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DOCTRINA PENAL

CRTICA AL FUNCIONALISMO EN
EL DERECHO PENAL Y LINEAMIENTOS
DE UN SISTEMA PENAL POLTICO-CRIMINAL*

El autor hace un repaso crtico de la evolucin del funcionalismo en el Derecho Penal partiendo de sus orgenes en la Teora de los Sistemas. En este contexto, critica los conceptos de autopoisis y autorreferencialidad que han sido incorporados al
anlisis sistmico jurdico-penal. Asimismo, analiza la aplicabilidad del funcionalismo radical y el moderado dentro de un sistema penal regido por una Poltica Criminal. Finalmente, el autor concluye que es necesario institucionalizar la Poltica
Criminal y alejarla del discurso poltico tradicional para fundar las bases de un correcto Sistema Penal Poltico-criminal.

I. INTRODUCCIN
El inters que produce la presente investigacin nace de la voluntad de presentar una nueva propuesta de interpretacin jurdico-penal
que represente una alternativa para el estudio
e interpretacin del altamente desarrollado
funcionalismo jurdico penal moderno. Ello
motiva especialmente a exhibir, por lo menos
a modo de un muy breve resumen, la evolucin histrica de la sociologa jurdica y las
teoras sistmicas relacionadas al Derecho

Penal. Sin embargo, debe observarse que, por


la finalidad de la presente indagacin, no se
presentar una investigacin histrica sino un
repaso que servir de introduccin a una nueva estructura terica que resulte distinguible
de las teoras tradicionales del concepto de
Sistema Penal1.
Por lo dicho anteriormente, es previsible
que se requiera, por lo menos, una clara exposicin de la evolucin de ciencia jurdicopenal que comprenda el origen lejano del

* Primera parte de la Tesis: El Sistema Penal: Anlisis y propuesta sistmico-poltico criminal.


** Abogado integrante del rea Penal y Procesal Penal de Gaceta Jurdica. Participante del curso Introduction to
Philosophy de la Universidad de Edimburgo.
1
Llamamos sistema penal al control social punitivo institucionalizado, que en la prctica abarca desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena, presuponiendo una
actividad normativizadora que genera la ley que institucionaliza el procedimiento, la actuacin de los funcionarios y seala los casos y condiciones para actuar. Esta es la general idea de sistema penal en un sentido limitado,
abarcante de la actividad del legislador, del pblico, de la polica, de los jueces y funcionarios y de la ejecucin
penal. En: ZAFFARONI, Eugenio. Derecho Penal. Parte General. Ediciones Jurdicas, Lima, 1994, p. 31.

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Criterio del autor

Branko Slavko YVANCOVICH VSQUEZ**

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funcionalismo radicado en el nacimiento de


la Teora de los Sistemas y que contine las
posturas modernas de Funcionalismo Jurdico-Penal. Hecho esto, puede partirse de un
mismo punto de partida en el que se haya podido establecer las diferencias tericas y tener
un manejo adecuado de dichos conceptos.
II. EVOLUCIN
SISTMICA

DE

LA

CIENCIA

La Teora de los Sistemas ha sido altamente


desarrollada por una de las corrientes actuales del funcionalismo penal y encarna, como
doctrina de carcter sociolgico-sistmico,
un bastin muy importante en su fundamentacin. Su fuerte influencia en la doctrina
iberoamericana2 ha permitido incorporar a la
Sociologa del Derecho varias propuestas sistmicas que no le eran compatibles debido a
que en su elaboracin, si bien no excluyeron,
no tuvieron al Derecho como uno de sus principales objetos de estudio.
Para los mtodos de investigacin jurdica de
1900 a 1960 resultaba una tarea complicada
aceptar las incorporaciones terminolgicas
que diferan mucho de las tendencias de la
poca marcadas por un naturalismo y un positivismo altamente enfrentados y que afectaban enormemente la naturaleza misma del
Derecho Penal3.

3
4
5

Inconmensurablemente difcil sera la tarea


de reducir a algunas pginas el desarrollo que
ha tenido la ciencia sistmica y su influencia
en el Derecho desde fines de los aos sesenta.
Motivo por el cual, el siguiente repaso histrico se centrar en las innovaciones de la Sociologa, de las Teoras de la Comunicacin y,
con especial inters, de la Teora Sistmica.
Se debe reincidir que esta presentacin no
es ms que un mero resumen histrico sobre
el inicio y desarrollo de las teoras sistmicas que marcaron ampliamente a las posturas
jurdico-penales modernas regidas por el funcionalismo, pues de lo contrario la ambigedad de los conceptos hara incomprensible el
funcionalismo sistmico.

1. Bertalanffy y la Teora General de los


Sistemas
Las razones por las que la Ciencia empez a
interesarse en el anlisis sistmico nos remonta hasta el siglo IV ANE4 en donde la concepcin aristotlica del todo rega incluso para
el estudio filosfico de los sistemas. Como filosofo crtico, Aristteles analiz en abstracto
la realidad siempre con bases objetivas, lo que
permiti sostener que se entiende por todo
a aquello que no le falta ninguna de las partes
que constituyen naturalmente un todo5. lo
que comnmente conocemos como el todo
como la suma de las partes.

Liderados por el profesor de Bonn, Gnther Jakobs en Alemania el pensamiento se propag por gran parte de
Iberoamrica por destacados penalistas, entre estos: Jaime Bernal Cuellar y Jorge Fernando Perdomo Torres en
Colombia;, Jos Antonio Caro John en Per; Luigi Cornacchia en Italia; Carlos Gmez-Jara Dez, Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles y Bernardo Feijoo Snchez en Espaa; Guillermo Orce, Fernando J. Crdoba y Marcelo A. Sancinetti en Argentina, Alex Van Weezel y Juan Ignacio Pia Rochefort en Chile; entre otros.
Sobre esta evolucin y los problemas presentados en esas pocas, ampliamente: ROXIN, Claus. La evolucin de
la Poltica Criminal, el Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
ANE: Antes de Nuestra Era.
Tout, sentend de ce quoi il ne manque aucune des parties qui constituent naturellement un tout. En: ARISTTELES et l. La mtaphysique dAristote; Tome Premier. Trad. Alexis Pierron y Charles Zevrot, Editores
brar, Libraire - Joubert, Libraire, Paris, 1840; p. 198. Partiendo de este punto, puede entenderse la clara diferencia con el concepto bertalanffiano, pues en Aristteles la cualidad de las partes permite formar un todo cumpliendo la premisa tradicional de que el todo es ms que la suma de las partes. En Bertalanffy, por el contrario, la
cualidad no se reduce nicamente a anlisis holsticos (como lo desarrolla Aristteles) sino en una relacin entre los elementos del sistema (partes en Aristteles) que devendra con el tiempo en el desarrollo de las teoras
comunicativas.

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A pesar de ello, el estudio


En el desarrollo de la teofilosfico se vera menguara sistmica de Bertalanffy
La Teora General de los Sisdo frente al desarrollo de
nunca hubo intencin de
temas de Bertalanffy aparenta
las ciencias naturales como
tratar nicamente las cienser simple, sin embargo, se
la biologa, y si bien faculcias sociales; muy por el
diferencia de la premisa arist a la Filosofa ampliar su
contrario, tendra por fitotlica en la relacin de los
campo de anlisis, las pronalidad brindar posturas
elementos del sistema, que
puestas cientficas ganaron
homogneas que permitan
ya no cumplen una funcin
bastante terreno. De este
entender a todos los sistesumatoria del todo.
modo, el primer gran paso
mas con base en una misma
de la modernizacin del
estructura terica, aplicable
concepto de sistema napara el anlisis de sistemas
cera con Ludwig von Bermatemticos, cibernticos,
talanffy y su Teora General de los Sistemas6 biolgicos, etc. Al respecto, la escuela de
de 1954 plasmada en su obra Teora General Bertalanffy desarrolla de manera muy conde los Sistemas de 1968.
cisa una serie de principios que aplicables a
cualquiera de los sistemas mencionados tales
El estudio del todo aristotlico terminaba como retroalimentacin, neguentropa9, equireducindose a una interpretacin sumatoria finalidad, sinergia, totalidad, teleologa, etc.10.
de los elementos del todo. En contraste, desde Es por ello que el inters cientfico en la conBertalanffy, siguiendo la postura sociolgica cepcin sociolgica de la Teora General de
de Durkheim7, el estudio de los sistemas se los Sistemas naci en la medida que fueron
centr en la investigacin de las relaciones diferencindose las escuelas sistmicas.
existentes entre ellos, cambiando el estudio
del todo por el de sistema como conjun- En resumen, la Teora General de los Sistemas
to de elementos interrelacionados entre s y de Bertalanffy aparenta ser simple, sin emcon el medio circundante8. El anlisis de las bargo, se diferencia de la premisa aristotlica
interrelaciones y la incorporacin del medio en la relacin de los elementos del sistema,
circundante demarcan los caminos que se- que ya no cumplen una funcin sumatoria del
guir la ciencia sistmica y se deja de lado todo. Cada uno de ellos tiene caractersticas
la interpretacin sumatoria por una funcional. individuales a la vez que entre estos existe

8
9
10

Al respecto: La Teora General de los Sistemas se plantea como un conjunto de principios que son aplicables a
todos los sistemas, teniendo en cuenta la existencia de sorprendentes semejanzas o isomorfismos estructurales
y funcionales entre estos. En: GIMNEZ ALCOVER, Pilar. El Derecho en la Teora de la Sociedad de Niklas
Luhmann. J.M BOSCH Editor, Barcelona, 1993, p. 74.
Durkheim sostena que tanto las partes como el todo presentan propiedades diferentes, de modo tal que no deba entenderse el todo como la mera suma de estas, congeniando con la postura del profesor de Bielefield. En:
ARIAS EIBE, Manuel. Bases sociolgicas del funcionalismo penal contemporneo. Disponible en: <http://
perso.unifr.ch/derechopenal/assets /files/articulos/a _ 2008 0521_18.pdf>.
BERTALANFFY, Ludwig von. Teora General de los Sistemas. Trad. Juan Almela, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1976, p. 263.
La entropa se refiere al proceso de selectividad de informacin frente a una pluralidad de mensajes. La negentropa representa el proceso negativo de selectividad o el rechazo de informacin.
En extenso: BERTALANFFY, Ludwig von. Ob. cit. Cfr. RAMREZ, Santiago. Teora General de los Sistemas de
Ludwig von Bertalanffy. En: Perspectivas de la Teora de los Sistemas. Coord. RAMREZ, Santiago. Siglo XXI
Editores, Mxico D.F., 1999, pp. 14-15. Cfr. PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Rol Social y Sistema de Imputacin: Una aproximacin sociolgica a la funcin del Derecho Penal. ARA Editores, Lima, 2008, pp. 58-61.

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una relacin independiente que posibilita la


interrelacin de los elementos para la conformacin del sistema global logrando de este
modo avanzar en el desarrollo de la Teora de
la Comunicacin. Adems, la referencia al
medio circundante traera consigo una nueva
aportacin: el sistema est relacionado, tambin, por un medio (es decir, por un entorno)
que lo define pero no limita.

2. Wiener y la ciberntica
El inters que produce la nueva propuesta
sistmica se dirige a la interrelacin de los
elementos ms que su conjunto, tomando mayor relevancia el estudio de los efectos que un
elemento produce sobre otro como si estuvieran en constante comunicacin. Este ltimo
aspecto motiva a Norbert Wiener a iniciar estudios que le permitan desarrollar bases para
un sistema comunicativo, lo que le valdra el
ttulo de Padre de la Ciberntica.
Su propuesta se centra en la dimensin sistmica de los mecanismos de control (retroalimentacin) y de la transmisin de informacin (comunicacin)11, marcando distancia
con el objeto de estudio basado en el anlisis
de los elementos, y ocupndose del estudio
de los procesos comunicativos. Es as como
nace formalmente la ciberntica en 195012.
La mayor innovacin en la formulacin de la

ciberntica lo representa la retroalimentacin


como cualidad innata de los sistemas no sociales, en principio para afrontar la complejidad13 dentro de su entorno (o medio circundante en Bertalanffy).
Lo ms importante son los procesos de control del paso de la informacin necesaria para
la sostenibilidad del sistema, de lo contrario
el sistema se volvera inestable. Con estas
consecuencias previsibles, se prueba la relacin entre sistema, como receptor de informacin, y entorno como fuente externa de
informacin.
Un ejemplo de esta cualidad es la funcin de
los termostatos en los sistemas termodinmicos: Los termostatos cumplen su funcin
con base en la temperatura (informacin entrante), controlndola mediante la clausura
o apertura de circuitos elctricos (a mayor o
menor temperatura, el termostato realiza una
accin); de este modo, el sistema termodinmico permite la adecuacin a la informacin
proveniente del exterior.
Del mismo modo, alega Wiener14, puede aplicarse a sistemas biolgicos, mecnicos, fsicos, entre otros; y de un tiempo ac, como se
ver ms adelante en Parsons, esta cualidad
de adaptacin se relaciona con los sistemas
sociales.

11 PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Ob. cit., p. 62.


12 WIENER, Norbert. The Human Use of Human Being: Cybernetics and Society. Da Capo, Washington D.C.
1954, p. 15. Wiener inventara el trmino ciberntica (cybernetics) derivndolo del griego kubernts (gobernante); debido a las limitaciones conceptuales del idioma.
13 Dentro de la Teora General de los Sistemas, la Ciberntica, Teora del Control y de la Teora de la Comunicacin; la complejidad representa la capacidad de variedad inmanente de un sistema que le permita adaptarse a la
informacin que recibe. De otro modo, el sistema sera esttico e invariable lo que traera consigo la imposibilidad de acceso a la informacin. Esto representa el denominado paradigma de la complejidad.

As tambin, como seala MORIN, E. Introduccin al pensamiento complejo. Gedisa, Barcelona, 1995. Trad.
Marcelo Pakman, en nuestra concepcin, un paradigma est constituido por un cierto tipo de relacin lgica
extremadamente fuerte entre nociones maestras, nociones clave, principios clave. Esa relacin y esos principios
van a gobernar todos los discursos que obedecen, inconscientemente, a su gobierno. En: ARIAS EIBE, Manuel.
Ob. cit.
14 Vide. WIENER, Norbert. Cybernetics or control and communication in the animal and the machine. Massachusetts Institute of Technology, Massachusetts,1965.

