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Clase Virtual 10

EL CONTRATO DE HOSPEDAJE PRIMERA PARTE

Prof. Dr. Gustavo Zunino (Copyright 2000)

Capitulo Primero

I. Principios generales de los contratos.

Antes de adentrarnos en el anlisis del contrato de hospedaje y sus
implicancias jurdicas, nuestra intencin es poner a disposicin del lector un
breve repaso sobre los principios generales de los contratos; para ello,
tomaremos como referencia bsica la legislacin e importantes obras jurdicas
en materia doctrinaria.
A. Actos o negocios jurdicos agrupados en la ley como contratos (1).
El art. 1137 del Cdigo Civil. expresa: Hay contrato cuando varias personas
se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a
reglar sus derechos.
Existen dos posiciones diferenciadas en la doctrina a los fines de la
interpretacin de este artculo: La tesis amplia afirma que son contratos todos
los actos jurdicos bilaterales patrimoniales; y, la tesis restrictiva circunscribe
el uso del trmino a los negocios bilaterales creadores de obligaciones,
denominando a los dems convenciones.
Estamos a favor de la primera, pues la letra del art. 1137 sin duda incluye
en el concepto de contrato no slo a los actos creadores de obligaciones, sino
tambin a los que modifican, transmiten o extinguen, o inciden en el campo de
los derechos reales.
1. La definicin de la ley. Su anlisis.
Segn el art. 1137, el contrato supone:
a. Varias personas. Debe haber por lo menos dos, en el sentido de dos
centros de intereses, aunque no haya dos individuos fsicos, pues con el
auxilio de la representacin es posible un autocontrato;

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b. Un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn. Debe haber un
acuerdo, y no una mera coincidencia circunstancial de voluntades, v. g. una
oferta de venta y una oferta de compra que se cruzan no forman un
contrato;
b.1. Que tal declaracin constituya efectivamente una real expresin de
la voluntad, v. g. no es contractual la aceptacin del deudor cedido, que
slo constituye una expresin de conocimiento;
b.2. Que tal declaracin sea comn, pues por faltarle este carcter no
debe verse un contrato en la renuncia gratuita;
c. Que dicha declaracin est destinada a reglar los derechos de los
contratantes. Aqu, como en el art. 944 C. C., se advierte la necesidad de que
exista una voluntad objetiva de los efectos jurdicos (intencin jurdica, nimo
de contraer obligaciones); adems es preciso que se reglen los derechos de
los contratantes por obra de la voluntad de los mismos, no bastando con que
sta sea desencadenante de los efectos.
II. Naturaleza jurdica de los contratos.
A. El contrato es una especie de acto jurdico:
1. Segn la teora del supuesto de hecho, la naturaleza jurdica del
contrato esta determinada por dos proposiciones: una negativa
y otra
afirmativa.
a. La negativa, sostiene que el contrato no es una ley La Ley... emanada
del rgano legislativo del Estado, es fuente de Derecho Objetivo, contiene
normas jurdicas, ... en cambio, el contrato es ... fuente de Derecho Subjetivo
....
Concluimos: Uno es el mtodo de interpretacin de la ley, pues plantea
una cuestin de Derecho; otro es el mtodo de interpretacin del contrato,
plantea una cuestin de hecho en la realidad.
b. La afirmativa, el contrato es un hecho jurdico, esto es la concrecin en
la realidad, del supuesto de hecho previsto en la norma. El contrato es
entonces fuente de derecho subjetivo, constituye el factor desencadenante
de los efectos previstos en la ley. El contrato no se distinguira en esto del
acto ilcito, siendo ambos, hechos jurdicos y ambos causas de obligaciones
(ambos son hechos o actos voluntarios, el contrato es un acto lcito y el delito
un acto ilcito).
Esta proposicin desdibuja la diferencia entre el simple acto y el actonegocio jurdico (del cual el contrato es una especie). Lo tpico del simple acto

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(art. 898 C. Civil), es que los efectos se producen por la determinacin legal,
en los actos jurdicos en cambio, provienen de la autonoma de la voluntad; si
en ambos casos, los efectos derivaran de la ley, entonces no habra manera
de diferenciar entre el simple acto y acto jurdico (arts. 898 y 944 C. Civil).
Disminuye la funcin del individuo como protagonista del Derecho,
convirtindolo en un mero titular de relaciones jurdicas reconocidas por la
Ley, reservndole al Estado legislativamente hablando, una posicin de
mxima preeminencia atentatoria de la autonoma de la voluntad de los
contratantes.
2. Por nuestro lado, sustentamos la teora normativa.
El contrato es una ley individual, fuente de Derecho Objetivo, contiene
normas jurdicas individuales que sobre determinados supuestos de hecho,
proveen determinadas consecuencias jurdicas; dicha naturaleza surge del
art. 1197 del Cdigo Civil que expresa:
Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla
a la cual deben someterse como a la ley misma.
Los derechos nacen (o se extinguen, etc.) de los contratos, en tanto y en
cuanto se presenten los supuestos de hecho previstos en los mismos; el
nacimiento de una relacin jurdica de un derecho, de un deber, no es
consecuencia inmediata sino mediata del contrato.
Ambos -la ley y el contrato- son actos jurdicos, esto es especies de
hechos jurdicos, es decir, la realizacin concreta en la realidad del supuesto
de hecho previsto por otra norma:
a. La ley es un acto jurdico. En la pirmide jurdica Kelseniana - Teora
pura del derecho (y del orden jurdico) - se advierte que el resultado de la
labor del rgano legislativo es la Ley porque as esta previsto en la norma
reguladora del legislativo; ergo, la validez de una norma depende de que su
emanacin cumpla el supuesto de hecho de una norma superior; en el caso,
si las normas -leyes- emanadas del Poder Legislativo de la Nacin son
vlidas, es porque la norma superior -la Constitucin Nacional- dispone que
as lo sean, y si las normas de esta son vlidas, es porque suponemos la
existencia previa de otra norma superior o fundamental que as lo determina
y dispone. La accin de legislar es un acto jurdico, porque se desarrolla
conforme a un procedimiento legal previamente estatuido y realizada por un
poder constituido derivado legitimado-, es sin duda alguna un acto
voluntario lcito y con fines jurdicos emanado del Estado.
b. El contrato es un acto jurdico. Y con esta particularidad: es un acto
jurdico en el mismo sentido en que lo es la ley, productor de Derecho
Objetivo; a consecuencia del contrato, se presentan ciertos efectos que

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derivan de la ley, en este caso el contrato es un simple acto lcito en el
sentido que ya no es creador de derecho objetivo, sino simple fuente de
derechos subjetivos (individuales) desencadenante de efectos previstos en la
ley, es lo que acontece v. g. con las normas imperativas. Ello no constituye
un carcter especfico del contrato frente a la ley, pero tampoco sta puede
afectar garantas constitucionales (que actan imperativamente sobre ella).
III. Terminologa en materia de contratos (2).
A. Con los trminos jurdicos contrato, acto jurdico, designamos
actividades aisladas de los actuantes tomadas como resultado o producto de,
en el caso diferenciamos: el legislar, de la ley; el contratar, del contrato, etc.;
tampoco cabe asimilar el vocablo contratos con el instrumento en que
dichos actos o negocios se encuentren corporizados (salvo que la forma
escrita sea impuesta por la ley), pues la mayora de los negocios jurdicos
pueden concluirse de otra manera, incluso oralmente.
1. El contrato es una especie de acto jurdico, estos pueden ser
subjetivamente simples (cuando slo basta una voluntad fsica para
originarlos) o subjetivamente complejos (cuando hace falta dos o mas
voluntades).
2. Los actos jurdicos pueden ser unilaterales o bilaterales; segn que se
originen en un solo centro de intereses, o en dos o ms centros de intereses
(conforme al art. 946 C. Civil).
a. La clasificacin de los actos en subjetivamente simples y complejos, y la
de unilaterales o bilaterales pueden no coincidir:
a.1. El acto subjetivamente simple es unilateral (salvo el autocontrato);
a.2. Por el contrario, el subjetivamente complejo puede ser tanto
unilateral o bilateral, en el primer caso cuando exteriorizndose varias
voluntades, todas las hagan por un comn centro de intereses, v. g. el acto
colectivo; en el segundo caso cuando estas voluntades se ubiquen en lados
distintos (en dos o ms centros de intereses), v. g. en el contrato, las
voluntades no corren paralelas sino entrecruzndose a fin de encontrar en la
coincidencia, efectos distintos.
a.3. Distinto es el caso del acto complejo, aqu las voluntades en vez de
correr paralelas y sumarse, convergen y se funden en busca de un mismo
efecto.
Capitulo Segundo

I. Relaciones contractuales vinculadas al hospedaje.

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A. Terminologa.
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola,
Espasa - Calpe S. A., Vigsima Primera Edicin, Madrid, 05-07-MCMXCIV, los
trminos:
1. Alojar: (del trmino del germano laubja, enrramado a travs del
proverbio antiguo alotjar) significa en su traduccin: Hospedar o aposentar
(Albergar, acomodar, cobijar, guarecer, apostar). Dar alojamiento a la tropa.
2. Alojamiento: Accin y efecto de alojar o alojarse. Lugar donde una
persona o grupo de personas se aloja, aposenta o acampa, o donde est una
cosa.
3. Contraprestacin: Prestacin que debe una parte contratante en razn
de la que ha recibido o debe recibir.
4. Hospedaje*: (de hospedar) Alojamiento y asistencia que se d o presta
a una persona. Cantidad o precio que se paga por estar de husped u
hospedarse (Sinnimo de alojamiento, acomodo, hospitalidad, asistencia,
posada, hotel, posta).
5. Hospedar*: Albergar a alguien en calidad de husped. Alojarse como
husped.
6. Hospedera *: Casa donde se alojan personas.
* En cuanto a estos trminos, conforme al diccionario citado supra, la
palabra hospedaje -sinnimo de hostelera y de hospedera-, es
alojamiento y asistencia que se da a las personas, sobre la base de una
industria que se ocupa de proporcionar a los huspedes y viajeros,
alojamiento, comida y otros servicios, mediante pago.
En cambio, la palabra pensin se concepta como casa de huspedes a
la vez que como manutencin de una persona que vive fuera.
El Cdigo Civil Argentino ha usado la palabra posada en un sentido
clsico, que no refleja hoy en da la amplia gama de establecimientos con los
que se ejerce el comercio de hospedaje.
A pesar de ser compleja y difusa la regulacin del contrato de hospedaje
en la legislacin nacional, el cual involucra distintas prestaciones, podemos
tratar de obtener un comn denominador jurdico, y para ello tomar en
cuenta esas distintas prestaciones que integran el contrato al que hacemos
referencia.

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Ms all de que podamos advertir, con razn que se trata de una figura
jurdica perfectamente compleja y sui generis la cual entraa un contrato
innominado, debemos avanzar con el fin de analizar en profundidad las
caractersticas y vicisitudes del mismo, so pena de no pretender confundir al
lector acerca de las particularidades de este negocio jurdico.
En efecto, como infra lo trataremos con mayor profundidad, adelantamos
que se trata de un contrato innominado (art. 1143 del Cdigo Civil); las
figuras de los contratos innominados o atpicos surgen motivadas por nuevas
necesidades econmicas. Se trata de un negocio parcialmente tpico en tanto
que aunque no esta regulado en su totalidad por la ley, existen en el cdigo
civil mltiples disposiciones que se refieren a l, aun cuando no establezcan
una regulacin especficamente integrada.
B. Generalidades. Ubicacin.
Por razones de metodologa, a priori es menester precisar la nocin de
hospedaje, ello requiere determinar los requisitos esenciales y los elementos
estructurales que lo integran a efectos de determinar su funcionabilidad
desde el punto de vista jurdico, econmico- empresarial y administrativo.
Concomitantemente, tambin examinaremos algunas terminologas de uso
frecuente vinculadas al hospedaje y a la hotelera.
1. Empresario hotelero: Desde el punto de vista econmico, es aqul que
organiza y garantiza profesionalmente la prestacin y uso de los distintos
servicios accesorios y complementarios afines, con el slo objeto de obtener
una finalidad lucrativa y/o utilidad patrimonial.
2. El cliente o usuario de servicios hoteleros -v. g. turista, viajero,
husped-: Es el que demanda o consume dichos servicios del empresario
hotelero a los efectos de descansar, usar y proveerse -en principio-, de aseo
personal, alimentacin y dems comodidades, a cambio de un precio y/o
tarifa hotelera.
3. El Estado: Por medio del poder de polica, en resguardo de la moral,
higiene, salubridad y seguridad pblica, y en cumplimiento de los fines
econmicos y administrativos fiscales, es el que regula, supervisa y controla
la actividad empresarial hotelera.
A fortiori, en cuanto a la funcionabilidad de las relaciones jurdicas
contractuales, debe tenerse en cuenta, los siguientes elementos.
1. El lugar fsico donde el empresario presta el servicio v.g.,
establecimiento hotelero, posada, hostal, albergue, hostera, motel, apart
(hotel), departamento, suite, cabaa, bungalow, etc. , y que en virtud del
poder de polica y en cumplimiento de las normas de orden pblico, es

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fiscalizado (mediante controles tcnicos, inspecciones, habilitaciones, etc.)
por el Estado.
2. La conducta a desarrollar y a cumplir profesionalmente por el
empresario al garantizar y brindar el uso del servicio hotelero y afines, y la
del husped-viajero al demandar, utilizar, usar o servirse de la misma;
conducta jurdica de las partes de las cuales surgen obligaciones y derechos
(deberes y responsabilidades) que cada una debe asumir en cuanto a los
efectos jurdicos del contrato.
Algunos han sealado que el Estado tambin es parte del contrato de
hospedaje, argumentan que la necesidad de intervencin de la administracin
pblica (ejerciendo el poder de polica del Estado) al regular la actividad de
las empresas (organizacin comercial) de hospedajes y afines se debe a
razones de orden pblico; esa intervencin, entre otras de sus
manifestaciones se exterioriza en:
1. Actividad de fomento, otorgando crditos y/o subsidios para la compraventa, construccin y remodelacin de establecimientos destinados a la
actividad hotelera-turstica, especialmente en aquellos pases en que el
turismo (y la hotelera) desde el punto de vista econmico-social, es una
cuestin de Estado.
2. El control de los locales y edificios destinados a establecimientos de
hoteles y afines destinados a dar albergue al viajero o turista desde el punto
de vista de la higiene, salubridad, moralidad y seguridad pblica.
3. El control de la persona del husped y sus bienes (acceso y egreso a los
establecimientos) en cuanto a la seguridad pblica (registro de huspedes).
4. La exhibicin en las habitaciones, de normas de defensa del consumidor
y del usuario, y del reglamento interno de convivencia y utilizacin de los
servicios.
5. El control y la pertinente habilitacin de los establecimientos y sus
servicios afines a efectos de su correcto funcionamiento mediante:
a. La inspeccin tcnica permanente.
b. La necesaria habilitacin edilicia para la realizacin de otras actividades
paralelas como espectculos pblicos culturales, deportivos, etc.
c. La seguridad edilicia, v. g. con la contratacin de seguros contra
incendios, rotura de cristales, infraestructura de prevencin de siniestros en
general, funcionamiento de matafuegos, de la red de hidrantes, de las
alarmas de prevencin, etc.

d. La habilitacin de la estructura edilicia, v. g. planos de construccin del

edificio, red de agua, cloacas, gas, energa elctrica, calderas, refrigeracin,
salidas de emergencia, materiales idneos, etc.
e. La habilitacin comercial, la calificacin de los servicios, control de
tarifas y precios, etc.
6. La limitacin de la publicidad sobre turismo de otros pases, y el control
sobre las ventas y locaciones de los inmuebles destinados al hospedaje, etc.
7. La funcin de polica del trabajo al controlar y fiscalizar las relaciones
laborales y los accidentes de trabajo derivados de la actividad.
Nosotros pensamos que si bien el Estado por razones de orden pblico
fiscaliza y regula -controlando, habilitando y supervisando- la actividad
hotelera mediante sus atribuciones y facultadas emergentes del poder de
polica, no es parte interviniente del contrato de hospedaje. Pero claro esta
que el poder de polica le genera al Estado una carga pblica, obligacin
inexcusable que se traduce en la imperiosa responsabilidad de controlar
habitual y peridicamente con eficiencia y eficacia a esta actividad.

Capitulo Tercero

I. Origen, fuentes y evolucin histrica.

Desde muy temprana poca se sola dar albergue a los viajeros, los que
generalmente se transportaban en caravanas con fines comerciales durante
las travesas por los desiertos y caminos. Existan incluso postas, en donde no
slo abrevaban y descansaban las bestias (camellos, caballos, bueyes) sino
que se brindaba albergue y comida a los viajeros y mercaderes, y tambin
otros servicios afines como herrera para arreglo herrajes y carros, pastura,
etc., como tambin era comn que en la mayora de los casos, el alojamiento
se llevara a cabo en lugares de dudosa moralidad.
Asimismo, por motivos religiosos la gente peregrinaba en gran nmero
hacia los centros de f, donde era usual que pernoctasen o descansaren en
las casas de familia ya sea por relaciones de comunidad religiosa o de
amistad.
La necesidad de agilizar el creciente trfico de mercaderas y el comercio
en general hizo que surgieran de manera rudimentaria, los antecedentes de
algunas instituciones comerciales modernas (ttulos circulatorios) tal como los
conocemos hoy -v. g. el cheque y la letra de cambio- como una respuesta a

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la inseguridad imperante tendiente a evitar los robos del oro, la plata y
piedras preciosas (dinero) por parte de los salteadores y bandoleros.
Las Institutas y el Digesto o Pandectas de Justiniano (Corpus Iuris Civilis,
Siglo V) ya contemplaban la regulacin del hospedaje en cuanto a la
responsabilidad de los vendedores y mesoneros por la sustraccin o prdida
de los bienes y efectos (res) introducidos por los peregrinos y huspedes en
sus establecimientos (ello conforme el antecedente obrante en la Institutas
de Gayo) (4).
No olvidemos que el Corpus Iuris Civilis fue la ltima recopilacin imperial
del fantstico conglomerado legal conformado por el viejo Derecho Romano;
en efecto, en la temprana Roma ya exista la figura del depsito necesario
(depsito miserabile), como aquel que tena lugar en casos de tumulto,
incendio, ruina, invasin, guerra, naufragio, etc. (ver nota al art. 2.227 C.
Civil) en donde el depositante no tena otra opcin para elegir depositario.
Estas construcciones pretorianas (jueces) distinguan claramente entre la lex
caupona -lugar donde se hospedaba el husped (peregrino)-, de la lex
stabula lugar donde se introducan los carruajes y bestias que transportaban
a los viajeros (establos)-.
Posteriormente, las Partidas de Alfonso el Sabio (5) y la Novsima
Recopilacin de la Leyes de Indias de 1805 (6) receptaron el viejo precepto
del Derecho Romano supra expuesto, disponiendo sta ltima diferentes
regulaciones a la actividad, entre ellas la vigilancia de las posadas, mesones
y ventas, la limitacin de las transacciones y negocios realizadas en ellos, y
algunos beneficios como el fomento y construccin de estos establecimientos,
todo ello a cargo de los corregidores reales. Evidentemente, esta tradicin
histrica y el viejo espritu del Derecho Indiano fue lo que tuvo en cuenta
nuestro codificador Dalmacio Vlez Srfield al tratarlo en numerosos artculos
del Cdigo Civil, vinculndolo en cuanto a ciertas obligaciones, al contrato de
depsito necesario o voluntario (art. 2.227 y ccs. C. Civil).
Algunos tratadistas sostienen que el codificador se equivoc al asimilar el
hospedaje con el depsito necesario; al criticar esta metodologa legal,
argumentan que el derecho romano estableca una diferencia absoluta entre
depsito necesario y la responsabilidad del hotelero, vinculando sta con el
contrato de hospedaje; este es el mejor camino y el que se ajusta a la
realidad de los hechos (7).
9 Resulta palmario que Vlez Srfield entenda que en el Derecho Romano
y las Partidas el hospedaje era regulado como un cuasicontrato. El problema
es que en nuestro Cdigo Civil, no existe la clasificacin entre contratos y
cuasicontratos y entendemos que el codificador no iba a hacer una excepcin
para que algunos cuasicontratos del derecho romano -v. g. hospedaje-

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encajase en ella, poniendo en duda (en materia contractual) la labor
codificadora.
9 Ese es uno de los argumentos por lo que humildemente creemos
filosfica y metodolgicamente - que el gran codificador argentino opt por
una clasificacin unicontractual (son contratos los actos jurdicos lcitos
bilaterales patrimoniales).
9 En efecto, el codificador tena muy presente la diferencia entre el
contrato de depsito necesario y el hospedaje; en efecto, la nota al art. 2227
del C. C. es ilustrativa: ...Las Leyes Romanas y la de Partida no
consideraban como depsito necesario el de los efectos introducidos en las
posadas por los viajeros, sino como un cuasi-contrato. La asimilacin del
depsito en las posadas con el depsito necesario, est fundada en que los
viajeros que se hospedan en ellas, estn en cierto modo forzados a confiar
sus efectos a la fe del posadero... las ms de las veces no estn en estado
de elegir posada, o puede no haber sino una posada en los lugares a que
lleguen: no conocen las localidades, o son llevados a los hoteles por la
administracin que los conduce....
9 Sin embargo, el avezado lector podr observar que el art. 2227 del C.
Civil esta conformado en dos partes:
Ser depsito necesario,
saqueo, naufragio, incursin
fuerza mayor, que sometan a
los efectos introducidos en las

el que fuese ocasionado, por incendio, ruina,

de enemigos, o por otros acontecimientos de
las personas a una imperiosa necesidad; y el de
posadas por los viajeros.

