You are on page 1of 94

為善者成 Doing Well by Doing Good

建構政府律師體系
建構政府律師體系
翻轉政府治理
翻轉政府治理
陳長文
2016年
年4月
月8日

部落格 CVChen.com

關懷 服務 卓越 we care we serve we excel

政府翻轉,
政府翻轉,期許從創意新北市府開始 
2014/2015 以民眾角度出發
新北市獲評全球七大智慧城市 
2016上半年新北市推21項新措施
考量弱勢族群 改善流程法令 

蘆洲托育/托老中心「跟銀髮借智慧、向幼兒借力量」 
幸福保衛站…便利商店納關懷據點—高風險家庭預警機制 

…..

1 

1990年代,台北市府公務員改革,帶動全國提
升公務機關服務文化 
2010年代,期待創意、魄力、勇於挑戰的新北
市府團隊,率先升級法治文化!

有一隻擁有強大力量的龍,
一隻擁有強大力量的龍,
人們不但將之奉之為神,
人們不但將之奉之為神,還
蓋了一座神龍之殿,
了一座神龍之殿,奉獻不
絕,遇有疑難雜症,
遇有疑難雜症,就來祈
求,希望龍能夠幫助他們解
決大大小小的問題。
決大大小小的問題。




By Jerrold Bennett, Flickr, CC
https://goo.gl/7xXwdF

龍的力量雖大
龍的力量雖大,但並非時時用來照
顧人民。
顧人民。有時也為非作歹、
有時也為非作歹、魚肉百
姓。讓人對龍的力量
讓人對龍的力量十分忌憚
龍的力量十分忌憚。
十分忌憚。

3

By Luis Alejandro Bernal Romero ,Flickr, CC
http://goo.gl/Jm31zj

終於,
終於,人們忍無可忍,
人們忍無可忍,以
鎖鍊,
鎖鍊,一道一道綁住龍。
一道一道綁住龍。
每綁一道
每綁一道,
一道,龍的力量就被
削減一分,
削減一分,直到綁得密不
直到綁得密不
透風、
透風、動彈不得。
動彈不得。

4

By Jessica Spengler ,Flickr, CC
https://goo.gl/SrZ7Fj

這條受縛的龍,
條受縛的龍,從此被禁
錮在神龍之殿。
錮在神龍之殿。龍失去的
龍失去的
不只是為非作歹的能力,
不只是為非作歹的能力,
也失去了造福民眾的能力。
也失去了造福民眾的能力。

5
By Will Cong, Flickr, CC
http://goo.gl/AuOCsH

6

受縛的龍
縛的龍

不羈的龍

台灣

大陸

民主輪替

一黨專政

政府失能危機
政府失能危機

政府濫權風險

你的選擇?

6

By Robin Zebrowski, Flickr, CC
http://goo.gl/ENuEnA

台灣的制度挑戰
台灣的制度挑戰

台灣,
台灣,自甘落後
2014.08.05
(區域經濟整合)
區域經濟整合)

7

7

台灣的制度挑戰
台灣的制度挑戰
點名五國     

台灣立法院
台灣立法院為
立法院為
全球最
全球
最無能
國會之一
(2011.07.20)

美國雜誌

《Foreign Policy》

8

聯合報社論
聯合報社論:
社論:打群架
「荒謬的黨派主義」
荒謬的黨派主義」

Belgium
IRAQ

JAPAN

AFGHANISTAN

TAIWAN

媒體強勢卻淺碟
失靈於市場與民粹導向

Katharine Graham

失望的閱聽眾-「
失望的閱聽眾 「沈默大多數」
沈默大多數」
不僅沈默,
不僅沈默,更趨冷漠
更趨冷漠
前溫哥華《
前溫哥華《太陽報》
太陽報》執行主編
執行主編
Kirk La Pointe 來台訪問,
來台訪問,
曾說世界共同的
曾說世界共同的慨歎
共同的慨歎:
慨歎:

「太多的媒體,
太多的媒體,太少的記者」
太少的記者」
9

Ben Bradlee

我認為,
我認為,台灣媒體、
台灣媒體、記者都不少,
記者都不少,

少的是「
少的是「稱職的」
稱職的」 

向《華郵》
華郵》前總編 Ben Bradlee 致
敬 (2014.10逝世
逝世)
逝世 
水門案記者Bob
Woodward
水門案記者
Carl Bernstein
9 
前發行人 Katharine Graham

來源:紐約時報,New York Times,1973年

台灣的制度挑戰
台灣的制度挑戰
我們努力
我們努力「
努力「把事做對」
事做對」
但似乎無
但似乎無法「做對的事」
做對的事」
台灣的民主政治發展,
台灣的民主政治發展,正面臨弔詭的瓶頸,
正面臨弔詭的瓶頸,
政治制度錯綜複雜的
政治制度錯綜複雜的的結構
錯綜複雜的的結構力量
的結構力量,
力量,
讓「優秀的集體
優秀的集體」
的集體」難以發揮、「
難以發揮、「把對的事做對
、「把對的事做對」
把對的事做對」。
這是, 台灣的挑戰
若秉良知以奉行,
若秉良知以奉行,政治,
政治,是
最困難的藝術
最困難的藝術,
藝術,最尊貴的職業
最尊貴的職業
10

1973 美國前司法部長理察森
(歷經水門案—「週六司法大屠殺」事件)
曾任麻州檢察長、衛生及公共服務部長、國務次卿、國防部長、駐英大使、商務部長等要職

「何去何從?
何去何從?」
11

這些現象
這些現象,
現象,不是很奇怪嗎
不是很奇怪嗎?
很奇怪嗎?
一個巨大的疑問
一個巨大的疑問,
巨大的疑問,在大家心中升起

11

By Alexander Synaptic, Flickr, CC
http://goo.gl/l1gnfq

制度選擇的效率與效能
制度選擇的效率與效能
該選擇受縛的龍,
該選擇受縛的龍,還是不羈的龍?
還是不羈的龍?
2014.12.04 紐約時報

12

全球民主政治狀態欠佳,許多體制機能
失調,美國國會、英國聯合政府與許多
歐洲政府都在拚經濟,卻難推動必要決
策即為例證。某些新興民主國家滿足公
民需求的能力還不如某些獨裁國家,至
少短期是如此。
民主的價值觀沒問題,主張卻經常無法
落實。世界不斷在改變,國家、社區與
企業必須不斷適應新環境,民主政治似
12
乎失之遲緩、充斥官僚氣息且無力。
Photo By Miles 麥爾斯, Flickr, CC http://goo.gl/oUzpXu

停止惡鬥內耗,讓卡住的台灣前進

2016年03月22日 聯合報社論

(民調)86%民眾有「台灣被卡住」、「國家停滯不前」
的感覺,覺得被卡住的平均年限達11年之久。74%的民眾認
為,主要原因是「政黨對立」、「政治人物只考慮政黨利
益」…。朝野若不能停止惡鬥及內耗,台灣未來還有多少個
11年可以空轉?……最諷刺的是,…從政黨對立、朝野內耗、
立法效率不彰、人才不願進入政府等,全部都是台灣的內部
因素,而非中國大陸杯葛抵制及外交困境所致。當國家不進
步是因為內憂而不是外患,我們的朝野政治人物不覺得自己
可鄙嗎?