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3. Ashby y la variedad necesaria


La comunicacin representa un objeto de estudio muy importante en la ciberntica, sin
embargo, no el nico. La evolucin de la Teora General de los Sistemas y la incorporacin
de la ya iniciada Ciberntica, trajo consigo la
investigacin de otros espectros sistmicos
como el biolgico y el mecnico. Las caractersticas de la relacin entre los elementos
individuales que conforman el sistema empezaron a generar mayor atencin.
La innovacin realizada por la ciberntica
de Wiener produjo un nuevo horizonte en el
estudio de la comunicacin. Tom como eje
central la retroalimentacin que, como habamos expuesto, daba paso al control de la informacin que posibilitaba el funcionamiento
del sistema lo que combinado con la complejidad permita el estudio de los elementos del
sistema.
La complejidad brind la oportunidad de analizar las caractersticas de los elementos del
sistema porque otorgaba una nueva visin de
sus interrelaciones, en las que se mostraban
al conjunto de estos como un ente variable
y no esttico. Esta variedad propia de los
sistemas se refiere al nmero de elementos
distintos15, cada uno de los cuales puede
relacionarse con los dems y realizar un mayor nmero de combinaciones denominadas
estados del sistema. Con estos precedentes,
William Ross Ashby emprendera el estudio

de la variedad en su libro Introduction to


Cybernetics en 1957.
Las cualidades individuales y grupales de un
conjunto de elementos es sencillamente graficada en un sistema estudiado por Ashby, conformado por los siguientes elementos:
C,B,C,A,C,C,A,B,C,B,B,A.
Este sistema est conformado por un conjunto de doce elementos observables16 cada uno
con caractersticas propias e inalienables;
pero a la vez, tambin lo est por tres elementos distintos17 definidos por las caractersticas
que determinados grupos de elementos comparten; facilitando el estudio de los elementos
no solo por su calidad de elementos sino por
la relacin que entre ellos existe18. Esta forma
de anlisis sistmico permite el estudio del
comportamiento de los elementos del sistema
tanto como parte individual como conjunto19.
Ashby presenta en su Introduction de 1965,
una propuesta importante para el anlisis ciberntico: Variedad requerida o Variedad necesaria20.
Segn esta postura, el funcionamiento de un
sistema se ve condicionado por la obtencin
de los resultados provenientes de una variedad mnima de posibilidades producidas por
la interaccin de los elementos. Esto permiti
a Ashby establecer como fundamento aplicable a ciencias exactas y sociales, que en el desarrollo del sistema la variedad puede destruir

15 Number of distinct elements. En: ASHBY, William R. Introduction to Cybernetics. Chapman&Hall Ltd,, New
York, 1957, p. 126. Ashby define tambin la variedad como el logaritmo en base 2 del nmero de elementos; por
obvias razones esta acepcin no se utilizar.
16 Distinguishable elements. En: ASHBY, William. Ob. cit., p. 124.
17 Ibdem, p. 125.
18 Sobre la situacin actual en la filosofa y el estudio del conocimiento, revisar los estudios del type y del token
(tipo y caso) expuestos en la Enciclopedia de Filosofa de Stanford (ingls): <http://plato.stanford. edu/entries/
types-tokens/>.
19 Un mayor desarrollo de este tema presenta la Filosofa de la Mente y la Lingstica Estructural.
20 Requisite variety. En: ASHBY, William. Ob. cit., p. 202.

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la variedad21 y ciertos eventos dentro del sistema son imposibles22.

Esto permite darle estabilidad y afrontar la


complejidad.

Las dos conclusiones conforman la Ley de


la Variedad Requerida, con lo que Ashby incorpora conceptos mucho ms elaborados sobre la complejidad, la cual no tendr efectos
nicamente en el sistema en conjunto, sino,
tambin, en los elementos segn su individualidad.

Sin embargo, en los sistemas tambin se


puede hallar procesos causales mutuos de
desvo-amplificador (deviation-amplifying),
conforme lo propuso Maruyama en 1963
con el nombre Ciberntica de Segundo orden o Segunda Ciberntica. En estos, el
acoplamiento de la informacin a las variables ampla el sistema general mediante la
conservacin de sus caractersticas primarias
y la incorporacin de nuevas en un proceso
denominado morfognesis; dejndose de
lado la concepcin propia de la ciberntica de
primer orden que sostiene que una vez que la
informacin es acoplada a las variables solo
se mantendr estable al sistema.

Finalmente, la obra de Ashby se desarrolla


desde fines de los aos 50, sin embargo, no
todas sus publicaciones influenciaron en el
mundo jurdico. Por ello, este apartado ha tenido como nica intencin presentar una breve introduccin a la teora de Ashby que permiti seguir el camino hasta la incorporacin
de la Teora de los Sistemas a la Sociologa
del Derecho.

4. Maruyama y la Ciberntica de Segundo


Orden23
Magoroh Maruyama dedujo que la ciberntica de su tiempo consista en un proceso
causal mutuo de desvo-contrarrestante
(deviation-counteracting), o llamado tambin
morfostasis. El matemtico japons considera a los procesos de desvo-contrarrestante
como ciberntica de primer orden o primera ciberntica, porque comprende un
sistema que discrimina la informacin proveniente del entorno, permitiendo el paso de
aquella que viabilice la retroalimentacin al
ser agrupado con las variables del sistema.

5. Foerster: Ciberntica de la Ciberntica


La fuerte influencia que el constructivismo
radical24 tuvo en la preparacin de Heinz
von Foerster defini su propuesta ciberntica desde la dcada de los setenta. Con un
distinguible enfoque constructivista, sostiene que la estructura de los sistemas cibernticos depende enormemente de las cualidades del sujeto que lo observa25, quien, desde
un punto de vista sistmico, se convierte en
otro sistema con caractersticas cibernticas, y, mediante la observacin de la informacin que obtiene del sistema observado,
permite el desarrollo de ambos. Esta es la
base de los sistemas observantes26 y sindica a von Foerster como un pilar importante

21 Cuando el sistema realiza una determinada seleccin, el resto de posibilidades desaparece.


22 Los elementos del sistema solo seleccionarn aquellos resultados que le permitan subsistir y desarrollarse.
23 En extenso sobre la Ciberntica de Segundo Orden: MARUYAMA, Magoroh. The Second Cybernetics: Deviation-Amplifying Mutual Causal Processes. En: American Scientist 5:2, Institute of Human Development - University of California, Berkeley - California, 1963, pp. 164-179.
24 Influencia marcada por la presencia de Paul Watzlawick y por Ernst von Glasersfeld, ambos precursores de la filosofa constructivista radical.
25 Recientemente: FOERSTER, Heinz von. The Cybernetics of Cybernetics. Segunda edicin, Future System Inc.,
Minneapolis, 1995.
26 Ver su discurso Cybernetics of Cybernetics de 1979 dictado en la Universidad de Illinois.

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para la continuacin de la concepcin sociolgico-sistmica.


Segn von Foerster, la transmisin mutua de
informacin analizada conforme a la observacin de los sistemas facilita la evolucin
de aquellos relacionados entre s (relacin
observador/observado). Esta postura plantea la posibilidad de analizar la autorreferencialidad de los sistemas desde el punto
de vista de otro, volvindose autopoitico
gracias a la autonoma de cada sistema y el
desarrollo compartido. Representa un avance en la evolucin de la ciberntica de segundo orden, pues, a partir de este punto, el
estudio de los sistemas no ser nicamente
intrasistmico, por el contrario, incluye las
circunstancias exteriores y la interrelacin
de los sistemas.
Pese a todo, el grado de abstraccin que la
teora sistmica y ciberntica acapararon desde Bertalanffy hasta von Foerster es criticada
por Meyers, quien en su Encyclopedia of Physical Science & Technology muestra su preocupacin porque algunas personas sienten
que la fascinacin del segundo orden con la
autorreferencia y los observadores observando observadores observndose a s mismos
ha fomentado una potencialmente peligrosa
separacin del fenmeno concreto27, que deriva en un alejamiento del estudio propio de
los fenmenos comunicativos y el desarrollo
del sistema28.

6. Maturana y los sistemas autopoiticos


En 1974 Humberto Maturana sostuvo que los
sistemas, en especial los sistemas vivos, son
autnomos en tanto comparten una caracterstica especial denominada organizacin autopoitica. Este bilogo chileno sustenta que
la autopoisis es el reconocimiento de que
los sistemas vivos son capaces de producir y
reproducir por s mismos los elementos que
lo constituyen. Esto implica que lo seres vivos se (auto) producen a s mismos continuamente29. Es una cualidad que se encuentra en
sistemas vivos dirigida al autodesarrollo del
sistema. Los ms claros ejemplos30 son los
sistemas moleculares: al menos dos tomos
o sistemas atmicos, cada uno independiente del otro, se unen y crean una molcula
que es capaz de desarrollarse por s misma.
Humberto Maturana31 propuso la ltima teora sistmica que influenciara las ciencias sociales en el futuro: los sistemas autopoiticos.
En este sentido, opino, hacer referencia a
sistemas autopoiticos implica hablar intrnsecamente de sistemas perfectos que no
requieren la intervencin del exterior, capaces de reducir la complejidad con base en la
informacin que ellos mismos pueden desarrollar. Son, pues, sistemas autnomos e independientes que, conservando su autonoma e
independencia, se relacionan con otros sistemas que comparten estas mismas caractersticas, generndose medios idneos para que

27

Some people feel that the second-order fascination with self-reference and observers observing observers observing themselves has fostered a potentially dangerous detachment from concrete phenomena. En: MEYERS,
R.A. Encyclopedia of Physical Science & Technology. Tercera edicin, Academic Press, New York, 2001, p. 4.
28 Con esta preocupacin, Meyers no hizo ms que vaticinar el futuro de la ciencia sociolgica, con la introduccin
de los conceptos de Maturana a la sociologa gracias a Luhmann, la abstraccin se hizo an mayor.
29 PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Ob. cit., p. 87.
30 Hemos de considerar nico en cuanto forma ms pura de autopoisis.
31 En extenso: Vid. MATURANA, Humberto y VARELA, Francisco. El rbol del conocimiento. Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1984. Los Mismos. Autopoiesis and Cognition. The realization of living. Kluwer, Dortrecht, 1980. Los Mismos. De Mquinas y Seres Vivos. Autopoisis: La organizacin de lo vivo. Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1973.

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la retroalimentacin de la informacin individualmente producida los ayude a desarrollarse, y que la proveniente del sistema global
permita la subsistencia de esta interrelacin
sin depender de la existencia de este.

general, el anlisis de sistemas biolgicos o


mecnicos, tanto as que varios de los autores mencionados, aparte de exponentes de la
filosofa analtica, eran o son bilogos, matemticos o fsicos.

Si bien los desarrollos de la Teora de los Sistemas Autopoiticos se han explayado mucho, ha de precisarse que un alto porcentaje
de las obras de Maturana estn dirigidas por
sobre todo al estudio de sistemas biolgicos.
Por este motivo, no se analizar aquellos aspectos que, si bien podran resultar interesantes, no guardan relacin con el desarrollo de
los sistemas sociales.

Una fuerte razn por la que no pudo incorporarse a las ciencias sociales desde el principio, es que estas teoras trabajan con un muy
alto nivel de abstraccin a lo que se incorpora
un gran problema de conceptualizacin32 que
no se contrasta con los mtodos de investigacin de las ciencias jurdicas que, a diferencia de los anteriores, parten del anlisis
de la realidad social para as poder presentar
resultados fcticamente contrastables. Por tal
motivo, cualquier intencin de incorporar las
teoras sistmicas y las cibernticas tendra
que equilibrar la abstraccin con lo emprico.
Esto ltimo sera medianamente logrado por
Robert King Merton.

En este sentido, la inclusin de la autopoisis


al Derecho penal por lo menos en abstracto
se produce tomando como puente la sociologa de Parsons, que enlazara los postulados
sistmicos y cibernticos con Luhmann para
finalmente introducirse al mbito jurdico penal con Jakobs.
III. LA INTRODUCCIN DE LAS TEORAS SISTMICAS AL ANLISIS
DE LAS CIENCIAS SOCIALES
No debera sorprender en lo absoluto que el
repaso histrico mostrado no guarde relacin
con teoras jurdico-penales tradicionales.
Y es que durante el desarrollo de las teoras
sistmicas y cibernticas no exista la ms
mnima intencin de dar un giro a las ciencias sociales y, en consecuencia, al Derecho.
Esto es un hecho bastante razonable pues este
tipo de investigaciones tenan como base, en

1. Merton y las Teoras de Alcance Medio


Merton sera uno de los mayores representantes de la teora sociolgica estructuralfuncionalista. Partiendo de los conceptos de
Parsons33; empieza a analizar los sistemas
con base en las funciones sociales en lugar de
los motivos individuales34. Desde este punto de vista, hace referencia a las estructuras
sociales porque sus funciones se encuentran
en relacin con la sociedad y ya no con sus
estructuras, que s eran importantes cuando se
hablaba de la interrelacin de los elementos
en las teoras sistmicas o de las concepciones
de autoproduccin con base en la informacin

32 La conceptualizacin de las instituciones creadas en las teoras sistmicas y las cibernticas traera como problema su adecuacin a la diversidad de sistemas en los que se aplicaran. Por ejemplo, la autorreferencialidad se
definir y cumplir una funcin diferente en tanto se hable de sistemas mecnicos o moleculares. Por lo tanto, el
nivel de abstraccin responder a diferentes necesidades.
33 Parsons sostena que las sociedades necesitaban cubrir determinadas condiciones funcionales para su permanencia y funcionamiento. Sin embargo, esto no termin por satisfacer las crticas de Merton, quien finalmente propuso que las condiciones funcionales de Parsons no estaban determinadas sino que se mostraban como un conjunto de alternativas entre las cuales la sociedad elegira. Vid. ARIAS EIBE, Manuel. Ob. cit.
34 Al respecto y ampliamente: RITZER, George. Sociological Theory. Stima edicin, McGraw-Hill Higher Education, Nueva York, 2007, pp. 251-257.

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en las teoras cibernticas. Con ello se inicia


una teora sociolgica con ciertos matices sistmicos35.

estas, pero sin intencin de incorporar una en


la otra. Ms bien, esta comunin sera producto de los estudios de Talcott Parsons.

Merton resalta la cualidad emprica de las


teoras sociolgicas, las cuales siempre ofrecen experiencias uniformes36 que si bien no
se contrastan con la abstraccin de las teoras
sistmicas no lo incita a rechazarlas sino, por
el contrario, a considerarlas tiles. Sin embargo, esa utilidad no recae en una puridad terico-sistmica que obligara a aceptar el alto
nivel de abstraccin de las que denominara
teoras intermedias37; de hecho, su incorporacin a las ciencias sociales requiere aterrizar
al campo de lo real y reformular el altsimo
nivel de abstraccin de modo que sea lo menos abstracto posible; lo que denominara
middle-range theory o Teora de Alcance
medio.