9 La primera parte del artculo en examen conforme a su nota, tiene

como fuente a las Institutas, al Digesto y a las Partidas; la segunda parte,
adems de estos, los Cdigos Francs, Italiano, Napolitano y Holands; en
consecuencia, es notable y evidente que el codificador ha injertado
exclusivamente las responsabilidades del posadero en las del depositario (del
contrato de depsito necesario), y con una salvedad, las ha agravado
sobremanera respecto a este ltimo, pues surge claramente de la nota
precitada que ... la responsabilidad al parecer extraordinaria que se exige en
este Captulo de los posaderos nace tambin le las circunstancias especiales
del acto de introduccin en las posadas de los efectos de los viajeros. El
posadero en el hecho de abrir una posada al pblico se ofrece a recibir el
depsito de lo que lleve el viajero, y ste depsito no es slo en el inters del
depositante, si no tambin en el inters del depositario: el posadero que
lleva un precio por la persona y efectos de los que se alojan en su casa.
9 En sntesis, claro est que el codificador implant al posadero u
hotelero, mayores responsabilidades que las del depositario, pues se trata de
una relacin contractual basada en el vnculo de confianza toda vez que en

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aquella poca se consideraba que las posadas y casas pblicas de habitacin
u hospedaje conllevaban dudosa reputacin; la conclusin del legislador es
ms que evidente, pues concuerda con el principio del art. 1198 del C. Civil.
9 Por lo que el resto de las obligaciones y efectos emergentes de las
relaciones derivadas del hospedaje u hotelera se sirven de los principios
generales de los contratos v. g. contratos innominados o atpicos, y en su
defecto, por la aplicacin de las reglas del tipo con el que guarda mayor
analoga, como ms adelante lo explicaremos en V. B..
Como conclusin, estamos convencidos que la actividad relacionada con el
hospedaje institucin muy antigua- ha evolucionado lo suficiente hasta
universalizarse como actividad que reclama para s, la necesidad de ver
uniformada su regulacin jurdica (3).

Capitulo Cuarto.

I. El contrato de hospedaje.
A. El concepto de hospedaje.
Intentaremos marcar con claridad la relacin jurdica-patrimonial regulada
por este contrato de acuerdo a los antecedentes histricos y en miras a
establecer su objeto conforme a la legislacin vigente y a la realidad
imperante, no sin antes esbozar un breve repaso sobre los conceptos bsicos
respecto de este particular contrato, para ello es necesario abordar la opinin
de prestigiosos autores.
1. Se entiende por hospedaje la explotacin de un inmueble o parte de l
destinado a dar ocupacin temporaria de una o ms habitaciones, con o sin
bao, y con o sin cocina, constituya o no una unidad funcional de vivienda,
siempre que dicha actividad rena las siguientes caractersticas o requisitos:
a) Estar debidamente habilitada o tener el correspondiente permiso de la
respectiva autoridad administrativa; b) Dar a los ocupantes o huspedes,
adems del uso y goce de la o las habitaciones predeterminadas, entre otros,
el de los servicios de luz, telfono, mucama, agua corriente, moblaje, tiles
de toilette, ropa de cama, portera y limpieza. Se denomina tambin contrato
de hotelera.
La definicin sobre el concepto del contrato de hospedaje pertenece al
jurista santafesino Jorge Mosset Iturraspe, en Contratos... (Rubinzal Culzoni
editores, Santa F, 1998, pg. 72 y ss.); de la misma deriva una terminologa
que nos parece oportuna, mas no determinante: ocupacin temporaria, y
habilitacin. En efecto, el jurista ha determinado que estas son definitorias

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de este particular contrato; el mismo implica una ocupacin temporaria por
parte del husped, en efecto, este no incursiona en un establecimiento
hotelero para fijar
su residencia habitual y/o permanente, y asimismo
requiere la pertinente habilitacin por parte del estado -en uso de su poder
de polica- para operar regularmente como hotelero; sin embargo
consideramos que dicha definicin es incompleta.
2. Conforme lo define Sal Argeri en Contrato de Hospedaje. La Ley, T
1985-D., pg. 928, Bs. As. ...como el acuerdo de voluntades que se celebra
entre el empresario hotelero que, actuando profesionalmente en esa cualidad,
presta habitualmente y de manera organizada a otro, denominado husped o
viajero que paga un precio, el servicio de uso de habitacin y dems servicios
complementarios (ropa de cama, radio, televisor, luz, telfono, bao,
distribucin de correspondencia, etc.), incluido la utilizacin de lugares y
comodidades comunes con o sin prestacin del servicio de comidas.
Los trminos: actuando profesionalmente, y servicios complementarios
nos parecen adecuados, mas tampoco resulta un concepto suficientemente
completo. El empresario hotelero siempre acta profesionalmente, ya sea
por requisito y mandato legal (el Cdigo de Comercio posee un sinnmero de
regulaciones obligatorias para el comerciante o empresario), o por imposicin
de la autoridad de aplicacin, o por pertenecer a una asociacin profesional
y/o empresaria. etc.
3. Gustavo Fernndez en Manual de Derecho Hotelero y Turstico, Vol. I.
El contrato de Hospedaje, Qurum Editora, 2004, lo define ... como aquel
acuerdo de voluntades por medio del cual, una de las partes denominada
empresario hotelero, ofrece a la otra, denominado husped o pasajero, el
servicio de alojamiento para pernoctar y dems servicios accesorios pero sin
fijar all su residencia habitual, a cambio de un precio.
Esta definicin introduce los vocablos de servicio de alojamiento,
pernoctacin, y la no residencia habitual. Analizaremos dicha terminologa
para precisar mejor nuestra futura opinin al respecto.
a. En efecto, todos los hoteles (empresarios hoteleros) prestan un servicio
de alojamiento, ello cae de maduro pues Consideraramos hotel, hostera,
posada, apart hotel, etc. a un establecimiento que no ofrezca tal servicio? Lo
importante es dilucidar que es lo que conlleva la frase servicio de
alojamiento, ello debe entenderse en sentido estricto: implica dormir,
descansar, estar, pero este argumento no nos convence.
b. Como sealamos supra, alojar significa hospedar o aposentar
(albergar, acomodar, cobijar, guarecer, apostar); dar alojamiento a la tropa
(gente) ..., y alojamiento define a la accin y efecto de alojar o alojarse en

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el lugar donde una persona o grupo de personas se aloja, aposenta o
acampa, o donde est una cosa.
c. Pues bien, ya en el art. 3886 C. Civil encontramos la conceptualizacin
de lo que es el contrato de hospedaje en lo relativo a alojamiento y
suministros habituales de los posaderos a los viajeros.
Si una de las partes proporciona alojamiento a la otra hay por lo menos
alojamiento. Si proporciona alojamiento y otros suministros (servicios) ya hay
hospedaje, como mnimo. Ms este involucra algo ms que alojamiento
(suministros habituales de los posaderos a los viajeros). Dichos
suministros habituales no son otros que los servicios complementarios al
mismo v. g. cama, ropa, bao, blanquera, mucama, restaurant, valet,
tintorera, peluquera, bar, correo, servicios de comunicacin, etc.; obvio es
razonar que si no se proporciona alojamiento no habr contrato de
hospedaje. Ergo, el servicio de alojamiento esta contenido implcitamente
en el servicio de hospedaje lo que implica servicio de alojamiento ms
servicios complementarios, ello conforme a la doctrina del art. 3886 C.C. que
establece sin duda alguna que el contrato de hospedaje es el alojamiento
ms los suministros habituales de los posaderos a los viajeros.
d. En cuanto al trmino pernoctar, cuya races per y note -por la
noche, o toda la noche- conforme al diccionario supra citado significa: ...
pasar la noche en un sitio, generalmente fuera del propio domicilio, pues
bien, por el momento este trmino no ofrece dificultades de interpretacin.
4. La definicin de hospedaje segn el art. 1 de la Ley 18.828/70.
El vocablo pernoctar fue introducido como requisito en el art. 1 de la Ley
18.828 que reza: Los establecimientos comerciales en zonas tursticas o
comprendidas en planes nacionales de promocin del turismo y los que por su
caractersticas el rgano de aplicacin declare de inters para el turista que
ofrezcan normalmente hospedaje o alojamiento en habitaciones amuebladas
por perodos no menores al de una pernoctacin, a personas que no
constituyan su domicilio permanentemente en ellos, quedan sujetos a la
presente ley y a las normas que se dicten en su consecuencia, sin perjuicio de
las reglamentaciones locales en cuanto no se le opongan.
Nos parece que la definicin de la ley es poco feliz, confusa y desacertada.
a. Veamos; en cuanto a los establecimientos que no entran en las tres
categoras que el art. 1 define (Los establecimientos comerciales en zonas
tursticas o comprendidas en planes nacionales de promocin del turismo y
los que por su caractersticas el rgano de aplicacin declare de inters para
el turista que ofrezcan normalmente hospedaje o alojamiento en habitaciones
amuebladas por perodos no menores ....

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Nos preguntamos: Son hoteles o no? Si no lo son, podrn operar o no

como tales?, entonces la segunda pregunta que cabra hacernos es:
Entonces, qu clase de establecimientos son?
Pues bien. Existen establecimientos comerciales de esas caractersticas
(hoteles, hostales, etc.) que no ofrezcan normalmente hospedaje o
alojamiento en habitaciones amuebladas por perodos no menores al de una
pernoctacin...? En efecto, creemos que no existen. Por el contrario, los
hoteles alojamiento y los alojamientos en general por turno o por hora. Son
establecimientos hoteleros o no? Si no lo son, entonces que rgimen legal se
les aplicaran?
b. En cuanto al vocablo normalmente Qu quiso decir el legislador?
Que en ciertos casos anormales se dedican a otra clase de explotacin o
que directamente no tienen explotacin alguna, entonces en esos ciertos
casos, a que se dedican? Esto excede nuestros comentarios.
c. En cuanto al trmino pernoctacin, su introduccin nos parece
equvoca, pues a nadie se le ocurre que se concurre a un hotel con el slo y
exclusivo fin de dormir toda la noche en l, o slo pasar parte de ella.
Veamos algunas de las muchas posibilidades fcticas:
Un profesional, en el caso de concurrir a una fiesta o a un evento a
desarrollarse en un hotel lejos de su casa, contrata una habitacin por
algunas horas en dicho establecimiento al slo efecto de tener un lugar para
baarse, asearse y/o cambiarse de ropa antes o despus de un extenuante
viaje.
Un viajante o corredor que contrata una habitacin en un hotel para
usarla como lugar de depsito para sus efectos personales, y muestras o
productos sin valor comercial, para que una vez terminados sus negocios y
trmites en esa ciudad, emprender antes de caer la noche, feliz retorno a su
domicilio, o probablemente proseguir su viaje a otra ciudad para la realizacin
de otros tantos negocios, etc.
Evidentemente, en ambos ejemplos no hubo pernoctacin, pero los
huspedes en ambos casos, debieron pagar el precio por la estada, es decir
por el uso y goce de su habitacin. Los casos pueden ser miles...
Intentaremos aclarar la confusin: una cosa es pernoctar y otra, por el
contrario, es usar y gozar la habitacin conforme a la unidad mnima legal de
tiempo que el empresario tendr en cuenta para referir el precio a tarifar. La
pernoctacin es esa unidad mnima que la costumbre primero, y luego la ley,
determina como jornada o espacio de tiempo unitario que el hotelero toma

15
como referencia usual para facturar sus servicios; o mejor dicho, es la unidad
mnima de tiempo que se tiene de referencia a efectos de la determinacin
del precio de la habitacin (se duerma o no en ella).
Una pernoctacin, es sin duda el da por estar o pasar en el hotel, es la
estada, se refiere al espacio de tiempo que el cliente utiliza la habitacin del
hotel -duerma o no en ella, y pernocte (v. g. pase la noche ) o no en ella-,
y que por la cual debe pagar como precio, es la jornada que finaliza
aproximadamente entre las 10.00 y 11.00 hs. de la maana del da prximo
siguiente, horario en que el cliente debera abandonar la habitacin, pues
sino, se le facturar a su coste la siguiente estada (jornada de hotel).
Los conceptos analizados contienen trminos significativos que ms all de
intentar objetivamente dilucidar lo que se entiende por contrato de
hospedaje, a nuestro entender, generan gran confusin ya sea por
redundancia y reiteracin de idnticos significados con diferentes palabras, ya
sea por contenido extenso y sobreabundante, ya sea por interpretacin
dismil de las fuentes. Volveremos sobre este punto cuando tratemos infra los
presupuestos del contrato de hospedaje.
5. Lpez de Zavala (Teora de los Contratos - Parte Especial 3, pg. 505
y ss., Vctor P. de Zavala Editor, Bs. As., 1992) partiendo del anlisis del
contrato de locacin y su comparacin con otros contratos, define al contrato
de hospedaje como aquel en que una de las partes se obliga a proporcionar
por lo menos alojamiento a la otra, y sta se obliga a pagar, por ello, un
precio en dinero nacional o en moneda extranjera.
El anlisis de este concepto amplio del contrato subexamen nos obliga a
plantear importantes reflexiones respecto a las disposiciones de la normativa
vigente.
a. Locacin encubierta: El concepto de hospedaje segn el art. 27 de la
Ley 23.091/84 de Locaciones Urbanas.
En cuanto a la vinculacin del contrato de hospedaje con el contrato de
locacin de cosas, el art. 27 de la Ley 23.091/84 (y modificatorias) de
Locaciones Urbanas (L.U.) establece: Dispnese que los inmuebles que
carezcan de autorizacin, permiso, habilitacin, licencia, o sus equivalentes,
otorgados por la autoridad administrativa competente, para la explotacin de
hotel, residencial, pensin familiar u otro tipo de establecimiento asimilable
no gozarn de aptitud comercial para dicha explotacin considerndose las
relaciones existentes o futuras con sus ocupantes, locacin debiendo regirse
en lo sucesivo por las normas en vigencia en esta ltima materia.
El segundo prrafo de dicha norma contina expresando: Estarn
caracterizadas de igual forma las relaciones existentes o futuras en aquellos

16
establecimientos comerciales oportunamente habilitados a partir de quedar
firme el acto administrativo o la sentencia judicial que determine el retiro de
dicha autorizacin.
b. Onerosidad.
El contrato de hospedaje es oneroso, y tiene variadas expresiones como el
hospedaje en casa pblica -que es precisamente al cual se refiere la Ley de
Locaciones Urbanas en estudio-, y que se corresponde con un contrato de
naturaleza parcialmente tpico (atpico). La definicin propuesta por este
autor intenta abarcar todas las variadas expresiones de este contrato, de all
que lo interpretramos supra 5. como una definicin conceptual amplia.
La caracterstica de onerosidad nos sirve para
las relaciones de hospedaje y las de hospitalidad;
Civil surgen diferencias que tipifica de onerosas
ltimas, pero que pueden tener igual alcance con
y servicios.

establecer la colusin entre

del anlisis del art. 2490 C.
aqullas, y de gratuitas las
respecto a las comodidades

En las relaciones de hospitalidad, la figura del invitado goza de

comodidades de alojamiento sin ser un comodatario, igualmente el concepto
de cliente en cuanto a las relaciones de hospedaje, goza de comodidades de
alojamiento sin ser precisamente un locatario. Tanto el primero como el
segundo son huspedes, aquel a titulo gratuito, y este a ttulo oneroso.
No existe impedimento alguno para que un hotelero -cuya actividad
comercial consiste precisamente en relaciones de hospedaje- pueda recibir en
su comercio a invitados en relacin de hospitalidad. Coincidentemente con
ello, sin duda alguna, el art. 27 de la ley 23.091 de Locaciones Urbanas se
refiere exclusivamente a las relaciones de hospedaje.
c. Variedades.
El contrato subexamen abarca diversas variedades. Destacamos dos
grupos:
c.1. Hospedaje en casas pblicas, o sea establecimientos dedicados a
dicha explotacin comercial. La denominacin casas pblicas la extraemos del
lenguaje emergente de los diferentes textos del C. Civil como los de los arts.
1118 y 1121. Se encuentra alojamiento tanto en hoteles (los cuales estn
categorizados de diferentes maneras, a saber cinco, cuatro, tres, etc.
estrellas), como en otros establecimientos que por el tipo de comodidades y
servicios que proporcionan reciben distintos calificativos. La misma L. U. en el
art. 27 se refiere a hotel, residencial, pensin familiar u otro tipo de
establecimiento asimilable.

17
c.2. Hospedaje en casas de particulares o casa de familia. Estn
destinadas a alojar a los miembros de la familia, pero tambin no es extrao
que se aloje a otras personas en relacin de hospitalidad (gratuitamente),
incluso se pueden surgir relaciones de hospedaje (onerosas).
c.3. El art. 27 de Ley de Locaciones Urbanas 23.091/84 exclusivamente
abarca el hospedaje en casa pblica. En efecto, surge de las expresiones
inmuebles... para la explotacin, aptitud comercial para dicha explotacin
y explotaciones comerciales; concluimos que slo tratndose de casas
pblicas se explica la fiscalizacin del estado v. g. habilitacin administrativa,
control de seguridad, etc.; por el contrario, sera absurdo que este en el uso
de su poder de polica se inmiscuya en un hogar familiar (casa de familia) en
el cual se pueda recibir a algn husped a ttulo oneroso. En cuanto a la
expresin pensin familiar debe ser comprendida como entidad diferente de
la pensin en casa de familia. En efecto, la pensin familiar no es otra
cosa que pensin en casa pblica, pues el inmueble se encuentra
exclusivamente destinado a la explotacin de hospedaje aunque tambin
vivan en l quienes lo exploten o administren comercialmente. En cambio, la
casa familiar supone la existencia de un inmueble en el que la mayor parte
del mismo esta habitado por una familia que sin embargo, podr recibir a
extraos como huspedes a ttulo oneroso (25).
d. Tipicidad parcial (Innominado).
Algunos tratadistas opinan que el contrato de hospedaje pertenece al
subtipo de la locacin de cosas (26), otros lo ubican como un subtipo de
locacin de servicios (27), otros en la de obra (28), o lo definen como
combinacin de contratos (29), o como un contrato atpico mixto (29 bis
Kemelmajer de Carlucci), lo que evidentemente nos inclina a introducirnos,
de acuerdo tambin con una importante cantidad de autores (30), en las
caractersticas de lo innominado, atpico.
Veamos.
d.1. En el Cdigo Civil no existe regulacin especifica sobre el contrato sub
examen (pues si las hubiera, sera un negocio nominado-tpico), pero s
numerosas disposiciones - v. g. arts. 1118, 1120, 1121, 1561, 1571, 2229 y
siguientes, 2490, 3886 y concordantes, 1035 inc. 1, etc. - referidas al mismo
aunque no integralmente, por lo que sostenemos que el contrato de
hospedaje, desde el punto de vista legal, es parcialmente tpico en el sentido
estrictamente civilista (31).
d.2. Conforme a las diferentes interpretaciones, para la L. U. el contrato de
hospedaje no es un contrato de locacin de inmueble, ni menos una Locacin
encubierta como precisamente reza el ttulo rubricado del art. 27 de la citada
Ley.

