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CRTICA AL FUNCIONALISMO EN
EL DERECHO PENAL Y LINEAMIENTOS
DE UN SISTEMA PENAL POLTICO-CRIMINAL*
El autor hace un repaso crtico de la evolucin del funcionalismo en el Derecho Penal partiendo de sus orgenes en la Teora de los Sistemas. En este contexto, critica los conceptos de autopoisis y autorreferencialidad que han sido incorporados al
anlisis sistmico jurdico-penal. Asimismo, analiza la aplicabilidad del funcionalismo radical y el moderado dentro de un sistema penal regido por una Poltica Criminal. Finalmente, el autor concluye que es necesario institucionalizar la Poltica
Criminal y alejarla del discurso poltico tradicional para fundar las bases de un correcto Sistema Penal Poltico-criminal.
I. INTRODUCCIN
El inters que produce la presente investigacin nace de la voluntad de presentar una nueva propuesta de interpretacin jurdico-penal
que represente una alternativa para el estudio
e interpretacin del altamente desarrollado
funcionalismo jurdico penal moderno. Ello
motiva especialmente a exhibir, por lo menos
a modo de un muy breve resumen, la evolucin histrica de la sociologa jurdica y las
teoras sistmicas relacionadas al Derecho
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DE
LA
CIENCIA
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Liderados por el profesor de Bonn, Gnther Jakobs en Alemania el pensamiento se propag por gran parte de
Iberoamrica por destacados penalistas, entre estos: Jaime Bernal Cuellar y Jorge Fernando Perdomo Torres en
Colombia;, Jos Antonio Caro John en Per; Luigi Cornacchia en Italia; Carlos Gmez-Jara Dez, Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles y Bernardo Feijoo Snchez en Espaa; Guillermo Orce, Fernando J. Crdoba y Marcelo A. Sancinetti en Argentina, Alex Van Weezel y Juan Ignacio Pia Rochefort en Chile; entre otros.
Sobre esta evolucin y los problemas presentados en esas pocas, ampliamente: ROXIN, Claus. La evolucin de
la Poltica Criminal, el Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
ANE: Antes de Nuestra Era.
Tout, sentend de ce quoi il ne manque aucune des parties qui constituent naturellement un tout. En: ARISTTELES et l. La mtaphysique dAristote; Tome Premier. Trad. Alexis Pierron y Charles Zevrot, Editores
brar, Libraire - Joubert, Libraire, Paris, 1840; p. 198. Partiendo de este punto, puede entenderse la clara diferencia con el concepto bertalanffiano, pues en Aristteles la cualidad de las partes permite formar un todo cumpliendo la premisa tradicional de que el todo es ms que la suma de las partes. En Bertalanffy, por el contrario, la
cualidad no se reduce nicamente a anlisis holsticos (como lo desarrolla Aristteles) sino en una relacin entre los elementos del sistema (partes en Aristteles) que devendra con el tiempo en el desarrollo de las teoras
comunicativas.
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Al respecto: La Teora General de los Sistemas se plantea como un conjunto de principios que son aplicables a
todos los sistemas, teniendo en cuenta la existencia de sorprendentes semejanzas o isomorfismos estructurales
y funcionales entre estos. En: GIMNEZ ALCOVER, Pilar. El Derecho en la Teora de la Sociedad de Niklas
Luhmann. J.M BOSCH Editor, Barcelona, 1993, p. 74.
Durkheim sostena que tanto las partes como el todo presentan propiedades diferentes, de modo tal que no deba entenderse el todo como la mera suma de estas, congeniando con la postura del profesor de Bielefield. En:
ARIAS EIBE, Manuel. Bases sociolgicas del funcionalismo penal contemporneo. Disponible en: <http://
perso.unifr.ch/derechopenal/assets /files/articulos/a _ 2008 0521_18.pdf>.
BERTALANFFY, Ludwig von. Teora General de los Sistemas. Trad. Juan Almela, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1976, p. 263.
La entropa se refiere al proceso de selectividad de informacin frente a una pluralidad de mensajes. La negentropa representa el proceso negativo de selectividad o el rechazo de informacin.
En extenso: BERTALANFFY, Ludwig von. Ob. cit. Cfr. RAMREZ, Santiago. Teora General de los Sistemas de
Ludwig von Bertalanffy. En: Perspectivas de la Teora de los Sistemas. Coord. RAMREZ, Santiago. Siglo XXI
Editores, Mxico D.F., 1999, pp. 14-15. Cfr. PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Rol Social y Sistema de Imputacin: Una aproximacin sociolgica a la funcin del Derecho Penal. ARA Editores, Lima, 2008, pp. 58-61.
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2. Wiener y la ciberntica
El inters que produce la nueva propuesta
sistmica se dirige a la interrelacin de los
elementos ms que su conjunto, tomando mayor relevancia el estudio de los efectos que un
elemento produce sobre otro como si estuvieran en constante comunicacin. Este ltimo
aspecto motiva a Norbert Wiener a iniciar estudios que le permitan desarrollar bases para
un sistema comunicativo, lo que le valdra el
ttulo de Padre de la Ciberntica.
Su propuesta se centra en la dimensin sistmica de los mecanismos de control (retroalimentacin) y de la transmisin de informacin (comunicacin)11, marcando distancia
con el objeto de estudio basado en el anlisis
de los elementos, y ocupndose del estudio
de los procesos comunicativos. Es as como
nace formalmente la ciberntica en 195012.
La mayor innovacin en la formulacin de la
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15 Number of distinct elements. En: ASHBY, William R. Introduction to Cybernetics. Chapman&Hall Ltd,, New
York, 1957, p. 126. Ashby define tambin la variedad como el logaritmo en base 2 del nmero de elementos; por
obvias razones esta acepcin no se utilizar.
