sentencia del Tribunal Constitucional del 4 de abril de 2001.
1934 Idem.
1935 Idem.
1936 Idem.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

727

mentamos, el Congreso peruano tambin haba sugerido que con ella se

pretenda reducir la influencia que la difusin de las proyecciones antes
sealadas puede ejercer en el nimo y en el comportamiento de los ciudadanos y, al mismo tiempo, evitar que la Oficina Nacional de Procesos
Electorales (ONPE) fuera objeto de presiones por parte de las agrupaciones polticas y los medios de comunicacin;1937 pero esta preocupacin,
por muy legtima que pueda ser, no est prevista en ninguna de las circunstancias que, segn el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, autorizan
restringir la libertad de expresin; en realidad, el propio Tribunal Constitucional afirma que el impacto comunicativo del muestreo de las actas
electorales, o de sus proyecciones, no constituye un objetivo legtimo ni
suficiente para prohibir (o retrasar) su difusin, a menos que se
demuestre la existencia de un peligro grave e inminente que amenace al
orden pblico.
Por otra parte, si al impedir que se divulguen encuestas, proyecciones
electorales, o incluso el resultado de las elecciones, se pretende preservar
la confianza y credibilidad en los resultados que posteriormente pueda
anunciar un organismo oficial, no debe perderse de vista que en una sociedad democrtica la realizacin de procesos electorales limpios y transparentes es de la mayor importancia; en tal sentido, la informacin que
sobre esta materia puedan proporcionar los medios de comunicacin es
vital para que se pueda confiar en la pulcritud del proceso electoral, y
constituye una forma de controlar la actividad desarrollada por los organismos oficiales que tienen la tarea de hacerlo posible y de informar sobre sus resultados.
D. Otras limitaciones posibles
Si bien la propaganda poltica incluye mensajes que informan sobre
asuntos del ms alto inters pblico, y que son dignos de todo respeto,
no puede perderse de vista que con mucha frecuencia esta expresin se
utiliza con un carcter peyorativo, dirigido a descalificar el contenido del
mensaje, ya sea porque presenta falsamente los hechos, o porque carece
de vocacin por la verdad, o simplemente porque promueve ideas impopulares o carentes de seriedad, que no merecen nuestra atencin. Por
consiguiente, la calificacin oficial de un mensaje como propaganda
1937

Idem.

728

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

poltica puede tener el efecto de ser percibido como material censurado,

conduciendo a que la gente se abstenga de conocerlos, a fin de evitar que
se les vea en forma desfavorable, compartiendo las mismas ideas contenidas en ese mensaje. Sin embargo, al considerar la constitucionalidad de
la Ley de Registro de los Agentes Extranjeros de 1938, en la forma enmendada en 1942, que utiliza la expresin propaganda poltica para
identificar materiales regulados por el estatuto antes citado (tales como
libros, revistas, pelculas, etctera), y cuya definicin incluye cualquier
mensaje que tenga el propsito de influir en la poltica exterior de los
Estados Unidos, la Corte Suprema de los Estados Unidos consider
que, como la ley no prohiba la distribucin o el acceso a dichos materiales, la identificacin de los mismos como propaganda poltica no constitua una restriccin de la libertad de expresin.1938 En el presente caso,
un senador de la legislatura del estado de California haba solicitado que
se omitiera la calificacin de propaganda poltica que el Departamento
de Justicia haba atribuido a tres pelculas canadienses, sobre los efectos
para el medio ambiente de una guerra nuclear y de la lluvia cida formada por el consumo de combustibles fsiles que son descargados en
la atmsfera (una de las cuales haba ganado un scar como el mejor documental extranjero en 1983), que el senador antes citado deseaba exhibir; en su opinin, esa etiqueta les restaba legitimidad a las pelculas, generando la percepcin de que no eran mensajes dignos de confianza, que
estigmatiza a quienes los distribuyen, que lo expona a ser considerado
como un diseminador de propaganda poltica extranjera, daando su reputacin ante la comunidad, y perjudicando sustancialmente sus posibilidades de reeleccin. Segn el juez Blackmun en una opinin compartida por los jueces Brennan y Marshall, la Corte atribuy un carcter
neutral a la etiqueta que califica como propaganda poltica mensajes que,
entre otras cosas, segn el enunciado de la ley, incluyen la instigacin a
disturbios civiles o al derrocamiento de un gobierno por cualquier medio
que involucre el uso de la fuerza o la violencia, que obviamente no pueden considerarse como actividades neutrales; adems, a juicio del juez
Blackmun, la Corte ignor la historia legislativa de la disposicin impugnada, que fue adoptada por iniciativa de un comit del Congreso formado en 1934 para investigar las actividades de propaganda nazi en los
Estados Unidos y la diseminacin de propaganda subversiva controlada
1938

Cfr. Meese v. Keene, 481 U.S. 465 (1987).

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

729

por Estados extranjeros que atacaban la forma de gobierno de los Estados Unidos, y que fue enmendada en 1942 para fortalecer los instrumentos de que dispona el gobierno para controlar la actividad de los agentes
extranjeros en la esfera de lo que se consideraba propaganda poltica, por
lo que el propsito deliberado de la ley era sin prohibirlo disuadir la
diseminacin de lo que se consideraba propaganda perniciosa.1939
En 1989, el Cdigo Electoral del estado de California dispona que los
rganos directivos de los partidos polticos no podan dar su apoyo oficial a candidatos que participaran en una eleccin primaria de esos partidos; asimismo, el citado cdigo prohiba a cualquier candidato en una
eleccin primaria, as como a cualquier persona que acte en su nombre,
sostener que es el candidato oficial del partido. Segn la Corte Suprema
de los Estados Unidos, esta prohibicin afecta directamente una forma de
expresin que est en el corazn del proceso electoral y de la garanta
constitucional de la libertad de expresin, porque esta garanta encuentra
su ms plena y urgente aplicacin en el caso de los mensajes difundidos
durante una campaa electoral, y porque dicha campaa es tanto un medio para diseminar ideas como para obtener el acceso a cargos de eleccin popular.1940 Segn la Corte, prohibirle a un partido poltico apoyar u
oponerse a ciertos candidatos no slo coarta su libertad de expresin, sino que tambin infringe su libertad de asociacin, pues una organizacin
poltica tiene derecho a identificar a quienes son sus asociados.1941 El estado de California no logr demostrar la existencia de un inters pblico
apremiante que justificara esta restriccin de la libertad de expresin;
aunque se sugiri la necesidad de mantener un sistema poltico estable,
California nunca explic cmo se promova ese inters prohibiendo a un
partido poltico el apoyar u oponerse a un determinado candidato, particularmente porque no se demostr que el sistema poltico de California
fuera ms estable desde que se adopt esta prohibicin y, en segundo lugar, porque tampoco se demostr qu tena de peculiar el sistema poltico de California, que era el nico estado de los Estados Unidos que haba
considerado necesaria esa prohibicin. La nica explicacin sugerida por
California fue que el inters pblico en un gobierno estable incluye un
1939

Cfr. la opinin disidente de los jueces Blackmun, Brennan y Marshall, en Meese v.

Keene, 481 U.S. 465 (1987).
1940 Cfr. EU v. San Francisco Democratic Comm., 489 U.S. 214 (1989).
1941 Idem.

