Professional Documents
Culture Documents
-95DELITOS DE OMISIN
21
Dos chicas y un muchacho. Claudia y Jorge -que son novios- salen a andar en lancha por ellago N ahuel Huapi e invitan
aAna-. una amiga comn- a que los acompae. La lancha pertenece a Jorge, quien tambin es el nico que puede conducir la
embarcacin. En un momento, Claudia, que acaba de quitarse el .
salvavidas, cae al agua; la corriente la aleja slo unos metros de .
la embarcacin, del lado contrario a aquel en que se halla la esca1erilla metlica de la lancha, que baja hasta el agua. Cuando <Torge se apresta a auxiliar a Claudia, acercando la lancha hasta la
chica, Ana lo disuade a fin de que la dejen all y se marchenjuntos: "Muchas veces me dijiste que te estaba haciendo la vida imposible", remata la chica en su intento de disuasin. Jorge titubea
un instante; pero luego, mientras Claudia hace desesperados esfuerzos por sobrevivir, acelera el motor de la lancha y se aleja con
Ana. Unos minutos despus, cuando Claudia se hallaba a 600
metros de la costa ms cercana y a punto de morir de fro, los tripulantes de otra embarcacin la rescatan an con vida. Al otro
da, Claudia padece ya slo un leve resfro.
Cmo debe ser juzgada la conducta de Jorge y de Ana?
Exeursus: Esbozo sobre la dogmtica de los "delitos impropios
de omisin" o "de comisin por omisin"78
Una intuicin de justicia bsica hace pensar que, en el caso recin
planteado, Jorge, como "capitn uel buque" (conductor de la lancha),
78
Sobre el tema, vase tambin infra, Tercera Parte, Prolegmenos al Cap. III.
.1
308
Marcelo A. Sancinetti
habra debido socorrer a Claudia en cuanto cay al agua. l no lo hizo y, a cambio de ello, la "abandon a su suerte". Esto trae a primer
plano la dogmtica de los delitos de omisin, a la vez que la necesidad
de distinguir el delito de omisin, del delito de abandono de persona.
1. Delitos propios e impropios de omisin. La imputacin de un hecho que consiste en no realizar cierta accin corresponde a los "delitos de omisin". Si bien existen, en la bibliografa, diversas dificultades terminolgicas, y, por lo dems, mltiples clasificaciones de los
delitos de omisin -no siempre claras-, por el momento cabe distinguir ante todo entrelos que son llamados, generalmente, "delitos
propios de omisin" (o"puros o autnticos delitos de omisin") y "delitos impropios de omisin" (infra, a y b).
a) Se usa la primera expresin para denominar los tipos penales en
que laley conmina con pena un "no hacer" sin ms ni ms, como delito de pura inactividad, de modo paralelo a los delitos de actividad en
casos de comisin. As, el arto 108 del Cd. Penal que reprime la omisin de socorro de un menor o de una persona herida o invlida, amenazada de un peligro cualquiera, prev en este sentido un "delito propio de omisin". Dicho a modo de ejemplo, si el "capitn" de la lancha
que finalmente rescat a Claudia no hubiera hecho nada por salvarla, habra cumplido los elementos de ese tipo penal, como omisin
simple (art. 108, Cd. Penal).
b) La expresin "delitos impropios de omisin" se aplica a casos en
los que la conducta, como conducta, es "tan omisiva" como lo es en los
delitos de omisin propios. Se le llama "impropio" al delito, en el sentido de que la omisin es tratada conforme a un tipo penal en apariencia referido slo a un comportamiento activo (de comisin), en razn
de que as lo sugiere el uso de verbos tpicos tales como "matar" o
una muerte" (arts. 79, 84, Cd. Penal), "destruir una cosa
"causar
ajena" (art.183, Cd. Penal), "causar un incendio, explosin, inundacin, estragos" (arts. 186, 187, 188, 189, Cd. Penal), etc. La pregunta decisiva a este respecto es la de bajo qu presupuestos la no evitacin de determinada situacin de hecho (un resultado tpico, por
ejemplo), puede ser tratada como la produccin activa de esa situacin. Esta -para as decirlo- "conversin" de una omisin en una
accin (haciendo uso de una expresin provisional que habr de ser
corregida luego) supone que el sujeto estuviera particularmente
obligado a evitaresa situacin. Aeste estar "especialmente obligado"
a la evitacin, se le llama "deber de garante" o "posicin de garante".
