© MARIO GARRIDO MONTT © EDITORIAL JURIDICA DE CHILE ‘av. Ricardo Lyon 946. Santiago de Chile Tnseripeién N* 59433 Se terminé de imprimir esta primera edicion ‘de 2000 ejemplares en el mes de diciembre de 1984 IMPRESORES: Sslesianos, Bulnes 19, Santiago TMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE A. one ere. MARIO GARRIDO MONTT ao ce BMS. 830¢ C2 ee aoe od ETAPAS DE EJECUCION DEL DELITO. AUTORIA Y PARTICIPACION ‘UNIVERSIDAD DE CHILE-DERECHO ‘3380 1098662464 356546 EDITORIAL JURIDICA DE CHILEBowocaen Conwroues pureneces, yee eas Cys) paTALcGAce C INTRODUCCION ‘Al iniciar la redaceién de este libro pretendimos hacer un estudio particular de la autoria, coautoria y participacién en nuestro Sistema juridico penal; pero a poco andar constatamos que no se podia avanzar sin que previamente se determinara el sentido Teal de dos aspectos vineulados al delito: su nocién medular para los efectos normativos y el proceso de su desarrollo. Se ex- tendi6, entonces, la investigacién a estas materias, aunque princi- palmente en cuanto interesaban al tema preterente. ‘Al hacerlo no se buseé incorporar en forma exhaustiva ta doctrina extranjera, sino sefialar las principales corrientes del ensamiento juridico que faci'itaran la mejor comprensién de nuestras leyes. ‘Mas que hacer una agotadora exposicion de las diversas teo- rias sobre el tea, hemos tratado de desentrafiar fo que creemos es el verdadero alcance de nuestras normas penales, sin por ello dejar de dado les modemas tendencias de la doctrina. En parte se ha seguido el camino sefialado por Ricardo E. Niifiez, quien expresa en la introduccién a su Derecho Penal Argentino que fotfos autores ya se han ocupado de la transfusién a su medio juridico de los principios elaborados por ia doctrina extranjera, y que el tinico modo de encontrar el espiritu de las leyes puniti- ¥as es repensdndolas una y otra vez en sucesivas reelaboraciones, segiin los ulteriores puntos de vista de la teoria, de la legislaci y de da préctica, Coeténeamente se ha aspirado a que tanto Ia ética como el derecho marchen por rutas convergentes. Si bien cada una de estas ramas del saber tiene su propio rol, la interpretacién jurf- dica necesariamente debe sustentarse en ‘principios moralmente vlidos, Ello nos ha Hevado a descartar la hipétesis de una res- ponsabilidad objetiva en nuestro derecho punitivo y a asentar la esencia del delito en la accién, entendiéndola como comportavu BerRODUCCION miento del hombre tendiente a aleanzar un objetivo que él mis- mo previamente se ha propuesto. En otros términos, accion es ‘obrar con una finalidad libremente elegida por el propio sujeto. El delincuente es responsable de su actuar porque lo ha dirigide —pudiendo no hacerlo— a objetivos que se contraponen alos mandstos normativos. El hombre no responde de un hecho por ser mero causante del mismo, o un simple provocador de un resultado, sino porque se ha’ conducido libremente en forma prohibida por Ja norma. EI delito es sobre todo accion —y no un resultado y por ser un comportamiento humano da origen a la responsabilidad penal. Por experiencia histérica y social se sabe también que el hombre puede actuar en forma aislada 0 en conjunto con otras personas, lo que obliga a distinguir entre dos clases de accié Ja de sujeto individual y la de sujeto multiple. Cada una tiene sus propias caracteristicas y juridicamente merecen tratamien- tos diferentes. La primera da origen a la autoria y @ la compli- cided, la segunda a la coautoria. aa obmndia 1 sein como un hacer dirg por Ia finalidad comportamiento de sujeto miiltiple no puede ser otro que Teale por ms de-uns persona tenjentnstn selo ehjetwo 0 ‘meta, que'es comtin al grupo y que cada uno de los que lo inte ‘tran ‘comparte, y cuya ejecucién han decidido concretarla en Conjunto, previa divisién del trabajo necesario, El delito concebido como accién humana clarifica y simpli- fica los conceptos de autor y de coautor. Es autor aquel que ha concebido la finalidad delictiva, que determina la forma de al- canzarla en la realidad material y desarrolla la actividad que él estima ncesaria al efecto; Es coaufor aquel que en Conjunto con tres participa de una finalidad tniea comin al grupo, como del plan para concretarla, y que toma parte en la divisién del trabajo que se ejecuta, De consiguiente, las nociones de autor y coautor io hay que buscarlas fuera del concepto de accion; es la accién la que los determina. Han de descartarse los eriterios que identifican al autor con el provocador fisico del resultado, o del ejecutor de todo o parte de la actividad material descrita por el tipo, o del que tiene el dominio del hecho. Estos criterios resul- tan insuficientes; en puridad, son simples corolarios de Ia calt- dad de autor, pero no constituyen su esencia ontol6gica. El concepto ce cémplice adquiere mayor nitidez, no obs- tante Jas dificultades que subsisten para precisarlo, El’ cémplice gun colaborador del autor, no participa de la finalidad que lirige el actuar de éste y tampoco de la decision que aquel adoy ta para concretarla. Puede que conozea en su integrigad al de- signio €n cuestidn, pero no ¢s participe de él, porque ese desig- sTRoDUCCION « nio no es comtin a ambos; otro tanto sucede con la resolucién de su ejecucién. Ei complice coopera con el autor —sea que este liltimo lo sepa o no— con la finalidad de que aleance su objerivo sonal. Al contrario, si ¢se tercero que ayuda al realizador del cho actiia con finalidad propia, y lo convierte en el insiru- mento de su propio designio, es auitor, sin perjuicio de que tam- bien lo sea el ejecutor instrumentalizado. Pero no son coautores, porque los objetivs Tas decisiones de uno y oto, aunaue sean igual naturaleza, son independientes, no conforman una sola finalidad compartida como sucede en ia coautoria. En substan- ‘cia, el cémplice se diferencia del autor por la naturaleza de la aceién que desarrolla: cuando el sujeto que ayuda al realizedor actiia para aleanzar su propio y particular designio e instrumen- taliza al ejecutor, ambos son autores, pero no coautores; cuando simplemente persigue que el ejecutor alcance su objetivo, es edmplice La diferencia no es cuestién del dnimo que tenga el que co- Jabora, como lo sostiene la tesis subjetiva, sino que incide en la naturaleza de la accidn, cuya identidad esté determinada por la finalidad perseguida. No hay diferencias de orden objetivo ma- terial entre autoria y complicidad, han fracasado todas las ten- dencias que aspiran a encontrar, en ese plano, la distincién, Con el referido concepto de accion, Ia nocion de tipo penal deberia replantearse, pues si delito es accién, no puede enten- derse que las descripciones de las diversas figuras correspon- dan a una instantdnea de un suceso. El tipo penal es, en ver- dad, descripcién de un comportamiento del hombre, es un pro- ‘eeso de actividad desarrollado por él con mayor o menor dura- cién. El tipo es siempre un decurso conductual, y sélo para regu far su sancién la ley pasa a considerarlo en sus distintas fases de desarrollo: tentativa, frustracién y consumacién; fases todas que quedan abarcadas por el tipo penal que es uno solo, com- prensivo del conjunto y de cada una de esas etapas. Para dis Buirlas el intérprete debe considerar cuéndo se inicia el eompor- famiento y si la ley requiere, para estimar consumado el tipo, de tan resultado o efecto independiente a la actividad desarrollada, Para establecer la tentativa no hay que preguntarse cudndo se comienza a privar de la vida en el delito de homicidio, cuando se inicia el dao fisico en el de lesiones, en qué momento co- mienza la apropiacion de lo ajeno en el hurto, La interrogente incide en cudndo se comienza fa accion dirigida a matar, a lesio- ‘nar 0 a apropiarse de un bien; lo que solo es dable resolver con los ojos del sujeto que lleva a cabo esas actividades, porque es su comportamiento el que provoca el juicio de reproche que da origen a la responsabilidad. Esa posicion —como se verd— obli- gaa modificar varios conceptos del conato.El andlisis de esos temas, muy sucintamente adelantados es lo que se ha pretendido desarrollar en esta obra, con la esperanza no alcanzada seguramente— de que preste alguna utilidad a quienes se interesan por el estudio del derecho; esperamos se aprecie la intencién y se excusen sus defectos. PRIMERA PARTE EL DELITO Y SUS ETAPAS DE EJECUCIONCartruto I EL DELITO COMO ACCION Y SUS GRADOS DE DESARROLLO 1, NOCION DEL DELITO No se puede hacer un estudio del desarrollo del delito, en sus divertor grados. de ejecucion, s! previamente nose establese tudl es su exacta nocion, El alcance del concepto depende de la perspectiva desde a cual se haga el ands, El Geko ha sido Ennsderado como ‘un ente prejundice, que consttuiria un ver dadero presupuesto que se impondria’a la ley, cuya identidnd tendrla aspectos natwralistas, antropoloyicos, Gociolgicos yf lossficojuridicos. Se planten ast Ia eystencia de un concept de delito anterior Ta ley, al cusléstadeberia sujetarse cuando es biece un tipo penal. Entre las concepciones de tipo maturalises esta la expresada por Garofalo, que proyecta el delito a la nate, raleza del hombre y que estaia comstiuido por aquellos actos gue atentan a cierios sentimientos altrustay fnereates @ todas Ths sociedades conocidas através de tiempo, tales como la piedad, Ia probidad y otros analogos lo que no impide'« Garofalo 5 tener en cuenta delitos que responderian a una ereacin polities, como fos dirghtos en contra de i estabilldad dl Extade En cote oe dencia naturalista se puede ademés citar a César Lombroso, que talifce al delito como un hecho biolépico, ya Fens, que lo/con. Siderd. desde tn plano sociologico. El conjnto de daetrinas de fos adeptos a esta corrinte es To que Sonstituyé lo que se acom tumbra denominar como “positivismo”, de gran influencia en el pais ca la primera nitad del siglo. Al positivinme se contrapusie ron los que consideraron al delito como un ente juridieo, como tina estructura legal, tendencia que fue conocida Lone dociina Glsica™- Carrara es uno de los juristas que estiman que el delito T TIMENEZ DE ASUA. La Ley y ef Delito, pig. 253.‘es una nocién juridica; afirma que “un acto se convierte en delito s6lo cuando choca con la ley; puede un acto ser dafioso, puede ser malvado, puede ser malvado y dafioso; pero si la ley no }o prohibe, no ¢s dado reprocharlo como delito a quien Io ejecuta”? La conriente jurfdica observ6 que las concepciones de indole filoséfico-naturalista resultaban insuficientes, si no imitiles, al derecho en cuanto a la interpretacion de la Ley Penal. Lo nece- sarlo para ese objetivo era establecer qué conductas constituian tn dehto en relacion a un sistema juridico determinado; cudles eran las caracteristicas 0 modalidades establecidas por el legis- lador para que un comportamiento dado se calificase como de- Jictivo, que permitiera, a su. vez, diferenciarlo de las demas actividades del hombre. La doctrina clisica traté de hacerlo. ‘Autores como Carmignani, Carrara, Feuerbach, entre otros, to- dos representativos de esa tendencia, plantearon una estructura, dualista del delito, por un lado su aspecto objetivo, integrado por el movimiento corporal del sujeto provocador de Ia. causa- lidad, por el otro, el subjetivo integrado por elementos sicolégi- «98, come ia intencionalidad y el propdsto persegukdo. EL pri meto constitufa la accién, el segundo el dolo y la culpabilidad. Conforine a esta vision el delito estaba integrado por elementos Fisioos, sicolégicos y valorativos; la accién era objeto de una dicotoinia, quedaba Teducida al movimiento fisico que provocaba el proceso que causaba el resultado y la voluntad estrictamente necesaria para hacerlo, sustrayéndole toda referencia a la finali- dad. La doctrina clasica dio origen a la concepcién dogmitica, ‘que aspiraba a encontrar en el sistema legal mismo los caracte- res que deberia cumplir un hecho para que fuese susceptible de pena, como los presupuestos necesarios para aplicarla, En esa perspectiva fue Ernst von Beling quien incorporé un elemento decisivo para a teoria del delito, el que antes no habia sido reconocido con claridad: a tipicidad. El tipo penal ‘es un arquetipo inserto en la descripcién de las figuras, de orden. abstracto, Ninguna accion es constitutiva de delito si no est adecuada’a él, La’ tesis, controvertida en un primer tiempo, ad- quirié carta de ciudadania en el derecho penal en forma casi universal, luego de las observaciones de Mayer y Schénke y de las correcciones que el mismo Von Beling le hizo en st conocida obra La doctrina del delito tipo. La tipicidad, eso si, no queds limitada al plano objetivo o exterior del delito, se extendié tam- bien al plano subjetivo y a la antijuricidad. Von Beling, como todos los clésicos, partié del presupuesto de que la accién en el delito era el movimiento fisico externo, desprovisto de toda subjetividad, salvo el mero querer hacer el movimiento. TE CARRARA.Programa de Derecho Criminal,t. 1, prrafo 23, pag 45. [EL DELITO Y SUS BTAPAS DE RIECUCION 5 La nocién de delito asi se fue decantando; en primer lugar quedé reconocido que siempre era un comportamiento humano. Graf Zu Dohna afirma que "todo delito es accién, pues tinica- mente una accién humana puede hoy tener por, consecuencia una pena”? y Von Beling agrega que “para un individuo, la pu- nibilidad surge siempre de sus propias acciones"* no puede ser delito, entonces, el pensamiento, la personalidad o una forma dada de ser de tina persona, En segundo lugar, s6lo las acciones que estén descritas por un tipo penal son sancionables, fuera del tipo no hay delito Esta evolucién del pensamiento penal invité a los estudio- sos a determinar qué es accidn. Si el delito es sobre todo activi- dad humana, correspondia establecer en qué consistia ésta, pues los clsicos se conformaron con estimarla como la exterior Fizacidn material de un movimiento, aunque fuera levisimo, co- mo el contraer los labios; restringian la accién a eso: al simple movimiento, que a su vez activaba ¢ integraba el proceso causal En los witimos decenios esa concepcién ha variado, y ello ha provocado un reestudio de todos los elementos del delito. ‘Un largo y no pacifico camino reflexive con los indiscuti- bles aportes de autores como Graf Zu Dobna, Mezger, Welzel y Maurach, entre otros, ha incorporado al derecho penal una no- ‘elon mas amplia de accion, que si Dien es discutida y est en vias de evolucién, gana terreno dia a dia. Conforme a ella, accién es comportamiento humano dirigido por la finalidad.’ Welzel la define como “el ejercicio de la actividad finalista”* y Maurach sostiene que la “accién es la base comtin a todos los delitos, independientemente de sus formas de aparicién”* El delito dejé ‘de ser un simple acontecer en el mundo natural, con poder para ausar ef renltado prohibido, como se desprendia ad Primitivo concepto causal, que equiparaba a la accién con un proceso orden fenomenologico, toda vez que el contenido subjetivo de Ta voluntad, o sea, el querer causar el efecto 0 su mera posibil dad de representacién, se dejaba fuera de Ja accién, trasladén- dolo a Ia culpabilidad? Ahora, el delito es la exteriorizacién de una voluntad orientada a una'meta.* La esencia del injusto es la accién del hombre, es la accién la tipica, Ta antijuridica y reprochable, estas iiltimas son sus modalidades. Ello no impide que el tipo penal pueda estar inte- 7A, GRAF ZU DOHNA. La estructura de la teoria del delito, pg, 16 4 ERNST VON BELING. Esquema de Derecho Penal, pag. 19 5 HANS WELZEL. Derecho Penal alemén, rg. 39. «REINHART MAURACH. Trarado de Derecho Pena, 1, phrrafo 154, ig. 177, 1 WELZEL. Opus cit, pig. 39. * CORDOBA y RODRIGUEZ. Comentarios al Cédigo Penal, t. 1, pag. 5.‘ [BTAPAS DE-EJECUCION DEL DELITO ademés de la acci6n, por otros elementos como el resul iio ‘que no forma parte de la accidn’ y de tas condiciones Gbjetivas de punibilidad, que en realidad no parecen integrar el tipo, pero que por lo menos constituyen, al igual que el delito, tun presupuesto de la punibilidad.” ‘Siendo la accién el elemento esencial del tipo penal, Ta nae turaleza de éste queda sujeta a la concepcién que se tenga de {a misma, pues la accidn repercute en todos los elementos com formantes de la figura delictiva. Como se comprobaré al anal tar la autorfa, la coatworia y la participacién, una equivocada hocién de la accion —por lo menos a nuestro juicio— ha provo- Gado. serios equivocos en la solucién de los’ miltiples proble Gnas que. esos rubros plantean. Lo sefialado obliga a hacer un Zndlisis de la accion en forma previa al estudio pormenorizado Ge las fases de ejecucidn del delito y de la autorta y coparticipar lon, pues facilitard su mejor comprensién y respaldaré las Conclusiones a que sobre esias materias se legue, 2. LA ACCION Y LA OMISION 1 término accién ha sido empleado ext el pérrafo anterior, en sentido amplio. Comprensivo de todo hacer humano, tanto de a accién propiamente tal como de la omision. En realidad am- Bos términos son antagénicos, pues uno es el contrario del otro." Asi se ha hecho por razones expositivas y manteniendo, quizé, una cierta costumbre en el sentido de comprender en Ta Sccién con alcance genérico a Ja omisién. Eduardo Novoa, supe- {a este inconveniente empleando el término de “conducta”; 505° tiene que el delito es fundamentalmente conducta humana, tér- jnino que comprende tanto el comportamiento positivo (accién Propiamente tal), como el negativo (omisién) .* ‘En nuestro pais son innecesarios los esfuerzos tendientes a establocer una nocién comin, comprensiva de la accién y de la omisiGn; o pretender extender el primer término —a través de fafirmaciones ontolégicas discutibles— como comprensivo del Segundo. El art. 1? del Cédigo Penal fue acertado al definir el Galito como una “accién” o una “omisién”, lo que margina el @ REINHART MAURACH. Opus cit, pérrafo 1773, pég. 212. ee E> As Jo afirme con toda razén RADBRUCH, citado por ENRIQUE CURY, On Orientacton para el estudio de la teoria del devo, pég. 13; tame GER WWSGALLAS: La Woria del datito en su momento actual, pag. 16. ‘BL DELITO ¥ SUS ETAPAS DE EJECUCTON 7 problema de legislaciones europeas —como la alemana— don- Fe en el delito no se menciona a la omision, que induce a la doc: trina, por via interpretativa, a buscar su incorporacién en el Coneepto de accién, reconociendo a ésta un alcance de mayor Smplitud que incorpore en si tanto al comportamiento activo como al negativo. “ampoco es necesario en nusstro pais hacer hineapié en la cireunstancia de que la accion y la omisién son fundamentales Gel delito, La doctrina nacional esta de acuerdo sobre el punto; {as disidencias surgen en relacién a la ubicacién que se le debe dar en el tratamiento sistemético del delito. Pedro Ortiz, reconoce trascendencia al actuar, del hombre, pero como elemento del delito lo equipara a aquellos otros, que Rékomnina come ilicitud, culpabilidad y punibilidad.” Novoa hace Otro tanto, y califica a la accién comio un elemento mas del de- fito, conjuntamente con la tipicidad, la antijuricidad y la repro- chabilidad;" aunque le reconoce carécter fundamental, la limita fal mero movimiento externo del cuerpo integrado por ta volun- tariedad minima necesaria para hacer ese movimiento. Raimundo del Rio ensefiaba que entre los elementos gene rales a todo delito se encontraba el que denomina material, © Sea la accion y la omisidn, elemento que estaba on un plano de jgualdad con Ia culpabilidad, la antijuricidad y la punibilidad.” Filan con una nocion ms sistematica, Gustavo Labatut reco: hoce a la accion {a calidad de elemento del delito, adhiere, a la Tenencia de los autores precitados, equipara a la “accién” con Ig tipicidad, la antijuricidad y la cuipabilidad: Menciona aun, en igual plano, ala amenaza penal o punibilidad," comentando que Harte de la doctrina estima que esta wltima es consecuencia del Flite y mo uno de sus elementos. Ha sido Alfredo Etcheverry Guien primeramente sostuvo et la doctrina nacional que el de Tho es sobre todo “accién”, definiéndolo como una “accién tipi Camente antijuridica y culpable"; agrega “que el adverbio tipica- mente se refiere tanto a Ia accién como a la antijuricidad y a Ja culpabilidad”:” El tratadista citado acertadamente repara en Ja Sacpereccion de hablar de elementos del delito, toda vez que és- te es accion, con las caracteristicas que le imponen la antijurici- dad y la culpabilidad, todo dentro del gran marco que constituye {a tivicidad, Certeramente afirma que no puede considerarse en of memo piano que Ia accién a la tipicidad y a lo que se acos- fumbraba englobar como los demés elementos del delito. PEDRO ORTIZ MUSOZ. Elementos de Derecho Penal, pég. 39 M4 EDUARDO NOVOA. Opus cit, t.1, pfs. 285. 