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A continuacin, presentaremos algunos ejemplos de tal diferencia.

La individualidad de la posicin jurdica del posadero emerge de
numerosos textos y citas del C. Civil como los de los arts. 3902, 3907 y 3914,
todos ellos concordantemente vinculados al art. 3886 de cuya redaccin
surgen de manera implcita, la distincin entre el posadero y el locador, y un
esbozo del concepto del contrato de hospedaje relativo a alojamiento y
suministros habituales de los posaderos a los viajeros. Igualmente, tambin
es notable la diferencia entre ambos contratos de acuerdo a los textos
referidos a la locacin de cosas -arts. 1561 y 1571- en los cuales se enuncia
por separado a los huspedes (del locatario) y a los subarrendatarios. El art.
2490 es de fundamental importancia para diferenciar ambos contratos; en
efecto, si lo comparamos con el art. 2462 inc. 1 del C. C. se concluye que la
ocupacin por el husped es tenencia dbil, en tanto que la que ocupacin
por parte del locatario es tenencia fuerte (32).
En sntesis, lo que supone el mentado art. 27 de la ley de Locaciones
Urbanas 23.091/84 al abordar el fenmeno simulatorio de las locaciones
encubiertas es lo siguiente: lo aparente es hospedaje; y lo real es locacin.
e. El sentido amplio del concepto de hospedaje.
Conforme a la definicin supra 5. propuesta por el jurista, la cual refleja un
sentido lo suficientemente amplio como para abarcar tanto el hospedaje en
casa pblica que, como vimos, es tratado en el art. 27 de la ley 23091/84 de
Locaciones Urbanas, como el hospedaje en casa de familia, el cual queda
fuera de estudio de la citada ley, y todas las dems variedades que se puedan
presentar del hospedaje.
En dicha definicin se plantea que una de las partes proporciona a la otra
por lo menos alojamiento. El prestigioso autor concluye que si se
proporciona alojamiento, ya existe hospedaje, pero se puede adems brindar
algo ms que alojamiento como servicio de comida, guarda de efectos
personales, seguridad, baos, etc. El art. 3886 del C.C. habla de alojamiento
y suministros habituales de los posaderos a los viajeros. Por el contrario, si
no se proporciona alojamiento, no hay contrato de hospedaje, tal es los que
desprende de la doctrina del art. 2233 C. Civil.
Coincidimos con ello, pero se debera dilucidar entonces, que es lo que
se entiende por proporcionar alojamiento. Existe un punto en comn entre el
husped a titulo oneroso -el cliente- y el locatario de vivienda, en que ambos
encuentran alojamiento, pero con esta diferencia: el husped es alojado, en
cambio el locatario se aloja. Ser alojado (posicin del cliente) es encontrar
por la actividad ajena del alojante el ambiente propicio para el descanso, es
estar servido por otros; alojarse a s mismo (posicin del locatario de

19
vivienda), en cambio, es ocuparse de preparar el ambiente, significa
autoservirse (sin ser servido por actividad ajena alguna).
Por ejemplo, puede ser similar la situacin entre un departamento de hotel
y un departamento en un edificio en propiedad horizontal alquilado con
muebles; en el caso, el empresario hotelero podr proporcionar dentro del
mismo establecimiento hotelero dos departamentos exactamente iguales, uno
para hospedaje, y otro en locacin. En el primero, el husped es alojado y no
tiene porqu preocuparse de tender la cama, asear la habitacin y el bao, de
cambiar las sbanas y toallas, pues todos esos quehaceres los proporciona el
posadero quien es precisamente el que provee o proporciona el alojamiento
(y los servicios complementarios); en el segundo caso sucede exactamente lo
contrario, es el locatario el que debe realizar dichos quehaceres o
procurrselos a su coste por un tercero, aunque sea por el propio empresario
hotelero o sus dependientes.
f. En la definicin subexamen se propone que la otra parte (cliente) se
obliga a pagar un precio en dinero nacional o en moneda extranjera.
Coincidimos en que se deba pagar un precio, pues este es un requisito
de la naturaleza de los contratos onerosos.
No compartimos la idea que ese precio deba ser pagado solamente en
dinero nacional o en moneda extranjera. En efecto, dicho precio puede
tambin oblarse con motivo de un canje, o un servicio personal, o una obra, o
un servicio, etc. Por ejemplo, en el mundo de los negocios globalizados es
comn y usual que un director de una corporacin de peridicos se hospede
en un hotel cuyo precio por la estada se pague con la modalidad de canje por
publicidad en sus peridicos; tampoco existira problema alguno en que un
artista famoso se hospede en un hotel, cuyo precio por la estada estar
cubierto por un porcentaje o parte de la realizacin de una obra artstica en el
mismo, o por parte de la reparacin de la misma, o por parte de la prestacin
de un servicio, etc.
Para el hospedaje no rige la limitacin de la Ley 23.091/84 de Locaciones
Urbanas sobre el precio en moneda de curso legal porque precisamente, no
es un contrato de locacin.
Como conclusin, interpretamos que el pago del precio en el contrato
de hospedaje puede oblarse tanto en dinero nacional, como en moneda
extranjera, o por canje, o por la realizacin de una obra, o un servicio, o de
cualquier otra manera en que se pueda considerar precio en sentido amplio
de acuerdo a las previsiones que sobre el mismo plantea el Cdigo Civil. En
cuanto al pago en si, se aplican las modalidades para el pago que emergen de
la misma ley.

20
g. La exgesis interpretativa del art. 27 de la Ley 23.091/84 de Locaciones
Urbanas.
g.1. Calificacin. Si el contrato de compraventa exige cosa y precio; y,
si ese precio no existe, el acto o contrato no es de compraventa, sino un
contrato de donacin. En ese mismo sentido, podra pensarse que el art. 27
de L. U. lo que quiere referir es que el contrato de hospedaje exige previa
habilitacin administrativa; si esta ltima faltare, dicho contrato no sera
hospedaje pero si contrato de locacin de inmueble. Si esto es as, estamos
ante una grave situacin inconstitucional por lo irrazonable.
En efecto, lo irrazonable no sera la exigencia de la habilitacin como
requisito del hospedaje sino en dar por sentado que la real diferencia entre el
hospedaje y la locacin radica en el requisito habilitatorio por parte del
Estado, de tal manera que se concluira que el contrato de hospedaje es un
contrato de locacin de parte de un inmueble habilitado administrativamente
para ese destino.
Conforme a lo dicho en supra II., el Estado no puede eximirse de la
carga que le impone el poder de polica en cuanto a fiscalizacin y control de
la actividad hotelera, pero dicha habilitacin administrativa en nada puede
definir la naturaleza diferencial entre el contrato de hospedaje y el contrato
de locacin.
g.2. Validez. Si el contrato de compraventa inmobiliaria, a tenor del art.
1184 inc. 1 del C. C. exige el requisito ad solemnitaten de la escritura
pblica, no mediando dicho instrumento, no existira tal compraventa
inmobiliaria vlida sino una promesa de compraventa ex instrumento
particular (o boleto); el contrato de hospedaje celebrado sin habilitacin
administrativa previa no sera hospedaje vlido sino un contrato de locacin.
Como podr concluirse, en el caso expuesto estaramos frente a una nulidad
efectual, y el contrato nulo como hospedaje, derivara vlidamente en un
contrato de locacin de inmueble. Si pensramos que este es el verdadero
sentido del texto legal subexamen, estamos nuevamente frente a una grave
situacin de inconstitucionalidad, pues se rompera la unidad de la legislacin
comn, conforme lo preceptuado por el art. 75 inc. 12 y concordantes de la
Constitucin Nacional, pues libraramos la suerte de los contratos, de acuerdo
al principio del federalismo ex art. 1 y concordantes de la Constitucin
Nacional, a las normas administrativas locales, las que no estn obligadas a
establecer criterios uniformes en cuanto a temas de otorgamiento o retiro de
la habilitacin, conforme al art. 121 y vinculados de la norma fundamental
(33).
g.3. Simulacin. La verdadera interpretacin consiste en que estamos
frente a un tema de simulacin en la que se trata de detectar, bajo la
apariencia de hospedaje, la realidad de locacin.

21

Las presunciones que establece el texto legal en examen son juris

tantum, por el contrario si aceptramos que tales presunciones son jure et
jure caeramos en el terreno peligroso de lo irrazonable.
En efecto, la ley presume que si no existe la habilitacin administrativa en
cualquiera de sus modalidades, la realidad es un contrato de locacin;
asimismo presume que si se retira por parte del estado dicha habilitacin
administrativa, la realidad comienza a ser contrato de locacin.
Concluimos, la ley presume que las partes celebran los contratos
ajustndose a la normativa administrativa. En los hechos, puede no darse ese
ajuste, y si la realidad es hospedaje, podr producirse la prueba en contrario
a la presuncin juris tantum.
h. El alojamiento en hospedaje.
La diferencia que a nuestro parecer existe, como ya lo explicamos supra
en 5. e., entre ser alojado (contrato de hospedaje) y de disponer de un
mbito o lugar para alojarse a s mismo (locacin) no solamente radica en el
mero hecho de la disposicin de un lugar o mbito para vivir o estar (que de
hecho se d en ambos casos), sino en que efectivamente existan o no,
servicios complementarios.
h.1. El inmueble administrativamente habilitado. Ello no constituye un
requisito ni conditio sine qua non a los efectos contractuales, nos remitimos a
lo dicho supra en 5. e.
h.2. La determinacin del alojamiento en hospedaje como distingo del
alojamiento en locacin de vivienda no fue precisamente tratada con claridad
por las normas anteriores a la 23.091/84 de Locaciones Urbanas (34). Las
mismas hablaron siempre de habitaciones, o de habitaciones o espacios,
con o sin bao y con o sin cocina, constituya o no una unidad funcional de
vivienda.
El trmino habitacin nos parece extremadamente insuficiente,
limitado, y menos de all podramos extraer un distingo entre hospedaje y
locacin. Incluso, adems de habitaciones o espacios en exclusividad, pueden
existir diferentes y variados mbitos o lugares para disposicin comn, como
son los smoking room, los salones de lectura, o de juego, o de baile
existentes en los hoteles; tampoco de aqu surge con claridad meridiana la
distincin del hospedaje con la locacin, pues basta darse cuenta con la
locacin de un departamento en propiedad horizontal ex ley 13.512 que
tenga espacios comunes destinados al efecto, o basta con leer algn
reglamento de copropiedad de un edificio de departamentos en alquiler

22
afectado a los fines de dicha norma, o tambin en un hospedaje que abarque
todo un edificio de departamentos.
h.3. Las normas sobre regulacin del hospedaje delimitaron a la
ocupacin como temporaria. Dicho trmino no es feliz, porque al no existir
locacin a perpetuidad, de la misma tambin deriva en una ocupacin
temporaria.
La diferencia que existe en cuanto al lapso de tiempo, es que la locacin
de vivienda se celebra por tiempos ms largos que el hospedaje. Pero esto
tampoco es absoluto, pues basta pensar en los contratos de hospedaje en
lugares de veraneo (35) en donde uno se hospeda en un hotel o en un apart
por espacio de uno o de dos meses, al igual que aquel que alquila una casa
por igual lapso o perodo de tiempo; e incluso puede suceder lo contrario en
el caso de un alojamiento prolongado en hospedaje, v. g., el futbolista
profesional que se hospeda en un hotel por todo el perodo contractual con su
club; o el diplomtico que es alojado en un apart hotel por todo el perodo de
su misin diplomtica en el pas extranjero, en fin, sobran los ejemplos.
h.4. La prestacin de servicios complementarios. Creemos que esta es
la diferencia real y verdadera. En efecto, el ordenamiento legal anterior a la
norma sub examen tambin expres de manera generosa una larga
enumeracin de distintos servicios para caracterizar el hospedaje, as se
norm sobre ... dar... entre otros el de los servicios de luz (mejor hubiera
sido expresar energa elctrica), telfono, mucama, agua corriente,
moblaje, tiles de toilette, ropa de cama, portera y limpieza lo que quedaba
sin efecto por la aclaracin que a continuacin expresaba salvo que el
edificio no contara con alguno de ellos. Posteriormente, otras legislaciones
suprimieron de la larga enumeracin la voz tiles de toilette e incorporaron
el vocablo en centros urbanos del interior de la Repblica, lo que gener
ms confusin.
Concluimos que existe un error de tcnica legislativa, y el mismo
consiste no en enumerar servicios y prestaciones, pues la lista de estas pudo
haber sido interminable; el error consiste en que a priori, siempre se intenta
imponer como requisito del hospedaje, el cumplimiento de una exigencia, el
cumplimiento de la prestacin de lo enumerado por la norma, lo que por
razones de tcnica legislativa, debi ser presentada simplemente como un
vocablo ejemplificativo del tipo o de la modalidad de los distintos servicios y
prestaciones que son tiles para definir el concepto del hospedaje.
Lo que es hospedaje, se define conforme las circunstancias de lugar,
que evidentemente no son las mismas en un centro urbano que en otro, ni
tampoco en diferentes lugares no urbanos.

23
6. Habindose ya demostrado el distingo entre el contrato de hospedaje de
la locacin de inmuebles, sostenemos que existen razones fundadas para
reconocer al primero una marcada autonoma que responde a una naturaleza
jurdica compleja.
Por ello, de la definicin sobre el concepto del contrato de hospedaje (en
sentido amplio) analizada en supra I. 5., y compartiendo en gran parte lo que
sostiene el autor citado, proponemos definir al contrato de hospedaje de la
siguiente manera:
El contrato de hospedaje es aquel en que una de las partes se obliga a
proporcionar por lo menos alojamiento a la otra, y sta se obliga a pagar, por
ello, un precio.
Obviamente, por lo arriba apuntado, prescindimos del argumento que el
precio deba ser pagado en dinero nacional o en moneda extranjera; en
efecto, sostenemos que el precio podr oblarse en cualquier forma o manera
con tal que respete el sentido amplio de la ley; y en cuanto a la moneda
extranjera, la misma (divisa) su valor est sujeto a las operaciones de cambio
y a las regulaciones de la ley y de las resoluciones del Banco Central de la
Repblica Argentina, no sin antes aclarar que para nuestra legislacin, la
moneda extranjera es un bien o cosa en el sentido amplio del art. 2311
del Cdigo Civil.
Por ltimo, es menester recordar que la Ley 23.928 ( Convertibilidad) ha
sido modificada, por lo que la divisa estadounidense -dlar- ya no constituye
dinero de curso legal y forzoso como el peso, por lo cual este marco jurdico
refuerza nuestros argumentos.
Para el anlisis del concepto, nos remitimos a lo expresado en supra 5.

Capitulo Quinto

I. Naturaleza jurdica del contrato de hospedaje.

La naturaleza jurdica de este contrato nos permitir determinar cuales son
las reglas aplicables a las diferentes situaciones y/o conflictos jurdicos que se
susciten y que no puedan solucionarse mediante las distintas clusulas
convenidas al momento de la celebracin del contrato.
A. Opinin de la doctrina.
1. En ese contexto, adelantamos que un sector minoritario de la doctrina
sostiene que este contrato es de naturaleza comercial, aducen ello porque

24
una de las partes intervinientes es un empresario (comerciante) (8) ergo, a
aquellos casos en que se generasen conflictos de intereses que no puedan ser
evacuados va interpretativa del contenido contractual, les sern aplicables la
ley comercial.
2. En oposicin, el sector mayoritario de la doctrina sostiene que se trata
de un contrato cuya naturaleza es eminentemente civil, argumentan razones
histricas y estrictamente jurdicas, por lo tanto a los casos controvertidos se
le aplican subsidiariamente las leyes contenidas en el Cdigo Civil.
Adherimos a esta postura, pero con una limitacin: en el caso concreto,
cuando las partes involucradas no sean comerciantes, estaremos frente a un
problema de naturaleza civil, ergo, se aplicarn las normas civiles sobre el
tema; y, en el caso contrario, cuando por lo menos una de las partes sea
comerciante -conforme a la ley mercantil-, se aplicarn directamente las
normas mercantiles, y subsidiariamente, por el principio de supletoriaridad, la
ley civil (9).
3. Actualmente, lo que genera una verdadera polmica es la disyuntiva
planteada en torno a la clasificacin contractual -contratos nominados e
innominados- (10) por el tipo contractual en razn de su objeto o contenido
y de cuya celebracin derivan innumerables prestaciones.
a. Unos interpretan que debe tratarse aislada e individualmente a cada
una de las diferentes prestaciones que pueden derivar del contrato:
Contrato de locacin de cosa (la habitacin del hotel, la cochera de la
playa de estacionamiento del hotel, etc.).

Contrato de locacin de obra (comida en la habitacin, etc.).

Contrato de locacin de servicios (limpieza y arreglo de la habitacin servicio de mucama-, uso de: la sala de conferencias y/o convenciones, del
spa y solar deportivo; lugares de esparcimiento -casino- y espectculos,
deliveries varios como tintorera y valet, arreglos florales, compostura de
ropa, bar, restaurant y cafetera, etc.).
b. Otros, la mayora, opinan que esta multiplicidad de diversas
prestaciones deben subsumirse en la principal de ellas, el alojamiento
propiamente dicho, adelantamos que esta es nuestra opinin.
B. Opinin de la jurisprudencia.
1. La jurisprudencia en general es pacfica y uniforme, ha reiteradamente
sostenido que en el contrato de hospedaje no existe un contrato principal de
locacin y otro accesorio (de locacin de servicios), sino un slo, nico y

25
exclusivo negocio jurdico (7) -vnculo contractual- retribuido (onerosidad)
nicamente por un precio cierto en dinero (o prestacin apreciable en dinero)
previamente establecido; asimismo, conforme art. 1143 y ccs. del C. Civil, lo
determina como un contrato atpico o innominado. (8)
Entonces, la obligacin en este contrato tiene un objeto compuesto. Ahora
bien, como esta compuesto ese contrato?. Si seguimos el fallo registrado en
J. A. 1957 III pg 17 (Garca Olivier Pedro N. C/ Torceir Pines Bartolom)
el contrato de hospedaje no constituye una modalidad de la locacin, porque
al uso de la cosa le siguen otras prestaciones; por el contrario se trata de un
contrato cuya naturaleza difiere de la locacin: lo principal no es el uso de la
cosa, sino la locacin de servicios a que el empresario se obliga por un precio
unitario, resultando imposible discriminar que parte de l se pact teniendo
en mira el simple uso de la habitacin, y cual el que corresponde a las
distintas prestaciones o servicios. Por otro lado, en lo que se refiere a ese uso
de la habitacin hay que mencionar que en la locacin el locador hace
tradicin de la tenencia de la cosa (art. 1514 del C. C.) al locatario; en el
hospedaje el posadero u hotelero no transmite ni entrega al husped
posesin ni tenencia, sino mero uso de las instalaciones del establecimiento,
una tenencia dbil. Le da alojamiento en la habitacin ofrecida, que en
principio no elige el husped y de cuya tenencia no se desprende ni an
precariamente el locador.
Efectivamente, podemos decir que han sido la doctrina y la jurisprudencia
las que han dado vida al contrato de hospedaje caracterizando la figura, su
contenido y estructura.
A fin de caracterizar el contrato de hospedaje la jurisprudencia uniforme
ha sostenido que se trata de un contrato consensual por virtud del cual, una
persona se obliga a prestar alojamiento a otra en un edificio brindndole al
mismo tiempo los servicios de asistencia adecuados al normal
desenvolvimiento de la vida, por un precio cierto en dinero.
2. La jurisprudencia y la ley.
En el art. 3886 C. Civil encontramos un esbozo de la conceptualizacin de
lo que es el contrato de hospedaje, relativo a alojamiento y suministros
habituales de los posaderos a los viajeros.
Conforme a lo supra expuesto, recordamos: Si una de las partes
proporciona alojamiento a la otra hay por lo menos alojamiento. Si
proporciona alojamiento ya hay hospedaje. Ms este involucra algo ms que
alojamiento (suministros habituales de los posaderos a los viajeros). Por
el contrario, si no se proporciona alojamiento no hay contrato de hospedaje.