2. Parsons y los Sistemas Sociales:


Estructural-Funcionalismo

La Teora de Alcance Medio de hecho no es


una teora propiamente dicha, ms bien es un
mtodo para acercar a lo emprico aquello
que se haya en alto nivel de abstraccin. En
palabras de Merton: La teora de alcance intermedio incluye abstracciones, por supuesto,
pero estn lo bastante cerca de los datos observados para incorporarlos en proposiciones
que permitan la prueba emprica38.
Merton desarrolla una teora sociolgica diferenciada de la ciberntica y las teoras sistmicas intentando crear una comunin de

La incorporacin de las teoras sistmicas al


estudio de las ciencias sociales se gener gracias a la adecuacin de los conceptos sistmicos a la teora estructural-funcionalista de Parsons. En el estructural-funcionalismo, segn
Parsons, el sistema est conformado por una
serie de acciones que a su vez son subsistemas
encargados de suplir las necesidades del sistema para su subsistencia. Esta suplencia representa el concepto parsoniano de funcin.
Siguiendo el camino ya trazado desde Bertalanffy, Parsons sostuvo que un sistema
estaba compuesto por dos elementos: 1) la
estructura, que es invariable y que explica la
necesidad de fortalecer el constructo social
frente a la informacin exterior aceptando
tcitamente la concepcin de Wiener sobre
ciberntica y comunicacin al diferenciar al
sistema de su entorno; y, 2) los elementos
o acciones, que son subsistemas, pueden ser
altamente variables dependiendo de la informacin proveniente del entorno acoplando,
tambin, las requisite variety de Ashby y la
ciberntica de segundo orden de Maruyama y
von Foerster.

35 Si bien es influenciado por Parsons, Merton solamente busca afrontar el gran problema de la abstraccin de los
conceptos que imperaba hasta entonces; dando paso a un anlisis sociolgico de los mismos mas no uno sistmico; lo que lo diferencia de Parsons quien s incorpor en su teora sociolgica las propuestas sistmicas y
cibernticas.
36 Al respecto, expone Merton: El trmino teora sociolgica se refiere a grupos de proposiciones lgicamente
interconectados, de los que pueden derivarse uniformidades empricas, en: MERTON, Robert. Teora y estructuras sociales. FCE, Mxico, 1992, p. 56.
37 MERTON, Robert. Loc. cit. Al respecto, Merton expone que es una teora intermedia a las teoras generales
de los sistemas sociales que estn demasiado lejanas de los tipos particulares de conducta, de organizacin y de
cambio social para tomarlas en cuenta en lo que se observa y de las descripciones ordenadamente detalladas de
particularidades que no estn nada generalizadas.
38 MERTON, Robert. Loc. cit.

319

GACETA

PENAL

N 57 MARZO 2014

Por otro lado, uno de los aportes de Parsons


que tendra bastante pegada en el Derecho
Penal es el orden con base en normas con el
que explica sus sistemas sociales. Un sistema social normativista es aquel en el que los
elementos pueden actuar de determinada manera y esperar un resultado conocido. Uno de
los ejemplos ms bsicos sobre la fuerza de
las normas en un sistema social expresa que
cualquier persona que intente adelantarse en
la fila recibir un rechazo de la sociedad que
lo obligar a ir hasta el final.
Los procesos internos de los sistemas sociales
son caractersticas propias nicas que merecen anlisis. As pues, se explica que estos
procesos pueden ser descritos con base en
datos empricos basados en las causas que los
generan y en los resultados producidos. Tambin toma relevancia el estudio de las etapas
intermedias de estos procesos39. Por la estabilidad del sistema, las causas y resultados no
suelen variar como en el ejemplo de la fila.
Ahora bien, habr situaciones en las que los
procesos debern ser analizados como parte
de un sistema mayor a fin de enfocar el inters
en resultados alternativos del proceso para el
sistema u otras partes de l40 llamados mecanismos.
En esta ordenacin normativa existen reglas
que son invariables dentro de los sistemas
sociales y de sus consecuencias puede inferirse resultados probables. Sin embargo,
estas reglas pueden recaer en los propios
actores en la forma de procesos motivacionales que son siempre procesos en actores
individuales41. De modo tal que desarroll

dos conceptos fundamentales para el funcionalismo sistmico penal: el sistema de rolesexpectativas.


- En relacin al rol social, este se referira
a preconcepciones especficas que recaen
sobre un determinado actor con base en la
funcin que cumple. Al respecto, para que
esas expectativas sean ciertas, debe esperarse de este actor determinadas cualidades de modo que no perjudique los otros
procesos sociales. Parsons explica: Las
orientaciones con las que un actor implementa en sus interacciones complementarias con base en roles, no son inmanentes
a l sino que tienen que ser adquiridas con
base en aprendizaje42. La generacin de
roles es una necesidad que debe satisfacerse a fin de evitar la desviacin del proceso social.
- Las expectativas sociales son aquel conjunto de disposiciones abstractas que permiten a los actores de un sistema social
prever una determinada accin con base
en su rol. Este conjunto de expectativas
simboliza el saber o la espera que algo
ocurra en tanto sirva para la estabilidad
del sistema excepto donde hay tendencias conocidas para alterar esos estados43.
Tomando palabras de Parsons: Un estado establecido de un sistema social es
un proceso de interacciones complementarias de dos o ms actores individuales
que se ajustan a la expectativa del otro
(o la expectativa que se cumpla del otro
actor) en un modo que las reacciones del
alter a las acciones del ego son sanciones positivas que sirven para reforzar

Cfr. PARSONS, Talcott. The Social System. Routledge, Londres, 1991, pssim.
Ibdem, p. 138.
Ibdem, p. 140.
The orientation which an actor implements in his complementary interaction in roles, are not inborn but have to
be acquired through learning. En: PARSONS, Talcott. Ob. cit., p. 141.
43 PARSONS, Talcott. Ob. cit., p. 140.
39
40
41
42

320

DOCTRINA PENAL

sus disposiciones necesarias dadas y as


satisfacer su expectativa dada44.
Parsons personifica el primer logro del desarrollo de la sociologa sistmica. Se adhieren
formalmente a su teora los desarrollos cibernticos y sistmicos que permiten analizar la
sociedad desde un nuevo punto de abstraccin lo que gener un enfoque moderno para
el anlisis de la comunicacin sociolgica.
Sin embargo, las limitaciones que estas abstracciones poseen se acentuarn fuertemente
con el avance de las teoras sistmicas y comunicativas.
Su obra finalmente servir de base para entender los sistemas sociales autopoiticos del
socilogo alemn Niklas Luhmann, de quien
fue profesor. La gran comprensin de la teora
parsoniana permitir a Luhmann incorporar
en su teora los aportes de Maturana y Varela.

3. Luhmann y la Sociedad como Sistema


Social: Funcionalismo sistmico
La teora del fallecido profesor de la Universidad de Bielefeld, Niklas Luhmann, mayor
precursor de la teora sociolgico-sistmica
moderna, sera el fundamento para todo el
funcionalismo sistmico penal actual. Fue

discpulo de Parsons en la Universidad de


Harvard, quien lo influenci en el desarrollo
de sus fundamentos sociolgicos.
El inters de Luhmann en la sociedad constituye su principal bastin de anlisis sociolgico con una leve diferencia a Parsons quien
se encarga de los sistemas sociales genricamente. Parte aceptando que al trmino
sociedad no se asocia de hecho una representacin unvoca, y lo usualmente designado
como social tampoco muestra referencias
objetivas uniformes45. Y es que si bien es
cierto que las posturas sociolgicas anteriores
intentaron entender lo social, ninguna centr su punto de anlisis en la sociedad. Por
esto, toma las propuestas de su maestro Talcott Parsons46 como punto de partida.
La estructura sistmica de la sociedad no corresponde a eventos causales arbitrarios que
no expliquen su composicin. La relacin de
causalidad entre la comunicacin, el sistema
y la sociedad se genera porque es un ente
ordenado que permite su propio desarrollo
autopoitico y, desde luego, tambin la contingencia de la informacin, de modo que la
relacin entre el sistema y su entorno47 es
controlado mediante el sentido48.

44 An established state of a social system is a process of complementary interaction of two or more individual actors in which each conforms with the expectation of the other (s) in such a way that alters reactions to egos reactions are positive sanction which serve to reinforce his given need-dispositions and thus to fulfill his given expectation, PARSONS, Talcott. Ibdem. Esto significa que en esta suerte de juego de roles la seguridad de que
el otro actuara de determinada manera permite el desarrollo normal de un sistema social, por lo que las acciones
destinadas a (des)estabilizar el sistema (ego/alter) sern contrarrestadas con una sancin que permitir restablecer el orden sistmico social y permitir a los dems actores tener sus expectativas intactas.
45 LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Trad. de Torres Nafarrete, Mxico, 2006, p. 5.
46 Refiere Luhmann: La nica teora sociolgica sistemtica existente hasta el momento ha sido la formulada por
Talcott Parsons como teora general del sistema de la accin. En: LUHMANN, Niklas. Ob. cit., p. 9.
47 (El entorno) representa el conjunto de elementos que mantienen relaciones con el sistema y que afectan o se
ven afectados por el mismo sistema. El entorno del sistema es, as, un correlato negativo del sistema. Mediante
su entorno, un sistema puede totalizarse a s mismo considerarse como una unidad, ya que el entorno es, en cierta forma, todo lo que no es el sistema. En: IZZQUIZA, Ignacio. La Sociedad sin Hombres: Niklas Luhmann
o la Teora como escndalo. Segunda edicin, Antrophos, Barcelona 2008, p. 157.
48 El sentido es una forma de operacin histrica, y solo su utilizacin enlaza el surgimiento contingente y la indeterminacin de aplicaciones futuras. En: LUHMANN, Niklas. Ob. cit., p. 30.

Al respecto: La funcin del sentido aparece como el operar con diferencias y con sus selecciones, de forma que
esas no eliminen por ello definitivamente las posibilidades no seleccionadas: el sentido remite al horizonte de

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La teora de Luhmann toma inters en el estudio del binomio sistema/entorno. De la relacin entre uno y otro se crea ciertas caractersticas propias del sistema, sin embargo estas
deben someterse a un proceso de diferenciacin que no excluya otras que, sin afectar el
propio sistema, pueden producirse; en pocas
palabras para poder hacerlo debe saber distinguir esta distincin de otras distinciones49.
El proceso de diferenciacin entre sistema/
entorno requiere que, paradjicamente, que
su relacin sea lo suficientemente fuerte para
mantener una perspectiva coherente sobre el
sistema y su entorno. Ello Luhmann lo denomina mundo o unidad de sistemas y sus
entornos50. El control de todos esos procesos se produce gracias a la manutencin de la
unidad que permite la autorreproduccin del
sistema.
Ahora bien, cuando la unidad peligre por la
deficiencia en la distincin del sistema y el
entorno es decir, problemas en el proceso de
diferenciacin el sistema actualiza nicamente uno de los lados de aquella distincin
que hace posible el hecho de referir51. Esto


49
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52

53
54

convierte a los sistemas luhmannianos en sistemas autorreferenciales52, o sistemas con la


capacidad de referirse a s mismos. Esta autorreferencialidad se da gracias a los elementos
del sistema que Luhmann considera subsistemas cuya funcin es determinarse como
lmites internos () logrando as aumentar
su capacidad de seleccin y la eficacia de la
misma53.
Finalmente, Luhmann propone que la sociedad se genera por la comunicacin que
presupone la operacin autopoitica de la comunicacin. Con ello se toma la autopoisis
como principal engranaje de su propuesta sociolgica por ser el principio invariante del
sistema en cuestin, y de nuevo: tanto para lo
explicado como para quien lo explica54.
Durante su dura crtica al sistema luhmanniano, Habermas se toma la libertad de apreciarlo de la siguiente manera:

El carcter no ontolgico del nuevo marco de referencia queda claro en cuanto


uno se percata de que la investigacin
que la teora de sistemas lleva a cabo se

posibilidades y con ello mantiene abierto al mundo. En: LUHMANN, Niklas. Theorie der GesellschaftoderSozialtechnologie, p. 306, citado por GIMNEZ ALCOVER, Pilar. El Derecho en la Teora de la Sociedad de
Niklas Luhmann. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1993, p. 105.
LUHMANN, Niklas. Ob. cit., p. 43.
IZZQUIZA, Ignacio. Ob. cit., p. 161. Con relacin al mundo: Se trata de un concepto que mantiene una distancia lgica sobre el sistema y su entorno, permitiendo analizar esta diferencia y considerarla como unidad.
Luhmann. Ob. cit., p. 71.
Vide. ROTH, Gerhard. Etwicklung (nota 6), p. 400; ID., Erkenntnis und Realitt: Das reale Gehirn un seine
Wirklichkeit. En: SCHMIDT. Der Diskurs des Radikalen Konstruktivismus, 1987, p. 262; citado por KARGL,
Walter. Sociedad sin sujetos o sujetos sin sociedad? Una crtica a la crtica contra la concepcin sociolgica
del Derecho como Sistema Autopoitico. Trad. por Bernard Feijoo Snchez. En: Teora de sistemas y Derecho
Penal. ARA Editores, Lima, 2007, p. 76: Roth entiende en este sentido por sistemas autorreferenciales aquellos sistemas cuya situacin se encuentra determinada especialmente por la interaccin de sus componentes (es
decir, desde dentro) pero no esencialmente por la influencia de su entorno (es decir, desde fuera). Los sistemas autorreferenciales son, por lo tanto, sistemas que modifican las situaciones de sus componentes mediante
una clausura operacional. Cfr. LUHMANN, Niklas. Loc. cit.: El sistema se reproduce a s mismo en el espacio
imaginario de sus referencias porque con cada operacin comunicativa renueva la distincin autorreferencia/heterorreferencia como forma de su autopoisis.
IZZQUIZA, Ignacio. Ob. cit., p. 168. As tambin, el autor expone que la formacin de subsistemas se
encuentra directamente relacionada con la reduccin de complejidad. Cada uno de los subsistemas tendr ante s
un mbito de posibilidades ms restringido que aquel que enfrenta el sistema en su conjunto.
LUHMANN, Niklas. Ob. cit., p. 45.

