Gordi

El aditamento de "Poder" es inexacto: el poder estatal es uno solo. La llamada

divisin de 'poderes" consiste en una divisin de "funciones" (legislativa,
administrativa, jurisdiccional) y de rganos (legislativo, administrativo y
jurisdiccional).La polica o el "poder de polica" no son rganos del Estado, sino
una parte de alguna de las funciones mencionadas. Esta cuestin semntica
tiene implicancias polticas e ideolgicas desde un punto de vista poltico,
hablar de polica o poder de polica es tomar como punto de partida el poder del
Estado sobre los individuos.
Tal como veremos en el caso Cine Callao ese punto de partida ideolgico llev a
error CSJN, que en esencia sostuvo que porque el Estado detentaba el poder,
tena adems derecho en el caso. Sin embargo, el Estado tena el poder pero no
tena el derecho. Tambin se ha utilizado la fraseologa para confundir el mbito
expreso de la legislacin de la reglamentacin, pretendiendo que la
administracin puede ejercer facultades legislativas," pej; a propsito del art 42
de la Constitucin. En todo caso, el derecho norteamericano que mucho ha sido
utilizado para invocar el "plice power" prefiere hoy en da referirse
simplemente a la regulacin (" regulation") o tambin "rulemaking" para
designar la emisin administrativa de normas, diferencindola de la especfica
legislacin ("legislacin") producida por una legislatura representativa. Luego de
haber el pas ratificado por ley la Convencin Americana de Derechos,
Humanos, ella lo compromete interna e internacionalmente a respetar una serie
de garantas individuales.
Al haber incluido las convenciones de derechos humanos en el art. 75 Inc.. 72
de la Constitucin nacional, no pueden sus juristas partir del poder del Estado
como nocin fundante de un sistema. Deben partir de las libertades pblicas y
derechos individuales, les guste o no: es el derecho positivo vigente. Lo mismo
se aplica a las inversiones extranjeras, que tienen un sistema de revisin
arbitral internacional para la tutela de esos derechos de carcter econmico."
Deben pues, si explican el sistema jurdico de nuestro pas, partir de los
derechos de los individuos, que son la base del sistema democrtico de
gobierno. Podr haber limitaciones a tales derechos y las habr, sin duda, pero
el que explica y analiza el sistema jurdico administrativo no puede partir de la
limitacin, para entrar despus inevitablemente a las limitaciones de las

limitaciones .Cabe partir del derecho que se ejerce y en su caso sealar hasta
dnde se lo puede ejercer.
Ya hasta los programas de enseanza de la Facultad tienen una materia
dedicada a la enseanza de los derechos humanos, donde tanto se explican los
derechos como sus limitaciones. El derecho constitucional tambin ensea, en
su parte dogmtica, los derechos individuales y sus limitaciones. Qu tiene que
hacer el derecho administrativo teorizando a partir de las limitaciones?
Solamente puede hacerlo si se define al derecho administrativo como el
derecho de la administracin y no el de los administrados, si se piensa que la
administracin necesita ms poder y los individuos menos, si se cree que el
fundamento del sistema constitucional argentino es ese, si se olvida que
estamos sometidos a un orden jurdico internacional de los derechos humanos.
Es un contrasentido explicarles en primer ao a los alumnos cules son sus
derechos y limitaciones, reiterarlo luego en derecho constitucional y dar una
volteface o contramarcha en el derecho administrativo, elaborando toda una
"teora dedicada exclusivamente a las limitaciones a tales derechos.
Se invierte el principio. Lo fundamental deviene secundario, lo excepcional la
norma. Los derechos de los individuos, en lugar de sujetos de la ecuacin
individuo-Estado, pasan a ser mero objeto de la accin controladora y restrictiva
del poder estatal .Se parte del poder, se lo enuncia a nivel de principio,
inconscientemente en algn caso se llega al punto mximo y se lo idolatra., Es
un punto de partida demasiado grave en un pas con tradicin autoritaria como
el nuestro, que ha vivido bajo gobiernos de facto y poderes de facto, teoras de
facto, construcciones sobre el derecho de la necesidad del Estado, reglamentos
estatales de necesidad y urgencia, decretos leyes que todos llaman y tratan
como si fueran leyes, si sola contra los ataques que lo afectan; sumarse a la
lucha con un criterio intervencionista no puede solo ser designado como
defensa de esa fuerza, es tambin colaborar con ella, ayudarla, promoverla.
Si se afirma, en otro sentido, que el orden surge automticamente en la
sociedad cuando no hay perturbaciones o peligros y que si existen
perturbaciones no hay orden, entonces tambin el eliminar los peligros y
perturbaciones es necesariamente crear el orden. En realidad, si el orden no
fuera sino una ausencia de perturbaciones (as tranquilidad es ausencia de
ruidos molestos, luces molestas, individuos molestos; salubridad es ausencia de
enfermedad, dolor, contagio; seguridad es inexistencia de que se produzcan
daos, etc.) es ilgico considerar que prevenir o reprimir peligros no sea crear o