16 Distinguishable elements. En: ASHBY, William. Ob. cit., p. 124.
17 Ibdem, p. 125.
18 Sobre la situacin actual en la filosofa y el estudio del conocimiento, revisar los estudios del type y del token
(tipo y caso) expuestos en la Enciclopedia de Filosofa de Stanford (ingls): <http://plato.stanford. edu/entries/
types-tokens/>.
19 Un mayor desarrollo de este tema presenta la Filosofa de la Mente y la Lingstica Estructural.
20 Requisite variety. En: ASHBY, William. Ob. cit., p. 202.
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Some people feel that the second-order fascination with self-reference and observers observing observers observing themselves has fostered a potentially dangerous detachment from concrete phenomena. En: MEYERS,
R.A. Encyclopedia of Physical Science & Technology. Tercera edicin, Academic Press, New York, 2001, p. 4.
28 Con esta preocupacin, Meyers no hizo ms que vaticinar el futuro de la ciencia sociolgica, con la introduccin
de los conceptos de Maturana a la sociologa gracias a Luhmann, la abstraccin se hizo an mayor.
29 PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Ob. cit., p. 87.
30 Hemos de considerar nico en cuanto forma ms pura de autopoisis.
31 En extenso: Vid. MATURANA, Humberto y VARELA, Francisco. El rbol del conocimiento. Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1984. Los Mismos. Autopoiesis and Cognition. The realization of living. Kluwer, Dortrecht, 1980. Los Mismos. De Mquinas y Seres Vivos. Autopoisis: La organizacin de lo vivo. Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1973.
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la retroalimentacin de la informacin individualmente producida los ayude a desarrollarse, y que la proveniente del sistema global
permita la subsistencia de esta interrelacin
sin depender de la existencia de este.
Si bien los desarrollos de la Teora de los Sistemas Autopoiticos se han explayado mucho, ha de precisarse que un alto porcentaje
de las obras de Maturana estn dirigidas por
sobre todo al estudio de sistemas biolgicos.
Por este motivo, no se analizar aquellos aspectos que, si bien podran resultar interesantes, no guardan relacin con el desarrollo de
los sistemas sociales.
Una fuerte razn por la que no pudo incorporarse a las ciencias sociales desde el principio, es que estas teoras trabajan con un muy
alto nivel de abstraccin a lo que se incorpora
un gran problema de conceptualizacin32 que
no se contrasta con los mtodos de investigacin de las ciencias jurdicas que, a diferencia de los anteriores, parten del anlisis
de la realidad social para as poder presentar
resultados fcticamente contrastables. Por tal
motivo, cualquier intencin de incorporar las
teoras sistmicas y las cibernticas tendra
que equilibrar la abstraccin con lo emprico.
Esto ltimo sera medianamente logrado por
Robert King Merton.
32 La conceptualizacin de las instituciones creadas en las teoras sistmicas y las cibernticas traera como problema su adecuacin a la diversidad de sistemas en los que se aplicaran. Por ejemplo, la autorreferencialidad se
definir y cumplir una funcin diferente en tanto se hable de sistemas mecnicos o moleculares. Por lo tanto, el
nivel de abstraccin responder a diferentes necesidades.
33 Parsons sostena que las sociedades necesitaban cubrir determinadas condiciones funcionales para su permanencia y funcionamiento. Sin embargo, esto no termin por satisfacer las crticas de Merton, quien finalmente propuso que las condiciones funcionales de Parsons no estaban determinadas sino que se mostraban como un conjunto de alternativas entre las cuales la sociedad elegira. Vid. ARIAS EIBE, Manuel. Ob. cit.
34 Al respecto y ampliamente: RITZER, George. Sociological Theory. Stima edicin, McGraw-Hill Higher Education, Nueva York, 2007, pp. 251-257.
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35 Si bien es influenciado por Parsons, Merton solamente busca afrontar el gran problema de la abstraccin de los
conceptos que imperaba hasta entonces; dando paso a un anlisis sociolgico de los mismos mas no uno sistmico; lo que lo diferencia de Parsons quien s incorpor en su teora sociolgica las propuestas sistmicas y
cibernticas.
36 Al respecto, expone Merton: El trmino teora sociolgica se refiere a grupos de proposiciones lgicamente
interconectados, de los que pueden derivarse uniformidades empricas, en: MERTON, Robert. Teora y estructuras sociales. FCE, Mxico, 1992, p. 56.
37 MERTON, Robert. Loc. cit. Al respecto, Merton expone que es una teora intermedia a las teoras generales
de los sistemas sociales que estn demasiado lejanas de los tipos particulares de conducta, de organizacin y de
cambio social para tomarlas en cuenta en lo que se observa y de las descripciones ordenadamente detalladas de
particularidades que no estn nada generalizadas.
38 MERTON, Robert. Loc. cit.
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Cfr. PARSONS, Talcott. The Social System. Routledge, Londres, 1991, pssim.
Ibdem, p. 138.
Ibdem, p. 140.
The orientation which an actor implements in his complementary interaction in roles, are not inborn but have to
be acquired through learning. En: PARSONS, Talcott. Ob. cit., p. 141.
43 PARSONS, Talcott. Ob. cit., p. 140.
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44 An established state of a social system is a process of complementary interaction of two or more individual actors in which each conforms with the expectation of the other (s) in such a way that alters reactions to egos reactions are positive sanction which serve to reinforce his given need-dispositions and thus to fulfill his given expectation, PARSONS, Talcott. Ibdem. Esto significa que en esta suerte de juego de roles la seguridad de que
el otro actuara de determinada manera permite el desarrollo normal de un sistema social, por lo que las acciones
destinadas a (des)estabilizar el sistema (ego/alter) sern contrarrestadas con una sancin que permitir restablecer el orden sistmico social y permitir a los dems actores tener sus expectativas intactas.