展望未來…「盼望我們未來能夠不再陷於路線的爭
論,而能積極務實地面對開放,
而能積極務實地面對開放,進行產業的全面轉型和
制度的改革創新,
制度的改革創新,從而找到經濟的新活路。」
從而找到經濟的新活路。」
13
13

(蕭萬長 2015年
年9月
月4日
日)
Photo By Miles 麥爾斯, Flickr, CC http://goo.gl/oUzpXu

有信心,升級民主法治
尋求「良制」
• 民主發展遇到
的所有問題,
的所有問題, 
都必須靠民主 
品質的提升/深
品質的提升 深 
化,藉以改善。
藉以改善。  

14

提升/深化
提升 深化,
深化,例如:
例如:
人民民主素養、
人民民主素養、超越藍綠
政治辨別力的提升
政府組織的改造與變革
憲政改革、
憲政改革、選舉制度
法治建設

Photo By 總統府 國慶專輯

人與龍的新現實
多元價值、
多元價值、透明化、
透明化、超國界全球治理

數十億人與百龍的互動





法治 Rule of Law 

15

聯合國 2012《
《法治宣言》
法治宣言》:
聯合國三大支柱
聯合國三大支柱,
三大支柱, 非法治無
以為功。
以為功。 

動態多元、
動態多元、價值對立、
價值對立、磋商調和 

法治是讓「
法治是讓「馴龍心法」,
馴龍心法」,
是世界治理共同語言,
是世界治理共同語言,
共同合作落實正義與福祉。
共同合作落實正義與福祉。

15
By Kelsea Groves, Flickr, CC
http://goo.gl/eNeZSs

知難不退,
歲學獨輪車的體會
知難不退,69歲學獨輪車的體會

16

建構政府律師體系
建構政府律師體系,翻轉政府治理
翻轉政府治理
壹、治理模式,與時俱進
貳、法制法治,翻轉治理

參、小市民,大故事
17

壹、治理模式,
治理模式,與時俱進

貳、法制法治,
法制法治,翻轉治理

參、小市民,
小市民,大故事

為善者成 Doing Well by Doing Good

關懷 服務 卓越 we care we serve we excel

壹、治理模式,
理模式,與時俱進
18

束裝回國開始職
束裝回國開始職涯
回國開始職涯
1947
二二八事件
1949
來台
父親陣亡

1944
出生

19

成家

1971
退



1982
1974 兒子 1987
女 文文 台
兒 出生 灣
出 身心 解
生 障礙 嚴

律師
1963 1967 1969 1970 1972 法學教授

台 UBC 哈
哈 紅十字會




佛 海基會








2014


2004 2005
母 女 2009 管


親 兒


過 出

2003
1989 新









2015
2008
2012

















我在臺灣已生活66
在臺灣已生活66年
66年,歷經兩
種法秩序:
種法秩序:前38年
38年「戒嚴」,
戒嚴」,
1987至今已
1987至今已28
至今已28年是
28年是「
年是「解嚴」
解嚴」
解嚴,
解嚴,並不代表一切立刻是
「鳥籠打開,
鳥籠打開,鳥就即刻遨翔天
空」,因為籠子開了的一段時間
」,因為籠子開了的一段時間,
因為籠子開了的一段時間,
「有些鳥還是在籠子裡,
有些鳥還是在籠子裡,不曉得
要飛去哪裡」
要飛去哪裡」……我
……我多年來一直
在體會、
在體會、思索,
思索,這過程究竟發生
了什麼?
了什麼?敬佩自由的先行者…
敬佩自由的先行者…
今天的司法官、
今天的司法官、公務員,
公務員,是否
已遨翔天空?
已遨翔天空?回應社會變化?
回應社會變化?退
出聯合
出聯合國四十年,
十年,能跟上世界
跟上世界高
速變化?
變化?

20

籠中鳥
的困惑

By ajari, Flickr, CC
https://goo.gl/9P1u5u

傳統治理的挑戰
強勢領導
效率至上
21

無所不管
無所不能

傳統治理模式

中心化
中心化、一元化
家父長式管理
家父長式管理

• 隨著現代社會愈趨複雜、政府任務暴增,往
昔的專家政治漸漸難以獨撐大局。
• 加上公民社會崛起、資訊流動迅速,政府若
不能與人民充分溝通,則容易引發矛盾,導
致政策失敗。

家父長式決策→
家父長式決策→自己政策自己修
自己政策自己修
為什麼民眾反對政府的
每個政策?
每個政策?

舊制度的問題: 
資訊斷裂 
資訊壟斷 
代理人問題
22

(principal-agent
problem)

管中閔:何以不再有李國鼎們?
「觀察『
『共享經濟』
共享經濟』中創新模式發
現,網路平台所帶來的資訊公開
網路平台所帶來的資訊公開、
平台所帶來的資訊公開、
分享而不壟斷的群眾外包,
分享而不壟斷的群眾外包,其媒合
效率可能可以比以往驚人
效率可能可以比以往驚人。透過網
驚人
路,資訊
資訊公開與群眾智慧來形成政
資訊公開與群眾智慧來形成政
府政策的決策模式比以往都更加有
(整理自 數位時代)
機會。」
機會

新治理:
新治理:官民共治
去中心化

公私共組
自律組織

共同參與
平行網路

公民反饋

政府轉為主導、協調之角色

23

多元民主社會中,必須重視 價值衝突的調和。
政府任務 愈趨複雜,須借重群眾的智慧及經驗。
是所有參與者共同學習的過程,經由不斷溝通、互動、
互相調整及修正(非互相競爭)、處理衝突的彈性過程,
訓練公民思辯能力,促進民主及國家社會不斷地進步。

官民共治 :群體智慧、
群體智慧、資訊共享
官民共治則是將公民的群體智慧,納入決策
流程之中,並加強各方面的資訊共享,促進
溝通。
開放知識基金會122國家評比,
「開放資料指標」臺灣排名從 11th →1st
「開放政府第一名」
i-Voting的未來?

24

將公民的意見納入決策,是否會造成政府卸責或
助長民粹?要如何調和專家與公民的力量?
隨著先進國家陸續嘗試「群眾智慧立法」,考驗
(CrowdSourcing Legislation)
政府與人民的智慧。

「vTaiwan 虛擬法規調適平台」
成功推動
成功推動許多立法

25 

政府龐
政府龐大機器,
機器,使用手冊很厚,
使用手冊很厚,按到
「正確按鈕」
正確按鈕」就很會轉動
就很會轉動。
轉動。很感謝辦
蔡玉玲:
公室事務官,
公室事務官,我有想法,
我有想法,他們會給我
在政府很常聽到
「不可能」、「兩年
很好的切入意見。
很好的切入意見。
很難做事」。但越難 
行政機關有很多好人才
行政機關有很多好人才,
很多好人才,只是行政體
只是行政體
我越想做,沒做完就
是0,「0v1」的差別。
系做事有太
做事有太多機制。
多機制。好好溝通
好好溝通,
溝通,有機
「最壞的時候,是
會讓大機器有效運轉
讓大機器有效運轉。
運轉。
最好做改變的時候」
年5月經
月經
最大問題是「
問題是「溝通」
溝通」。2014年
(IBM經驗)。不去做,  最大問題是
不會發生;做了
做了,
做了,就
貿國是會議
國是會議「
會議「直播」
直播」,此後行政院記
此後行政院記
可能。
可能。
者會都全程網路直播。
者會都全程網路直播。

設計政策、
設計政策、重視溝通
楊玉欣創新、用心的政策倡議。「設計思考」
就像設計產品一樣,去體會使用者身心靈的
需要,用政策、法案幫每個人實現自主價值
與尊嚴。

26

2014.07.30

世界劇變,
世界劇變,公務員何時翻轉?
公務員何時翻轉?
英國學者研究指出,未來20年間,47%現存工作將消失,
6成工作還沒「被發明」。目前體制教育,能培養出孩子需要
的「未來能力」嗎?
→龐大政府體系,「
龐大政府體系,「未來治理能力
,「未來治理能力」
未來治理能力」的創新機制準備好了嗎?
的創新機制準備好了嗎?

文官如何看待
官如何看待新的治理
何看待新的治理格局
新的治理格局與
格局與挑戰?
挑戰? 
2014年被稱為「翻轉教育元年」,民間教育創新蓬勃發
展。建議:
機關在
機關在「人才訓、
才訓、用」也應反思傳統人
傳統人事舊習。 
多數司法官/公務員,「
「家門→
家門→校門→
校門→社會 大門→
大門→公門」
公門」。 
例如:司法要「讓民眾有感」
→考選部
考選部 研擬 司法官考試新制-司法官考試新制--「
--「歷練+
歷練+同理心」
同理心」(未上路)
未上路)
27

壹、治理模式,
治理模式,與時俱進

貳、法制法治,
法制法治,翻轉治理

參、小市民,
小市民,大故事

為善者成 Doing Well by Doing Good

關懷 服務 卓越 we care we serve we excel

貳、法制法治,
法制法治,翻轉治理
翻轉治理
一、法制→
法制→法治,
法治,忽視源頭
二、制度性支持,
制度性支持,政府律師
三、吹哨者保護,
吹哨者保護,廉能透明
28

權人/法制
權人 法制 → 人權/法治
人權 法治
Rule by Law
法制

Rule of Law
法治

「每位公民要能夠信任,
是法律的力量算數,而不
是有力量人的法律。這個
架構是必要的,因為我深
信,只有開放、多元、每
只有開放、多元、每
個人都有自由空間的社會,
個人都有自由空間的社會
在這樣的情況下,才能成
才能成
功的塑造未來。」
功的塑造未來
29

梅克爾
2014於
於大陸清華
大陸清華大學
清華大學演講
大學演講






法治 Rule of Law

…citizens can believe in the
power of the law, and not the
law of the powerful.