promover el orden. Promocin del bien comn y prevencin de peligros o

perturbaciones que afecten al bien comn no son, pues, trminos disimiles ni
mucho menos antitticos : ambos significan exactamente lo mismo; el carcter
que se imputa al poder de polica no tiene, pues, sentido.
Ejemplos: obligar a un miembro de la colectividad a aceptar la instalacin de
aguas corrientes y servicios cloacales es tanto prevenir un dao a la salubridad
colectiva como promover la salubridad comn; al obligarse a planta arboles se
promueve el asentamiento de los suelos y la oxigenacin del aire, pero al mismo
tiempo se `previene la erosin excesiva del suelo y la falta de oxigenacin
adecuada; cuando se prohbe abusar de una posicin dominante del mercado,
tener ganancias excesivas en virtud de un monopolio conferido por el Estado,
etctera, se promueve el buen orden de la economa nacional, pero al mismo
tiempo se reprimen las tarifas y ganancias excesivas, etc, que daan a esa
economa. Y as sucesivamente.
7. La crisis de la nocin de poder de polica
De lo antedicho se desprende una doble conclusin: por un lado, que los fines
que el Estado puede perseguir con su poder son amplios: no puede hoy en da
sostenerse que el Estado solo puede establecer limitaciones a los derechos
individuales para proteger nada mas que la seguridad, salubridad y moralidad
de la poblacin sino que todo objetivo de bienestar social esta comprendido
dentro de sus funciones y de sus fines. Pero por otro lado, se advierte tambin
que al ampliarse de ese modo el poder de polica ha perdido las supuestas
caractersticas con que el pasado se lo quera conceptualizar. No existe hoy en
da una nocin autnoma y suficiente de poder de polica; no existe porque
esa funcin se ha distribuido ampliamente dentro de toda la actividad estatal.
La coaccin estatal actual o virtual aplicada por alguno de sus rganos sobre los
particulares para la consecucin de determinados objetivos de bien comn u
orden pblico, sigue siendo una realidad en el mundo jurdico, pero no lo es que
haya una parte de esa coaccin, una parte de esos rganos y una parte de esos
objetos, que se encadenen entre si diferencindose del resto de la accin
estatal e institucionalizndose en el mentado poder de polica.
Advirtase muy especialmente que no afirmamos que el Estado o la
administracin carezcan en absoluto de facultades para limitar los derechos
individuales en pro del bien comn, sino que decimos que esas facultades no
pueden subsumirse en un concepto comn que luego tenga vigencia jurdica