322

DOCTRINA PENAL

por la ley de la variedad


necesaria, la naturaleza del
La estructura sistmica y las
sistema no se altera. Cuancaractersticas autopoiticas
do este proceso se lleva a
terminaron influenciando en
cabo respetando las cualigran medida el funcionalismo
dades de un sistema que se
sistmico penal de Gnther
desarrolla a s mismo, estaJakobs quien adems los
remos frente a un sistema
adhiere a su sistema de impuautorreferencial; mas ahora,
tacin.
si esta cualidad es independiente a cualquier agente
externo y el sistema se basta
consigo mismo para desarrollarse, estaremos frente a uno autopoitico.
Si bien esto ser analizado durante la crtica
que se desarrollar ms adelante, permite di- La teora luhmanniana, que incorpor el funferenciar muy didcticamente los conceptos cionalismo a los avances sociolgico-sistmique se han explicado. Por lo tanto, aclarado cos, reconoce al Derecho como un subsistema
esto, en adelante se desarrollar la interven- de la sociedad que comparte caractersticas
cin de Luhmann en el campo jurdico.
del sistema social general basada en expectativas y roles de la sociedad, en consecuenIV. EL FUNCIONALISMO SISTMICO cia, tambin es autopoitico. La estructura
Y EL DERECHO EN LUHMANN
sistmica y las caractersticas autopoiticas
terminaron influenciando en gran medida el
Entender el conjunto de teoras que confor- funcionalismo sistmico penal de Gnther
man las teoras sistmico-sociolgicas es ne- Jakobs quien adems los adhiere a su sistema
cesario a fin de comprender las bases de una de imputacin.
parte del funcionalismo penal, por lo que a
modo de resumen podemos exponer que un El profesor de Bielefeld, Luhmann, toma gran
sistema est compuesto por un conjunto de inters en la sociologa del Derecho desde el
elementos o subsistemas y se encuentra en aspecto sistmico y comunicativo dejando de
constante proceso de seleccin de informa- lado el positivismo, el realismo, el naturaliscin que podra cambiar su estructura, lo mo, y dems escuelas jurdicas encargadas de
que se denomina complejidad. Frente a ello, estudiar el Derecho. En palabras de Ignacio
su autoclausura mediante el sentido permite Izzquiza, la reflexin de Luhmann lo lleva
el ingreso de informacin necesaria para su a concluir que el Derecho es un subsistema
estabilidad y la reduccin de la complejidad. que la sociedad diferencia para ordenar un
De este modo, la informacin incorporada mbito especfico de comunicaciones, que,
ocasiona que el sistema se ample y que sus por su propia naturaleza comunicativa es,
elementos o subsistemas se adapten a la nue- asimismo, un sistema autorreferente y autova informacin. Sin embargo, al estar regidos poitico56. El Derecho es un subsistema que
entiende a s misma
como un subsistema
(del sistema de la ciencia y del sistema social)
con su propio entorno.
En este entorno las relaciones sistema/entorno, con que la teora de
sistemas se encuentra,
constituyen la complejidad que la teora de
sistemas ha de aprehender y elaborar55.

55 HABERMAS, Jrgen. Discurso Filosfico de la modernidad. Taurus Humanidades, Madrid, 1993, p. 438.
56 IZZQUIZA, Ignacio. Ob. cit., p. 293. En consecuencia, el Derecho se entiende clausurado en su propio modo
circular de reproduccin autopoitica, (y) considera a los otros sistemas sociales y a los hombres como su entorno. Por consiguiente, el desarrollo del Derecho se ve condicionado a la sociedad, respetando los otros sistemas
sociales y a los hombres.

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en interaccin con otros sociolgica, poltica, economa, etc. forman el sistema global
denominado sociedad.

ello, Luhmann busca graficar en un sistema


anlogo las funciones de la norma jurdica y
de los procesos.

El Derecho es el encargado del proceso de


discriminacin de la informacin de su entorno en tanto delimita cuanto es relevante para
s mismo; lo que consigue mediante una
operacin que se tiene a s mismo como referencia57. Sin embargo, asumir que un ente
abstracto como el Derecho pueda decidir por
s mismo, significara dotarle de cierta voluntad propia de seres vivos y no de sistemas abstractos. Luhmann prev esta situacin y, recurriendo nuevamente a Parsons, estructura, a
criterio propio, una visin constructivista del
Derecho con base en roles y expectativas58.

La fuerza impositiva de las expectativas es representada por la diferenciacin a la que estn


sometidas Mientras unas forman un grupo denominado expectativas cognitivas y estn
destinadas a suplir deseos o pensamientos individuales, en otro, las expectativas normativas se encargan de prevalecer por encima
de estos para que la sociedad mantenga un orden. Las expectativas son experimentadas y
tratadas como cognitivas cuando estn adaptadas a la realidad en caso sean defraudadas.
Para las expectativas normativas ocurre lo
contrario: uno no las rechaza en caso alguien
acte contra estas60. Mientras que las primeras pueden ser pasibles de defraudacin, las
segundas se sobreponen frente a esa defraudacin imponiendo su valor normativo en la
sociedad.

El Derecho en Luhmann es una organizacin


autnoma autorregulada con base en los roles como rectores de la complejidad. De este
modo, el rol de los hombres y los subsistemas
de la sociedad hace que el desarrollo del Derecho sea autorreferencial. La presencia de tales roles facilita la existencia de expectativas
normativas entre los operadores del sistema,
las cuales pueden ser exigibles.
Que expectativas normativas sean intangibles
aporta al desarrollo del Derecho gracias a
las sanciones que devienen de su incumplimiento como modo de satisfaccin frente al
incumplimiento de esa expectativa y a los
procedimientos que de estas pueden derivarse
como modo de institucionalizacin59. Con

El sistema de roles-expectativas permite al


Derecho excluir cualquier injerencia externa
y formar parte del sistema global llamado
sociedad. El nivel de clausura del Derecho
posibilita que el mbito normativo propio
del derecho quede libre de cuestiones de
oportunismo poltico, intereses econmicos,
desigualdades entre clases sociales, etc.61.
De este modo, al mantenerse la pureza del
Derecho como sistema, su propia estructura
sistmica genera respuestas ante las situaciones que atenten contra su estabilidad, las

57 Ibdem, p. 294.
58 Curiosamente, la utilizacin del sistema roles-expectativas como medio de enlace entre la abstraccin propia de
la estructura sociolgica de Luhmann y la sociedad como ente objetivo-real, termina siendo una teora de alcance medio propuesta.
59 LUHMANN, Niklas. A sociological theory of law. Trad. de King-Utz. y Albrow, Library of Congress, Gran Bretaa, 1985, p. 80. Luhmann explica: In the course of legal development this tendency is supported and narrowed
down by the fact that a selection of sanction (as mode of disappointment relief) and procedure (as mode of institutionalization) comes into play in the other dimensions.
60 Expectations are experienced and treated as cognitive when they are adapted to reality in the case of disappointment. For normative expectations the opposite holds: that one does not reject them if someone acts against
them. En: LUHMANN, Niklas. Ob. cit., pp. 32-33.
61 IZZQUIZA, Ignacio. Ob. cit., p. 294.

324

DOCTRINA PENAL

cuales provienen tanto de agentes intrasistmicos (del sistema derecho como subsistema)
o extrasistmicos que actan como su entorno
(referidos a los dems subsistemas poltica,
economa, sociologa, etc.). Al afianzar su
estabilidad mediante normas, garantiza la estabilidad del sistema global62.
Sin embargo, a diferencia de una expectativa normativa normal, la fuerza del Derecho
radica en el poder vinculante de sus normas
en tanto dejan de ser meros deseos de un resultado que no variar frente a defraudaciones
para convertirse en mandatos de obligatorio
cumplimiento. En este sentido, este poder
vinculante radica en la positividad del Derecho que, segn Luhmann63, es una seal con
la que el Derecho refuerza su propia clausura y su independencia respecto a otros sistemas sociales.
La positividad, adems de la caracterstica
principal que del Derecho, afecta los dems
subsistemas obligndolos a adecuarse a una
estructura basada en las decisiones internas
que debe tomar el Derecho como decisionmaking program. La posible arbitrariedad

62
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65
66

67

de estas decisiones se ve limitada a los fines


que el sistema global debe cubrir para mantener su estabilidad; esto es, la justicia.
La justicia actuar como la complejidad del
Derecho garantizando que las normas positivizadas la busquen como fin64. Se diferencia
de la poltica y la economa en que si bien en
estas se pueden buscar objetivos justos, solo
el poder vinculante de la norma positivizada puede sobreponerse a los actos que contra esta se hagan. En palabras de Izuzquiza:
Para Luhmann, la justicia es la complejidad
adecuada del sistema jurdico65.
V. EL DERECHO PENAL
FUNCIONALISMO

EL

Cuando la Ilustracin llego al Derecho Penal


con el Marqus de Beccaria, Cesare Bonesana, y la publicacin de su libro Dei Delitti
e delle Pene de 1764 en Livorno, la ciencia
jurdico-penal se dio cuenta que deba interesarse en el control del ius puniendi66, lo
que influy bastante en los procesos de legitimacin de la justicia penal67 especialmente

Luhmann expone: Law, faced with these requirements, is reduced to a structure of decision-making programs.
En: LUHMANN, Niklas. Ob. cit., p. 80.
IZZQUIZA, Ignacio. Ob. cit., p. 294.
A lo que tendra que anexarse la proteccin de la persona y los Derechos Humanos propios del Estado Constitucional de Derecho.
IZZQUIZA, Ignacio. Ob. cit., p. 297.
Tanta sera la influencia de la obra de Beccaria que, en el Prlogo a una de las ediciones de esta obra, Guillermo Cabanelas, con gran similitud a nuestra poca, refiere: En un momento como el presente en que resurgen
con esplendores mayestticos viejas instituciones punitivas que parecan del todo abolidas; en el que lo arbitrario cobra nuevas prerrogativas y la ley del Talin decide las acciones de muchos hombres y en el que el ms
fuerte impone con la violencia sus decisiones, viene bien el reiterar aquellas ideas y doctrinas que, como piqueta demoledora, surgieron para destruir mucho que era necesario acabar. Esta obra presenta un conjunto de propuestas aplicables incluso en las sociedades actuales, y es que la influencia del pensamiento de Cesare Bonesana
se debe a que Beccaria no hace sino adaptar del medio ambiente sus conceptos. No es un creador. Sabe apreciar las inquietudes colectivas. En: CABANELLAS, Guillermo. Tratado de los Delitos y de las Penas. Heliasta, Buenos Aires, 1993, p. 9 y ss.
Sobre la trascendencia inicial del pensamiento de von Liszt, el maestro Zaffaroni refiere: Su pensamiento fue
positivista, pero fruto de un positivismo distinto del que dio lugar al pensamiento penal italiano. El positivismo
penal de Liszt no deriva del evolucionismo de Haeckel como el italiano, ni del monismo materialista de Moleschott, sino que surge de un camino que intenta eliminar o atenuar la subordinacin de lo espiritual a lo material, lo que pareca una consecuencia inevitable del evolucionismo. En: ZAFFARONI, Eugenio. Tratado de Derecho Penal Parte General. T. II, Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 239.

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motivados por la ausencia de justificacin en


la determinacin de qu era delitos y cul era
el fin de la aplicacin de la pena.

entonces, la ciencia jurdico-penal acept la


propuesta de Liszt e inici una nueva etapa en
el estudio de la Teora del Delito que, conforme propona el Programa de Marburgo, tom
mayor inters en las investigaciones que se
sustentaban en otras ciencias encabezadas por
la Criminologa y en la Poltica Criminal70.

El cambio de paradigma iniciara la etapa


cientfica del Derecho Penal y se extendera
durante todo el Siglo XVIII particularmente
de la mano de Kant y Hegel, dejando de lado
la justificacin de un Derecho Penal basado
en la voluntad soberana del Estado y de su
mal llamado derecho a penar, para empezar a encontrar fundamentos para esa intervencin en el imperativo categrico o en la
voluntad general del ordenamiento jurdico68 respectivamente, con lo que se sustentara a su vez el discurso retributivo de la pena.
El especial inters en el estudio de la Teora
de la Pena se ampliara llegado el siglo XIX.
Para entonces, ya el discurso retributivo se
enfrentaba al discurso de la utilidad social de
la pena encabezado por Feuerbach y el utilitarista Bentham. La pena, proponen, debe tener
siempre un efecto preventivo.

Considerando lo anterior, los mtodos de investigacin y de interpretacin dejaron de ser


netamente jurdicos para presentar siempre
un acompaamiento externo representado por
un mtodo no jurdico. Por ejemplo, fue dejado de lado el delito como trasgresin de la
ley divina y la imposicin de pena como el
cumplimiento de la voluntad de un dios71, y se
empez a considerar los fundamentos poltico-criminales (proteccin de bienes jurdicos)
y los aportes que ofrecen la criminologa y la
penologa. Del mismo modo, puede mencionarse las ambigedades que representaban la
moral o el inters social en el estudio de la
Teora del Delito y de la Pena.

Por su parte, la Teora del Delito tambin logr consenso en el mundo acadmico desde
la presentacin del Programa Educativo de
Marburgo de Franz von Liszt a inicios del
1880, instituyendo al delito como la accin
tpica, antijurdica y culpable69. A partir de

Si bien la ciencia penal encontr un camino


distinto gracias al desarrollo de la Ilustracin, hicieron lo propio tanto la criminalidad
tradicional como la econmica. Por un lado,
la aparicin de nuevas figuras delictivas y
el cambio en el paradigma constitucional72

68 Didcticamente, vide: MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las Bases del Derecho Penal. Segunda edicin, Editorial BdeF, 2003, p. 49 y ss.
69 En espaol: LISZT, Franz von. La idea del fin en el Derecho Penal. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Mxico, 1994, pp. 53-134.
70 Sin embargo, von Liszt las consider ciencias opuestas y no compatibles porque cumplan funciones distintas.
El trabajo en grupo de las ciencias era ideal, pero no su mezcla. As lo comprende, tambin, Roxin: Desde esta
base (la franzvonlisztiana), la misin del trabajo sistemtico en Derecho Penal debe ser ajena, e incluso contraria
a toda finalidad poltico-criminal. En: ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del Derecho Penal. Trad. de
Muoz Conde. Segunda edicin, Buenos Aires, 2002, p. 33.
71 Sobre la intervencin de la voluntad divina en el origen de las cosas, tuvo fuerte influencia la filosofa de Spinoza. En contraposicin, Wundt, recogiendo lo bsico de la concepcin de Schopenhauer, halla ese origen en la voluntad. Ambos pensamientos afectaron, desde luego, la concepcin del delito, sin embargo, por la fuerte influencia de la Iglesia dio mayor valor a la voluntad divina.
72 Mir Puig analiza como afect el constitucionalismo moderno comentando que: La principal consecuencia que
se sigue del fundamento poltico de la pena es la de que el mismo supone una serie de lmites al empleo de esta.
() Ahora, una vez que incluso la funcin de la pena se cobija en la fundamentacin poltico-constitucional del
Derecho Penal, s creo ya necesario asentar tambin el edificio de la teora del delito sobre la base del Estado social y democrtico de Derecho. En: MIR PUIG, Santiago. Funcin de la Pena y de la Teora del Delito. Segunda edicin, Bosch, Barcelona, 1982, p. 41.