15 R. DEL RIO. Blementos de Derecho Penal, pég. 128 GUSTAVO LABATUT G,, Derecho Penal, pg. 128 17 ALFREDO ETCHEBERRY. Derecho Penal, t. I. pég. 151: [BTAPAS DE EJBCUCION DEL DELITO El Cédigo Penal, en su art. 1", parte diciendo que “es delito toda accién u omisién...”, lo que evidencia el eriterio de nues- ta legislacién de reputar ai delito en su esencia como una accién © una omisién 3. LA ACCION PROPIAMENTE TAL Los objetivos perseguidos en este trabajo obligan a adoptar una posicién sobre el alcance y sentido de la accidn. De su concep- to depende la posicién que se adopte frente al dolo, o sea, si con- forma ja parte subjetiva de Ja accin o la culpabilidad: del a cance de la antijuricidad y de diversas situaciones tanto vineu- ladas a la participacién, comunicabilidad, como a la unidad o pluralidad de delitos. Maurach afirma que “no existe, pues, sec- tor alguno dentro de la teoria del delito que no deje de estar afectads por la posicién adoptada en favor o en contra de un determinado concepto de accién, Por ultimo, la problematica de la accién irradia también, cada vez més, sobre otros ambitos del derecho"." La naturaleza de este trabajo nos leva a descartar la con- veniencia de hacer un anélisis histériev del voncepto en el dere- cho penal, pero parece imposible no aludir, aunque sea en forma ‘muy general, a las concepciones que estén en juego en relacién ala action, Ia causalista, la finalista y algunas variantes. Tales tendencias corresponden, también, a principios filosdficos dis- pares. ‘A. LA CONCEPCION CAUSALISTA DE LA ACCION Segan esta visién, la accion ¢s un fenémeno natural més en el mundo de lo perceptible, que es Ia tnica realidad que interesa La accién es considerada en cuanto importa un acto material que provoca un cambio en el mundo circundante, La accion pre ‘ocupa como provocadora o causante de un evento prohibido, por ello se le despoja de toda su subjetividad, marginando la finalidad que Ja impulsa y origina, Su intencionalidad, y todo aspecto subjetivo, se. traslada a la culpabilidad como elemento sicolégico fundante de la responsabilidad por el acto. El dolo no forma parte de la accién, sino de la culpabilidad. Lo tinico en cuanto a voluntariedad que integra la accidn conforme a una evo. Iucién posterior de esta tendencia doctrinal es el minimo ani NAURACH. Opus cit, t 1, pérrafo 161A, pig. 190. [EL DELITO ¥ SUS ETAPAS DE BIECUCION . mio necesario para que ¢l movimiento en que consiste sea con- secuencia de un actuar libremente dispuesto por el sujeto.” El delincuente quiso mover el braz0, eso satisface el concepto de accién; el que lo haya movido para tomar el revélver y disparar a la wvictima escapa a la accién y se proyecta al plano del dolo 0 la culpa, pues dice relacién con la intencionalidad. La accién asf concebida tiene su antecedente filos6fico en el naturalismo, que rechaz6 'o metafisico, en particular en el anéli- sis de las ciencias, que se apegé con un fervor enfermizo a lo sensible, alo determinable por la experiencia. Sdlo constitufa cien- cia aquello que podia establecerse por medios empfricos. La acc debia tener igual tratamiento, un fenémeno més en el mundo sensible, que debja ser estudiado como evento fisico escindido de sus aspectos animico-siquicos. La referida nocién se encuentra cen autores como Von Liszt, que la estima como “causa voluntaria © no impediente de un cambio en el mundo externo”,” limitando €1 término voluntario al movimiento del cuerpo; 0 Von Beling, que Ja califica como “un comportamiento corporal... producido por el dominio sobre el cuerpo”, reduciendo la voluntariedad de ella a la libertad de inervacién muscular: La circunstancia de que la accién estuviera desprovista de casi toda subjetividad —pues conforme a la tesis de Radbruch la voluntariedad era separada del contenido del querer—" permitio que no se hiciera diferencia entre la accién dolosa y 1a accién culposa, Ambas podian tener un tratamiento unitario, porque en los dos casos fos movimientos corporales eran voluntarios, la diferencia surgia al analizar la culpabilidad; una era consecuen- cia de una intencién delictiva —el dolo— y'la otra de una falta de cuidado —la culpa—. El anilisis es aparentemente simple; la valoracién de la parte objetiva, constituida por la accién, os obje- to de la antijuricidad; la valoracién de la parte subjetiva, cons- tituida por el dolo o la culpa, es objeto de ta culpabilidad. Fue un método bipartito, que empled una sistematica sencilla, todo lo objetivo queda en el lado de la antijuricidad, todo lo subjetivo en l dea culpabilidad, La mayor parte dé los penalistas del siglo pasado lo emplearon; en Italia Carmignani y Carrara; en Alema- hia Feuerbach, y en Espaia Francisco Pacheco Pero este criterio simplificador fue insuficiente; se observé aque no era posible explicar una diversidad de problemas del de- lito con la concepeién bipartita. Si bien se mantuvo la nocién de accién como acto externo considerado en cuanto productor de TW FONTAN BALESTRA, Tratado de Derecho Pend t 1 pa 38. % FRANZ VON LISZT. Tratado de Derecho Penal pig. 297 HE. VON BELING. Esquema de Derecho Pend, ply 19. 2% Gitado por JUAN CORDOBA RODA. Una Nueva Concepetdn de! De- tito. Barcelona’ 1568, pag. 27. aetuna modificacién del mundo circundante, se suaviz6 su proyec- cién mecanicista reconociéndole caracter indiciario de la manifes- tacién de voluntad, que vinculaba al autor con su acto, pero sin incorporarle el conocimiento del efecto alcanzado o la posicién animica de querer 0 no desear ese efecto 0 resultado, que siempre sigue conformando {a culpabilidad. Dentro del mismo esquema, se observ6 que no todas las ac- ciones antijuridicas eran delito, io que llevé a revonocer un nuevo elemento, que marcé —a su vez— una necesaria caracteri de la aceién delictiva: la tipicidad. Fue Ernst von Beling quien incorporé al derecho penal la tipicidad, tesis que perfeccioné en su obra La doctrina del delito tipo, que en sintesis y en sus, propias palabras significa que “toda accién, por antijuridica y calpable que sea, sino es incluible en los tipos legalmente esta- blecidos —lo atipico— para el jurista significa una accién no punible”* Pero esta tajante divisién de lo objetivo y subjetivo, que permitfa mediante la valoracién de lo primero establecer la anti- juricidad y de lo segundo la culpabilidad, fracasaba en buen inimero de delitos, en los cuales se requerian elementos subjeti- vos para que la accién pudiera encuadrar en la descrita por la ley, como sucede en el delito de hurto, donde se requiere que el apoderamiento de la especie mneble se haga can Animo de hero JL Ppreplacién. Hay entones slementos subjetvosinegranes de ja accion y no de fa culpabilidad; la antijuricidad no dice sélo con lo objetivo de Ia accién, sino que también la integran elemen- tos subjetivos. El esquema que parecia dar plena satisfaccién se uibra, e insufciente. En Ja tentativasucede oir tanto, pues en lla fa exteriorizacién queda incompleta en su desarrollo, y lo actuado resulta acromatico, a menos que se le observe a través del propésito del sujeto. Un disparo que pasa cerca del cuerpo de tna persona puede haber sido un acto sin trascendencia penal, 8 —como ser lo hizo un experto tirador para demostrar su pe ricia; puede constituir una tentativa de lesién o de muerte, se Hots Passe Ope nuir Pare calicr tan hecho Como tents se ven obligados a incorporar en lo valorado como antijuridico tun elemento subjetivo del tipo —Ia intencién— sin perjuicio de Considerar ese mismo elemento, con posterioridad, como dolo inherente a la culpabilidad. La pregunta se la hicieron muchos estudiosos: gpor qué no considerar también ese elemento sub- jetivo de lo injusto en los delitos consumados? ¢Por qué sélo debia serlo en la tentativa?® ™ BE. VON BELING. La doctrina del delito tipo, pig. 5 (Depalma 1948. bis” Véase H. WELZEL, Bl nuevo sistema del Derecho Penal, pigs. 32 yy siguientes, donde expone las criticas que merece la concepcion catsalista. [BL DELITO ¥ SUS ETAPAS DE EIECUCION 0 Los diversos problemas sin solucién que plantea la doctrina causalista de la accién, aparejada a la evolucién y aceptacién und. nime de la teoria de la tipicidad, iniciada por Von Beling y con- tinuada junto con el andlisis de la accién por diversos autores como Graf Zu Dohna, Meyer, Mezger, Welzel, Maurach, Maggiore, Antolisei, Jiménez de’ Asta, y tantos otros, provocaron un cambio profundo en el derecho penal, que atin en esta época esta en cons- tante y no pacifica revision, B, LA ACCION COMO NOCION SOCIAL La nocién causalista de la accién dejé insatisfechos a muchos juspenalistas que llegaron a la conclusién de que ontolégicamente la accién no calzaba en la categoria de los acontecimientos me- ramente causales, pero si en aquellos de significacién social, lo ue orgino la Genominada concepcign social de la accion. Sean lla, el derecho no se ocupa de la accién porque produce un re- sultado o un efecto en el mundo material o exterior, como lo con- sideraban los naturalistas; sino porque la accién es una manera de configurar la realidad social, Accién seria, de consiguiente, “a realizacién de un resultado relevante socialmente”* La ci cunstancia de que el derecho considere a lo a los com- portamierntos cou Wascendencia social, no significa que tenga la posibilidad de desconocer la naturaleza intima de su ser, su es- tructura esencial, la cual debe respetar; pero esta nocién le per- mite, a su vez, comprender en la accién no sélo el resultado que el sujeto pretendia obtener o elcanzar —dolo—, sino también aquel que quedaba fuera de su objetivo —culpa, Ta nocion soval de accion explica mejor el delito de omisin; no sélo el poder de eausacién material positivo del hombre puede Provocar resultados socialmente relevantes, sino que también puede alcanzar objetivos no realizando aquellas acciones que la sociedad espera que lieve a cabo para evitar resultados prohibi- dos. Estos efectos no podrian atribufrsele recurriendo a la causa- Tidad natural, porque en el terreno fisico el que nada hace nada ‘causa. Conforme a la nocién social no se trata de una simple pasividad del sujeto, sino de la no ejecucién de algo que la so- Ciedad le exigia. El'nexo causal en la omisién radicaria en la faceign que la sociedad esperaba que realizara para impedir el resultado, y no en el mero no hacer. Esta concepcién, si bien corstituye un adelanto, mantiene en ¢l fondo Ia misma estructura conceptual causalista ‘de la accién. La finalidad 0 direccién sigue sin formar parte de la accién, le ce sustraida y continda integrando la culpabilidad como lo sos- MAURACH. Opus cit, tI, parrafo 1611, pig. 200.- -- eee we ee ew ew gy ee ee 8 [BTAPAS DE EJECUCION DEL DELITO tenian los causalistas. Accionar es, en consecuencia, producir re sultados relevantes juridicamente y susceptibles de ser previstos, y este resultado forma parte de la acci6n, no asi —como se dijo— ‘al aspecto subjetivo. La novedad de la concepcién social incide en que abandona la consideracién de la accién como fendmeno 0 evento del mundo fisico y deviene en una nocién juridica; en lo demés, mantiene las consecuencias basicas del esquema causa lista, C. LA CONCEPCION FINALISTA DE LA ACCION Hemos sefialado que la concepcién dualista del delito, que lo consideraba en dos planos: uno objetivo y otro subjetivo, ¥ mitaba la accién sélo al primero exoluyéndola de toda subjetivi- dad, tuvo que ser corregida y reacondicionada para superar los tropiezos que presentaba su aplicacién estricta. Esos correctivos doctrinarios provocaron una evolucién en el pensamiento penal que abons el camino para el desarrollo de luna nueva corriente juridicofiloséfica: el finalismo. En efecto, el pensamiento penal se decant6 con clarificaciones como las pro. puestas por Graf Zu Dohna, que distinguié en el delito entre quello que es objeto de valoracién de la valoracién misma, pre cisando que debe ser materia de valoracién tanto e! tipo objetivo como el subjetivo; Ia del tipo objetivo establece la antijuricidad, y'la del tipo subjetivo la culpabilidad, Influyeroa también apor. tes como el de Weber,® que presenté una posicién diversa a la tradicional sobre la culpabilidad, que se denominé normativa, en contraposicién a la psicol6gica, que mantenia la corriente causalis- ta. Conforme a la conception normativa, la culpabilidad es un “juicio” de reproche de una conducta a su autor, y no estados psicolégicos o animicos determinados.* Fue un conjunto de precedentes conceptuales los que leva- ron a la conclusidn de que la accién era una entidad tinica, global, integrada tanto por elementos objetivos como subjetivos, y asi se pasé de una nocién dicotémica de la accién a una concepcion unitaria, Es la accién asi concebida la t{pica, Ia antijuridica y Ia culpable. Conforme a esta doctrina, la accién es un acontecer finalista y no solamente causal.” Accionar no puede identificarse con la ‘ireunstancia de causar un determinado efecto. “Acciona” el hom 3 Gitado por JUAN CORDOBA RODA. Una nueva concepcién det de. tito, pas. % RAUL GOLDSTEIN, La culpabiidad normativa, pigs. 3152. Bue nos Aires, 1960 7” WELZEL. Opus cit, pig. 39. FL DELITO Y SUS ETAPAS DE EIECUCION » bre que dirige conscientemente su obrar hacia el logro de un fin previamente concebido. Cuando un sujeto causa un resultado sin el propésito de alcanzarlo, no “acciona”, es un mero instrumen- to, El que es empujado violentamente y en su caida rompe la vajilla de la mesa ante la cual se encuentra, si bien ha producido tun dafio, no ha accionado, pero si lo ha causado. La caracteris- tica que le otorga al hombre la condicién de humano es su capacidad de actuar conforme a valoraciones previas, y no la de ser un provocador de efectos; ya que en el mundo de la natura: Jeza hay un sinmimero de sujetos que también los provocan, las nubes son causa de la Iluvia, y ésta a su vez de la vegetacion e inundaciones; los animales causan efectos, pero esas causacio- nes, que se traducen en alteraciones del mundo fisico, no son acciones en el sentido del derecho. Moralmente el derecho penal no tendria justificacion si no parte y se asienta en el presuptiesto. de que el sér hummano tiene la posibilidad de actuar conforme a las normas juridicas; lo castiga porque pudiendo hacerlo, actiia en la forma prohibida. Esto obliga, de consiguiente, a interpretar el derecho con sentido ético valorative, El hombre es sancionado or Ja ley no en cuanto causa efectos en el mundo, como un roductor mas de acontecimientos fisicos, sino en cuasito los cat sa actuando humanamente, esto es, teleoldgicamente, pues “sobre Ta base de sn canacimiento causal puede prever, en dcterminada escala, las consecuencias posibles de una actividad con miras al Futuro, proponerse objetivos de diversa indole y dirigir su activi- dad segin un plan tendiente a la obtencién de esos objetivos” La actividad desarrollada en esta viltima forma es 10 tinico que resulta apreciable como accién humana; pues esa manera de ae. tuar es particular y privativa del hombre y, también, le es atti buible a su responsabilidad. Si se mira la accion como suceso fisico, desligado de su subjetividad, pasa a constituir un mero fendmeno, y calificar un simple acontecer como antijuridico no tiene sentido en derecho. Dice bien Cérdoba Roda al sostener que “la accién en sentido lato, comprensiva tanto de las acciones en sentido estricto como de las omisiones, equivale a la actividad humana definida por la categoria de la finalidad. Delitos y faltas presuponén pues la exteriorizacién de la voluntad orieitada a ‘una meta’.” La antijuricidad de un evento pierde su fundamentacién si se ignora la subjetividad que lo integra y le da direccién; siste- édticamente no puede desligarse la accion de su dmbito subje- tivo; s6lo puede ser antijuridica, como ser, la muerte eausada or un ser humano consciente de su provocacién. La causacion de ese resultado, en el plano de lo fenomenologico, ¢s un suceso TW WELZEL. Opus cit, pag. 38. ® CORDOBA Y RODRIGUEZ. Opus cit, t. I, pig. 5.“ TAPAS DE BIECUCION DEL DELITO de Ja realidad material que al derecho penal sélo le interesa en ‘quanto es generado por tna voluntad humana, porque perseguis generarlo o porque no puso el cuidado debido en su evitacion, y Es lo unico que axiologicamente se puede calificar como antijur tidico. La norma penal no se refiere a simples procesos causales, pues si asi fuera caerfa en la locura juridica 0 en el ridiculo, No Fe puede por ley impedir que se muevan las aguas del mar con las areas; #0 se puede prohibir que el frio o el calor excesivos cat ken la muerte del ser humano. La ley sélo puede prohibir un roceg causal, en cuanto al hombre ees posible predetermi- narlo.* El legislador, por lo tanto, no es totalmente libre para crear tipos penales, debe sujetarse a los imperativos antes indicados. Eb inobjetable la afirmacién de Maurach en este aspecto, cuando cexpresa que “en la formacién de las figuras tipicas y, en particu- far, en In determinacion del resultado tfpico, el legislador es so- ‘berano; en la averiguacién del concepto de aecién no puede, sin embargo, el derecho penal apartarse de la vida" ‘La nocién de accién planteada por la tendencia finalista es antiquisima en cuanto a su origen, y sienta sus raices en el pensa- Imiento aristotélico,” siendo recogida y desarrollada posterior Inente por Santo Tomas de Aquino. Es precisamente el Doctor gel gute Ne dit a Ua suufn um neti eloleeie: distin- gue entre la “accién humana” de las demés “acciones del hom- Bre", la primera es la que procede de una voluntad deliberada, cuyo fin o efecto pasa a constituir su causa.” En la concepcién fomista, accion humana es aquella que se dirige conscientemente ayalcansar una meta determiqada, Sendo caus ae consiguiente ‘esa accion, precisamente cl logro de la meta, El principio de {a accién se confunde entonces con su fin, La accién humana es Siempre final, o, como dice Welzel, "es el ejercicio de la actividad finalista’.* ‘Conforme a la concepcién tomista, las restantes acciones del hombre son meros movimientos que no son propios ni caracte Tisticos del ser humano; pueden realizarlos también otros seres, ‘como sucede con el correr, caminar, etc. El derecho penal ha recogido el concepto de diversos pensa- dores. Wee! los estructuré en una doctrina arménica, que parte To HARTMANN. Ontologia, citada por EDGARDO GRAMATO en La accion Dia toons del dato, pls 38. 31 MAURACH. Opus eft, t. 1, pécrafo 17, pég. 213. 3 recone expresamente WELZEL pa den trina Seis en el pr felén espafila de su obra, traduclda por Satesina 7 pe 5 Citado por PEDRO E. CORREA. Et delito continuado, pp. 10 y 1 EL DELITO ¥ SUS ETAPAS DE BFECUCION Ps de un presupuesto, “la realidad y especialmente el sector que Snteresa al derecho penal, esto es, la actividad humana en socie~ dad, no integra un material castico que adguiere su ordenacién Y conformacion en Ia esfera de lo conceptual. La actividad huma- ha representa una realidad ordenada y lena de sentido, previa mente al derecho; asi, v. gr, la injuria es algo con un sentido y tuna forma antes de que fa normacién juridica pare mientes en tlla, Las formaciones de la ley y de la ciencia no representan pues una fransformacién metodologica de un material amorfo, Fino una descripcion de un ser ya conformado, La ley, al conside- tar que determinados actos deben ser prohibidos por encerrar un Tesvilor social, simplemente describe el sector de la realidad representado por esos actos”. *#* No pretendemos en este trabajo hacer un analisis dela teorfa de Ja aceién, ni menos referimos a su desarrollo histérico. He {nos aludido a la materia en forma si se quiere superficial y 9 ‘eral, para facilitar la comprension de la posicién que se adoptaré Enrelacién a la mistna; pues se aspira a plantear una visién par {ular de clertos aspectos vinculados a la accién, lo que, exige [Shover previamente cual es la nocién a la que, para estos efectos, se ha adherido. “tN existe, pues —dice Maurach— sector alguno dentro de ta teonis del delito que no deje de estar afectado por la posicién Bioptada en favor en contra de un determinado concepto, de seers Ta nocion de dolo y su ubicacién, la de culpabilidad, Ste. de ella depende. El dolo, en la concepcién finalista, cesa de winculare con a culpable como iteprante dela accién cons- Tituye la parte subjetiva del tipo con cardcter acroméltico, y no Bile ser objeto de valoraciones; Ia culpabilidad adquiere su Purdadero aleance, como juicio de reproche moral, asentado en Is capacidad del autor de comprender la antijurieidad de su acto J de su posibilidad de actuar conforme a derecho. La antijurici Yad no eélo es valoracign del tipo objetivo, sino tambien del tipo Subjetivo, o sea, de toda la accidn unitariamente captada, resul- fando asi un injusto personal, el injusto es de la accién de un autor determinado. En esencia, la evolucién del _pensamiento penal ha impor tado un proceso de etizacién de la ley,* que “srradia también, cada vez més sobre otros imbitos de} derecho”.” La responsabi- Hidad penal debe descansar en la culpabilidad, que importa un julolo de reproche del acto a su autor, fundado en la libertad de Svs JUAN CORDOBA RODA. Una nueva concepcién det dtito, pia. 38. 3S MAURACH. Opus cit, tI, pg. 190, parrafo 161-4, b ENRIQUE CURY, Orientacion, pig. 2. 37 MAURACH, Opus cit, tT, pag. 190.éste para obrar conforme a valores, para conducirse de acuerdo a deberes y no instintivamente como los animales. Como bien sefiala Bettiol, “ya no se trata de partir de una consideracién mecénico-zoolégica del hombre delincuente, sino que en el centro de la investigacién se ubica la personalidad mo- ral del hombre, como individuo que tiene libertad y dignidad propias que tutelar; los problemas de la accién, de la culpabili- dad y de la pena quedan a plena luz cuando se les pone en con- tacto con los supremos valores morales, El derecho penal sélo Buade comprenderse dentro de una concencion ética de la vi 4. LAACCION ¥ SU SUJETO AccION DE SUJETO SINGULAR, DE SUJETO MULTIPLE Y ACCIONES {INDIVIDUALES ‘COMPLEMENTARIAS Es frecuente que en la interpretacién de los tipos penales se parta del presupuesto, errado a nuestro juicio, de que la accion Asrita en cada descripcién corresponde 3 lade un autor tinco Yy que en la parte general, cuando se sefala quiénes son coauto- Jay complies otcy entcnde In vesponsabilidad de manera ox ‘epéional. De exa premisa se desprenden afirmaciones como las {que hace Mauruch? “autor del delito s6lo lo puede ser el hombre aislado” *' Esta forma de entender los tipos ¥ la autoria se asien- {a en un principio discutible, pues en la descripcidn del delito, cl legislador se refiere a actuaciones neutras desde el punto de Vista del sujeto, que pueden corresponder a un autor aislado 0 un autor plural, Es normal que en la ley se emplee Ja forma impersonal de la fercera persona, porque es la manera mas ade FONTAN BALESTRA. Opus cit, tI, pig. 351 » GIUSEPPE BETTIOL. Derecho Penal (Parte general), pig. 19. Pro- Jogo a Ta edicion de 1945. ‘0. Si se desea ahondar en lo relativo 9 Ia accién misma, pueden con- sultarse obras como la de CORDOBA RODA, Una nueva concépeion det de. Tito: de GALLAS, La teorla dal delito en tu momento actual, de EDGARDO GRAMAIO, La accion an fa teoria del delta: las conocidas obras de WEL- ZEL y MAURACH, cl Tratado de JIMENEZ DE ASUA,t TIT y el Tratado ide Derecho Penal de FONTAN BALESTRA, tT. Entre ios autores naciona- {es es itil consultar a ENRIQUE. CURY, Orieniacion para el estudio de la {eoria del delto; a TUAN BUSTOS, Culpa) finalidad. s LUIS ORTIZ, Aigunas consideractones sobre la accion finaltsta (Revista de Ciencias Pe: ales, XXIV, Nos 1'y 2 afo 195), 9-4 LUIS COUSINO, Derecho Penal ‘Chileno, © 1, todos los Que plantean interesantes reflexiones sobre el pun: 0, #1 bien con posicones diversas, ‘1° MAURACH, Opus cit, t. 1, parrafo 2 1, pg. 286 EL DELITO ¥ SUS ETAPAS DE EJECUCION " cuada de expresar esa impersonalidad. El sistema es usado por asi todas las legislaciones, entre otras, la nacional, que emplea Fermulas como “el que mate a-otro..." (Art, 391); “el que hirie ze, golpeare © maltratare de obra a otro...” (art. 397); "el que Hala voluntad de su duefo y con dnimo de lucrarse se apro- Pia...” (art. 432), ete En algunas figuras la accion descrita exige un sujeto malt ple, por su propia naturaleza, que la ley ha debido reconocer, come sucede eon la corrupcion de menores, el adulterio (art. 375), el duclo (art. 406), la sublevacién (art. 126) y la asociacion iifewa (art. 292), entre otras. Pero aqui se est& ante figuras de ardcter especial, que la docttina denomina plurisubjetivas, en oposicign @ las monosubjetivas, que constituyen la regla gene- filo sea aquellas que pueden ser Tealizadas por una sola per Jona? En ius plurgubjetivas veces no se sanciona a ambos Sujetos, sino'a uno de ellos, particularmente cuando el otro es la victima, 1a tendencia a identificar el delito con Ta accién individual nada tiene que ver con la del injusto personal, que consiste en ‘que cada cual responda de su propio dolo o culpa. Se habla de Griterios extensivos de la responsabilidad, conforme a Jos cuales fas reglas de coparticipacion constituirfan ampliaciones del tipo cn lugar de ser precisiones del mismo. Ideas como las sefialadas an implietas eh la mayor parte de Ta doctrina La visién de la accién ligada a.un sujeto dnico puede expli carse por la influencia del pensamiento europeo, de indole indi- widualfota, Suficiente es recordar opiniones como la de Von Be- Ting, creador de la doctrina del tipo penal,® que parte del supues- tovde que accion es “comportamiento corporal voluntario”, con- sistent en un hacer equiparado a tin movimiento, como levantar ja mano, contraer los musculos para hablar, etc., o en un no hacer equiparado, a su vee, en tna distensién de los masculos.