autnoma y pueda a su vez fundamentar nuevas facultades y nuevas

limitaciones. Por lo tanto, nuestro planteo tiende a demostrar que es errado
fundar una limitacin a un derecho individual tan slo en ese concepto, pues l
a su vez es inexacto: la limitacin deber, pues, fundarse concretamente en las
disposiciones legales o constitucionales y dems principios jurdicos aplicables,
pero no en esa 'nocin" de "poder de polica.
La importancia que le atribuimos al planteo no es semntica, sino que surge
fundamentalmente del hecho de que permanentemente una gran cantidad de
limitaciones a los derechos individuales son justificadas por quienes las
imponen, sustentndose en dicho concepto, cuando en realidad muchas de ellas
son antijurdicas y lo que ocurre es que se ha empleado la impropia nocin de
"polica" como aparente fundamentacin de ellas. Para demostrar ms
acabadamente este principio que enunciamos, en el sentido de que no existe
actualmente una nocin racional de "poder de polica," puesto que ste se ha
confundido con el total del poder estatal, analizaremos ahora algunas otras
notas conceptuales con que a veces se ha querido, en la doctrina tradicional y a
travs de distintos autores, caracterizar la supuesta institucin.
8. Otros caracteres antiguos de la "polica"
Antiguamente el "poder de polica" se caracterizaba del siguiente modo; a) Su
objeto(seguridad, salubridad, moralidad; o buen orden, u orden pblico, etc) era
asegurado como bien jurdico de derecho natural, el que deba ser defendido y
protegido contra las perturbaciones de los individuos incluso a falta de
legislacin que lo estableciera positivamente como bien jurdico protegible:
incluso a falta de leyes se justificaba el uso de la coaccin, pero slo all se
justificaba ste; b) Era de carcter esencialmente prohibitivo, en el sentido de
que se manifestaba a travs de prohibiciones y restricciones negativas a la
actividad individual, es decir, a travs de obligaciones de no hacer, en lugar de
hacer. Era una funcin ejecutiva, es decir, una parte de la funcin
administrativa. Segn algunos autores, se caracterizaba porque el objeto
consista en la seguridad, salubridad y moralidad pblicas; segn otros autores,
porque el objeto mencionado era el buen orden pblico o bien comn; c) Era
preventivo-represiva, distinguindose con ello de la promocin del bien comn o
de aquello que fuera su objeto. As, si el orden no es una presin que desde
afuera se ejerce sobre la sociedad, sino un equilibrio que se suscite en

Eliminando la nocin se quita al administrador la posibilidad de recurrir a

principios metajurdicos para socorrer soluci0nes deficientemente apoyadas en
el derecho positivo: si no puede fundar lo que sostiene en las normas de
derecho positivo, ninguna ayuda le podr prestar ya la oficiosa "nocin de
polica; se obliga al juez a tener por infundada y antijurdica toda disposicion
administrativa que pretendiendo ejercer el "poder de polica" haya actuado sin
la debida fundamentacin legal. All reside tal vez el valor fundamental de la
eliminacin que efectuamos: en evitar el empleo oculto de criterios polticos o
sociolgicos autoritarios para convalidar actuaciones administrativas al margen
de la ley y en infraccin a los derechos individuales.
No debe tampoco creerse que la supresin de la nocin de 'poder de polica"
puede llevarnos a identificar lo que antes as se designaba, con "actividad
discrecional de la administracin: como la doctrina propone para el acto de
gobierno.
En el caso del acto de gobierno hay ya normas que autorizan a la administracin
a actuar: si se estima all que no puede hacerse una construccin especial en
base a las situaciones consideradas, quedarn siempre esas normas que
autorizan a actuar y podr entonces subsumirse el caso dentro de las facultades
discrecionales de la administracin. En el caso de lo que se pretende encubrir
como "poder de polica," en cambio, no existe por hiptesis una norma que
autorice a la administracin a actuar. Suprimiendo esa ilgica construccin slo
podremos asimilar al grupo de las facultades discrecionales aquellas partes de
la "polica" que tengan una concreta fundamentacin legal, una norma jurdica
determinada que les confiera en forma expresa o razonablemente implcita esa
discrecionalidad que se pretende fundamentar slo con palabras vacas.
Haciendo un inventario hipottico de cules pueden ser las soluciones de fondo
que habr que modificar a raz de la supresin de la nocin de "polica," habr
que sealar, pues, que a) algunas soluciones habrn sido fundadas
erradamente en el "poder de polica," pero tendrn tambin una
fundamentacion legal, por lo que se mantendrn en vigor; b) otras soluciones
fundadas erradamente en el "poder de polla" carecern de fundamentacin
legal, pero podrn tal vez sostenerse en virtud del estado de necesidad, o de
alguna aplicacin analgica c) y finalmente, algunas soluciones erradamente
fundadas en el "poder de polica" quedarn hurfanas de todo basamento
jurdico al quitrseles ese de la "polica: tales soluciones habrn de caer. En
consecuencia, la supresin de la nocin de "polica" no implica necesariamente