326

DOCTRINA PENAL

especialmente en la posguerra anunciaba la


insuficiencia de los aportes de la ciencia penal para hacerles frente; por otro, el desarrollo econmico y el inicio de la globalizacin
se valan de la limitada aptitud del Derecho
Penal positivo para evadir la responsabilidad
penal73. Es este panorama el que gestara el
escenario ideal para que el funcionalismo llegara formalmente al Derecho Penal.
Pues bien, cierto es que el funcionalismo nace
dentro de la filosofa de la mente, pero da el
salto al Derecho Penal gracias a las teoras de
Claus Roxin, Gnther Jakobs. El aporte de estos profesores alemanes no reposa sola y nicamente en incorporar el funcionalismo, sino
en el contenido cientfico de sus propuestas y
la presentacin de estructuras slidas, coincidiendo en mostrar especial inters en exponer
la forma en que el Derecho Penal debera operar, relacionndolo con la consecucin de fines posteriores que permitan legitimar la aplicacin del poder punitivo, pero por sobre todo
argumentar su limitacin.
Se considera importante que en este repaso se
trate cmo las propuestas de cada uno de estos autores quienes, a criterio propio, tienen
mayor influencia en nuestro pas afectaron
la concepcin de la Teora del Delito y la Teora de la pena, es decir, cmo se fundamentan
dependiendo de la corriente funcionalista a
seguir, mas no se adentrar en aspectos especficos de estas.

1. El Derecho Penal en Roxin: El funcionalismo teleolgico


Desde fines de la dcada de los 60, pasadas
ya la posguerra y los juicios de Nuremberg,
la discusin cientfica de la legitimacin del
Derecho Penal afrontaba una severa crisis por
la utilizacin de la pena como medio de cumplimiento de los fines polticos de los gobiernos no democrticos74. El discurso cientfico
buscaba volver a dar legitimidad a la pena y,
sobre todo, establecer lmites al ius puniendi.
En este contexto empezaron los trabajos de
Claus Roxin destinados a establecer lmites
ciertos al ius puniendi y dotar nuevamente de
legitimidad a la pena. Para el ao 1970 propone la incorporacin de la poltica-criminal
en la aplicacin e interpretacin del Derecho
Penal en su Kriminalpolitik und Strafrechsystem75, y es que el funcionalismo roxiniano
exige que cualquier intervencin jurdicopenal requiere un fuerte fundamento polticocriminal. Asimismo, siguiendo la senda de
Franz von Liszt76, considera que el trabajo
jurdico debe incorporar los aportes de la criminologa y otras ciencias a fin de reforzar la
Poltica Criminal.
La propuesta poltico-criminal de Roxin establece que el Derecho Penal solo puede tener
fines preventivos para hechos futuros. En este
sentido, toda medida jurdico-penal debe aspirar siempre a tener fines sociales77, lo que

73 Sobre el moderno Derecho Penal y las nuevas formas de responsabilidad, vide. GRACIA MARTN, Luis. La
polmica en torno a la legitimidad del Moderno Derecho Penal del Econmico; y, GARCA CAVERO, Percy.
La competencia por el hecho Una teora de la intervencin delictiva a la medida de los delitos cometidos desde la empresa. Ambos en: Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Coord. Francisco Heydegger y Jhuliana
Atahuamn, Idemsa, Lima, 2013.
74 Sobre la evolucin del Derecho Penal y su reforma: ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Civitas, Madrid, 1997, pp. 111-134.
75 En espaol, vide. ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del Derecho Penal. Trad. de Muoz Conde. Segunda edicin, Buenos Aires, 2002.
76 Roxin, adems, acepta las tareas que el Programa de Marburgo le daba a la ciencia universal del Derecho Penal: una pedaggica (dogmtica), otra cientfica (criminolgica) y una tercera, poltico-criminal (valorativa).
77 () Un Derecho Penal moderno debe tener como objetivo la mejor conformacin social posible. Esto es: tiene
que orientarse a impedir la comisin de delitos y practicar la prevencin sintetizando las exigencias de un Estado

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no se consigue sino mediante reduccin de la


abstraccin del discurso penal y su simplificacin en criterios poltico-criminales aplicables en la sociedad.
El profesor de Mnich actualiza el concepto
de bien jurdico propuesto por Birnbaum78,
incorporndolo a su estructura poltico-criminal como principal criterio de limitacin del
ius puniendi. En este sentido, la funcin del
Derecho Penal ya no son los valores morales, sociales o religiosos, sino la proteccin
de bienes jurdicos apoyada por una poltica
criminal dirigida exclusivamente a su salvaguarda, descartndose todas aquellas medidas
que se aparten de tal fin o que respondan a
motivaciones extrapenales.
Roxin reformula la Teora del Delito con fundamentos teleolgicos79. El delito es entendido como la lesin del bien jurdico y sus
categoras tradicionales no tienen fundamento ontolgico previo, sino que son siempre


78

79

80

81
82

objeto de valoracin poltico-criminal. Considera que la estructura tripartita del delito


es uno de los aportes ms importantes para
el Derecho Penal, sin embargo, hace observaciones a su concepcin tradicional80 y expone
que la pena no puede estudiarse con mtodos
discriminatorios, y es ms bien la previsin
de las consecuencias sociales las que deben
regir la Poltica Criminal en la Teora de la
pena. Por ello se incorpora como criterio de
valoracin poltico-criminal previo a la imposicin de una pena, la punibilidad81 como
criterio valorativo distinto a la antijuricidad
y la culpabilidad, pero no lo incorpora como
un elemento propio del delito con base en lo
que denomina condiciones objetivas de punibilidad y, en consecuencia, las causales excluyentes o eximentes de estas.
Adems, la pena no importa un nico fin
retributivo o preventivo, sino una unin de
ambos bajo tesis poltico-criminales constitucionales82. La pena cumple un fin preventivo

de Derecho con las del Estado Social. En: ROXIN, Claus. Evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal
y el Proceso Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 31.
Se descarta el concepto de bien jurdico como la proteccin de bienes individuales o de concepciones morales
dominantes, y se establece que solo pueden responder a criterios poltico-criminales que provengan de la Constitucin y que fundamenten la punibilidad. Los bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son
tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base
de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio sistema. En: ROXIN, Claus. Derecho Penal
Parte General. Civitas, Madrid, 1997, p. 56.
Como un conjunto de fines poltico-criminales, el tipo buscar ser garanta del principio de legalidad, la antijuricidad, proteger el contenido social; y, la culpabilidad, la fundamentacin de la imposicin de una pena. En extenso, vide. ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del Derecho Penal. Trad. de Muoz Conde, Segunda edicin, Buenos Aires, 2002, pssim.
Con relacin a la tipicidad, estudia la estrecha relacin entre la tipicidad y la antijuricidad, sobre al tratamiento
de la antijuridicidad acepta la unidad de tipicidad y antijuricidad puede incorporarse en lo que se denomina injusto penal, finalmente, con relacin a la culpabilidad, Roxin retoma la teora de Maurach sobre la responsabilidad por el hecho, por considerar que la culpabilidad responde a criterios muy abstractos.
Al respecto, en extenso sobre la tipicidad y la antijuridicidad vide su Tratado Seccin 4 y ROXIN, Claus. Teora del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurdico. De Palma, Buenos Aires, 1979. En extenso sobre la antijuricidad y el injusto, su Tratado Seccin 5; finalmente sobre la culpabilidad y la responsabilidad vid.
ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en Derecho Penal. Reus, Madrid, 1981, pp. 57-92.
Breve tratamiento de la punibilidad en su Tratado Seccin 6, p. 969.
ROXIN, Claus. Problemas actuales de la poltica criminal. En: JGER, Christian; ROXIN, Claus et l. Problemas fundamentales de Poltica Criminal y Derecho Penal. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico,
2002, p. 87 y ss. Estas tesis sostienen que 1) las penas no son de ninguna manera un medio adecuado para luchar
contra la criminalidad, 2) las penas privativas de libertad son adems un medio particularmente problemtico en
la lucha contra la criminalidad, 3) la prevencin es ms efectiva que la pena y, 4) el sistema de reaccin penal se
debe ampliar y, sobre todo, complementarlo con sanciones penales similares de carcter social constructivo.

328

DOCTRINA PENAL

general cuando, dentro del tipo, busca la proteccin de bienes jurdicos; cumplir una
funcin retributiva ntimamente ligado a la
graduacin de la condena y limitado por el
grado de responsabilidad del autor; finalmente, al momento de su ejecucin, cumplir un
fin preventivo especial regido por la resocializacin. Con ello Roxin relaciona los efectos del ius puniendi con los de la Teora de la
Pena atribuyndolos a circunstancias sociales
contrastables, de modo que la imposicin de
penas no puede ser la misma para los delitos
especialmente graves que para la criminalidad pequea y mediana83.

2. El Derecho Penal en Jakobs: El funcionalismo sistmico


Los aportes sociolgicos de Robert K. Merton y Talcott Parsons llegan al Derecho con
propuesta sistmica de Niklas Luhmann que
fundamenta su teora sistmico-jurdica; en
este entendido, su arribo a las ciencias penales exiga la presentacin de una estructura
terica lo suficientemente consistente. Esta
tarea la llevara a cabo el profesor de la Universidad de Bonn, Gnther Jakobs, durante la
presentacin, en Rostock, de su investigacin
Das Strafrecht zwischen Funktionalismus

und alteuropischem Prinzipiendenken.


Oder: Verabschiedung des alteuropischen
Strafrechts, en las Jornadas Alemanas de
Profesores de Derecho Penal el 28 de mayo
de 1995 y publicada en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft nmero 107 del
mismo ao; la cual llegara a la discusin iberoamericana desde 199684.
Para el profesor alemn el Derecho Penal
confirma la identidad social85 y este contenido social, que lo incorpora como tarjeta de
presentacin altamente expresiva86 de la sociedad, se basa en los criterios normativos de
Parsons e incorpora, tambin, la idea de los
roles en las relaciones humanas. El especial
valor que Jakobs le diera a la normas87 dentro
de su postura sociolgico-jurdico-penal se
centra en la teora luhmanniana88 que termina
adecuando para dar cabida a su propia teora
sistmica.
El Derecho Penal restablece en el plano dela
comunicacin la vigencia perturbada de la
norma cada vez que se lleva acabo seriamente
un procedimiento como consecuencia de una
infraccin de la norma89. Por este motivo
deja en segundo plano a la persona hablando
en abstracto para colocar a la norma90 como

83 ROXIN, Claus. Problemas actuales de la poltica criminal. En: JGER, Christian; ROXIN, Claus et l. Ob.
cit., p. 87 y ss.
84 Vid. JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional. Civitas,
Madrid, 1996.
85 JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 18.
86 Ibdem, p. 22.
87 Jakobs considera que una sociedad existe cuando est vigente al menos una norma. Y que por norma debe
entenderse como la expectativa de que una persona, en una situacin y circunstancia determinada, se comportara de una manera determinada, solo y exclusivamente debido a su Ser-Persona. En: JAKOBS, Gnther. La
imputacin jurdico-penal y las condiciones de vigencia de la norma. En: Teora de sistemas y Derecho Penal.
ARA, Lima, 2007, p. 277.
88 Jakobs considera: Sin embargo, un conocimiento superficial de esta teora (la de Luhmann) permite advertir rpidamente que las presentes consideraciones no son en absoluto consecuentes con dicha teora, y ello ni tan siquiera en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales. En: JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 16.
89 JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 19.
90 Jakobs responde: Por qu la confirmacin de la identidad normativa que realiza el Derecho Penal resuelve un
problema social? Porque la constitucin de la sociedad (del mismo modo que la de las personas o incluso de
sujetos) tiene lugar a travs de normas. En: JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 18.

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eje central en su propuesta de legitimacin


del Derecho Penal. Destierra, pero no niega,
la existencia del bien jurdico sino considera
que es un concepto muy abstracto, pues mientras ciertas circunstancias, como el acto humano, al lesionarlos activan el aparato estatal,
sin embargo, otras, como aspectos naturales,
no tienen mayor relevancia en el mundo de lo
jurdico91. En suma, comprender el Derecho
Penal como conjunto de normas con arraigo
social garantiza la identidad normativa, el
respeto a la Constitucin y el resguardo de la
sociedad92.
Lo dicho no debe entenderse como un criterio excluyente donde solo importa la norma, sino como garanta de proteccin de la
sociedad y las relaciones sociales, de modo
que las expectativas sociales se mantendrn
firmes y surtirn efectos de control social93.
La bsqueda de la estabilidad de la norma se
fundamenta en el otorgamiento de un ambiente ideal para el desenvolvimiento y ejercicio
de derechos de la persona, con lo que el ius
puniendi estar, siempre, legitimado. En este
contexto, Jakobs propone la fidelidad al Derecho como fundamento objetivo de la legitimidad del Derecho Penal, que actuar cuando

una persona sea infiel a la norma (en consecuencia, al Derecho).


El grado de fidelidad al Derecho faculta al
funcionalismo sistmico a introducir conceptos netamente sociolgicos a fin de regular
conductas con relevancia jurdica en sentido
negativo. El apartamiento del Derecho de la
persona implica su decisin de alejarse del ordenamiento jurdico y, en algunas circunstancias, su calidad de no-persona94 en sentido
sociolgico por su desinters en formar parte
de la sociedad y por su incapacidad de cumplir las condiciones mnimas para ser persona95, por su constante transgresin a la norma
penal, se fundamenta un incremento del mbito de aplicacin del ius puniendi.
En este ambiente el delito representa un
atentado contra la vigencia de la norma, una
negacin de la fidelidad al derecho sobre la
que existe una necesidad de intervencin del
Derecho Penal. A su vez, la Teora del Delito
acompaada por un ius puniendi legitimado
conforme a lo expresado anteriormente haya
su limitacin en el respeto de la dignidad de
la persona y sus derechos fundamentales sin
perjuicio de las circunstancias donde pueda
haber una anticipacin de la punibilidad96,

91 Vid. JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General. Trad. de Cuello Contreras y Gonzales de Murillo,
Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 46.
92 Vide. Ibdem, p. 44 y ss.
93 En palabras de Jakobs: La garanta consiste en que las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de
la vida social, en la forma dad y en la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso que resulten defraudadas. En: Ibdem, p. 45.
94 Con relacin a la concepcin de no-persona, vid. JAKOBS, Gnther. Ob. cit., pp. 39-40. Sobre este aspecto sociolgico, Jakobs insiste en que solo es persona quien ofrece una garanta cognitiva suficiente de un comportamiento personal. y ello como consecuencia de la idea de que toda normatividad necesita de una cimentacin cognitiva para poder ser real. En: JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del Enemigo. Trad. de Cancio Meli, Civitas,
Madrid, 2003, pp. 50-51.