* El juriota sleman identifica la accion con fa ejeoucion por una persona de un movimiento corporal. La accién segtin esta con Eepelgn tiene un cardcter unipersonal, idea que Von Beling re focrea permanentemente en toda su obra, as{ al referirse a la Tealizadion del tipo expresa que no es dificil establecer “si un determinado movimiento corpéreo (accién positiva) es adecus- do al tipo...” *y al referirse a la participacion, denomina como Scoesorias “las seciones preparatorias sectndarias. con las que @ SILVIO RANIERI. Manual de Derecho Penal, t. 11, pig: 4 © VON BELING. La doctrina det dalito tipo. Buenos Aires, 1984 44 VON BELING. Esquema de Derecho Penal, pégs. 19 y 20. 415 VON BELING. Esquema de Derecho Penal, pag. 60.tun sujeto ha contribuido para que otro realice el delito tipo”. haciendo referencia siempre al actuar personal individual” Mezger hace otro tanto; afirma que el delito es accién, 0 sea, conducta humana, pero agreza que "en estos casos hace el au- tor algo que no debe hacer” (delito propio de accién), “o no ha hhecho algo que debe hacer” (delito de omisién); agrega que “solo es punible, en principio, el hombre como set individual”, si bien con el objetivo de descartar a las corporaciones como sujetos del delito, cuya responsabilidad s6lo acepta e! legislador penal aleman de manera excepcional- Agrega, "siempre y sélo fes punible el que ha causado el resultado mediante su accion”, y considera la participacién como la suma de las “acciones” par. ticulares de los que han concurrido a la comision, En otros tér~ minos, la accién es una nocién unipersonal. Para Mezger, el pun- to de arranque de la participacién est4 en la teoria de Ia causa- lidad, que “despliega en el delito una doble funcién, negativa y positiva: con arreglo a la primera excluye del ambito de las ac- ciones punibles de participacién todo lo que no ha sido causal en el orden de Ja produccién del resultado; la segunda propor- ciona el punto de arranque seguro para la determinacién del con- cepto de autor”, sliminando de la participacién a "toda accién a la que falta referencia causal al resultado”. Maurach, a su vez, “autor del delito tan sdlo lo puede ser el hombre aisia: En Italia, Carrara sostenia anélogos principios; “concurre —decfa— al delito con voluntad y con accién el que tras de que- rer la violacién del derecho que el delito amenaza, interviene WR pean, ssuone de De ena 6 4, no il tc a impan ei la tn a Sa ra apa Soe as Sere ae cP epee telah ur pe uae ot 8 Seu Paine A es aly Sn cha a ge pestle Silke Rot tacit asco elena Reine 2g Hei orang pers aes Bg pos ct lds “ah gates Ce saat See foes ner ans” SO ta ea ‘secundarias” (pags, 3). std implicita Ta idea de que las figuras des’ Hap 5 ho SRP ey Sis tn mora ote neat Ga sa a Seg a arte ia en ee a Sites er Gomis RM cust me ine Ei a a elt Sanath Greats f aes geek aesoees mates SHEER rte de Dench Pa 1 e.16 2 mtzoee Gs ge sot MAUR Op ce bra 2, pe 4 BL DELITO SUS ETAPAS DE EJECUCION » ‘personalmente en alguno de los actos que constituyen su fuerza Fisica subjetiva, o sea, su elemento material’.” ‘Maggiore ~-sin referirse a la accién misma— reconoce que “un delito puede ser cometido por una sola persona o por varias”, y que éste “es un hecho de experiencia comin, que no necesita Intervencién del eriminalista para ser conocido” #'se trata de una realidad historicosocial. En Espafia, Cuello Caién ignora la po- sibilidad de un comportamiento de_sujeto plural; sostiene que accién es la ejecucidn de un movimiento corporal con el Animo de causar un efecto en el mundo que nos rodea. . ¢ identifica al autor con “aquel que realiza por si mismo y directamente el tipo legal”® Pensamos que la realidad histérico-social a que alude Maggio- re, y la realidad normativa, obligan a distinguir entre diversas clases de acciones. Es indudable que con un concepto causalista que considera la aecién como un fenémeno mas en el mundo de Ta naturaleza y a identifica con un movimiento corporal o la asividad fisica, marginéndola de su parte subjetiva, necesaria- mente debe concluirse que la accién es siempre individual. Pero la evolucion conceptual de la accién humana en el campo del derecho puso término a la cereenacién arbitraria de su parte volitiva, para analizarla como es en la realidad, un todo en el Thal lo nlaterial y lo subjetivo forman una unidad ineviudible accion la actividad final desarrllda por el hombre. Desde gue se acepta esta ultima nocién, la accion adquiere su verda- dera dimension y obliga a clertos distingos. No sdlo puede ser consecuencia de un actuar Solitario, sino también de tun actuar colectivo. La accion puede también ser un comportamiento aut tosuficiente en cuanto a su objetivo o puede ser un comporta- miento complementario de otro en cuanto a la finalidad a al- Las acions admitenclasificacon, en consecuncia, sein los sujetos que la realicen y seguin sean 0 no autosuficientes para alcanzar e! objetivo que las dirige. Desde el pronto de vista de los sujetos, la accion puede ser de sujeto individual 0 de sujeto mull tiple; desde el dngulo de su objetivo, puede ser aulosuficiente pra di mismo o complementara de otra u otra, La autora, cor autoria y la participacién (instigacién y complicidad) més que on el adto mismo, dicen relacion con la naturalra dela clon 0 de ls aciones. ue lo conforma, ‘ Hay accién singular cuando el propésito que la pone en mo- vimiento ha sido gestado y detesminado por un solo individu, ® CARRARA. Programa, tT, pirrafo 4, pég. 311 31 MAGGIORE. Derecho Pena, tI, pig. 98 32 CUELLO CALON. Derecho Penal. I, pig. 18 5. CUELLO CALON, Opus cit, t. I. pag. ll» ETAPAS DE RIECUCION DEL DELITO esté en Ia mente de un solo hombre, que mediante su propio ha- cer o valiéndose dol actuar de otros trata de alcanzar ese pro posito. Hay accion de sujeto multiple o plural cuando dos o més individuos se ponen de acuerdo en cuanto al fin perseguido y de- sarrollan coordinadamente actividades tendientes a su logro una vez que estin decididos colectivamente, sea que hayan interve. nido en la elaboracion © concertacién del delito o adhieran a él ‘con posterioridad con el acuerdo de los demas intervinientes Hay acciones individuales complementarias cuando diversos st jetos, con determinado propdsito delictivo cada uno —que pue- den coincidir 0 no—, independientemente y con acciones particu. Jares no coordinadas en conjunto, dirigent su actividad a alcan- zar el logro de sus metas, sea aprovechando el actuar del otro ¢ colaborando con aquél para asegurar el resultado, Algunos ejemplos permitirén aclarar los distingos antes se falados. El salto realizado aun banco, por varios individuos que en conjunto planearon el delito, precisaron la actuacién que fa cada uno le correspondia realizar para llevar a cabo el hecho es una accién de sujeto miiltiple; en contraposicién al robo rea lizado por un delincuente aislado, que de manera solitaria forje su plan de trabajo y lo lleva a término. Ambas situaciones sor diversas a aquella que se presenta con las acciones complemen: tarias en que concurre mas de un individuo, pero con acciones individuales que resnltan complementarias en cuanto al resul tado alcanzado; ocurre asi cuando un malhechor comenta con tereeros su plan para sustraer de una casa un cuadro valioso, y es escuchado por un doméstico de la misma, que para vengarse de su empleador, de propia iniciativa facilita la ejecucién del delito dejando abiertas las puertas de acceso al lugar; otro tanto ssucede si el enemigo de la victima, al cual un tercero esti lesior nando, procede a impedir la accién de personas caritativas, o de Ia policia, que tratan de proteger al agredido; o cuando un indi- viduo trata de herir mortalmente a su enemigo, pero huye antes de causarle la muerte al sentir pasos que se aceroan, y quien se aproxima es otro enemigo de la victima que, al sorprenderla he- ida e indefensa, procede a rematarla. En estos paradigmas hay aceiones independientes que se complementan en cuanto al re- sultado, pero la actuacién de los intervinientes no constituye accién colectiva o de sujeto multiple; se trata de comportamien. tos individuales donde uno de los intervinientes puede hasta haber ignorado la accién realizada por el otro, que objetivamen- te se constituye en una ayuda o complemento de la propia. Aqui no hay intencién de actuar de consuno, ni ha habido coordina. cién o distribucién de la actividad. E] actuar individual y el co- Tectivo son dos situaciones, si bien no contrapuestas, rotunds- mente diferentes; Ja primera es realizacién de un hecho propio; Ja segunda es realizacién de un hecho comtin y no propio de cads tno de los sujetos. Entre ambas hay una zona que podria consi- derarse intermedia —aunque no Jo es en esencia— en que puede existir una complementacion de comportamientos independien- tes, donde una accion, por su objetivo, esté dirigida a colaborar on la accion de otro, 6 en que diversas acciones concurren a la ealizacion de un evento determinado, no obstante la indepen- Gencia de unas y otras, Estas acciones pueden dar origen a la participacign en el delito, cuando importan una colaboracién, y 2si nacen la instigacion y la complicidad; o pueden dar origen 4 autorias independientes, lo que se denomina autoria sucesiva ¥ accesoria; tambien tiene lugar en los delitos denominados de Zonvergencia y de encuentro® En todos estos casos n0 hay co- autoria= 'El que se trate de acciones complementarias es independien- te al hecho de que la accion sea de sujeto singular o de sujeto multiple. El cardcter de complementaria no lo da el nimero de sonas que acttian como sajetos de la accién, que puede co- Presponder a una ova varias; el cardeter de accesorla se 10 da, Sea ef objetivo 0 propésito que da dirige, toda vex que general mente es particular cel sujeto —aunque consista en colaborar Ia accion de otro—, sea por el resultado que por la concurrencia de las diversas acciones Se produce, De modo que la cualidad de complementaria de una accion dimana. tanto de su fase subje- tiva, cuando la determina Ta finalidad de la misma, como de su consecuencia objetiva, el resultado material en que se traduce 'No debe haber confusién entre accién de sujeto miltiple y Jas que hemos denominado como complementarias; se diferen- cian subjetivamente por aspectos sicologicos obvios y objetiva- mente porque se concretan en diversa forma. En la primera hay lina voluntad comin independiente de la vohuntad de cada uno de los que participan ya la que la de éstos se subordina; en la complempentaria no hay tal, pues hay tantas voluntades ‘como Ssujetos Intervienen, con sus propios y particulares objetivos, que pueden ser los de influir en un terccro 0 colaborarle a otro para ue cumpla con sus propésitos, puede también perseguir in ob- jetivo independiente En la primera hay division o distribucién del trabajo en el cual todos aporian una actividad, sea intelectual o material, co mo integrantes de un conjunto armOnico; intertanto que en la segunda hay aociones solitarias, aisladas, de dos 0 més indivi duos, que objetivamente aparecen como complementarias en cuanto al resultado alcanzado, seao no que ese objetivo haya Sido el perseguido por los sujetos TH Tatra parrafos 58 y $8, 58 CORDOBA y RODRIGUEZ. Opus cit, ¢. I, pég. 88“ [ETARAS DE EIECUCION Det DELITO Debe estudiarse y tratarse separadamente el comportamien- to indy del comportamientcalectivo en materia peal no es posible tratar al segundo con las reglas que son aplicables al primero, tanto en lo rativo.l iter eriminis como en lo Felerente 2 la responsabilidad, La no existencia de una visién clara y coherente de estos tipos de accién ha traido confusion ¢ imprecision en el andlisis de diversos problemas penales —que han llegado a reputarse come isles wenn I dati yes loco Con la accién individual y Ta plural ocurre algo muy semejante ala situacion que se planies en relacidn al delito y el cuasidelito, donde la doctrina tuvo que aceptar, a través de los estudios de Welzel y Maurach, la diferecte identidad de la naturaleza Gntica de uno ¥ otro, lo que hizo obligatorio su tratamiento conceptual independiente Otro tanto ha de hacerse con el comportainien- to-de sujeto colectivo y el actuar solitario, A. LA ACCION DB SUJETO SINGULAR Como tradicionalmente se ha sefialado, es “toda actitud © com- portamiento del hombre en cuanto tenga su principio en el su Jeto"#" y comprende tanta —en sim sentida muy amplio— los actos que se desarrollan en ia conciencia del ser humano, o sea, los procesos légicos, el pensemiento, el aprendizaje y demas and: Jogos, como también —y sobre todo— lo que exterioriza el su. jeto a través de una manifestacién de él fuera de si mismo, que es In actividad que interesa en especial al derecho penal. Es indudable que este concepto de acciéa tiene fundamento en el alcance que naturalmente sele reconoce,y en ello se concuer- da con Ranieri que sostiene cue tal nocién pertenece ala vida co- ‘iin; ** pero como se constaiara mas adelante, solo en su estruc- tura bésica, pues el derecho escoge dnicamente ciertos clemen- tos de aquel todo que constituye el comportamiento en la reali dad de la vida, restringiendo © ampliando el concepto natural de accién segiin los objetivos de politica criminal que tenga y Je sefialen una cultura y épcea determinadas. Es indudable que la ley penal no, puede deseonocer o transformar la nocién de accién en algo diverso a lo que es en su identidad éntica, pero ello no significa que en el hecho y coneretamente en sus textos, todas las legislaciones del mando recojan algunos de los elemen. tos que integran Ia conducta y marginen otzos y con ellos erean 5 WELZEL. Opus cit, pégs. 135 siguientes 5 ANTOLISEL Manual de Derecho Penal, pig. 168 SILVIO RANIERL Opus sit, tT, pig, 288 un concepto juridico de accién que no coincide exactamente con el de la vida corriente que —por lo demas— es impreciso. Se cae pues en error cuando se afirma que las estructuras logico-materiales de la accién como concepto naturalista fueron las que recogis el legislador al construir el derecho penal, condi- cionando a dichas estructuras empiricas las regulaciones de la ley? La accién individual existe no sélo cuando el agente acta directa y personalmente; existe también cuando emplea a terce- ros inocentes o recurre al aprovechamiento de fuerzas de la na- turaleza o ingenios manufacturados cuyo funcionamiento puede activar, Ia propia victima un tercero en su ignorancia. Ast 2c- tia individualmente el ladrén que emplea a un nif para que penetre al lugar y sustraiga la especie deseada; el médico que entrega intencionadamente a la enfermera que lo secunda la sus taneia letal que ésta inyecta —sin saberlo— al paciente (autorias mediatas); el que coloca la escopeta en forma tal que se dispare matando al que abre la puerta, etc. En el fondo, el uso de un “instrumento humano”, sea un’ menor de edad © un demente, puede en la especie equipararse al empleo de una méquina 0 un instrumento cualquiera, no obstante lo dura que pueda resultar Ja comparacién, [No debe olvidarse que al hablar de accion nos referimos al concepto final de ella, o sea, a aquel comportamiento predetermi- nado por la voluntariedad del sujeto, que comprende no sélo el logro de un objetivo especifico, sino también los medios escogé dos al efecto y el conocimiento de las consecuencias vinculadas necesariamente al empleo de los medios adoptados. B. La acciGN DE SUJETO PLURAL La intervencién de més de una persona en la comisién de un hecho no constituye por sf sola una accién colectiva. Es induda- ble que deben concurrir dos 0 més personas para que cxista, pero —ademas— es bisica la concurrencia de un acuerdo entre cllas en cuanto al objetivo a alcanzar, el que comprende la for- ma de lograrlo y los medios que se emplearan al efecto. Ese consenso se puede alcanzar en conjunto por los sujetos que i tervienen, 0 unos pueden adherir al plan de otros con el asent miento de éstos. La existencia de una accién colectiva no excluye la posibili- dad de que también concurran con ella, en la comisién del hecho, acciones complementarias TW EDGARDO GRAMATO. Opus cit, t. 1, pég. 21Lo esencial en la accién de sujeto multiple es la existencia de una meta a alcanzar que se sabe comtin a todos Jos que inter vienen, de la voluntad de realizar una actividad en conjunto ten- Giente’a lograrla mediante Ja distribucién del trabajo que han festimado como necesario. En el plano normativo se requiere también tener en cuenta el tipo penal de que se trate, pues no todos ellos aceptan la posibilidad de la accién colectiva ‘Antolisei, sin aludir a la accion colectiva como tal, se refiere al fendmeno ‘asociativo en el delito y expresa, con miucha luck dex, que en él las acciones particulares pierden su individualidad ‘hallandose dirigidas a una finalidad wnica y complementandose procamente, forman parte las. musmas de. una nica ope: ion y constituyen tun solo hecho” Sin decirlo expresamente, resume los elementos basicos de Ia accién con sujeto plural Estas acciones se caracterizan por dos clementos que las di- ferencian de la de sujeto singular: ) El objetivo coman que da direccién tinica a la actividad de los coejecutores (elemento sub- jetivo), y b) La divisicn del trabajo (elemento objetivo) Ba) El objetivo comin y la voluntad de la accién No slo mismo que dos 9 mis personas tengan propésts fue se que fengan una meta conmin. Es frecuente. qu, indepen” Glentemente varias’ personas pueden pretender un objetivo Hi tito identico sin que estén conectadas por vinculacién alguna, y Sesarrolien separadamente, aun ignorando la existencia del otro, tin plan tendiente a lograilo. Pero gut no hay un objetivo co” mln, pues el objetivo aparece como particular de cada uno de Tos sufetos, a los cuales puede serlesindiferente el de los otros, Esto frecuente en el caso de las acciones complementarias. El propésito colectivo es algo diverso: presupone ser tnico para el Ponjmto de los que partilpan, que tienen conclencla de que es oman a todos clos El abjetivo comin dela acién colectiva puede no coincdir exactamente con-el que alguno de los correalizadores individual- ‘ent puede prefer a pear de el, fds To acatan yo hacen Suyo. Zeta cirvunstancla da pecosliaridades propias a la accién Coleciva. Asi, la voluntad que impulsa la actividad a desarrolar tr diferente de la de los sujetos que la realizan, porque es resul fante de una confablacion en cays formacién se ha partiipado Gala cual se ha adherido despucs de formada, y domina y supe- dita fa voluntad de cada uno de los que intervienen. En su clabo- facion, ademas de la fase interna individual de Tos correalizado- Fes s¢ da otra ctapa constituida por el concierto previo, que i @ ANTOLISEL Opus cit, pg. 396 EL DPLITO ¥ SUS ETAPAS DE EJECUCION s yolucra una discusién, de una confrontacién y armonizacién de las opiniones y criterios particulares de los que intervienen, sta parte dela accion colectiva es una de las diferencias que presenta con a accion unipersonal, donde la fase interna y extemna estan claramente delimitadas y coinciden exactamente on Ta parte subjeliva y objetiva de la accion. En el quehacer de Sujeto multiple fa voluntad de la accion viene a cuajar mediante tuna exteriorizacién del pensamiento u opinion de los participan- tes, que es tna fase de objetivizacion que la ley castiga a veces ‘como conspiracién o proposicidn, situaciones que no se dan en la accion individual, Las legislaciones, en el hecho, han recono- ido estas diferencias, pues mientras ‘nunca sancionan los pro- esos votives en i action individual, reprimen en determine dias circunstancias, la conspiracion y la proposicién, que son for thas de plasmar o sleanzar une volintad deftiva con sujeto pit Tal, Ello hace desde luego abandonar los intentos de algunos juristas de asimilar las reglas propias del hacer solitario al ha- ‘er de sujeto miltiple* ‘La fuerza o intensidad de Ia voluntad en Ia accién colectiva es notoria, ya que su formacion es consecuencia de un aporte © {nterinfluencia de dos o més personas, lo que provoca una incen- tivacién mutua qu> constituye un poderoso impulso moral. Ade- as, adoptada ta resoluci6n, se transforma en una sdea-fuerza ‘queda ueva energia ala voluntad individual dificultando la osibilidad de desistimiento de los actores, al disminuir et pro- beso inhibidor de sus conciencias. Estas condiciones no se dan en la voluntad del que actia aisladamente Bb) Divisi6n del trabajo La ejecucién colectiva es otra caracteristica en esta clase de accién; en ella hay una distribucién de la actividad, determinada por los mismos actores. Unos pueden quedar a nivel de direccién Gel plan, otros en el de preparacion de los medios y condiciones de ejection y otros hacerse cargo de su ejecucion material Pueden desarrollar unos una labor exclusivamente intelectual y tener mas importancia en el plano de la realizacion que el hechor directo, Esta movalidade Hacen que ef er eiminis en el com- portamiento de svjeto. plural sea més complejo y corresponda Pratarlo con etiteso ‘iverso que el del hacer individual Ast, TATAGLIATA parece Hevar al extremo el principio eriticado cuan- do sostiene que en el eoncurso de personas, el Unica