26
a. El contrato de hospedaje es oneroso, esto lo diferencia de las relaciones
de hospitalidad (conforme el art. 2490) an cuando tenga de comn las
relaciones de hospedaje con las de hospitalidad en lo que se refiere a las
comodidades.
Podemos observar que estn involucradas distintas prestaciones: de dar
(cosa cierta) y de hacer, es decir de una obligacin de objeto compuesto u
obligacin conjuntiva.
La prestacin de dar se refiere al mbito que se entrega en simple
tenencia y a los muebles y efectos que en el se encuentran. Las prestaciones
de hacer se refieren a ese conjunto de servicios que se hubieran convenido,
propias del negocio en cuestin, jugando cada vez un papel ms
preponderante con el paso del tiempo, la alimentacin.
til es reflexionar sobre una de las diferencias con la locacin: la
ocupacin el uso y goce- de la habitacin por parte del husped es tenencia
dbil, en tanto que la que verifica el locatario es de tenencia fuerte.
En el mismo orden de cosas puede ser ilustrativa la siguiente distincin
supra enunciada: el husped es alojado mientras que el locatario se aloja.
Ser alojado (cliente) por la actividad del alojante, es encontrar el ambiente
para el descanso servido por otros. Alojarse a s mismo es ocuparse de
preparar ese ambiente para s mismo, en tanto que el husped es alojado y
no tiene que preocuparse del aseo del departamento, ni del arreglo de la
cama, ni del cambio de las sbanas y toallas, etc.; mientras que todos esos
detalles que completan la prestacin de dar alojamiento se encuentran a
cargo del hotelero; en la locacin depende del locatario ocuparse de todos
esos menesteres.
b. La obligacin de la otra parte es pagar un precio en dinero.
Volviendo a los sealado respecto de las prestaciones de dar y de hacer a
cargo del posadero, podemos decir que ambas obligaciones, la de dar un
cuerpo cierto, como las de hacer, son indivisibles por prescripcin legal (art.
667, 679 y 680 del C. Civil). Las de hacer son indivisibles adems, porque el
objeto de la obligacin es un servicio (limpieza) u obra (cambio de sbanas),
que no constituyen objetos corpreos ya que ello implicara confundir el
servicio con el producto del servicio. En sntesis, no hay ni existe materia
para ser dividida.
Por todo lo dicho se puede apreciar que no existe un contrato principal de
locacin de cosas y otro accesorio de locacin de servicios, sino un solo
vnculo contractual por el conjunto de las prestaciones estipuladas,
convenidas por un nico precio.

27
Entonces
existe
un
nico
vnculo
contractual
(doctrinaria
y
jurisprudencialmente tpico), que comprende elementos de hecho de distintas
figuras contractuales (arrendamiento de cosas, de obra, de servicios)
nominados y tpicos; nos encontramos con el llamado contrato complejo, es
aquel que resulta de una multiplicidad de prestaciones por causa unitaria. La
caracterstica de este contrato complejo es la existencia de una conexin
funcional de las varias prestaciones. No existe relacin de subordinacin entre
las diferentes prestaciones, ni una de ellas supone el medio de cumplimiento
de las otras.
Estamos en presencia de un contrato combinado dado que por un lado
se prometen varias prestaciones y por el otro una sola (precio nico que paga
el husped). Es esencial la existencia en este caso de la unidad de causa por
lo que estamos en presencia de un tipo contractual nico; si dejamos de lado
una de las prestaciones, cae o se perjudica el todo unitario al que deseamos
arribar y no llena su cometido. Ahora bien, la intencin perseguida es
importante a los fines de la interpretacin de dicho contrato.
c. El problema fundamental en el contrato de hospedaje pasa a ser el
conocimiento de las normas que le son aplicables en punto su interpretacin.
No corresponde aplicar analgicamente las normas de un determinado
contrato para regular el todo ya que no hay elemento contractual que
prevalezca sobre los otros (uno de esos elementos contractuales no tomar
mayor relevancia en detrimento de los dems).
Tampoco corresponde aplicar a cada una de las prestaciones distintas las
reglas del contrato respectivo porque no se trata de un contrato mltiple (en
el que tenemos una mezcla de contratos diferentes subordinados o
meramente unidos cuyas prestaciones dependen unas del cumplimiento de
otras).
En este caso, al contener la estipulacin de prestaciones tpicas
relacionadas por la intencin de las partes y su fin perseguido, al reunirlas en
una figura convencional son de aplicacin:
c.1. Las reglas generales de los contratos;
c.2. Las reglas tpicas de cada figura, en tanto no afecten el principio de
unidad de causa;
c.3. Las clusulas contractuales por las cuales las partes entienden
configurar una convencin especial.
3. A continuacin, transcribimos algunos casos de la jurisprudencia, la que de
acuerdo a los principios generales del derecho y de la doctrina, podemos

28
definir como aquella tendencia de los tribunales a resolver, en un mismo
sentido una misma cuestin, y en cuestiones anlogas, resolverlas aplicando
principios semejantes.

Caso N 1.

Jurisprudencia de la Nacin
Fuero: Criminal Correccional
USURPACION. ATIPICIDAD: Contrato de hospedaje. Naturaleza jurdica.
Hotelero que impide acceso a habitacin por falta de pago. DEFRAUDACION.
RETENCION INDEBIDA: Hotelero. Derecho de retencin.
a) Es legtima la conducta del hotelero que frente a la falta de pago de la
renta atrasada por parte de un husped, procedi a la cesacin inmediata del
hospedaje y a la retencin de sus efectos personales.
b) El contrato de hospedaje constituye una figura contractual sui generis
que si bien participa de ciertas caractersticas de la locacin de cosa y de
servicios, entraa un contrato innominado por el cual una persona - el
posadero - se obliga a prestar a otra - el husped - determinados servicios a
cambio de una suma de dinero, peridicamente exigible. Por ello es que el
contrato no transmite al husped la tenencia de la habitacin, la que se
reserva el hotelero en su totalidad, sino que le da simplemente alojamiento y
morada.
c) La conducta del hotelero de retener las cosas del husped hasta tanto
ste cancele su deuda de hospedaje, no slo es jurdica por reconocer tal
derecho de retencin los arts. 3.886 y 3.939 del C. Civil., sino que tampoco
rene los requisitos del tipo penal del inc. 2 del art. 173 del C.P., que exige
que las cosas hayan entrado en poder del tenedor por entrega voluntaria del
dueo, por contrato que produzca obligacin de entregar o devolver.
Autos: ESPINOSA, Luis A. y ... - N Sent.: c. 39.512, Sala I - Magistrados:
Tozzini, Rivarola, Ouvia. Rta. 23/10/91.

Caso N 2.

Jurisprudencia de la Nacin
Fuero: Comercial
DERECHO PROCESAL. COMPETENCIA ORDINARIA. COMETENCIA EN RAZON
DE LA MATERIA. COMPETENCIA COMERCIAL. CONTRATO INNOMINADO.
Del dictamen del fiscal de Cmara: El contrato de prestacin de servicio
hotelero configura una convencin innominada, propia de las reguladas por
las leyes mercantiles, mxime si dicha actividad se realiza en forma habitual
con manifiestos fines de beneficio econmico. As, corresponde encuadrar tal
contrato entre los de naturaleza mercantil (CCOM 7) siendo el fuero de

29
comercio el competente para entender en los posibles conflictos que pudieren
acaecer.
Autos: SUCESION DE ENRIQUE QUEIROLO C/
ARGENTINOS. - Ref. Norm.: C.CO.: 7 - Cam. Com.: B
Mag.: MORANDI - WILLIAMS - CARVAJAL - 05/10/87.

UNION

DOCENTES

Caso N 3.

Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires

Fuero: Civil y Comercial
DAOS Y PERJUICIOS - RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. DAOS Y
PERJUICIOS - CONTRATO DE HOSPEDAJE.
Entre el viajero y el hotelero hay un contrato de obligaciones principales
y accesorias, y entre stas est la del posadero de vigilar todas las cosas
introducidas por el pasajero; esta obligacin aunque accesoria est regulada
con marcada severidad y en consecuencia si las cosas se daan o desaparecen,
hay un incumplimiento de la obligacin convencionalmente asumida.
CC0203 LP 93371 RSD-131-00 S 6-6-00, Juez BILLORDO (SD)
Industria Vidriera Argentina S.C.C.I.F.I. c/ Consorcio Lobos Country Club
Hotel s/ Daos y perjuicios.Mag. Votantes: Billordo Fiori.Nuestra conclusin es que la obligacin principal ex contractus del
empresario hotelero es otorgar y garantizar al cliente o viajero, el uso y goce
de la habitacin durante su permanencia transitoria en el hotel, acompaada
(complementada) por diferentes prestaciones de carcter accesorio que son
inherentes al contrato -prestaciones dependientes, indivisibles e inseparables
del mismo-, como ser la limpieza y arreglo de la habitacin, el suministro de
servicios sanitarios, de agua, de energa elctrica, y de televisin, depositario
y custodio de sus bienes personales -equipaje y otros-, etc., los que a su vez
pueden complementarse con otras prestaciones de carcter adicional v. g.
restaurant, bar, entretenimientos, traslados, tintorera, peluquera y belleza,
etc., de acuerdo a la calificacin e importancia del establecimiento por parte
de la autoridad de aplicacin y de la cmara empresaria correspondiente.

Capitulo Sexto

I. Caractersticas jurdicas del contrato de hospedaje.

30
En nuestra opinin, el contrato de hospedaje es de naturaleza compleja,
es autnomo, especfico e innominado (atpico), bilateral y sinalagmtico,
oneroso y conmutativo, no formal y de ejecucin diferida. Por su naturaleza
especial lo calificamos como un contrato sui generis.
A. Autnomo. Especfico.
1. No tiene dependencia de otro contrato principal, salvo en los casos de
los llamados contratos de viaje en los cuales, el contrato de hospedaje se
celebra conjuntamente con un contrato (paquete o tour) general o viaje
completo que incluye en dicha modalidad contractual a otros contratos afines
como integrantes de este (subcontratos en el caso) v. g. los contratos de
transporte, de seguros, de traslados, de eventos, de esparcimiento, de tours
o visitas diarias, de charters, etc.
Aclaramos que los contratos que estn incluidos en la modalidad contrato
de viaje no pierden jurdicamente su individualidad ni sus particularidades, ni
tampoco quedan convertidos en meros contratos accesorios; en cuanto al
rgimen de las responsabilidades y de las garantas contractuales por la
prestacin de los diferentes servicios hoteleros y afines, en el caso son
asumidas de manera unilateral y exclusiva por el empresario (agente de
viajes, de turismo u operador) quien tambin usualmente ofrece dichos
paquetes (contractuales) a otras compaas.
Tambin coincidimos con aquel sector de la doctrina que sostiene que en el
caso supra 1. estamos frente a las uniones internas de contratos, que son
aquellas que marcan una dependencia multilateral entre los mismos
(subordinacin e interdependencia recproca), en tal hiptesis, an rigindose
cada contrato por las reglas propias, la suerte de uno (v. g. validez o nulidad)
influye sobre el resto, y viceversa, v. g. suspendido el transporte areo (idavuelta) en razn de la quiebra sobreviniente de la empresa de aerolneas
contratada por el agente de viajes, y ante la imposibilidad de su reemplazo
por no existir plazas disponibles en otra aerolneas (temporada alta), cae el
resto de los contratos (de hotelera, traslados, visitas guiadas a museos, etc.)
(9).
2. Cuando hablamos del contrato de hospedaje lo hacemos en trminos
especficos, ya que contiene a las diferentes subespecies contractuales que
quedan subsumidas en la especie, a saber:
9
9
9
9
9
9

Contrato
Contrato
Contrato
Contrato
Contrato
Contrato

de
de
de
de
de
de

hotelera.
posada.
hostera.
apart-hotel.
dormi vacacional (cabaa, bungalow, etc.).
bed and breakfast (cama y desayuno).

31
9
9
9
9
9
9

Contrato de albergue estudiantil.

Contrato de albergue transitorio.
Contrato de paquetes de comida.
Contrato de viaje.
Contrato de pensin*.
Otros contratos.

*Estas subespecies encierran diferentes modos como pensin comn,

pensin amueblada, pensin estudiantil completa, media pensin, etc.
A su vez, estas subespecies contractuales por aplicacin de los principios
generales de los contratos, pueden celebrarse de acuerdo a distintas
modalidades en cuanto a: a) Modo y forma de pago (v. g. en dinero contado
efectivo, en cuotas, en divisas, con valores, dinero electrnico tarjeta de
crdito y dbito-, por canje (locacin de servicios, de obra, etc.), el pago
puede ser: diario, semanal. quincenal, mensualizado, etc.; b) Las
obligaciones y responsabilidades emergentes; c) Los plazos y trminos
acordados; d) La forma material de su celebracin; e) Modo de extincin del
contrato (v. g. resolucin, rescisin, revocacin), etc.
B. Innominado (atpico).
Pertenece al grupo de los contratos que no se encuadran en un
determinado tipo, careciendo de caracterizacin legal al no poseer un
tratamiento diferenciado en la ley civil (conforme al caso N 1. - punto b) - de
jurisprudencia supra citado).
1. Segn la doctrina a la que adherimos, un contrato es nominado (tpico)
cuando la totalidad de sus clusulas esenciales se adecua a un tipo legal, sin
que tenga importancia el nombre dado por las partes (art.1.326 C. Civil). El
contrato nominado se rige por la reglas del tipo (sometido por ende al
derecho imperativo que a ste corresponde, y llenndose sus lagunas por el
derecho supletorio estatuido en el tipo. Si un problema determinado no
puede ser resuelto atendiendo a dichas normas, se acude a las reglas
generales de los contratos, y slo a falta de ellas se busca las del tipo
anlogo (10) (doctrina del art. 16 C. Civil).
2. La misma doctrina pregona: En los contratos innominados (atpicos) el
procedimiento es el mismo. Tan slo que como no hay un tipo de cual partir,
habr que acudir primero a las reglas generales de los contratos. La opinin
contraria que al contrato innominado se le aplica directamente las reglas del
tipo con el que guarda mayor analoga, saltea indebidamente una etapa, que
es la de subsuncin en el gnero. (11)
3. Asimismo, tiene caractersticas de otros contratos a los que les son
aplicables, conforme a lo dicho supra 1. y en ltima instancia, los criterios

32
anlogos del art. 16 C. Civil, v. g.: la locacin de cosas, la locacin de
servicios, el depsito necesario, etc., los que lo convierten en nico en su
modo sui generis-.
C. Bilateral. Sinalagmtico.
El art 1138 del C.C. reza: Los contratos se denominan en este Cdigo
unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las
partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada. Los segundos,
cuando las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra.
1. Conforme a ello, la primera clasificacin que marca la ley aparece
referida a los contratos creditorios, dividiendo a los mismos en unilaterales y
bilaterales. Hacemos la salvedad que no hay que confundir esta clasificacin
con aquella que refiere a los actos (negocios) jurdicos; stos son unilaterales
cuando para formarlos es necesaria la voluntad de un solo centro de inters,
por el contrario son bilaterales cuando requieren especficamente el
consentimiento unnime de dos o ms centro de intereses (conf. art. 946 C.
Civil). Ergo, resulta claro que los contratos son en esencia y por definicin,
siempre negocios jurdicos bilaterales. Cuando se dice que los contratos son
unilaterales o bilaterales, se utilizan los calificativos en otra direccin, en
concreto: no se tiene en cuenta el momento de formacin, sino los efectos
que de ellos se derivan. (12).
2. En cuanto a la naturaleza creditoria, cuando el ...fin es crear, y el
objeto contractual esta constituido por obligaciones, nos encontramos frente
a la figura del contrato creditorio, obligatorio u obligacional. Esta es la
doctrina que adopt el codificador para la clasificacin de los contratos, en
sntesis: ... en tanto que por los menos uno de los efectos principales
consista en la creacin de una obligacin, el contrato debe ser tratado como
creditorio. (13)
3. Los contratos bilateralmente creditorios o sinalagmticos, poseen dos
caractersticas:
a. Que ambas partes queden obligadas.
b. Que dichas obligaciones sean recprocas, ello significa que deben ser
obligaciones principales, interdependientes, que se expliquen mutuamente.
4. Por el contrario, los contratos son unilateralmente creditorios cuando
adolecen de dichas caractersticas, sea porque no se d ninguna de las dos,
sea porque falte la segunda; en esta ltima clase surgen dos subespecies:

33
a. Rigurosamente unilaterales, cuando una sola de las partes se obliga
hacia la otra sin que sta le quede obligada(conf. art. 1.138 C. Civil, primera
definicin), es el caso del contrato de donacin.
b. No rigurosamente unilaterales, cuando existiendo obligaciones a cargo
de ambas partes, falta la reciprocidad (conf. art. 1.138 C. Civil, segunda
definicin a contrario sensu ), es el caso del contrato a favor de tercero. (14).
5. La bilateralidad de los contratos se corresponde con la aplicacin de las
siguientes instituciones: a) Formalidad del doble ejemplar (art. 1.202 C.
Civil); b) La excepcin de incumplimiento exceptio non adimpleti contractus(art. 1.202 C. Civil); c) La mora recproca (art. 510 C. Civil); d) El pacto
comisorio (art. 1204 C. Civil); y, e) La imposibilidad de pago (art. 895
C.Civil).
6. Un contrato es sinalagmtico cuando produce efectos recprocos, sin
importar su clase o caractersticas, tal es el caso del contrato de hospedaje.
(15)
C. Oneroso. (16)
El art. 1.139 C. Civil trae una segunda clasificacin; divide a los contratos
en: a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.
1. A ttulo gratuito es aquel contrato que proporciona una ventaja
patrimonial a uno de los contratantes sin el sacrificio correlativo de su parte.
2. A ttulo oneroso es aquel en que las ventajas patrimoniales y los
sacrificios son correlativos y proporcionales para cada una de las partes
contratantes. Coincidimos con la doctrina que sostiene que ms bien debera
hablarse, de atribuciones gratuitas u onerosas ya que la onerosidad se mide
comparando la ventaja patrimonial con el sacrificio patrimonial; sintetizando:
la calificacin de oneroso depende que la ventaja se explique por un sacrificio
correlativo; claro est, el contrato en examen pertenece a este grupo.
D. Conmutativo. (17)
1. Los contratos onerosos a su vez, se dividen conforme al art. 2.051 C.
Civil en conmutativos y aleatorios.
a. Cuando sea cierta la existencia y la cantidad de ambos extremos
(ventajas y sacrificios comunes y correlativamente proporcionales), estamos
frente a un contrato conmutativo (v. g. el contrato de hospedaje, el viajero
paga el precio-tarifa y el empresario hotelero garantiza y presta los servicios
contratados).