45 LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Trad. de Torres Nafarrete, Mxico, 2006, p. 5.
46 Refiere Luhmann: La nica teora sociolgica sistemtica existente hasta el momento ha sido la formulada por
Talcott Parsons como teora general del sistema de la accin. En: LUHMANN, Niklas. Ob. cit., p. 9.
47 (El entorno) representa el conjunto de elementos que mantienen relaciones con el sistema y que afectan o se
ven afectados por el mismo sistema. El entorno del sistema es, as, un correlato negativo del sistema. Mediante
su entorno, un sistema puede totalizarse a s mismo considerarse como una unidad, ya que el entorno es, en cierta forma, todo lo que no es el sistema. En: IZZQUIZA, Ignacio. La Sociedad sin Hombres: Niklas Luhmann
o la Teora como escndalo. Segunda edicin, Antrophos, Barcelona 2008, p. 157.
48 El sentido es una forma de operacin histrica, y solo su utilizacin enlaza el surgimiento contingente y la indeterminacin de aplicaciones futuras. En: LUHMANN, Niklas. Ob. cit., p. 30.
Al respecto: La funcin del sentido aparece como el operar con diferencias y con sus selecciones, de forma que
esas no eliminen por ello definitivamente las posibilidades no seleccionadas: el sentido remite al horizonte de
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La teora de Luhmann toma inters en el estudio del binomio sistema/entorno. De la relacin entre uno y otro se crea ciertas caractersticas propias del sistema, sin embargo estas
deben someterse a un proceso de diferenciacin que no excluya otras que, sin afectar el
propio sistema, pueden producirse; en pocas
palabras para poder hacerlo debe saber distinguir esta distincin de otras distinciones49.
El proceso de diferenciacin entre sistema/
entorno requiere que, paradjicamente, que
su relacin sea lo suficientemente fuerte para
mantener una perspectiva coherente sobre el
sistema y su entorno. Ello Luhmann lo denomina mundo o unidad de sistemas y sus
entornos50. El control de todos esos procesos se produce gracias a la manutencin de la
unidad que permite la autorreproduccin del
sistema.
Ahora bien, cuando la unidad peligre por la
deficiencia en la distincin del sistema y el
entorno es decir, problemas en el proceso de
diferenciacin el sistema actualiza nicamente uno de los lados de aquella distincin
que hace posible el hecho de referir51. Esto
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posibilidades y con ello mantiene abierto al mundo. En: LUHMANN, Niklas. Theorie der GesellschaftoderSozialtechnologie, p. 306, citado por GIMNEZ ALCOVER, Pilar. El Derecho en la Teora de la Sociedad de
Niklas Luhmann. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1993, p. 105.
LUHMANN, Niklas. Ob. cit., p. 43.
IZZQUIZA, Ignacio. Ob. cit., p. 161. Con relacin al mundo: Se trata de un concepto que mantiene una distancia lgica sobre el sistema y su entorno, permitiendo analizar esta diferencia y considerarla como unidad.
Luhmann. Ob. cit., p. 71.
Vide. ROTH, Gerhard. Etwicklung (nota 6), p. 400; ID., Erkenntnis und Realitt: Das reale Gehirn un seine
Wirklichkeit. En: SCHMIDT. Der Diskurs des Radikalen Konstruktivismus, 1987, p. 262; citado por KARGL,
Walter. Sociedad sin sujetos o sujetos sin sociedad? Una crtica a la crtica contra la concepcin sociolgica
del Derecho como Sistema Autopoitico. Trad. por Bernard Feijoo Snchez. En: Teora de sistemas y Derecho
Penal. ARA Editores, Lima, 2007, p. 76: Roth entiende en este sentido por sistemas autorreferenciales aquellos sistemas cuya situacin se encuentra determinada especialmente por la interaccin de sus componentes (es
decir, desde dentro) pero no esencialmente por la influencia de su entorno (es decir, desde fuera). Los sistemas autorreferenciales son, por lo tanto, sistemas que modifican las situaciones de sus componentes mediante
una clausura operacional. Cfr. LUHMANN, Niklas. Loc. cit.: El sistema se reproduce a s mismo en el espacio
imaginario de sus referencias porque con cada operacin comunicativa renueva la distincin autorreferencia/heterorreferencia como forma de su autopoisis.
IZZQUIZA, Ignacio. Ob. cit., p. 168. As tambin, el autor expone que la formacin de subsistemas se
encuentra directamente relacionada con la reduccin de complejidad. Cada uno de los subsistemas tendr ante s
un mbito de posibilidades ms restringido que aquel que enfrenta el sistema en su conjunto.
LUHMANN, Niklas. Ob. cit., p. 45.
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55 HABERMAS, Jrgen. Discurso Filosfico de la modernidad. Taurus Humanidades, Madrid, 1993, p. 438.
56 IZZQUIZA, Ignacio. Ob. cit., p. 293. En consecuencia, el Derecho se entiende clausurado en su propio modo
circular de reproduccin autopoitica, (y) considera a los otros sistemas sociales y a los hombres como su entorno. Por consiguiente, el desarrollo del Derecho se ve condicionado a la sociedad, respetando los otros sistemas
sociales y a los hombres.
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en interaccin con otros sociolgica, poltica, economa, etc. forman el sistema global
denominado sociedad.
57 Ibdem, p. 294.
58 Curiosamente, la utilizacin del sistema roles-expectativas como medio de enlace entre la abstraccin propia de
la estructura sociolgica de Luhmann y la sociedad como ente objetivo-real, termina siendo una teora de alcance medio propuesta.
59 LUHMANN, Niklas. A sociological theory of law. Trad. de King-Utz. y Albrow, Library of Congress, Gran Bretaa, 1985, p. 80. Luhmann explica: In the course of legal development this tendency is supported and narrowed
down by the fact that a selection of sanction (as mode of disappointment relief) and procedure (as mode of institutionalization) comes into play in the other dimensions.