eriterjo correcto que permite determinar cadado se ha faieiado i comisién es "el de verificar algun ct de coperticipaionaleanea por sf solo et nie de un reise jurdleopenal autonomo como sctieidad ‘de eleeucion del delito”, y-agre- ia, "para los delitos dolosos, en particular, se trata de ver st las conducias {ndividuales, de concarso resultan, por si mismas, ipceiminables titulo ae tentativa”. Et concurso de personas en ef delito, pag. 39.aquel acto que puede ealificarse como directo y de ejecuctén en Ja accién de sujeto multiple, puede no ser tal en el hacer solita. Ho, por lo alejado —el término es empleado no solo en su alcan. ce temporal, sino también catisal— de la consumacion, © por st caracter ambiguo en relacién al objetivo final, En el actuat mil tiple, comprar un arma, como ser, puede ser la iniciacion de la ejecucidn material directa de una voluntad delictiva cateyorica, lo que no ocurre en el comportamiento solitario, Los tribunales en una u otra forma, pero sin reconocerlo expresamente y de manera casi intuitiva, han estableeido Faeries: mente la diferencia entre un comportamiento plural y Ia simple conjuacién de acciones individusles © acclones, commpleneun: las. Los tribunales espafoles han mantenido unilormemente le doctrina de que son “autores por accion directa todos los que concurren a la ejecucién del delit, si existe concierto de volo: tades, unidad de accién y mutuo concurso”. Dan igual teatas ions toa los delincuentes que “unidos en el pensamiento y en le eee, Jucign criminal practican actos {ntimamente ligados con ef de lito y encaminados a su més féeil realizacion, porque lo que cata luno ejecuta en virtud de un plan previamente trarado } come, nido establece entre todos tn vinculo de solidaridad que los hoce esponsables en el mismo grado, ya que todos, en st respectiva fern de secién, coadyuvau eu la medida que iss clreunstancias del caso lo hace, a su juicio, necesario para la consecucion del fin que persiguen”” (Sentencia de 21 de octubre de 1919) en cl fondo, el Tribunal Supremo de Espaia no ha hecho otra cosa que réconocer —sin mencionarlo— tun trato diverso para lo que consttuye una accién colectiva y no una suma de acciones init, vViduales, haciendo una excelente descripeion ‘de los elementos que Ia integran: el propésito delictivo comin, el sentirse part Gipante en la actividad tendiente a aleanzarloy mediante ube dk visidn del trabajo en cuanto a su ejecuclon Creemos que los Tribunals de Expaia han tenido el mésto sno teconacido por los propios juristas de ese pas que, cis darse cuenta de las consectencias, han dado fa espalda asa pen pis tradieién juridica~ de plantear en el campo del deveud po nal la precisa identidad del hacer plural y In conveniones de darle un tratamiento especifico, Los jurisias europeos occidee tales, inspirados en criterios levados al extremo sobre la indict. dualidad de la responsabilidad penal, muy comprensibles tha su idiosincrasia y como reaccion a desgraciadas experienelas ve, siopolitieas, han ignorado al ente colectivo como sujeto, Pose on la tradicién juridica ibériea ello no ha sido asi, poraue tome poco lo ha sido'en su tradicion cultural: suciente’es tecouier © ‘Doctrina Penal det Tribunat Supremo, t. 1, pag. 1484 ee JP esultan del todo injustas, de consiguiente, las discutibles cri ticas planteadas por Enrique Gimbernat a la doctrina que los sage mtn yr ora Combes st et sens fa ager ree cua Joh eae ago ee que no puede ser andloga en el caso de la accién de sujeto colec- ani 5 Set Bing cand, renege « ie tome eee a oe a eens Pp eee peer ye ae ee BSc GS AMO ae 2 oan ae see eet use ain crea cp Fe ees ae ee ee Saag Pe see es op eto oe he en ‘© ENRIQUE, GIMBERNAT ORDEIG. Autor y cémplice en Derecho Penal, page. 57 y siguiente ‘Citado por GIMBERNAT. Opus cit, pée. 75 © ANTOLISEL Opus cit, pag. 307que los adelantos cientificos incorporados al diario vivir y al alcance de cualquier persona, han sofisticado el campo del deli- to, lo que puede dar una trascendencia a esta clase de compor- tamientos, que hace pocas décadas no se imaginaba. El hombre solidario no es sdlo consecuencia de los valores fomentados por la civilizacién, pues la solidaridad se da también, desgraciada- mente, en relacién a los disvalores, lo que hace ardua y dificil Ja defensa social. De alli Ia tendencia de algunas Jegislaciones a calificar de ccoautores a todos los que han participado en Ia labor colectiva, sin dar especial importancia alos papeles que ha tenido cada sujeto, muchas veces producto del simple azar o de condiciones cireunstanciales, secundarias entonces para los efectos de la ca- lifcacién. Roxin critica este criterio, sosteniendo que el enjui- ciamiento juridico-penal del hecho debe ser tal como éste se ha desarrollado en concreto, 0 sea, como realmente se produjo, porque, de no ser asi, se infringirfa el principio de la tipicidad. Esta critica resulta inaceptable. En efecto, en la accién colectiva cada uno de los sujetos ha intervenido en el planeamiento del delito, ha determinado la forma de lievarlo a cabo y ha preci- sado fa actividad que desarrollaré en la obra conjunta, No se puede analizar ese hecho comiin a todos parcializando los com- portamientos de cada uno porque esa actividad individual es un nero ‘componente 0 fragmento de lo que los ejecutores han entendido y sentido como algo solidario, donde atin pueden re- emplazarse mutuamente con el fin de alcanzar la meta predeter- minada, Ese es el suceso en conercto, objetiva, globalmente con- siderado; Roxin, y Gimbernat que concuerda con él, pecan cuando no lo reconocen— de una vision parcial, pues se que- dan con la parte exterior del acto, y'no con su realidad compleja; consideran el hecho para estos efectos como suceso fenomenols- giro, en lugar de considerarlo como actividad fumana, que es jo que interesa al derecho penal. Criticas como la planteada pa- reoen fundamentarse en restos no abandonados de los criterios causales de la accién. Castigar a los cointervinientes como au- tores no constituye un atentado contra la tipicidad, y slo puede suscitar dificultades de orden probatorio. El criterio criticado, por otra parte, haria imposible la au- torfa mediata, donde la ‘materialidad del delito aparece cumpli- da por un inocemte, Quien sustrae o mata cuando el delincuente usa aun menor para que saque la especie del recinto donde su Guero la guarda, 0 cuando el cazador, confiado en el dicho de su lacompafiante que le asegura que es un puma lo que se oculta en el matorral, dispara contra un excursionista cuya muerte aquél pretende? En concreto, en estos casos quien se apodera de la especie 0 quien dispara es un tercero, y no obstante, todos con- cuerdan en que el derecho penal no puede quedarse ‘en la mera realidad fisica del hecho; debe apreciarlo considerdndolo como consecuencia de una accién humana, lo que hace imperativo va- forar su parte objetiva a través de la parte subjetiva como un todo. ‘La adecuada distincién de la accién individual, la accién co lectiva y la accién complementaria, presenta especial significa: cion en la tentativa, en el concurso de delitos, en Ja autoria y otras areas del derecho, como se veré mas adelante, C. ACCIONES COMPLEMENTARIAS 0 INTERACCIONES Un suceso dado puede concretarse mediante dos o més acciones desarrolladas separadamente por diversos sujetos, sea que hayan sido motivados o no por iguales propésitos. ‘Marginemos de la hipétesis planteada aquella en que un solo sujeto 0 varios confabulados —accién individual 0 oo- lectiva-— desarrollan mas de tuna accién en la ejecucién de un delito, Estas formes de realizacion pueden dar origen a los deno- ‘inados concursos, cuando cada accién por si sola es constitu. tiva de wn delito: también pueden conformar un delito Unico si lab distintassesiones han sido abarcadas por un solo Upo penal sea porque estén comprendidas en la descripcién 0 por otras Fazohes de indole juridica, como acontece. con el delito con- timuado y cl delita permanente, Lo plantcado aqui es otro problema, el de acciones que se compiementan entre s{ concre- Landose en un evento especifico, pero que han sido ejecutadas ‘con independencia por varias personas, por lo menos més de Tnteresa, de consiguiente, la concurrencia en un suceso de més de un hombre como sujeto, no obstante que cada uno obre fn forma aisiada, sin que sus, acios, en conjunto, constituyan luna accién colectiva. Se trata de comportamientos que son acce- Sorios de otros que, a su vez, no logran por si solos alcanzar el objetivo o meta hacia el cual se dirigen, no son autosuficientes fen ese aspecto y requieren de una colaboracién o auxilio de otra accién que viene a complementarlos, permitiendo asi que estén ‘en la posibilidad de que concreten el’ propéstto que los impulsa Las acciones complementarias no dan lugar a la coautoria —institucién propia del hacer colectivo— pero sia la autorfa indi- vidual y a la participacién. Son fundantes de la autoria cuando cada accién, separadamente considerada, constituye un delito, como sucede en el paradigma antes indicado de quien con el objetivo de sustraer‘en una casa amordaza a la eriada, pero altrata de otro delincuente que al ver a la mujer indefensa, la viola; aqui se esta ante una tentativa de robo'y ie une sited consumadla; situaciones como éstas serdn comentadas al sate imos ala autoria acesoriay ala secundaria" Las acciones cone Plementarias dan lngar a la participacion cuando sin cone 3 mismas un delito,inducen a otro a su perpetrasion = ince cign— o conforman una colaboracion a la acddn de ot ee licidad— Las acciones complementarias se presenter santero la accién de sujeto singular como en la de sujcto miltiple, Boden Sus caracteristicas, el eampo de aplicacion de esta case de aceaes, es relativamente restringio, Gran parte de la ‘confusién que existe en esta mater enraira tanto en no diferencia adecuadamente Ia sccm wi ual de Ia accidn colectiva, como en los eriterigs enipleados para determinar euindo hay unidad 0 pluralidad de acgionss: Pere establecer esto ultimo, debe tenerse en cuenta que Ta nocion’ ie seein of relat, por serum concpto de valor” queen de terminado y singularizado por lo que constluye suecencie: in finalidad. = a " * a Finalided permite precstr cui es la accidn, Conocido el abietiva peceuido por ls actors se punts pretar a accton necesaria para logratlo y cizcunscribir su verdadero abies oe modo que en el plano del acontecer natural todo lo resloade por un hombre éor un objetivo eapectlicoconetiaye tox acks EI concepto de accién es entonces relativo, pues pueden rediar objetivos de gran amplitud, que comprendsa ung diecn sidad de otros que, asu ver, Fequieren para sor teanzdes te ie concrecién de precios comportamientos del set lnaaeaes ore forme al objetivo que se considere, esto es el mde aay OR itado, se determiparé si Tes diversos comportamicnies cosy tulrdn @/no una sole accén, Esto suceds tanto en el plone ae fa realidad natural como en el plano, juridice, Un cherie ee trativo es el caso de los delitos de "genocidio” y de “hema Ja inalidad del hecho es fo que identifica une’ tra form de accidn, o sea, si se trata de acciones ditigidas a matar x perce nas deierminadas 0 de una accidn tendlente s elmiaar une eon, tna ideologla, ete sand MSAMOS UE es una cuestién de perspectives, de puntos de vista, To que determina ef ambito de la necién, Bt Gein abe paras 38 9, & BETTOL Opus cl. pag, 5 2 , ba situacién puede no coincidir en el plano det derecho, pues en ada, tipo penal el legishdor plantes como presupuesie uae Rati ne tar, leslonar, apropiarse de 1b aleno, ete, fue delimia ie na oe tive que en dada figura deictual I ley prebubone'en tema eke Bae, mbes nociones de accn la natural yl legal-no genre eae es BL DELITO SUS ETAPAS DE RIECUCION 4” meta que se considere para valorizar Ia accién es el que este: blecerd en el caso concreto si hay una o varias acciones, Esto sucede en el campo de la realidad natural, sin perjuicio de que la ley, por motivos de politica criminal, para los efectos del tipo, uunifique @ varias acciones reputandolas como una sola, lo que particularmente ocurre en los denominados tipos complejos, co- mo el robo con violacién, donde se requiere de dos acciones, la apropiacién y el yacer con una mujer en contra de su voluntad. Para determina Ia unidad plurlidad de acciones hay que descartar los criterios que se basaban en la manifestacién de vo. untad, aquel que sostenfa que siel acto correspondia a una sola ‘manifestacién de voluntad se estaba ante una accién tinica; si habia una pluralidad de actos de voluntad habia una pluralided de acciones.” ‘La singularidad o multiplicidad tampoco depende de la can- tidad de movimientos corporales en el tiempo y en el espacio,” Bi del mimero de resultados que se causen, porque el resultado “no es un elemento integrante de la accién”” y en los casos en que la ley exige un efecto para la conformacién del delito, éste constituye un integrante mas del tipo, pero no de la accion, En esta hipotesis el tipo esta compuesto de dos clementos: la accién Y.cl resultado,” Cuando con un disparo se mata a dos personas, hay dus resultados, para una sola accion. A pesar que en este parrafo se hace referencia preferentemente al concepto natural de accién, no puede prescindirse de aludir a las modalidades de Ja normativa Juridica en este campo. En ese plano, es itil reparar que no es indiciaria, para los efectos de la unidad o pluralidad de acciones, la posible con: currencia de varios tipos penales en un hecho concreto. Tal al temativa importard una situacién de concurso de leyes o de concurso ideal, pero no de varias acciones, Asi, en el repetide paradigma de fa violacién de la hermana casada, que se encus. dra —al mismo tiempo— en el delito de violacion, incesto y adulterio, no hay tres acciones, sino exclusivamente una. En el campo del derecho penal, de consiguiente, para esta blecer si se esta ante una sola accién o ante varias, ademés de la finalidad, debe considerarse el tipo penal. La conjugacion de ambos criterios permitira establecer la unidad o pluralidad.* ® MBZGER. Opus cit, 1, pgs. 340 y siguientes. 2 WELZEL. Opus cit; pag BE” 07 "= MAURACH. Opus ct, t Il, pérafo S41, pig. 416 > BETTIOL también ertica la vinculacisn accién tnica con resultado {gee (oe 539; en gual sentido parce ininarse MAGGIORE (CHL Pap 3s Ast To sostienen, entre otros, en Alemania WELZEL (pég. 215). MAURACH (€. IT, pag. 49): en Talay ANTOLISET (pag. 71),2 [TAPAS DE BIBCUCION EL DELITO Establecida la conourrencia de mas de una accién, pueden darse distintas alternativas: 2) una complementacién objetiva ‘0 material ajena a Ja voluntad 0 conocimiento de los actores, 0 $) una complementacién producto de un obrar consciente. Ca) Complementacién meramente objetiva, ajena a la ‘voluntad de los intervinientes Razones accidentales pueden provocar una complementacion de Jos comportamientos independientes de dos o mas personas, que les permita alcanzar los objetivos con que las realizeron, a pesar de que independientemente cada una no tena tal posibilidad. Un ejemplo aclara el concepto: Juan quiere provocar la muerte de Beatriz y para lograrlo coloca —erradamente— una porcién insuficiente de veneno en su bebida; Pedro, con igual objetivo ¢ ignorante de lo sucedido, coloca el resto del veneno, de por si tambien insuficiente, pero que al sumarse con Ia otra porcién adquiere poder letal, El efecto muerte se logra por Ia edicién material de dos acciones realizadas independientemente. Cb) Complementacién consciente La complementacién de las acciones puede tener lugar con con: iencia de ello por parte del realizador de la accion principal, pudiendo aqui darse dos alternativas; la implementacién puede Ser de cardcter intelectual, que importa instigacién, o de orden material, que ofrece dos modalidades, a su vez: el autor de la faccién complementaria puede haberla realizado con el objetivo de colaborar o puede haber actuado con fines diversos. El suje- to de la accién principal incorpora a ésta la complementaria, de modo que responde por el conjunto considerado como un todo, 1) La complementacién de orden siquico consiste en Ia Tabor de convencimiento ejercida sobre una persona o de coac- ccién moral para que realice una accién determinada, que es Tevada a cabo por ésta segiin las modalidades que libremente determinan, Técnicamente se denomina instigacién la primera y fuerza la segunda, y generalmente han sido objeto de tratamien- Yo especial por la ley penal, pues a menos de constituir tipos penales independientes, no se sancionan sino en funcién de la ‘accién que complementan. 2) La complementacién material consciente es una accién de colaboracién que realiza un sujeto que tiene como objetivo ‘ayudar al ejecutor principal, facilitindole la ejecucién de lo que Qelmda tn snmnlicidad es’el caso tipico. Asi sucede con el que 1 DELITO ¥ SUS ETAPAS DE BJECLCION » facilita a uno de dos contrincantes en una pelea la daga con la cual aquél lesiona al otro. Estas acciones son accesorias de una pncpal y simon la suerte de eta no son suse bles de cali fcacion tipica partioular y estén sujetas a los principios de la accesoriaridad. 3). La accién de complementacién puede realizarla una per- sona sin tener conocimiento de que sera aprovechada por el eje- cutor de la accion principal, como ser un conductor ebrio choca Gon el muro de una casa haciendo un forado, por él se introduce tun tercero que sustrae especies. Las acciones complementarias tienen caracteristicas diversas falas que presenta la eccién colectiva, La finalidad en esta tltima. fs compartida por todos los intervinientes y Jos impulsa una vo- Tuntad superior y distinta a la de cada uno de ellos. La finalidad en cada aecién complementaria es distinta generalmente, y la vo- Juntad de realizacion es propia de cada participante; no hay una voluntad comiin a todos. El cémplice, como ser, quiere ayudar a los realizadores, pero no esté en sus planes ejecutar por si mismo Ia accidn de aquellos; el instigador persigue que una persona de- terminada acetone en un sentido dado, pero no persigue hacer él mismo lo que pretende que haga el inducido, ni le interesa que lo Tealige un tercero que no sea éste. En los demas casos hay accio- het individnales e independientes, cuyas consecuencias o efectos simplemente aprovecha en su beneficio otro sujeto, o que al jun- tarse se concretan en un resultado diverso por razones de mera convergencia objetiva. 5. LA OMISION 1a Constitucién Potitica en el art, 19 N* 3%, en su inc fina, cata bese el principio de que son las "conductas” las que se castigan, Nando elas am sido descritas por Ia ley como delitos, concept a amaplio que el de simple acclon, pucs es también comprensivo Bela omsoh a la cual el art, F'del CP. considera, ademas de iF accion, como conformante del delito, Pero el delito omisivo rex onde a una dinamica diversa a squella del dlito de accion, que Eonstiaye' la norma, general Welnel dice que “los tipos de comisién son tips de prohibt- cin" en os cuties se impide causar algo malo, son estos delitos Ge consinion los que eonforman cl contenido principal del ebdigo penal.”* Hay otros delitos que son la contra artida de los comisi- eer se presenian como una pura "desobediencia frente a las 5 WELZEL, Opus cit, pag. 205normas imperativas prejuridico;penales de la vida social” y se consuman con la no ejecucién de la actividad ordenada por el pre- ceptc.* Estos delitos se denominan de omision propiamente tales, para diferenciarlos de aquellos que corresponden normalmente tipos de comisién, pero que pueden ser realizados a través de una ‘omisién. Aqui el tipo contiene una norma prohibitiva, como no matar, que puede llevarse a cabo a través de un no hacer, como sucede en el conocido caso de la madre que no suministra alimen- to al hijo menor con el objetivo de provocar su muerte por inai cidn. Por ello tambign se les denomina como de comisién por omisién, aunque preferentemente se les conoce como de omisién impropia, Esborada la nocién de delitos de omisién en su doble aspec- to, propia ¢ impropia, cabe preguntarse qué es la “omisién” en si, fen qué consiste. ¢Es mera creacién normativa 0 tiene existencia natural? La respuesta ha dividido la opinién de los juristas sin gue haya sido posible aleanzar un acuerdo. Bettiol expresa que “Ia afanosa bisqueda de un criterio formal-naturalista de género propio de la accién y de la omision, ha hecho olvidar que esta lltima tiene una realidad muy superior a Ja primera: su realidad normativa”. Mas adelante agrega, “un determinado comportamien- to adquiere, pues, la calidad de omisién sélo respecto de una extgercia, de una norma que impone a un sujeto ef deber de ac- tuar. Fuera de la norma —ética, juridica— que permite juzgar un comportamiento determinado y por ende calificarlo, Ia realidad ¢s citga”.” Fundamentando su criterio afirma —con humor— que de quien goza el sol sentado en el banco de una plaza publica, no rede decirse, en términos naturales, que omite alguna cosa; mientras que si podria decirse que omite ir a la escuela si, en st. condicién de estudiante, en lugar de cumplir con su deber, esta entrezado al ocio. En realidad hay dos tendencias sobre la nat. raleza de la omisidn. Una sustenta una nocién particularmente normativa, y otra aspira a reconocerle una realidad prejuridica, que ¢é respaldo de caricter Féctico al delito mismo, camino qué no resulta del todo transitable, pues como expresa Rodriguez ‘Mourullo, “la realidad de la omisién no estriba en ningtin aspecto fisico o naturalista, del que carece, sino en representar, al igual gue la accién, la objetivacién en la vida social de una voluntad humana dirigida a un fin", no se trata, en consecuencia, de un simple no hacer, una inmovilidad corporal, sino de un no realizar aquello que se tenia !a posibilidad de ejecutar para evitar un efecto prohibido o cumplir con un mandato impuesto por el orde- namiento jurfdico. El hombre, en la realidad, siempre se encuen- W MAURACH. Opus cit, pirrafo 4518, py, 22 1 GIUSEPPE BETTIOL. Opus cit, pés. 215 1 CORDOBA Y RODRIGUEZ, Opus cit, tT, plgs.6 y 7 [BL DELITO Y SUS ETAPAS DE EJECUCION s tra actuando, descansa, duerme, camina, ete; de manera cons- tante emplea las fuerzas eircundantes, sea aprovechéndolas en cier- to sentido, o no empleéndolas en el sentido que tiene la posibili dad de darles, conforme sean los objetivos que persiga. Asi, la omisign aparece como un “no hacer aquello que se tenia el poder final de ejecutar",” pero esto, en todo caso, no implica que algo aque constituye la'omisi6n tenga una realidad en el plano onto- iGgico-” pues solo las acciones positivas tienen esa realidad. Ba cigalupo hace notar, iguiendo s Armin Kaufman y criticando a Mezger —que fundamenta la omision en la accién esperada y no realizada—, que la omisin de una accion determinada dice refe- rencia con ia significacién de una accién realmente cumplida; en- tonces en el tipo omisivo, que involucra una norma imperativa en el sentido de hacer algo, fa tipicidad surgir de la comparacidn de ja accion realmente realizada con la mandada. Lo valorado seria Ja accion cumplida, que es una accign final, como todas. De modo que para Bacigalupo, tanto en el tipo omisivo como en el com Sivo habria accion final positiva, en la medida que en el segundo aso estin descritas en la ley como prohibidas, mientras que Siras —igualmente positivas— realizan un tipo omisivo justamen- te por no ser descritas en la ley como mandadas.