Synthèse: Rapport Sur Les Droits Fondamentaux Des Étrangers en France

LES
DROITS FONDAMENTAUX
DES TRANGERS
EN FRANCE
SYNTHSE / MAI 2016
TABLE DES MATIRES

I.
PREMIRE PARTIE
ENTRE, SJOUR, LOIGNEMENT :
DES FONCTIONS RGALIENNES DE LTAT EXERCER DANS
LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS
I.Le contrle de lentre des trangers sur le territoire
A.Visas: un pouvoir discrtionnaire

trop souvent exerc en mconnaissance
des limites fixes par le droit
Mieux encadrer la dlivrance des visas court sjour
Mettre la politique des visas, notamment lgard

des Syriens, en conformit avec le droit
une protection internationale
B.Frontires: des refoulements porteurs

datteintes aux droits fondamentaux
10
Assurer une gestion des frontires respectueuse

des droits des migrants
10
Renforcer les droits des migrants

maintenus en zone dattente
10
II.Le droit au sjour des trangers
11
A.Prcarit du sjour: un frein lintgration

et laccs aux droits
12
Dvelopper laccs des titres de sjour plus prennes
12
Amliorer la prise en charge

des trangers en prfecture
12
B.Des trangers spcialement affects

par la prcarit du droit au sjour
14
Les mineurs isols devenus majeurs
14
Les personnes malades
14
Les victimes de violences conjugales
16
Les victimes de la traite
17
Les dtenus
17
Les travailleurs migrants
17
LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE
III.Lloignement des trangers

A.Des mesures dloignement au bien-fond contestable
20
20
Renforcer leffectivit des protections

contre lloignement prvues par la loi
20
Concilier lloignement des parents denfants mineurs

avec le droit au respect de la vie prive et familiale
et lintrt suprieur de lenfant
22
Limiter le prononc des interdictions de retour

sur le territoire (IRTF) au cadre fix par le droit europen
22
B.Des mesures dloignement excutes

au mpris de certains droits fondamentaux
23
Veiller ce que les interpellations nentravent pas

lexercice dautres droits
23
Renforcer les droits des personnes retenues en centres

de rtention administrative (CRA)
24
Prvenir les risques datteintes lintgrit physique et psychique

lors de la mise en uvre des loignements par voie arienne
27
Garantir le respect des formalits requises

pour le renvoi vers le pays de destination
27
II.
DEUXIME PARTIE
DROITS FONDAMENTAUX
DES TRANGERS PRSENTS
SUR LE TERRITOIRE : UNE GALIT DE TRAITEMENT
AVEC LES NATIONAUX SOUMISE RUDE PREUVE
29
I.Les droits civils et politiques
29
A.La libert daller et venir
29
Sanctionner les pratiques illgales tendant restreindre

la libert daller et venir de certains trangers
pour les loigner de leur lieu de vie
29
Renforcer lencadrement des procdures de contrle

de droit commun pour limiter les risques de contrles
discriminatoires
30
Amnager un meilleur quilibre entre lobjectif

de lutte contre limmigration irrgulire poursuivi
par les procdures ddies aux trangers dune part
et le respect de leurs droits fondamentaux dautre part
31
B.Laccs la justice
33
Garantir laccs au juge
33
Garantir le droit au recours effectif

dans les collectivits doutre-mer
34
C.Le droit au mariage
35
Veiller ce que la lutte contre les mariages blancs

et gris ne porte pas atteinte la libert matrimoniale
des trangers
II.Les droits conomiques et sociaux
A.Le droit la protection de la sant
35
36
36
Mettre un terme aux difficults rencontres

par les trangers en situation irrgulire du fait
de la protection maladie spcifique qui leur est ouverte
36
Veiller ce que la rforme PUMa ne fragilise

pas laccs des trangers en situation rgulire
lAssurance maladie
37
Prvenir le risque de refus de soins auquel

se trouvent particulirement exposs les trangers
38
B.Le droit au logement et lhbergement durgence
39
Prvenir les risques de discriminations fondes