una transformacin profunda de todos los pilares y planteos del derecho

administrativo: ella llevar tan slo a destruir un cierto nmero de soluciones o
principios espureos y evitar en alguna medida que aparezcan otros de cuo
similar. Obligar a funcionarios y jueces a encontrar el fundamento legal de una
restriccin a la libertad impuesta por la administracin, antes de concluir en lo
que se puede imponerla. porque se tiene la polica o el poder de polica
De las mismas razones que acabamos de exponer, se desprende tambin que el
que se suprima el vocablo "polica" no implica que no exista, aqu y ahora,
coaccin estatal actual o virtual sobre los individuos para proteger ciertos
postulados de bien comn; no significa que la ley no pueda restringir los
derechos individuales; no significa que la administracin no pueda estar
facultada para actuar en detrimento de los individuos pero s significa que en
cada caso habr de encontrarse una fundamentacin en el orden jurdico
positivo para que esa coaccin y esa actuacin sean jurdicas, pues no las
sustenta el que se hable de "poder de polica". Y destaqumoslo una vez ms: lo
que se suprime es la no el poder estatal para restringir os derechas
individuales: ese poder existe, pero no puede cientficamente llamrselo
"poder de polica," ni puede ser conceptualmente connotado en forma particular
alguna, en lo que respecta a la restriccin a los derechos individuales. Ello lleva
luego a la conclusin de que ciertos casos pero no todos en que se emplea
el poder estatal bajo la capa de "poder de polica" sean en verdad
intervenciones antijurdicas del Estado, lo que se advierte al desembozarlo
suprimiendo nada ms que la nocin de poder de polica. Suprimiendo la nocin
(que por otra parte no existe con carcter racional), se advierte a rengln
seguida que algunas de aquellas restricciones hechas por el poder estatal son
ilegtimas, pues carecen de todo fundamento legal y slo las cubra esa
aparente nocin. El que hablemos de la eliminacin del vocablo 'polica" no
significa, pues, que pretendamos ver en nuestra sociedad actual una repentina
extincin del poder estatal o una anonadacin de los rganos administrativos:
tan slo calificamos jurdicamente la forma en que se lo aplicar a aqul y los
medios por los cuales actuarn stos. De all se sigue, asimismo, que la
supresin de la palabra o conceptualizacin de polica es esencialmente un
problema de tcnica jurdica y no un planteo que implique una conmocin del
rgimen jurdico estatal
15.2. Facultades del Congreso

De la premisa general de que "ninguna pregunta acerca de si en una situacin

determinada pudo la administracin o el Congreso disponer algo, podr ser
solucionada en base a que all se ejerci el "poder de polica," surge ahora una
importante consecuencia con respecto a las facultades del Congreso. El
Congreso est facultado por la Constitucin nacional para reglamentar los
derechos individuales (art_ 14), siempre que no los altere (art 28), lo que no
quita que los restrinja en alguna medida para hacerlas compatibles con los
derechos de los dems (Fallos, 136:151, _Ercolano, 1992). Trtase ahora de
saber cundo la restriccin impuesta por el Congreso a los derechos
individuales es tan sustancial como para alterar el derecho de que se trate y ser
par lo tanto inconstitucional.
2DA PARTE
CAPITULO XV
POLICIA Y PODER DE POLICIA
I - Polica y Estado
Las limitaciones a los derechos individuales, en razn del inters pblico, se
denominan polica y poder de polica. Dentro de la funcin administrativa, se
inserta una modalidad de obrar, de contenido prohibitivo y limitativo, llamada
polica. Dentro de la funcin legislativa, se incorpora una modalidad
reglamentaria de derechos, llamada poder de polica. Creemos que tanto la
polica como el poder de polica se reducen en su rgimen jurdico al previsto
por el derecho pblico, para el actuar administrativo y legislativo del Estado.
Tienen una especificidad de principios y formas jurdicas pero carecen de
autonoma de medios y fines. Por ello, su estudio est vinculado a las
"limitaciones a los derechos", y "lmites a las limitaciones" y no a un pretendido
sistema jurdico policial autnomo. As los trataremos, con la salvedad de que
cuando empleamos los vocablos polica y poder de polica lo hacemos como
valor entendido de limitacin jurdica simplemente, y con un uso de
significacin histrica, sociolgica, poltica pero no jurdica en cuanto a un
rgimen jurdico especial.
1. Limitaciones administrativas y legislativas. La afirmacin de un derecho
(como forma jurdica de la libertad) o de una libertad (como forma poltica de un
derecho) importa, recprocamente, la existencia de un deber, carga o limitacin
a ese derecho o a esa libertad. La limitacin jurdica de los derechos subjetivos