Puede tratarse de un garante de proteccin de determinado bien o de
un garante de supervisin o vigilancia de determinada fuente de peligro respecto de cualesquiera bienes. Alas delitos impropios de omi-.
309
.sin, as configurados, se los conoce tambin como "delitos de comisin por omisin", expresin con la que se quiere decir que el "tipo de
comisin" se cumple p 11' medio de una omisin.
79
Cfr. al respecto Jaleobs, El concepto jurdico-penal de accin (trad. de CancioMeli), en Estudios de derecho penal, pp. 101 ss., esp. 114 ss.
81
,,
.i
Marce/oA. Sancinetti
310
{ra,ayb).
a) Lo primero (que una omisin pueda causar en sentido naturalis-
..
i
I
1\
,
1
"
311
lista, sino a corresponderse al disvalor de una omisin), cuando el actuante interrumpe un proceso de salvacin, p. ej., retira del agua un
salvavidas que le haba sido arrojado a quien estaba ahogndose,
siendo que ste habra podido salvarse en caso de que el salvavidas.
llegara hasta l; aqu, el actuante produce algo similar a lo que sera
"no arrojar un salvavidas estando obligado a hacerlo". As como este
interruptor del curso causal salvador puede ser tratado como autor de
homicidio, bajo el texto de "matar a otro" -a pesar de que l no habra
causado en sentido naturalista, sino que es sencillamente responsable de la muerte, es decir, debe hacerse cargo de e11a-, as tambin
quien omite un salvamento, estando obligado a salvar (garante), debe responder por ese mismo ttulo. Por esta "conversin" de una accin en una omisin (lo inverso de los delitos impropios de omisin) se
le llama tambin a la interrupcin de cursos causales salvadores delitos de "omisin por comisin" (lo inverso de "comisin por omisin") 84.
4. Principio de legalidad y "clusulas legales de conversin". No se
trata, entonces, propiamente, de que los delitos impropios de omisin
sean "tipos no escritos", sino de cmo interpretar un tipo que s est
escrito. No es, por ende, que uno "convierta" una omisin en una accin, ni tampoco que en la interrupcin de cursos causales salvadores
se convierta a la accin (no causante) en una omisin (no evitante) y
luego a sta de nuevo en una accin (causante), etc. Se trata slo de.
.
que el tipo de la interpretacin alcanza a toda no evitacin (por accin
u omisin, por dolo o imprudencia) de todo garante obligado a evitar.
El recelo a considerar que la omisin de un garante est alcanzada por
un verbo de causacin de un delito doloso, que con frecuencia se manifiesta en doctrina y jurisprudencia argentinas, desaparece -por algn motivo no fundamentable raciona:lmente- cuando se trata de
imputar al omitentc un delito imprudente, en lugar de un delito doloso. Siguiendo con el ejemplo del homicidio, el mdico que, por dis-
werth).
.,i
MareeloA. Saneinetti
312
S 13. Comisin
por omisin.
1) Quien omite impedir un resultado que integra el tipo de una
ley penal ser penado segn esa ley slo cuando tenga que velar jurdicamente por que no se produzca el resultado y cuando
la omisin se conesponda a la realizacin del tipo legal mediante un comportamiento activo.
2) La pena podr ser atenuada segn el S 49, prr. lo
La introduccin de esta clusula no significa que con ella queden develadas todas las dificultades de interpretacin que genera el tratamiento de una omisin segn un tipo penal de causacin. Aqu no
puede ser esclarecida la dogmtica del delito impropio de omisin en
toda su dimensin, pero s se debe destacar que las dificultades de
313
aplicacin de esta clusula son las mismas que se presentan en las legislaciones en que no existe la "clusula de conversin". Porque en todo caso, hoy como ayer, siguen siendo oscuros los lmites del deber de
garante, con independencia de que la legislacin respectiva tenga
una clusula talo no, y con independencia de que se trate de un delito doloso o imprudente, o de un tipo penal especialmente previsto en
la parte especial que de todos modos contenga el requisito de la posicin de garante, con expresiones tales como "persona a la que se deba
mantener o cuidar" (as, p. ej., el arto 106, Cd. Penal).