sur la nationalit en matire daccs au logement
39
Raffirmer linconditionnalit du droit

lhbergement durgence
40
Garantir leffectivit du droit des demandeurs dasile

bnficier de conditions matrielles daccueil dcentes
40
C.Le droit une protection sociale
42
Lever les discriminations lgales laccs

aux prestations sociales des trangers
en situation rgulire
42
Prendre en compte les situations spcifiques

ayant pour effet dexclure des trangers du bnfice
de certaines prestations
44
D.Le droit au travail
45
Adopter une liste de mtiers en tension unique et corrle

aux volutions de la conjoncture conomique
45
Ouvrir les emplois dont laccs demeure subordonn

une condition de nationalit
45
Faciliter linscription lordre des mdecins diplms

hors de lUE
46
largir le droit au travail des demandeurs dasile
47
E.Le droit au compte
49
Assurer que la mise en uvre des obligations

de contrle des banques nentrave pas le droit
au compte des trangers
49
Garantir le droit des trangers accder leur compte
50
III.Les droits spcifiques aux mineurs

A.Le droit des mineurs non accompagns une protection
50
50
Veiller au respect de la procdure de mise labri, dvaluation

et dorientation pralable la prise
en charge des mineurs non accompagns
50
Garantir laccs aux droits et la justice tout au long

de la phase dvaluation
53
Amliorer la qualit de la prise en charge

et prparer le passage la majorit
53
Renforcer la protection des enfants exploits

par des rseaux aux fins de commettre des dlits
54
B.Minorit et extranit : deux facteurs

dentraves aux droits fondamentaux
54
Garantir un accs aux soins adapt aux besoins spcifiques

des mineurs non accompagns
54
Assurer leffectivit du droit des mineurs non accompagns

solliciter une protection au titre de lasile
54
Faciliter laccs des mineurs de plus de 16 ans lemploi