然而..
【先天不足】
然而 .【
先天不足】今天法律,
今天法律,明天歷史
Lester Thurow(Harvard Prof.)

‧「
「新法規就像是還在打上一場戰爭的
新法規就像是還在打上一場戰爭的
將軍!」
將軍!」
‧法律先天,制定的當下「就過時了」。
因為世界瞬息萬變,法律不可能規範一
切。
‧新法規若已存在,今天的弊案就不會發生;但這並不
能阻擋明天的弊案,因為明天的弊案會從新的漏洞爆
發。
Ethics
30

Law

Ethics

今天倫理,
今天倫理,
明天法律!
明天法律!

然而..
【後天失調】
然而 .【
後天失調】惡性循環,
惡性循環,分權失能
分權失能
行政 立法
恣意 怠惰
司法
被動

惡性循環 

法律先天的不足,可靠事後三權的良
好運作彌補,可惜現狀非如此。 
台灣的
台灣的 法制 & 法治 
司法 已獨立,品質/速度 待改善。
, 
依法 行政,刀「制」有餘;恣意頻繁,
行政
水「治」不足。並多以行政命令作施
政基礎,應檢討。 
立法,該做沒做、該修未修、品質不
立法
佳。

進步立法
進步立法

良性循環
31

憲法憲政
效能行政

積極司法
積極司法

公務員突圍:
公務員突圍:何謂法律
何謂法律?
法律?公務員的行為
公務員的行為
2011.01.24

立法者制
定的法律

【依法行政品質,百年公義關鍵】
檢察官
起訴書
投書
但最取決於

法官
判決

公務員
的行為

律師
意見
32

學者學

善政能行,
善政能行,公務員依什麼
公務員依什麼『
什麼『法』?
公務員所應適用的不是「
公務員所應適用的不是「表面法律文字
表面法律文字」
應考量人民所合理期待的正義,
應考量人民所合理期待的正義,反覆思考整個
法律體系、
法律體系、隱藏在條文內涵的價值與目的。
隱藏在條文內涵的價值與目的。為
人權保障力尋出口
人權保障力尋出口、
力尋出口、勇於任事,
勇於任事,敢於做出足以
實現個案正義的行政。
實現個案正義的行政。
用法者以「
用法者以「良知」
良知」理解
法律、
規則(
倫理/
立法精神)
法律
、規則
(倫理
/立法精神

憲法、
國際法/
多邊公約(
憲法
、國際法
/多邊公約
(兩公
約) 法理、
法理、常識、
常識、人性情理
《常識》
常識》,
33

美國人
托馬斯·潘
托馬斯 潘恩
1776年
年1月

這本小冊子促進了美國獨立。
史家評論:” 《常識》把國王與議會的
把國王與議會的

權威撕成了碎片。
政府當鑑之
權威撕成了碎片。” ---政府當鑑之

臺灣法治升級,
臺灣法治升級,輕忽上游「
輕忽上游「行政機關」
行政機關」
解嚴迄今,「從法制到法治」已無政治力阻
礙,為何品質不如人意?
三權運作樞紐的行政機關,在立法
立法草擬
立法草擬、
草擬、法規制訂、
法律解釋及處分
釋及處分、執行,位居上游源頭,也是與人
民互動的第一線,最攸關人民基本權利的實現、最
能瞭解人民感受、 最知曉法規不足、最能體察人權
保障的漏洞、最有機會主動補足。 

1.
2.
3.
4.
34
5.

行政機關最為普遍。
行政任務最為多元。
行政人員是最優先的接觸者。
行政工作最能及時維護人權的實現。
行政官員高度專業。

臺灣法治升級,
臺灣法治升級,從行政機關做起
行政機關對法治的理解詮釋能力、控管品質,幾乎
決定一國的法治發展程度,影響政府效能、民權保
障、社經發展;但在我國長期未獲合比例的重視。

機關的政策合法化能力不足,加劇人民對政府
的信任代溝;往昔執政者檢討敗因時,卻很少
深究表象下深層的法治品質。

35

美國公共行政學者Rosenbloom: 「行政機關」
(註:概念近文官體系)可被視為治理之第四權,當行政
(總統)、立法(國會)、司法三權之效果不彰,
則可由依法行政之行政機關支撐及促進整體系統
運作。

對公務員期待:
對公務員期待: 問題解決者 

認事用法----跨領域
跨領域、
跨領域、超國界 
解決問題:
可行性報告 v.不可行性報告

主軸"Great
lawyers are Great problem-solvers."
主軸

哈佛法學院2004開始思考新課程:
扮演好 法律人/領導者的角色 
需了解、具備當今需要的其他新技能及知識領域

Winter, 2008

◎分析能力●實踐經驗●跨學科的工具組合 公務員更是
●全
全領域/
領域/跨國的法律制度及法源
跨國 
因應事實、法律和倫理問題的複雜綜合體(amalgam) 
了解真實法律世界,法律如何連結其他領域。…因應
因應21
因應21世
21世
36
36
紀新的法律世界
新的法律世界。
法律世界。

對公務體系期許:
對公務體系期許:全觀的法律人
全觀的法律人
紀伯倫:把手放在善惡交界處,就能碰觸上帝袍服。
學生
律師
檢察官
法官
法學教授

全觀就是完完全全、有別於只做片面觀察的法律
人。也唯有審、檢、辯各方在訴訟攻防中,都能
各安其位、各盡本分,這個時候「正義」才能被
充分彰顯出來。(+同理心+對人性極限的謙卑)
37

■角度全觀

■流程全觀

■系統全觀

公務員
企業法務
其他

壹、治理模式,
治理模式,與時俱進

貳、法制法治,
法制法治,翻轉治理

參、小市民,
小市民,大故事

為善者成 Doing Well by Doing Good

關懷 服務 卓越 we care we serve we excel

貳、法制法治,
法制法治,翻轉治理
翻轉治理
一、法制→
法制→法治,
法治,忽視源頭
二、制度性支持,
制度性支持,政府律師
三、吹哨者保護,
吹哨者保護,廉能透明
38

法治地震頻傳,
法治地震頻傳,重傷政府公信
臺灣「法治地震」
臺灣「法治地震」頻繁。
法治地震」頻繁。由於長期的法
頻繁。由於長期的法
治乖常、立法
治乖常、立法從嚴
立法從嚴/執法
從嚴 執法從寬
執法從寬,造成僥倖心態
從寬,造成僥倖心態,
,造成僥倖心態,
這樣「法治感知」嚴重鈍化的結果
這樣「法治感知」嚴重鈍化的結果,社會的
「法治感知」嚴重鈍化的結果,社會的
長治久安,將有被侵蝕殆盡的危險。
俗話說「氣死驗無傷」。雖然我們
俗話說「氣死驗無傷」。雖然我們無法
「氣死驗無傷」。雖然我們無法
明確量測出這次「法治地震」的規模強度,
與對公民法治意識所造成的災損有多嚴重。
與對公民法治意識所造成的災損有多嚴重。
但是,就因為它不易量化,不易被發現控制,
我們才更要有相應的「管理制度」啊!
39

CVCHEN.com【制度倡議】政府律師—相關文章連結
39

2009-12-30

給公務員制度性支持:
給公務員制度性支持:政府律師
在野法潮 2013-07-15

2008-04-14

2009-11-30
2010-09-20
2010-04-30
2012-03-26

40

政府律師:
政府律師:法治系統修正演進的要角
美國著名法社會學者David Trubek談(2007)