60 Expectations are experienced and treated as cognitive when they are adapted to reality in the case of disappointment. For normative expectations the opposite holds: that one does not reject them if someone acts against
them. En: LUHMANN, Niklas. Ob. cit., pp. 32-33.
61 IZZQUIZA, Ignacio. Ob. cit., p. 294.
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cuales provienen tanto de agentes intrasistmicos (del sistema derecho como subsistema)
o extrasistmicos que actan como su entorno
(referidos a los dems subsistemas poltica,
economa, sociologa, etc.). Al afianzar su
estabilidad mediante normas, garantiza la estabilidad del sistema global62.
Sin embargo, a diferencia de una expectativa normativa normal, la fuerza del Derecho
radica en el poder vinculante de sus normas
en tanto dejan de ser meros deseos de un resultado que no variar frente a defraudaciones
para convertirse en mandatos de obligatorio
cumplimiento. En este sentido, este poder
vinculante radica en la positividad del Derecho que, segn Luhmann63, es una seal con
la que el Derecho refuerza su propia clausura y su independencia respecto a otros sistemas sociales.
La positividad, adems de la caracterstica
principal que del Derecho, afecta los dems
subsistemas obligndolos a adecuarse a una
estructura basada en las decisiones internas
que debe tomar el Derecho como decisionmaking program. La posible arbitrariedad
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EL
Luhmann expone: Law, faced with these requirements, is reduced to a structure of decision-making programs.
En: LUHMANN, Niklas. Ob. cit., p. 80.
IZZQUIZA, Ignacio. Ob. cit., p. 294.
A lo que tendra que anexarse la proteccin de la persona y los Derechos Humanos propios del Estado Constitucional de Derecho.
IZZQUIZA, Ignacio. Ob. cit., p. 297.
Tanta sera la influencia de la obra de Beccaria que, en el Prlogo a una de las ediciones de esta obra, Guillermo Cabanelas, con gran similitud a nuestra poca, refiere: En un momento como el presente en que resurgen
con esplendores mayestticos viejas instituciones punitivas que parecan del todo abolidas; en el que lo arbitrario cobra nuevas prerrogativas y la ley del Talin decide las acciones de muchos hombres y en el que el ms
fuerte impone con la violencia sus decisiones, viene bien el reiterar aquellas ideas y doctrinas que, como piqueta demoledora, surgieron para destruir mucho que era necesario acabar. Esta obra presenta un conjunto de propuestas aplicables incluso en las sociedades actuales, y es que la influencia del pensamiento de Cesare Bonesana
se debe a que Beccaria no hace sino adaptar del medio ambiente sus conceptos. No es un creador. Sabe apreciar las inquietudes colectivas. En: CABANELLAS, Guillermo. Tratado de los Delitos y de las Penas. Heliasta, Buenos Aires, 1993, p. 9 y ss.
Sobre la trascendencia inicial del pensamiento de von Liszt, el maestro Zaffaroni refiere: Su pensamiento fue
positivista, pero fruto de un positivismo distinto del que dio lugar al pensamiento penal italiano. El positivismo
penal de Liszt no deriva del evolucionismo de Haeckel como el italiano, ni del monismo materialista de Moleschott, sino que surge de un camino que intenta eliminar o atenuar la subordinacin de lo espiritual a lo material, lo que pareca una consecuencia inevitable del evolucionismo. En: ZAFFARONI, Eugenio. Tratado de Derecho Penal Parte General. T. II, Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 239.
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Por su parte, la Teora del Delito tambin logr consenso en el mundo acadmico desde
la presentacin del Programa Educativo de
Marburgo de Franz von Liszt a inicios del
1880, instituyendo al delito como la accin
tpica, antijurdica y culpable69. A partir de
68 Didcticamente, vide: MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las Bases del Derecho Penal. Segunda edicin, Editorial BdeF, 2003, p. 49 y ss.
69 En espaol: LISZT, Franz von. La idea del fin en el Derecho Penal. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Mxico, 1994, pp. 53-134.
70 Sin embargo, von Liszt las consider ciencias opuestas y no compatibles porque cumplan funciones distintas.
El trabajo en grupo de las ciencias era ideal, pero no su mezcla. As lo comprende, tambin, Roxin: Desde esta
base (la franzvonlisztiana), la misin del trabajo sistemtico en Derecho Penal debe ser ajena, e incluso contraria
a toda finalidad poltico-criminal. En: ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del Derecho Penal. Trad. de
Muoz Conde. Segunda edicin, Buenos Aires, 2002, p. 33.
71 Sobre la intervencin de la voluntad divina en el origen de las cosas, tuvo fuerte influencia la filosofa de Spinoza. En contraposicin, Wundt, recogiendo lo bsico de la concepcin de Schopenhauer, halla ese origen en la voluntad. Ambos pensamientos afectaron, desde luego, la concepcin del delito, sin embargo, por la fuerte influencia de la Iglesia dio mayor valor a la voluntad divina.
72 Mir Puig analiza como afect el constitucionalismo moderno comentando que: La principal consecuencia que
se sigue del fundamento poltico de la pena es la de que el mismo supone una serie de lmites al empleo de esta.
() Ahora, una vez que incluso la funcin de la pena se cobija en la fundamentacin poltico-constitucional del
Derecho Penal, s creo ya necesario asentar tambin el edificio de la teora del delito sobre la base del Estado social y democrtico de Derecho. En: MIR PUIG, Santiago. Funcin de la Pena y de la Teora del Delito. Segunda edicin, Bosch, Barcelona, 1982, p. 41.
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73 Sobre el moderno Derecho Penal y las nuevas formas de responsabilidad, vide. GRACIA MARTN, Luis. La
polmica en torno a la legitimidad del Moderno Derecho Penal del Econmico; y, GARCA CAVERO, Percy.