et la formation professionnelle
55
Garantir le droit de tous les mineurs tre scolariss
55
Le Dfenseur des droits estime que le respect des droits fondamentaux des trangers est un marqueur essentiel du degr de protection
des droits et des liberts dans un pays.
Les analyses juridiques dveloppes dans ce document ne concernent
que les droits effectivement consacrs par le droit positif et entendent
souligner lcart mesurable entre la proclamation thorique de ces
droits et leur effectivit.
Il convient au pralable de souligner que:
Concernant lentre, le sjour et lloignement, le droit positif autorise a priori les diffrences de traitement prcisment
fondes sur la distinction entre la catgorie juridique des nationaux et celle des trangers. Dans ces domaines, le pouvoir
discrtionnaire de ltat est important. Il nest toutefois pas sans
limite et ne saurait en aucun cas tre discriminatoire. Il appartient au Dfenseur des droits de rappeler que, mme dans un
domaine aussi rgalien, le respect des droits fondamentaux doit
tre garanti.
linverse, dans la plupart des domaines de la vie quotidienne, protection sociale, enfance, sant, logement, le droit
interdit a priori dtablir des diffrences de traitement. Cependant, au-del des pratiques illgales qui contreviennent
cette interdiction, comme les refus de scolarisation ou daccs
aux soins par exemple, cest la rgle de droit elle-mme qui, en
instaurant parfois des critres apparemment neutres, limite de
fait le plein accs aux droits fondamentaux des trangers.
Loin dtre naturelles et immuables, les rgles de droit ddies aux
trangers ou encore celles sappliquant principalement eux quil
sagisse de ltranger prsent sur le territoire franais depuis peu ou
au contraire de celui dont la prsence est ancienne sont autant de
choix oprs par le lgislateur et le pouvoir rglementaire qui reposent sur des considrations fluctuantes dans le temps. Cest dans
ce contexte que se dveloppent des ides prconues, frquemment
alimentes par une peur irraisonne des trangers.
Aucune priode de lhistoire de limmigration, aussi intense soit-elle, na
modifi le socle des valeurs rpublicaines communes. Ni le million de
rapatris et harkis au dbut des annes 60, pas plus que tous les Portugais, Espagnols, Italiens, Algriens, Marocains, Tunisiens, venus pour
travailler dans les annes 60 et 70. Ni les immigrs sub-sahariens que
lindpendance des Etats africains a conduits en Europe. Ni les 200000
boat people au dbut des annes 70 et ce, alors que la situation conomique de la France commenait se dgrader, que le gouvernement
avait suspendu limmigration de travailleurs et que la matrise des flux
migratoires tait dj un enjeu du discours politique.
Dans ce domaine, les mots utiliss, vhicules des ides et des strotypes, ne sont pas neutres et sans consquence. Migrants, rfugis,
clandestins, sans papiers, immigrs, exils sont autant de mots rarement utiliss de manire indiffrente. Si lobjet de ce document est de
nommer trangers la catgorie juridique des individus qui nont
pas la nationalit franaise, le Dfenseur peut tre amen utiliser le
mot migrant pour dcrire le sort des personnes, sujets de droits
dans un processus dmigration, dimmigration, de dplacement. Ce
terme a longtemps t vu comme le plus neutre. Depuis une priode
rcente, il a nanmoins, tendance tre utilis pour disqualifier les
personnes, leur dnier un droit la protection en les assimilant des
migrants conomiques, dont lobjectif migratoire serait utilitariste
et, partant, moins lgitime que celui li la fuite de la guerre ou des
perscutions, opr par le rfugi. Ainsi, malgr les bonnes intentions tendant souligner le contexte dans lequel ces personnes ont
fui leur pays, lappellation de rfugi est double tranchant en ce
quelle peut inciter distinguer, une fois de plus, les bons rfugis,
ceux qui pourraient prtendre une protection au titre de lasile, des
mauvais migrants dits conomiques, ce qui na pas de sens.
Cette distinction conduit jeter le discrdit et la suspicion sur les exils dont on cherche dterminer si leur choix datteindre lEurope est
noble, moral et pas simplement utilitaire. Avec, la cl, le risque de
priver de protection des personnes qui sont en droit den bnficier.
Cest cette logique de suspicion qui irrigue lensemble du droit franais applicable aux trangers arrivs rcemment comme prsents
durablement et va jusqu imprgner des droits aussi fondamentaux que ceux de la protection de lenfance ou de la sant. Ainsi
quil va tre dmontr tout au long de ce document, le fait que le droit
et les pratiques peroivent les individus comme trangers avant
de les considrer pour ce quils sont en tant que personne, enfants,
malades, travailleurs ou usagers du service public, conduit affaiblir
sensiblement leur accs aux droits fondamentaux.
I.
PREMIRE PARTIE
ENTRE, SJOUR, LOIGNEMENT :
DES FONCTIONS RGALIENNES DE LTAT
EXERCER DANS LE RESPECT DES DROITS
FONDAMENTAUX DES TRANGERS
I. LE CONTRLE DE LENTRE
DES TRANGERS SUR LE TERRITOIRE
A. VISAS : UN POUVOIR DISCRTIONNAIRE
TROP SOUVENT EXERC EN MCONNAISSANCE
DES LIMITES FIXES PAR LE DROIT
Les trangers doivent en principe justifier dun document de voyage
en cours de validit et, le cas chant, dun visa. Si les autorits consulaires jouissent, en matire de dlivrance des visas, dun large pouvoir discrtionnaire, ce pouvoir se trouve nanmoins encadr par
le droit de lUnion europenne (UE) et subordonne au respect des
droits fondamentaux. Au cours de ses diffrents travaux et travers
de nombreuses saisines, le Dfenseur des droits a pu constater des
atteintes au droit dans la dlivrance des visas.
Le Dfenseur des droits formule les recommandations suivantes:
Mieux encadrer la dlivrance des visas court sjour