La legislacin argentina carece de una "clusula de conversin" expresa, pero ello no significa que los tipos penales de causacin no puedan ser aplicados a las omisiones de garantes que deban evitar la
produccin del resultado respectivo. La pregunta de si sera deseable
la inclusin de una "clusula de conversin" en la parte general del
Cdigo Penal puede ser contestada por s o por no con argumentos
contrapuestos de poltica legislativa, p. ej., se puede tener en cuenta
que la inclusin de una clusula de esa: ndole en las legislaciones
suele tener el efecto de aumentar los casos en que la jurisprudencia
aplica efectivamente la doctrina de los delitos impropios de omisin.
En mi opinin, el hecho de que muchos profesionales del derecho se
resistan a tal doctrina o que entiendan que en todo caso se requerira
una clmula legal de conversin, podra hacer preferible la inclusin
de una frmula tal en la ley, puesto que ello dara mayor seguridad o
tranquilidad al aplicador del derecho; pero eso no demuestra que la .
inclusin sea estrictamente necesaria 85.
MarceloA. Sancinetti
314
Cfr. Saneinetti, Casos de derecho penal, 2." ed., 1986, pp. 123 SS., 133 ss. (en
la reimpresin de 1999, pp. 161 ss., 170 ss.). La situacin de hecho de aquel caso se
halla hoy entre os supuestos de hecho de omisin, infra, Tercera Parte, caso 318.
Hoy he abandonado tambin la opinin que haba dado en aquella resolucin sobre
la justificacin del hecho (ediciones citadas, pp. 146 ss., pp. 183 ss.).
87
gen peinlichen Rechts ['n-atado del derecho penal comn vigente en AlemaniaJ, 14."
ed., Giessen, 1847 (hay trad. al castellano de la 9." ed., de 1826, de Zaffaroni y Hagemeier, Tratado de derecho penal), S 390: "IV.Para el dolo antijurdico, en tanto in-
315
316
MarceloA. Sancinetti
dono" se produce cuando la vctima puede morir de un riesgo definido que ya est declarado como peligro concreto por medio de un curso determinado o varios cursos ya determinados -p. ej., la vctima
morir desangrada si no es atendida o bien comida por un animal
salvaje que est a pocos metros ya al acecho-, ya no se trata (slo) de
abandono, sino de omisin de prestar el auxilio necesario para evitar
la muerte, lo cual encuadra el hecho en el homicidio por omisin -la
posicin de garante est presupuesta tanto en un caso como en el
otro-o As como cuando, por comisin, una madre echa al agua a su
hijo que no sabe nadar y se marcha, comete homicidio -aunque ciertamente tambin lo "abandona" all-, as tambin cuando no lo quita del agua pudiendo hacerlo, comete homicidio por omisin -ms
all de que igualmente sea aplicable a ese hecho tambin el verbo
"abandonar"-.
6. Relacin entre accin y omisin vs. deberes negativos y positivos.
La distincin entre accin y omisin no siempre corre, tal como sin
embargo parece a primera vista, en paralelo con el quebrantamiento
de normas que imponen deberes negativos (no matars), por un lado,
y normas que imponen deberes positivos (salvars al necesitado), por
otro. Dicho mediante un par de ejemplos: Cuando la responsabilidad
del garante deriva de la injerencia (accin precedente), l debe emprender un salvamento no por el hecho de que le competa el deber especial de producir una prestacin positiva-como sle corresponde a
los padres, al bompero, al polica, al guardavidas-,
sino ya por la
simple prohibicin general de que no deriven consecuencias nocivas
. de la "esfera de la organizacin propia": el ciudadano goza de libertad
de actuar, mas, como sinalagma; debe velar por que de sus acciones
no se desprendan daos a terceros; esta inocuidad del propio mbito
es asunto del responsable por injerencia ya por el mismo deber de no
daar (neminem laede); por tanto, en tal caso el omitente que era garante por la accin precedente viola un deber negativo (no daar). De
modo correspondiente, no toda comisin viola un deber negativo: el
guardiacrcel que debe impedir que se evada un detenido (deber positivo) viola este mismo deber si, por medio de una accin, le aconseja al detenido cmo podra fugarse, especialmente si despus de dar
el consejo, al carcelero ya le resulta imposible impedir la evasin.
dos por animales salvajes, aunque estos riesgos no se concretaron luego en la evolucin ulterior del cuento. Debo la referencia a Fabiana Beatriz Cuevas y Mara de
las Mercedes Galli, estudiantes del curso que diet en el segundo cuatrimestre de
2004, sobre La dogmtica del delito de omisin.