La competencia por el hecho Una teora de la intervencin delictiva a la medida de los delitos cometidos desde la empresa. Ambos en: Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Coord. Francisco Heydegger y Jhuliana
Atahuamn, Idemsa, Lima, 2013.
74 Sobre la evolucin del Derecho Penal y su reforma: ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Civitas, Madrid, 1997, pp. 111-134.
75 En espaol, vide. ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del Derecho Penal. Trad. de Muoz Conde. Segunda edicin, Buenos Aires, 2002.
76 Roxin, adems, acepta las tareas que el Programa de Marburgo le daba a la ciencia universal del Derecho Penal: una pedaggica (dogmtica), otra cientfica (criminolgica) y una tercera, poltico-criminal (valorativa).
77 () Un Derecho Penal moderno debe tener como objetivo la mejor conformacin social posible. Esto es: tiene
que orientarse a impedir la comisin de delitos y practicar la prevencin sintetizando las exigencias de un Estado
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de Derecho con las del Estado Social. En: ROXIN, Claus. Evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal
y el Proceso Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 31.
Se descarta el concepto de bien jurdico como la proteccin de bienes individuales o de concepciones morales
dominantes, y se establece que solo pueden responder a criterios poltico-criminales que provengan de la Constitucin y que fundamenten la punibilidad. Los bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son
tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base
de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio sistema. En: ROXIN, Claus. Derecho Penal
Parte General. Civitas, Madrid, 1997, p. 56.
Como un conjunto de fines poltico-criminales, el tipo buscar ser garanta del principio de legalidad, la antijuricidad, proteger el contenido social; y, la culpabilidad, la fundamentacin de la imposicin de una pena. En extenso, vide. ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del Derecho Penal. Trad. de Muoz Conde, Segunda edicin, Buenos Aires, 2002, pssim.
Con relacin a la tipicidad, estudia la estrecha relacin entre la tipicidad y la antijuricidad, sobre al tratamiento
de la antijuridicidad acepta la unidad de tipicidad y antijuricidad puede incorporarse en lo que se denomina injusto penal, finalmente, con relacin a la culpabilidad, Roxin retoma la teora de Maurach sobre la responsabilidad por el hecho, por considerar que la culpabilidad responde a criterios muy abstractos.
Al respecto, en extenso sobre la tipicidad y la antijuridicidad vide su Tratado Seccin 4 y ROXIN, Claus. Teora del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurdico. De Palma, Buenos Aires, 1979. En extenso sobre la antijuricidad y el injusto, su Tratado Seccin 5; finalmente sobre la culpabilidad y la responsabilidad vid.
ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en Derecho Penal. Reus, Madrid, 1981, pp. 57-92.
Breve tratamiento de la punibilidad en su Tratado Seccin 6, p. 969.
ROXIN, Claus. Problemas actuales de la poltica criminal. En: JGER, Christian; ROXIN, Claus et l. Problemas fundamentales de Poltica Criminal y Derecho Penal. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico,
2002, p. 87 y ss. Estas tesis sostienen que 1) las penas no son de ninguna manera un medio adecuado para luchar
contra la criminalidad, 2) las penas privativas de libertad son adems un medio particularmente problemtico en
la lucha contra la criminalidad, 3) la prevencin es ms efectiva que la pena y, 4) el sistema de reaccin penal se
debe ampliar y, sobre todo, complementarlo con sanciones penales similares de carcter social constructivo.
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general cuando, dentro del tipo, busca la proteccin de bienes jurdicos; cumplir una
funcin retributiva ntimamente ligado a la
graduacin de la condena y limitado por el
grado de responsabilidad del autor; finalmente, al momento de su ejecucin, cumplir un
fin preventivo especial regido por la resocializacin. Con ello Roxin relaciona los efectos del ius puniendi con los de la Teora de la
Pena atribuyndolos a circunstancias sociales
contrastables, de modo que la imposicin de
penas no puede ser la misma para los delitos
especialmente graves que para la criminalidad pequea y mediana83.
83 ROXIN, Claus. Problemas actuales de la poltica criminal. En: JGER, Christian; ROXIN, Claus et l. Ob.
cit., p. 87 y ss.
84 Vid. JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional. Civitas,
Madrid, 1996.
85 JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 18.
86 Ibdem, p. 22.
87 Jakobs considera que una sociedad existe cuando est vigente al menos una norma. Y que por norma debe
entenderse como la expectativa de que una persona, en una situacin y circunstancia determinada, se comportara de una manera determinada, solo y exclusivamente debido a su Ser-Persona. En: JAKOBS, Gnther. La
imputacin jurdico-penal y las condiciones de vigencia de la norma. En: Teora de sistemas y Derecho Penal.
ARA, Lima, 2007, p. 277.
88 Jakobs considera: Sin embargo, un conocimiento superficial de esta teora (la de Luhmann) permite advertir rpidamente que las presentes consideraciones no son en absoluto consecuentes con dicha teora, y ello ni tan siquiera en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales. En: JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 16.
89 JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 19.
90 Jakobs responde: Por qu la confirmacin de la identidad normativa que realiza el Derecho Penal resuelve un
problema social? Porque la constitucin de la sociedad (del mismo modo que la de las personas o incluso de
sujetos) tiene lugar a travs de normas. En: JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 18.
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91 Vid. JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General. Trad. de Cuello Contreras y Gonzales de Murillo,
Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 46.
92 Vide. Ibdem, p. 44 y ss.
93 En palabras de Jakobs: La garanta consiste en que las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de
la vida social, en la forma dad y en la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso que resulten defraudadas. En: Ibdem, p. 45.