730

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

inters similar en la estabilidad de los partidos polticos. Sin embargo, la

Corte admiti que el Estado puede adoptar leyes para evitar que desde
afuera se altere el funcionamiento de los partidos polticos; pero rechaz
que, como en este caso, se adoptaran leyes para evitar que los partidos
polticos tomaran determinadas medidas que afectaran sus propios
procesos internos de seleccin de candidatos. Probablemente, actuando
motivado por su propio inters, un partido poltico no realizar actos ni
difundir mensajes que puedan perjudicar sus posibilidades de xito poltico; pero incluso si una prohibicin, como la que comentamos, salva al
partido poltico de su propia destruccin, eso no justifica que el Estado
sustituya el juicio equivocado del partido poltico por el suyo propio.1942
8. El uso de transmisiones oficiales conjuntas
La difusin, por parte del gobierno, de mensajes oficiales a travs de
transmisiones conjuntas de radio y televisin, obligando a plegarse a dichas transmisiones a la radio y la televisin privada, frecuentemente conocidas como cadenas, constituye una interferencia con el ejercicio de la
libertad de expresin de los propietarios de los medios radioelctricos,
que se ven forzados a interrumpir sus programaciones habituales, y a difundir un mensaje que no comparten, o que les es indiferente, o sobre el
que preferiran informar en otro momento y en otra forma. No es lo mismo que el propietario del medio decida voluntariamente plegarse a una
transmisin oficial, porque considera que el mensaje que all se difunde
es importante, a que lo haga en forma obligatoria, bajo la amenaza de
una sancin. Adems, ese tipo de transmisiones en cadena impide a las
radiodifusoras y a las televisoras difundir, en ese mismo espacio, otro tipo de mensajes, ya sean de carcter comercial, de tipo informativo, de
entretenimiento, o de otra naturaleza. Pero las transmisiones en cadena,
que tienen el efecto de imponer una determinada informacin, interrumpiendo la programacin habitual, tambin interfieren con la libertad de
expresin de la audiencia, que al menos momentneamente se ve en
la imposibilidad de acceder a una informacin libre y plural, de acuerdo
con el derecho que tiene a buscar informaciones e ideas de toda ndole.
Se trata de una medida que restringe en forma indebida e ilegtima la libertad de expresin, en su doble dimensin de expresin e informacin,
1942

Idem.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

731

de los comunicadores sociales, de los propietarios de los medios de comunicacin radioelctrica, de los anunciantes, todos los cuales tienen derecho a difundir informaciones e ideas de toda ndole, y especialmente
de los ciudadanos, que tenemos derecho a buscar y recibir informacin
libre y plural. Por consiguiente, las transmisiones en cadena constituyen
una interferencia con la libertad de expresin, que para ser legtimas deberan responder a un propsito igualmente legtimo, y ser proporcionadas al fin que se persigue.
sta es una materia que no se encuentra expresamente prevista en los
instrumentos internacionales que comentamos; sin embargo, es una posibilidad que est implcita en el enunciado de las condiciones bajo las
cuales se puede restringir la libertad de expresin. El artculo 13, nm. 2,
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como el artculo 19, nm. 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, permiten restringir la libertad de expresin, en los casos expresamente sealados por las leyes, y siempre que esa restriccin tenga como
propsito asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la moral pblica
o la salud pblica. No hay ninguna otra circunstancia que autorice restringir la libertad de expresin. En consecuencia, para que sea lcito, el
uso por parte del Estado de este procedimiento para transmitir informacin oficial debe obedecer a una necesidad apremiante, que sea indispensable para responder a alguno de aquellos propsitos legtimos que autorizan restringir la libertad de expresin; su propsito debe ser la difusin
de informacin de inters pblico. Pero tampoco es cualquier inters general, por loable que sea, el que justifica este tipo de interferencia. Especficamente, para que no sean incompatibles con los instrumentos internacionales que regulan la libertad de expresin, las cadenas oficiales
deben ser necesarias para garantizar la seguridad nacional, para preservar
el orden pblico, o para proteger la salud pblica. Por consiguiente, ellas
no pueden ser utilizadas para difundir informacin intrascendente, carente de relevancia pblica, o para comunicar mensajes de carcter puramente poltico partidista.
Si bien sta es una medida ampliamente utilizada por los Estados, ella
no ha sido objeto de mayor debate, pues, en general, se ha hecho un uso
prudente de la misma, de acuerdo con el inters colectivo. Pero es importante subrayar que, adems de responder a una necesidad social imperiosa para el Estado, con alguno de los propsitos antes referidos, las cade-

732

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

nas oficiales deben ajustarse a criterios de necesidad, razonabilidad y

proporcionalidad, tanto en lo que se refiere a su duracin como a su frecuencia, medida de acuerdo con los objetivos legtimos que se persigue.
Esa necesidad y proporcionalidad debe tener en consideracin, entre
otras cosas, la circunstancia de que el Estado pueda disponer de canales
propios de radio y televisin, con cobertura nacional, para informar sobre los asuntos de inters pblico. Que el Estado sea quien administra el
espectro radioelctrico, con la nica finalidad de asignar frecuencias, no
lo autoriza a disponer discrecionalmente de las mismas una vez que ellas
ya han sido asignadas. En este sentido, el artculo 192 de la Ley Orgnica de Telecomunicaciones de Venezuela, concebido en trminos excesivamente amplios, que dispone que, sin perjuicio de las disposiciones legales en materia de seguridad y defensa, el presidente de la Repblica
podr ordenar a los operadores que presten servicios de televisin por
suscripcin y a las empresas de radiodifusin sonora y de televisin
abierta, la transmisin gratuita de mensajes o alocuciones oficiales, sin
indicar las condiciones que las justifican y el propsito de las mismas, va
ms all de las restricciones legtimas a la libertad de expresin permitidas
por el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y por el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
En la legislacin colombiana, el artculo 32 de la ley 182 de 1995, por
la cual se reglamenta el servicio de televisin, en cuanto al acceso del
gobierno a los canales de televisin, dispona, entre otras cosas, que el
presidente de la Repblica podra utilizar los servicios de televisin para
dirigirse al pas en cualquier momento y sin ninguna limitacin.1943
Esta disposicin fue objetada ante la Corte Constitucional, no en lo relativo a la facultad que tendra el jefe de Estado de dirigirse al pas, sino
por considerar que la potestad ilimitada de esa facultad, que limita sin
ninguna justificacin el derecho a informar, sera incompatible con la garanta constitucional de las libertades de opinin, prensa e informacin.
En opinin del demandante, no existira ninguna proporcionalidad entre
1943 Cfr. Ley 182, publicada en el Diario Oficial nm. 41.681, del 20 de enero de
1995, por la cual se reglamenta el servicio de televisin y se formulan polticas para su
desarrollo, se democratiza el acceso a ste, se conforma la Comisin Nacional de Televisin, se promueven la industria y actividades de televisin, se establecen normas para la
contratacin de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

733

la limitacin del derecho a informar y la finalidad que pudo llevar al legislador a consagrar esta disposicin, por cuanto esa facultad ilimitada
del presidente de la Repblica para utilizar los servicios de televisin se
convierte en un instrumento de restriccin del derecho a informar que le
permite hacer uso de los servicios de televisin sin ningn tipo de medida o control. A juicio de la Corte Constitucional colombiana, la intervencin del presidente de la Repblica ha de referirse a asuntos de inters
pblico, directamente relacionados con sus funciones como jefe de Estado, jefe del gobierno, y suprema autoridad administrativa, sin que pueda
incurrirse en ninguna arbitrariedad que pueda transgredir los derechos y
libertades de los gobernados. Si bien el jefe de Estado tiene el deber de
informar peridicamente de su gestin, de manera concreta, sin abusos ni
extralimitacin alguna, esa misma circunstancia impone que la naturaleza de la informacin y su necesidad marquen los linderos de orden temporal dentro de los que resulta lcita la intervencin presidencial por los
canales de televisin del Estado. Segn este tribunal, el presidente de la
Repblica no puede monopolizar la informacin, de manera que se vea
disminuida la posibilidad de expresar puntos de vista opuestos a los suyos, lo cual equivaldra a sepultar el pluralismo informativo.1944 La Corte
Constitucional recuerda que, alegando precisamente el derecho a informar a sus ciudadanos, regmenes de corte totalitario llegaron a manipular
la opinin pblica, deformando la realidad, expresndola en forma recortada o sobredimensionndola, con propsitos eminentemente poltico-partidistas que facilitaran la toma de decisiones contrarias a los derechos humanos, mediante la utilizacin desmedida de los medios de
comunicacin a su disposicin, para penetrar en cualquier momento, y
sin medida, la intimidad de los hogares, con la eliminacin consiguiente
de la controversia pblica y de la difusin de opiniones disidentes.1945
9. El anonimato
Si bien Rousseau sostena que todo hombre honesto debe confesar lo
que ha escrito,1946 el forzar al autor de cualquier mensaje a revelar su
1944 Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia nm. C-1172/2001, del 8 de noviembre de 2001.
1945 Idem.
1946 Citado por Gottlieb Fichte, Johann, Reivindicacin de la libertad de pensamiento:
a los prncipes de Europa que hasta ahora la oprimieron, Reivindicacin de la libertad