「法律新治理理論New GovernanceTheory of Law」
• 政治、經濟、社會等變化迅速,不同地區及文化有不同法律
需求,不同專業領域法律也複雜。
• 中央及地方政府之各別機關雇有不同專業領域之政府律師,
基於律師專業訓練,相較其他公務員,更清楚了解政府內部
運作及外部政策是否合法。
政府律師基於法律專業,草擬法規、擘劃政策、監督及評估
政策運作,可於「官民共治」扮演重要角色,協助機關合法
性自律,並互相學習合作,建立一個動態、依法行政、不斷
41 修正及演進的法治系統。 (整理自 劉慧娥論文,國家菁英季刊38期2014)

「引領人民感受法律」
引領人民感受法律」的政府律師
定位重點不在於代理政府訴訟,
主要是為政府的決策上游把關,
為政府法律意見做合法/ 合憲性
評估,正確精準適用、解釋、
修正法律
修正法律。

42

讓政策在擬定之初、及行政處
分做成前,便受到法治品質的控
管,以發揮機關保障人權的功能,
避免不必要的行政訴訟。
同時為積極為民的公務員免除
違法圖利之顧慮。

依法行政原則:
依法行政原則:
法律保留+
法律保留+法律優
法律優位
1.明確性原則
明確性原則
2.平等原則
平等原則
3.比例原則
比例原則
4.誠信原則
誠信原則
5.信賴保護原則
信賴保護原則
6.禁止不當聯結原則
禁止不當聯結原則
7.有利不利之注意…
有利不利之注意…

(美
美) 經驗/待遇皆豐
經驗 待遇皆豐

v. (我
我)人少、流動率高
流動率高、待遇?
待遇?

受僱律師

平均年薪
(美元)
美元)

平均服務
年資

2,459

$10.4萬

16.8

社會安全局

1,522

$8.8萬

14.0

證券交易委員

1,486

$13.9萬

8.9

國土安全部

1,147

$10.6萬

11.8

環境保護署
全國勞資關係
委員會
退伍軍人事務

694

$10.6萬

675

$10.2萬

15.5

671

$11.2萬

11.8

勞工部

535

$10.4萬

17.4

平等雇用機會
委員會

498

$10.3萬

14.1

機關名稱
約10年前
司法部
國防部
財政部

商業部

聯邦通訊委員會
聯邦貿易委員會

43

交通部

8,076
2,106

949

489
478
468

$12.4萬
$11萬

$11.2萬

$12.3萬
$11.9萬
$11.6萬

14.1

17.4

14.8
16.2

12.9
13.6
17.0

我國法制單位的資源配備,明
顯無法承擔起政府律師的繁重
任務。

法務部:
人力吃緊,要落實《法務部組織法》
中「辦理行政院法律事務、法規諮
商」的角色是緣木求魚。

部會法規會/縣市法制局/訴願會: 
法制職系公務員2014年僅
1342人(低於公務員總數的
0.4%,中央地方員額各半) 
流動率甚高(錄取率低於律師,
考上就離職。職務誘因不足。)

來源:2006年,陳德芳檢察官,〈美國政府律師制度之研究〉

法務部人力構成,
法務部人力構成,多元性不足
我法務部本部--專業幕僚機關:

【借鏡】美國司法部,
機構/ 人力多元、彈性
事務所25個PG
隨社會需求變化

44

所屬機關: 
檢察系統:各級檢察署 
矯正系統:監獄等 
行政執行系統:行政執行署 
其他:調查局、廉政署

• 陳總統執
陳總統執政時
政時期
政時期,法務部曾
法務部曾規劃
部曾規劃「
規劃「政府律師
政府律師」
律師」
• 馬總統執
馬總統執政時期
政時期,吳敦義院長設
吳敦義院長設置「公職律師」
職律師」

2013《
《考試法》
考試法》修正,
修正,2014/15擬
擬招考「
招考「(經建、
經建、衛生)
衛生)公職律師」
公職律師」,
但至今未能啟動,
至今未能啟動,且位階低(
且位階低(招考者6職等
招考者 職等、
職等、月薪4萬多
月薪 萬多)?
萬多)?

最會溝通的政府?先設政府律師
2016年02月22日 聯合報 陳長文

45

蔡英文許諾成就「最會溝通的政府」,首要必
須大刀闊斧扭轉行政機關輕忽法制作業的現象,
「翻轉」機關的法治文化。筆者多次呼籲政府建構
足以提升人民法治信任的「政府律師體系」,顯然
呼籲功效不大。…法制單位的轉型與改造,除了改
變法匠思維外,更大問題在政府律師(或法制人員)
的定位屬性,包括職權、功能及文化的檢討與強化,
都需全面的配套改革。

我國法制單位轉型進度停滯
我國法制單位轉型進度停滯
2010年依行政院中央廉委會決定,法務部提
《各部會設置政府律師制度之擬議》,重點:

1. 【重新定位法制人員為政府律師角色/強化在職訓練】
各機關法制人員,功能與國外政府律師相當。從
「首長態度」、「功能重疊」等方面考量,政府律
師之必要性不無疑義;但仍有正面效果。
2. 【建議鬆綁法規,人才流通】准許公務員得以律師
身分執行職務,也准許律師轉任法制人員。吸納民
間律師執業經驗,促進法制單位專業交流。
3. 徵詢各部會派駐檢察官意願:僅金管會、陸委會、
經濟部經貿談判代表辦公室。
46 →後續:停滯,未聞具體新進度。

政府律師,
政府律師,不只差在一張證照
改革重點,並非形式上有無律師資
格的差異,而應將改革視野提升至
法制單位的整體轉型與再造。
如何確保法制人員能夠主動參與行政
決策並代理訴訟?
如何使相關法律資訊意見更獨立明確?
如何使行政首長更尊重法制人員之專
業意見?
47

政府律師的改革期許

48

主動性

明確性

獨立性

超國界

主動性
主動、
、直接參與重大決策形成
主動性: 主動
大決策形成過程
策形成過程,
過程,提升
依法行政品質。
法行政品質。
明確性:
確性: 法律諮詢意見
諮詢意見不照
意見不照錄
不照錄法條、
法條、判解, 應「實
問實答」並提供「可行性
可行性分析」。
獨立性: 是公務員,
是公務員,也是律師
也是律師(
專業倫理)。
律師(專業倫理
具律師身份,
具律師身份,或較無因
或較無因言賈禍
無因言賈禍的
言賈禍的後顧之憂
顧之憂。
超國界:
年,公務體系
超國界: 補強退出聯合
強退出聯合國逾40年
公務體系員相對
欠缺的
欠缺的跨領域、
跨領域、超國界法的實務歷練
超國界法的實務歷練。

依法行政再升級
強化依法行政
強化依法行政
重視法律意見
重視法律
法律意見
49

YES

NO

消極:
消極:避免違
避免違法損失,危機預防
與應變
積極:
積極:援引法
援引法律保障人
律保障人權,妥
為規劃創造
規劃創造治理優勢
治理優勢
治理面
治理面:人權侵害、
權侵害、傷及公
傷及公益,
威脅公
威脅公權力正當性
個人面:引起行政
引起行政首長
行政首長的
首長的個人
責任

【建議】一位副市長,專門業管法治建設,
並適時檢討法制局、勞工局角色及編制。

美國政府律師
美國政府律師概況
律師概況
各級政府律師逾12萬名
定位:「人民託付在政府的律師」----兼為公務員及律師,同時受政府、律師
公會節制;具相當獨立性,忠於憲法為
民權及國家利益把關。
任務:包括代理訴訟、參與談判、草擬
法案、為公務員及國會提供立法及政策
諮詢、解釋法律等。
50

4th 首席政府
首席政府律師
政府律師/
律師 聯邦總律師長

1st 司法部部長

負責最高法院訴訟、最高法院的顧問
全權決定「聯邦機關敗訴案是否上訴」

2nd 司法部副部
司法部副部長
副部長

立法事務處

助理副部
助理副部長 3rd

被稱為「總統之法律事務所」
Newsweek:

「你所聽到最重要的政府單位」

首席辦公室(20頂尖律師
頂尖律師)
頂尖律師)
當事人:美國政府/公共利益 民權司1957
民事/
行政
訴訟

國安司
在卸任哈佛法學院長後,
獲歐巴馬提名於2009出任
美史上第一位女性首席政府律師
環境與自然資源司
Solicitor General
2010年設ATJ

全美法律人職涯顛峰
OJP司法計畫
司法計畫辦公室
計畫辦公室 司法近用辦公室
1.消除人民認知障礙/行使權利
協助各州改進執法 不為政治權勢扭曲見解
2.確保公平結果、司法效率
/刑事司法
「第十位大法官之稱」
3.推動 較少「律師/法院密集」
51

的紛爭解決方案
4.發展創新戰略,
縮減優質法律服務的供需落差

現任大法官
現任大法官
美國司法部組織圖
Elena Kagan

4th 首席政府
首席政府律師
政府律師/
律師 聯邦總律師長

1st 司法部部長

負責最高法院訴訟、最高法院的顧問
全權決定「聯邦機關敗訴案是否上訴」

2nd 司法部副部
司法部副部長
副部長

立法事務處

助理副部
助理副部長 3rd

被稱為「總統之法律事務所」
Newsweek:

「你所聽到最重要的政府單位」

首席辦公室(20頂尖律師
頂尖律師)
頂尖律師)
當事人:美國政府/公共利益 民權司1957
民事/
行政
訴訟

國安司

環境與自然資源司
2010年設ATJ

司法接近使用辦公室

OJP司法計畫
司法計畫辦公室
計畫辦公室 1.消除人民認知障礙/行使權利
協助各州改進執法
2.確保公平結果、司法效率
/刑事司法
3.推動 較少「律師/法院密集」的紛爭解決方案。
4.發展創新戰略,
52
縮減優質法律服務的供需落差
*歐盟基本權利署FRA 亦設有ATJ部門,臺灣?

美國司法部組織圖

壹、治理模式,
治理模式,與時俱進

貳、法制法治,
法制法治,翻轉治理

參、小市民,
小市民,大故事

為善者成 Doing Well by Doing Good

關懷 服務 卓越 we care we serve we excel

貳、法制法治,
法制法治,翻轉治理
翻轉治理
一、法制→
法制→法治,
法治,忽視源頭
二、制度性支持,
制度性支持,政府律師
三、吹哨者保護,
吹哨者保護,廉能透明
53

激發由下而上、
激發由下而上、內部的廉能力量
吹哨者,在「新治理」模式中亦有重要角色。
美國及英國 政府均強調健全機關吹哨文化及
制度性保護。
建立正確的組織行政倫理文化,讓組織自我
反省自淨。勇於阻止、揭發違失瀆職。
讓「爆料文化」制度化:黑函→白函化。
我國一些個別法律已有「保障檢舉人規定」
(貪污、毒品、組織犯罪、公平交易法、2015增勞動檢查
法),但始終缺乏完整保護機制。

54

例如「何謂吹哨及範圍、要件?向誰追哨?
吹哨保護救濟管道?追哨教育?…」

立專法:平衡行政管理
平衡行政管理 v. 吹哨保護
目前將近
目前將近三十
將近三十多
三十多個國家已訂有
個國家已訂有「吹
哨者保護法」(包括日本、
包括日本、韓國、
韓國、
哨者保護法
英國、加拿大等)
加拿大等)
英國、

55

政府機關
政府機關內部
機關內部人
內部人,
易發現不為
發現不為外人
所知的違法不當
吹哨者
但,揭露瀆職恐負面影響吹哨
揭露瀆職恐負面影響吹哨者
職涯。
影響吹哨者職涯。
→美國1912年
年立法保護
立法保護公務員
保護公務員向
公務員向國會提供訊息
國會提供訊息。
供訊息。
→1978年
年制定《文官改革法 CSRA》

→1989年制
年制定
》公務員
年制定《吹哨者
吹哨者保護法
保護法 WPA》
Whistleblower Protection Act

→2012年制
年制定

年制定《追哨者
追哨者加強保護法
保護法 WPEA》

Enhancement擴及政府科學家、
及政府科學家、專技人員

可告發5大違法不當
可告發 大違法不當(瀆職
大違法不當 瀆職)事實
瀆職 事實
【美國法為例】除了國家安
全、國防或是外交等機密外,
可告發 以下5種類型:
吹哨者

違反法律/

重大管理
不當

重大浪費
政府資金

權力濫用

對公共衛生或公共安全造成特
定及實質的危險。
56

(美
美國法)
國法 吹哨者機制

檢舉
吹哨者

獨立機
關/法
院受理

檢舉保密措施

及 後續保護

• 促進公益
• 端正機關文化
• 個人獎勵

誘因!

反報復

人事措
施/其他
其他
報復?
報復?

保護
機制

美國實證研究發現,
美國實證研究發現,

吹哨者並非
吹哨者並非心懷
者並非心懷不
心懷不滿的員工
的員工,反而多
反而多具以下特質
下特質
關心公共利益

高績效

組織承諾度高

高度良知

報復並不能遏阻吹哨,勇於吹哨者多相信
揭露瀆職會成功(糾正措施會被採取)
57

整理自 劉慧娥論文(國家菁英季刊38期2014)

我國吹哨者保護專法
我國吹哨者保護專法草案
專法草案
2011以來爆多起食安事件(塑化劑、瘦肉精、毒澱粉、大統油、餿水
油)、工業污染,讓社會檢討「查緝能量不足」。 
朝野建議建立制度,已有多版本草案。 
機關也應樹立吹哨文化、加強吹哨訓練。

《公益揭露人保護法》 《揭弊者保護法》
2014.1月國民黨立委 2015.1月法務部廉政署

58

公/私
私 合併立法
「公、私部門」
私部門」保障公
務員、受僱人,發揮內
部自我揭弊功能。
金管會、經濟部官員表
示支持。

公/ 私 分別立法
「公部門」:保護擴及
公務員「親屬、利害關
係人」
「私部門」涉及領域較
廣,另行研議。

壹、治理模式,
治理模式,與時俱進

貳、法制法治,
法制法治,翻轉治理

參、小市民,
小市民,大故事

為善者成 Doing Well by Doing Good

關懷 服務 卓越 we care we serve we excel

參、小市民大故事

59

一、臺北:
臺北:錯誤課稅不退
二、某市:
某市:錯誤測量不賠
三、政府主張時效?
政府主張時效?
四、避免球員兼裁判(採購法為例)
採購法為例)

正義/權利
正義 權利,
遲到多久?代價多少?
代價多少?
權利,遲到多久?
2nd




1st



60


國家賠償 濟




行政訴訟 權

訴願



行政處分
公務員行為

「有權利就有救濟
有救濟斯為權利」

救濟不該是

實現權利的常態 

法律的終極目的
極目的當然
不在於對被害人給予賠
償或補償,而
而是在於避
是在於避
免損害的發生
免損害的發生,這也是
的發生
司法為民與司法民主的
真諦。

小市民的大故事, 2007

錯誤課稅,不主動退稅?

61

行政
恣意

“國稅局永不認錯,
國稅局永不認錯,死不改過”
死不改過”!?


司法

09行政訴訟
行政訴訟 II
09立法院修法
立法院修法
07 行政訴訟 I

07訴願
訴願

62

CV權利睡覺
權利睡覺
行政處分
1992-2007

『十大賦稅人權新聞
十大賦稅人權新聞』
新聞』
2008.6.20. 