Visas sollicits pour des visites familiales: le refus de tels visas pouvant porter une atteinte excessive au droit la vie prive et familiale,
il importe que les autorits consulaires procdent un examen bienveillant des demandes lorsquil apparat que ce droit est en jeu et que
les demandeurs remplissent, par ailleurs, les conditions fixes par le
code communautaire des visas. Les cas o peut tre retenue lexistence dun risque migratoire devraient par ailleurs tre prciss,
afin dviter le recours trop systmatique ce motif de refus.
Visas sollicits pour raisons professionnelles : saisi de difficults
rencontres par des rclamants mal conseills, le Dfenseur recommande quune information claire, prcisant sil y a lieu deffectuer des
dmarches auprs de la DIRECCTE en vue de lobtention dune autorisation de travail, soit dlivre aux personnes sollicitant un visa pour
motif professionnel.
Dlivrance des attestations daccueil: lorsquils demandent un visa

pour une visite prive ou familiale de moins de trois mois, les ressortissants non europens doivent prsenter une attestation daccueil
tablie par la personne qui sengage les hberger. Ce document
est dlivr par les mairies. Le Dfenseur des droits a constat que certaines mairies avaient dvelopp des pratiques illgales, subordonnant
la dlivrance de cette attestation la production dattestations non
prvues par les textes telles que lobligation pour lhbergeant davoir
un minimum de ressources quivalentes au SMIC ou un montant de
1000 euros charges dduites selon les cas, le refus de comptabiliser
dans les ressources prises en compte les prestations sociales, lobligation de produire une attestation dassurance maladie couvrant ltranger hberg, etc. MLD-2015-310 Mieux encadrer la dlivrance des
visas long sjour
Visas sollicits par des conjoints de Franais: alors que les possibilits de refuser ces visas sont strictement encadres, linstruction des
demandes prsentes dans ce cadre est trop souvent guide par une
logique de suspicion prjudiciable au droit de mener une vie familiale.
Ainsi, le Dfenseur a prsent des observations dans un contentieux
relatif un refus de visa conjoint de Franais oppos alors que
le couple prsentait de nombreuses preuves attestant de la ralit
de leur intention matrimoniale (MSP-2015-153). Ces observations ont
t suivies par le juge.
Visas sollicits par des parents denfants franais: alors quils relvent des catgories pouvant bnficier de plein droit dun titre de
sjour vie prive et familiale, les parents denfants franais rencontrent parfois des difficults obtenir un visa. Pour faciliter leurs
dmarches, la loi doit prvoir expressment quun visa peut tre
sollicit par le parent tranger dun enfant franais mme lorsque
lenfant ne rside pas en France. Il doit en outre tre rappel aux
autorits consulaires et administratives que la dlivrance dun visa
parent denfant franais ne doit pas tre subordonne lexamen des ressources du couple, mais seulement la preuve que le
parent tranger contribue lentretien de lenfant, tant prcis que
son impcuniosit ne peut elle seule conduire la conclusion que
tel nest pas le cas.
Visas sollicits dans le cadre dune procdure de regroupement ou
de runification familiale: la Cour EDH a prcis, dans trois arrts
du 10 juillet 2014, les obligations procdurales qui incombent aux
autorits franaises pour lexamen des demandes prsentes dans
le cadre dun regroupement familial ou de la procdure de runification familiale ouverte aux rfugis. Il y a lieu dinterdire, dans
le cadre de ces procdures, le recours des formulaires types
renvoyant une liste de motifs de refus prtablis. Les autorits

consulaires lorsquelles engagent des procdures en vue de vrifier lauthenticit des documents dtat civil qui leur sont prsents,
doivent informer rgulirement le demandeur de lvolution des vrifications en cours; faire preuve de souplesse lorsque la demande
concerne un rfugi, un mineur, ou le ressortissant dun pays dont
les services dtat civil prsentent des carences notoires ; mettre
le demandeur en mesure de produire ses observations avant de
prendre une dcision de refus; motiver, le cas chant, les dcisions
constatant linauthenticit des documents prsents, via la production, par exemple, du procs-verbal des recherches effectues par
lagent consulaire habilit.
Mettre la politique des visas, notamment lgard