de los administrados, es algo propio" de la funcin administrativa. Es una

resultante del rgimen jurdico de la funcin administrativa, que la Constitucin
prev en sus arts. 14 y 28. Las limitaciones administrativas exteriorizan la
necesidad pblica de reglamentar", "regular", 'ordenar'', 'limitar" e imponer
otras conductas por razones de bien comn.
En el concepto se despejan los factores relacionales de la discutida nocin de
polica, "la libertad" por una parte, y "la reduccin de su ejercicio" por la otra,
con miras a la convivencia social.
Estas limitaciones afectan derechos individuales: la "libertad" y la "propiedad",
principalmente. As, el Cdigo Civil, respecto de esta segunda, dispone en el art.
2611 que se regirn por el derecho administrativo las limitaciones a la
propiedad privada en inters pblico.
Las limitaciones administrativas, con presupuesto legal, encajan dentro de la
mecnica operativa del rgimen jurdico de la Administracin, sin necesidad de
recurrir a otro poder, como el de polica, que no tiene cabida dentro de la trada
tradicional y dogmtica que consagra la Constitucin. Adems, sus formas de
exteriorizacin son las mismas que las de la funcin administrativa (p. ej., actos
administrativos de sancin, orden, autorizacin, permiso, etc.), toda vez que la
llamada polica no es ms que una parte de la funcin administrativa, sin
autonoma jurdica alguna, y el "poder de polica" es slo parte de la funcin
legislativa del Estado, y su rgimen jurdico se debe al todo del que forma parte
y en el que se integra.
A la facultad, atribucin o competencia del rgano legislativo, de limitar los
derechos individuales por razones de inters general , se ha llamado poder de
polica.
Nuestra Constitucin contiene una serie de disposiciones que enuncian los
derechos constitutivos de !a libertad, integrando e! sistema el art. 33, que
reconoce la existencia de derechos no enumerados que nacen del principio de
la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en muchos pronunciamientos, no
menciona con buen criterio expresamente el poder de polica, pues son ms
que suficientes para ello el art. 14, 1, y el art. 28 de la Constitucin (cfr. "Urien
c/Flores Costa', 1866, Fallos, 3:468; "Mercado Independencia", 1871, Fallos,
11:5; "Gatti c/Doyhenard", 1916, Fallos, 124:75). Fue en 1922, en el

caso'"Ercolano c/ Lanteri de Renshaw", donde se us la expresin como

atribucin legislativa para la limitacin de los derechos reconocidos por la
Constitucin.
Con la expresin poder de polica" se hace en, suma, referencia al poder de
limitar mediante la ley los derechos reconocidos por !a Constitucin (arts. 14,
19 y 28, Constitucin Nacional [CN)).
2. Poder de polica y polica. El poder de polica es parte de la funcin
legislativa que tiene por objeto la promocin del bienestar general, regulando a
ese fin los derechos individuales, reconocidos expresa o implcitamente por la
Constitucin, extendindose hasta donde la promocin del bienestar general lo
haga conveniente o necesario dentro de los lmites constitucionales (arts. 19 y
28, CN). El poder de polica se manifiesta a travs de normas generales,
abstractas, impersonales, objetivas, siendo su objeto ms amplio que la polica,
pues versa sobre la limitacin de los derechos reconocidos a fin de promover el
bienestar general. La polica es parte de la funcin administrativa, que tiene por
objeto la ejecucin de las leyes de polica. La polica se manifiesta a travs de
normas particulares
PODER DE POLICIA LINARES
polica. Tal, por ejemplo, la funcin de organismos creados para vigilar la
actividad de los administrados en materias d derecho-Comn, como
Inspeccin General de Personas Jurdicas,- a Superintendencia de Seguros y
otras muchas. Pero en rigor podran tambin llamarse de polica las normas
precisas que establecen el control anexo. As, se habla tambin d la llamada
polica del trabajo.
Lo que en adelante se expone concierne principalmente a la polica
administrativa que se ejerce en aplicacin d leyes de policla en sentido amplio.
Es decir, a una especie de funcin administrativa que, por principio, en el
Estado de derecho tiene que desplegarse conforrne a las leyes de polica -o
comunes con disposiciones de polica- y bajo formas de "potestades"
unilaterales.
En el poder de polica hay, por tanto, una atribucin estatal que es "potestad"
en sentido estricto, es decir una atribucion de derecho pblico que, por
definicin, es de imposicin unilateral.