317
Sobre la dogmtica de los delitos de omisin, hoy existe una bibliografa inabordable, ms all de lo que informan los libros de texto usuales en la doctrina alemana. En particular, es recomendable, especialmente para estudiantes de posgrado, una serie de trabajos que Gnther J alcobs produjo con posterioridad a la 2: edicin de suLehrbuch,
y que ilustran enormemente sobre la relacin entre accin yomisin,
una diferencia que l considera superficial frente a la determinante,
recin esbozada: deberes negativos y positivos 93. Estos puntos de vista fueron muy bien desarrollados en la tesis doctoral alemana deljurista espaol Javier Snchez- Vera Gmez- Trelles 94 .
SOLUCIN
A - Accin de Jorg~
1. Tipicidad
a) Tipo objetivo
1- Los delitos de omisin propios e impropios tienen tres elementos que son comunes a ambas formas. Es en dichos elemen-
93
De este autor deben ser tenidos especialmente en cuenta los siguientes tra-
bajos:
_ Accin y omisin en derecho penal, CCA, n.o23, Bogot, 2000 (trad. Rey Sanfiz y Snchez-Vera Gmez-'I'relles).
MareeloA. Sancinetti
318
c) el sujeto, para ser realmente omitente, tiene que haber estado en condiciones de realizar la accin (la llamada "capacidad de accin" 95) .
.Lo que se quiere significar cuando se dice que esos elementos
son comunes a los delitos propios e impropios de omisin consiste
en que en toda omisin se da esa misma estructura: a) ante talsituacin se debe actuar, b) el sujeto no acta, c) lpoda actuar. Dicha estructura se corresponde al concepto de que la omisin es la
no realizacin de una accin posible que habra que haber realizado ante determinada situacin.
Esta "capacidad de accin" es paralela al requisito de posibilidad fsica yjurdica de llevar a cabo prestacin en la teora de las obligaciones, es decir, aquello
que el estudiante aprende bajo el ejemplo de que "Ticio no puede estar obligado a to95
la
319
Esto ltimo, por cierto, es dudoso, pues el arto 108 del Cd. Penal describe la
situacin generadora del deber de obrar propia de ese delito por medio de la expresln "el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una
persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera", por lo que se podra negar que aquel que se halla de antemano con el sujeto, es decir, que ya "se encontraba con l ab initio" no estara en la situacin tpica de encontrar a una persona necesitada de auxilio. Sin embargo, contra esta interpretacin restrictiva hablan razones teleolgicas que no ser preciso agotar aqu -justamente porque el
omitente del caso concreto (Jorge) s estaba en posicin de garante, con lo cual no se
trata de un mero caso del arto 108 del Cd. Penal-o La interpretacin restrictiva
tendra que llegar a la conclusin de que si dos sujetos estn caminando juntos en
forma ocasional cuando, repentinamente, uno de ellos cae en un pozo, p. ej., de una
construccin mal asegurada, aquel que paseaba con el accidentado no tendra ni siquiera el deber de solidaridad mnima que presupone el arto 108 del Cd. Penal,
mientras que cualquier otra persona que encontrara recin en ese momento al accidentado, s tendra ese deber. Nose entendera por qu razn el primero podra estar desgravado de la carga de socorrer al prjimo que s ataera a cualquier otra
persona, slo por el hecho de qne aqul "se encontraba con la vctima desde antes",
sin "encontrarlo recin en la situacin de necesidad". Por ello, a mi juicio, es ms
plausible una interpretacin amplia de la situacin tpica del arto 108 del Cd. Penal: todo aquel que est con ma persona necesitada de auxilio "se encuentra con
ella", lo que sera suficiente para fundar el deber de solidaridad mnimo presupues-.
to en el art. 108 del Cd. Penal. Por otra parte, en el caso concreto tambin se puede
argumeritar en favor de la concurrencia (a la postre, en concurso aparente) del arto
108 del Cd. Penal, sobre la base de que, al ser advertido el accidente por Jorge y
Ana, en ese preciso momento en verdad ellos encuentran a una persona necesitda
de auxilio.