des Syriens, en conformit avec le droit
une protection internationale
La politique mene par la France tend rduire les voies dimmigration lgales ouvertes certains ressortissants trangers dont le besoin de protection internationale est pourtant vident. En tmoigne,
par exemple, lexigence de visas de transit aroportuaire (VTA)
rtablie lgard des Syriens en 2013. Cette politique contraint les
personnes concernes passer par des voies illgales et comportant
des risques. Aussi, le Dfenseur recommande de supprimer de lexigence de VTA impose au Syriens et engage les autorits procder
lexamen bienveillant des demandes de visas quils prsentent en vue
de solliciter lasile en France.
PRIVATISATION DU TRAITEMENT DES DEMANDES

DE VISAS ET ACCS AU DROIT
Le droit de lUnion europenne autorise les tats membres externaliser le traitement des demandes de visas, sous rserve que lexamen
des demandes, les entretiens ventuels, la prise de dcision et limpression et apposition des vignettes demeurent de la comptence exclusive du consulat. Constatant que, dans certains consulats, des usagers se voient opposer des refus denregistrement de leur demande
par le prestataire priv sans avoir pu accder aux services consulaires,
le Dfenseur recommande que la rdaction des marchs publics soit
prcise dans un sens conforme aux exigences europennes et que
figure, sur les sites Internet des consulats, le caractre seulement facultatif du passage par le prestataire, les services consulaires devant,
ultimement, demeurer accessibles aux usagers.
10
B. FRONTIRES: DES REFOULEMENTS PORTEURS

DATTEINTES AUX DROITS FONDAMENTAUX
Le droit dmigrer, consacr en droit international, fait lobjet dune
protection renforce lorsquil est exerc par des personnes fuyant
des perscutions dans leur pays dorigine, celles-ci devant bnficier
du principe de non-refoulement. Or, leffectivit de ce cadre juridique
protecteur se trouve compromise par la politique de gestion des
frontires mene au niveau europen et national. Cest pourquoi le
Dfenseur formule des recommandations tendant :
Assurer une gestion des frontires respectueuse

des droits des migrants
Externalisation de la gestion des flux migratoires: depuis plusieurs
annes, lUE pratique une politique de gestion concerte des flux
migratoires qui passe par la mise contribution de pays tiers et se
concrtise, dune part, par la conclusion daccords de radmission
avec ces tats tiers et, dautre part, par la volont dexternaliser, vers
les pays dorigine ou de transit, le traitement des demandes de protection internationale. Facilitant des renvois contraires larticle 3 de
la Convention EDH, cette politique concide en gnral avec le dveloppement, dans les pays cooprant, de lois pnalisant lmigration.
Rcemment, elle sest concentre sur la ngociation daccords avec
la Turquie. Dans ce contexte, le Dfenseur recommande de prvoir
quaucune personne ne puisse tre dtenue du simple fait davoir
migr, quelle ait t radmise en Turquie ou dans son propre pays.
Il demande en outre quil soit procd, plus gnralement, un examen attentif de la vulnrabilit personnes susceptibles dtre radmises, en particulier des femmes.
Scurisation des frontires nationales et europennes: confronts
un afflux de migrants sans prcdent, de nombreux tats de lespace Schengen ont rtabli les contrles leurs frontires. Paralllement, lUE a augment le budget allou lagence Frontex, charge
du contrle des frontires extrieures de lEurope. Cette scurisation
croissante des frontires nest en rien dissuasive, mais elle est source
datteintes lintgrit physique et dessert lobjectif de lutte contre
les passeurs, lequel ne pourra tre utilement poursuivi qu travers
louverture de voies lgales dimmigration mobilisant lensemble des
dispositifs dores et dj prvus par la lgislation europenne, tels
que les visas humanitaires (Exils et droits fondamentaux: la situation sur le territoire de Calais).
11
Renforcer les droits des migrants