734

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

identidad, ya sea por el deseo de proteger su intimidad o para no verse

expuesto al ostracismo o a retaliaciones, puede tener un efecto inhibidor
en la disposicin de un individuo a expresarse libremente, ya sea sobre
asuntos polticos o de otra ndole.
Ninguno de los instrumentos internacionales que consagran la libertad
de expresin impone, como condicin para ejercerla, que el autor del
mensaje se identifique adecuadamente; por el contrario, en todos ellos se
seala que el titular de este derecho es cualquier persona, poniendo
ms nfasis en el contenido del mensaje que en la identidad del mensajero. De manera semejante, la primera enmienda a la Constitucin de los
Estados Unidos tampoco restringe el ejercicio de la libertad de expresin
a quienes se hayan identificado debidamente; en realidad, la Corte Suprema de ese pas ha sealado que el valor inherente de la expresin no
depende de la identidad de su fuente,1947 y que el anonimato no es razn
suficiente para privar a los mensajes de una persona de la proteccin
constitucional.1948 En su opinin, no hay que subestimar al hombre comn, pues la gente es suficientemente inteligente como para evaluar la
fuente de un escrito annimo; si bien ellos pueden ver que es annimo,
tambin pueden evaluar el contenido del mensaje, y evaluar qu hay de
fiable en l, qu hay de valor, y qu hay de verdad.1949 A juicio de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, la garanta constitucional de la libertad de expresin se extiende incluso a aquellos que decidan no revelar
su identidad, pues los panfletos annimos no forman parte de una prctica perniciosa y fraudulenta, sino de una tradicin honorable en la defensa de determinados puntos de vista y en el ejercicio del derecho a disentir, porque el anonimato es un escudo en contra de la tirana de la
mayora.1950 De acuerdo con la Corte, el anonimato ejemplifica el propsito esencial de la garanta constitucional de la libertad de expresin, en
cuanto a proteger individuos impopulares de la retaliacin, y sus ideas de
de pensamiento y otros escritos polticos, estudio preliminar y traduccin de Faustino
Oncina Coves, Madrid, Tecnos, 1986, p. 6.
1947 Cfr. First National Bank of Boston v. Bellotti, 435 U.S. 765 (1978).
1948 Cfr. McIntyre v. Ohio Elections Commission, 514 U.S. 334 (1995). La recurrente
(ya fallecida para ese momento), Margaret McIntyre, en una reunin pblica, haba distribuido un panfleto oponindose al incremento de un impuesto para las escuelas suscrito
por Padres y contribuyentes preocupados, en violacin de una ley estatal que exiga
proporcionar el nombre y la direccin de quien propiciaba ese punto de vista.
1949 Idem.
1950 Idem.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

735

la supresin, en medio de una sociedad intolerante.1951 Si bien este derecho puede ser objeto de abusos, al permitir el anonimato se busca proteger al individuo de las represalias en un ambiente poltico hostil, que incluso pueda conducir a la supresin de sus ideas. Segn la Corte
Suprema de los Estados Unidos, un panfleto o documento escrito relacionado con una eleccin es una declaracin de un punto de vista poltico, por lo que la identificacin de su autor, en contra de su voluntad, es
una intrusin que revela de manera inequvoca el contenido de sus pensamientos sobre un tema controversial.1952 A pesar de la curiosidad del
lector y del inters del pblico en identificar al autor de una obra literaria, generalmente, el autor es libre de revelar o no su identidad; pero
cualesquiera que sean las consideraciones que lo lleven a permanecer en
el anonimato, por lo menos en el mbito de la literatura, el inters en que
una obra annima pueda entrar al mercado de las ideas es incuestionablemente mayor que cualquier inters en la identidad del autor como condicin para acceder al mercado de las ideas; por consiguiente, la decisin
de un autor de permanecer annimo, al igual que otras decisiones relativas a omisiones o adiciones al contenido de una publicacin, es un aspecto de la libertad de expresin protegido por la primera enmienda a la
Constitucin de los Estados Unidos.1953 Pero el derecho a publicar en
forma annima se extiende ms all del mbito de la literatura; en Talley
v. California, la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que la primera enmienda tambin protega la distribucin de panfletos que no
identificaban a su autor invitando a boicotear a algunos comerciantes de
Los ngeles que recurran a prcticas discriminatorias en materia de empleo; segn el tribunal, a lo largo de la historia, grupos y sectas perseguidas slo han podido criticar en forma annima las leyes y prcticas que
los opriman, teniendo como alternativa el no hacerlo en absoluto.1954 Segn el mismo tribunal, esta tradicin se refleja mejor en el voto secreto,
que permite expresar los sentimientos de nuestra conciencia sin el temor
a una retaliacin.1955
Histricamente, fue en Inglaterra en donde, con el propsito de reducir la literatura crtica de la Corona, se dictaron por primera vez leyes
1951
1952
1953
1954
1955

Idem.
Idem.
Idem.
Cfr. Talley v. California, 362 U.S. 60 (1960).
Cfr. McIntyre v. Ohio Elections Commission, 514 U.S. 334 (1995).

736

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

que obligaban a identificarse tanto a los impresores como a los autores

del texto y a quienes lo distribuyeran. Lgicamente, estas leyes fueron
igualmente aplicadas en las colonias inglesas en el continente americano.
El juicio incoado por sedicin en contra de Peter Zenger, un impresor
que se neg a revelar el nombre de quienes annimamente publicaban en sus pginas comentarios crticos del gobernador de Nueva York,
constituye, probablemente, el caso ms notable en el que los ingleses intentaron infructuosamente aplicar estas leyes, sin contar con la determinacin de un jurado que se neg a condenar al impresor.
A lo largo de la historia, el anonimato ha sido ampliamente utilizado,
tanto en la literatura como en el debate poltico. El Cantar de Mio Cid,
El Lazarillo de Tormes, Las Mil y Una Noches, al igual que muchos poemas y otras innumerables obras de la literatura clsica, son obras annimas, que no por ello tienen menos mrito literario. Inicialmente, Los versos del capitn, de Pablo Neruda, tambin fue publicado en forma
annima, en Npoles, en 1952. El uso de seudnimos, no necesariamente
por razones literarias, es otra forma de ocultar la verdadera identidad que
tambin ofrece numerosos precedentes histricos. Los nombres de Voltaire, o George Sand, no son sino los seudnimos a que recurrieron
Franois Marie Arouet y Amandine Aurore Lucie Dupin. Al dar a la publicidad algunos de sus panfletos sobre la situacin en la Irlanda de principios del siglo XVIII, entre los que sobresalen Drapiers Letters y A
Modest Proposal, Jonathan Swift prefiri no revelar su verdadera identidad; asimismo, Alexander Hamilton, al igual que James Madison y John
Jay, suscriban sus contribuciones a The Federalist Papers con el seudnimo de Publius, del mismo modo que los antifederalistas firmaban sus
panfletos como Cato, o Centinel, sin que se sepa a quines correspondan tales seudnimos, cuyas verdaderas identidades continan siendo un
misterio. Algunos de los panfletos de Thomas Paine, quien tambin sinti la necesidad de reservar su identidad, llevaban simplemente la firma
de Un ingls. En el mismo sentido, cuando George Washington declar la neutralidad de los Estados Unidos en la guerra entre Francia e
Inglaterra, James Madison y Alexander Hamilton recurrieron a la seguridad de un seudnimo para comentar los mritos de esa decisin. En el cine, el actor britnico Alec Guinness fue llamado el poeta del anonimato,
por haber ocultado su verdadera personalidad tras cientos de rostros impenetrables; centenares de pinturas, que reposan en los museos de arte de
distintos pases, son de autores annimos. Haber impedido la divulga-