2007年發現!政府錯收15年
房屋稅,依時效只退還5年。
【2006台財稅字第
09504569920號】函釋:
非屬稅捐稽徵法28條「計算錯誤」、
「適用法令錯誤」之退稅請求權: 
2001年以前,應類推適用《稅捐
稽徵法》28條規定,時效5年。 
2001年以後,適用《行政程序法》
131條,時效5年。

行政
恣意


訴願會“
訴願會“12:0” 驚悚數字
驚悚數字

司法

09行政訴訟
行政訴訟 II
09立法院修法
立法院修法
07 行政訴訟 I

07訴願
訴願

CV權利睡覺
權利睡覺

63

行政處分
1992-2007

【行政程序法
行政程序法§
違法行政處分
行政程序法§117】:「
117
於法定救濟期間經過後,原處分機關
得依職權為全部或一部之撤銷;其上
級機關,亦得為之。」
→訴願結果,
訴願結果,行政機關拒
行政機關拒絕自我
機關拒絕自我修正
絕自我修正。
修正。

行政
恣意


如果,
如果,法官更主動往前想一步?
法官更主動往前想一步?
2008-6-18

司法
【行程法§117】違法
違法行政處分於法定救濟期間經過後,原處分

機關得依職權為全部或一部之撤銷;其上級機關,亦得為之。
09行政訴訟
行政訴訟 II
09立法院修法
立法院修法

07 行政訴訟 I

07訴願
訴願

64

CV權利睡覺
權利睡覺
行政處分
1992-2007

高等行政法院 97簡字
97簡字347
簡字347判決
347判決(92訴字493):
判決
【行程法§117】 為 機關自行撤銷權(
人民
機關自行撤銷權(裁量)
裁量),人民
若拒絕重
沒有請求權。人民申請,機關非即應受理,若拒絕重
沒有請求權
行審酌原行政處分,
行審酌原行政處分,難認有所違法。
難認有所違法
*行政恣意拒改正,
行政恣意拒改正,人民只好向法院請求,
人民只好向法院請求,得到的結
果卻是「
果卻是「無解」
無解」....。
....。法律的全觀、
法律的全觀、熱情、
熱情、功能…
功能…?
【假如公務員能更積極
假如公務員能更積極】
更積極】
→行政機關:當發現原處分違法,在不違背公益及信
在不違背公益及信
賴保護下,機關
賴保護下 機關應勇於主動撤銷
機關應勇於主動撤銷!
應勇於主動撤銷!否則 §117成空文
117成空文!
成空文!
→法官:§117雖為機關權限,但可積極要求 行政機關
64
「合義務裁量」(裁量萎縮到零)主動撤銷。

行政
恣意


司法

09行政訴訟
行政訴訟 II

需要的不是修法
需要的不是修法,
不是修法,而是擔當
2009.1月三讀
月三讀:
歸責政府錯誤
限五年
月三讀:可歸責政府
政府錯誤,
錯誤,退稅不限五年

修法後一年內,
修法後一年內,
6,822件溢繳稅案
6,822件溢繳稅案,
件溢繳稅案,
獲准退稅3.5
獲准退稅3.5億元
3.5億元。
億元。

09立法院修法
立法院修法
2008-8-8.

07 行政訴訟 I

07訴願
訴願

CV權利睡覺
權利睡覺

65

行政處分
1992-2007

2009-3-3

◎行政機關可用行程法§117主動撤銷卻不
為,沒擔當!
◎最高行政法院,以「已修法」為由駁回案
65
件,沒擔當!

行政
恣意


最感動:
最感動: 一封惦記近十年的溫暖來信

司法

09行政訴訟
行政訴訟 II
09立法院修法
立法院修法
07 行政訴訟 I

07訴願
訴願

CV權利睡覺
權利睡覺

66

行政處分
1992-2007

訴願駁回後,意外收到的「認錯」信

行政
恣意


最感動:
最感動: 一封惦記近十年的溫暖來信

司法

09行政訴訟
行政訴訟 II
09立法院修法
立法院修法
07 行政訴訟 I

07訴願
訴願

CV權利睡覺
權利睡覺

67

行政處分
1992-2007

訴願駁回後,意外收到的「認錯」信

主動認錯,表明無奈,
承諾報請財政部重新釋示!
承諾報請財政部重新釋示
◎他「在職權內有擔當,堅持對的事」
反襯:訴願會/
反襯:訴願會 財政部/
財政部 法院擔當?
◎三權運作不
◎三權運作不彰,
權運作不彰,

公務員努力突圍!
公務員努力突圍!

小市民的大故事, 2011

土地量錯,政府時效抗辯?
…先從幾件國賠案談起

68

行政
恣意

立法
怠惰

(案
案1)國賠
國賠,
國賠,需等人民提告嗎?
需等人民提告嗎?

知悉 年
消滅時效
發生 年


司法被動



國賠訴訟 III


國賠訴訟 II

國賠訴訟
國賠訴訟 I


請求+機關
請求 機關【
機關【協議】
協議】


5

69

2

侵權發生時

2010-5-28

憲法§
憲法§24 I )凡公務員違法侵害人民之自由或權利者
凡公務員違法侵害人民之自由或權利者,
利者,
除依法律受懲戒外,
除依法律受懲戒外,應負刑事及民事責任
應負刑事及民事責任。
)被
責任。(II)
害人民就其所受損害
害人民就其所受損害,
損害,並得依法律向國家請求賠償。
並得依法律向國家請求賠償。
協議先行--《
協議先行 《國賠法》
國賠法》§ 10 :「依
:「依本法請求損害賠償時,
本法請求損害賠償時,
應先以書面向賠償義務機關請求之。
賠償義務機關對於前
應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前
項請求,
項請求,應即與請求權人協議。
應即與請求權人協議。協議成立時,
協議成立時,應作成協議
書,該項協議書得為執行名義。」
該項協議書得為執行名義。」 69

(案
案2)
行政
恣意

立法
怠惰

司法被動

國賠訴訟 III
國賠訴訟 II
國賠訴訟
國賠訴訟 I
請求+機關
請求 機關【
機關【協議】
協議】
知悉 年
消滅時效
發生 年
5

70

2

侵權發生時

2013-8-19

案2:原能會「輻射鋼筋屋案敗訴」放棄上訴三審。
「並非所有案件均需訴訟才能實現正義,尤其政府
是訴訟或非訟當事人(包括原告或被告)時,更應
該展現勇於認錯的態度。」 
(內部幕僚) 
首長說別在我任內?公務員說先等我調職?
賠償=承認錯誤,行政責任/民事求償…
……拖延賠償,政府加賠更多利息。 
金額談不攏,官司打到底?有盡力協商? 
(外部律師) 
對上訴樂觀?機關習慣「最高法院背書」?

【借鏡】美國聯邦「首席政府律師」:聯邦機關案
件「上訴二、三審」需經其授權同意,避免各機關對
同一爭點有不同意見;只請求最高法院審核具有高

度政策意義,與政府具合理辯護理由的案件。

國賠,
國賠,政府主張時效的界限?
政府主張時效的界限?
行政
恣意

立法
怠惰

2011-05-23

司法被動

國賠訴訟 III
國賠訴訟 II
國賠訴訟 I
請求+機關
請求 機關【
機關【協議】
協議】
知悉 年
消滅時效
發生 年
5

71

2

侵權發生時 

某地政
某地政事務所 1970s測量登載某地8
登載某地800
坪,某A 1997依坪數向B
依坪數向B購買該土地
購買該土地。
該土地。 
但地政 2010重丈量
重丈量才發現實際
發現實際只600坪
00坪,
主動通知某
主動通知某A
通知某A更正並退
更正並退稅
並退稅。 
地政文件顯示,
文件顯示,B 1995聲請
1995聲請丈量資料已
資料已
可得發現錯誤
可得發現錯誤,
未改正。
錯誤,地政當時亦未改正 
A認為受有「
為受有「前手價金、交易價值減
交易價值減損
價值減損」
損害。
損害。
(法條 參下頁)
參下頁)

你是委員/法官
你是委員 法官,
法官,會考慮什麼?
會考慮什麼?
國賠會成員(2016
官員 + 4法律學者 + 4執業律
2016)15人:7官員
執業律師
副市長/
副市長/法制局長/
法制局長/政風處長、
政風處長、首長(
首長(人事/
人事/水利/
水利/財政/
財政/地政)
地政)

國賠法
國賠法 § 8 :「賠償請求權
:「賠償請求權,
賠償請求權,(1)
(1)自請求權人
請求權人知有損害時起
損害時起,因
二年間不行使而消滅;(2)
(2)自損害發
損害發生時起
生時起,逾五年者
逾五年者亦
年者亦同。」
某A以「知情2
知情2年內」
年內」請 V.
求協商國賠
協商國賠
「任一對人民有利」即適用

V.