maintenus en zone dattente
Lasile la frontire: la frontire, ltranger peut tre plac dans
une zone dattente le temps quil soit statu sur sa situation, notamment lorsquil demande bnficier du droit dasile. Dans ce cas, il
ne sera admis entrer en France qu la condition que sa demande
nait pas t juge manifestement infonde. Si le lgislateur a rcemment prcis le sens de cette notion, la marge dapprciation laisse
lautorit comptente demeure trop large, autorisant un pr-examen
du fond de la demande dasile dans un contexte pourtant peu propice
la prparation dun rcit tay et cohrent. Aussi, le Dfenseur recommande de retenir la dfinition propose par le HCR: est infonde
la demande qui ne se rattache pas aux critres pour la reconnaissance
dune protection internationale . Il recommande en outre lallongement des dlais de recours contre une dcision de refus dentrer sur
le territoire (Avis n14-10 du 6 novembre 2014).
Le cas des mineurs isols:tout en le rservant des cas exceptionnels, le lgislateur a lgalis, dans son principe, leur maintien en zone
dattente. Dans ce cas, le procureur de la Rpublique, immdiatement
avis, doit dsigner sans dlai un administrateur ad hoc charg dassister le mineur. Considrant quune telle privation de libert contrevient larticle 37 b) de la CDE, le Dfenseur ritre ses recommandations tendant la fin des privations de libert la frontire pour tous
les mineurs isols demandeurs dasile, ainsi qu leur admission sur
le territoire en vue dun placement aux fins dclaircir leur situation
individuelle. A dfaut, il recommande que soient inscrits dans la loi:
linterdiction de subordonner la dsignation de ladministrateur ad
hoc aux rsultats dexamens mdicaux tendant vrifier la minorit;
le droit des mineurs demandeurs dasile bnficier, le cas chant,
de lensemble du dispositif de protection de lenfance (Avis n14-10
prcit).
II. LE DROIT AU SJOUR DES TRANGERS

Si le pouvoir discrtionnaire des autorits en matire de droit au sjour
est large ds lors quil relve, comme le contrle de lentre des trangers, des pouvoirs rgaliens de ltat, il se trouve contraint, de la mme
manire, par le respect des droits fondamentaux. Or, si le Code de lentre et du sjour des trangers et du droit dasile (CESEDA) organise le
droit au sjour des trangers au regard de ces droits fondamentaux,
on constate, depuis de nombreuses annes, une tendance la prcarisation du sjour des trangers, prvue directement par les textes mais
galement relaye par les dfaillances et les pratiques parfois illgales
de certaines administrations.
12
A. PRCARIT DU SJOUR : UN FREIN LINTGRATION

ET LACCS AUX DROITS
Alors quen 1984, le lgislateur avait cr la carte de rsident comme
titre de droit commun destin tout tranger projetant de sinstaller
durablement sur le territoire, elle est aujourdhui devenue un titre
dexception, dlivr au terme dun parcours dintgration russi. Paralllement, les titres de sjour temporaires , valables un an, se
multiplient. Or, la possession de tels titres peut freiner laccs de leurs
titulaires certains droits (emploi, logement, etc.) et, par suite, leur
intgration. Elle implique en outre de multiplier les dplacements en
prfecture, o de nombreuses dfaillances tendent fragiliser un
peu plus le droit au sjour dont bnficient certains trangers. Face
ce constat, le Dfenseur des droits recommande de:
Dvelopper laccs des titres de sjour plus prennes

Le Dfenseur a salu plusieurs avances significatives introduites par
la loi du 7 mars 2016 relative au droit des trangers en France: gnralisation des titres de sjour pluriannuels, rtablissement de la dlivrance de plein droit de la carte de rsident aux conjoints et parents
denfants franais; dlivrance de plein droit de la carte de rsident
aux personnes justifiant de cinq annes de sjour rgulier en France.
Toutefois, il regrette que le lgislateur ait maintenu certaines restrictions contraires lobjectif de simplification et de scurisation du
sjour recherch (Avis nos15-17 du 23 juin 2015, 15-20 du 3 septembre
2015, et 16-02 du 15 janvier 2016). Cest pourquoi il recommande:que
le SMIC ne constitue plus un niveau de ressources atteindre imprativement pour pouvoir prtendre la dlivrance de plein droit de
la carte de rsident; douvrir la possibilit de solliciter la dlivrance
dun titre pluriannuel aux victimes de la traite; de porter quatre ans
la dure des titres pluriannuels dlivrs aux personnes admises au
sjour en raison de leurs attaches familiales et personnelles ou de
leur tat de sant.
Amliorer la prise en charge