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

737

cin de esas obras, por ser el producto de un autor desconocido o por

pertenecer a un autor que oculta su verdadera identidad detrs de un seudnimo, hubiera significado una tremenda prdida para la humanidad.
En la prctica periodstica, es frecuente que los periodistas proporcionen informacin sobre hechos de corrupcin u otra naturaleza, procedente de fuentes que han solicitado que no se divulgue su identidad. Esta
prctica, que se encuentra firmemente establecida entre quienes se desenvuelven en los medios de comunicacin, no slo no es objetada, sino
que, muy por el contrario, se ha traducido en el reconocimiento del derecho de los periodistas a no verse forzados a revelar sus fuentes, y en la
consagracin del deber jurdico de no hacerlo.
La circunstancia de que el autor del mensaje, por temor a represalias o
por otras razones, prefiera no revelar su identidad, no descalifica el contenido del mensaje. En este sentido, en Talley v. California la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que los panfletos y libros annimos han jugado un importante papel en el progreso de la humanidad, y
que muchas veces el anonimato se ha asumido con los propsitos ms
constructivos.1956 Con anterioridad, en NAACP v. Alabama, el mismo
tribunal haba sealado que una asociacin de gente de color no tena
que entregar la lista de sus miembros a las autoridades del Estado, pues
con ello esas personas podan verse sometidas a amenazas y represalias
que restringiran su derecho a asociarse libremente.1957 Esos mismos argumentos son vlidos en lo que se refiere al ejercicio de la libertad de
expresin, porque, si existe la obligacin de identificarse, una persona
podra sentirse inhibida de denunciar la corrupcin en las esferas de gobierno, publicar un libro que pudiera ser visto como contrario a la moral
prevaleciente, o formular ideas crticas de las prcticas propiciadas por la
religin dominante en lo que se refiere a las relaciones sexuales, el aborto o el divorcio; esto explica el que, al publicar su apologa del divorcio,
La doctrina y la disciplina del divorcio, John Milton haya preferido
mantener oculta su identidad.
La importancia del anonimato puede ser especialmente relevante para
los usuarios de Internet que buscan, o que desean revelar, informacin
sobre asuntos tan delicados y sensibles, que ese intercambio de informacin slo se puede producir en un ambiente sosegado y tranquilo, en el
1956
1957

Cfr. Talley v. California, 362 U.S. 60 (1960).

Cfr. National Assn for Advancement of Coloured People v. State of Alabama,
357 U.S. 449 (1958).

738

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

que sientan que su propia seguridad no se ver comprometida como resultado de proporcionar, o recibir, esa informacin.
Aunque los intereses de la justicia requieren que quien denuncie un
delito se identifique plenamente, es interesante observar que a lo largo de
la historia, e incluso en nuestros das, no slo se ha permitido, sino que
se ha estimulado la denuncia annima de quienes puedan estar involucrados en actividades terroristas o en la comisin de algn otro delito. Asimismo, en pases que, como Chile, han experimentado la presencia de
regmenes dictatoriales, se ha estimulado a que se proporcione informacin sobre el paradero de las vctimas de graves violaciones de los
derechos humanos, con la garanta de que quienes as lo hagan no tienen
que revelar su identidad.
Sin duda, la proteccin del anonimato no puede ser absoluta, pues la
identidad del autor del mensaje es importante para proteger al consumidor de la propaganda comercial fraudulenta, o para sancionar la injuria o
la difamacin; en consecuencia, el Estado puede, en ciertas circunstancias y con fines legtimos, exigir que el autor de un mensaje divulgue su
identidad. La Corte Suprema de los Estados Unidos se ha pronunciado al
pasar sobre el efecto profilctico de requerir la identidad de la fuente de
un anuncio corporativo.1958 Pero, en definitiva, es la proteccin de los
derechos de otros, u otro objetivo legtimo, y no el anonimato per se, lo
que eventualmente podr justificar la existencia de normas que, en un
determinado contexto, exijan la identificacin del autor del mensaje.
Sin embargo, apartndose de las normas antes referidas, entre las restricciones previstas por el artculo 57 de la nueva Constitucin de Venezuela punto en el que coincide con el artculo 66 de la Constitucin
anterior, se prohbe el anonimato; adems, una reciente sentencia del
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela reitera la prohibicin del anonimato, y afirma que la ley puede ordenar y crear mecanismos tendientes
a impedir la publicacin o difusin de un mensaje annimo.1959 Esta circunstancia parece ir ms all de lo que permiten el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos o la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que en Venezuela tienen rango constitucional.
1958
1959

Cfr. First National Bank of Boston v. Bellotti, 435 U.S. 765 (1978).
Cfr. Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, amparo constitucional
de Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de
2001.

EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS

739

La nica razn que hace necesario conocer la identidad del autor de

un mensaje es la posibilidad de que ste haya incurrido en algn hecho
ilcito y se requiera establecer responsabilidades ulteriores, en los trminos previstos tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos as como en las dos convenciones regionales de derechos humanos;
pero la identificacin de quien tiene algo que comunicar no puede ser
una condicin previa para poder expresarse, lo cual constituira una forma de censura. Esa circunstancia puede permitir que, despus de transmitido un mensaje que causa daos a terceros o que involucra la comisin de un delito, el Estado adopte todas las medidas indispensables para
establecer la identidad de su autor y, posteriormente, para que se le impongan las sanciones correspondientes; pero no autoriza a impedir u
obstaculizar, de antemano, la comunicacin de ese mensaje.

Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

741

I. La funcin de la libertad de expresin en una sociedad democrtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

741

II. La expansin de los lmites de la libertad de expresin . .

743

III. El derecho a la informacin: un componente vital de la libertad de expresin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

745

IV. El debate inacabado en cuanto a los lmites de la libertad

de expresin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

747

V. La ponderacin de la libertad de expresin con otros intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

750

VI. El control del ejercicio de la libertad de expresin . . . . .

751

VII. La libertad de expresin como libertad positiva . . . . . .

753

VIII. Colofn

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

754

CONCLUSIN
Las leyes solas no pueden asegurar la libertad de expresin. Para que cada persona pueda exponer sus puntos de vista sin
el temor a una sancin, debe haber un espritu de tolerancia en toda la poblacin.
Albert EINSTEIN, My Later Years, 1950

En los captulos anteriores se refleja que la libertad de expresin se encuentra firmemente establecida como parte de nuestro sistema de valores, como componente de nuestro sistema normativo, y como un elemento inherente al concepto mismo de democracia. Adems, sin perjuicio de
las diferencias que con frecuencia se puedan apreciar en las distintas legislaciones nacionales, los instrumentos internacionales que han sido objeto de nuestro anlisis reflejan que por lo menos en el terreno normativo
existe un amplio grado de consenso en cuanto a qu es lo que exactamente significa la libertad de expresin.
I. LA FUNCIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
EN UNA SOCIEDAD DEMOCRTICA

Desde hace mucho tiempo, y desde distintos sectores, se ha intentado

formular una teora de la libertad de expresin que ofrezca una visin
coherente y articulada de la misma; por supuesto, nos complacera que
este trabajo constituyera un aporte precisamente en esa direccin. Pero
realizar una indagacin de este tipo no es un ejercicio puramente intelectual, carente de importancia prctica; en realidad, de lo que se trata es de
hacer explcitos los criterios que permiten resolver los frecuentes conflictos que debemos enfrentar en la sociedad contempornea, y que, a partir
de una escala de valores que no siempre es el fruto del consenso, constantemente nos obligan a elegir entre distintos bienes jurdicos.
741