94 Con relacin a la concepcin de no-persona, vid. JAKOBS, Gnther. Ob. cit., pp. 39-40. Sobre este aspecto sociolgico, Jakobs insiste en que solo es persona quien ofrece una garanta cognitiva suficiente de un comportamiento personal. y ello como consecuencia de la idea de que toda normatividad necesita de una cimentacin cognitiva para poder ser real. En: JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del Enemigo. Trad. de Cancio Meli, Civitas,
Madrid, 2003, pp. 50-51.
Siguiendo esta lnea, Montero Cruz: El profesor de Bonn antes de incluir a la persona dentro del marco de la
economa y por nuestra parte, dejando momentneamente de lado el mismo, sentencia que la proposicin en
Derecho, todo ser humano tiene derecho a ser tratado como Persona es incompleta. Solo sern personas quienes evidencian responsabilidad de un suficiente apoyo cognitivo, al menos en lo que se refiere a la prestacin,
fiable a grandes rasgos, de fidelidad del ordenamiento. MONTERO CRUZ, Estuardo. El funcionalismo penal. Una introduccin a la teora de Gnther Jakobs, p. 32. Disponible en: <http://new.pensamientopenal.com.
ar/01072008/doctrina04.pdf>.
95 JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona, pp. 39-40.
96 JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General, pp. 58-60.
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aceptando que su funcin ser delimitar aquellos actos especialmente lesivos de la norma
que, de no restablecerse, afectarn las expectativas sociales ms an si la trasgresin
se produce contra expectativas normativas
de los dems sujetos y, en consecuencia, la
desestabilizacin del sistema social.
Ante las consecuencias producidas por el delito, la Teora de la Pena se orienta al restablecimiento de la vigencia de la norma trasgredida por el delito mediante la pena97 como
configuracin normativa concreta de la sociedad98. Con ello se restablece las expectativas normativas violentadas por el autor del
delito99 o, en otras palabras y siguiendo los
estudios de su maestro Hegel100, se produce
la negacin de la negacin de la fidelidad al
Derecho.
VI. CRTICA
Hasta el punto anterior se ha intentado presentar un muy breve esbozo de la evolucin del
funcionalismo. Como puede apreciarse, mientras que el funcionalismo teleolgico puede
ser estudiado con un trasfondo sistemtico,
el funcionalismo sistmico es producto de la
evolucin de distintas teoras sociolgicas,
cibernticas, sistmicas y jurdico-sistmicas
que hace ms compleja su comprensin.
La intencin de hacer ese pequeo repaso histrico era introducir los conceptos con los que
se trabajar en adelante para que puedan ser,
por lo menos, identificables y comprensibles.
Y es que una vez comprendidos, se podr analizar el presente apartado, en donde se presentar una serie de crticas a diversos aspectos
del fundamento sociolgico-sistmico de las
teoras funcionalistas, a fin de diferenciarlas
de la propuesta por la presente investigacin.
97 Los contextos empleados para caracterizar a la pena dependen del contexto, especialmente los de infraccin de
la norma y responsabilidad. En: JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General. Trad. de Cuello Contreras y Gonzales de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 8.
98 JAKOBS, Gnther. Sobre la Teora de la Pena. Trad. de Cancio Meli, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998, p. 15.
99 La sancin contradice el proyecto del mundo del infractor de la norma: este afirma la no-vigencia de la norma
para el caso en cuestin, pero la sancin confirma que esa afirmacin es irrelevante. En: JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional. Civitas, Madrid, 1996, p. 28.
100 Sobre ello, Hegel: La vulneracin del Derecho como tal es, ciertamente, una existencia positiva, exterior, que
es en s nula. La manifestacin de su nulidad es el anulamiento de la existencia de aquella vulneracin; es la realidad del Derecho como su necesidad que se concilia consigo misma mediante la negacin de su vulneracin.
En: HEGEL, George Wilhelm Friedrich. Filosofa del Derecho. Quinta edicin, Claridad, Buenos Aires, 1968,
p. 106.
101 Desde un aspecto constructivista radical, ha de ser considerado alopoitico, vide: GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Distinciones tericas en la observacin del sistema jurdico penal: Breves apuntes sobre la Teora de la reflexin del Derecho Penal. En: El Funcionalismo en Derecho Penal. T. II, Universidad Externado de Colombia,
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Por otro lado, podemos aceptar que la positivizacin da cierto nivel de autonoma al
Derecho Penal conforme lo refiere el propio
Luhmann al estudiar el Derecho. Pero se debe
precisar que sus desarrollos no provienen
del descubrimiento de una verdad escondida en el ambiente105 como s ocurre con las
ciencias exactas. A diferencia de los sistemas autopoiticos puros, como los sistemas
celulares donde la funcin de cada clula es
Bogot, 2003, p. 21. Analticamente, vide. TEUBNER, Gnther. El Derecho como sistema autopoitico de la sociedad global. Trad. de Cancio Meli y Gmez-Jara Diez, ARA, Lima, 2003, p. 35 y ss.
Vide: YVANCOVICH VSQUEZ, Branko Slavko. Alcances para el giro autopoitico del Sistema Penal. En:
Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 47, Lima, julio 2012, p. 349. Al respecto: Desde una perspectiva jurdica, no hay inconveniente en tener al Derecho Penal como ente autnomo porque la pena, por ejemplo, ya posee
un fin legtimo y previamente determinado por la ley (reduciendo la complejidad y frenando la accin punitiva
del Estado). Sin embargo, no puede ser autopoitico porque su propia esencia de dependencia se lo impide.
De ah que el funcionalismo sistmico pueda incluir criterios como expectativa y rol.
MATURANA, Humberto. El rbol del conocimiento
Vide: YVANCOVICH VSQUEZ, Branko Slavko. Ob. cit., p. 345.
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2.1. El Sujeto
La primera crtica que hace Habermas la dirige a un elemento esencial de la teora sistmica luhmanniana: la autorreferencialidad.