 41.1. EL CONCEPTO EN EL ESTADO DE DERECHO INDIVIDUALISTA.

En esta especie de Estado, el poder de polica en sentido amplio es la potestad
del Estado de imponer unilateralmente limitaciones a la libertad jurdica
individual, mediante reglas principalmente prohibitivas fundadas en razones de
seguridad, salubridad, esttica y moralidad. Estamos, pues, en el Estado
"gendarme", en el que ste impone ciertas limitaciones mnimas a la libertad
jurdica individual por razones funcionales y axiolgico-jurdicas, relativas a las
mnimas necesidades de supervivencia ordenada y segura, aunque no todas,
pues existen, adems de los de polica otros poderes: los de la defensa nacional,
rgimen contributivo, educacin, etc., que no son de polica. Se trata ste d un
concepto tradicional de poder, de policla; el que usa nuestra Corte Suprema
hace muchos aos, .Fallos, 7:150, "Empresa Plaza de Toros". Es de observar que
en este concepto de poder de polica

el bienestar perseguido tiene preeminentes valoraciones jurdicas de justicia,

como orden, seguridad y poder.
412 EL CONCEPTO EN EL ESTADO DE DERECRO DE BIENES.
El poder de polica en sentido amplio en esta clase de Estado, consiste en la
mencionada potestad; pero ejercida tambin por razones de bienestar
(prosperidad-o fomento) y para imponer tambin unilateralmente, a la libertad
jurdica individual, prestaciones de dar y-hacer. Es decir, no slo omisiones, sino
tambin comisiones.
Es un concepto actual que admiti nuestra Corte cuando apareci la poltica de
bienestar o prosperidad, Fallos, 171T1.727-"Ercolanoc-611nif,247'.121-"Cine-Callao"-y-otros7--
En este concepto las valoraciones de justicia preeminentes son de orden,
seguridad, poder, pero tambin de cooperacin y solidaridad.
No nos seduce esta extensin del concepto de poder de polica. Llamar al
fomento o promocin de tal manera, implica un innecesario e inconveniente
sentido que lleva el asunto a los lmites de lo absurdo. Con tal criterio la prmocin econmica de la industria o del comercio o de la educacin entraran en
el concepto de polica. As, por ejemplo, seran leyes de esa especie de
potestad la 20.560 y su ley sustitutiva 21.608 sobre "Rgimen de promocin

industrial". Adems, se requieren ciertos actos de acogimiento de los

administrados. De ah que en adelante nos ocuparemos slo del concepto
originario estricto.
413. CRITICA. - Se advierte que, aun dentro del concepto de polica propio del
Estado individualista, es ya difcil distinguirlo de otras potestades de, derecho
pblico, como la de proveer 'a la defensa de la Nacion, rgimen ducativo e
impositivo, restricciones y limitaciones administrativas a la propiedad privada y
otras que tambin responden a valoraciones de bienestar pblico.
Esto justifica la tesis expuesta muy lcidamente por BIDART CAMPOS y
GORDILLO, para quienes, en sntesis, el concepto d poder de polica es
actualmente muy confuso, dogmticamente intil y peligroso. Que sea confuso
no necesita mayor fundamentacion. Que el concepto es innecesario para una
dogmtica jurdica, prece evidente porque es casi un duplicado de conceptos
como potestades del Estado", "atribuciones de derecho pblico" y otras. Y s,
por ltimo, peligroso porque, quiraselo o no; existe especialmente entre los
funcionarios pblicos- cierta creencia o ideologa que los lleva a ver el poder de
Policia no como el poder puesto por ciertas normas jurdicas, sino corno, una
entelequia presupuesta, que es el orign y las causas de esas normas jurdicas;
como una Potestad latente de reserva del Estado, e incluso en gran medida de
la Administracin. Lo que lleva a que cuando un acto de policla no est
autorizado expresamente por ley,o razonablemente implcito en lo
expresamente autorizado, el rgano puede tomar de todos modos, como
legtima, la medida, fundado en esa reserva de poder de polica que asistira al
Estado y principalmente a la Administracin misma.
Nos parece, sin embargo, que fuera de textos legales, en los que la precisin es
ms indispensable, puede usarse en el lenguaje de la ciencia del derecho, la
locucin mencionada, para evitar repeticiones o para refrirse al tema de la
limitacin de la libertad jurdica individual por ciertas razones y con pocas
palabras. As lo hacemos en esta obra.
Todo hombre de derecho sabe que cuando se habla del "poder 'de polica", se
menciona la parte de las atribuciones del Estado que limitan la libertad
individual segn ciertas valoraciones pragmticas y valoraciones jurdicas de
justicia como orden, seguridad; paz y poder. Y que no nos referimos poderes
impositivos o de fomento, de la educacin, o de defensa armada. Todo esto,
claro est, con un cierto margen de penumbra.