des trangers en prfecture
Dpt des dossiers: les difficults rencontres par les trangers pour
accder aux guichets des prfectures sont notoires et dnonces
dans de nombreux rapports institutionnels et associatifs. Le fait que
des usagers dun service public soient contraints, pour esprer pouvoir y accder, faire la queue des heures durant, parfois dehors,
sans abri, debout ou dans la nuit, au risque de subir les violences
quune telle situation ne manque pas doccasionner, porte atteinte
la dignit humaine. Quant aux refoulements qui persistent
lentre de certaines prfectures, ils constituent une entrave inaccep-
13
table au droit des trangers voir examiner leur demande. Aussi, le

Dfenseur instruira avec une attention particulire toutes les rclamations dont il est ou sera saisi, relatives aux conditions daccueil des
trangers en prfecture. Il organisera, si besoin le dplacement de
ses services sur place et pourra, le cas chant, prsenter des observations devant les juridictions saisies.
Enregistrement des dossiers : aux guichets, certains trangers se
voient opposer des refus oraux denregistrement de leur dossier.
Quils rsultent de pratiques illgales ou dune mconnaissance du
droit applicable (refus denregistrer une demande de titre de sjour
sur un autre fondement lorsquune demande dasile est en cours
dinstruction, demandes de pices non prvues par les textes ou
impossibles produire, etc.), ces refus guichet sont illgaux, les
prfets tant tenus de procder lexamen particulier de toutes les
demandes de titres de sjour qui leur sont soumises. Pour les viter,
le Dfenseur recommande: des rappels rguliers du droit applicable
sur les points o tendent se dvelopper des interprtations divergentes ou illgales; lutilisation systmatique des listes de pices tablies au niveau national par la Direction de limmigration, le rappel
leur caractre exhaustif, leur publication et leur mise jour rgulire;
lexamen bienveillant des cas o ltranger se trouve dans limpossibilit matrielle de produire certaines pices, notamment lorsquun
refus de sjour pourrait aboutir la perte de droits acquis; lallongement des dures de conservation des dossiers de faon faciliter la
preuve de la dtention antrieure dun titre de sjour. Les dcisions
de refus denregistrement opposes aux guichets des prfectures,
devraient en outre tre systmatiquement notifies par crit, dans
un document mentionnant la date, les motifs du refus ainsi que les
dlais et voies de recours.
Dlivrance des rcpisss de demande de titre: lenregistrement de
son dossier, ltranger qui sollicite la dlivrance ou le renouvellement
dun titre de sjour doit se voir dlivrer un rcpiss autorisant, le cas
chant, travailler. Pourtant, il arrive que des trangers se voient
refuser la dlivrance dun rcpiss bien quils aient dpos un dossier
complet, ou reoivent, en lieu et place, dautres documents provisoires
(attestations de dpts, etc.) nouvrant pas les mmes droits quun
rcpiss (par exemple: MLD-2015-311). Le Dfenseur recommande
que des mesures soient prises pour mettre un terme ces pratiques
dont les consquences peuvent causer un prjudice grave (perte demploi, etc.) et engager la responsabilit de ladministration.
Instruction des dossiers : malgr dimportants efforts fournis par
ladministration, les dlgus du Dfenseur intervenant sur le terrain
constatent encore, ce stade, des dlais de traitement excessifs ainsi
14
que dimportantes lacunes dans linformation dlivre aux usagers.