Siguiendo esta lnea, Montero Cruz: El profesor de Bonn antes de incluir a la persona dentro del marco de la
economa y por nuestra parte, dejando momentneamente de lado el mismo, sentencia que la proposicin en
Derecho, todo ser humano tiene derecho a ser tratado como Persona es incompleta. Solo sern personas quienes evidencian responsabilidad de un suficiente apoyo cognitivo, al menos en lo que se refiere a la prestacin,
fiable a grandes rasgos, de fidelidad del ordenamiento. MONTERO CRUZ, Estuardo. El funcionalismo penal. Una introduccin a la teora de Gnther Jakobs, p. 32. Disponible en: <http://new.pensamientopenal.com.
ar/01072008/doctrina04.pdf>.
95 JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona, pp. 39-40.
96 JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General, pp. 58-60.

330

DOCTRINA PENAL

aceptando que su funcin ser delimitar aquellos actos especialmente lesivos de la norma
que, de no restablecerse, afectarn las expectativas sociales ms an si la trasgresin
se produce contra expectativas normativas
de los dems sujetos y, en consecuencia, la
desestabilizacin del sistema social.
Ante las consecuencias producidas por el delito, la Teora de la Pena se orienta al restablecimiento de la vigencia de la norma trasgredida por el delito mediante la pena97 como
configuracin normativa concreta de la sociedad98. Con ello se restablece las expectativas normativas violentadas por el autor del
delito99 o, en otras palabras y siguiendo los
estudios de su maestro Hegel100, se produce
la negacin de la negacin de la fidelidad al
Derecho.
VI. CRTICA
Hasta el punto anterior se ha intentado presentar un muy breve esbozo de la evolucin del
funcionalismo. Como puede apreciarse, mientras que el funcionalismo teleolgico puede
ser estudiado con un trasfondo sistemtico,
el funcionalismo sistmico es producto de la
evolucin de distintas teoras sociolgicas,
cibernticas, sistmicas y jurdico-sistmicas
que hace ms compleja su comprensin.

La intencin de hacer ese pequeo repaso histrico era introducir los conceptos con los que
se trabajar en adelante para que puedan ser,
por lo menos, identificables y comprensibles.
Y es que una vez comprendidos, se podr analizar el presente apartado, en donde se presentar una serie de crticas a diversos aspectos
del fundamento sociolgico-sistmico de las
teoras funcionalistas, a fin de diferenciarlas
de la propuesta por la presente investigacin.

1. Crtica a la autopoisis y a la autorreferencialidad del Derecho Penal


Debemos empezar la presente crtica indicando que la palabra autopoisis es una conceptualizacin que por limitaciones idiomticas,
tuvo que realizarse para identificar una cualidad propia de los sistemas biolgicos. Tras
su incorporacin al estudio de los sistemas,
la autopoisis inicia su independizacin de
la biologa y se le considera tanto un hecho
natural como una caracterstica de cualquier
sistema vivo, comunicativo o social que pueda producirse a s mismo.
La inclusin de la autopoisis al Derecho Penal ha sido apoyada por una crtica constructiva destinada a brindar fundamentos que puedan suplir su nivel de abstraccin, y, a su vez,
presentar bases que sustenten la capacidad de
un sistema no vivo para ser autopoitico101.

97 Los contextos empleados para caracterizar a la pena dependen del contexto, especialmente los de infraccin de
la norma y responsabilidad. En: JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General. Trad. de Cuello Contreras y Gonzales de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 8.
98 JAKOBS, Gnther. Sobre la Teora de la Pena. Trad. de Cancio Meli, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998, p. 15.
99 La sancin contradice el proyecto del mundo del infractor de la norma: este afirma la no-vigencia de la norma
para el caso en cuestin, pero la sancin confirma que esa afirmacin es irrelevante. En: JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional. Civitas, Madrid, 1996, p. 28.
100 Sobre ello, Hegel: La vulneracin del Derecho como tal es, ciertamente, una existencia positiva, exterior, que
es en s nula. La manifestacin de su nulidad es el anulamiento de la existencia de aquella vulneracin; es la realidad del Derecho como su necesidad que se concilia consigo misma mediante la negacin de su vulneracin.
En: HEGEL, George Wilhelm Friedrich. Filosofa del Derecho. Quinta edicin, Claridad, Buenos Aires, 1968,
p. 106.
101 Desde un aspecto constructivista radical, ha de ser considerado alopoitico, vide: GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Distinciones tericas en la observacin del sistema jurdico penal: Breves apuntes sobre la Teora de la reflexin del Derecho Penal. En: El Funcionalismo en Derecho Penal. T. II, Universidad Externado de Colombia,

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embargo, hemos de consiBuscan reforzar el concepderar que esta percepcin


to de autopoisis adecuanAnteriormente ya me he
sociolgico-sistmica ha
do las obvias limitaciones
pronunciado en contra de la
inobservado la propuesta
que su origen biolgico exreferida autopoisis del Deformal de Maturana cuando
portaba a la teora sistmica
recho Penal, sin embargo, la
refiere que la autopoisis es
de las ciencias sociales. Sin
fundamentacin recurra a
una cualidad propia de las
embargo, la fuerte abstracteoras sistmicas y cibernfunciones vitales de organiscin del punto de vista sisticas expuestas, las cuales,
mos biolgicos104. Esta omitmico y, sobre todo, la naactualmente, considero insuturaleza del Derecho Penal
sin se acenta an ms en
ficientes.
que no discute su fuerte
el campo del Derecho Penal
contenido social genera
y, en general, del Derecho.
observaciones a la referida
El Derecho Penal (al igual
composicin sistmica como ciencia social.
que el Derecho), si bien tiene una fuerte inAnteriormente ya me he pronunciado en con- fluencia social, no deja de ser una constructra de la referida autopoisis del Derecho cin terica positivizada que depende totalPenal102, sin embargo, la fundamentacin mente del actuar de sus operadores llmese
recurra a teoras sistmicas y cibernticas juez, abogado, legislador, etc.. Al ser una
expuestas, las cuales, actualmente, considero estructura terica, no puede considerarse auinsuficientes para el estudio de las ciencias topoitica desde ningn punto de vista, en
penales. En consecuencia, se considera nece- tanto un sistema autopoitico debe ser capaz
sario apartarse de esos fundamentos a fin de de subsistir y desarrollarse sin depender ms
hacer observaciones desde un punto de vista que de s mismo, algo que solamente se puede
extrasistmico.
visualizar en sistemas orgnicos.

El fundamento de la autopoisis en el Derecho Penal radica en un componente social


ligado ntimamente a la funcin de los sujetos con su estructura comunicativa dentro del sistema social103. Puede considerarse
que, as como la sociedad, tambin est en
una constante evolucin sin importar lo que
ocurra a los subsistemas que dentro de ella
se forman (por ejemplo, el sistema poltico,
el econmico y, desde luego, el jurdico). Sin


102

103
104
105

Por otro lado, podemos aceptar que la positivizacin da cierto nivel de autonoma al
Derecho Penal conforme lo refiere el propio
Luhmann al estudiar el Derecho. Pero se debe
precisar que sus desarrollos no provienen
del descubrimiento de una verdad escondida en el ambiente105 como s ocurre con las
ciencias exactas. A diferencia de los sistemas autopoiticos puros, como los sistemas
celulares donde la funcin de cada clula es

Bogot, 2003, p. 21. Analticamente, vide. TEUBNER, Gnther. El Derecho como sistema autopoitico de la sociedad global. Trad. de Cancio Meli y Gmez-Jara Diez, ARA, Lima, 2003, p. 35 y ss.
Vide: YVANCOVICH VSQUEZ, Branko Slavko. Alcances para el giro autopoitico del Sistema Penal. En:
Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 47, Lima, julio 2012, p. 349. Al respecto: Desde una perspectiva jurdica, no hay inconveniente en tener al Derecho Penal como ente autnomo porque la pena, por ejemplo, ya posee
un fin legtimo y previamente determinado por la ley (reduciendo la complejidad y frenando la accin punitiva
del Estado). Sin embargo, no puede ser autopoitico porque su propia esencia de dependencia se lo impide.
De ah que el funcionalismo sistmico pueda incluir criterios como expectativa y rol.
MATURANA, Humberto. El rbol del conocimiento
Vide: YVANCOVICH VSQUEZ, Branko Slavko. Ob. cit., p. 345.

332

DOCTRINA PENAL

autnoma e independiente de las otras106, la


evolucin y existencia del Derecho Penal requiere la exclusiva intervencin humana tanto para su positivizacin como en el campo
acadmico.
En este entendido, el nivel de autonoma del
Derecho Penal positivizado es equivalente al
de su dependencia de las normas sociales; es
decir, mientras ms alejado est el Derecho
Penal de las dems ciencias que intervienen
en la sociedad ms abstracto ser, perdiendo
su contenido social107 y, en consecuencia, ms
valor recibirn las normas sociales por contrastarse con la realidad gana autonoma, y
pierde independencia; contrario sensu, perder autonoma mientras ms se relacione con
las ciencias sociales ganando independencia
mientras no dependa de las normas sociales
por la idoneidad de su texto positivo pierde
autonoma, gana independencia108. Conforme a lo expuesto, el Derecho Penal no presenta caractersticas autopoiticas (en tanto
busque respetar o su autonoma o su (in)dependencia).
Por otro lado, si recurrimos a la autorreferencia109 el panorama es distinto. Esta, a diferencia de la autopoisis, se centra exclusivamente
a la relacin que existe entre los componentes
de un sistema. Ello brinda la posibilidad de
estructurar un sistema autorreferencial artificial, es decir, crear una estructura donde las
relaciones se adapten a las circunstancias que
puedan alterarlo. Con ello, podemos entender
a partir de ahora que la autorreferencialidad

es una cualidad de un sistema basada en la


relacin de sus subsistemas la cual, en tanto
se mantengan una comunicacin lo ms pura
posible, facilitar el desarrollo.
Para el correcto funcionamiento de la autorreferencialidad como cualidad de un sistema
es necesario esclarecer que el Derecho Penal
no puede ser por si solo un sistema autorreferencial pues no presenta subsistemas110. En
consecuencia, se cree que es preciso exponer
cmo debe estructurarse un Sistema Penal
que pueda presentar cualidades autorreferenciales, lo cual solo ser posible si se da
fuerza a la intervencin de sus operadores
y se sigue una senda poltico-criminal. Con
ello se pretende marcar una clara diferencia
entre el concepto sistmico tradicional de autorreferencialidad y el propuesto. Mientras el
primero tiene una caracterstica inclinacin
sociolgico-sistmica basada nicamente en
el Derecho Penal, el segundo debe centrarse
en criterios poltico-criminales que reconozcan la intervencin de sus operadores. Este
tema ser tratado ms adelante.

2. Crtica a Luhmann: El Discurso de la


Modernidad de Habermas
La teora luhmanniana ha sido objeto de muy
duras crticas por Jrgen Habermas al no poner a la sociologa en el camino ms seguro
de una ciencia, sino que ms bien se presenta
como sucesora de una filosofa a la que se supone cancelada111 en referencia a su contenido de filosofa de la conciencia desde Kant

106 Y cumple sus funciones con sus propias subestructuras orgnicas.


107 Recordar que dentro de la sociedad ya existe una serie de normas rectoras que la mantienen estable.
108 En el caso de los sistemas celulares o moleculares, ellos son autnomos en tanto rigen sus propios mecanismos
de control, e independientes en tanto no estn ligados a otro sistema para existir. Estas son las caractersticas de
un sistema autopoitico.
109 Vid. ROTH, Gerhard.
110 En este sentido, cualquiera de las instituciones del Derecho Penal no representa un subsistema. Mucho menos podra hablarse de la autopoisis en este.
111 HABERMAS, Jrgen. Discurso Filosfico de la modernidad. Taurus Humanidades, Madrid, 1993, p. 434.

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hasta Husserl112. Correcta es la apreciacin


del socilogo alemn cuando centra su postura comunicativa en el medio de su crtica
que, concretamente, busca regresar al mtodo
cientfico sociolgico ms puro.
La posicin del filsofo y socilogo alemn
reconoce que la teora sistmica de la sociedad no responde a la realidad de la modernidad porque busca en la norma su eje central,
empero, obvia la idea quiz muy bsica para
el nivel cientfico manejado que esta responde a la razn humana del sujeto que conforma la sociedad. Esto no podra ser aplicado en las sociedades modernas si se evala
partiendo que ya la perspectiva sociolgica
hegeliana y su especial enfoque de deseo de
deseos con contenido sociolgico ms simple tena un alto grado de abstraccin113.
Al respecto, Habermas desarrolla su crtica
a la teora sistmica de la sociedad de Luhmann en su Excurso sobre Niklas Luhmann:
apropiacin de la herencia de la filosofa del
sujeto en trminos de teora de sistemas114
basado en cinco criterios, cada uno de los
cuales consiste en un tratamiento crtico sobre la abstraccin y la autorreferencialidad de
la teora luhmanniana con lo que sustenta el
alejamiento de Luhmann del sistema social.
Al respecto, trataremos los tres ms ligados al
anlisis sistmico luhmanniano115.

2.1. El Sujeto
La primera crtica que hace Habermas la dirige a un elemento esencial de la teora sistmica luhmanniana: la autorreferencialidad.
Recordando lo expresado en los apartados anteriores, el sistema social de Luhmann y cualquier elemento sistmico, tienen esa caracterstica fundamental heredada de la ciberntica
llamada comunicacin. Ella permite la sostenibilidad del sistema y la interaccin de sus
subsistemas (o elementos), con ello asegura su
constante desarrollo y estabilidad sin necesidad de depender de otro sistema. Fundamenta
su autonoma y, en consecuencia, tambin su
autorreferencialidad. Sin embargo, considero
vlida la primera observacin de Habermas.
Cuando se hace referencia a la existencia de
autorreferencialidad de los sistemas sociales
(lo que adems permite fundamentar el proceso comunicativo y, en los sistemas jurdicos,
la existencia de las normas), se est considerando un aspecto netamente global. Esta autorreferencialidad deja de ser observada desde
la realidad social para serlo desde el segundo
punto de vista en los sistemas observantes.
En este sentido, es lgico pensar que cuando Luhmann observaba en abstracto su propia teora, perciba que el funcionamiento del
sistema social era consecuencia de su propio
desenvolvimiento116. Pero estaba equivocado.