* Por su parte, Mezger afirma que no puede fundamentarse 18 omision como concepio juridico que es, on la accion postilva que ‘ealiza el omitente, “naturalmente —dice—, no eabe hogar que el ue omite puede haber hecho algo en el momento histérico de la Gmiston que se Te imputa"; pero.en tales casos se le hace respon Sable, no por haber hecho’esto, sino porque no ha hecho lo que debiera haber realizado." Pues de no ser asi, agrega, si la madre esti tejiendo medias durante el tiempo que debiera aiimentar a su hijo, habria que concluir que el hacer medias es lo que ha dado muerte al nifo. En realidad, lo que caracteriza la omisién es el no haber actuado cl omitente en forma determinada para dirigir el devenir causal conforme a una finalidad especifica, estando en condicio- hes y posibilidad de obrar en la forma necesaria para lograrl. El guardavias que sentado en su caseta de control no cambia la linea del tren porque no quiere interrumpir la lectura de su dia rio, incurre en omisién, pues tenia el deber de obrar y estaba en Cotidiciones de cumplir con su deber, 0 sea, hacer las modifica- Ciones adecuadas, pero no las hizo, dejando que ese tren siguiera su curso por la vi peligrosa FE, CURY. Orientacién, pig. 292 © BACIGALUPO. Delizos impropios de omision, pg 7S. ‘8 BACIGALUPO. Opus cit, p. Th © CORDOBA y RODRIGUEZ, Opus cit, t 1, pigs. 6 ¥ 7» [BTAPAS DE EIECUCION DEL DELITO 6. CARACTERISTICAS DE LA ACCION COMO NOCION JURIDICO-PENAL De las doctrinas y principios que hemos enunciado en los parra fos precedentes, se desprenden distintas caracteristicas de la ac- cién que corresponde precisar, toda vez que ellas son fundamen: tales para la adecuada interpretacién de la ley penal, como se vers ms adelante, sas caracteristicas 0 modalidades se pueden resumir en las siguientes: a) Para Jos efectos del derecho penal existe una nocién ju- ridica de accidn, que esté asentada en Ia nocién sicofisica, pero no por ello deja de ser Un concepto normativo, conformado por Comportamientos que la ley describe, limitando 0 extendiendo su Sleanee, segin los requerimientos de politica criminal que la ins piran. El legislador limita la accién al excluir alguno de sus cle- Inentos naturales mediante el sistema de ignorarios cuando des- ‘ribe y valora la accién; puede también ampliar Ja nocién uni- ficando o refundiendo varios comportamientos en un solo todo, jque pasa a considerar unitariamente, como sucede en el robo con homicidio. 1B). La aceién como ente juridico es un cancepta que no coincide exactamente con su nocién sicofisica, la que, por lo, de- gnds, es vaga y poco precisa, Si una persona da un “salto” 0 “ca- Jina”, ve dird que esta “saltando” 0 ‘caminando”, sin distinguir, em el primer caso, si el movimiento se realiz6 ‘como reaccién tefleja’o, en el segundo, si se hace en estado de sonambulismo; no Obstante, en derecho slo realiza la accién de caminar o saltar ‘quel que leva a cabo esas actividades con conciencia de ello. No fdgciona’ el hombre que se limita a ejecutar movimientos refle- jjos 0 en estados de inconsciencia (durante el sueio, hipnotizado, toys ‘BI concepto juridico de accién debe construirse a través del andlisis del sistema legal, porque es una nocién normativa que ‘corresponde precisar en su serttido més exacto para los efectos ‘punitivos. ©) _El objetivo del derecho penal es concretar un sistema imputativo que permita establecer responsabilidades por sucesos gue previamente ha descrito como constitutivos de delito, Con ese Presupuesto, no puede concebirse que 1a nocién de accién de ese Eistema no sea la finalista. La ley penal solo puede entenderse ® MEZGER. Opus cit, t 1, pigs. 215 y siguientes. Se SILVIO RANIERI. Opus cit, tI, pags. 296 y 255 EL DELITO Y SUS ETAPAS DE EIECUCION ” referida a comportamientos de! ser humano dirigidos « lograr ‘Sbjetives libremente escogidos y que la ley ha prohibido. “Cuan- dovuna disposicion no esta expresamente concebida de ese modo, SGbe'ser tuterpretada como si le estuviera”* El castigo se impo. fe al sujeto porque obro en libertad, entendiendo que lo hace Brando cotd ch la posibilidad de actuar en forma diversa a aquella {Que es objeto de Ia prohibicién** Este crite ese tinico que confiere consistencia ética al derecho penal, Establecer responsbilidades objetivamente por Jos efectos que provoea el hombre como causa de un acontecer en {e'vealidad fenomenologica resulta inmoral, y abre las puertas a Ia posibilidad de aplicar sanciores a las cosas, animadas o ina Trddas. como sucedia en el derecho primitivo, que lleg6 a sancio- Jura ios elementos 0 a los animales cuando provocaban un per- Wukio. El derecho esta estructurado en tomo & la voluntad, no en doin la causalidad, lo que no quiere decir que no se considere Ie'causalidad: al contrario, se parte del supuesto real de que la secién final la supradetermina 4) Si la accién que interesa al derecho es ta accién final, necesariamente su nocidn es relativa porque importa un juicio de valor que est determinado por la finalidad 0 propésito de quien Ta ejecuta, comprendiendo en ela todos los actos que estén diri- gidos al objetivo que constituye su fin. Esto mismo demuestra Bic la accign coms concept nermativo es diversa al concepta de faccién sicofisica, como bien sefala W. Gallas: “el dolo del delito como finalidad relevante juridico penalmente no esti asociado “To qne légicamente seria un contrasentido— a un concepto pre; juridico de accién, sino mas bien a un concepto de,accién especial perteneciente ya al ambito de la norma juridiea”” ©) El resultado queda fuera de la accion,"* y constituye el unio terminal dl tipo consumado; e! resultado, con Ja accion, fan lugar al hecho constitutive del tipo penal realizado.” Conee- ‘ida asi la accion, se explica el tipo de tentativa y de frustracién, donde el resultado no debe scbrevenir, y, sin embargo, hay ac cién, La nocién final de accién recién indicada, planteada por Welzel, con las rectificaciones que le incorporé Maurach, sienta tuna base unitaria tanto para el delito doloso como para el cul- oso: la accién en ambos es idéntica. La diferencia incide en que en los dolosos la finalidad debe coincidir con el resultado pro- PAUL BOCKELMANN. Reiaciones entre autoria y participacin, aa » partcine 'w WELZEL. Opus cit, pags. 36 y 37 © W, GALLAS. Opus cit, pag. 15 © ETCHEBERRY. Opus cit, t 1, pig. 172 © MAURACH, Opus cit, tT, pérrafo 17111, pée. 219.= [BTAPAS DE EJECUCION DeL DELIZO 1bido pore tipo, mientras que en ls clposs, si bien también el autor se propone un resultado determigado’ este es general, mente indiferente para el derecho; aqui Ia finalided ea canto © evento queda al margen del tipo, El conductor que temerariamer te maneja a exceso de velocidad con el fin de alcanzar el avign, y por ello atropella a un peatén, raliza una accion con una {ise fidad conereta, no perder Ia partida de la aeronave irrelevant 8a ley, pero esa acin 2 material en un sues tipo Ia Iuerte cel peaton, resultado que Snteresa al tipo delictivo y que esta fuera de Ta finalidad de Ta accion ejecutada. ws f), Para la determinacién de In exstencia de unidad o pl ralidad ce accioes, lon exterios exchisivamentenaturalstse son Insuficientes; debe recurstse a citerios normativos p)_ La accién de sujeto singular y la de sujeto plural corres- ponden ados clases de accién, con identidades diferentes, que de- ben ser objeto de tratamientos distintos por el derecho. 7. ACCION Y HECHO Accién, en el Ambito juridico, es un concepto normativo que se refiere'a esa parte de Ia actividad del hombre que la ley describe limita en cuanto a su contenido y extensida, que si bien respeta nocién sicofisica, es independiente de ella. ‘Se ha sefialado que todo delito importa una accién o una omisién, aunque hay diver- sas figuras penales que no aparecen descritas como tales, sino por el resultado producido, como sucede entre otros, con el art. 399 del CP; no obstante, siempre presuponen una accién, y en ese sentido deben interpretarse, El hecho es algo diverso a la accién; ¢ un concepto amplio y comprende en él, ademas de la accién, al resultado. El "hecho" alude a la situacién global nueva, que provoca la accién, en que se comprenden sus consecuencias, + sean 0 no conocidas por el sujeto, las haya 0 no esperado. Si un individuc detiene en la via su automévil y desciende de él, su accién es la de detener el vehfculo y bajarse, pero sus consecuen- clas puccen ser la de interrumpir el trénsito en el lugar, o blo. ‘quear el acceso de un garaje, etc. Sabido es que no toda accién tiene un resultado, entendiendo por tal el efecto que ésta causa independientemente al actuar mismo de que se trate; pero esto no es ébice para que la accion slempre constituya un hecho", en cuanio.e una moilificacién dl mundo natural causada por Ia simple cireunstancia de que sea ejecutada, toda vez que las acciones siempre importan una altera. ién en ¢sa realidad y, as{ observadas, constituyen un “hecho! Esta situacién es evidente en Ja tentativa, donde el resultado es perado nunca se alcanza, y sin embargo lo realizado constituye el “hecho” que, en el fondo, se identifica con el tipo penal concre- tado, en este caso en el grado de tentativa. ‘Accién y hecho importan planos un tanto diversos de obser- vacién y apreciacién de la realidad; la accién parte de la vision dal sujeto que la ejecuta, el hecho de la del observador que, ade- mis del actuar del sujeto, repara en las consecuencias que pro- ora, aprecia el comportsinientoy el ambio que produce eh la realidad como un acontecer global ‘Toda accién constituye tin hecho, pero no todo hecho es una accién. Son hechos todos los eventos que acontecen en el mundo de la naturaleza, y no sélo las acciones y sus resultados, el caer Ja lluvia, el correr de los rios, el crecimiento de los érboles son hechos. El resultado es independiente de la accién, y aunque es su efecto, no la integra, El resultado integra el hecho, junto con la accion y sus modalidades de ejecucién. Maurach es exacto en su juicio cuando afirma que “accién y resultado no estén unidos por raz6n de su esencia, sino que forman una unidad jurtdica por Fh téenica de los tiempos, siendo pues el resultado tipico, elemen- to del tipo, pero no de Ia accion’ Juan de Cérdoba —traductor y comentanista de la obra del penalista alemén— acota: “la ac- %ion implica siempre una manifestacion de volumtad que tan solo puede ejecutarse en virtud de una conducta positiva, pues la omi- sidn no puede integrar nunca una accidn ejecutada, La ejecucién del hecho puede, por el contrario, comprender tanto la accién co- mo la omisién, pues hecho, en el sentido indicado, equivale a tipo, y el tipo puede ser cumplido tanto por accién como por ‘omision’” El hecho constituye una nocién juridica también, en tanto el legislador ha precisado cual es aquel al que reconoce relieve penal al describir el tipo de cada figura delictiva. Las acciones que se mencionan en esos tipos pueden provocar una multiplicidad de consecuencias o efectos en la realidad de la vida, pero la ley re- ‘coge sélo algunos de esos resultados y menosprecia los restan- tex? De manera que el hecho a ques, refiere el tipo penal no co incide necssariamente con €l “hecho! consderado con eriterio Iogico objetivo, lo que permite inferir que tiene una realidad nor mativa susceptible de diferenciacién con el correspondiente a la realidad natural. Bacigalupo piensa que “hecho”, para el legisla- dor, es precisamente la concrecién del tipo penal 'y comprende en el todo lo que éste exige,o sea, la accion descrita, el resultado y las condiciones objetivas de punibilidad.” FP VAURACH. opus cit, th pie. 372 pirafo 4408 WAORSE Opes de Ute Ser BACIGALUPO. Lincamiento de {a teria det detito, pg, 9. eeeEn nuestro pats la expresién “hecho” ha sido objeto de pre- ‘ocupacién por los juristas nacionales. Rafael Fontecilla —siguien- doa Jiménez de Astia— entiende por “hecho (punible), la accién ‘sumada al resultado, ambos unidos por un nexo causal”, y reduce el concepto de accién a “una manifestacién de voluntad, que ex: teriorizada mediante un movimiento corporal, produce en el mun do fisico, un resultado” ** Para Luis Cousifio, el concepto de hecho ces mas amplio y en él comprende tanto al comportamiento positive ‘como al negativo del hombre, en tanto produzca o no una modifi- a realidad fenoménica. Da la siguiente nocién: “hecho eacion esa realizacion, mediante una actividad o una inactividad de un Seontecimiento trascendente, que produce unc, modificacién 0 tina quietud en el mundo exterior” agrega que “no basta con la aceidn u omision y con la modificacion 0 quietud externa tras- Cendente: se requiere, ademds, que ambos se encuentren ligados por las leyes de causalidad”™ Aunque aparentemente su penser Iniento es semeante al de Jos clisies, no coincic con puss Jncorpora tambien en Ia nocién de “hecho” lo subjetivo, fo ant coy la finalidad que. juntamente con la materialidad le dan ida, Cousifio va més alld alin, extiende la nocisn de hecho a las Simsiones de resposablidd "objetv, donde "wn use = Stribuido a una persona a pesar de que no corresponde @ su comportamiento; expresa que "no siempre es indispensable de Goa heclon para que ve pucta claborar el delito, puecto que —en huestra legislacion, a lo menos— hay casos de responsabilidad penal objetiva en que basta, para la configuracién tipica, con el Rlecho realizado en la vida fenoménica’” conclusién que no po- demos compartir. ‘EI CP-y las leyes que Jo complementan emplean frecuente- mente las voves, “accion” y “hecho” con sentido no siempre bien ‘comprendido, El art, 1? del CP. alude a la acciGn al definir el de- fito como "toda accibn u omisién”, disposicién que complementa fl art, en cuanto declara que “las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias”. Los arts. 15 y 16 de- Terminan quignes son autores y cOmplices, empleando la palabra echo; son autores los que intervienen en la ejecucién del hecho y complices los que colaboran a su ejecucién por actos simulté- Ineos 0 anteriores. Conforme a los conceptos precitados, el legis- Indor nacional hizo diferencia entre "acciin y echo”, y por hecho tentiende al tipo penal materializado. Esto se desprende del art 490 del CP, que refiriéndose a los cuasidelitos, expresa: el que % R FONTECILLA. Concurso de delincuentes, de deitos y de teyes penates' sts principales problemas furldicos, pags. 53.¥ 54 8 LUIS COUSINO. Derecho Penal chileno t.1, pg. 328, % LUIS COUSIRO. Opus cit. t. I, pag. 327 5 LUIS COUSINO. Opus eit, tI, pig. 335 “ejecutare un hecho”, ocasién en que no puede identificarse 1a expresion hecho con accidn, ya que esta iltima exige un propésito, tun objetivo, mientras que el cuasidelito presupone que en Ia men- te del sujeto esté ausente todo propésito en relacién al resultado ‘material efectivamente logrado en ta accién, que no debe haber ‘sido ni siquiera previsto, salvo en el caso de’la culpa consciente, Ge modo que en el art. 490 “hecho” es tipo penal concretado. Ade- mis, el art. 75 del CP. establece reglas para el caso de que “un solo hecho constituya dos 0 mds delitos”, lo que involuera la sino- hhimia hecho-concrecién de tipo; otro tanto sticede con disposicio- hes como las de los arts. 64, inc. 2, y 65. Podria pensarse que el art, 7 ine. 3 contradice eva afirmacién porque exige para Ta existencia de tentativa la iniciacion del delito por “hechos direc tos", pero estos términos deben entenderse en el sentido de que también en la tentativa se requiere de un evento que concrete la etapa tentativa del tipo. De modo que el C.P. al referirse a “hechos directos” plantea precisamente la concrecién de esa fase del tipo penal en la vida fenoménica para que pueda existir juridicamente {entativa de delito,” conerecion constituida en este caso por el cambio provocado en la realidad natural por la accion del sujeto (Ge es el hecho), aunque esa accién no haya logrado causar et resultado perseguido por aquél 8 LAACCION Y EL DELITO EN EL CODIGO PENAL La legislacién nacional no presenta el problema de otras, en ticular la de Alemania, que tiene que ampliar la nocién de accién mas alla de su verdadero alcance para comprender en ella a la ‘omisién, que sus leyes no consideran en especial. EI Codigo Penal reconoce que tanto la accién como la omi- sién son comportamientos de indole distinta, por ello su art. 1° expresa que el delito puede ser una accién o una omisién, ‘Radbruch habia hecho notar, ante los esfuerzos dialécticos de Ia doctrina por encontrar un coneepto unificador, au las dos Formas de conducirse eran contradictorias y carecian de caracte- ristioas comunes.” La accién tiene existencia en el mundo de la realidad natural, la omisién es una creacién normativa. Cuando ® ENRIQUE CURY, en su obra, Derecho Penal, parte general tT genre, Seven arin y ves Erman parte del ns aus seve de base al po, pero tamplco ha de crevrse que sea sit Pes Hay ips conte bre cho eos que eda aon Pinatel site (entava ie) hay hecho cn fos aye se da ol res Pee tad y falta la accion; estos ultimos no podran servir de base a un "® Citado por BACIGALUPO, Delitos impropios de omisid SB y 5Aalguien ingiere comestibles decimos que se alimenta, 0 sea accio ‘na; pero no podemos afirmar que omite alimentarse, por el sim ple hecho de que no lo haga, a menos que vinculemos esa afirma: €i6n cor un deber ser, con’ una norma o principio, sea médico, social, legal, ete, que sefiale que esa persona debe comer en un ‘momento y forma predeterminados. En [a accién la voluntariedad es esencial, mientras que no sucode otro tanto en Ta omisién, donde no se requiere de la vo- luntad para omitir. La omisién ‘puede ser producto del olvido, Quien no recordé que debia ir a una reunién omitié asistir. La modema doctrina penal ha sido marcadamente influen- ciada por el pensamiento de Hans Welzel, en el sentido de que la ley no puede considerar al accionar del hombre como un “pro- ceso de la naturaleza”, porque ese comportamiento esta. confor mado por elementos objetivos y subjetivos, que le son dados al derecho como realidad éntica previa, que no esté en condiciones de crear ni modificar, simplemente debe aceptarios.™ Coniorme a lo expresado, se plantea Ja interrogante de si cl art. 1 del CP, cuando sostiene que el delito es una aceién, le ‘sta 0 no reconociendo al término un aleance de realidad pre- existente a Ja norma, realidad a la que se somete. Cury estima que asies, porque “la accién no es sélo una categoria del tipo sino algo que a'éste se impone y que, en cuanto es anterior a'él y lo condiciona, gora de independencia y cumple una funcién como elemente del delito”*" No obstante, la mayor parte de la doctrina aacional se inclina a creer que el delito es un hecho, siguiendo Ja tendencia causalista. Novoa afirma que delito es equivalente a “hecho que produce o es fuente de responsabilidad penal”! Otro tanto piensa Cousifio Mac Iver, para quien, "en su esen- cia ontolégica, el delito es un hecho humano; hecho que, por trascender a la vida juridica, recibe una valoracién deontologi ca... Si bien reconoce que el concepto de hecho esta muy vinculado a la accion, que resulta difiel separarlos.™ Considera ‘que puede haber hechos que no estén integrados por una accién, Jo que le permite justificar, a veces, la responsabilidad objetiva."™ Esta ultima concepeién le da al derecho mayor libertad en uanto alas estucturas punitivas que crea, pero puce trae apa rejada —como bien sefiala Cury— una crisis de valores, pues con- forme a tlla “bueno 0 malo, verdadero 0 falso, noble @ innoble, to, pig MP’ E. NOVOA. Curso de derecho penal chileno, tI, pig. 222 3 LUIS COUSIRO. Derecho Penal chileno,t. 1, pg. 325. 