742

CONCLUSIN

Independientemente de la mayor o menor fuerza persuasiva de las distintas teoras que le sirven de fundamento, en su conjunto, ellas reflejan
las mltiples funciones que puede cumplir la libertad de expresin; pero
lo que es evidente es que sta es una garanta del individuo frente al
Estado, y que no es este ltimo el que debe protegerse de los individuos.
En todo caso, tanto en los instrumentos internacionales como en el
grueso de la jurisprudencia se percibe que, en realidad, su fundamento
ltimo radica en el simple hecho de haber sido consagrada como un derecho, en funcin del respeto de la dignidad individual. Todo lo dems
es un valor agregado, que viene a reforzar la trascendencia de la libertad
de expresin.
Sin embargo, la trascendencia y el peso que se ha atribuido a la libertad de expresin en una sociedad democrtica es un elemento que sobresale tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, y que no se puede
perder de vista. Mientras el Tribunal Constitucional espaol ha atribuido
a la prensa entendida en su ms amplia acepcin una funcin constitucional, por formar parte del sistema de frenos y contrapesos en que
consiste la democracia, segn dijeron en 1812 las Cortes de Cdiz, para
prevenir la arbitrariedad de quienes nos gobiernan,1960 la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la libertad de expresin
se inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia, que no
es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse.1961 Segn este mismo tribunal, la libertad de expresin es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es
tambin conditio sine qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes pueden influir sobre la colectividad, puedan desarrollarse plenamente. Es, en
fin, condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones,
est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre.1962
1960 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).
1961 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Colegiacin obligatoria de Periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin
Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, prrafo 69.
1962 Ibidem, prrafo 70.

CONCLUSIN

743

Mientras Alexis de Tocqueville subrayaba que la soberana del pueblo

y la libertad de prensa son dos cosas enteramente complementarias,1963
Alexander Meiklejohn sostena que la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos no protege la libertad de expresin, sino que
ampara la libertad de aquellas actividades del pensamiento y de la comunicacin mediante las cuales nos gobernamos; por lo tanto, ella no se refiere a un derecho privado, sino a un poder pblico; a una responsabilidad de gobierno.1964
Sin duda, la libertad de expresin con la colaboracin de los medios
de comunicacin permite contar con una opinin pblica informada y
mejor preparada para la toma de decisiones. Es slo mediante la libertad
de expresin como el ciudadano puede emitir juicios crticos sobre el gobierno, pronunciarse sobre las polticas pblicas, disentir del criterio oficial, luchar por el cambio, y participar libremente en la eleccin y remocin de sus autoridades. Por consiguiente, no es extrao que la prensa
constituya uno de los principales instrumentos de control poltico, cuya
eficacia ha permitido que ella sirva de freno a los excesos del poder.
II. LA EXPANSIN DE LOS LMITES DE LA LIBERTAD
DE EXPRESIN

Aunque inicialmente el debate en torno a la libertad de expresin se

centr fundamentalmente en mensajes de contenido poltico, paulatinamente se ha ido expandiendo, para proteger expresiones de cualquier
contenido. Sin embargo, en algunos pases, esa expansin todava genera
dudas y controversias en cuanto a los mensajes de contenido comercial y
a la pornografa. Adems, las expresiones de contenido poltico continan disfrutando de mayor proteccin que otro tipo de mensajes. Lo que
an es objeto de discusin es el derecho de acceso a los medios de comunicacin, o incluso el derecho de acceso a un foro pblico, como consecuencia de que la libertad de expresin contina siendo vista como una
libertad negativa, que supone la ausencia de interferencias por parte del
Estado, pero no como una libertad positiva, que requiere que el Estado
1963

Cfr. La democracia en Amrica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1957,

p. 199.
1964 Cfr. The First Amendment is an Absolute, The Supreme Court Review, 1961,
pp. 253 y 255.

744

CONCLUSIN

adopte todas las medidas indispensables a fin de facilitar el ejercicio del

derecho que comentamos.
Por razones no puramente normativas, sino tambin como resultado
del desarrollo cientfico y tecnolgico, esta expansin de los lmites de la
libertad de expresin se ha extendido, igualmente, a los medios de expresin. Pero esta nocin muy amplia de lo que es expresin, en funcin de
todo aquello que tiene la capacidad de comunicar informaciones, ideas u
opiniones, plantea problemas que, sin ser insolubles, no resultan sencillos de abordar. Por ejemplo, qu es lo que distingue a la expresin de
la conducta?; qu es lo que hace que la conducta pueda constituir una
forma de expresin? o qu es lo que permite considerar una donacin
para una campaa electoral como expresin?
Para la Corte Europea de Derechos Humanos, esta libertad es aplicable no solamente a las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas, o que son consideradas como inofensivas o indiferentes, sino
tambin a aquellas que ofenden, desagradan o molestan al Estado o a un
sector de la poblacin; en su opinin, tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y la amplitud mental, sin las cuales no puede haber una
sociedad democrtica.1965
En sintona con lo antes expuesto, Danilo Trk y Louis Joinet han observado que el derecho a la libertad de opinin y de expresin es un factor determinante del cambio social y que, debido a ello, siempre seguir
estando en el centro de los debates y de las luchas polticas; a juicio de
los autores previamente citados, los cambios ocurridos a fines de la dcada de los aos ochenta y comienzos de la dcada de los aos noventa en
Europa central y oriental as lo confirmaran, del mismo modo que indicaran que las transformaciones que se impondrn en el futuro slo tendrn lugar si se garantiza y se protege debidamente la libertad de expresin.1966 Como ha expresado Amartya Sen, la expansin de la libertad es
el principal objetivo y el principal medio para el desarrollo; porque, en
su opinin, el desarrollo consiste en la remocin de los obstculos de la
libertad, que dejan a la gente con pocas opciones y pocas oportunidades
1965 Cfr., por ejemplo, European Court of Human Rights, Case of Mller and others,
sentencia del 24 de mayo de 1988, prrafo 33.
1966 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 4.

CONCLUSIN

745

para ejercerla;1967 en su opinin, las libertades polticas entre las cuales la libertad de expresin ocupa un lugar destacado son un instrumento para el desarrollo.1968 Las libertades polticas contribuyen a salvaguardar las libertades econmicas.1969
La circunstancia de que la libertad de expresin sea suficientemente
amplia, como para que pueda abarcar casi todo, puede ser muy conveniente en trminos de la expansin de la libertad; pero requiere un esfuerzo adicional para regular problemas de naturaleza muy variada. Por
ejemplo, la libertad de informacin, en cuanto es uno de los aspectos vitales de la libertad de expresin, plantea tal cmulo de problemas y de
dificultades que ha generado una legislacin especializada, y que ha dado origen a una abundante bibliografa dedicada a explorarlo en forma
separada.
Por otra parte, mientras la regulacin de algunos aspectos de la libertad de expresin todava estn en manos del Estado, otros, como las
comunicaciones por satlite, el uso de Internet, etctera, por su misma
naturaleza, escapan al control estatal y requieren de una regulacin internacional. Adems, en trminos prcticos, en buena medida, la propiedad
de los medios de comunicacin de masas deja en manos del mercado la
determinacin de qu mensajes se difunden y cules no, as como la determinacin de quines tienen acceso a esos medios.
III. EL DERECHO A LA INFORMACIN:
UN COMPONENTE VITAL DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
Un aspecto menos explorado de la libertad de expresin aunque no
por eso menos importante es el relativo al derecho a la informacin.
Este derecho no es un subproducto de la libertad de expresin, sino uno
de sus elementos fundamentales que, debido al desarrollo cientfico y
tecnolgico, y a las transformaciones experimentadas por la sociedad, ha
crecido y ha adquirido una importancia tan destacada, que con frecuencia se le presenta como si fuera un derecho autnomo y distinto de la
libertad de expresin de que forma parte.
1967 Cfr. Sen, Amartya, Development as Freedom, Oxford, Oxford University Press,
1999, p. XII.
1968 Ibidem, p. 38.
1969 Ibidem, pp. 51 y ss.