34
b. Cuando la existencia o cantidad de ellos est sometida a una comn
incertidumbre, el contrato ser conmutativo condicional o sujeto a plazo
incierto (v. g. el contrato de hospedaje sujeto comodidades libres vacantes en
temporada alta).
c. Cuando la incertidumbre alcance la existencia o cantidad de uno slo de
dichos extremos, o abarque ambos, pero no de modo comn, sino influyendo
inversamente, estaremos frente a una contrato aleatorio ( v. g. el contrato de
seguro en donde las ventajas y sacrificios son inversamente proporcionales).
E. Real y consensual. (18)
Segn los arts. 1.140/42 C. Civil, los contratos creditorios se clasifican en
consensuales o reales.
1. Son consensuales aquellos contratos que quedan concluidos por el slo
consentimiento de las partes y sin perjuicio de la forma adoptada (v. g. la
compraventa); este contrato puede ser perfeccionado de esta forma cuando
es contratado entre ausentes, por terceras personas, v. g. va agencia u
operador de viaje, o electrnicamente, v. g. va internet, telefnicamente y/o
fax internacional, etc.
2. Los reales exigen adems del consentimiento, la entrega de la cosa
sobre la que versa el objeto del contrato; la datio rei constituye en estos
negocios un requisito esencial, el contrato en estudio pertenece a esta
categora desde el momento que se perfecciona, v. g. cuando el viajerocliente ingresa sus equipaje y/o bienes al establecimiento se aplican en el
caso concreto las reglas del depsito necesario - , sin perjuicio de la ulterior
firma del documento o ficha de admisin (check in), etc.
3. No compartimos la tesis que seala que este contrato es estrictamente
consensual, toda vez que como argumento imponen el ejemplo de un caso de
contratacin a distancia por la red informtica en el cual, el precio del
contrato se pag con tarjeta de crdito; por el contrario, en el caso tambin
sigue siendo real toda vez que el hotelero puso a disposicin del husped la
habitacin reservada y confirmada para esa fecha, pues el contrato esta
perfeccionado desde el momento que el husped pag la habitacin
(distancia) y el empresario hotelero le confirm -se oblig- la reserva para
esa fecha -acuerdo de voluntades mas datio rei, ingrese o no el cliente con
equipaje o bienes personales al hotel- con las responsabilidades que le
generar al hotelero no cumplir con esa reserva confirmada.
a. Si el cliente toma la habitacin y no pernocta en ella a pesar de dejar
sus maletas y bienes personales, existe en el caso un contrato de hospedaje?
Evidentemente si, hemos dicho que la pernoctacin no constituye un requisito
esencial de este contrato, el contrato en el caso, se perfeccion en el mismo

35
momento que el cliente ingres, dej sus maletas y efectos, y realiz el
check-in. Dormir o no pernoctar- es una contingencia ajena al contrato que
puede o no suceder, pues el acto de ser alojado en el hotel y los servicios
complementarios a disposicin del husped, ms all que este ltimo los use
o no, estn garantizados efectivamente por el empresario hotelero, quien
asumi sus obligaciones y responsabilidades como tal.
Evidentemente este negocio jurdico, de acuerdo con las modalidades
que se le invista, frecuentemente puede perfeccionarse como un contrato real
y otras tantas como contrato consensual, nuestra opinin es que estamos
frente a un contrato de naturaleza eminentemente compleja.
F. No formal. (19)
Los contratos son formales y no formales, solemnes y no solemnes, de
formas ad solemnitaten y ad probationem. En doctrina, no existe un criterio
uniforme en cuanto a esta categora.
1. Un contrato puede ser formal o solemne cuando la ley exige una forma
determinada para la validez del acto jurdico. La ausencia o inexistencia de
esa forma material, conlleva como sancin legal la nulidad del negocio
jurdico:
a. Nulidad plena en los solemnes absolutos, v. g. donacin inmobiliaria,
debe ser hecha en escritura pblica conforme al art. 1184, inc 1 C. C. so
pena de nulidad.
b. Nulidad efectual en los solemnes relativos, v. g. el boleto de
compraventa inmobiliaria, conforme al juego de los arts. 1184, inc. 1 y
1.185 C. C., en este caso, por no observarse el requisito formal de la
escritura pblica, el negocio no queda perfeccionado (no vale) como
compraventa inmobiliaria, pero tiene validez como otro contrato (promesa de
contrato ex boleto), en que las partes se obligan o se comprometen a otorgar
la escritura pblica traslativa de dominio.
2. Un contrato puede ser no formal, o no solemne, cuando la ley no
impone forma determinada alguna, aunque si puede exigir ciertos recaudos
mnimos a los fines probatorios (forma ad probationem); esta es la que
compete al contrato de hospedaje.
G. De ejecucin diferida. (20)
En cuanto al tiempo puede hablarse de contratos y obligaciones de
ejecucin inmediata y diferida, instantnea y de duracin.

36
1. En la intencin de las partes, cundo debe comenzar la ejecucin de las
prestaciones (obligaciones): a) Ya ejecucin inmediata-; b) Despus
ejecucin diferida-.
2. Desde que comienza hasta que termina, la prestacin (obligacin)
cunto tiempo insume: a) Un solo momento ejecucin instantnea -; b) Un
cierto tiempo contrato de duracin -, sea que se trate de un tiempo corrido
(ejecucin continuada), o de varias fracciones de tiempo separadas entre s
por intervalos iguales (de ejecucin peridica), o desiguales (de ejecuciones
escalonadas).
3. Tanto 1. y 2. son independientes, por lo tanto:
a. Es imposible para el empresario hotelero cumplir sus obligaciones
(servicios) de manera inmediata, o ejecutarlas en un slo momento
(instantneamente), slo puede prestarlas diferidamente y despus de un
cierto tiempo (contrato de duracin), ya sea en un tiempo corrido (ejecucin
continuada) o en fracciones (ejecucin peridica o escalonadas); en cambio el
pasajero-usuario, puede pagar el precio-tarifa tanto de manera inmediata o
diferidamente, ya sea en un solo momento (instantnea) sea en un cierto
tiempo (duracin) corrido (ejecucin continuada) o en fracciones (ejecucin
peridica o escalonadas).
b. No cabe duda entonces de que estamos frente a un negocio jurdico
estrictamente complejo con las caractersticas de los contratos de ejecucin
diferida (y de duracin).
H) Sui generis. Es un contrato con caractersticas propias y al mismo
tiempo posee las caractersticas de otros contratos. Algunos afirman que es
un contrato de naturaleza mltiple, tesis que no compartimos. Es un
contrato nico en su modo.
Captulo Sptimo

I. Comparacin con otros contratos. Regulacin legal.

No muchas son las normas legales en base a las cuales se encuentra
regulado el contrato de hospedaje; recordemos que se trata de un contrato
innominado, por lo tanto en principio habr que estar atento a las reglas
generales de los contratos y luego a los del tipo anlogo. (21)
En cuanto a la interpretacin aplicando el principio de las reglas
generales de los contratos, nos remitimos a lo expuesto supra Capitulo
Quinto.

37

Con respecto a lo supra explicitado, comenzamos la labor interpretativa

por va supletoria aplicando los principios anlogos del tipo con el que guarda
ms analoga (v. g. analoga legal contractual): (22)
A. Depsito necesario y el depsito voluntario.
1. La doctrina es conteste en afirmar que por aplicacin del principio de la
analoga con el tipo legal ms parecido, nuestra ley en cuanto a los bienes y
efectos personales de los viajeros introducidos en el establecimiento y a las
responsabilidades por el depsito y custodia de las mismas, remite primero al
depsito necesario y segundo, al depsito voluntario (doctrina de los arts.
2239, 2219 y s.s. del C. Civil).
2. Reiteramos que parte minoritaria de la doctrina sostiene que el contrato
de hospedaje es un contrato de naturaleza compleja sui generis.
a. En efecto es real en tanto que se perfecciona con la introduccin de los
efectos del viajero en el lugar del hospedaje (art. 2190 C. Civil) an cuando
expresamente no se los hayan entregado al hotelero o a sus dependientes y
aunque la llave de la habitacin quede en manos del viajero (doctrina del art.
2229 C. Civil); inviste la calidad de depsito necesario (doctrinas de los arts.
2187 y 2227 C. Civil), donde el depositario (hotelero) queda obligado a poner
mxima diligencia en la guarda de la cosa como si esta fuera propia (doctrina
art. 2202 C: Civil) y devolverla cual le fuera entregada, respondiendo de todo
dao o prdida que sufran aquellos efectos introducidos en las dependencias
del hotel (doctrina art. 2231 C. Civil), sea por culpa del hotelero, de sus
dependientes o de las personas que se alojen en el establecimiento;
b. Como consensual en cuanto tambin se perfecciona -contrato entre
ausentes- va telefnica, fax, internet o por medio de terceras personas agencia u operador de viaje- pagndose su precio ya sea va electrnica, o
mediante dinero electrnico v. g. tarjeta de crdito, dbito y/o compra, o por
va bancaria (o electrnica) ya sea por medio de dbito automtico, cheque
de viajero, u otro medio bancario actual; incluso hasta por medios digitales,
etc.
3. Dicha responsabilidad, en principio, no se extiende a los daos o hurtos
cometidos por los familiares o visitantes del viajero (doctrina art. 2230 C.
Civil), ni tampoco cuando la culpa es del propio viajero o esta proviene de
fuerza mayor (se incluye en esta la entrada de ladrones con armas o por
escalamiento, las que no se pudieren resistir conforme a las doctrinas de los
arts. 2230, 2236 y 2237 C. Civil).
Asimismo es deber del viajero cuando introduce efectos de gran valor y no
usualmente portables, hacerle saber al empresario hotelero tal circunstancia

38
para que este extreme los cuidados que correspondan (doctrina art. 2235 C.
Civil).
4. Pero formulamos las siguientes observaciones: (23)
a. Rgimen legal. En principio, la introduccin de efectos y equipajes
hecha por el viajero en un hotel o posada o establecimiento similar esta
sujeto al principio general del contrato de depsito regulado en el art. 2239
del C. Civil, pero por razones de usos y costumbres la ley ha agravado
considerablemente la situacin del depositario por las siguientes razones:
a.1. El depsito se considera necesario (art. 2237 C Civil), lo que tiene
inters desde el punto de vista de la prueba de los bienes introducidos en el
hotel.
a.2. El concepto de depsito se ampla considerablemente, pues no slo
comprende las cosas entregadas al empresario hotelero, sino que incluye
aquellas introducidas por el husped y que las ha conservado consigo sin
entregarlas en momento alguno, v. g. nessesaire o maleta de mano, joyas,
tapado, sombrero, paraguas, billetera, sobretodo, guantes, dinero, atach
ejecutivo o portapapeles, etc.
* Aclaramos: en el contrato de depsito la prestacin reside en la entrega
de una cosa que efecta el depositante para que el otro, el depositario, la
guarde; en el contrato de hospedaje puede o no concurrir el contrato de
depsito de cosas e incluso el viajero, en principio, puede no hacer entrega al
hotelero de sus cosas, segn vimos en supra b.3.; a priori el objeto de la
prestacin del hotelero es conceder transitoriamente el uso y goce de la
habitacin y dems servicios accesorios del establecimiento y simplemente,
como accidental, puede quedar conformado el depsito cuando se ingresa con
maletas y/o dems bienes que el viajero los entrega en custodia. En
definitiva, el contrato de depsito reviste un carcter contingente con
respecto al contrato de hospedaje.
b. La responsabilidad del hotelero se agrava ms que la del mero
depositario, toda vez que responde hasta por el hecho de personas extraas;
esta mayor responsabilidad con que la ley trata severamente al hotelero se
explica porque es usual que el viajero en muchos casos se encuentra en la
imposibilidad de elegir un hotel; porque tambin es justo que quien hace su
negocio con el cliente tome los cuidados del caso para evitar ulteriores daos
y prdidas, y finalmente, porque la constante circulacin de personas por un
establecimiento hotelero hace particularmente necesario extremar las
condiciones de seguridad y vigilancia por parte del empresario, extremada
vigilancia que bajo ningn aspecto puede levarla a cabo el propio husped.
c. Posadero y viajero. Concepto.

39

Conforme al Cdigo Civil, se entiende por posaderos u hoteleros a todos

aquellos cuyo negocio consista en dar alojamiento a viajeros (art. 2230
C.C.); no quedan comprendidos los dueos o administradores de fonda,
cafs, casas de baos y otros establecimientos similares (art. 2233 C. Civil),
tales como sanatorios, clubes, teatros, y tampoco los que alojan
accidentalmente a una persona en su propia casa aunque sea cobrando una
pensin, pero s las llamadas pensiones de familias (si se trata de negocios
regulares). Quedan exentos del rgimen especial del depsito necesario
aquellas personas que entren a hoteles o posadas sin alojarse en ellos (art.
2233 y 2234 C. Civil), tales como visitas o comensales aunque sea tomando
pensin si es para este slo y nico objeto.
No quedando satisfechos con lo expuesto hasta aqu, a continuacin
profundizaremos el estudio de este apasionante tema en la bsqueda de
respuestas satisfactorias.
B. Una tesis muy particular sostiene que para dilucidar este tema debemos
partir de las relaciones contractuales de guarda no derivadas de un contrato
de depsito civil (10 - 00).
Comienza el planteo argumentando que las relaciones de guarda, en la ley
argentina, son de dos grandes clases.
Un grupo esta formado por las relaciones de guarda que el Cdigo Civil
no legisla especialmente, pero se le aplican subsidiariamente respecto a los
efectos, las reglas del contrato de depsito civil.
Otro grupo esta constituido por las relaciones de guarda a las que se
les denomina custodia hotelera, institucin que el Cdigo legisla
especialmente y que no implica un contrato de depsito civil.
1. De las relaciones de guarda no reguladas especialmente en el Cdigo
Civil.
El Cdigo Civil legisla en profundidad sobre el contrato de depsito, pero
ello no es bice para que la relacin de guarda puede surgir de otras
causas. El problema se suscita cuando a esa relacin de guarda, el
legislador tambin la llama depsito, de all las diferentes opiniones.
a. Las causas de la relacin. Conforme al art. 2186 C. Civil: No habr
depsito sin contrato, ley o decreto judicial que lo autorice. El que se
arrogase la detencin de una cosa ajena, no ser considerado depositario de
ella, y queda sujeto a las disposiciones de este Cdigo, sobre los poseedores
de mala f. Conforme a este texto, el depsito puede ser convencional, legal

40
y judicial. Claro est que el codificador olvid mencionar al testamento que si
se alude en el art. 2185, inc. 1.
En otras palabras, lo que realmente es importante conforme a la letra y
contenido del art. en anlisis es lo relativo a la arrogacin de la detencin de
una cosa ajena. Nadie, por su sola voluntad, puede constituirse en depositario
y pretender la aplicacin de las reglas del depsito; quien as obrare queda
sujeto a las disposiciones de este Cdigo, sobre los poseedores de mala f.
Se sobrentiende que el codificador habla de un tenedor, y no de un poseedor,
pues aqul no podra invocar acciones posesorias ni tampoco adquirir la
propiedad por usucapin.
b. La generalizacin de las reglas. El art. 2185 del C. Civil seala: Las
disposiciones de este ttulo se refieren slo al depsito convencional, y no a
los depsitos derivados de otra causa que no sea un contrato. En todo lo que
respecta a los efectos del depsito, las disposiciones de este ttulo rigen
subsidiariamente en lo que fueren aplicables:
1) Al depsito constituido en virtud de disposiciones de ltima voluntad;
2) Al depsito judicial en virtud de embargo, prenda, etc.; 3) Al depsito de
las masas fallidas regidas por las leyes comerciales; 4) A los depsitos en
cajas o bancos pblicos, a los cuales se deben aplicar con preferencia las leyes
que les sean especiales.
Obviamente, esta enumeracin no es exhaustiva, porque lo mismo debe
decirse de cualquier otro caso en que este de por medio una relacin de
guarda que no deviene de un contrato (los tres primeros incisos), o que
deviniendo de un convenio, este regulado por alguna ley especial (caso del
inciso 4).
c. Del depsito en las posadas (custodia hotelera). Como derivacin de un
contrato de hospedaje, se perfecciona entre el posadero (hotelero) y cliente
una relacin de guarda de los efectos de este ltimo, aproximada -ms no
igual- a la que deriva a raz de un contrato de depsito, y sujeta a un
rgimen especfico de responsabilidad.
c.1. El mtodo del Cdigo Civil.
Este es un tema que ofrece dificultades. Existe una grave diferencia que
resulta de la confrontacin del art. 1120 con los arts. 2187 y 2227 del codex.
Conforme al art. 1120 C. Civil: Las obligaciones de los posaderos
respecto a los efectos introducidos en las posadas por transentes o viajeros,
son regidas por las disposiciones relativas al depsito necesario.
Examinando con detenimiento este texto, surge de manera clara y
expresa que la custodia hotelera no es depsito necesario; si as lo hubiese

41
deseado el legislador lo habra puesto expresamente. Depsito necesario es
tan slo lo que hemos denominado depositum miserabile, es decir aquel que
slo se verifica por ocasin de peligro o fuerza mayor.
Pero he aqu un problema, y grave: conforme los textos de los arts. 2187
y 2227 C. Civil la custodia hotelera es depsito necesario.
Evidentemente el problema no se suscita tan slo por una cuestin de
vocabulario, ya que es fcilmente constatable que la denominacin depsito
necesario tiene dos usos, uno estricto solamente aplicable al depositum
miserabile y otro amplio que se aplica tanto a este como a la guarda hotelera.
La discrepancia es ms profunda, conforme al art. 1120 C. Civil la
custodia hotelera se asimila al depositum miserabile rigindose por las reglas
de ste; el Codificador ratifica ese idntico criterio en la nota del art. 2227; si
bien las notas no son ley, sirven de fuente de interpretacin. En cambio por los
arts. 2187 y 2227 del C. C. la custodia hotelera no se asimila al depositum
miserabile, sino que ambos institutos quedan subsumidos en un gnero
comn, y sujetos a dos reglas comunes (arts. 2233 y 2239), y como si ello
fuera casualidad, la regla especial ex art. 2228 C. C. slo se aplica al depsito
miserable.
Nos preguntamos si existe un gnero comn que comprenda tanto al
depsito miserable como a la guarda hotelera; nuestra respuesta es negativa.
Cul es entonces la conclusin que podemos extraer ante tremendo problema
de interpretacin y armonizacin de normas.

Concluimos que la relacin de depsito necesario deriva de un

contrato de depsito, y que la custodia hotelera deviene de un contrato de
hospedaje.

Y para la obligacin de guarda del depsito miserabile, se aplican

directamente las reglas del depsito voluntario, en tanto que para las
relaciones de la custodia hotelera, existen normas especficas que se deben
aplicar antes de que proceda acudir a las normas relativas del depsito
voluntario.

Es ms, tampoco existe un gnero comn toda vez que se separa la

relacin de custodia hotelera del depsito miserabile al aplicar a aqulla, la
regulacin especfica adoptada por el Cdigo Civil respecto de las guardas
derivadas de la doctrina de los art. 2186 y 2185 (supra B. 1.a. y 1.b.).

Empero, surge otra dificultad; el art. 1120 C. Civil se encuentra

contenido en una seguidilla de textos que comienza con el art. 1118 y
termina con el art. 1121, lo que genera el desafo de coordinarlos con el
mentado art. 2227 y siguientes del C. Civil. No cabe duda que el art. 1120 se
refiere a la custodia hotelera, el problema reside en armonizar los arts.
1118, 1119 y 1121 con el art. 2227 y siguientes del codex.

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Nuestra conclusin por adelantado es que los arts. 1118, 1119 y

1121 refieren al terreno de la responsabilidad por actos ilcitos, en tanto que
el art. 1120 refiere a la responsabilidad ex contractu (de hospedaje). De aqu
en adelante, al hablar de la custodia hotelera, prescindiremos de los mismos
por pertenecer -conforme lo visto- a un terreno diferente.
c. 2. La causa de la custodia hotelera. Conforme a la nota del art. 2227
C. Civil, el Codificador nos comenta y recuerda que tanto las leyes romanas
como las Leyes de Partidas del Alfonso El Sabio -como supra ya lo
abordamos- no consideraban como depsito necesario el de los efectos
introducidos en las posadas por los viajeros, sino como un cuasicontrato.
Bastante discutible es tremenda afirmacin sobre el origen cuasi contractual
de la naturaleza jurdica del depsito miserabile.
Si bien no es la finalidad de esta obra una exgesis histrica sobre el
origen del instituto, algunos autores estn de acuerdo y otros no sobre tal
afirmacin. Consultando a las fuentes al respecto, la catalogacin de la
custodia hotelera como obligacin nacida de un cuasi contrato es afirmada,
para el Derecho Romano, por Maynz en Cours, 364, 4, nota 9, y para el
Derecho Romano; y, para las Partidas por Manresa y Navarro en
Comentarios, XI, 743, quien expresamente cita que con razn observa
Goyena el carcter de cuasicontrato, ms bien que de depsito, que tenan
estos casos en el Derecho Romano y en el Patrio. Por su parte Garca
Goyena en Concordancias, sobre el comentario al art. 1689 dice que Pero
ni en el Derecho Romano, ni en el Patrio, se consideraba precisamente este
caso como depsito, sino como cuasicontrato o arriendo. Los autores,
Mackeldey en Elementos, 448. y Arangio Ruiz en Instituciones, 373.
ubican el depsito de los efectos de los viajeros entre los pactos pretorianos,
construccin jurdica del ltimo imperio asemejable al contrato moderno. En
cambio Girard en Manual, 618 aclara que se discute si tal accin de que se
trata viene verdaderamente de un pacto o si no existe fuera de toda
convencin. En tanto que los germanos Jrs y Kunkel en su obra Derecho
Privado Romano, 150. vinculan ya tal accin con el contrato de hospedaje,
atribuyndole origen en la locatio conductio, ubicndolo como un apndice del
tratamiento de sta. Por nuestra parte pensamos que entienden este
receptum (depsito) como una clusula tcita, tesis que se le atribuye segn
otros a Petit en Tratado Elemental, 462, nota 2. y que nosotros tambin
compartimos.