No hay duda de que, si se abandona el concepto de poder d polica del Estado

gendarme , desaparece totalmente ya toda posibilidad de un deslinde, en cierto
modo claro, entre los pderes de polica en cuanto limitacin de la liber

tad jurdica individa1-- y, otros en los que.tambin_hay taciones a esa libertad.

No se advierte, por lo dems, la necesidad de incluir, dentro del concepto de
`Tder de polica", todo Id-efire-x-c-er--- da_de..1a.seguridad,
orden,..salubriciad y esttica, como ocu-rre en la concepcin amplsima e
incluso en la ampli'dl' poder-de -polica. _Por_va.de esa ampliacin
absurda,._ppr qu no incluir tambin lo relativo a impuestos y defensa? Todo
esto demuestra que podra muy-bien- dejarse el con- cepto deopoder de
polica en el sentido estricto tradicional y poner, lo que exceda d l, bajo
conceptoslimitados, como bienestar general, justicia social, fomento, defensa,
impues-tos. CV-Sea, legislacin gnral: Todas estas especies de legislacin
general y de potesta-des administrativas que el Ejecutivo ejerce segn esas leyes, estn de todos modos sometidas.a..la garanta de sazo-_ nabilidad del art.
28 de nuestra Constitucin, como lo est el poder de polica en sentido estricto.
Esta reduccin de la amplitud del concepto facilitara enormemente su
sistematizacin y evitara las crticas. Con todo insistimos--, nos parece que no
se puede abandonar el uso de la expresin "poder de polica" para de-signar
una clase de legislacin, y de actividad ligada con el "orden pblico", es decir,
con ciertas normas en las que operan valoraciones pragmticas, pero en
definitiva jiirdi-"' cas, de orden, seguridad, paz y poder y que fuerzan al uso
de las "potestades" de la Adrhinistracin, o sea de sus pod-res de ejercicio
unilateral.
414. -- POLICIA Y EL PODER DE POLICLI.-- La doctrina.distinz_ gue entre
"polica" (actividad, funcin) y "poder de polica" (potestad). La polica sera el
comportamiento consistente en ejercer el poder de polica.. No nos parece
objetable ese lenguaje, siempre que se re-cuerde que la polica (actividad) se
ejerce por medio de ac-tos jurdicos estatales y hechos-jurdicos estatales. Es
cla-ro, por consiguiente, que la polica (actividad) puede darse como legtima o
ilegtima.
415. EL PODER DE POLICA Y QUINES LO EJERCEN. - Puede l ser ejercido (en
sentido amplio) por los rganos legislati-vos a travs de leyes formales y
material-formales, e incluso por decisin individual de las Cmaras legislativas,
como
Mairenhof
Considerada en su aspecto didactico; la expresada distincin entre "policia" y
poder de polica es aceptable pues suministra una base que permite
distinguir este orden de ideas, estrictamente le incumbe a la Administracion y lo
que le incumbe al Legislador.
1514 Sin perjuicio de lo dicho en el pargrafo pre-cedente, desde hace tiempo
diversos autores sostienen que la nocion misma del poder de polica est en