市府國賠事
國賠事件處理委員會以
員會以
「損害發
損害發生逾5
生逾5年時效抗辯」
抗辯」
拒賠
「任一先到」就到
意旨:國賠義務早日確定 

衝擊公
衝擊公益:不動產登記公示原則。
不動產登記公示原則。每次買賣
每次買賣前自行測量
前自行測量?
測量?

---行政
---行政程序
行政程序法
程序法§ 8:「行政行為,
行政行為,應以誠實
以誠實信用之方
用之方法為之,
法為之,並應保護
並應保護人
保護人
民正當合
民正當合理之信賴
理之信賴。」
信賴。」 

政府有主張時
政府有主張時效
主張時效抗辯的法律義務嗎
抗辯的法律義務嗎?
的法律義務嗎?認錯賠償
認錯賠償=
賠償=圖利他人
圖利他人? 
是公務員個人
公務員個人錯誤
個人錯誤?
錯誤?還是系
還是系統性錯誤(人力不足..
人力不足..)
..)?
72
賠一筆、
賠一筆、其他怎辦?
其他怎辦?認賠,
認賠,處罰公務員?
處罰公務員?面對政府結構
政府結構性
結構性危機!

國賠,
國賠,政府主張時效的界限?
政府主張時效的界限?
行政
恣意

立法
怠惰

司法被動

聲請釋憲

國賠訴訟 III

國賠訴訟 II

國賠訴訟 I

請求+機關
請求 機關【
機關【協議】
協議】
知悉 年
消滅時效
發生 年
5

73

2

侵權發生時

民事國賠訴訟
民事國賠訴訟
一審敗:
一審敗:5年時效+………
時效+………
二審敗:
二審敗:5年時效+……
時效+……
三審敗:5年時效+…
年時效+…
聲請釋憲
主張:
主張:政府錯了不該主張時
政府錯了不該主張時
效;若政府 要主張,
主張,應適用
「當事人知悉起2年
當事人知悉起 年」。

政府對人民 “時效”
百姓權益,亦同往事如煙?

74

74

公法上時效制度反思
時效理所當然?
避免舉證
困難
鼓勵積極
行使權利

法安定性

時效
制度

然而今日的時效制度,卻
成為債務人「理所當然」
的抗辯藉口……?
75

【思考】:
伊斯蘭律法
1、缺乏以
《Hadith/聖訓》
誠信為基
不承認時效制度
礎的秩序
是否仍應
• Prophet
該尊重?
Muhammed :
2、權利之
"Muslim's right
行使必須
cannot be
有期待可
abolished even
能性。
if it is remote in
3.現代科
the past."
技,存證
(穆罕默德的言
較容易。
行錄,成於8-9th
世紀)
全球約16
全球約16億人穆斯林
16億人穆斯林

時效不理所當然!

政府時效主張,
政府時效主張,有違誠信原則
有違誠信原則
〈個案判決觀察,
個案判決觀察, 2008〉
2008〉

誠信壓時效,30年國宅判過戶

2008年02月27日聯合報 註:國宅買賣,適用民法時效

桃園葉姓婦人卅多年前委由同居人向桃園縣政
府申購國宅,房地卻一直未移轉登記到她名下;
前年她起訴要求縣府移轉土地所有權。

76 

法律人自我提醒,避免太受限「國內
法觀念」、「學校教導」,知其然不
知所以然。 
時效制度之本質與誠信原則可能發生
的衝突,立法當時是否已有充分衡量
與評估? 
歷經數十年,保存科技飛躍,舉證難
度降低,政府仍應主張時效? 
臺灣有幾個最高法院?(各庭意見未
能統一時….)

第一、二審法院雖然確
認葉姓婦人為買受人,
但仍採納縣政府的時效
抗辯,判決葉姓婦人敗
訴。
2008年,最高法院則
以縣政府怠於職務、主
張時效抗辯違反誠信原
則為由,罕見地自為判
決,判決葉婦勝訴!
此判決恰恰凸顯時效
制度的本質,係在保護
真正的權利人,而非使
義務人因時間經過而脫
免義務。

(1980立法
立法)
國賠法
修正案
立法 國賠法2014修正案
行政
恣意

立法
怠惰

司法被動

國賠訴訟 III
國賠訴訟 II
國賠訴訟 I
請求+機關
請求 機關【
機關【協議】
協議】
知悉 年
消滅時效
發生 年
5

77

2

侵權發生時

刪除互惠條款,外國人/大陸人皆可請求,殊值讚許。
刪除互惠條款
但關於時效之年限並未放寬,仍維持
「知有損害時起2年」、「損害發生時起5年」
問題!
修正案 § 2 (從抗辯主義
抗辯主義→
抗辯主義→改採消滅主義)
改採消滅主義
「國家損害賠償,…本法未規定者,適用行政程序
法;行政程序法未規定者,準用民法之規定。」
行程法 §131 第2項:「公法請求權,因時效完成而
當然消滅。」 
某A的故事,在2014
2014年草案之下
案之下: 
時效從民法的
從民法的抗辯
抗辯主
時效從民法的
抗辯主義改採行政程序
行政程序法的
程序法的消滅主
法的消滅主義
消滅主義,
不待政府抗辯
政府抗辯,
抗辯,即已「
即已「權利消滅」。
權利消滅」。 
準此,某A遇到再好的公務員,
遇到再好的公務員,願意不主張時效

「抗辯」,
抗辯」,也都無力回天
」,也都無力回天。
也都無力回天。 

而且,
而且,機關願
機關願意認錯賠償,
賠償,公務員卻更有
公務員卻更有「
卻更有「法律上
法律上
圖利他人」
利他人」的顧慮。
顧慮。

公法時效修訂
公法時效修訂:
修訂:還不夠。
還不夠。一致性?
一致性?
行政程序

行政程序法
程序法第131條
〈公法一般時效
公法一般時效〉
一般時效〉
(2013年
年5月修
月修)
月修)

稅捐稽徵法

稅捐稽徵法第28條
〈退稅特別時效〉
退稅特別時效〉
(2009年
年1月修
月修)
月修)

國家賠償法第

國家賠償法第8條
〈侵權特別時效
侵權特別時效〉
特別時效〉
(2014年
年8月修
月修草
月修草)

消滅主義

消滅主義

改採消滅主義
消滅主義
v. 抗辯主義

時效 國家→人民:5年
人民→

人民→國家:
國家:10年
現況

特別保障人民☺

人民對國家:
• 知悉起2年
國家可歸責時,
發生後5年
不限5年 •(任一先到,時效消滅)

人民→國家:

符合公平正義☺

時間過短

【反思】 
參考稅捐稽徵法28條之修正,已取消誤課稅務案的時效; 

國家侵權行為(國賠法)是否更應讓人民有更多機會求償?建議: 
時效拉長:民事侵權行為時效2年/10年,寬於國賠法2/5年。
問題! 
有利人民者優先:2年/5年的解釋
A.「任一先到」就到 v. B.「任一對人民有利」即適用
78

78

小市民的大故事

政府球員兼裁判?採購法為例

79

當公益代理人/規則制定者的「政府」,也是市場中主體時

人民與政府關係觀察:
人民與政府關係觀察:政府採購法
立法目的:《政府採購法》第 1 條:「為建立政府採

立法前

購制度,依公平、公開之採購程序,提升採購效率與
功能,確保採購品質,爰制定本法。」

接軌國際

政府採購法
(1998/5/27) 

美國國會 1809 年要求採
競爭方式辦採購,
競爭方式辦採購, 1861
年要求公開競標方式。
年要求公開競標方式。
1984《
1984《採購競爭法,CICA
採購競爭法,CICA》
,CICA》
1984《
1984《聯邦採購
聯邦採購規則
採購規則,FAR
規則,FAR》
,FAR》
(2005~2013即修訂
(2005~2013即修訂"71
即修訂"71次
"71次")
1994《
1994《聯邦採購效率
聯邦採購效率法
採購效率法,FAST》
,FAST》

1999施行
加入WTO
世貿組織
(2002/1/1)

延伸閱讀 (2014-06-14 )
80 【演講PPT】政府採購法之挑戰

加入GPA
政府採購協定
(2009)

政府演雙角




異議、申訴
(行政救濟)

行政權優勢
行政法原則義務





調解、仲裁、民事訴訟
(民事救濟)

民事市場優勢
民事法則義務

【機關角色】很難一刀切,常需兼
顧政府施政目的。機關就必須注意
角色、規則的轉換,適度自我限縮。 
政府採購契約,需完善保護
政府,亦須避免對廠商過苛。

81

政府演雙角

異議、申訴
(行政救濟)

標價誤繕案例 看政府v.廠商關係

•查本案申訴廠商B路燈項目標價應為42萬5千元,誤繕為4萬2千5百

情理法、
法治後天失調

元,……於情雖有可斟酌之處,但依現行實務見解
於情雖有可斟酌之處 但依現行實務見解,申訴廠商尚不得
以招標機關行使本法第五十八條之裁量權有所違誤為理由,拒不履行簽
約義務。(行政院公工會申訴審議判斷訴0950382號=訴願)
廠商不敷成本

照價履約
產品品質?
沒收押標金

拒絕履約
停權

82

廠商兩難!
從【採購法立
法目的思考】,
無創造三贏的
可能性?
本案誤繕10
本案誤繕10倍
10倍,
假如100
100倍、
倍、1000
1000倍?怎判斷?
假如
100
倍、
1000
倍?怎判斷? 