Agotadas las citas de las fuentes, las cuales tambin sirven como
antecedente e informacin histrica, en nuestro derecho la custodia hotelera segn los demostrado supra-, surge de un contrato; empero, no por ello
dejamos de considerar la posibilidad de plantearnos cul es en realidad el tipo
de contrato del cual deriva la custodia hotelera.

43
El jurisconsulto galo Troplong Depot, 211., en sus comentarios al
Cdigo de Napolen, argumenta que la accin se corresponde con la locacin
debido a los servicios que se prestan a la persona del viajero y por el
alojamiento que se le proporciona, y que con respecto a los efectos
introducidos (a la posada) existe depsito puro y simple; coincidiendo con
este comentarista francs, su connacional Pont Explication declara que
existen en realidad dos contratos, el principal es locatio, y el accesorio el
receptum.

Concluimos que no existe contrato de depsito -ya sea autnomo, ya

sea accesorio-, slo se trata de un contrato de hospedaje y de su derivacin
lgica, la custodia hotelera; esta es producto directo del contrato de
hospedaje. Resulta evidente que no hay contrato autnomo de depsito ya
que es requisito de la custodia hotelera la existencia previa del contrato de
hospedaje.

La custodia hotelera constituye el producto directo de una clusula

imperativa del contrato de hospedaje; en apoyo de ello esgrimimos la
interpretacin afirmativa del art. 2232 C. Civil El posadero no se exime de
la responsabilidad que se le impone por las leyes de este Captulo, por avisos
que ponga enunciando que no responde de los efectos introducidos por los
viajeros; y cualquier pacto que sobre la materia hiciese con ellos para limitar
su responsabilidad, ser de ningn valor
C. Regulacin especial. Razones histricas y actuales.
El instituto de la custodia hotelera ya preocup en demasa a los romanos,
pues la pax romana nunca pudo controlar ni regular efectivamente la
incipiente actividad turstica, ni la explotacin de la actividad del hospedaje
en general, y tampoco la hotelera en particular; la organizacin comercial de
las tres era bastante rudimentaria. Eran tiempos de conquistas y de guerras,
el vasto imperio era difcil de administrar, exista adems una natural
desconfianza con respecto a los posaderos, actividad ligada a las tabernas,
postas, establos y herreras, vinculadas ellas con gente de malos
antecedentes y dudosa confiabilidad. Hoy, habiendo desaparecido aquellas
circunstancias, la organizacin y profesionalizacin del turismo, del
hospedaje, y de la hotelera y afines, requiere da a da una regulacin
especfica, justificndose con ello, la idea del riesgo profesional.
D. El contrato de hospedaje. Relaciones con el depsito.
Sin contrato de hospedaje mediante, no es conducente hablar de este
depsito especial, mas no cualquier hospedaje es suficiente. De acuerdo a lo
ya presentado en supra Capitulo Cuarto. I. A. 4., en oportunidad de analizar
las Locaciones encubiertas del art. 27 de la Ley de Locaciones Urbanas
23.091/84 que establece que el El contrato de hospedaje es aquel en que
una de las partes se obliga a proporcionar por lo menos alojamiento a la otra,
y esta se obliga a pagar por ello, un precio.

44
En efecto, conforme a la definicin propuesta, distinguimos el hospedaje en
casas pblicas y el hospedaje en casas particulares; slo cuando existe
hospedaje en casas pblicas surge la relacin de depsito en posadas
(hoteles).
1. Sujetos. El depositario.
De acuerdo a esta relacin especial, depositario
slo puede ser el
posadero y todos aquellos cuya profesin consiste en dar alojamiento, tal es
lo preceptuado por el art. 2230 C. Civil.
a. Posadero solamente es aquel que es titular de la posada; segn el art.
27 de L.U.: posada es un hotel, residencial, pensin familiar u otro tipo de
establecimiento asimilable. El rasgo caracterstico de las posadas es que se
trata de establecimientos cuyo destino principal es dar alojamiento oneroso,
son casas pblicas en el sentido de los arts. 1118 y 1121 C. Civil; una
pensin familiar es posada; por el contrario, una casa de familia en la que se
brinda alojamiento oneroso, no es posada. Slo para lo que constituye
posada se aplica el rgimen examinado del art. 1120 C. Civil. La funcin de
las posadas es dar alojamiento, ello no es lo mismo que brindar un mbito
para alojarse.
b. Entre ser alojado y el alojarse hay una diferencia importante la cual nos
permite distinguir entre el contrato de hospedaje y el contrato de locacin de
cosas. Se d alojamiento cuando adems de un mbito para vivir, se
proporcionan servicios complementarios de los propios de una posada.
c. Por el contrario, la no existencia de un posadero imposibilita esta
relacin especial. Este tema fue ampliamente debatido en la doctrina francesa
analizando un caso concreto en donde se trataba de determinar si las normas
pertinentes a la responsabilidad del posadero eran tambin aplicables a la
desaparicin de un reloj en un bao pblico.
En efecto, la viuda Ayma era empresaria de una casa de baos, a donde un
cliente concurri para hacer uso de los servicios, quien se introdujo en la
baadera, dejando sobre una mesa de arrime su pauelo y su reloj. La
propietaria lleg un momento despus, tomo dicho reloj y lo colg de un
gancho ubicado en el cuarto. El cliente al concluir su bao, pag a la duea
del lugar por el servicio y se retir del mismo olvidndose del reloj. Luego, al
advertir el objeto faltante, envi un empleado para retirarlo. La empresaria
despus de haber hecho esperar al empleado, entr sin l al cuarto y sali del
mismo, declarando que el reloj no se encontraba en dicho lugar. La resolucin
en contradictorio del tribunal civil que entendi en el caso fue desfavorable a
la empresaria decidindose que las disposiciones del Cdigo de Napolen
sobre depsito en hoteles no eran limitativas, sino demostrativas de algunas
especies de depsitos necesarios, y que el empresario de baos debe ser
asimilado a los posaderos, y que a la razn, la explotadora en cuestin era
responsable civilmente, sin que se le imputare robo, sino la prdida del reloj
en su propio establecimiento. Posteriormente, Recurso de Casacin mediante,

45
se plantearon tres cuestiones: 1) Si la regla establecida para los posaderos
era aplicable a los empresarios de baos pblicos; 2) Si, en caso afirmativo,
deba o no aplicarse a esta especie en la que se trataba de un efecto olvidado
en el establecimiento; y, 3) Si dicho tribunal pudo tener probado el hecho de
que el cliente haba olvidado el reloj en el bao y no lo haba perdido en el
trayecto a su casa. La decisin final eludi enfrentar la primera cuestin,
entendiendo que la responsabilidad de la empresaria de baos surga de los
arts. 1383 y 1384 del Cdigo Francs -entre nosotros, la doctrina que emerge
de los arts. 1113 y 1118 C. Civil-.
d. En cambio, en nuestra legislacin tal rgimen no se aplica a los titulares
de establecimientos que no dan alojamiento, aunque presten obviamente,
algunos de los servicios que a ttulo de complementarios puedan prestarse en
algunas posadas. En ese sentido, el art. 2230 es claro y preciso al expresar
La responsabilidad impuesta a los posaderos no se aplica a los
administradores de fondas, cafs, casas de baos y otros establecimientos
semejantes....
Va de suyo que entre los servicios complementarios de una posada pueden
prestarse los propios de fondas (comida y bebida), cafs, casas de baos,
etc., en el caso dichos locales de servicios no constituyen propiamente
servicios autnomos de acuerdo al texto del art. 2230 C. Civil, sino que por el
contrario, tales locales de servicios pasan a desempearse como
dependencias de las posadas (art. 2231) ergo, los titulares de los mismos
son posaderos, con las responsabilidades que se le imponen, y para los
efectos o bienes introducidos en tales dependencias posadas, hoteles- rige el
rgimen especial. En cambio, para la prestacin de esos servicios de manera
autnoma -sin alojamiento-, se excluye expresamente el rgimen especial
sub examen.
2. Sujetos. El depositante.
Segn el rgimen especial que venimos examinando, depositante slo
puede ser el viajero (cliente) en trnsito que concluye con el posadero
(hotelero) un contrato de hospedaje. El art. 2234 explica claramente el
mtodo aplicable: Tampoco se aplica respecto de los locatarios de piezas, a
particulares que no fuesen viajeros, o que no estn como huspedes, ni
respecto a las personas que viviendo o pudiendo vivir en los pueblos, alquilan
piezas como locatarios en las posadas.
a. Notamos que el lenguaje del texto legal es confuso; en efecto, emplea
dos veces el vocablo locatarios cuando en realidad la posicin jurdica en el
caso, no se corresponde con la de locatario en sentido estricto, sino a la de
locatario en sentido civilista tal como el mismo Cdigo Civil en otros textos
distingue entre la locacin de cosas y el contrato de hospedaje, que no es
locacin sino un contrato parcialmente tpico.

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b. Asimismo, los vocablos en cuestin tambin resultan inadecuados toda

vez que con la expresin locatarios se intenta aludir a los contratos de
alojamiento gratuito, cuando sabemos que el contrato de locacin es
esencialmente oneroso. Otros opinan que el uso errneo de dicho vocablo por
parte del codificador, en realidad obedece a una licencia verbal, es decir, un
modo suave de presentar lo que, en realidad, trasunta un error doctrinario
respecto a la caracterizacin del contrato de hospedaje, error comn en la
poca; concordantemente, el comentarista Troplong (Dept, N 211.)
refirindose al hospedaje afirma que Hay locacin por los servicios que se
prestan a la persona, y por el alojamiento que le es dado. Pero respecto a los
efectos trados con el viajero, hay depsito puro y simple.
c. Tambin, debemos apuntar que aun aceptando la licencia verbal,
dems de confusa y errnea, la redaccin es improlija: en vez de decir ...
locatarios de piezas, a particulares ... es incorrecto desde el punto de vista
gramatical; mejor hubiera sido que se expresare: ... locadores de piezas, a
particulares ... o ms bien ... locatarios de piezas, por particulares ....
De la lectura del texto legal, quedan excluidas tres clases de contratantes
de alojamiento, a pesar que en el encabezamiento, el mismo artculo,
licencia verbal mediante, los engloba bajo la denominacin de locatarios de
piezas:
c.1. Los que no fuesen viajeros, la exclusin es expresa por el mismo
art. 2234 C.Civil, vocablo que se reitera en varios textos, as v. g. arts.
2229/30, 2223/6 del codex. La preocupacin del legislador esta destinada a
los viajeros, la nota al art. 2227 es precisa: la asimilacin del depsito en
las posadas con el depsito necesario ... fundada en que los viajeros que se
hospedan en ellas, estn en cierto modo forzados a confiar sus efectos a la
fe del posadero;
c.2. Los que no estn como huspedes en efecto, hay que suponer que
se trata de viajeros que no estn como huspedes; no son huspedes en el
sentido del texto sub examen aquellos a quienes se les proporciona
alojamiento gratuitamente; al respecto la doctrina del art. 2490 es
concordante, no existe relacin de hospedaje, sino de hospitalidad, pues en
el caso concreto el posadero puede tener invitados, y en ese sentido, el
anfitrin ya no es posadero conforme a los trminos y a la doctrina legal
en estudio, por lo tanto mal podra anudarse la relacin especial de
depsito; la conclusin es obvia, el invitado no es husped; y,

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c.3. Los que viviendo o pudiendo vivir en los pueblos, alquilan piezas
como locatarios en las posadas. Dejando de lado la licencia verbal supra
detallada, este caso presenta diferencias con los dos anteriores. En efecto,
debemos suponer que se trata de un viajero que es husped y que por esta
disposicin especfica no se perfecciona el anudamiento de la relacin
especial de depsito. Entonces cabe preguntar: El estar de viaje convierte
al viajero en transente en la partida del y en el arribo al pueblo de su
residencia habitual y efectiva? Creemos que no; el rgimen especial que se
analiza es suficiente para afirmar que slo se aplica al viajero transente
propiamente dicho, y refuerza este argumento el art. 1120 C. Civil que
emplea la expresin transentes o viajeros. En el hipottico caso que un
viajero transente que para ir de un pueblo a otro -ninguno de los cuales
es el de su residencia habitual y efectiva-, haga escala en posada del
pueblo de su efectiva residencia, el rgimen legal aplicable es el mismo,
pues tampoco se anuda en el caso la relacin especial de depsito. Ambas
conclusiones tienen su lgica explicacin dentro del sistema legal
examinado, pues de tales viajeros no puede predicarse que estn,
conforme a la terminologa empleada por la nota al art. 2227 del C. Civil:
... en cierto modo forzados a confiar sus efectos a la fe del posadero ya
que el hecho de viajar no los ha privado de la libre posibilidad de concurrir
a posadas y emplear sus lugares habituales de efectiva residencia.
Quedan fuera de ste rgimen especial situaciones hipotticas an mas
alejadas v. g., los locatarios en sentido tcnico, de piezas amuebladas,
pues no podran anudar esta relacin especial de depsito; y lo mismo cabe
predicarse de los comodatarios. Suponiendo el caso que en el mismo
edificio destinado a posada, con relacin a una pieza se celebre
directamente un contrato de locacin de cosa; el locador, posadero para el
resto de las piezas, no lo es en relacin a la primera porque la pieza no es
posada; el locatario no es cliente de una posada, pues se aloja en ella,
situacin diferente a ser alojado ya que en este ltimo caso, se le
suministraran los servicios complementarios propios de una posada,
situacin diferente en el caso, a ser locatario.
3. Objeto.
El rgimen legal en estudio nos obliga a analizar en profundidad el
objeto de la relacin especial el cual esta conformado por los efectos
introducidos por los viajeros.
Deben tratarse de cosas susceptibles de ser introducidas (cosas
muebles, semovientes, inmuebles por su carcter representativo instrumentos, ttulos y documentos-, etc.), quedando incluidos, de acuerdo
a los arts. 2230 y 2231 C. Civil, los efectos de toda clase; y,
concordantemente con ello, el art. 2231 incorpora de manera expresa a

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los carros, lo que, segn nuestro parecer, el codificador lo expres en
sentido amplio y por lo tanto es extensible a todos los vehculos.
Continuando con el anlisis de las situaciones que nos presenta la
codificacin, y teniendo en cuenta lo prescrito por el art. 2235 del codex
que reza: El viajero que trajese consigo efectos de gran valor, de los que
regularmente no llevan consigo los viajeros, debe hacerlo saber al
posadero, y an mostrrselos si ste lo exige, y de no hacerlo as, el
posadero no es responsable de su prdida, no cabe duda que surgen del
precepto legal explcitamente tanto una clasificacin, como implcitamente
una limitacin.
a. La primera -clasificacin- aplica este criterio: que sean o no efectos
de gran valor de los que regularmente no llevan consigo los viajeros. Si se
renen esos dos requisitos, se aplica el criterio del art. 2235 de la ley; y,
si falta cualquiera de ellos, se aplica al caso concreto el resto de las
disposiciones, con expresa exclusin del art. 2235 C. Civil.
Al respecto, nos preguntamos cul sera el criterio que se utiliza para
determinar si un bien constituye o no un efecto de gran valor; y, por
consiguiente, cual sera tambin el criterio a utilizar para calificar a ese
bien como un efecto de los que regularmente no llevan consigo los
viajeros. Creemos que ello depende de las circunstancias de cada caso,
pues existen varias clases de posadas ya sea conforme a los diferentes
servicios y calidad que brinden, nivel y calificacin de la misma, y varias
clases de viajeros ya sea por el distinto poder adquisitivo y riqueza del
cliente, etc.
b. La segunda -la limitacin- surge de dos expresiones resultantes del
texto legal en examen y que se aplican para toda clase de efectos: el art.
2235 habla de efectos que el viajero trajese consigo, de efectos que los
viajeros regularmente no llevan consigo.
Nuestra conclusin es que el depsito en las posadas abarca a toda
clase de efectos y bienes, sujetos algunos a las disposiciones del art. 2235 de
la ley, otros excluidos del mismo, pero todos exclusivamente cuando hayan
sido trados por los viajeros durante su viaje. Por el contrario, en cuanto a los
efectos que el viajero adquiera durante su estada en la posada, por ms
que sean introducidos en ella no quedan incluidos en este rgimen especial
de depsito en las posadas.
4. Anudamiento de la relacin de guarda.
La fuente francesa citada por el codificador seala que el jurisconsulto
Pothier (Dept, nmero 79.) quien contradiciendo la opinin del comentarista
Danti, seal que para el anudamiento de la relacin contractual entre
posadero y cliente, los efectos deban haber sido entregados expresamente
en guarda a hotelero, no siendo suficiente el hecho que dichos efectos o

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bienes hubieran sido introducidos a su vista y paciencia (esto ltimo se
interpreta como la aceptacin tcita por parte del hotelero respecto de dicha
introduccin).
En este caso, nuestra ley formula una distincin, segn se trate del
anudamiento normal o del excepcional.
a. Para el anudamiento normal se aplica el art. 2229 C. Civil: El depsito
hecho en las posadas se verifica por la introduccin en ellas de los efectos de
los viajeros, aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o sus
dependientes, y aunque ellos tengan la llave de las piezas donde se hallen los
efectos. Ello se complementa con lo que establece el art. 2231 del codex: El
posadero responde de los carros y efectos de toda clase que hayan entrado
en las dependencias de las posadas.
a.1. Evidentemente, el legislador se apart de la lnea conceptual
trazada por el comentarista Pothier y sigui el camino contrario sealado por
Danti, pues basta con la introduccin de los efectos en la posadas (art. 2229)
o en sus dependencias (art. 2331), toda vez que no es necesario que el
posadero o los dependientes reciban lo efectos de los viajeros, ni tampoco
que deban tener conocimiento preciso acerca de que es lo que exactamente
se introduce en la posada u hotel.
Nos detendremos en este punto para permitimos una reflexin: de que
no sea necesario que los efectos hayan sido entregados al posadero o sus
dependientes, no se sigue que no presente inters el que efectivamente
hayan sido entregados. Ello no es as, en efecto, no surge de la ley que el
posadero por si o por sus dependientes se desinterese o mejor dicho, no
presente inters alguno en que los clientes introduzcan objetos en su hotel.
Al contrario, aunque sea por cuestiones de seguridad, o mnimamente por
cortesa siempre existe tal inters. Este aparece cuando todava no hay
efectiva introduccin en el mbito fsico de la posada, pero ya hay entrega a
un dependiente que recibe el efecto del cliente fuera de la posada.
Coincidimos con G. Borda (Contratos, nmero 2072) que la custodia hotelera
comienza desde ese preciso momento, porque el mbito exterior a la posada
funciona aqu como dependencia del hotel. Por mbito fsico -ya sea exterior
o interior- se entiende todo lugar vinculado al hotel directa o indirectamente
v. g. la vereda del mismo, el lugar delimitado por el municipio por medio de
carteles, avisos o pinturas en la calle para estacionamiento de vehculos, para
el ascenso y descenso de viajeros y equipajes, la playa de estacionamiento
vecina al mismo si es usada por el hotel aunque ella no pertenezca en
propiedad al mismo empresario hotelero, etc. El trmino dependencias del
hotel (art. 2331) como se observa, es amplio, al igual que el criterio de
responsabilidad legal del hotelero, pues su labor empresaria o profesional
esta basada en la confianza.