96
MarceloA. Sancinetti
320
Por 10 dems, en razn de que el riesgo ya est determinado no
es una situacin adecuada al (mero) abandono de persona (art.
106, Cd. Penal), por ms que, si se da tambin una accin de apartamiento fsico delobligado a la proteccin, podra hablarse de un
concurso aparente entre abandono de persona y homicidio por
omisin (presuponiendo la existencia de una posicin de garante,
de 10 que se hablar luego).
En suma, el primer requisito del tipo objetivo de una omisin
(propia e impropia) est completo: la situacin generaba el deber
de salvar a la chica de morir por los riesgos ligados a la cada al
agua.
b) En
1
I
\
I
accin.
2. De los elementos que convierten a la omisin
'
321
En lo que se refiere a este tercer requisito, una parte de la doctrina, que defiende la teora del incremento o elevacin del riesgo en los delitos de comisin -'-especialmente dirigida al tratamiento del problema de la relacin de antijuridicidad:
casos en que la accin es efectivamente causal del resultado, pero no se puede cons- .
tatar exactamente que la accin contraria a la norma haya sido estrictamente relevante, en razn de que el resultado posiblemente tambin se habra producido con
una accin conforme al cuidado: el llamado problema de la accin alternativa conforme a derecho (vase supra, caso 17, La tentativa de salvamento impedida, punto 3,b,n)-, rebaja la exigencia de una cuasi-seguridad del xito del salvamento hipottico, conformndose con que est claro que el comportamiento omitido, de haber sido realizado, habra reducido el riesgo de produccin del resultado. As dice
Stratenwerth: "Si para la imputacin del resultado en el delito de comisin se considera suficiente, conforme al principio del incremento del riesgo, aqu defendido,
que el autor al menos haya aumentado el peligro de su produccin (...) entonces,
aqu, en el delito de omisin, tiene que ser suficiente con el hecho de que la accin
mandada al menos habra disminuida el peligro de su produccin" (Derechopenal,
g 13, n.o ID. 54 ss., con cita de g 8, n.om. 36 s.). Vase tambin Roxin, Strafrecht, t. 1,
3."ed., g 11, n.Om.76 ss. (Derechopenal, trad. de la 2."ed., g 11, n.om. 72 ss.).Sin embargo, en el presente caso no es preciso tomar una posicin al respecto, en tanto ya
est a la vista que el resultado de muerte no se produjo, por lo que tampoco hace falta aguzar el criterio sobre el xito eventual del salvamento hipottico, el cual, por lo .
dems, si realrriente se hubiera poducido la muerte, no habra parecdo problemtico con ninguno de los criterios doctrinales en pugna.
97
--'
""z
w
"-o
:c
fDa:
w
o
w
o
lj)
o
~
o
MarceloA. Sancinetti
322
323
Al igual que en el delito de comisin un defecto en el tipo objetivo no impide que el hecho sea punible como tentativa, presu-
MarceloA. Sancinetti
324
99
100
547.
325
El caso tampoco presenta problemas respecto de la culpabilidad. No hay elementos que hagan pensar en un estado de inimputabilidad, ni en un error de prohibicin, ni existe ninguna cau-
Sobre la distincin entre tentativa in acabada y acabada de omisin, cfr.Jakobs, Lehrbch, 29/116, Sancinetti, Fundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento de la tentativa, S 11, V, B, 2.