746

CONCLUSIN

Se trata de un derecho que concierne no slo al sujeto activo del mismo, que transmite informacin o que la busca, sino tambin al sujeto pasivo, que es el que la recibe. Porque si bien el debate pblico debe ser
amplio, robusto y desinhibido, tambin debe estar basado en la informacin necesaria para que sea un debate inteligente y tenga sentido. La importancia poltica de esta dimensin de la libertad de expresin ha sido
subrayada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sealando
que es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no
es plenamente libre.1970 Adems, el prrafo 3 del artculo 13 de la Convencin Americana aporta importantes elementos que permiten regular el
derecho a la informacin, al sealar que no se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias
radio-elctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. Entre esos otros medios que pueden tener este mismo efecto puede citarse el uso frecuente
que se hace de la publicacin selectiva o coactiva de avisos oficiales, discriminando en contra de aquellos medios crticos de la labor del
gobierno. Esta disposicin que no encuentra parangn en otros instrumentos internacionales est destinada a proteger una actividad econmica ms que la libertad de expresin de quienes poseen medios de comunicacin. Protege una actividad empresarial, orientada a obtener un
beneficio econmico, ms que a transmitir ideas u opiniones; su propsito primordial es el lucro y no la discusin pblica. Sin embargo, no obstante la finalidad lucrativa que persiguen, los medios de comunicacin de
masas brindan un servicio invaluable en cuanto medios de difusin de informaciones e ideas; en tal sentido, ellos deben ser preservados en inters del usuario ms que del propietario.
El desafo inmediato consiste en no solamente la garanta del Estado
en cuanto a la independencia o ausencia de control estatal de los medios de comunicacin, sino, sobre todo, mayores posibilidades en cuanto
al acceso a los mismos por parte de los comunicadores y quienes recurren a ellos para informarse, entendiendo que tales medios brindan un
servicio pblico y deben ser regulados como tales. El artculo 13, nm.
1970 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Colegiacin obligatoria de
periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 70.

CONCLUSIN

747

3, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos no tiene, como

contrapartida, una norma que asegure la independencia de los comunicadores frente al propietario del medio en cuanto al contenido de la informacin que deseen transmitir, o una garanta de acceso al foro por
parte del pblico usuario que desee expresar algn punto de vista divergente; en realidad, tampoco se protege al propietario del medio, asegurando su independencia frente a los anunciantes, para decidir el contenido y la orientacin de la informacin.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que
la libertad de expresin requiere que los medios de comunicacin social
estn virtualmente abiertos a todos, sin discriminacin, o, ms exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estn excluidos del acceso a tales medios; exige igualmente ciertas condiciones respecto de stos, de manera que, en la prctica, sean verdaderos instrumentos de esa
libertad y no vehculos para restringirla.1971

En consecuencia, si bien la restriccin de la libertad de expresin puede, en ltima instancia, ser el blanco perseguido por el Estado, ella tambin puede verse seriamente afectada como resultado del control que el
dueo del medio tiene tanto sobre los comunicadores que trabajan a su
servicio como sobre el pblico, o por el control que los anunciantes pueden ejercer sobre el propietario del medio. Por ello es que en el mundo
de hoy tal vez una de las amenazas ms serias a la libertad de expresin deriva, precisamente, de la concentracin de los medios de comunicacin, ya sea en manos del Estado o en manos de quienes tienen el poder econmico en una sociedad.
IV. EL DEBATE INACABADO EN CUANTO
A LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
Sin duda, la libertad de expresin est situada en el centro de una amplia gama de derechos, que se articulan y adquieren sentido precisamente
a partir de la libertad de expresin. Pero el carcter de esta libertad, co1971 La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de
1985, prrafo 34.

748

CONCLUSIN

mo libertad esencialmente poltica, que como tal impone una barrera a la

actividad de los rganos del poder pblico, y cuya conquista signific
privar a los gobiernos de la facultad de restringir la opinin de quienes lo
critiquen o se le opongan, todava hace resonar la pregunta de por qu se
protegen expresiones que no tienen trascendencia pblica, como es el caso de la expresin comercial,1972 de la pornografa, o de mensajes que
constituyen una incitacin al odio racial o religioso.
En los captulos anteriores hemos querido destacar que la libertad de
expresin protege todo tipo de expresin, independientemente de su contenido; tanto la expresin poltica como la religiosa o la acadmica; la
expresin literaria y la expresin comercial; la expresin artstica y, por
lo menos, algunas formas de pornografa. Cualquier asunto es digno de
discusin y, en principio, nada escapa al manto protector de la libertad
de expresin. Es evidente que, de ser de otra manera, este derecho perdera todo sentido, pues cualquiera restriccin en una esfera adems de
repercutir en las otras se traducira en la negacin misma del derecho
que se pretende garantizar.
Sin embargo, a pesar de su importancia fundamental, sera absurdo no
trazar los contornos precisos de la libertad de expresin y someter su
ejercicio a condiciones que hagan posible la preservacin de otros derechos e intereses igualmente valiosos, que sirven al inters general. Naturalmente, siempre puede haber dudas en cuanto a la rectitud de propsitos de la autoridad que interpreta lo que es el inters general; pero no
debiera haberlas en cuanto a la existencia de razones superiores que,
eventualmente, se siten en el camino de la libertad de expresin.
Si bien la libertad de expresin no es absoluta, y tiene que ser ponderada con el ejercicio de otros derechos, y con la satisfaccin de otros intereses pblicos, ella ocupa un lugar destacado en el ordenamiento jurdico de cualquier Estado que haya ratificado el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Europea de Derechos Humanos, la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos,
o la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Esa circunstancia, que le confiere una jerarqua preeminente, obliga a que cualquier limitacin o restriccin sea vista con mucha cautela y a que se interpreten
restrictivamente, de manera que interfieran lo menos posible con la liber1972

Cfr., por ejemplo, Snchez Gonzlez, Santiago, La libertad de expresin, Madrid,

Marcial Pons, 1992, p. 65.

CONCLUSIN

749

tad de expresin; as se desprende de la abundante jurisprudencia emanada de los tribunales nacionales e internacionales, parte de la cual ha sido
recogida en los captulos precedentes, y as se refleja, por ejemplo, en la
sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos recada en el caso
New York Times Co. v. Sullivan en que, para no interferir con el discurso poltico, acepta incluso mensajes descuidados y negligentes, que pueden tener un efecto negativo en la reputacin de las personas, solamente
a condicin de que no se hayan emitido con mala intencin. Adems, tales
restricciones no pueden emplearse sino para los fines legtimos, expresamente previstos por las disposiciones pertinentes del Pacto de Derechos
Civiles y Polticos y de las convenciones regionales sobre la materia.
Pero, al definir los lmites de la libertad de expresin, probablemente
el aspecto ms notable y ms complejo que tiene que abordarse es el que
se refiere a los medios de expresin. Algunos de ellos eran inimaginables
hace un par de siglos, cuando se elaboraron la mayor parte de los instrumentos jurdicos que hoy consagran esta libertad, y que en su mayora se
refieren nicamente a la libertad de palabra y a la de prensa.1973 En el
mundo de hoy, parece innecesario insistir en que el mayor o menor impacto de un mensaje no depende tanto de su contenido como del medio
empleado para acceder al mercado de las ideas, alcanzando al nmero
ms amplio posible de personas; por muy potente que sea la voz humana
o la fuerza de la palabra escrita, por s solas, ellas tienen un alcance limitado, que no permite acceder a una audiencia vasta y amplia. Por su naturaleza, esta circunstancia tambin puede requerir la intervencin del
Estado. Segn el Comit de Derechos Humanos, hasta ahora se ha prestado poca atencin al hecho de que, dado el desarrollo de los modernos
medios de informacin pblica, se requieren medidas especficas para
impedir un control de dichos medios que lesione el derecho de toda persona a la libertad de expresin.1974
1973 Cfr., por ejemplo, el artculo XII de la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo
de Virginia (del 12 de junio de 1776), la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos (en vigor desde el 15 de diciembre de 1791). Cfr. tambin los artculos 14 y
32 de la Constitucin de Argentina que, sin perjuicio de sus reformas posteriores, se remonta al 1o. de mayo de 1853, y que dispone que todos los habitantes de la Nacin gozan del derecho de publicar sus ideas por la prensa, y que el Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta.
1974 Cfr. Observaciones generales formuladas con arreglo al prrafo 4 del artculo 40
del Pacto, Observacin general 10, prrafo 2, en Informe del Comit de Derechos Humanos, Suplemento nm. 40 (A/38/40), Nueva York, Naciones Unidas, 1983, p. 111.