41% LUIS COUSINO. Opus elt, ibd, SLUTS COUSINO. Opus cit, tT, pes. 332 y 335 WELZEL. Opus cit, prologo a la edicién espafila, pag. 8 ENRIQUE CURY. Orientacion para el estudio de la teorta det del EL DELITO ¥ SUS TAPAS DB SECUCION ° ee wen Aim sepa mln on tate doeeriae ‘eb nai ee ae cer dae ace Genki Gin US oe sa and oe a cae eee cree i acpide dee Can aban umn eo ob ci cri ol pore aed age nee a “es rr sa ee ae sislactin’ tae we Dede superadae por la, Consttucion de 1980, ‘que en su artfoulo 19 N® 3°, inciso final, ubicado en el capitulo II, sen grt Nace weeny canta Sp eet oo Shon 9 See, rea ‘Ringe fy pad nee guacamole Ee ve Hag con lr rng noel alpine de eee xanga ci 9 coma SEE ur en ag se sci oma we eet peeked abate Souceioe! a sen nein del tina gu ld Se Hos come Fudan onli ¥ Pris Se ee eats grade ae one pte: eat ce conn acl eso nes ie Pe ce Fen ee ee oe ees ines xem corporis Gon bets devin qriminal Nosy se Ji ace ering a rn i ied at Herel po a mee misma come ced a coma nese deo vce a, oblgtn del eta, eotorms ae tacara Randal de ag dese i onde eae See ee ee SEE GURY. Orientacion, pg. 21accién o una omisién para que pueda ser considerada delito. A la facultad de describir conductas punibles esta incorporada la de escoger determinados comportamientos del hombre, lo que viene a establecer una primera diferencia entre la accién natural y la normativa, No toda accidn es delito; sélo lo es aquella selec Cionada previamente por la norma. Al escoger la accién, la ley de- ‘be describirla, lo que obliga a sefalarle un comienzo y un término; esto convierte en intrascendente para el derecho penal lo que es td antes y después de la parte del comportamiento preseleccionado, estableciendo asi otra diferencia entre ambas clases de accion, En cuanto a sus consecuencias 0 efectos, también hay diferencias, pues la ley considera algunos de ellos y abandona los restantes. En el plano subjetivo Ja ley puede introducir ciertas limita: ciones 0 ampliaciones, pues recoge una determinada realidad siquica a la cual reconoce valor, como ser considera la ira (att IN? 5), el miedo (art, 10 N?9), pero no a la bondad o al amor ‘en cuanto a tales, Se puede decir, en relacién a la conducta del fer humano en su alcance sicofisico, que “excede el contenido de las figuras penales, que s6lo constituyen fragmentos 0 esquemas integrados de cirtosy detemnados datos dela realidad, lo cual no es sino la aplicacidn parcial y més estricta del principio de la fina Hoge del derecho en reli al mater ‘dado, que es infinito” 2? La libertad del legislador para determinar la accién que te interesa, dando lugar asia la’ accién normativa, diversa de la Jogico-objetiva, queda demostrada también con la omisién, que es tuna nocion en esencia normativa, porque no tiene existencia en la realidad empirica, pues importa ‘siempre una valoracién 'No puede decirse de un joven que esta pescando que omite estudiar, a menos que Se vincule su conducta con un deber, como ser el de estudiar en esos mismos instantes. Esto es reconocido por penalistas como Maurach, que llega a sostener que “en pri- ner lugar la acci6n, sillar esencial en el edificio del delito como Fendmeno juridico, debe ser considerada también desde el punto de vista del derecho. Ello conduce a una extensién del concepto de accién, condicionado por las exigencias del derecho, frente @ tun punto de vista desprendido de lo juridico: bajo determinados Supuestos est obligado el derecho a concebir como accién tanto al hacer activo consciente del fin, propio de una consideracién haturalista, como al no hacer algo determinado por un fin: a omisi6n, La accidn por omisién, un concepto plenamente juridico, cuando no especificamente juridico penal ‘Se puede afirmar, sintetizando, que ia ley penal no debe superar la esencia ontol6gica de la accién, particularmente su WE, GRAMAIO, Opus cit, pig. 24 ‘h MAURACH. Opus eit. € 1, pérrafo 15, NP 1; pg. 177 FL DBLITO Y SUS ETAPAS DE EIECUCION 6 esenca finalista, pero esté en posbilidad de ampliaro timitar Tne oalin Teh hace que la avin que dseriba no coincide hactamente’en toda su extension con la novdn sicofisica™ 9. GRADOS DE EJECUCION DEL DELITO DOLOSO NocIONES GENERALES dette, como todo, comportamiento humara, responde a ciet- to desarrollo que se inicia al ser planeado y termina con su ago- famiento, pero para que pueda ser castigado, requiere alcanzar determinadas efapas, No siempre se exige que se consume, pero Sf que se comience. La experiencia social ha evidenciado en pri- mer lugar que el pensamiento nunca debe ser objeto de represion. La resolucion delictiva, el planeamiento y cierta actividad que Tas nociones que emplea el derecho penal, de “autor, “accién" tentative y" otras andlogsn, ent Hdenidad, onlin son inbtentes ‘rau preeiion y newesariamente la ley debe esapiger a 9a respecto cop cae ee ete tn ccdcnrgyed Tormalivo, consid Sertes ceonjumta de Feglas (H, RELSEN. Teorig pure del derecho, pss. 9) Rusts po el hombre que en base a una auloridad o pode las fpone al Gop soba. Bh cueipur ac csias region os Ta a0 Erin Boakivo: aus debs estar subordinad al derecho nas Peincipos de Justicia y bien comun que derivan direct Fe del owe on Sato 4 ser eon BODENHEIMER, Tere Get derecho, pig 210)Al leglsador le corresponde sujetarse a, e908 Bri dere, Poe rat dye canno anata ol derecho positive, Gebe SEpciak' el eopisty de exe Uerecho poaitivo,esté ono conforme con el Tabral, Sn gerjulo de que se esfuerce pot coneibarlos. Son dos Planos formativos distintos y el derecho natural no slempre es aprebendido en Te'mlsm form por ibs eres bumanos, de una culura a otra, de una, po clon Teclogiea a otra, las perspectives son distintas, Corresponde dite Havin taints ef deretho positivo de ia pollia levistativa y sus deberes Este tendencia.a exigr que los tibunales no apliguen leyes que se calif fan de Contrariae a punciplos fundamentals, pero ello no ex posible y no Sana constitgie una equivocada aspiracios. Los [ribunales Son Organs BetfeStadoy i este dicta una ley, no puede ese Srgano sobreponerse a la olutad eg Noten laters econ a ae, Tan los legslagores y enpeciamente a 1a sock Sherpa ieieativg rel que ead obligedd & Considerar los derechos inherentes al hombre al Snesionnr las lejeyy in sociedad ex fn gue dee repaat fos les {doses que no cursplen con su obligset6n. La labor de fox magistrados et eer Gey interpretando ou espiritu, y a pesar de la opinion personal See's inerticn,calvo cumndo consttucionalimente es invatida, Santo) TO $5 '6¢ Aquino be nogaba a "reconocer —comio no-ma, general Un, ra ea aeacia contra fas leyes injustas” (&. BODENHEIMER. Teoria Ger directo: pag S17), Bete. principio es plenamente aplicable a fos t+ Stal por ferovina sitacin que ence 2 spire, pasion Foues bajo el pretexto de proteser 2 una syiedad pasiva.e ind Ponte ante un legislador injusto, con sociedad quedaria sujeta, de in ‘arbitraredad de un poder judicial mal entendido“ [ETAPAS DE BYECLEION DEL DELITO importe su exteriorizacién, s6lo cuando constituye un verdadero peligro, deben ser castigndos como resle general, El proceso de desarrollo constituye lo que los précticos de- nominaban iter criminis y corresponde al. proceso. sicofisico del delito,"* que tiene su iniéiacién en la mente del hombre y que acaba con la concrecién de lo que aquel se habla propuesto. Las diversas etapas pueden estar conformadas por el pl neamiento, la preparacién, la ejecucién, la consumacion y el ago- tamiento. Las figuras descritas por la ley se_presentan normal: mente como consumadas, salvo excepclones en que acciones de preparacidn 0 de principio de ejecucion son deseritas en si mis as como dlitos. bi Para que exista consumaciin no se debe estar a la visién del autor, sino a criterios normativos, pues es la politica crim? nal materializada en la ley Ia que determina cudndo debe repu- fare consumado un delit, cntumacién que no Hane por qué coincidir con el propésito del sujeto que lo realiza,"' que puede © no haberse alcanzado. ee ane Como se precisaré més adelante, si bien al derecho le inte: resan determinadas etapas de realizacién del delito doloso, no sucede otro tanto con Ios delitos culposos, que s6lo zon reprimi dos cusndo estin consumados; en dts no es concebible fa ten iva. De modo que tody Tu que agut se exponga lene atinenta con hehe ‘doloso. eS ne Nene 8 ‘Los delitos se reprimen desde que el legislador lo sefiala, esto es, desde que se comienze la ejecucién —tentativa-, de manera que cada tipo del C. P. debe entenderse constituide conforme al art. 7%, por su consumacion y por las etapas ante- riores de ejecucién referidas en el articulo citado, Creemos, en es- te aspecto, que es inadecuado hablar de “extensién’” del tipo, por- que en el tipo no sélo estd comprendida Ta figura consuneda, sino también la intentada; homicidio no es solo el causar Is muerte, sino también iniciar Ia accién destinada a. dar muerte, porque lo prohibido es una accién, "matar a otro", que es un proceso conductual y no un instante de él; otro tanto ccurre on casi todas las figuras delictvas. Esta naturaleza del tipo penal, que no ha sido. bien com. prendida, de tener como nocidn central el desarrollo de una acti Vidad del hombre, y no un instante de ese desarrollo, que com- prende, de consiguiente, tanto la tentativa como la frustracién Ja consumacidn, tiene un respaldo normativo que no siempre se reconoce. En efecto, el art. 7" en el inciso primero lo sefala ex: rmente: “son punibles, no s6lo el crimen o simple delito ‘no (CARLOS FONTAN BALESTRA Tratado de Derecho Penal a ‘A. Tratado de Derecho Penal, t. 1, Nt” MAURACH, Opus eit, pérrafo 39 A, pg. 165 consumado, sino el frustrado In tentativa en otras palabras, 1 tipo comprende todas aquellas fases porque alude a un cor portamento, Ello explica a su ver— la necesidad de la decla- Facién del art, 50, en el sentido de que cuando se sefiala una pena por la ley, se entiende que corresponde al delito consumado." En al iter criminis hay que hacer diferencia entre el actuar individual y el colectivo. El legislador tiene conciencia de que tra- tandose de la accién de sujeto multiple hay etapas en su gesta- cidn que tienen una realidad empirica en el mundo material que no se da en la accién de sujeto unipersonal; nos referimos a la proposicién y a la conspiracién, que sdlo tienen Jugar en el ac- tuar plural, Tanto la proposicién como la conspiracién son esta: dios de la actividad desarrollada y dirigida a la comisién de un delito mediante una accién colectiva. Esto justifica que el C. P. en el art. 8, y para evitar equivocos, precisara que esas actividay ddes no eran punibles, salvo que una norma expresa estableciera lo contrario. La posicién adoptada por Ia ley ha sido sabia, pues la pro- posicién y la conspiracién no son exteriorizaciones de una reso- Rucién delictiva, sino el desarrollo de una actividad de varios su- jetos tendiente a lograr la formacién de una determinacién enmmtin a todos ellos de ejecutar un delito en conjunto, mediante tuna accién correalizada. En el iter criminis se constata la importancia de diferenciar la clase de aceién que ha dado origen a un delito; segin se trate TH Be ge mie slr ne ssn cnet mat wie, Ne oglemes tte ol ampli cone sc ecm areas aie Oa ee tea as pees ae Sgtak v HODRE Sacha heater oe ioomnone me Saf ett ccs me rot ce ee Eibinscion” porgue, de no existir, deberian considerarse limitadas al de- enc prs, eo a tere ie comarca aus atte Ae eo tae SSE Che il a ll eal oe ci at etn ao BS ps a Gece Pa laa poe mtcanit (1 pls, 0, reins on eo Sars (Buen de Si ee peal fot ing cealoer hs Caen eenee ee ee co el ea io crn ecg an Nom Sa A ogo se hurmraats mined aes gue alude 3 vine sino uh desarrollo mas 0 menos prolongedo. En el ho- SSS a eno wh Serta © es Baa cas Bes serie tl Seto sea ache Be ais ae eas an cat oc ners he a ee ee es Fee cn can aes re ae Say seis aen cosede una accién de sujeto unipersonal, de sujeto plural o de carac- ter complementario, serdn diversas las valoraciones que de ella corresponda hacer. ‘La accién complementaria generalmente no importa por s{ sola la comisién del delito y en su condicién de accesoria de otro comportamiento debe sujetarse ala suerte de éste. En Ia accién individual todo el proceso volitivo que forma Ja decisién delictiva, el planeamiento del hecho y los actos que no constituyen un principiar a cometer el delito no son punibles. En la accion de sujeto miltiple hay ctapas de formacién de la decisién colectiva que constituyen en sf mismas una actividad ‘con realidad empfrica, como sucede con la proposicién y la cons- Piracién, pero que no son punibles, salvo excepciones que la Imisma ley determina, En esta clase de accién el principiar a ¢j Cutar el delito tiene una dimensién distinta a Ia de la accién de autor singular; cualquier acto tendiente a materializar la resolu- Gidn delictiva del conjunto de correalizadores ya constituye un comenzar a delinguir, Disentimes, abiertamente de_Petrocch para quien no es posible que la busqueda y preparacién de los jmedios de ejecucién en la accién solitaria no constituyan co- mienzo de ejecucién y que si lo sean en la accién de sujeto plu- ral.” No nos extraa tal diferencia debido a que énticamente fambas categorias de comportamiento tienen caracteristicas dis- tintas y, en consecuencia, su valoracién también debe ser di- ‘En todo delito se distinguen una fase interna o subjetiva y tuna fase externa de exteriorizacion, pero esas etapas no son igua- les segin el delito se concrete por una accién individual o por una accién de sujeto plural. La parte subjetiva en la accién soli- taria radica tinica y exclusivamente en la mente del sujeto que la realizard, a menos que éste desce contarla a un tercero y, aun asi, permaneceré en la mayor parte de su desarrollo ignorada por los demds; slo principiara a conocerse cuando se exterio- Tice en alguna forma, y es en este instante donde pasa a tener interés para el derecho por el peligro que constituye, o por ef dafio que puede causar al sistema juridico en general o a un bien determinado en particular. En el delito que se concreta por una accién colectiva no su- cede otro tanto; aqui Ia situacién es mas compleja, pues la ac- cin si bien es producto, en cuanto a su gestacién, de la actividad plurisubjetiva de dos o més personas, sélo nace cuando se al- tanza el acuerdo sobre el objetivo comiin; este acuerdo es el que da origen a la actividad de sujeto plural. En esta clase de accio- hes hay previamente una etapa de confrontacién y armonizacion de las opiniones particulares de los sujetos que intervienen que 7 Gitado por LATAGLIATA. EI concurso de personas en et delito, pia. 7 constituye lo que se denomina conspiracién complot, 0 de adhesién por uno o varios a la ejecucién de un hecho propuesto por un tercero que previamente la ha decidido, lo que se llama proposicion. Estas etapas previas a la accién colectiva son necesarias para formar la resolucién comin del grupo, que crearé, a su vez, Ta solidaridad en el conjunto. Tanto la conspiracién como la pro- posicién corresponden a diversas acciones individuales de los Que estén por concertarse, que necesariamente deben exterioi ‘zatse, exponerse, sea verbaimente, por gestos, por escrito o cual- Quier medio apto, Aqui aparece una clara diferenciacién entre Ta accién individual y la colectiva: la resolucién que las impulsa tiene un proceso de formacién absolutamente diferente, mien- tras que en la primera corresponde a procesos volitivos internos en la siquis de una persona, en la segunda se requiere de una concertacion de varias voluntades o una adhesién al proyecto y decision de otro, que solo puede lograrse mediante una exterio- Fizacién, tuna actividad cognoscible y aprensible en el mundo ma: terial. Esto ultimo ha Ilevado a legislaciones como la espafiola y la alemana a sancionar esas etapas, y en nuestra legislacién, a Teprimirlas s6lo de modo excepcionai, pues constituyen un peli gro; intertanto que nunca se sanciona el pensamiento aunque haya alcanzado a formar una determinaci6n en el sujeto que ac- tuaré aisladamente, De aqu{ dimanan alternativas diversas para clcomenzar a ejecutar el delite, segin se trate de la accidn sin ular o de la de sujeto plural, pues en esta ultima, cualquiera actividad desarrollada por algunos de los conjurados, en cum- plimiento del plan previamente acordado, es iniciar la ejecucién, Sun el proveerse de los medios de ejecucién, como adquirir el arma, Io que no sucede en la accién individual. 10. CRITERIOS SEGUIDOS POR LA LEGISLACION NACIONAL EN RELACION A LOS GRADOS DE EJECUCION ELC. P. ha consagrado el principio de que un grado de realiza- cién es tanto o mas merecedor de pena cuanto mas se aproxime la realizacién tipica. Hay tres grados de ejecucién reconocidos en el art. 7%: la consumacién, la frustracion y la tentativa, los {res son punibles por regla general, El art. 8 alude a otros gra dos, la proposicién y la conspiracién, que son propios y exclusi- vos de la accion colectiva, pero respecto de ellos se pronuncia por sno punicién, salvo cuando especialmente una ley los san- fiona. El legislador nacional se separé en esta parte del Codigo de Espafia; conforme a este iltimo tanto la proposicién como la conspiracion normalmente son punibles, posicién que ese cédigo mantiene hasta hoy.ac Cotes gaa, mle, cero being sarah at ate fata Gael iets Se eae a eteaecmermeemnerte Bal eas Setar mast se sancionen ademds aquellos actos que si bien no lograron causar Jes, Jos grados anteriores, de modo que consurmado cl dehte no tals See aries ores ie eee Tinea Pome eee trate de acciones complementarias, fe tent ee cn Org ot ‘tro grado de ejecucién, debe estarse al andlisis del tipo penal rab ar any = on ar i a stag cla a que ensten dos fases en la comision del det unafnterna, a, que comremponde 2 ia eon Sle’ ena tendiente'a concrete Sealeon Setneay T CORGOBA y kopricue, m Opus cit 1 Pypeemar. Opus cit. t. 11, pag. 56, Hebe + NOVOK. Cars, t ng 12; EABATUT, opus it 1 14 | deinen ao cere ponde a Ja realidad; no puede reputarse a la conspiracién y a la proposicién como fases intermedias, y tampoco como resolucio- zes manifestadas, como lo sostenia Garraud, que las equiparaba 2 los actos preparatorios."” "* Como. se. sefialara al comentar ambas instituciones, sélo tienen lugar en Ia accién de sujeto mul- tiple, y las dos tienden precisamente a formar la finalidad 0 pro- posito de la accién comin y la resolucién delictiva, de manera que no importan la manifestacién de una resolucién, sino el ca- mino 0 el medio a que recurren futuros coejecutores para for- mar la finalidad y Ia decision solidaria, que comprende lo que todos perseguiran, la forma de lograrlo y la distribucién de la actividad necesaria Se ha empleado la locucién de “formas imperfectas” 0 “ie completas”™” para denominar a la tentativa y a la frustracion; esto resulta valedero si se comparan con la consumacién, que es cl estadio perfecto de presentacién del delito. Pero la terminolo- ia eauivoca y frecereservas au empleada con fines meto- joldgicos, porque la tentativa y la frustracién, como tales, puc- den ser consideradas como formas perfectas de presentacion de esas ctapas de ejecucién del tipo.” Otro tanto sucede con Ia cali- ficacién de tipos subordinados que se da a la tentativa y a la frustracién, que parte del supuesto de que el injusto sélo se da gn cl delito consumado, conforme al principio de que no hay de lito sin tipo, y los tipos describirian las figuras consumadas, lo que habria obligado a Ia ereacién de ciertos tipos subordinados © secundarios, a través de una formula general en la primera parte del Codigo, cuyo verbo rector seria “principiar a ejecutar’”, © “'ejecutar todo lo necesario”, que sélo tienen sentido cuando se les vincula con los tipos consumados. Creemos que se esté ante una visién parcial del tipo, conse- ccuencia de un modo de razonar que no supera, a pesar de la evo- Jucién del concepto del delito, su concepcign materialist. El de- Iito no se identifica con una “consecuencia” de la accién, en subs- tancia no es un resultado, El tipo doloso no describe sucesos, efectos, sino comporta- mientos del hombre, y en ese plano debe interprétarse, Es la con- T9 TIMENEZ DE ASUA. La ley y ef deito, ph. 583 14 QUINTANO RIPOLLES sostenia que son actos preparatorios (De echo Poul wt pa. SB; otto tanto F, PUIG, Derecho Pend, pag 5; ETCHEBERRY, Opus cit, «1h pig. 58, E. CURY, Orientation, pap, 2 Fara LABATUT constitnyen’s6lo nesoluciones manifetadas que fo slean zan'a ser actos preparatorion (opus el tl pag. 179) iE NOVOA. Curso, tT, pég. 13. 1m Léanse los comentarios al respecto de E. CURY, La tentative, phe, 12 Tal” CARRARA. Opus ct, t 1, pfrrafo 376, pag. 259 2B, CURY. Orientacién, pg. 25; NOVOA, opus cit, t. 11, pg. 123.2 [TAPAS DE RIECUCION DBL DELITO ducta humana lo que constituye el injusto penal, y ella es un proceso que se desarrolla en el tiempo. Las descripciones de la pparte especial del Cédigo no pueden ser bien entendidas si se Eonsideran como islas, y no en su contexto con la parte general. En otras palabras, los tipos penales de la parte especial deben ser interpretados a través del art. 12, que precisa que el delito es accién u omisién, y del art. 7° que sefiala las etapas de ejecucién Gel delito, De esos preceptos se desprende que las descripciones de la parte especial corresponden necesariamente a conductas po- sitivas o negativas, que importan un desarrollo més o menos pro- Tongado, aunque a veces parezca instanténeo. El art. 72, que re- gla los grados de ejecucién del delito, esta incorporado por su haturaleza a cada descripcién, y debe formar un todo con ella. Es la unica forma que permite establecer a qué conducta deter- minada se refiere el tipo legal, pues precisa, para los efectos de! derecho, en qué momento comienza la accién y en qué momento termina, La ley no castiga la muerte de una persona, castiga la accién de matar, que engloba lo realizado desde que se comienza a matar hasta que se provoca el deceso. Todo queda abarcado por el tipo, sin perjuicio de que para los efectos de la aplicacién Ge sancién’—lo que es diverso— se divida ese proceso conforme fl grado de desarrollo que alcanzé en tentativa, frustracién y consumacién. 1EI tipo penal asi entendido no cy ta fulugrafia de wn instan- te del comportamiento, aunque sea del instante final, sino que tes la descripcién de ese comportamiento considerado como es en Ia realidad vital, tun proceso desarrollado en el tiempo, con un comienzo y un término precisable.™ La consumacién y la frustracién no ofrecen modalidades de importancia en relacién a las diversas clases de accién; la ten- tativa presenta caracteristicas un tanto diferentes segtin la ac- ccién de que se trata; la conspiracién y la proposicién son priva- tivas de la accién de sujeto miltiple. "En los préximos parrafos nos ocuparemos de la conspira- cién y de la proposicién, y luego pasaremos a exponer los diver- Sos grados de ejecucién’ del delito: tentativa, frustracién y con- No compartimos, de consiguiente, el pensamiento de NOVOA, que califiea In tentatva como tn "eispositivo Tegal amplificader del tipo", que Sfursctamente ce constituye en eausa de extension de la pens (Curso, t i Capfruto 1 LA CONSPIRACION Y LA PROPOSICION 11. GENERALIDAD El art. 8° se refiere a estas fases de gestacién del delito sefialando ‘que tanto una como otra no son punibles, en el caso de las faltas slempre tratandose de un erimen o simple delito Ta ley puede, sélo excepcionalmente, imponerles sancién. ‘Al establecer Ia regla antes indicada, la Comisin Redactora se separé de la legislacién espafiola, donde el criterio habia va- Tiado, pues si bien en el Cédigo de 1822 no se sancionaban estos ‘comportamientos, en el Codigo de 1848 se les castigo de manera general, principio que se ha mantenido hasta el Cédigo vigente en Espafia, cuyo art, 4° sanciona estas conductas. La Comisién no dejé constancia de los motivos que la impulsaron, pues en la Sesion N? 5 se acord6 que se consideraba la primitiva redaccién en relacién al inciso primero del articulo;'* pero, como bien ‘sefiala Etcheberry, es posible que se haya seguido en esta ma- teria el criterio de Pacheco, que no concordaba con el nuevo texto que establecia la punibitidad de la conspiracién y la propo- sicién® 12, NATURALEZA JURIDICA DE LA CONSPIRACION 'Y DE LA PROPOSICION ‘Tanto la conspiracién como la proposicién son delitos de peli- gro, y mirados como tales, son delitos perfectos.