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a.2. Respecto de la responsabilidad hotelera, esta existe aunque los
viajeros tengan la llave de las piezas donde se hallen los efectos.
Coincidiendo con Acua Anzorena (Salvat, Fuentes, nota 91 c, citando a
Machado), el hecho que de que el viajero tenga consigo la llave de la
habitacin del hotel en donde se hospeda, no es ninguna garanta de que no
exista un duplicado o llave maestra en poder del hotelero, pues de hecho el
empresario necesita de las copias para cumplir regularmente con los servicios
complementarios tpicos de la hotelera (ordenamiento y limpieza, tendido de
las camas, ventilacin, reemplazo de ropa de cama y enseres de bao, valet,
etc.), va de suyo tambin que las necesita para substituir las que se
extravan u olvidan devolver los viajeros. Asimismo, debemos recordar que
por definicin legal conforme al art. 2490, el viajero es tenedor dbil de la
pieza, por lo que esta de ms reiterar que el seoro tutelado sigue en manos
del hotelero.
b) En cambio, para el anudamiento excepcional ya no es suficiente con la
simple introduccin de los efectos; el art. 2235 es claro y expreso: El viajero
que trajere consigo efectos de gran valor, de los que regularmente no llevan
consigo los viajeros, debe hacerlo saber al posadero, y aun mostrndoselos si
ste lo exige, y de no hacerlo as, el posadero no es responsable de la
prdida. Precisando el alcance de la definicin del texto legal en examen,
concluimos que deben concurrir dos circunstancias: que sean efectos de gran
valor, y que no sean de la clase de los que regularmente llevan consigo los
viajeros. Como supra expresamos, existen viajeros y viajeros, como hay
posadas y posadas, y ello constituye una dificultad a la hora de determinar si
esas circunstancias concurren o no, lo que para nosotros indudablemente
constituye una cuestin fctica. En cuanto a la clase de objetos (efectos),
coincidimos con la opinin de Borda (Contratos, nmero 2071) en que si el
hotelero exige que los efectos sean depositados en la caja fuerte del hotel, el
viajero que se negare a ello incurrira en culpa de que no se tomen las
medidas de seguridad que las circunstancias aconsejaren, ergo, no podr
responsabilizar al hotelero por cualquier siniestro que sufran tales efectos.
5. Rgimen aplicable.
a. La prueba.
Conforme lo explicita el art. 2238 es admisible toda clase de prueba.
Bien, aqu nos detendremos brevemente para aclarar que se trata
exclusivamente de la prueba de la introduccin de los efectos al hotel, de
su clase y valor; y, tambin de la prueba de haber dado la debida
informacin que exige el art. 2235 respecto del anudamiento excepcional,
como supra lo explicamos. Por el contrario, no se trata de la prueba del

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contrato de depsito, ya que afirmamos que no la hay toda vez que la
misma recaer sobre el contrato de hospedaje.
b) La responsabilidad.
Conforme lo explicita el art. 2230 C.C. el posadero es responsable de
todo dao o prdida que sufran los efectos de toda clase de los viajeros.
Es evidente que en este caso el posadero responder, salvo que demuestre
fehacientemente mediante una causal que lo exonere
o libere de
responsabilidad respecto de la prueba que pesa sobre l.
El posadero tambin responde por su propia culpa, por la de sus
dependientes y por la de las personas que se alojan en la casa. En cuanto a
los dependientes, la responsabilidad de extiende tanto a empleados,
contratados y terceros subcontratados. De los textos de los arts. 2230 y
2236 surgen que el hotelero para excusarse de su responsabilidad, deber
acreditar la culpa del viajero, o en su caso, la de los familiares o visitantes
de los mismos, o la fuerza mayor; entendindose conforme al texto que
plantea el art. 2237 que la fuerza mayor no consiste en la introduccin de
ladrones en las posadas si no lo hiciesen con armas, o por escalamiento
que no pudiese resistir el posadero.
c) Norma general.
Conforme lo explicita el texto del art. 2239 C.C. a la custodia hotelera se
aplican: en todo lo dems las disposiciones relativas al depsito
voluntario.
6. Objetos por los cuales responde el hotelero.
En este punto nos remitimos infra Capitulo Decimotercero. I. A. y ss.
E. Comparacin con la locacin de cosas.
1. En la locacin de cosas, la vida y vigencia del contrato por imperio legal
lleva un trmino mnimo de duracin, regulndose el uso del inmueble locado
por los principios propios del ordenamiento privado y casi sin injerencia
estatal; durante el transcurso de la locacin, el locador se desprende de la
tenencia de la cosa (y por ende, cede el uso y goce de ella, y tambin -en
principio- el derecho a percibir los frutos de la misma), reservndose la
propiedad y posesin de ella, a cambio del pago de un precio en dinero por
parte del locatario.
2. En el contrato de hospedaje, por el contrario, el hotelero no se
desprende de la tenencia de la habitacin ni tampoco de la ocupacin y
disponibilidad jurdica de ella ni de los dems ambientes que utiliza el viajero;
la permanencia de ste en el hotel es esencialmente transitoria, gozando
nicamente del uso de las instalaciones durante el transcurso de su estada;
la autoridad de aplicacin (administracin pblica en funcin del poder de
polica estatal) interviene en diferentes aspectos, imponiendo normas sobre
seguridad, salubridad, higiene, moralidad pblica, etc., y formulando

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calificaciones y controles tcnicos en cuanto a las caractersticas del
establecimiento y de los servicios prestados, estableciendo el precio-tarifa
correspondientes.
F. Comparacin con la locacin de servicios.
1. En este contrato, el objeto de la obligacin del locador consiste en la
prestacin subjetiva de un servicio a quien paga por el mismo un precio en
dinero (locatario).
2. En el contrato de hospedaje la prestacin del servicio de albergue es el
elemento objetivo a que va destinada la organizacin de la empresa hotelera;
es decir, el servicio hotelero va encaminado directamente a lo que utiliza
mnimamente el husped: habitacin y sanitarios, comidas, servicios
accesorios (telefona, televisin, tintorera), e indirectamente a la persona del
viajero.
Capitulo Noveno

I. Formacin y ejecucin del contrato de hospedaje.

A. De la formacin del contrato.
1. Por tratarse de un establecimiento privado abierto al pblico, el acceso
a un hotel en principio es libre, reservndose el mismo por las caractersticas
contractuales, el derecho de admisin. Esto ltimo, obviamente, es una
limitacin a la libertad de acceso que los empresarios pueden regular por
medio de reglamentos internos, siempre y cuando contemplen las
disposiciones de orden pblico y en tanto respeten y garanticen los derechos
en general, y en cuanto no posean carcter discriminatorios por razones de
raza, religin, sexo, etc.
2. En nuestro derecho, segn supra se explic y dependiendo de la
modalidad contractual elegida por las partes, el contrato de hospedaje se
perfecciona, desde el momento que el hotelero confirma la reserva de las
habitaciones y recibe el acuerdo de pago con la tarjeta de crdito u otro modo
similar (contrato a distancia, entre ausentes o por terceros agenciamediante red de internet o faxsmil), o desde el momento en que el viajero
ingresa e introduce su equipaje y sus efectos personales en el hotel o desde
el check in; a partir de sendos momentos nacen las obligaciones (y sus
efectos) contractuales para ambas partes, esa es la caracterstica que
distingue a los contratos creditorios.
3. Nos detenemos en el check in. Este no es un acto jurdico, tampoco
constituye un requisito ni menos un presupuesto contractual. Como la palabra

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de origen anglosajn lo dice, es el chequeo de entrada (al establecimiento)
por lo tanto, es un acto material que corrobora y/o constata que el pasajero
efectivamente a ingresado al hotel introduciendo sus bienes o efectos
personales (equipaje, vestimenta, dinero, etc.) a la recepcin del hotel; en
sta es recepcionado por la empresa, que usualmente lo invita a firmar el
libro de entrada -check in-, pero el contrato de hospedaje ya qued
perfeccionado desde el momento mismo que el pasajero entr al hotel con
su equipaje. Esta es la doctrina que emana de la ley (arts. 1140/42 y ccs. del
C. Civil), y es la caracterstica de los contratos reales (ver supra: V. E. 2.):
stos slo producen sus efectos jurdicos a partir del momento en que
adems del acuerdo celebrado, se oper la entrega de la cosa (datio rei)
produciendo esta un efecto constitutivo del contrato, en cambio el check in
es posterior y opera como un mero acto material y probatorio.
4. En cuanto a la prueba del contrato de hospedaje, este tema se trato
en el Capitulo Sexto. I. F. y ss., al que nos remitimos, solamente
agregaremos que al ser un negocio no formal se admiten todas clases de
pruebas a los efectos de la responsabilidad contractual; el check in es otro
medio de prueba (material) ms, como puede ser la confesin de parte, las
facturas y/o recibos, los vouchers de la agencia de viajes o de la tarjeta de
crdito y/o dbito, los testigos, el faxsmil confirmatorio de reserva, etc.
5. Del check out nos ocuparemos oportunamente, pero adelantamos que
el principio aplicable es similar.
B. Derecho comparado.
1. En el derecho comparado, no todos los estados han adoptado medidas
regulatorias para garantizar la libertad de acceso a los hoteles; como
excepcin el Reino de Espaa, en resguardo de los derechos de los viajeros y
conforme al decreto 231/65, modificado por el Real Decreto 21/80 establece
que no podr reservarse anticipadamente la totalidad de las plazas de
disposicin de viajeros o clientes; la comuna de Pars, Repblica de Francia,
tambin ofrece una regulacin acorde, asimismo en la misma direccin se
pronuncian las normas regulatorias de algunas comunas europeas, como
Brujas y Amberes del Reino de Blgica, Roma de la Repblica de Italia y
otras.
2. Antes de su admisin, a los viajeros se les debe entregar una tarjeta o
ficha documental en el que conste el nombre y categora del establecimiento;
sigla, nmero, cdigo o letra identificatoria del alojamiento; tarifa o precio
establecido; y fecha de entrada y salida del husped; conforme a ello, el Real
Decreto 85/95 del Reino de Espaa dispone que este documento firmado por
el viajero (cliente) tiene valor de prueba a los efectos administrativos y su
copia debe ser conservada en el establecimiento por el plazo de un ao.

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3. A los efectos administrativos y comerciales, la recepcin del hotel
constituye el centro de relacin del empresario con los viajeros-clientes;
corresponde a ella atender las reservas de alojamiento, celebrar y/o ejecutar
el contrato de hospedaje (check in y check aut), asignar las habitaciones
correspondientes, comunicar por escrito la tarifa-precio que se aplica y la
fecha y hora de entrada y salida del viajero, atender las reclamaciones,
expedir la documentacin de rito facturas/tickets - y percibir el importe de
las mismas, custodiar las llaves, cdigos o tarjetas electrnicas de acceso de
las habitaciones, recibir, guardar, comunicar y entregar a los huspedes la
correspondencia, mensajes, documentacin y avisos, cuidar de la recepcin,
recibir, custodiar, retener y/o entregar los equipajes y dems bienes
introducidos por los viajeros, custodiar el tesoro o caja fuerte para depsito
de dinero, valores, joyas, objetos de arte, etc. de los clientes, coordinar los
servicios complementarios al cliente como restaurant, bar, comidas,
tintorera, peluquera, spa, entretenimiento, conferencias, estacionamiento,
etc.
C. De la ejecucin del contrato.
1. El husped, admitido en el establecimiento, v. g. perfeccionado el
contrato de hospedaje, tiene derecho a permanecer en el uso y disfrute de la
habitacin durante el tiempo convenido en el contrato; la duracin del tiempo
de la estancia puede prolongarse o modificarse si hay acuerdo entre las
partes contratantes (siempre y cuando la habitacin a la fecha de finalizacin
de la estancia convenida a priori, no haya sido reservada por otro cliente a
fortiori antes de ser comunicada la voluntad de prolongar o modificar la
estada); asimismo, el empresario, cuando el cliente incumpla las normas de
comportamiento, urbanidad, higiene o convivencia puede dar por terminada
la estancia antes de que transcurra el tiempo contratado.

Capitulo Dcimo

I. De las reservas.
A. Procedimiento. Legislacin aplicable.
1. Las normas vigentes establecen especficamente que las agencias de
viajes debern abonar a los hoteles, en tanto estos lo exijan, un anticipo en
concepto de sea por las reservas que soliciten, dicho anticipo ser el
equivalente a tres das de estada; asimismo, es facultad de la agencia de
viajes solicitar una respuesta telegrfica a su pedido de reserva, en tal caso
deber utilizarse la modalidad respuesta pagada u otro medio de
comunicacin fehaciente. El pedido formulado por la agencia de viaje no
implica la obligatoriedad de su aceptacin por parte de la empresa de

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hotelera, pero ante la ausencia de respuesta del hotelero, la agencia queda
liberada y facultada para la contratacin de una tercera empresa hotelera
(conforme art. 26, inc. c, Decreto Reglamentario 2.182/72 - Ley18.829).
II. De la cancelacin de las reservas. Procedimiento. Legislacin aplicable.
A. Una vez efectuadas las reservas conforme al procedimiento sealado
supra, las agencias u operadores de viajes podrn anular las mismas sin que
ello motive pago de multa o indemnizacin alguna a los establecimientos
hoteleros, siempre que dichas cancelaciones se operen con la antelacin y
requisitos exigidos por el Decreto Reglamentario 2182/72.
1. De ello surge que a los efectos clasificatorios y para una mejor
comprensin, podemos ordenar el tratamiento del tema conforme a lo
siguiente:
a. Viajes individuales y/o grupos y/o contingentes procedentes de
cualquier punto del pas - requiere una antelacin de diez (10) das al
anunciado para la llegada - .
b. Grupos y/o contingentes procedentes de estados limtrofes - el requisito
se eleva a no menos de veinte (20) das de antelacin para la llegada - .
c. Grupos y/o contingentes procedentes de pases no limtrofes - se exige
no menos de treinta (30) das de antelacin para la llegada - .
1. No es procedente ni exigible multa o indemnizacin alguna al
empresario hotelero cuando la cancelacin de reservas no exceda el
veinticinco por ciento (25 %) del total inicial de viajeros (individual y/o grupal
y/o en contingente) y siempre que cumplidos los requisitos exigidos para la
cancelacin parcial, la misma haya sido comunicada fehacientemente con una
antelacin de diez (10) das a la fecha anunciada para la llegada. Conforme al
art. 26, inc g del D-R. 2182/72, la inobservancia de estos requisitos
(preavisos) brinda derecho al empresario hotelero a exigir una multa
indemnizatoria equivalente a tres (3) das de estada.
III. El problema del overbooking.
A. Procedimiento. Legislacin aplicable.
1. El overbooking o sobreventa de reservas hoteleras es un problema
reiterado en los tiempos modernos, situacin que se produce ya sea por la
variacin en las condiciones de demanda (exceso de demanda estacional por
temporada turstica alta), ya sea por cierta incapacidad de cupo hotelero, o
por algunas deficiencias operadas en las polticas de la actividad turstica,
todas ellas situaciones que exceden el tratamiento de esta humilde obra.

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a. No pretendemos definir un concepto sobre overbooking, solo podemos

referirnos a el como una prctica empresarial desleal atentatoria contra la
transparencia de actividad hotelera y menoscabante de los derechos del
usuario hotelero.
b. Ante estos problemas, las empresas de hotelera devienen responsables
frente a sus clientes por las situaciones y conflictos derivados de estas
sobrecontrataciones originadas por el exceso de reservas que no pueden ser
atendidas; en el caso, el empresario hotelero est obligado al alojamiento de
sus viajeros en otro establecimiento de la misma zona y de igual categora como mnimo - y sin cargo para los clientes en caso de existir diferencia en
los precios-tarifas, la que deber ser asumida por el empresario incumplidor
(sancin de multa).
c. Cuando no se cumpliera con la normativa y el viajante sea hospedado
en un establecimiento de menor categora, el empresario agenciero tiene
derecho a exigir el pago, adems del reintegro de la diferencia precio-tarifa,
de una indemnizacin (multa) a favor del cliente equivalente a tres (3) das
de estada, de acuerdo con las comodidades de la reserva solicitada
originalmente (no satisfecha), y en tanto la misma supere dicho lapso de
tiempo o no surja un acuerdo sobreviniente de partes. As, en esa misma
direccin, la legislacin aplicable conforme al art. 26, inc. m del D-R.
2.182/72 prescribe: Las normas que figuran en los acuerdos celebrados
entre la Federacin Internacional de Agencias de Viajes (FIAU) y la Asociacin
Internacional de Hosteras (AIH) as como entre otras organizaciones
profesionales del pas y del extranjero, para arreglar sus mutuas relaciones,
sern de aplicacin supletoria en cuanto no se opongan a lo establecido en
este decreto.
d. Asimismo, ...los hoteles debern tener a disposicin de los clientes las
habitaciones a ms tardar a las quince (15.00) horas (3.00 pm GMT) del da
de llegada y las mantendrn hasta las dieciocho (18.00) horas (6.00 pm
GMT) del mismo da, a menos que se haya garantizado la reservacin o que
se haya especificado (comunicado) una llegada tarda...; la norma tambin
determina que ... el husped deber liberar la habitacin a ms tardar a las
doce (12.00) horas (12.00 am GMT) del da de salida ... contratado. Estas
disposiciones estn reguladas en la Resolucin 311/99 y sus antecedentes
inmediatos son las recomendaciones del Cdigo de Prctica y la costumbre
internacional consolidada por las normas supletorias en la materia. (24)
e. La misma resolucin 311/99 en su art. 2do. expresa que el empresario
hotelero en el caso de no poder cumplir con las reservaciones ya aceptadas y
confirmadas, esta obligado a garantizar una comodidad similar o superior en
un establecimiento hotelero prximo de igual o mayor categora, sin cargo
para el husped por las diferencias tarifarias que pudieren sobrevenir; en ese

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mismo orden y direccin, el empresario hotelero esta obligado a comunicar
(notificar) dichos cambios y reemplazos al viajero o a su correspondiente
agenciero reservante antes del arribo del cliente al establecimiento; y,
asimismo afrontar todos los gastos de comunicacin para informar los
cambios, de traslado hasta el hotel de reemplazo y/o del regreso de los
pasajeros a su hotel en el caso en que se liberaran las mismas comodidades
originalmente previstas en la reserva (siempre y cuando en este ltimo caso,
los pasajeros estn de acuerdo).
f. Cuando se hubiere recibido un anticipo en dinero por las reservas
confirmadas, conforme a la doctrina del art. 1202 y ccs. del C. Civil - sea
confirmatoria - el empresario hotelero tambin queda obligado a devolver el
doble del anticipo (en la misma especie, cantidad y calidad) como
resarcimiento al cliente, sin perjuicio de la obligacin derivada de la clusula
penal (doctrina emergente de los arts. 652, 654, 655 y ccs. del C. Civil)
siempre que sta fuese oportunamente acordada de manera expresa al
momento de dicha reserva.