750

CONCLUSIN

V. LA PONDERACIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

CON OTROS INTERESES

No obstante todo lo dicho precedentemente, la libertad de expresin

tampoco puede ser vista como un fetiche, o como una libertad sagrada
que deba prevalecer a toda costa, sin ningn esfuerzo por hacer explcitas las razones por las cuales debe imponerse; en realidad, precisamente
por su importancia en una sociedad democrtica, cualquier conflicto de la
libertad de expresin con otros intereses debe ser debidamente ponderado, sin descartar a priori la relevancia de estos ltimos. Pero la ponderacin a que estamos haciendo referencia supone un equilibrio muy
delicado entre la libertad de expresin y otros derechos o intereses sociales, y no debe entenderse en el sentido que se le ha atribuido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, como el estudio
particularizado de cada caso que se presente, con soluciones que tradicionalmente parecen inclinarse a favor de las restricciones a la libertad
de expresin; ms bien, esa ponderacin supone el establecimiento de
pautas y criterios que, con independencia de todo caso concreto, permitan resolver los posibles conflictos que surjan entre la libertad de expresin y otros derechos o intereses dignos de proteccin, sin afectar la
esencia de la primera. De hecho, ninguna restriccin puede aplicarse de
manera que anule o impida el ejercicio de la libertad de expresin; en
efecto, el artculo 29, letra a), de la Convencin Americana, dispone que
ninguna de sus disposiciones puede interpretarse en el sentido de permitir
que se suprima el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
en la Convencin, o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
Pero lo anterior no implica renunciar, como cuestin de principio, a
que la libertad de expresin deba ser la regla, y que cualquier restriccin
slo se justifique excepcionalmente, poniendo el peso de la prueba en
quien alega dicha restriccin y no en quien aspira a expresarse en la forma ms amplia posible; por lo tanto, deben adoptarse todas las medidas
indispensables, a fin de proteger la esencia del derecho que comentamos
y asegurar su carcter fundamental. Lo anterior supone que el ncleo de la
libertad de expresin, cualquiera que ste sea, no puede ser objeto de
medidas restrictivas.
Sin embargo, en la medida en que los derechos humanos no se pueden
restringir con ligereza, ese equilibrio armnico que debe existir entre la
libertad de expresin y otros intereses, y que el Estado tiene el deber de

CONCLUSIN

751

preservar, tambin est sometido a requerimientos muy precisos. En particular, esas restricciones estn permitidas slo si ellas son necesarias para preservar un inters legtimo, y si son proporcionadas al dao que se
pretende evitar.
Toda restriccin de la libertad de expresin debe ajustarse estrictamente a lo que sea necesario para alcanzar el propsito legtimo que se
persigue. Este requisito resulta especialmente aplicable a las sanciones
posteriores que se puedan disponer como resultado del ejercicio abusivo
de la libertad de expresin, las cuales tambin deben ser proporcionadas
al fin legtimo que les sirve de fundamento. Cualquier restriccin a la libertad de expresin debe relacionarse con alguno de los objetivos de la
ley pertinente, y debe ser estrictamente proporcionada a ese objetivo.
Esa proporcionalidad debe medirse en una doble dimensin: por una parte, las medidas adoptadas para restringir la libertad de expresin deben
ser proporcionadas al bien jurdico que se pretende proteger; por la otra,
este criterio supone un adecuado equilibrio entre la legitimidad de la expresin y la legitimidad de las restricciones a que se le quiere someter, lo
cual implica un juicio de valor sobre el contenido del mensaje.
VI. EL CONTROL DEL EJERCICIO DE LA LIBERTAD
DE EXPRESIN

La existencia de limitaciones y restricciones a la libertad de expresin

implica que el Estado puede, legtimamente, ejercer un cierto grado de
control sobre el contenido de sta, al igual que sobre la forma como ella
se ejerce. Sin embargo, en el cumplimiento de esta misin no todos los
recursos empleados por el Estado estn permitidos, y no cualquier propsito que se persiga con esas restricciones es legtimo. Adems, no todos los instrumentos de control a los que puede recurrir el Estado tienen
el mismo efecto sobre el ejercicio de la libertad de expresin. Algunos
afectan el contenido de la expresin, impidiendo la divulgacin de determinadas ideas u opiniones y el acceso a ellas; otros, simplemente, regulan el lugar, la oportunidad, o el modo de transmitir el mensaje, sin afectar su contenido. Algunos de estos medios de control de la libertad de
expresin, en funcin de los propsitos que persiguen, y de su necesidad
y proporcionalidad para el logro de tales objetivos, estn permitidos por
los instrumentos internacionales que comentamos; otros, en cambio, estn absolutamente excluidos.

752

CONCLUSIN

El verdadero peligro que se cierne sobre la libertad de expresin est

en aquellos mecanismos muy sutiles y sofisticados, que derivan, por
ejemplo, de la existencia de un inmenso aparato publicitario a disposicin del Estado, o de las posibilidades que ofrece el sistema de educacin pblica, o la clasificacin de informacin, que confiere un aire de
legitimidad a la censura oficial, por sealar slo algunos, que escapan a
toda regulacin, y que son ampliamente utilizados por los gobiernos menos escrupulosos; adems, una persona que debido a sus ideas polticas y no por otras razones se sabe sometida a vigilancia, ya sea por
medio de intercetapciones telefnicas, micrfonos ocultos, o en otra forma, se sentir menos dispuesta a expresarse con la misma sinceridad y
candidez que si no lo estuviera. Aunque sea un mtodo menos violento,
pero no por eso menos efectivo, Noam Chomsky ha denunciado la existencia de un inmenso aparato publicitario, que gasta alrededor de mil millones de dlares al ao, cuyo objetivo consiste en controlar el pensamiento del pblico, fabricando un consenso artificial en torno al tipo de
sociedad que queremos, y evitando el debate y la disidencia.1975
Por otra parte, aunque es evidente que la libertad de expresin tambin ampara las expresiones del Estado, y que ste tiene derecho a informar a la ciudadana, no es infrecuente que los gobiernos utilicen los inmensos recursos del Estado, ponindolos al servicio de sus propios
intereses, en campaas de informacin francamente impresionantes.
No parece aventurado afirmar que los medios de comunicacin en manos
del Estado (cualquier Estado), hasta ahora, ms que una garanta para el
ejercicio de la libertad de expresin han constituido una formidable amenaza burocrtica que sirve para controlar la opinin pblica, o para domesticarla, como sugiere Benjamn Ginsberg, mediante la manipulacin
de la informacin y la tergiversacin de la verdad.1976 El mismo Ginsberg ofrece un ejemplo interesante de este tipo de manipulacin, refirindose a la utilizacin de las encuestas, con frecuencia ordenadas por los
mismos gobiernos, en donde la cuestin ms importante es siempre la
popularidad del gobierno; en este sentido, Ginsberg se pregunta, y no sin
razn, si los ciudadanos no tienen ningn otro inters o preocupacin
que no sea precisamente la popularidad del gobierno.1977 A travs de este
1975
1976

Cfr. Actos de agresin, Barcelona, Crtica, 2000, pp. 16 y ss.