® En ellos no TB Sesidn de la Comisién Redactora N° 5, del 7 de mayo de 1870. us A. BTCHEBERRY. Opus cit, t. IL, pig. 59 156 CARRARA, Opus cit, t. I, pérrafo 31, pg. 259,s2 sanciona, como a veces se ha sostenido, Ia corrupeién que po- dda importar el hecho de que un delincucnte influye sobre otro para que no respete el ordenamiento juridico, porque esto ultimo puede suceder tambien en la instigacién. La proposicidn y la conspiracién ton instituciones independientes a 1a instigacion, Eniatuluina puede dart en las aeons de suet singular, lo ue no sucede con las otras; el instigador no desea cometer al lelito él mismo; su pretensién es que lo realice otro u otros, i- tertanto que en 1a proposiciéa y en la conspiracién todos’ los que intervienen dirigen si actividad a formar tuna decision de Hctiva comin todos los que daré lugar a Ta contort Ex tas actividades son de por sf peligrosts, pues conilevan que va ios individuos se reiinen con el objetivo de lucubrar la com sign de un delito en conjunto. Algunas legislaciones, como las europeas, consideran a la conspiracion y a la proposieion hechos peligrosos de por sf y los reprimen como norma general, Lo que fe sanciona es una aetivicad peligrosa, no la de corromper. Lo antes selialado permite soctener que en su naturaleza On- tca I proposiiény i conspiracidn, aun ep lato dese san cionadas, mo son eh esencia tipos independientes, sino que, ‘gual que fa tentativa y la frustracion, forman parfe del proceso de desarrollo de un tipo delictiva ya deserito, que necesatiamen te debe corresponder al de uno susceptible de ker ejerntada enn tna accion de sujeto plural" En los delitos que’ solo. pueden llevarse a cabo por aeciones de sujeto singular, nunca habra pro- posielén.o conspiracién; en ellos sélo podra darse In instigactn, Esto marea, a su vez, la diferencia que existe en cuanto a su na. turaleza enire instigacién y las dos etapas de desarrollo. del delito en cuestion Ta instigacion no es un momento del desarrollo del delito, €s un comportamiento que en si ex delictivo y que deberia ser Sancionado como figura penel independiente, pues antecede al proveso del iter eriminis del hecho juridico injusto al que tiende: Intertanto que la conspiracién y la proposicion, son momentos necesarios, uno u otro, de proceso de gestacion de un delite que se pretend ejecutar mediante una accion de sujeto plural, esta Slsima requiere para concretarse pasar previamente por la cons: piracién o la proposicin a decisién colectiva delictual s6lo puede plantearse a tra- vés de una concertactén entre los futuros correalizadores,” 0 de CORDOBA y RODRIGUEZ, Opis cit. pg. 15 '% TATAGLIATA llega homolog I conspiracién, en 1a cul se ha sleangado’ un acu dicta este vais pobonas ton It Gaerne Siem de una olde lectern dello cy ctu aba Serlan coe “tn set ds puro pensanieni™ (Opt eit: pug Sma") 1 Disentimos, entonces ds lo ssteide: por, JOAQUIN. CUE CONTRERAS en's fol dato, Ma onsptadlon pce Gores SAGE, BL DELITO Y SUS ETAPAS DE BJECUCION s una proposicion del sujeto que ya adopt la decisién de partici por Gn una accion colectiva'a otro st otfos para que adhieran a Fe'imisma, Hay opiniones disigentes en esta materia, ast Qui iano Ripolléssostiene que en In conspiracion no todos los com- plotados deben necesarlamente tender a ser coautores en. ree Bimal deli principal, yy al contario, Tas responsabilidades podrian ser divereas, unos reservarse el papel do autores, Fos Fe‘complcesy, ai mas, algunos sbstencree de interven en la omisjgn del dito, a quienes slo podria castigarse como induc: fores!® No. podemos compartir tal exterio porque conforme al aie 15 Nv del. todos fon gue ct aneriades para Je focucion y failitan los medios con que se realizao lo presen lon sin igmar parte material en si, son autores. No deben con fundirse dos acttudes diversas, In’ de los complotados con la de lop instgadores. Aquel que induce a otro u otros a ejecular {in dalito es instigador y no conspirador, el conspirador neces Hamente debe participar con voluntad de tomar parte en la ee Gucion del delto, y desde que lo hace, cualquier sea la activi dad que se reserve en esa efecucton, adguiere la ealidad de com. tor conform el 3 dl at 15 ane hada No pode sr oa lice en ningun caso, pues eportando una eyuda, siempre serd Eutor, porgue su actividad constitaira wn medio de ejecucié.™ 13, QUIENES PUEDEN INTERVENIR EN LA CONSPIRACION Y EN LA PROPOSICION Se plantea la interrogante sobre si, es posible concebir una acti dud de instigacion © de complicidad en la conspiracién y en I proposicin, osea, si es dable que intervengan en ambas institucio- hes personas como instigadores o complices, Es necesario distin- guir desde Tuego la instigacion o complicidad que puede tener lu- gar en relaci6n al delito que los confabulados deciden realizar co- mo resultado del concierto 0 de la aceptacidn de la proposicién, de ‘quella instigacién o complicidad en la conspiracién 0 proposi- ion misma, Respecto al delito a realizar y que origina la propo- Sicién, corresponde aplicar los principios generales, 0 sea, son procedentes la instigacién y la complicidad, pero en cuanto a ‘que en esa calidad intervengan en la conspiracién y proposicion misma no es posible concebirlo. A ello se opone la esencia misma 10", que piensa que la conspiracién es independiente de Ia coautoria, pégs- 2 y siguientes De QUINTANO RIPOLLES. Opus cit, t. 1, pi. 58. 131 Véase el comentario sobre el punto en el pérrafo N* 56% [BTAPAS DE BECUCION DEL DELITO de esas etapas de desarrollo de Ja accién colectiva; en ambas fecesariamente todos los que intervienen deben serlo como po- Bibles coautores del delito principal, o-sea, el que motiva la cons- piracion o la proposicién, pues sino lo’fueran, sus comporta- {nientos no serian punibles. 'En efecto, la conspiracién exige, conforme al art. 8%, que los concertados 1d sean para “la ejecucion del crimen o simple de- Tito", y la proposicién que el que esté decidido a cometerlo pro- ponge’su ejecucion a otra u otfas personas, de modo que es fun Fgmecntal que los. participantes tengan como propésito la “eje- fuclon” de'un hecho, lo que descarta toda idea de instigacién, forque el inductor nunca esta él decidido a ejecutar el delito, ¥ Te domplicidad, que involuera una simple ayuda al hacer de otro, que es quien ejecuta el hecho.” ‘gn cuanto a la posibilidad de que haya induccién o compli- cidad en la accion de conspirar o proponer, técnicamente no re- Sulta procedente, pues se estarfa ante comportamientos no pu- Bibles El art. 15 N- 2 considera la instigacién como Ja induccién a la ejecucién de un “hecho” y el art. 16 a la complicidad como Ja colaboracién prestada antes 0 durante “la ejecucién del hecho”, Ya se ha senalado que tanto la conspiracién como la proposicién Jom etapas anteriores a la ejecucion de un hecho, pues pretenden formar el propésito y resolucion delictiva en la accion de sujeto multiple, son fases del iter eriminis anteriores a la tentativa de ‘jecusion, de modo que no puede haber instigacién o complicidad ee elacidn a la conspiracion y proposicion en sf mismas, sin perjuicio de que pueda haberla en el delito a que ellas tienden, ‘La proposicién y la conspiracién requieren de dos o més per- sonas para que puedan tener lugar, pero no siempre el acuerdo fen relacién a un delito o su proposicién, aunque en él intervenga Snds de una persona, constituye conspiracién o proposicién. Asi Sucede en los delitos plurisubjetivos, como el adulterio, el incesto Yotos en que necesariamente debe concur a woluntad de dos 3} més cujetos para que tengan lugar. En estos casos el acuerdo de fos autores, como ser sobre el lugar y hora en que procedern a tener la relacion sexual prohibida, no importa una conspiracién, ‘0 el hecho de proponer uno al otro el lievar a cabo el acto no fnvoluera una proposicién, porque tanto la conspiracién como la TH Fal mismo sentido en cuanto sla conspiracién, CORDOBA Y RODRIGUES op ets tf ba 15 Mc igual eterig TOAQUIN CUELLO C, La conspiracign para so Maite, i, Si qulen descarta tambien Ta postiided, de Eitorta meats, pore | ia la maquina conspiradora seria un instr uti mosis, Bo" Sl, que sparecerin como autor media del lito ae aaa tea er ou suelo ol fundamento espacio de it Precipal co 10 jae todo los interviienes fo hacen ene de Agualded Sonarasshge insta oes (oan 8) [EL neLITO Y SUS ETAPAS DE ESECUCION a proposicién son etapas previas a la decisién y ejecucién de un Bathe mediante una accion de sueto plural, o sea, en coantoria, Esto presupone que, para que pueda existir conspiracion y pro- posicion, ef delito principal a cuya realizacién aspiran loi com- Plotados debe ser de aquellos susceptibles de realizarse en coauto- Hi, lo que lleva a descartar desde ya aquellos en que, si bien se fexige Ta concurrencia de més de una persona, se conforman a través de acciones individuales que se complementan. Tal sucede con los delitos denominados plurisubjetivos, particularmente con fos de encuentro, en que el concertarse o el proponer su ejecucion son etapas inherentes a su desarrollo y no constituyen conspira- ign 0 proposicién; los amantes que se confabulan para tener la felaciOn adultera no conspiran, pues como bien sefialan Cérdoba 4 Rodriguer, “la resolucion conjunta de los participantes 2ecesa Hos no supone un mayor peligro de que se ejecute el deito (pluri subjetivo), sino un normal acto previo, al modo como lo ¢s tam bin la resolucion del autor aislado respecto a los delitos no plu- risubjetivos”.* Esto adquiere nitidez en relacién a los delitos de encuentro, donde tambien se exige la concurrencia de dos 0 més Soluntades, pero corrientemente la figura penal esta establecida bon el objetivo de proteger a tno de los participantes, como ocu: Frecon la usura (art. 472) o enel estupro (art. 363), por lo tanto, hho se sanciona a aquél en cuyo beneficio se estabiece el tipo. En In concertacisn de estos hechos no puede hablarse de proposicién fo conspiracion, pues no se esté ante dos voluntades delictivas que ‘mutuamente se refuerzan, lo que es de la esencia tanto dela pro- posicién como de la conspiracion.™ “También se presentan dudas sobre la posibilidad de que puc- ddan darse las instituclones en comentario cuando siendo dos los que participan, uno de ellos es inimputable, 0 incurre en un Gor de prohibiciin o lo beneficia una causal de inculpabilidad. Parte de fa docirina se inelina por una respuesta positiva, porque estima que las causas de inimputabilidad, de inculpabilidad y los ‘errores de prohibicidn que pueden afectar a uno de los intervie fhlentes en el delitoa ejecutar no afecta a la existencia de [a cons- Piracién o de la proposicién, dado el cardcter formal del :érming Rfalito™, que solo se refiere al injusto y no a la culpabilidad.™* CGreemos que ésta es la interpretacién adecuada a nuestro sistema penal, pues el art. 72 considera la participacién de un menor en El delito y establece la posibilidad de aumentar la pena al mayor cuando se ha prevalido del incapaz. Hay opiniones en contrario fundamentadas en que al aludir TH CORDOBA Y RODRIGUEZ. Opus cit, tJ, pd. 16; en contra de esa opinign JOAQUIN CUBLLO, opus eit, pag. 7. BS "JOAQUIN CUELLO. Opus eit, pig. 73. "56 JOAQUIN CUELLO. Opus et, idem.* [BTAPAS DE EIECUCION DEL DELITO Ja ley penal a concertarse para la ejecueién de un delito, la ext gencia se proyecta a algo més que un simple concierto ‘neutro, Pues se trataria de un concierto 7 una resolucién dolosa, que itt volucra ademas de capacidad delictiva, la conciencia de la signifi cacién antijuridica del delito proyectado." 14. LA CONSPIRACION El art. 8 en su inciso 2° expresa que “existe cuando dos 0 mis personas se conciertan para la ejecucién del crimen o simple de- fito"'La conspiracion aparece descrita como una actividad que, para existir, no requiere que se adopte la resolucion delictva, que en este caso seria 6l resultado; se tratarfa de una pura actividad. Esto debe hacerse notar, por cuanto en el Codigo de Espana la ‘conspiracién nose satisface con la sola concertacién para la ejecucién del delito, sino que exige, ademas, que los complotados Fesuelvan ejecutarlo (art, 4 del €. de Espafa). En el sistema pe- nal nacional Ta conspiracion esta descrita como una fase del ier criminis de un delito perpetrado mediante una accién de sujeto plural, fase que consiste en la actividad de confabulacién dess. Frollada por dos © més siletne para levee a acbe un erimen' 6 Simple dalito, sin que sea necesatio se resuelvan a ejecutarlo. De la nocién en comentario fuyen dos elementos conforman- tes de Ia conspiracion, umo objetivo y otro subjetive: 2) Debe haber una actividad de concertacién de dos o més personss, yb) Esa cancertaign dee tener como fnsided a Ejecucién de un erimen o simple delito ‘A. Concimnro De Dns 0 MAS PERSONAS La conspiracién aparece descrita como una actividad, la de com certarse para algo, lo que involuera un acuerdo de voluntades entre més de una persona, un armonizar ideas y objetivos hacia ‘una meta comiin. El concierto es un intereambio de opiniones y pareceres tendientes a formar una comunidad de objetivos, sit one busear uma conscentecooperacion de varios diigida al canzar tna resoluci6n tinica para todos los participantes, que im- Porta, como sefiala Maurach en rlacion a Ia coautoria, {a forma: ign de un nexo de voluntad entre los cooperadores que formarin una comunidad de hecho," no para que quieran coino propio 10 que determinan realizar, como lo afirma Rodriguez Mourullo.” CORDOBA ¥ RODRIGUEZ. Opus cit, pg 156 nt MAURACH. Opus cit, t TT, pirrafo 4218, pig, 332. 8% CORDOBA y RODRIGUEZ. Opus cit. t 1, pap 182, sino para que Jo quicran para el grupo, para el conjunto, en razén de que la accién sera realizada por un sujeto phiral, por varias personas, en coautoria. No es necesario para, que se dé la conspiracién que los con- fabulados adopten una “resolucién conjunta’; el art. 8 no Io exig: es sficiente a actividad dirigida@ alcanzar es resoluién, pero no es necesario que ella se logre. ‘Las modalidades antes indicadas diferencian a la conspira- " se eeieiey no fons hmitcion pars crea delios, sun de Eons G2 mers fle Sel du in open searp deme, puss que tamipoco oe castign la tentaea de ta fa (r.7) . C. CONSUMACION DE LA. CONSPIRACION. El Cédigo Penal no requiere para la consumacién de la conspira- fon qu los conabulaio adopten fa revolueton Je eecutar a de ito en proyecto, como lo hace el art. 4° del Cédigo espafiol; se satisface con que “se concierten”, lo que si bien puede importar a adopcién de un acuerdo o convenio de ejecutarlo, tambign com. prende la mera actividad de concertarse siempre que se legue alconcierto, 0 sea, a una coincidencia de criterios y pareceres pensamos que se trata de un delito de mera actividad y de peligro. Basta para que el delito se consume el que dos 0 més sujetos lle ven a cabo una accién de confabulacién y aleancen el concierto, Debe distinguirse la mera proposicién de confabularse y su acep- tacién, de la accién de concertarse; Ia primera no importa cons- piracién, debe levarse a efecto el proceso de concertacién y alean- ar un consenso para que aquélla exista, lo que serd cuestién de hhecho que en cada caso correspondera dilucidar. De lege ferenda se puede hacer notar que, si bien no es sancionable como princi- pio general la conspiracién, la forma en que esta plasmada en nuestra legislacién presenta serios problemas en relaci6n al prin- cipio de la reserva, y conduce a cierta inseguridad juridica."* Pa- rafraseando a F. Pacheco, podria decirse que ni el ocuparse las personas de la posibilidad de un delito, ni el desearlo, deberia ser considerado, como consplrar para st! comision; ln ‘ley deberie cexigir mas.” 45. LA PROPOSICION A. ConcePro El art. 8 en su inciso tercero define la proposicién en los siguien- tex términost “la proposicion se verifice cuando el que ha tesuel tocometer un erimen o simple delito, propone su ejecucion a otra u otras personas". Se exige que una persona, el proponentc, se fencuentre decidido a ejecutar un hecho delictivo, pero no desea o no puede ejecutarlo solitariamente y por ello requiere de otro u otros. Esto demuestra lo que se indicé con anterioridad cuando se Sno referencia ala naturales frien de eta fase delictiva, que es presupuesto necesatio para la accién de sujeto miltiple y'da Origen aa ceautoria, Sto pundelegarse ala accion de aujeto plural a través de la conspiraciOn o de la proposiein. No cons- Tituye proposicion, de consiguiente, aquella que realiza uno de los quiet de un dlitonlarnubjtvg al otro para la cominin de ste, pues el planteamiento o inviiacion que haga una persona apremiada econémicamente al prestamista usurario para que le facilite el crédito que requiere, ofreciendo pagar un interés exce sivo, no constituye proposicign en el sentido del art. , porque Fino ra» neo 1 pe 5 i FS et SE a auburn st Gn, Fu ray ena eee at RP ley gg Coe omen re es simplemente una forma de llevar a cabo el delito de usura a) dnt tere oe ee a cars proposicién se diferencia de la conspiracién porque en esta ultima no hay nadie decidido a ejecutar el delito principal; gi i'n hay nade Sele» oul Seg Pua feo gu os conpreen consea lee i ae HESS calle Sous ste Wetec shan pars com ey wheter, be dein uP STs ind: oraz cot conan a cro dee ates ein eee Be ga room gel ao ns clin oe he te rel ea ot ime pra hr tors con ore pan nee i revimenis d scnoes ape Bt Ea ejecutarlo solo, de manera que su decisién siempre es relativa; Srl lef anes he OC fs FE a a a ae eee RSS Seta te leeds Spon i jain del in sles ete ol Bop me yy ab ot een eae fee Ec ene En lore ein Sol a ca iste gprs ee ee vals Bose ptm sn cons i ear ae li ala a Eee Sa Serf stat Westenra tr Berrie Sate ante anccmre Eas 2k a ae si yn prope de conn ee ein ce. Ta La diferencia entre ambas insttuciones, sefalada por CUELLO ALON, Shesecta, Expresa que, fa nstigacion ¢s une proposicén deep. Cadeey ofecutada, intertanto. que laproposicion e= una voluntad criminal SSprelade que no se ha materializado (opus cit, t. Ty pég, 605), de fo que Perea apamdee scp Ts ae la, rope sre ona Bictgacidn intcatada o fyustrada, ¥no hay tal, pues a fostigacion que no Insta ar iclecucion del defo, por To menos en et predo de Tents trae mo es punible ie rents maps cu instar, ting nose» eee we ep atar deed, a cometer el dei, pero quiere hacerlo con tras personas, en coautoee « [BTAPAS DE EJECUCION DEL DELITO B, BLEMENTOS DE LA PROPOSICION De la nocién del art, 8° se desprenden dos condiciones para que enista proposicion: a) Que el proponente esté resuelto a ejecutar un ctimen © simple delito, y b) Que proponga su ejecucion a ofra u otras personas. a) Que el proponente esté resuelto a ejecutar un crimen 0 simple delito Debe el proponente haber adoptado Ja decision de ejecutar el delito, determinacién que, como se ha sefalado, no es equivalente fla del autor individual, porque ella esta condicionada. No es lena la decision del proponente, esté sujeta a la condicién de Fealizar el delito en coautoria; de modo que su proyecto, solita- Tlamente concebido, no es el de actuar solo, sino en compania de Sirus a quienes deberd invitar. Esa resolucion, aunque condicio- Sada, debe ser firme, definitiva, pues como ya lo comentaba F. Pacheco," no la hay “si tiene duda sobre hacer o no hacer; si s6lo wetd inclinado a delinguir, pero no determinado, no resuelto. ;.” La determinacion del proponente ha de referirse a la “ejecu- cién! do un crimen simple delito, de manera que quedan exclu. Siz ios faltas, Es insuficiente la determinacién limitada al mero Guerer que terceros —y no el proponente— Ileven a efecto un Qisken } simple delito, como sucede en el caso. del instigador, Que aspira a que otros cjecuten el hecho. La decisién de! propo: ieee debe comprender su propia determinacién de intervenir, él aertco, en la ejecucion, pues el Cédigo habla de que “ha resuelto ‘cometer un crimen...”, de manera que tiene que querer partic par en el hecho como coautor,”® no como eémplice o instigador,® Para determinar si en estos casos se trata de un crimen o simple delito, debe emplearse un criterio objetivo, estableciendo si con forme al tipo penal respectivo lo proyectado tiene esa califica (om carece de interés al efecto que el sujeto haya crefdo o pen- Side que ce trataba de una de esas figuras penales,'® en otros {nmninos, la valoracién subjetiva del agente es intrascendente. Te F PACHECO. Opus cit, t. I pg. 405. 8 CORDOBA y RODRIGUEZ. Opus cit. &. 1, pag. 17 TS Bavcontma esti la opinion de ETCHEBERRY, que estima que él promanenin Some set inductor, y ser castigado como tal si el hecho $= Proponents Bi isdueldo (opus city ¢ If, pax. 60), opimién que no podemos Sasa po eee igniica contuair dog pgclonés —instigacton y’ proposk Stage nen natorieza dota, I inwigador no quiere hectare Po SS, Sa otro lo elecute eh proponent debe querer ejeeutaro, por ie aio eng €! Codigo en EL DELITO Y SUS ETAPAS DE ESECUCION 6 Sintetizando se puede expresar que la decisién del proponen- te ha de ser firme, dirigida a la ejecucién de un erimen o simple delito, y abarcando el querer participar en la ejecucién como ‘coautor. 1b) Que proponga su ejecucién a otra u otras personas La segunda condicién de existencia de la proposicién consiste en gue la persona que ha resuelto ejecutar un delito se lo proponga FX Sua u otras. El legislador espafiol sustituyé en el art, 4 de su Gédigo el verbo “proponer” por “invitar”, para evitar la redun- dancia —segtn el decir de Quintano Ripollés—, pero persamos {que no sdlo lo hizo por esa razén, sino porque la vor “invitar” oimas expresiva de la situacion. El invitado debe limitarse @ aceptar o rechazar la invitacién, intertanto que el que recibe tina proposicion puede hacerle modificaciones, !o que proyectaria ‘2 la proposicion a situaciones propias de la conspiracion que se Caracteriza porque en ella los complotados tratan de hacer coin- cid sus clteros para loge el concierto En la proposicisn esta armonizacion de pareceres diversos no existe; aqui quien propone hha decidido la ejecucién, lo que significa que tiene precisados no s6lo los objetivos a alcanzar, sino también los medios y la for- zma de lograrlos, kl proponente no pretende discutir su proyecto sino encontrar adherentes. La proposicién debe ser concreta, precisa, en relacién a un hecho constitutive de crimen o simple delito especifico y determi- nado. Esto se desprende del art. 8° que exige que el que hace la proposicion ya debe haber “resuelto cometer un crimen o sim- ple delito”, lo que presupone que su invitacion a delinguir no sera Be cardcter general, como sucede en la asociacién ilicita (art. 292), ssino para ejecutar un hecho conereto. Por otra parte, el art. 8 dispone que aquel que esta decidido a realizar un delito debe proponerlo a otra persona 0 a varias, modo que la proposicién tendra que ser dirigida a sujetos con- eretos 7 determinables, en términos verosimiles y convincentes. ‘Quedan descartados Jos simples lamados con destinatario inde- terminado, las insinuaciones 0 meros consejos, o los planteamien- tos ridiculos 0 fantasiosos. La invitacion ha de tener por objetivo que ¢l destinatario participe en la ejecucién del hecho como coautor,*® pues la pro- poricin os Is antesala de Ia aoeién colectrn, ‘toda vez cue si el Invitado adhiere a la proposicién y presta alguna cooperacién, cualquiera que sta, conforme al art. 15 N? 3? se constituye en 5 CORDOBA y RODRIGUEZ. Opus cit, t. 1 ple 173coautor, pues su actividad por lo menos deberd caificarse de me- dio de ejecucion.