Recordando lo expresado en los apartados anteriores, el sistema social de Luhmann y cualquier elemento sistmico, tienen esa caracterstica fundamental heredada de la ciberntica
llamada comunicacin. Ella permite la sostenibilidad del sistema y la interaccin de sus
subsistemas (o elementos), con ello asegura su
constante desarrollo y estabilidad sin necesidad de depender de otro sistema. Fundamenta
su autonoma y, en consecuencia, tambin su
autorreferencialidad. Sin embargo, considero
vlida la primera observacin de Habermas.
Cuando se hace referencia a la existencia de
autorreferencialidad de los sistemas sociales
(lo que adems permite fundamentar el proceso comunicativo y, en los sistemas jurdicos,
la existencia de las normas), se est considerando un aspecto netamente global. Esta autorreferencialidad deja de ser observada desde
la realidad social para serlo desde el segundo
punto de vista en los sistemas observantes.
En este sentido, es lgico pensar que cuando Luhmann observaba en abstracto su propia teora, perciba que el funcionamiento del
sistema social era consecuencia de su propio
desenvolvimiento116. Pero estaba equivocado.
112 Entiende Habermas que los criterios de roles y expectativas que Luhmann toma de Parsons no cumplen una funcin motivadora concreta en su sistema sociolgico, sino ms bien, busca ser fundamento para el acoplamiento
de la norma como representante del criterio de lo correcto o incorrecto, pues si se entendiera en un aspecto neutral, el poder de la normativa no podra regular la sociedad.
113 Sobre esto, dos aspecto: Acerca de la concepcin sociolgica en Hegel revisar en especial su Dialctica del amo
y del esclavo; por otro lado, en extenso sobre la opinin de Habermas, vide: HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 37
y ss.
114 Ibdem, p. 434 y ss.
115 Los otros dos lo representan el origen metabiolgico y el criterio autoconsciente del saber-se. vid. Ibdem, p. 435
y ss.
116 Antes de empezar su crtica, Habermas presenta una importante deduccin: Los sistemas no pueden referirse
a otra cosa sin referirse a s mismos y sin asegurarse reflexivamente de s. Sin embargo, el self del sistema se
distingue del del sujeto en que no se adensa hasta convertirse en el yo del yo pienso aperceptivo que segn la
formulacin de Kant ha de poder acompaar todas mis representaciones. La teora de sistemas ha de borrar de la
relacin del sujeto-sistema consigo mismo toda connotacin de una identidad de la autoconciencia, obtenida por
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Tanto la autorreferencialidad como los procesos comunicativos y normativos son incontrastables con el real desenvolvimiento de la
sociedad. Uno de los principales fundamentos
es la existencia de contrapartes negativas en
el sistema social: hay situaciones que van en
contra del proceso comunicativo luhmanniano y sobre los cuales puede aplicarse criterios
normativos que, aparentemente, devolver
estabilidad al sistema. Del mismo modo, la
ruptura de expectativas cognitivas y normativas nunca ser analizada de manera positiva (indicando que siempre y en cualquier
circunstancia se sobrepondrn a la defraudacin) sino, por el contrario, comparten el mismo fundamento negativo de existencia (existen porque hay situaciones que las defraudan,
existen porque hay momentos en los que no
se les aprecia).
La propuesta luhmanniana rebasa los lmites
del idealismo subjetivo, convirtindose en
una suerte de plano intermedio entre la versin moderada y la radical. Hay una serie de
acciones y comunicaciones reales (materiales) sobre las cuales se aplican criterios de
conceptualizacin. Sin embargo, la existencia
de esos conceptos nicamente se encuentra en
la mente del sujeto como un orden sistmico
tan alejado de la verdadera estructura social
que coquetea con la posibilidad de su inexistencia en el plano real119. De nuevo recurrimos al aspecto negativo. Lo real s existe,
pero los conceptos limitan nicamente con su
propia existencia conceptual.
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2.3. La autogeneracin
Habermas observa la autogeneracin social
que busca fundamentar la autorreferencialidad mediante la objetivacin del trabajo social no tiene asidero. Refiere que la principal
diferencia con la concepcin marxista radica
en la intencin de Luhmann de vincular la
autorreferencialidad de estas operaciones a
su sistema social, en tanto que los criterios
autopoiticos120 tomados de los sistemas
estudiados por Maturana tienen primariamente el sentido prctico de autogeneracin,
no el sentido terico de serse presente a s
mismo121.
Esto genera un problema gnoseolgico y
epistmico en la interpretacin de la comunicacin del sistema autopoitico. Mientras
que el origen del conocimiento que permite
la generacin de expectativas y roles (producidos por la comunicacin) da luces de una
deficiencia de la calidad autopoitica del
sistema de luhmanniano122; esta misma circunstancia nos impide debatir la veracidad
de los criterios epistmicos generados123. Es
decir, los problemas de la autogeneracin de
normas en el sistema ocasiona que estas no
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como los sujetos para formar agregados que seran sistemas de orden superior; ni tampoco estn de antemano insertos como momentos en tal totalidad. En este aspecto, pues, la teora de sistemas no co-efecta el paso del idealismo subjetivo al objetivo. En: HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 437.
Agrego como interpretacin muy personal el criterio autopoitico pero mantengo la conclusin de Habermas la
que considero aplicable tambin.
El trabajo social haca de mediador en el metabolismo entre la especie y la naturaleza externa, objetivada en
entorno. As el ciclo que parte del gasto de fuerza de trabajo y que a travs de la produccin y consumo de los
bienes producidos retorna a la regeneracin de la fuerza del trabajo, poda ser entendido como autogeneracin
reproductiva de la especie. La teora de sistemas trata ese ciclo como un caso especial de autopoisis. En: HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 437.