Capitulo Decimotercero

I. Responsabilidad contractual.
A. Objetos por los cuales responde el empresario hotelero.
El hotelero responde por todos los daos y/o prdidas sufridas en todos los
efectos introducidos en las posadas (art. 2230 C. Civil), inclusive los vehculos
de cualquier clase dejados en las dependencias del hotel (art. 2231 C. Civil),
o en otra dependencia si esta fuera subcontratada por el hotelero. A priori, el
hotelero es siempre responsable, salvo que acredite una causal que lo
exonere de responsabilidad la prueba de cuya existencia pesa sobre l. Como
bien se aprecia, este agravamiento de las responsabilidades del hotelero
respecto de las responsabilidades del depositario (necesario) ya fueron
sealadas.
Ahora bien, cuando se trata de objetos de gran valor, tales como joyas,
ttulos de crditos, sumas elevadas de dinero, etc., el viajero debe hacer
saber al posadero que los tiene en su poder y an mostrrselos si ste ltimo
as lo exige; por el contrario, si el husped no procediere as, el hotelero se
exime de responder de su posible prdida (art. 2235 C. Civil).
La responsabilidad del hotelero surge tan pronto como los bienes han sido
introducidos en el establecimiento hotelero, sea por sus empleados
(maleteros, botones/bell boy), o por el propio viajero (art. 2229 C. Civil); y
aun antes, si dichos bienes fueron entregadas al empleado del hotel para que

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las introdujera. No cesa su responsabilidad por la circunstancia de que el
viajero tenga la llave de su habitacin (art. 2229), porque es habitual (y
necesario) que el hotelero tenga un duplicado. Lo mismo puede decirse de los
medios modernos de asegurar puertas como llave electrnica, combinacin
digital, tarjeta electrnica, etc.
B. Personas de cuyos hechos responde el empresario hotelero.
El empresario o explotador del establecimiento hotelero responde ante
todo, de sus propios hechos y de los de sus dependientes (art. 2230 C. Civil),
lo que implica una bsica aplicacin del rgimen general del art. 1113 del C.
Civil (Responsabilidad extracontractual); asimismo responde de los hechos de
terceros, sea de otro viajero (hospedado o no en el hotel, art. 2230), o de
cualquier otra persona extraa, pues en definitiva la prdida o dao no se
hubiera producido si el hotelero hubiese cumplido cabalmente con su deber
de vigilancia y custodia.
En cuanto a esta responsabilidad, la regla general es que el hotelero, como
todo depositario, se presume culpable de toda prdida o dao sufrido por las
cosas del viajero, a menos que efectivamente demuestre que estos se han
producido u originado ya sea por culpa del propio viajero -art. 2236 C. Civil-,
o por un hecho de los familiares o visitantes del mismo viajero damnificado art. 2230 C. Civil-, ya sea por un acontecimiento de fuerza mayor -art. 2236
C. Civil-, o que los mismos acontecieron por la naturaleza misma de la cosa.
Conforme al art. 2237 C. Civil existe una limitacin, no es fuerza mayor la
introduccin de ladrones en las posadas (hoteles) si no lo hiciesen con armas,
o por escalamiento que no pudiere resistir el posadero.
El art. 2239 C. Civil conlleva un principio de norma general: a las
relaciones derivadas de la custodia hotelera se le aplican en todo lo dems
las disposiciones relativas al depsito voluntario. Nos remitimos a contrato
de depsito.
Volveremos sobre este particular tema en II. 3.
II. Responsabilidad extracontractual.
A. El rgimen de los arts. 1118, 1119 y 1121 del C. Civil plantea
disposiciones expresas que conciernen a las responsabilidades de los
hoteleros. Ello genera un arduo problema de conciliacin con el rgimen de
responsabilidad dispuesto por el mismo cuerpo legal para la custodia
hotelera.
1. El art. 1118 del C.C.

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El texto de la ley dispone: Los dueos hoteles, casas pblicas de
hospedaje y de establecimientos pblicos de todo gnero, son responsables
del dao causado por sus agentes o empleados en los efectos de los que
habiten en ellas, o cuando tales efectos desapareciesen, aunque prueben
quien les ha sido imposible impedir el dao.
El texto legal encierra un problema de interpretacin que es menester
dilucidar. Al respecto nos preguntamos Qu significa establecimientos
pblicos de todo gnero?
Partamos de la base de que el art. 1118 C.C. reconoce su fuente en el art.
3665 inc. 2 del Esboo de Freitas, conforme al cual responden: Los dueos
de hoteles, posadas, casas pblicas de hospedaje y establecimientos pblicos
de expedicin, en cuanto al dao causado por sus agentes o empleados en los
efectos de los viajeros o pasajeros, o cuando tales efectos desapareciesen.
a) El jurisconsulto Segovia (Cdigo Civil, sobre el art. 1119 de su
numeracin) interpret el art. 1118 del Cdigo de Vlez Srfield conforme al
modo de su fuente, el Esboo de Freitas.
As, para este autor los
establecimientos pblicos de todo gnero eran los de expedicin, por lo que
la vaga referencia a las personas que habitan en ellas deba quedar
circunscripta exclusivamente a los viajeros y pasajeros. En efecto, para
circunscribirla solamente a los viajeros, el comentador argumenta con la
combinacin de los arts. 2235 y 2236, y para extenderla a los pasajeros
invoca directamente al autor del cdigo brasilero.
Es menester preguntarse qu tienen de distinto los pasajeros de los
viajeros toda vez que los mismos merecen una mencin aparte. Siguiendo la
lnea argumentativa de Machado (Exposicin y Comentario sobre el art. 1118
C. Civil) tal distincin parece emerger de esto: que los establecimientos
pblicos de expedicin son los de expedicin de equipajes, slo as es que
podemos imaginar un pasajero que no sea un viajero-husped del hotel.
Pero con el argumento supra explicado se desdibuja la tesis de Segovia. En
efecto, que lo de todo gnero se corrija por de expedicin invocando a
Freitas ya es forzar la interpretacin, pero que a su vez se diga que la
expresin que habitan en ellas es tan vaga como para abarcar tambin a los
que no habitan, es ya incoherente e intolerable.
b) Por su parte, el tratadista Machado se aparta de la lnea argumental
propuesta formulando una distincin entre las posadas y los establecimientos
de expedicin. Segn ste, el art. 1118 C. Civil contiene un error tipogrfico;
en efecto, en donde se expresa todo gnero debe leerse de este gnero,
quedando as la expresin completa y armnica con las reglas de la custodia
hotelera, y sin que quede abarcado cualquier gnero de establecimiento
pblico, ya que deben exceptuarse los ejemplos del art. 2233, como cafs,

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restaurantes, casas de baos en los que el viajero no tiene la necesidad de
permanecer. Conforme a sta lectura, el art. 1118 C.C. slo se referira a las
posadas y a los efectos de los viajeros.
Respecto al establecimiento de expedicin de equipajes, se limita a
expresar que debera comprenderlo nuestro artculo, porque existe la misma
razn. Sin identificarse con la lnea argumental propuesta por Freitas,
Machado termina aproximndose a l
c) Entre los actores nacionales se ha impuesto otra argumentacin que ha
prevalecido por sobre las supra apuntadas, nosotros compartimos esta tesis.
Los argumentos de la tesis de Segovia y la de Machado presentan el
inconveniente de que introducen dos correcciones al art. 1118 C.Civil. Una,
incidiendo sobre la expresin todo gnero, que para Segovia significa de
expedicin, y para Machado de ste gnero; otra, recayendo sobre la
expresin que habiten en ellas, referida segn Machado a los viajeroshuspedes, y segn Segovia, tanto a los viajeros-huspedes y
a los
pasajeros no huspedes. Como corolario de ello y ms all de no compartir
tales argumentos como as lo adelantramos, nos oponemos a cualquier tipo
de reforma o introduccin en la letra de la ley, pues ello es tarea exclusiva
del legislador.
Siguiendo la exposicin argumental de Aguiar (Hechos y actos jurdicos,
III-2, pg. 116); Borda (Obligaciones, nmero 1417);
Llambas
(Obligaciones; nmero 2549) y respetando la letra de la ley, concluimos que
la correcta interpretacin del art. 1118 C. Civil es la siguiente: quedan
incluidos los establecimientos pblicos de todo gnero en que habiten
personas. No slo las posadas sino tambin los hospitales, sanatorios,
albergues universitarios, transitorios y de cualquier otro tipo, casas de retiro,
hospicios, etc.
2. Interpretado el art. 1118 C. C. es menester coordinarlo con los arts.
2230 y siguientes (Depsito necesario).
Entre los autores que leen correctamente el art. 1118 subexamen, existe
una cierta tendencia a interpretarlo a la luz del art. 2230 y siguientes, lo que
conduce a una unificacin de los regmenes de responsabilidad. Es as que se
declara contractual la responsabilidad emergente del art. 1118, y al texto en
s, metodolgicamente desubicado. En efecto, Llambas (Obligaciones,
Nmero 1550/1) explica citando como conforme el art. 2230, que no existe la
responsabilidad del art. 1118 cuando el damnificado no habita en el
establecimiento, y argumentando con el art. 2234 -en su parte final-, que
slo un residente temporario en un sanatorio, asilo o pensionado puede
invocar el art. 1118. pero no un pensionista por tiempo indeterminado. En
tal caso, nosotros concluimos que: i) Para excluir del art. 1118 a los que no

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habitan, basta con su propia letra, sin que haga falta argumentar con el art.
2223. Para leer e interpretar correctamente el art. 1118 en conexin con el
art. 2223, es menester corregir la letra de uno de los dos, pues no es lo
mismo habitar (como el interno de un asilo) que ser viajero que se aloja
en una posada. ii) Una limitacin del habitar a la residencia temporaria no
surge del art. 1118, y pretender extraerla del art. 2234 in fine, es olvidar que
ste exclusivamente se refiere all a posadas.
A nuestro parecer, dicha tendencia debe ser rechazada.
a) La responsabilidad emergente de los arts. 2230 y sigts. slo se aplica a
los posaderos respecto a los efectos de los viajeros. G. Borda (Contratos,
nmero 2070) en este punto, correctamente excluye del rgimen a los
sanatorios. De la responsabilidad que surge del art. 1118 ya hemos visto que
atae a establecimientos que pueden no ser posadas, y es relativa a efectos
que pueden ser de personas que no son viajeros.
b) En cuanto al texto del art. 1119, resulta aplicable el art. 1118 a
hiptesis todava ms lejanas de la custodia hotelera. En unas, todava hay
un contrato de por medio, como son los capitanes de buques, patrones de
embarcaciones y agentes de transportes terrestres, respecto a los efectos
recibidos, pero no hace falta que quien los entreg vaya alojado en el
medio de transporte. Y en cuanto a la responsabilidad de los padres de
familia inquilinos de una casa respecto a las cosas arrojadas o suspendidas, ni
siquiera hay un contrato.
c) Ordenando prudentemente nuestra exposicin, concluimos en este
punto que si algo exigen esos textos es que se los lea e interprete haciendo
abstraccin de la custodia hotelera, como un rgimen propio. Pero, como si
esto fuera poco, el texto del art. 1120 genera el anarquismo interpretativo al
establecer que las obligaciones de los posaderos respecto a los efectos
introducidos en las posadas por transentes o viajeros, son regidos por las
disposiciones relativas al depsito necesario. Al tal efecto nos
preguntamos: En que queda entonces el principio preceptuado por el art.
1118 respecto a la responsabilidad de los posaderos?
3. Nuestra conclusin.
Opinamos que para una correcta comprensin del art. 1118 C. Civil no hay
que comenzar la lectura de los textos legales con l, ni tampoco concluirla
con el texto del art. 1121. Pensamos que es necesario retroceder hasta el
principio del art. 1113 y entonces s avanzar hasta la lectura del art. 1123
inclusive. Advertimos que la responsabilidad que surge del art. 1118 forma
parte de una serie en la que, de lo que se habla, es de la responsabilidad por
el hecho de otro.

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En otras palabras, la responsabilidad emergente del art. 1118 C. Civil
deviene por los hechos ilcitos de los dependientes. Es una responsabilidad
indirecta inexcusable, como resulta de la expresin aunque prueben que les
ha sido imposible impedir el dao pero no es una responsabilidad que
prescinda de la culpa del autor del dao que debe ser un agente o empleado.
Tal responsabilidad indirecta es por el hecho ilcito del empleado, es una
responsabilidad de carcter extracontractual.
En un caso real, no presentara inconveniente alguno en que se acumulen
una responsabilidad extracontractual con una contractual, en el limitado
sector donde se superponen los arts. 1118 y 2230: responsabilidad del
hotelero por los hechos de los dependientes daosos para los efectos de los
viajeros. En el caso, el damnificado tendr la opcin entre la va
extracontractual (v. g. art. 1118 C.C.) y la contractual (v. g. art. 2230 C.C.).
Este tema se planteo supra I. B.
III. Clusulas de no responsabilidad.
Son nulas las clusulas contractuales en virtud de las cuales el empresario
hotelero limite la responsabilidad que la ley le atribuye, asimismo, son
ineficaces los anuncios o avisos puestos en lugar visible del establecimiento
con el mismo propsito (art. 2232 C. Civil). Ello es consecuencia lgica dado
que la ley considera que este depsito tan particular tiene carcter necesario,
en tanto que en estos casos el viajero no est en condiciones de discutir
libremente sus clusulas, por lo tanto cae de maduro y natural que se
fulmine de nulidad a aquellas estipulaciones que reduzcan o disminuyan de
cualquier manera las obligaciones del hotelero.
Tampoco, ningn principio se opone a la posibilidad que el empresario
hotelero asuma mayores responsabilidades, v. g. tomar sobre s la fuerza
mayor, la culpa del husped, o el caso fortuito. Sabemos que hoy en da, por
cuestiones de competitividad ello sera posible, claro esta que dicha
responsabilidad asumida es desviada hacia una empresa de seguros
contratada por el empresario hotelero.
IV. Prueba del contrato.
Conforme al art. 2238 del C. Civil, la prueba de la prdida y de la cantidad,
calidad y valor de los bienes perdidos o deteriorados puede hacerse por
cualquier medio, sin limitacin alguna. Es admisible as toda clase de prueba,
ms no se trata de la prueba del contrato de depsito, ya que evidentemente
no la hay, sino de la prueba de la introduccin de los efectos o bienes de toda
clase, valor, tipo, y tambin de la prueba de haber brindado la debida
informacin exigida por el
art. 2235 del C. Civil para el anudamiento
excepcional.

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V. Derecho de retencin.
A. Segn el art. 3939 del C. Civil, el derecho de retencin es la facultad
que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesin de
ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa.
1. La ley en el art. 3942 del C. Civil, le concede al acreedor la facultad o
posibilidad de conservar indefinidamente la cosa en su poder hasta ser
pagado o ver satisfecho su crdito a su favor, pero no impide que otros
acreedores embarguen o ejecuten la cosa retenida, no obstante lo cual el
adjudicatario del bien (v. g. en subasta o remate pblico), para obtener los
objetos comprados o adquiridos bajo otra modalidad, debe entregar el precio
al tenedor de ellos hasta la concurrencia de la suma por la que ste sea
acreedor.
2. En concordancia, y por aplicacin del principio sostenido por la doctrina
del art. 3255 del C. Civil, en el caso que el acreedor/retenedor provoque la
venta (en subasta o remate), no tendr ningn privilegio para cobrarse sobre
lo producido; esta es la opinin de Molinario (pg. 267, nota 493) y Cordeiro
Alvarez (pg. 525) entre otros, que justamente sostienen que la doctrina del
art. 3255 ubicada en el Ttulo Del anticresis debe ser generalizada a todos
los dems supuestos de derecho de retencin; en efecto, el artculo precitado
expresa: Pero si l solicitare la venta del inmueble, no tiene el privilegio de
la prenda sobre el precio de la venta.
B. La terminologa legal.
Mencin aparte merece el problema de la terminologa. En efecto, la ley art. 3939 C. Civil- habla primero de tenedor y luego concluye expresando la
palabra poseedor, evidentemente ello genera equvocos, pues un tenedor
no puede al mismo tiempo poseer, pero el poseedor si puede tener. La
tenencia es un derecho imperfecto, al igual que la posesin, pero de menor
relevancia; ergo, ser poseedor implica al menos, tenencia, pero no a la
inversa. Evidentemente, el legislador las dos veces habl inequvocamente de
tenencia, y nuestra opinin es que as debe interpretarse, pues si en el
caso, el hotelero fuera un poseedor en trminos legales, no tendra porque
concurrir con otros acreedores por el precio de lo que le es adeudado, pues se
comportara como el dominus del bien.
C. Respecto a este derecho, se ha sostenido:
1. Que es un derecho real, porque particularmente afecta la cosa retenida
el poder del redentor, hasta que no se le desinterese. Tal es lo que resulta de
la nota al art. 3939; y en concordancia R. Salvat (T IV, N 3094), Molinario
(N 198) y Mazzeaud (pg. 171).

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2. Que es un derecho personal, porque no est enumerado, ni en el art.
2503 ni tampoco en el art. 2614 del C. Civil; asimismo, porque no confiere
acciones reales (en su caso, slo las posesorias conforme art. 3944 C. Civil);
porque como accesorio de un derecho creditorio participa de su misma
naturaleza. Tal es la opinin de J. Alterini (nota 78, pg. 233) y de R.
Fernndez (La hipoteca, la prenda, T II, N1383).
3. Que es un derecho sui generis. Es la opinin de Machado (T XI, pg.
1), Acua Anzorena (El derecho de retencin en el Cdigo Civil Argentino,
pg. 61, ed. 1929) y la nota al art. 1547 del C. Civil.
4. La mayora de la actual doctrina no lo considera ni un derecho real ni
personal sino una excepcin procesal (del tipo de las dilatorias o previas)
cuyo efecto es que no se puede desapoderar de la cosa del redentor mientras
no se lo desinterese. As opina J. Llambas (Obligaciones, T 1, N 704), A.
Vzquez (Derecho de retencin, pg. 203, ed. 1962). Vlez Srfield expresa
en la nota al art. 1547 que no se puede (el derecho de retencin) hacer
valer en juicio sino por la va de excepcin.
5. Otros, opinan que el tal derecho en realidad es un privilegio imperfecto.
As lo expresa Cordeiro Alvarez (Elementos para una doctrina de los
privilegios en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Vlez Srfield, pg.
374, Crdoba, 1936); contra: la nota al art. 3939 C. Civil.
6. Existe una tendencia post-reforma Ley 17.711 al art. 3946 del C. Civil,
para la cual el derecho de retencin, ha devenido en un sper privilegio, ya
que el mismo subsistira en caso de concurso o quiebra y tendra prevalencia
inclusive an frente a los privilegios especiales si comenz a ejercerse antes
del nacimiento de stos, as lo expresa J. Llambas, estudio en J.A. del 17-031969. En contra de esta opinin, Allende, estudio en J.A. del 30-06-69.
Pendiente de estudio esta todava la segura incidencia que la Ley de
Concursos y Quiebras 19.551 reformada por la Ley 24.564, ha tenido sobre
este artculo reformado del C. Civil.
7. La jurisprudencia por su parte poco ha aportado al tema; ha expresado
que el derecho de retencin constituye una simple medida de seguridad
conferida al redentor en garanta del cobro de su crdito (S. C. Bs. As., J.A.,
1958-IV-517, C. N. Civ., Sala D, La Ley, 64-51; S.C. Tucumn, J. A., 1945IV-194).
D. El derecho de retencin del hotelero.
De conformidad con el art. 2223 (que el mismo art. 2239 declara aplicable al
caso) el empresario hotelero o posadero tena derecho de retencin sobre
todos sus efectos (bienes) introducidos en el establecimiento hotelero o
posada hasta ser pagado su crdito. Posteriormente la Ley 12.296, en su art.
1 introdujo una limitacin sustancial a este derecho al disponer que no

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puede hacerse recaer este derecho del acreedor hotelero sobre ropas y
muebles de indispensable uso y tampoco sobre los instrumentos necesarios
para el ejercicio de la profesin, arte u oficio del deudor. Subsiste el derecho
de retencin sobre el dinero, valores, alhajas, etc.; tambin subsiste sobre la
ropa, si por su cantidad y calidad tuviere carcter suntuario, v. g. un tapado
de pieles caras, y an la ropa corriente, en la medida en que su cantidad
exceda las necesidades normales y razonables del deudor.
Coincidimos con lo supra apuntado; y creemos que el derecho de
retencin tambin es extensible a una filmadora porttil, una notebook,
telfono celular y artculos electrnicos varios, etc., en tanto estos no sean
indispensables para la profesin del deudor. Este, por su parte, para eximirse
del alcance del derecho del acreedor, deber probar fehacientemente que el
bien retenido resulta indispensable para su trabajo, oficio o profesin.

Dr. Gustavo Zunino (Copyright 2000)