112 Entiende Habermas que los criterios de roles y expectativas que Luhmann toma de Parsons no cumplen una funcin motivadora concreta en su sistema sociolgico, sino ms bien, busca ser fundamento para el acoplamiento
de la norma como representante del criterio de lo correcto o incorrecto, pues si se entendiera en un aspecto neutral, el poder de la normativa no podra regular la sociedad.
113 Sobre esto, dos aspecto: Acerca de la concepcin sociolgica en Hegel revisar en especial su Dialctica del amo
y del esclavo; por otro lado, en extenso sobre la opinin de Habermas, vide: HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 37
y ss.
114 Ibdem, p. 434 y ss.
115 Los otros dos lo representan el origen metabiolgico y el criterio autoconsciente del saber-se. vid. Ibdem, p. 435
y ss.
116 Antes de empezar su crtica, Habermas presenta una importante deduccin: Los sistemas no pueden referirse
a otra cosa sin referirse a s mismos y sin asegurarse reflexivamente de s. Sin embargo, el self del sistema se
distingue del del sujeto en que no se adensa hasta convertirse en el yo del yo pienso aperceptivo que segn la
formulacin de Kant ha de poder acompaar todas mis representaciones. La teora de sistemas ha de borrar de la
relacin del sujeto-sistema consigo mismo toda connotacin de una identidad de la autoconciencia, obtenida por

334

DOCTRINA PENAL

Habermas reconduce ese punto de vista de


Luhmann y lo coloca dentro de la sociedad.
Ya con este nuevo enfoque, el filsofo alemn refuta a su compatriota socilogo indicando el sentido, relacionado con los procesos comunicativos y el esquema de normas
que propona, no eran propios del sistema
social117. De hecho, estos eran altamente
inestables y variaban desde el grupo social
donde se estudiara el espectro comunicativo.
La autorreferencia del sistema es solamente
una copia de la del sujeto (sic118). No haber
independizado al sistema de la relacin sujeto-sistema hace imposible considerar que
este sea consciente de s mismo como para
poder autoreproducirse.
Al recuperar con Habermas el principal inters del estudio sociolgico, el sujeto decidir con base en acciones comunicativas lo
que individualmente desea, eventualmente
respetando las limitaciones que por cultura o
costumbre, mas no por normas, le permiten
mantener un espacio como actor dentro de un
determinado sistema social.
2.2. El idealismo subjetivo
La teora de sistemas de Luhmann, al igual
que en su tiempo Hegel, aumenta exageradamente el nivel de abstraccin a fin de crear
un sistema ideal sobre el cual poder remitirse
para analizar los sistemas sociales reales. En
consecuencia, la teora de los sistemas sociales no es ms que la ideacin de un sistema
luhmanniano perfecto.

Tanto la autorreferencialidad como los procesos comunicativos y normativos son incontrastables con el real desenvolvimiento de la
sociedad. Uno de los principales fundamentos
es la existencia de contrapartes negativas en
el sistema social: hay situaciones que van en
contra del proceso comunicativo luhmanniano y sobre los cuales puede aplicarse criterios
normativos que, aparentemente, devolver
estabilidad al sistema. Del mismo modo, la
ruptura de expectativas cognitivas y normativas nunca ser analizada de manera positiva (indicando que siempre y en cualquier
circunstancia se sobrepondrn a la defraudacin) sino, por el contrario, comparten el mismo fundamento negativo de existencia (existen porque hay situaciones que las defraudan,
existen porque hay momentos en los que no
se les aprecia).
La propuesta luhmanniana rebasa los lmites
del idealismo subjetivo, convirtindose en
una suerte de plano intermedio entre la versin moderada y la radical. Hay una serie de
acciones y comunicaciones reales (materiales) sobre las cuales se aplican criterios de
conceptualizacin. Sin embargo, la existencia
de esos conceptos nicamente se encuentra en
la mente del sujeto como un orden sistmico
tan alejado de la verdadera estructura social
que coquetea con la posibilidad de su inexistencia en el plano real119. De nuevo recurrimos al aspecto negativo. Lo real s existe,
pero los conceptos limitan nicamente con su
propia existencia conceptual.

operaciones sintticas. La autorreferencialidad es nota de los rendimientos sistmicos particulares en su modo de


operacin; pero de esas autorrelaciones puntuales no surge ningn centro en que el sistema en conjunto se torne
presente a s mismo y sepa de s en forma de autoconciencia. HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 435 y ss.
117 Pero los sistemas que elaboran o emplean sentido solo aparecen en plural; surgen y se mantienen bajo las
condiciones marginales contingentes de un entorno supercompIejo y no estn de antemano armonizados como
los sujetos empricos en la forma de unidad que la conciencia transcendental confiere a estos. En lugar de un
solo mundo fundado transcendentalmente, tenemos mltiples entornos relativos a sistemas. En: HABERMAS,
Jrgen. Ob. cit., p. 436.
118 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 435.
119 Siguiendo esta idea, Habermas: De ah que todos los sistemas constituyan entornos los unos para los otros y refuercen recprocamente la complejidad del entorno, que en cada caso han de dominar. No pueden unirse entre s

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2.3. La autogeneracin
Habermas observa la autogeneracin social
que busca fundamentar la autorreferencialidad mediante la objetivacin del trabajo social no tiene asidero. Refiere que la principal
diferencia con la concepcin marxista radica
en la intencin de Luhmann de vincular la
autorreferencialidad de estas operaciones a
su sistema social, en tanto que los criterios
autopoiticos120 tomados de los sistemas
estudiados por Maturana tienen primariamente el sentido prctico de autogeneracin,
no el sentido terico de serse presente a s
mismo121.
Esto genera un problema gnoseolgico y
epistmico en la interpretacin de la comunicacin del sistema autopoitico. Mientras
que el origen del conocimiento que permite
la generacin de expectativas y roles (producidos por la comunicacin) da luces de una
deficiencia de la calidad autopoitica del
sistema de luhmanniano122; esta misma circunstancia nos impide debatir la veracidad
de los criterios epistmicos generados123. Es
decir, los problemas de la autogeneracin de
normas en el sistema ocasiona que estas no


120
121

122

123

tengan el mismo contenido porque su origen


(la comunicacin de los sujetos) no est destinado a dotar de autorreferencialidad al sistema social.

3. Crtica al concepto de Sistema Penal


Considero necesario hacer una breve referencia al concepto de Sistema Penal y su
vinculacin con el Derecho positivo. Al
respecto, la apreciacin de Zaffaroni define
muy bien el concepto actual de sistema penal, siendo en la actualidad el concepto ms
exacto y fcticamente contrastable que hay
en la doctrina:

Llamamos sistema penal al control social punitivo institucionalizado, que en la


prctica abarca desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de delito
hasta que se impone y ejecuta una pena,
presuponiendo una actividad normativizadora que genera la ley que institucionaliza el procedimiento, la actuacin de los
funcionarios y seala los casos y condiciones para actuar. Esta es la general idea
de sistema penal en un sentido limitado,
abarcante de la actividad del legislador,

como los sujetos para formar agregados que seran sistemas de orden superior; ni tampoco estn de antemano insertos como momentos en tal totalidad. En este aspecto, pues, la teora de sistemas no co-efecta el paso del idealismo subjetivo al objetivo. En: HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 437.
Agrego como interpretacin muy personal el criterio autopoitico pero mantengo la conclusin de Habermas la
que considero aplicable tambin.
El trabajo social haca de mediador en el metabolismo entre la especie y la naturaleza externa, objetivada en
entorno. As el ciclo que parte del gasto de fuerza de trabajo y que a travs de la produccin y consumo de los
bienes producidos retorna a la regeneracin de la fuerza del trabajo, poda ser entendido como autogeneracin
reproductiva de la especie. La teora de sistemas trata ese ciclo como un caso especial de autopoisis. En: HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 437.
Si el origen de las expectativas, roles y normas no se fundamenta en la autogeneracin, sino en dar estabilidad
conceptual (serse en Habermas); se pierde la calidad autopoitica desde el origen. Asimismo, como ya he mencionado, el problema de origen de la autorreferencialidad solamente sera una abstraccin de la de los sujetos que
la producen (ver punto 5.2.1), en consecuencia, la comunicacin y el conocimiento producido seran criterios an
ms abstractos que el producido en las relaciones sociales.
Al respecto, Habermas: Para la teora de sistemas, en cambio, los actos de conocimiento, incluyendo los propios, no son ms que operaciones o rendimientos sistmicos tendentes a reducir la complejidad, con lo que el conocimiento queda privado de todo momento de incondicionalidad. La teora de sistemas se entiende como anlisis funcional y se sabe, merced a la eleccin de problemas de referencia que tal mtodo implica, inserta sin
discontinuidad alguna en los plexos funcionales de la autoafirmacin sistmica no tiene ninguna fuerza para
transcender esos plexos, ni tampoco lo pretende. En: HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 438.

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del pblico, de la polica, de los jueces y


funcionarios y de la ejecucin penal124.
El concepto acotado representa la comunin
del Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y del Derecho Penitenciario (o de Ejecucin Penal). La estrecha vinculacin de estos,
siempre que se conduzcan con una efectiva
Poltica Criminal, permite considerarlos un
eficiente sistema de normas positivizadas legitimadoras del ius puniendi. Sobre esto se ha
de resaltar especialmente las referencias que
se hace desde la concepcin de Zaffaroni al
campo de aplicacin del Sistema Penal, su
institucionalizacin y sus operadores.
Con relacin al campo de aplicacin, considero que es acertada la apreciacin cuando
delimita la intervencin desde la deteccin
de un delito hasta la ejecucin o imposicin
de una pena. Claro, esto sigue la lgica de un
Derecho positivo de relevancia penal destinado a minimizar la intervencin punitiva del
Estado en la bsqueda de la menor afectacin
de las libertades.
Sin embargo, el problema con esta concepcin es que nunca podr garantizar el cumplimiento de objetivos poltico-criminales
idneos mientras no se asegure que desde la
promulgacin de una ley penal se ha seguido
un procedimiento y tcnica legislativa encaminada a esa lnea. En este sentido, mientras
ms se centre el Sistema Penal en la norma
positivizada, menos garanta va a presentar en
la labor legislativa y, en consecuencia, menos
inters existir en la elaboracin de una correcta Poltica Criminal.
Como se mencion anteriormente, la institucionalizacin del Sistema Penal requiere
exclusivamente de la Ley, en tanto regula los

124
125
126
127

principios del derecho penal, las garantas del


proceso penal y la humanidad de la ejecucin
penal; esto as porque las facultades del Estado deben ser taxativas y concretas, incluso
para la ejecucin de su Poltica Criminal, a
diferencia de las personas que pueden hacer
todo aquello que la Ley no les prohba. La
funcin jurdico-penal del Estado se limitar
a lo que por Ley se le ha reconocido. Sin embargo, ello se convierte en un arma de doble
filo para la sociedad.
Ahora bien, que el poder vinculante de una
norma radique en su positividad, hace que la
amenaza de maximizacin del ius puniendi
no resida solamente en arranques autoritarios
del Estado, sino que encuentre en la poblacin una legitimidad que puede sobrepasar
incluso la barrera de lo constitucional.
Con ello, tanto la expansin del Derecho
Penal125 como del garantismo penal126 y el
Terror Penal127 pueden hallar cabida en un
Estado democrtico. Por ello, es tarea del Sistema Penal facilitar el acceso de las medidas
que permitan su desarrollo, y evitar la incorporacin de causas deslegitimadoras del ius
puniendi, ms an cuando van en contra de
los mandatos internacionales y del Derecho
Internacional Humanitario.
Finalmente, la concepcin del profesor argentino trae a colacin una variable poco estudiada: los operadores, quienes comprenden al legislador, a los magistrados, la polica y dems
sujetos. A pesar de que este grupo es el que da
vida al Sistema Penal, no se ha realizado mayor avance en el mejoramiento de su interrelacin. En este sentido, mientras mejor sea el
marco orgnico funcional existente entre los
operadores, mejores frutos tendr el Sistema

Por todos: ZAFFARONI, Eugenio. Derecho Penal, p. 31.


Vid. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. Segunda edicin, Civitas, Madrid, 2001.
Vid. FERRAJOLI, Luigi. Garantismo Penal. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2006.
Vid. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal. Trotta, Madrid, 1995, p. 527.

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Penal en la ejecucin de la debida Poltica


Criminal, de lo contrario, simplemente representarn las islas de un archipilago jurdicopenal.

4. Crtica a Jakobs y a su funcionalismo


sistmico
Como lo refiere Habermas, el problema de la
teora de Luhmann es que acarrea todas las
indeterminaciones atribuibles a la abstraccin
de las obras de Parsons y Merton. No es raro,
entonces, que el funcionalismo jakobsiano
haya sido blanco de numerosas crticas que
han importado una reformulacin de la teora
por parte de Jakobs128, pero que, sin embargo,
an no satisface todas las observaciones.
En el funcionalismo sistmico se pueden
apreciar dos aspectos interesantes. En primer
lugar, se tiene que resaltar el nivel de interpretacin y representacin sociolgica del Sistema Penal que ha conseguido. Entre estos, la
incorporacin de las relaciones intrasistmicas a una interpretacin jurdico-penal ha calado lo suficiente como para ser aceptado en
los criterios de imputacin objetiva basado en
roles y normas (desde las perspectivas funcionalistas y sistmicas mencionadas)129.
Dicho lo anterior, puedo decir que el aspecto
negativo de la crtica se halla en el nivel de
importancia de la norma en el funcionalismo
sistmico. Y es que la vigencia de la norma
como fundamento legitimador del ius puniendi no representa en lo absoluto una concepcin jurdica, sino una netamente sociolgica. El principal problema con ello es que las
normas en Jakobs son abstracciones de otra
abstraccin como lo es los sistemas comunicativos y el sistema de roles-expectativas. El
sistema comunicativo es el que fundamenta la
existencia de los roles-expectativas, en tanto

sigue la propuesta de Parsons. Sostiene que la


estabilidad social depender siempre en que
la norma producida en esa interrelacin de
los elementos del sistema no pierda vigencia,
para ello la considera una expectativa normativa que nunca ser defraudada.
Sin embargo, el principal problema del profesor de Bonn es que su concepto de norma dista mucho del concepto de norma positiva, en
consecuencia, no es ni norma de valoracin ni
norma de determinacin por lo que sus efectos no tendrn efecto en el mundo jurdico y
quedarn como abstraccin sociolgica. Ante
ello, se tiene que reformular el trabajo de
Jakobs y darle un enfoque ms sistmico-jurdico que sociolgico, en consecuencia:
1. Las instituciones con las que se regula
el ius puniendi deben ser los elementos del
Sistema Penal y estar regidas por normas
positivas. Dejar de lado la pura concepcin
sociolgica, pues no se lograr desarrollar el
sistema general en tanto el Sistema Penal carezca de fuerza vinculante.
Recordemos que mientras el sistema social
se desenvuelve en un manto de confianzas y
expectativas del cumplimiento de la norma,
el Sistema Penal vive en constante contacto
con la infraccin de normas jurdico-penales.
Mientras el primero busca restablecer la norma social, el segundo aplica consecuencias
jurdicas previstas en el resto de normas jurdicas.
No se niega la precisin conceptual del sistema jakobsiano, por el contrario, se resalta
su estructuracin sociolgico-sistmica. Sin
embargo, para que sea ejecutable se requiere
desterrar su concepto de norma e introducir el
de norma jurdica-penal no como fundamento
de la existencia del Sistema Penal, sino como