101
MarceloA. Sancinetti
326
B-
Accin de Ana
Cfr. Rosental,Reduccin de la pena en caso de tentativa, slo un marco para el delito tentado?, en "Cuadernos de DoCtrina y Jurisprudencia Penal", ao JI
102
327
Por un lado, se podra fundar su posicin de garante en el hecho de que el grupo en s constituyera una "comunicad de peligro", situacin que se presenta en la doctrina como un supuesto
(muy problemtico) de posiciones de garante (obligacin implcita de prestarse ayuda mutua en caso de necesidad 103). Sin embargo, del planteamiento no surgen suficientes elementos como
para fundar una posicin de garante de Ana respecto de sus amigos. Cuando alguien es invitado a pasear en lancha, y acepta la
invitacin, no asume, salvo circunstancias especiales, deberes de
proteccin de los dems pasajeros. Si fuera de otro modo, nadie
podra aceptar sin temores el compartir situaciones generales de
riesgo, en las que la presencia propia no aumente el riesgo de los
dems. En cambio, el "invitado" s tiene derecho a confiar en que
el supervisor del mbito del dominio riesgoso asumir los deberes de proteccin y supervisin correspondientes en situacin de
necesidad. En el caso de un paseo en lancha, tal confianza especial en el "capitn del buque" viene impuesta ya por el derecho positivo (lo que no ocurre con otras formas riesgos as de excursin en
grupos de personas). En suma, Ana tendra derecho a confiar en
que Jorge cumpliera en su favor el rol de garante de proteccin,
pero, a la inversa, no tena por qu sentirse obligada ella misma
a ser garante de los dems miembros de la excursin.
Pero esta cuestin es secundaria ante el dato manifiesto de que
la conducta de Ana podra caer bajo el concepto de "instigacin"
(art. 45, Cd. Penal). Slo si su accin no cayera bajo ese ttulo
tendra sentido analizar, en su defecto, la posible tipicidad de su
comportamiento por una omisin simple de socorro, en el sentido
del arto 108 del Cd. Penal.
1. Tipicidad
a) Tipo objetivo de instigacin
103
MarceloA. Sancinetti
328
en favor de que l omitiese la accin necesaria parael salvamento. Esto satisface las exigencias del tipo objetivo de una instigacin, dado que Ana determin as a Jorge a realizar el tipo de homicidio por omisin (art. 45, in fine, Cd. Penal).
b) Tipo subjetivo de instigacin
culpabilidad, punibilidad
329
argentino resuelve esta cuestin con una regla drstica: se comunican las condiciones que agravan, mientras sean conocidas por.
el participante; las que atenan la responsabilidad, no (aunque
sean conocidas por dicho participante): arto 48 del Cd. Penal.
El carcter de competente para responder en una posicin de
garante no es tan slo, por cierto, una mera "circunstancia personal", sino ya una cualidad constitutiva de la figura del homicidio
por omisin. Tal condicin se le "traslada" a Ana no tanto por imperio del principio de accesoriedad (que en su dimensin interna
no est exigido por la ley), sino ya por el hecho de que su propio ilcito (el instigar) es ms grave si la persona a quien disuade de salvar es un garante, que si no lo es. Si una persona disuade a otra
que no es garante de realizar un salvamento, de todos modos se
puede discutir si tal accin no puede ser valorada como la "interrupcin de un curso causal salvador" (homicidio por comisin);
en favor de esa solucin habla el hecho de que no se entendera
por qu razn el "retirar un salvavidas" sera un homicidio por comisin, mientras que el "retirar un salvador", mediante disuasin, slo una instigacin a la omisin simple; en contra, en cambio, habla el hecho de que el omitente en todo caso respondera
por omisin simple, por lo que aquel que lo inst a tal omisin debera responder tambin con arreglo a lo que produjo: una omisin simple.
De todos modos, el caso no es problemtico a ese respecto, pues
en l se trata, comoquiera que fuese, de la instigacin a una omisin en posicin de garante, por ende, punible, en principio, con la
misma escala penal aplicable al autor (arts. 45, 47 in fine, en conexin con los arts. 42, 44, prr. primero, 79, Cd. Penal).
e-
~jercitacin complementaria
330
MarceloA. Sancinetti
aunque, por cierto, no tiene ningn traje trmico como para soportar mucho tiempo; Claudia, en cambio, no sabe nadar en absoluto. Al advertir la situacin, Jorge demora algunos minutos en
reconocer cul de las mujeres cadas es Ana, a quien desea rescatar primero. Despus de lograrlo, intenta salvar a Claudia, pero
llega tarde, por lo que ella muere. Cmo correspondera tratar la
conducta de Jorge ante este desarrollo de los hechos?