對照FAR:我國採購法過於嚴厲及僵化 
FAR規定(14.407-1)---機關對標單有檢查與通知義務。
投標人有「修正」或「撤回投標」之權以減輕其責任。 
FAR規定(9.406-1)任何取消資格之決定,都必須考量廠商行為或疏失
之重
重大程度及是否有任何補救
補救措施
減輕處罰考
補救措施或其他減輕處罰
措施
減輕處罰考量因素。
因素

後段(民事救濟)

採購法§
採購法§8585-1,
何不擴大適用?
何不擴大適用?
國際商務ADR

附條件強制
•調解不具強制性
問1 •強制仲裁僅限

工程契約

爭端解決經濟
•減輕雙方當事人
程序負擔
•迅速(6+3月)

•仲裁人的選定

問3
政府採購
政府採購契約
採購契約,
契約,
周延保護
周延保護 v. 苛刻?
苛刻?

修法前,各機關宜將「仲裁優先」條款納入
[財物、勞務]採購契約

民事訟訟(耗時耗力)

問2
強制仲裁前
仲裁前提:
「政府不接受調解方
政府不接受調解方案
解方案」
→多是廠商不接受
是廠商不接受!
商不接受!
◎廠商刁民? V.
審委會
審委會方案合理?

83

專業性

§ 85-1 

FAR(33.204 ) 試以合意方式在契約採購官的階層解決契約相關爭議 
在提出訴訟上請求前,應以合理的努力解決爭議。 
鼓勵機關盡可能(to the maximum extent )用ADR機制解決紛爭。在提
出訴訟上請求前,應以合理的努力解決爭議。

(調解/申訴)新北市採購申訴審議委員會
17 4官- 副市長、秘書長

法制局長 、 公工會諮詢委員(工程)
13民-6名律師+1法學者、5工程專家+1學者

公務人
員服務

公務員執行職務,應
力求切實,不得畏難
規避,互相推諉,或
無故稽延。(第7條)

受法律/原則拘束(第4條)
差別待遇禁止(第6條)
比例原則(第7條)
誠實信用、信賴保護(第8條)
當事人有利及不利之情形,
一律注意(第9條)
84

(採購申訴審議委員會組織準則)

行政程
序法
扮演指導性、專業支持角色!
積極鼓勵[機關]參考《FAR》
的精神,務實靈活

採購法,沒有FAR的精神嗎?
機關/審委會,何以鮮少用?

實質有效的救濟

採購法 §82
•採購申訴審議委員會審議判斷,應以書面附
事實及理由,指明招標機關原採購行為有無
違反法令之處;其有違反者,並得建議招標
機關處置之方式。
•採購申訴審議委員會於完成審議前,必要時
得通知招標機關暫停採購程序。
•採購申訴審議委員會為第一項之建議或前項
之通知時,應考量公共利益、相關廠商利益
及其他有關情況。

實務上鮮少
鮮少
於異議或申
訴進行中,
暫停進行
暫停進行採
進行
購程序

申訴廠商
的權益?

原採購案
繼續進行

•廠商提出異議或申訴者,招標機關評估其事
由,認其異議或申訴有理由者,應自行撤銷、
變更原處理結果,或暫停採購程序之進行。 原採購案
往往已執
但為應緊急情況或公共利益之必要,或其事
85
行完畢
由無影響採購之虞者,不在此限。

異議申訴
有理由或
行政訴訟
勝訴

採購法 §84 第1項

錯則改,
錯則改,行政機關需要更大擔當
行政機關需要更大擔當
2014-07-28

86 

司法院、
司法院、法務部有心鼓勵、
法務部有心鼓勵、強化「
強化「訴訟
外紛爭解決機制」,
外紛爭解決機制」,改變民眾
」,改變民眾「
改變民眾「判決至
上」、「判決效力優於一切
」、「判決效力優於一切」
判決效力優於一切」的刻板印
象;但如果連政府機關
但如果連政府機關,
連政府機關,無論對錯都堅
持官司打到底,
持官司打到底,不敢和解不願仲裁,
不敢和解不願仲裁,如
何說服民眾?
何說服民眾? 
例如:
例如:政府採購
政府採購、
採購、國家賠償案件
國家賠償案件

壹、治理模式,
治理模式,與時俱進

貳、法制法治,
法制法治,翻轉治理

參、小市民,
小市民,大故事

為善者成 Doing Well by Doing Good

關懷 服務 卓越 we care we serve we excel

結語與祝福
87

菁英文官政府,效能今與昔
1960~1990年代:優秀官僚帶動經濟起飛
2000s ~
政府效能拖累國家競爭力?
政治退化,難以驅動良性
政治退化,難以驅動良性競爭
良性競爭
「身為 公務員,

專業退位及中間地帶的消失
專業退位及中間地帶的消失
104年高普考
報考10.9萬人
錄取6,400人
錄取率8.46%
錄取率

若只能眼睜睜看著
只能眼睜睜看著
無力的人民含淚入睡,
無力的人民含淚入睡,
哪裡還需要政治與行政
哪裡還需要政治與行政!」
還需要政治與行政!」

「我們受僱
我們受僱於人民」
於人民」
「看著吧!
看著吧!我要將這個國家
要將這個國家,
國家,
帶入更加振興繁榮的
帶入更加振興繁榮的境地!」
88

88

三面並進,
三面並進,升級法治
政治面:政治是決策過程,
應盡量降低政治對 法治、執
行面的干擾。
◎善用政治力建立制度、文化。

(ABA Journal /
December 2000)

89

制度面:建立並更新法規制
度(政府 律師、檢討SOP、
吹哨者保護)
文化面:不能只停留在個人
道德,而需從「制度」去建
立引導。

為善者成,
為善者成,爭氣的公務員
爭氣的公務員
在優質的政府律師體系支持下:

(ABA Journal /
December 2000)

90 

政務官將法律專業納入決策,避免
政務官
政策搖擺,勇於承擔政策錯誤、施
政乏力之責任、面對民代質詢應大
膽為政策辯護,且不使部屬成代罪
羔羊。 
政務官/
政務官/事務官在為國家策劃願景
事務官
的同時,不只要見林,更要注意見
不只要見林,更要注意見
樹(即政策於個案中的適用情況)。 
事務官應依據既定政策、方針與法
事務官
令,依法行政,在優質法律解釋支
持下做事不再為難,成為行政體系
的穩定及更新力量,並在具體個案
在具體個案
中,貫徹政策及兼顧人權保障
,貫徹政策及兼顧人權保障。
保障

2

時時保持對社會的關心,即使是狗
吠火車,至少對得起自己的良知

關懷

92

卓越

服務

欲善其事,必利其器
專才修為,通才視界

將關懷之心
落實為行動

LEE
AND
LI
ATTORNEYS-AT-LAW
理律法律事務所
所長暨執行合夥人

陳長文
律師

93

105台北市敦化北路201號9樓
電話:886-2-2715-3300
傳真:886-2-2713-3966
cvchen@leeandli.com