crisis; por lo que el "concepto de polica debe eliminarse del campo jurdico.
No niegan la existencia de la actividad del Estado qu habitualmente se
encuadra en el concepto de polica; pero s niegan que esa sea de naturaleza
distinta a la actividad general del Estado, por lo que entonces no es menester
recurrir a la nocin de polica o de poder de polica para hacer referencia a la
misma: Se dice que "no existe hoy en da una nocin autnoma y suficiente de
poder de polica; no existe porque esa funcin se ha distribuido ampliamente.
dentro de toda la actividad estatal".
gines 219-220. En doctrina se critica la expresin "poder de polica", aduciendo
que en el Estado no existe tal "poder", ya que Sl se conocen los rganos
Legislativo, Ejecutivo y Judicial , entre los cuales hllase distribuido el "poder"
del Estado, poder que es nico (Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", torno 5, pginas 97-103; Gordillo: "Derecho Adrri-inis-trativo de la
Economa', pginas 205-206). En realidad tal crtica es ms formal que
sustancial, pues cuando se hace referencia al "poder" de polica no se entiende
referir a un "rgano" del Estado, sino a una "potestad" del mismo. Se habla de
'poder" por comodidad de lenguaje: pero no se habla de ello en sentido tcnico.
4 Gordillo: "Estadios de derecho administrativo", pgina 9 y siguientes, Buenos
Ares 1963; del mismo autor: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas
214-215, Buenos Aires 1967. En sentido concordante: Bidart Campos: "Derecho
Cons-titucinal", tomo 2, pgina 550, Buenos Aires 1966.
En concordancia con lo expuesto, otro autor, que escribi en Viena en el ao
1927 dijo que ninguna de las notas diferenciativas aportadas, ni la suma de
todas, permite destacar la polica diferencindola del resto de la actividad
estatal general y del resto de la propia actividad administrativa. Como
consecuencia de esto se impone la "eliminacin del concepto de polica". Todo
lo que se diga de la actividad policial es tambin aplicable a otras funciones
reconocidamente no policiales.
Se niega, pues, que la actividad de "polica" tenga notas especficas o propias
que la distingan de la dems actividad eStatal. Las precedentes objeciones a la
nocin d "polica" y de "poder de polica" son exactas, pues efectivamente lo
que se encuadra n el concepto de "polica" y de "poder de polica"
substancialmente no difiere de las restantes actividades, y funciones del Estado:
tanto aquellas como estas actividades y funciones estatales hllanse
subordinadas al orden jurdico fundamental, del pas, y tienen sus respectivos
idnticos fundamentos, como tambin sus obvias limitaciones. En realidad, para
referirse a tales actividades y funciones no habra para qu recurrir a las
nociones autnomas o especficas de polica y de "poder de polica", pues
bastara hacer mrito de las pertinentes atribuciones de los organos legislativo
y ejecutivo. Para justificar tal afirmacin, baste advertir que la locucin "poder
de polica" se la da como sinnima de poder de legislacin", y que con la
expresin 'polica" se hace referencia a una parte de la habitual actividad o
funcin de la Administracin Pblica.
-No obstante, como lo advierte el autor el trmino policia tiene una larga
tradicin en la literatura publicista que justifica el matenimiento de su empleo,
incluso frente a otros trminos(por ejemplo: intervencionismo o actividad de

limitacin) quiz ms acords con la moderna sistemtica del Derecho

.Administrativo".
1515. El 'poder de polica" es definido por la doctrina como una potestad
reguladra del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes
constitucionales de los habitantes.
Dicho "poder'', dadas las limitaciones que apareja en la esfera jurdica de los
habitantes del pas, es una atribucin perteneciente al rgano legislativo de
gobierno, nico con competencia para establecer tales limitaciones. La doctrina
hllase de acuerdo con lo expuesto.
Advirtase que la Constitucin Nacional, al referirse a la regulacin "del ejercicio
de los derechos esenciales del habitante, no emplea las expresiones polica o
poder de policia": solo habla de las leyes reglamenten su ejercicio ''.
(artculo14); el poder de polica pues, se concreta en la potestad del legislador
para regular el ejercicio de esos derechos individuales
1516. Las expresiones 'polica" y 'poder de polica" son de distinto origen.
La nocin de "polica" aparece en Francia a principios del siglo XV. Se refieren a
ella unas ordenanzas reales del ao 1415, que hablan de la prosperidad
pblica, del bienestar colectivo. A fines de dicho Siglo esa expresin pasa a
Alemania . La locucin "poder de polica" es de fecha relativamente reciente.
Aparece en el ao 1827 en la jurisprudencia de la Suprema Corte Federal de los
Estados Unidos de Norte Amrica, a travs de una sentencia de John Marshall,
quien en su voto se refiri al plice power.