Si el origen de las expectativas, roles y normas no se fundamenta en la autogeneracin, sino en dar estabilidad
conceptual (serse en Habermas); se pierde la calidad autopoitica desde el origen. Asimismo, como ya he mencionado, el problema de origen de la autorreferencialidad solamente sera una abstraccin de la de los sujetos que
la producen (ver punto 5.2.1), en consecuencia, la comunicacin y el conocimiento producido seran criterios an
ms abstractos que el producido en las relaciones sociales.
Al respecto, Habermas: Para la teora de sistemas, en cambio, los actos de conocimiento, incluyendo los propios, no son ms que operaciones o rendimientos sistmicos tendentes a reducir la complejidad, con lo que el conocimiento queda privado de todo momento de incondicionalidad. La teora de sistemas se entiende como anlisis funcional y se sabe, merced a la eleccin de problemas de referencia que tal mtodo implica, inserta sin
discontinuidad alguna en los plexos funcionales de la autoafirmacin sistmica no tiene ninguna fuerza para
transcender esos plexos, ni tampoco lo pretende. En: HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 438.
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control difuso, lo ser). Es, ms bien, permitir la existencia de Leyes que faculten a los
operadores del Sistema Penal, en cualquiera
de sus estadios, a comunicar las deficiencias
actuales o futuras que atentan contra su estabilidad. Esto puede hacerse si se positiviza esa funcin mediante las normas (norma
como medio) a travs de las instituciones que
forman los elementos del Sistema Penal (instituciones como medio). En consecuencia, el
fin del Sistema Penal ser siempre responder
a las necesidades de sus operadores131.
La actual tarea consistir en dar un asidero
jurdico a esta concepcin sociolgica. Respetar su propuesta sistmica y crear una estructura orgnica que pueda adecuarse a las
necesidades poltico-criminales. Con ello
puede finalizarse esta crtica.
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con base en lege lata. Esta circunstancia escapa ya de cualquier escuela penalista, incluso
las funcionalistas.
Consecuencia del excesivo uso de la criminalizacin como respuesta a la inseguridad
y la inestabilidad poltica predominante en
ciertas sociedades (en especial en democracias dbiles o inestables135) es la legitimacin
de medidas sobrecriminalizadoras, que se
convierte en un hecho garantizado. Se deja de
lado todo criterio preventivo general y/o especial con relacin a la funcin de la pena, y
terminan imponindose otros completamente
desproporcionados y sin amparo polticocriminal.
Con lo expuesto, queda como tarea del Derecho Penal introducir lmites a la labor legislativa y reconducir el ejercicio del ius puniendi
institucionalizado (ligado a organismos o instituciones del Estado) a una senda polticocriminal, la cual no podr encontrar solucin
en la teora de Roxin si antes no se reorganiza
la estructura poltica y se reconocen principios rectores jurdico-penales tanto en la labor legislativa, la judicial y, adems, en la
labor de proteccin y garanta de la sociedad.
Esta tarea es asumida en el presente trabajo.
133 Al respecto, Roxin reconoce: Por desagradable que resulte, difcilmente podr justificarse jurdico-constitucionalmente que se prohba a una mayora parlamentaria penalizar un comportamiento meramente inmoral. En:
ROXIN, Claus. El concepto de bien jurdico como instrumento de crtica legislativa sometido a examen. Trad.
de Cancio Melia, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, Enero, 2013. Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/>.
134 Sobre esto, se hace especial referencia a las revueltas sociales que se producen en Latinoamrica por el descontento con el sistema judicial (especialmente representado por pronunciamientos de relevancia penal). Eso motiva
acciones populistas del legislador mediante la sobrecriminalizacin de conductas e incluso el desconocimiento
de Derechos o Pactos Internacionales para imponer sanciones penales extremas. Ello encontrar irremediablemente legitimacin por parte de la sociedad a pesar del insuficiente (inexistente) fundamento poltico-criminal.
135 Una democracia es considerada fuerte cuando cumple los siguientes criterios: 1) oportunidad para la participacin individual o grupal en las decisiones () permitiendo a los ciudadanos o sus representantes definir los problemas, preguntar a los expertos y escribir la agenda (poltica); 2) dar oportunidades para el aprendizaje y mejoramiento de la comprensin de los problemas; 3) disponibilidad e igualdad de los recursos para la participacin,;
4) acceso a la toma de decisiones; y 5) habilidad para influenciar en las polticas estatales. Siendo esto as, una
democracia ser dbil cuando el Estado no garantice la existencia de tales requisitos. Sobre los criterios expuestos, ampliamente: Vide: TICKNER, Joel. Democratic participation: A critical element of precautionary public
health decision-making, Disponible en: <http://rachel.org /files/ document/Democratic_Participation_A_Critical_ Element_ of.pdf>.
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136 Al respecto puedo agregar que mientras las limitaciones constitucionales restringen la aplicacin de tratos diferenciados en el Derecho Penal por la condicin de homosexual; un fundamento normativo social legitimara, en
ciertas sociedades, una mayor punicin.
137 Al respecto: vid. DAHL, Robert A. On Democracy. Yale University Press, London, 1998. Vid. STUART MILL,
John. Considerations on Representative Government. Liberal Arts Press, New York, 1958.
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138 HASSEMER, Winfried. Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos. En: Pena y Estado. Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1991, pssim.
139 Por ejemplo, desde la dcada de los noventa en adelante: los casos de Fujimori en Per, Chvez en Venezuela y
Castro en Cuba. En el plano internacional, resalta el apoyo que tuvo Adolf Hitler en Alemania.
140 Tal fue el caso de Muhamar Gadafi en Libia, Saddam Hussein en Irak, Paul Pot en Camboya, entre otros.
141 Al respecto: Vid. ROXIN, Claus. El concepto de bien jurdico Ob. cit.
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