128 Vid. ROXIN, Claus. El concepto de bien jurdico


129 Esto, si bien no en un sentido sociolgico sino sistmico, tendr especial importancia en el presente trabajo.

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DOCTRINA PENAL

medio para su desarrollo. Dejarla en segundo


plano, ser medio y no fin.
2. El desarrollo sistmico depender exclusivamente de la harmona que haya entre los
elementos del sistema, en tanto estos deben
ser los mismos del Sistema Penal. Es decir,
mientras los organismos que operan dentro
del sistema se encuentren deslindados y se
impida la interrelacin, el sistema funcionalista sistmico no ser ms que una recreacin
de una sociedad abstracta, donde cada uno de
los sujetos y elementos sistmicos (expectativa, rol o norma) recibirn otro nombre (principio de confianza, prohibicin de regreso o
ley por ejemplo).
Sin embargo, cuando nos referimos a la institucionalizacin de los elementos del Sistema Penal, estos deben entenderse como los
operadores. El fundamento de su institucionalizacin es crear un sistema orgnico funcional130 que no tenga mayor relacin con los
criterios de biologa aplicados por Maturana,
sino, uno estructurado e individualizado poltico-criminalmente.
3. Positivizar la funcin de los operadores
del sistema penal, o en otras palabras, dejar
de lado el binomio expectativa-rol con el que
opera en la sociedad y brindar oportunidades
para que las comunicaciones producidas entre los operadores tengan fuerza positivo-normativa. Para ello, los operadores del Sistema
Penal estn comprendidos por el legislador,
los magistrados, la polica, el delincuente, la
vctima, la sociedad, etc.
Ahora bien, la positivizacin de funciones
no es en lo absoluto una facultad individual (aunque en algunos casos, como con el

control difuso, lo ser). Es, ms bien, permitir la existencia de Leyes que faculten a los
operadores del Sistema Penal, en cualquiera
de sus estadios, a comunicar las deficiencias
actuales o futuras que atentan contra su estabilidad. Esto puede hacerse si se positiviza esa funcin mediante las normas (norma
como medio) a travs de las instituciones que
forman los elementos del Sistema Penal (instituciones como medio). En consecuencia, el
fin del Sistema Penal ser siempre responder
a las necesidades de sus operadores131.
La actual tarea consistir en dar un asidero
jurdico a esta concepcin sociolgica. Respetar su propuesta sistmica y crear una estructura orgnica que pueda adecuarse a las
necesidades poltico-criminales. Con ello
puede finalizarse esta crtica.

5. Crtica a Roxin y a su funcionalismo


teleolgico
El funcionalismo teleolgico de Roxin es la
estructura dogmtica ms elaborada y fundamentada en la actualidad132 tanto por l
como por sus discpulos. La fundamentacin
poltico-criminal ha calado tanto en los sistemas penales germano-romanos que incluso
tiende a prestarse de baremo para el control
jurdico-constitucional de la labor legislativa
en relacin a la criminalizacin de conductas
con el destierro de valores morales, religiosos
o, en general, cualquiera jurdico-penalmente
irrelevante.
Lamentablemente, desde el plano poltico,
el que no se haya otorgado una estructura
funcional al Sistema penal ha impedido que
los aportes de Roxin, el poltico-criminal por
excelencia, hayan profundizado en la labor

130 Funcin con base en una estructura orgnica.


131 El sistema responder promulgando leyes que absuelvan esas necesidades, mas no considerarn a estas como el
fundamento de su existencia.
132 Al respecto, abundan los artculos en que Roxin da respuesta a sus detractores con sobriedad en la simpleza (y
contundencia) de sus argumentos sin necesidad de recurrir a abstracciones innecesarias.

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legislativa y en el control social institucionalizado. El fuerte contenido dogmtico de sus


postulados ha modificado la ciencia jurdicopenal tanto en la teora como en la prctica del
Derecho Penal positivo; sin embargo, la falta
de apoyo poltico ha impedido que su postura
cale tanto en la labor legislativa de lege ferenda133 como en la evitacin de la legitimacin
de medidas sobrecriminalizadoras134.
Su poca influencia sobre la labor legislativa es
resultado de las restricciones constitucionales
que dotan de independencia la labor del Legislador. A su vez, el nivel de legitimidad en
el ejercicio de sus funciones (especialmente
en las democracias representativas) imposibilita que los criterios jurdico-penales tengan
alguna (siquiera mnima) influencia en la evitacin de los caprichos populistas representados, casi exclusivamente, por la sobrecriminalizacin y falta de proporcionalidad de la
sancin penal. La falta de respaldo de la parte
orgnica de la Constitucin, impide que el
funcionalismo teleolgico y, en s, cualquier
sistema legitimador del Derecho Penal, asegur la existencia de una Poltica Criminal.
En consecuencia, sea cual sea el sistema legislativo, los operadores del sistema penal
solo podrn disponer de una Poltica Criminal

con base en lege lata. Esta circunstancia escapa ya de cualquier escuela penalista, incluso
las funcionalistas.
Consecuencia del excesivo uso de la criminalizacin como respuesta a la inseguridad
y la inestabilidad poltica predominante en
ciertas sociedades (en especial en democracias dbiles o inestables135) es la legitimacin
de medidas sobrecriminalizadoras, que se
convierte en un hecho garantizado. Se deja de
lado todo criterio preventivo general y/o especial con relacin a la funcin de la pena, y
terminan imponindose otros completamente
desproporcionados y sin amparo polticocriminal.
Con lo expuesto, queda como tarea del Derecho Penal introducir lmites a la labor legislativa y reconducir el ejercicio del ius puniendi
institucionalizado (ligado a organismos o instituciones del Estado) a una senda polticocriminal, la cual no podr encontrar solucin
en la teora de Roxin si antes no se reorganiza
la estructura poltica y se reconocen principios rectores jurdico-penales tanto en la labor legislativa, la judicial y, adems, en la
labor de proteccin y garanta de la sociedad.
Esta tarea es asumida en el presente trabajo.

133 Al respecto, Roxin reconoce: Por desagradable que resulte, difcilmente podr justificarse jurdico-constitucionalmente que se prohba a una mayora parlamentaria penalizar un comportamiento meramente inmoral. En:
ROXIN, Claus. El concepto de bien jurdico como instrumento de crtica legislativa sometido a examen. Trad.
de Cancio Melia, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, Enero, 2013. Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/>.
134 Sobre esto, se hace especial referencia a las revueltas sociales que se producen en Latinoamrica por el descontento con el sistema judicial (especialmente representado por pronunciamientos de relevancia penal). Eso motiva
acciones populistas del legislador mediante la sobrecriminalizacin de conductas e incluso el desconocimiento
de Derechos o Pactos Internacionales para imponer sanciones penales extremas. Ello encontrar irremediablemente legitimacin por parte de la sociedad a pesar del insuficiente (inexistente) fundamento poltico-criminal.
135 Una democracia es considerada fuerte cuando cumple los siguientes criterios: 1) oportunidad para la participacin individual o grupal en las decisiones () permitiendo a los ciudadanos o sus representantes definir los problemas, preguntar a los expertos y escribir la agenda (poltica); 2) dar oportunidades para el aprendizaje y mejoramiento de la comprensin de los problemas; 3) disponibilidad e igualdad de los recursos para la participacin,;
4) acceso a la toma de decisiones; y 5) habilidad para influenciar en las polticas estatales. Siendo esto as, una
democracia ser dbil cuando el Estado no garantice la existencia de tales requisitos. Sobre los criterios expuestos, ampliamente: Vide: TICKNER, Joel. Democratic participation: A critical element of precautionary public
health decision-making, Disponible en: <http://rachel.org /files/ document/Democratic_Participation_A_Critical_ Element_ of.pdf>.

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VII. TOMA DE POSTURA: EL APORTE SISTMICO EN LA POLTICA


CRIMINAL
Lo expresado anteriormente es un resumen de
la evolucin histrica de la sociologa sistmica y la situacin actual del funcionalismo.
Es importante tener mnimamente claro este
panorama, pues, de lo contrario, podran confundirse varios aspectos con la postura que a
continuacin se esgrimir.
Por ello, a modo de prefacio a la conclusin
de este primer captulo podemos decir, en
primer lugar, que la insuficiencia del anlisis
sistmico del campo jurdico genera la prdida de legitimacin social. La maximizacin
del valor de la norma deja en segundo plano
tanto a los bienes jurdicos como, por sobre
todo, a la persona como sujetos de proteccin.
No debe entenderse, bajo ningn aspecto, que
dejen de ser sujetos pasivos de resguardo jurdico y reforzar el carcter protector de las
normas. El plano ontolgico que fundamenta
(y legitima) la aplicacin del ius puniendi impide que el fin de proteccin sea la vigencia
normativa, en tanto las bases de la intervencin penal deben respetar siempre el marco
jurdico-constitucional, que es invariable; a
diferencia de las comunicaciones y expectativas generadas en la sociedad, que son altamente variables136.
Con base en el prrafo anterior, el segundo
punto a tomar en consideracin es que el funcionalismo sistmico no soluciona problemas
sociales. El Derecho Penal y, en general, el
Sistema Penal tradicional no estn destinados
a solucionarlos, sino a limitar la intervencin
punitiva del Estado.

El funcionalismo sistmico cae en una gran


indeterminacin de origen por sus expectativas y roles sociales que, al ser cambiantes,
importan una demora en la concretizacin de
los valores que la norma busca proteger y que
fundamenta la lucha por su vigencia. Ya en el
caso de la norma positivizada, se pierde su naturaleza sistmico-social por la misma fuerza
vinculante de la Ley (coercitiva o coactiva),
y tendra que terminarse por desterrar el contenido social de la norma por ser vinculante
entre los sujetos que entablan comunicacin o
en ejecucin de expectativas sociales.
Por otro lado, el funcionalismo teleolgico no
ser aplicable cuando el inters del gobierno
est dirigido a obtener beneficios polticos.
Con ello, puede hacerse referencia a dos escenarios en los cuales no se desarrolla una Poltica Criminal ni se establecen lineamientos
poltico-criminales para su sistema punitivo:
las democracias dbiles y los regmenes autoritarios
- El primero de ellos, las democracias dbiles o inestables137 presenta dos situaciones:
a) La falta de legitimacin social se encuentra fundamentada en los intereses
polticos del grupo que ejerce el poder. El favorecimiento a prerrogativas
partidarias o grupos econmicos se
convierte en el eje central del ejercicio del ius imperium, perdiendo, en
consecuencia, la voluntad de ejercer
el ius puniendi. Se crea una situacin
desesperanzadora para los gobernados
por la ausencia de la Poltica Criminal,
materializando lo que en doctrina se

136 Al respecto puedo agregar que mientras las limitaciones constitucionales restringen la aplicacin de tratos diferenciados en el Derecho Penal por la condicin de homosexual; un fundamento normativo social legitimara, en
ciertas sociedades, una mayor punicin.
137 Al respecto: vid. DAHL, Robert A. On Democracy. Yale University Press, London, 1998. Vid. STUART MILL,
John. Considerations on Representative Government. Liberal Arts Press, New York, 1958.

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denomina Derecho Penal simblico138.


Ahora bien, mientras en este contexto
rige la falta de legitimacin, una situacin inversa puede ocasionar resultados peores.
b) El escenario democrtico nos presenta
otra situacin particular: un proceso
especial que puede denominarse sobrelegitimacin o, lo que es lo mismo, apoyo incondicional del grupo
mayoritario a las normas de relevancia penal que emite el gobierno. Esta
no es una realidad extraa. De hecho,
Amrica Latina ya ha sufrido de estas
situaciones en varias oportunidades139.
Gracias a este respaldo social, el Estado utiliza el Sistema Penal como medio de obtencin de adeptos mediante
la incorporacin de leyes vulneradoras
de Derechos Fundamentales que, lamentablemente, son apoyadas por la
multitud. El incremento incesante de
la normativa penal se convierte en populismo que, desde luego, cuenta con
la ciega e inagotable aprobacin social. Este total respaldo impide la formalizacin de una Poltica Criminal
que limite el incremento desmedido
de la intervencin punitiva del Estado.
- El segundo escenario est representado
por los gobiernos autoritarios o totalitarios, que no requieren en absoluto de legitimacin social. Lo que trae como consecuencia que no exista Poltica Criminal. El
Sistema Penal sigue la voluntad de quien
ostenta el poder total (sea un solo sujeto

o un grupo determinado), y, a diferencia


de la democracia deslegitimada donde, al
menos, se respeta la estructura del sistema, tanto los aparatos e instituciones gubernamentales como las leyes responden
a la voluntad del gobierno140, vulnerando
conscientemente Derechos Fundamentales con la finalidad de reforzar la represin
del pueblo. Es la mxima expresin del
egosmo gubernamental y el ms grande
abuso del ius puniendi: el Terror Penal.
Esto no es ms que la imagen de un juego de
legitimacin del que se aprovecha el Estado
para hacer su voluntad y que, lamentablemente, no es una figura terica sino real. Es por
ello que estos problemas se dan en la realidad
poltica porque la actual funcin de Sistema
Penal es solo la de ser un sistema jurdicodogmtico, limitado en su aplicacin (que es
correcto) pero con pocas oportunidades de
desarrollo o poder social vinculante. No es
un sistema jurdico-constitucional-social que
importa un contenido completamente distinto, en el que el ejercicio del ius puniendi se
haga a travs no solo de la judicatura, sino
tambin desde instituciones estatales destinadas a la ejecucin de la Poltica Criminal.
Con la institucionalizacin de la Poltica Criminal y su alejamiento de la discusin poltica
puede fundarse las bases para la aplicacin de
un correcto Sistema Penal Poltico-Criminal.
Incluso, su adecuado planteamiento y aplicacin permitira asegurar el respeto de los Derechos Fundamentales y, sobre todo, dar una
salida a las limitaciones polticas y jurdicoconstitucionales que refiere Claus Roxin141.

138 HASSEMER, Winfried. Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos. En: Pena y Estado. Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1991, pssim.
139 Por ejemplo, desde la dcada de los noventa en adelante: los casos de Fujimori en Per, Chvez en Venezuela y
Castro en Cuba. En el plano internacional, resalta el apoyo que tuvo Adolf Hitler en Alemania.
140 Tal fue el caso de Muhamar Gadafi en Libia, Saddam Hussein en Irak, Paul Pot en Camboya, entre otros.
141 Al respecto: Vid. ROXIN, Claus. El concepto de bien jurdico Ob. cit.

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