The Captive Public: How Mass Opinion Promotes State Power, Nueva York, Basic Books Publishers, 1986, pp. 32 y ss.
1977 Ibidem, pp. 82 y ss.

CONCLUSIN

753

sencillo recurso, la opinin pblica ante la que se inclinan los gobiernos

es, en muchos casos, un fenmeno artificial, creado y sostenido por ellos
mismos.1978
VII. LA LIBERTAD DE EXPRESIN COMO
LIBERTAD POSITIVA

Desde otro punto de vista, tampoco se puede descartar que cuando el

poder acumulado en manos de particulares ahogue la libre expresin de
las opiniones, el Estado deba intervenir precisamente para hacer posible
el debate pblico, ya sea asignando recursos a aquellos cuyas voces de
otra forma no seran odas, o incluso silenciando temporalmente a algunos, para permitir que se oigan las voces de todos;1979 pero, ms que una
restriccin de la libertad de expresin, estas medidas constituiran un instrumento para facilitarla. La concepcin tradicional de la libertad de expresin, a la cual le bastaba que el Estado se abstuviera de coartarla, hoy
resulta obsoleta e inapropiada; porque si la libertad de expresin es considerada como una garanta de que a nadie se le impedir expresar su
punto de vista, particularmente en asuntos de inters pblico, ser indispensable contar con la intervencin del Estado a fin de hacer posible
el ejercicio de este derecho. En este sentido, no hay que olvidar que el
compromiso asumido por los Estados en el marco del derecho de los derechos humanos, adems de respetar, incluye garantizar el ejercicio de
los mismos. Esa obligacin de garanta supone no solamente proteger al
orador que enfrenta a una audiencia hostil, y refleja claramente que la libertad de expresin tambin tiene una dimensin positiva, que obliga al
Estado a proteger al individuo de la accin de terceros que lo pueda silenciar.
Por otra parte, la intervencin del Estado tambin puede ser el resultado de las exigencias derivadas del derecho a un trato igualitario, el cual
lleva implcita la prohibicin de la discriminacin. La prohibicin de los
mensajes de odio, o la regulacin de los gastos electorales, pueden situarse precisamente en esta categora; asimismo, algunos autores han sugerido la naturaleza supuestamente discriminatoria de la pornografa, en
1978
1979

Ibidem, p. 32.
Cfr. Fiss, Owen M., The Irony of Free Speech, Cambridge, Massachusetts-Londres, Harvard University Press, 1996, p. 4.

754

CONCLUSIN

cuanto reduce a las mujeres a simples objetos sexuales que conduce al

desprecio de su dignidad intrnseca, como base para prohibirla.1980
De manera que otro elemento digno de destacar es el que se refiere al
papel del Estado en el ejercicio de la libertad de expresin. Si bien su rol
fundamental es el de no interferir con el ejercicio de la libertad de expresin, tambin le concierne un papel no menos importante en cuanto garante de la misma, que debe eliminar las distorsiones que se puedan producir en el seno de la sociedad, a fin de asegurar que todos puedan ser
odos. Pero, por otro lado, los rganos del Estado no son meros observadores en el ejercicio de este derecho, e intervienen activamente en el intercambio de informacin, unas veces proporcionndola y otras recibindola; sin embargo, en opinin de Emerson, la voz del gobierno no es
simplemente una voz ms dentro del sistema, sino que es una caracterstica dominante del mismo.1981 Asimismo, John Rawls ha sostenido que
cuando la amenaza a la libertad poltica es real, es permisible imponer
restricciones a aquellos que la limitan, incluso si otras formas de limitacin de su actividad poltica no lo son.1982 Esto hace que el Estado tenga
el deber no solamente de crear las agencias reguladoras indispensables
para canalizar la expresin a travs de ciertos medios, particularmente
los radioelctricos, sino que tambin le impone el deber de autorregularse en el uso de los medios de expresin que estn a disposicin del Estado. Adems, los rganos del Estado suelen ser responsables de la creacin de numerosos canales de informacin, y de otros que sirven para el
intercambio de ideas y opiniones.
VIII. COLOFN
Con estas reflexiones, tenemos la firme esperanza de haber contribuido al estudio de la libertad de expresin, como valor esencial que no ha
perdido vigencia, pero que hay que luchar por preservar da tras da, como pilar bsico de toda sociedad abierta y tolerante. Porque su importan1980 Cfr., por ejemplo, Dworkin, Andrea y MacKinnon, Catharine A., Pornography
and Civil Rights: A New Day for Womens Equality, Minneapolis, Organizing Against
Pornography, 1988. Tambin, MacKinnon, Catharine A. y Posner, Richard, Derecho y
pornografia (con introduccin de Mara Mercedes Gmez), Bogot, Siglo del Hombre
Editores-Universidad de Los Andes, 1997.
1981 Cfr. Emerson, Thomas I., The System of Freedom of Expression, Nueva York,
Random House, 1970, pp. 697 y ss.
1982 Cfr. A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1971, pp. 216-221.

CONCLUSIN

755

cia no deriva solamente del hecho de ser un derecho humano fundamental, sino de la circunstancia de que es un derecho fundamental porque es
inherente a toda sociedad democrtica, y porque las transformaciones experimentadas por el desarrollo cientfico y tecnolgico le han conferido
una dimensin antes no imaginada, que nos obliga a reexaminar algunos
problemas que se pensaba ya estaban resueltos.
La libertad de expresin ocupa un lugar central en todo el sistema de
los derechos humanos, no slo en cuanto facilita la toma de conciencia
respecto de los otros derechos y libertades, sino en cuanto es un instrumento vital para la preservacin y consolidacin de todos los otros derechos individuales. En realidad, el mayor o menor grado en que se respeta
la libertad de expresin tambin puede servir de termmetro para medir la
vigencia de otros derechos humanos. Se trata de un derecho que, por su
carcter fundamental, tiene una jerarqua superior a los dems; porque,
una vez que desaparece la libertad de expresin, se diluyen todas las
otras libertades. Llevada a sus lgicas consecuencias, y salvo algunas excepciones ya examinadas, sta supone que toda persona tiene derecho a
la libertad de expresin aun cuando el ejercicio de la misma pueda ir en
contra de los intereses de la sociedad.
Si tomamos como punto de referencia el discurso pronunciado por
John Milton en el Parlamento ingls, en los ltimos 350 aos la humanidad ha conquistado un inmenso espacio para asegurar el respeto a la dignidad individual, y para crear las condiciones que permitan construir una
sociedad mejor. En efecto, el ejercicio de la libertad de expresin, en el
marco de una sociedad democrtica, constituye nuestro ms legtimo
motivo de orgullo; ella permite la libre difusin del pensamiento, e incluso de las ideas ms aborrecibles. Pero la libertad tiene el sello de las tensiones y los conflictos sociales; todava tiene todo el eco de la protesta
en contra de la intolerancia. En este sentido, la libertad de expresin es
un producto inacabado, que anuncia la necesidad de una lucha permanente para impedir que el Estado nos diga lo que debemos decir, y para
evitar que nos dicte lo que debemos leer, ver o escuchar.
Octavio Paz deca que la libertad es preciosa como el agua, y que, si
no la guardamos, se derrama, se nos escapa, y se disipa.1983 stas son
1983 Cfr. su discurso del 23 de abril de 1982, al recibir el premio Cervantes, reproducido parcialmente en Octavio Paz, Sueo en libertad. Escritos politicos, seleccin y prlogo de Yvon Grenier, Barcelona, Seix Barral Biblioteca Breve, 2001, p. 84.

756

CONCLUSIN

precisamente las caractersticas de la libertad de expresin, que es el resultado de una lucha constante y que, por lo tanto, se presenta como un
producto inacabado y en permanente evolucin. Esto es lo que hace que,
cuando ya han transcurrido ms de doscientos aos despus de su muerte, aquellas palabras atribuidas a Voltaire continen teniendo vigencia:
Desprecio sus ideas. Pero dara mi vida por defender su derecho a sostenerlas!

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