™* ‘En resumen, la proposicién a otra persona, para que tenga el carter de tal, ha de ser concreta,especifica, y diriga en term nos convinces peronaydeterminadas in ie sn nex rio que sean conocidas por el proponente-~ para que intervengan en Ia ejecucion como coautores. ee = C. LA PROPOSICION No REQUIERE SER ACEPTADA, Finalmente, es necesario hacer notar que no se requiere que Ja roposicién sea aceptada para que exista, el inciso 3° del art. 8 se satisface con el mero hecho de la invitacion a otra persona, si ésta Ia acepta 0 no es indiferente para su subsistencia. Esto mar- ca una diferencia con la conspiracién, donde se necesita que el concierto se produzca; en la proposicidn es suficiente con que el proponente esté resuelto a la comisién del hecho y lo plantee a lun fercero, sea que éste acepte 0 n0 intervei D. El, PROPONENTE DERE SER IMPUTABLE E IDONEO PARA LA EJECUCION DEL. DELITO PROPUESTO Para que la proposicién pueda darse —se sostiene—, no sélo el proponents sing también el desinatario deben ser imputables y Feunir las condiciones que el tipo penal requiere para el autor. Sélo podria haber proposieién’de-un delito de prevaricacion cuando un magistrado lo propone a otro, y no a un extrancus “persona inidénea ‘Tampoco constituiria proposicién la que un menor de edad ‘ace ana persona con responsibil y vicevrsa.¥ Fensamos jue no €s asi, pues si bien la proposicién tiene la posibilidad de dr origen a contri del dito objeto de Ta invitacion, es uficiente que el proponente sea imputable y persona apta para is comiston del dcito, por cuanto ello va implicito en la exigencia que el art. 8 hace en el sentido de que el proponente debe en- contrarse resulta ls comisién de un crimen o simple dei no puede estar decidido a prevaricar —-como ser— aquel que no tne tn posblidad de ctr ona sonanci 9 6 aout of aloo testimonto el que no es testigo (arts. 206 siguientes). Diversa es la situacién del destinatario, que puede ser persona inimputable © inidénea para la comisién del hecho, pues se ha sefalado que Infra, parrafo 36 CORDOBA y RODRIGUEZ. Opus cit, ¢. I, pa, 175 seen cc 2 en apropos ede dar orignal couric cs S1Retho propuesto, los sujetos que intervienen en Ia proposicion sone cbantores de esa, sino stores Individuals. Lo dicho es Bia peruteo de que en reacion al delito propuesto debe darse Ia SeaRtoria‘en exe Hecho, como se explicart al hacer referencia alos Geltes eapeciales el sujeto inidoneo puede ser coautor, seg Ia fiiatidad que inspire la accion que en comin Hlevaran a efecto fan el conutoridanco™ BE. LA PROPOSICION ¥ EL. AGENTE PROVOCADOR Se denomina agente provocador, segin sefiala Maurach, al “suje Te eacmita avotro w cometer el hecho con Ta finalidad de, tras if fMupetén en fa zona de lo punible (tentativa), detenerle y en- Reuab In justicia"" Es frecuente que los agentes policiales, TEFal objetivo de poner en evidencia a determinados delincuen- Ton particalarmente en aquellos delits de {adole politica o de tedtio prohibido, recurra al sistema indicado, haciendo que uno Hoeus agentes provogue o proponga la comisién del delito, como cei Compra de una partida interesante de cocaina, para legar Sei ateger al traficante o fabricante. Al margen del aspecto ético Jal‘sssto, se puede afirmar que en es0s casos no hay una propo- aeigatan elalcance que fe reconoce el art. 8% debido a-que no SEEE: por parte del proponente, Ia resolucién de cometer el de- fitp due enge la intencion de consumarlo. Si, por el contrario, Tieilagenteesté decidido a llegar a la consumacion, con el obje- {ito de Gumplir con la comistén que se le ha asignado, se const- Hee EE St cuuentico autor de proposictén y como tal deberia ser ENG Gerado, para el caso que la proposicton fuera punible.™ Gemlemoy este punto el comentario que Enrique Cury hace Epis el agente provocador y la tentativa inidénea; “Por supues- soothe experimenta fepugnancia éica ante la conducta de quien tune Touma tan deleenable, pero es preciso recordar, una vez Sua Gue el derecho no es la moral y no puede ni debe intervenir cada vez que se atenta en contra de ella”! F._EN QUE CIRCUNSTANCIAS EL. DESTINATARIO RESPONDE, ‘COMO AUTOR EN LA PROPOSICION La proposicién esta descrita por el Cédigo como un comporte- miento del proponente, pero nada dice del destinatario, cuya pre- TH Tatra, pérrafo 64 1 MAURACH. Opus cit, t. 1, pérrafo SLILB, pig. 372 tt CORDOBA y RODRIGUEZ. Opus cit, t. I, pag. 170. iE CURY. Tentative, pig. 183.« [ETAPAS DE EJECUCION DBL DELITO. sencia si bien es imprescindible, no parece ser valorada, Ello no eae esac quede sempre impune; hay que distinguir entre See Gis echptada ¥ aguela que no 1o ha sido; s6lo en el Pro et dectinatanto response de Ta proposicién. Lo seta, Pee desprende del inciso final del art. 8%, que se refiere al Hee see la ejecucion del delito antes de ponerla en préc desitimetpenes tanto a la conspiraciin como a ia proposicén, Mea a ft cal fluye que cuando el destinatario ha acoptado Ia Prec oe abe we sancionado, & menos que se desista dela aeaaoe er devo principal con anterioridada su materializacion G. CONSUMACION DE LA PROPOSICION, NO HAY RELACION BE TPROGRESION ENTRE PROPOSICION Y CONSPIRACION La proposicién es una figura de mera actividad, que se perfeccio- nna por el solo hecho de que el proponente invite a un tercero para que intervenga como coautor en la ejecucién del delito que Frestd resuelto a realizar. Su aceptacién o rechazo de parte del Gestinatario no hace variar la situacién de proposicién perfects (gue ésta ha adquirido por el solo hecho de haber sido planteada.)° Emo se indicg precedentemente, la aceptacién tiene el efecto de Convertir al destinatario en responsable de Ia proposicién en ca- fad de autor —no coautor— conjumamente con el proponente Es necesario precisar que la aceptacién no produce un reemplazo fo sustitucién de la ‘eign por la conspiracidn, como se afir- Sas corrientementes"" Ambos institutos tienen diferencias subs- Yanciales, pues mientras en la proposicién se exige que alguien que esté resuelto a ejecutar un delito busque adherentes, en la Gnspiracién nadie esté decidido a su comisién y es, precisament® fa concertacién previa la que permite alcanzar esa determinacion. Hin vealidad no existe entre Ja proposicién y Ia conspiracién una Telacion de progresién, en cuanto la primera se convertiré en la Segunda por la aceptaci6n del destinatario;™ el articulo 8° las Gefine de'modo separado y las nociones que de ella da no Tlevan 2 inferir tal progresién!® Ta proposicién supone una resolucién en el oferente para ejecutar’el delito, lo que involucra a su vez una determinacién Te A ETCHEBERRY. Opus cit, t. 11, pg, 60; A. FUENSALIDA, opus cit, tL pag. 37. i PRCHEBERRY expresa que “la proposicign acepteda pata al Fe eee car pa IN CORY hoe ots tan (er Tativa, pag 78). iy, CUELLO, Opus cit, pas. 175 © Opina en contra ETCHEBERRY, au siempre Ia proposiion antecederd a la ‘con ensa que “en los hechos ign’, (Hl Derecho Penal definitiva, no transable. Si el oferente al comunicar su proyecto ‘los destinatarios entra a armonizar su plen por las sugerencias ‘ exigencias que éstos plantean, sc puede afirmar que no estaba Yeeidido a realizar el delito por él concebido, sino a delinguir pre- Vio concierto, de manera que no ha habido proposicién, sino que ‘sea estado siempre ante una conspiracién que, indudablemente, tiene que comensar por iniciativa de alguien, que propondré conspirar. El sentido semantico de la expresién “proponer” no coincide ‘con el sentido teenico que a la figura penal “proposicién’” le con- flere el art 8, Puede sticeder una situacin inversa, que tres per- sonas se confabulen para ejecutar un crimen o simple delito que Tequiera ser realizado por cuatro; los tres conjurados pueden He- gar aun acuerdo en cuanto a ejecutar el delito que determinan fanto en su naturaleza, forma y medios, siempre que encuentren tun cuarto delincuente que adhiera al proyecto. Aqui se esté ante tuna proposicién y no ante una conspiracién, pues la resolucién de las tres primeros no puede calificarse de conspiracién; Ta re- Solucién supone acuerdo de realizacién plena, no condicionada, y Yonde todos los conjurados serdn coautores. La proposicién, im- porta siempre una determinacién del o los proponentes condicio- hada a que se logre la adhesion de otro u otros para actuar como ‘Coauteres en la correalizacién del hecho. Como puede observarse, ‘Siibas institucionee no pueden entremerclarse. ‘Que el Cédigo Penal en algunos casos sancione en forma es: ‘calonada la proposicion y la conspiracién, sefialando para aqué- fia una pena inmediatamente inferior a la que establece para la conspiracién, ¥ la de ésta inferior a Ta de la tentativa, como st Cede-en el art. 11 en relacién a ciertos delitos contra la seguridad Gl Estado, no hace variar el criterio precitado, pues el legislador ‘en cuanto a la penalidad tiene amplio arbitrio, y la cuantia de las Seneiones no permiten alterar la naturaleza real de las figuras ¥ de sus fases de desarrollo. "En los casos en que la proposicién y ta conspiracién se sam cionen, In setvided Aesarroliaga por personas que interienen én forma previa al concierto por los conjurados para correalizar fl delito proyectado, o de los proponentes antes de hacer fa in. Vitacién a terceros, queda fuera de los injustos punibles, porque fen ambos casos se sanciona tinicamente a aquellos que ilegaron én la conspiracién al acuerdo delictivo para actuar como coau- fores © en el caso de la proposiciOn a la decision de cometer el delito y plantearlo a terceros: Te Ung sentencia de la Corte de Apslaciones de Santiago, dictada el ato Tape Teast a 1806S semesce Sent N° 6, pues), absotes aPfadivtauo que uso en contacto entre sia los coejecutores de ja muerte {ean tevcere cola cual el no tntervino, pore no podia ser consideradoci [BTAPAS DE EIECUCION et, DELITO 16. EL DESISTIMIENTO DE LA CONSPIRACION Y DE LA PROPOSICION El art. 8 en su inciso final establece el desistimiento en los si Suientes términos: “exime de toda pena por la 6 Proposicién para cometer un crimen o simple del miento de la ejecucién de éstos antes de principiar a. ponciies Por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra ol culpable, {on tal que denuncie a la autoridad publica el plan y sus cirenns, tancias” Esta norma fue objeto de reparos en el seno de la Comision Redactora, como también por los primeros comentanistas: del Codigo, no obstante se ha mantenido'y, mas ain, el principio que Ja inspira se ha reiterado en otras disposiciones, como cl avr Sos, En la Comisién Redactora, Gandarillas solicit se excluyer Ja postbilidad de desistise en ia proposicion, ya que ésta existe Por el “hecho s6lo de indicar que se va a cometer cl delito, y ua ez hecha la revelacién, no se concibe cémo podria desistizge de hacerla’; por otra parte, sostuvo que el desistimiento haris se sancionable en la préctica la proposicién, porque sel plan del Broponente er accplado, tenia camplice par su cjecuclon, y Si gta, rechazado, se eximiria de pena denuncidndose @ la aut dad® criterio que cou algunas variantes comparte Bicheve. ny Lacexigencia de la delacién que establece el desistimiento del Bhd afte Galifictda por Fuensalida como medida tmpolitica © immoral, y otro tanto hace Raimundo del Rio." En sentido com trario podemos citar a Robustiano Vera, para quien “la ‘moral humane no puede admitir come virtud la fdelidad mutua de los malvados. "14 En la sesién 19 de la Comisién Redactora se hizo constar gue “el desistimiento” reglado en al inciso final del art. 8 no we tefiere a la conspiracion o la proposicién misma, sino al delito Principal cuya ejecucién es el resultado de aquéllas, de donde se desprende que el término esta bien empleado. Al conjurado que Se desiste de la ejecucién del delito principal antes que’ see ‘comienzo a su comisién, se le libera de sancidn por la'conspira gfmplice: tampoco correspondia cencluir —como se hace en Ia sentem Stan Qu aria particpade sa eens aE en Ie Por amo No constaba que fess parte dal asneseo 3 Hos cortex fizadores. » ia M5 Sesion NV 19, del 19 de marzo de 1873. MA. BICHEBERRY. Opus cit, t If, pig. 61 "7A. FUENSALIDA, Opus cit, 1.1, pies. 389 39 sR. DEL RIO, Opus cit, ply 168 cidn o Ia proposicién, cuando éstas constituyen figuras punibles. Ese poscon tcnicaicne es acertads st se Consider guc a pro: Posicion y la conspiracion a esas alturas, por estar consumads, merecerian castigarse. F Serla insuficiente la mera no ejecucién del delito proyee: safe de pare de los conjarados para que o Hberoran de sa cién, Esta circunstancia autoriza para exigirles, no una simple ash Seine tia Date pe exitcion de las consecuencias del concierto o de la aceptacién de la proposicion. Otra cosa es que sea necesario precisamente fs delactdn, podria ser cualguiera actividad idonea tendiente. @ nevializar esas consecuencias, aunque en el hecho no resultart eficaz, ya que, como ser, las simples plegarias no lo consti El desistimiento debe, de consiguiente, cumplir on ciettas condiciones. En primer lugar ha de ser voluntario, entendiendo por tal aquel que esta sustentado en tun convencimiento inter no del propio suelo, y que no es consecuencia de cireunstancas tales come el mis provocado por la presencia de i pliiaw ‘andlogas. Debe corresponder a tin verdadero arrepenti pnt, com aster ms ms defn Demmentc eae lacién al hecho proyectado. Debe producirse en tiempo oportuno, a sea, con enterordad a que se comiene la sieccton dl crmen le delito, que no debe aleanzar msiquiera el grado de ten- fative, 9 antes'de que se ine el procedimiente judicial, Este procedimiento es ef que puede ser inicado por la conspracin ‘proposicion, como hechos consumados. Finalmente, el desisti- mmlento debe ser activo, demsneiando a la autoridad’ publica el proyecto del crimen o simple delito planeado, su forma de per- petracién y demas circunstancias. ; No es necesario que manifisteo comuniaue el desistido su arrepentimiento a las demas personas que han intervenido en la osicién 9 conspiracién; tampoco que efectivamente por su ee conjura le esperar que en el futuro se comprenda como des runt Se Sarg ul uo scored come tembién cualquiera actividad idénea del conjurado dirigida a evitar Ia ejecucién del delito proyectado, realizada en forma ‘oportuna, sea que logre o no impedirlo, pero que constituya una evidencia categérica del cambio de posicién del desistido. El desistimiento reglado en el art. 8 se refiere a una propo- sici6n aceptada oa una conspiracién consumada y en relacion al dsite por elecutar I que Se dexprende del precepo mismo que ale al lternativa en que ambas sleanzaroa resultado po Sitivo, pero puede haber desistimiento de la conspiracién y proposicién antes de que esa etapa se logre, situacién en que Tambien los sujetos afectados no deben ser sancionados, pues sidurante el intercambio de pareceres en la conspiracién abando, durante inscralcanzar el concierto, no hay situacion pupils nan 12, Serecho. Otro tanto pasa si el proponente dela sn co Pata Ghosicign o es disuadido por el destinatario:® Tals stusy Ja ProPosicigan por los mismos priacipios que se comentarsn 9 clones se, ger uuiva desistida y el arrepentimiento en el delito ptrado,” que les son plenamente aplicables. TO CORDOBA y RODRIGUEZ. Opus cit, tI. pég. 177 captruto TI EL DELITO INTENTADO 17. EL PRINCIPIO DE EJECUCION DEL DELITO La exteriorizacién de la resolucién delictiva puede, en determing: aa nsepe dar origen al comienzo de ejecucién del delito que cons. oti yeren’su primer grado punible, ja tentativa. Conforme al ir Sey final del art, 7, hay tentativa “cuando el culpable da prin: cipio la ejecutén del erimen o simple deo por Thechos direc- ible tro feltan uno o mds para su complomento” No existe duda, dificil de superar, sobre cuando deja de har ber mntativa y el hecho alcanza el desarrollo de frustrado 9 de ber teniio, pero sf existe en cuanto al momento en que debe cosaase que se ha dado principio a Ia ejecucién. Se afirma Gue hay diferencia entre prepararse y principiar a ejecutar el elite Yo que ha llevado a la doctrina a hacer un estudio deteni- Go sobre ambas cosas, Los actos preparatorios no serian punt Feseeio Jo serian los de ejecucién que darian lugar a la tentativa. Lo complejo es distinguir uno de otro. Ta tentativa, como el delito consumado, presenta dos fases, Ja subjetiva y la objetiva, El derecho penal ha evitado siempre orerasar el limite que lo Hevaria a reprimir las simples inten sree St mero pensamiento. Por ello exige la exteriorizacién de se aEterminacién interna, de la objetivacién del propésito. Hay ta deyermingcin inter Puen habe sancion Pen, La nor ‘Aede sancionar el mero pensamiento, pero el derecho no, por Poca os en el actual estado evolutivo sociocultural. De all! la importancia de la faz objetiva del delito; no obstante se estima ddue no tode objetivacion de la voluntad constituye tentativa, lo due lleva a distinguir entre prepararse a cometer tn delito y ele” Sfarlo. En otros términos, se hace diferencia entre acto prep’ fatorio'y acto ejecutivo, La pregunta a plantearse es la siguiente:¢Debe sancionarse cualquier hecho que importe una objetivi- zacion de la voluntad delictiva?, 0, al contrario, exteriorisn, cion involucra “cometer” un delito, debiendo, por tanto, distin, guir entre aquellas zcciones que importando una manifestacion de Ia resolucin delictiva constituyen un empezar a delinguir de aquellas que no Jo canstituyen. Esta ultima hipotesis hari impe, rativa la separacién de los actos de “preparacion” del delito ‘rrelevantes en general para las normas penales— de los actee de “efecucién”, que son los que sf interesan a la ley ydeteenes cudndo se delindue *y 18 ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS EJECUTIVOS Bl alcance que se da s la nocién de comienzo de ejecucién del de- lito es ambigua y se ha extendido a extremon que hnetdctar ee Bareeen no ser tan caros como se pretende sostener™ Tos Ip legislacin francesa la que incorpors al tento de su Godiga Senet del fio 1810, en el articulo 2, la noci6n: “toute tentative de cone, 4ui aura été manifestée par tn commencement deséeatons at £0 el objeto de superar el sistema del primitive demehe penet francés que leguba a castigar la simple intencién maniierens quedando al arbitro uel juer la calificacion en enestion tae bunales, para establecer eriterios limites, recurnicron e Gere, ciar el conatus remotus y el conatus proxinus que equiva nn, ‘menos a los actos preparatorios y 4 los actos chccutves Nass tivamente. Con Ja férmula ea cuestién, el legislador francés pretendis superar el problema de fa tentativa al fijar un mance ne mis alld del cual no podria extenderse; pero sin abantorer aot terio de que lo reprimido es una manifestacign de velunted fo fecta, dirigida al delito inequivocamente, y no al commer ae uina actividad delictiva™ pues delito doloso es concise ce Se Juntad, que puede queéar detenida en su etapa inieal™ Ne oko tante, la mayor parte de los juristas ha entendide ave In cx sin “comienzo de ejecucion” vino a establecer tin cuteno obs tivo en el sentido de que con Ia tentativa no se repsing waco Tuntad eriminosa manifestada en una actividad, sine le sjercehin Jeayaéase el comentario de LUIGI SCARANO, La tenttiva, pigs. 9 y siguientes, im | H. DONNEDIEU DE VABRES. Traité de Droit Criminel, pg. 131. {Toda tentative de crimen que haya sido manifestade por in Menke efeuetén, traduecion Iter) 3 SCARANO. Opus it, pig. 102 "™ WELZEL. Opus eit, pag. 189 sane BL DELITO Y Sus ETAPAS DB ByECUCION s arlene Spe i py oem mae chenhch Strona eau sees ie competes dls Kms sistas Surin rea ee cyene Pen ara tc made anal a as Mat psn a mage Ss es come ee a a se atic iin suatre & fein, on deo, pple wh ire sn fare, gn to pty de pa anes pai gmat sobre statin, oth Sle steno pay soo ree se a ae a eet dies ee ey ae ae ee ce Hike eririoal a cariooe een ate eee eu de visa Po. ee ae ae eee ra ga a cece Face adage coerce aa er 19, TEORIAS SOBRE EL PRINCIPIO DE EJECUCION Buena parte de la doctrina determina la iniciacién del delito, fun- damentindose en el de acto de ejecucién, concepto que contra: pone al de preparacién. i Para distinguir entre acto preparatorio y de ejecucién se puede considerar al suceso desde distintas perspectivas: a) Puede Tecurrirse a un criterio ontolégico 0 normativo, esto es, atender a la naturaleza misma del hecho objeto de la calificacién 0 con- siderar ese evento a través de la norma jurfdica que lo describe; 5 ENRIQUE CURY. Tentativa y delito frustrado, pg. 29.}) La distinci6n entre uno y otro acto se puede hacer en base & reels aplicables a todas las situacfones que se den o debe cores; Penider al estudio de cada caso en particular conforme Ja realidad Fictica Jo plantee, yc) La determinacién de si se esté ante una patividad preparatoria 0 de ejecucién se apreciaré con vision ob- Jetiva de espectador ex post que se enfrenta al hecho, desenten- Mgndose de io que los sujetos que actuaron tuvieron en mente, o far de considerar ese aspecto subjetivo, o sea, los propésitos y el plan que forjaron cuando participaron en el evento. Las diferentes visiones antes indindas se gombinan segsn las tendencias y dan origen a varias corrientes de pensamientos. Rerupandolas en forma muy amplia, y quizé arbitraria, podrian resumirse en las siguientes: L. ConnteNTE OBJETIVA Bl acto debe por sf solo y dadas sus particulares caracteristicas Feaate at integra el proceso del ier criminis. Queda de lado qreeecto nubjetivo del sujeto que actu6, aspecto que s6lo se Shusidlera para determinar a qué tipo penal debe recurrirse para Glands’ del hecho, pero soré el acto en sf el gue evidenciars ol Situralezs de criminal Bsta tendencia ofreco dos variantes: 3) Bl tipo penal determina cuando el act es ejecutivo; lo es si queda Shunbreniido en la descripeion de la figura; aquel que no se en.

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