Cest pourquoi le Dfenseur recommande quune attention particulire soit porte : la mise en ligne dun maximum dinformations
utiles sur les sites Internet des prfectures (horaires douverture par
type de demande, mise en tlchargement des listes de pices et
formulaires); lenregistrement immdiat des dossiers dans le logiciel
ddi ; ltablissement de diagnostics visant vrifier lopportunit
de dvelopper des procdures de rendez-vous et/ou un accueil dmatrialis. Sagissant de ces procdures, le Dfenseur recommande
dy consacrer, le cas chant, un personnel suffisant, et dy renoncer
lorsquelles donnent lieu des dlais draisonnables suprieurs
deux mois entre la dlivrance de la convocation et la date du rendez-vous fix. Il prcise que ces dispositifs ne peuvent, sous peine
dinduire des consquences discriminatoires, se substituer un accueil physique: des alternatives doivent tre garanties aux personnes
nayant pas accs Internet ou ne matrisant pas suffisamment la
langue franaise pour pouvoir utiliser les outils proposs.
B. DES TRANGERS SPCIALEMENT AFFECTS

PAR LA PRCARIT DU DROIT AU SJOUR
Constatant quelles se trouvent spcialement affectes dans la jouissance de leurs droits du fait de la prcarit de leur sjour, le Dfenseur formule des recommandations au bnfice des personnes suivantes:
Les mineurs isols devenus majeurs

En dpit dun dispositif lgislatif spcifique, ces derniers rencontrent
des difficults pour accder, leur majorit, un droit au sjour prenne. Ces difficults compromettent le parcours dinsertion dans
lequel ils sont engags. Cest pourquoi le Dfenseur recommande de
modifier la loi pour prvoir que les mineurs isols pris en charge par
lASE avant ou aprs lge de seize ans bnficient de plein droit,
leur majorit, dun titre de sjour vie prive et familiale , et que
ceux nayant pu bnficier dune telle prise en charge mais se trouvant engags dans un parcours universitaire ou une formation professionnalisante puissent se voir dlivrer un titre tudiant.
Les personnes malades

Droit au sjour pour soins: les trangers rsidant habituellement en
France doivent bnficier de plein droit dun titre de sjour vie prive
et familiale lorsque leur tat de sant ncessite une prise en charge
dont le dfaut entranerait des consquences dune exceptionnelle
gravit et quils ne peuvent accder un traitement dans leur pays
dorigine. Ladmission au sjour pour soins se droule en deux phases:
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la premire, mdicale, o le mdecin de lARS (MARS) le mdecin chef

de la Prfecture de Police pour Paris , rend un avis non contraignant
sur ltat de sant de ltranger et la possibilit dune prise en charge
dans le pays dorigine, et la seconde, administrative, o la prfecture statue sur le droit au sjour. Or, le Dfenseur constate laffirmation dune
tendance des prfectures investir la phase mdicale de la procdure,
celles-ci sefforant, par diverses stratgies, didentifier la pathologie
de lintress, voire menant des contre-enqutes administratives. En
transfrant aux mdecins de lOFII la comptence auparavant dvolue
au MARS, la loi du 7 mars 2016 confirme cette tendance faire primer
des considrations lies la matrise de limmigration sur celles lies
la protection de la sant (Avis n15-17; 15-20 et 16-02, prcits). Cela se
rpercute non seulement sur la phase administrative de la procdure,
par une augmentation des refus de sjour opposs en dpit de lavis
favorable du MARS, mais galement sur la phase mdicale, par des avis
mdicaux dfavorables rendus en dpit des instructions du ministre
de la Sant, notamment lgard de personnes atteintes du VIH. Enfin, les trangers malades se heurtent en prfecture de nombreuses
difficults : accueil inadapt aux personnes hospitalises ainsi quau
respect du secret mdical; refus denregistrer les demandes prsentes
par les trangers rsidant en France depuis moins de douze mois alors
quils peuvent prtendre la dlivrance dune autorisation provisoire
de sjour (APS) ; exigence de pices non prvues par les textes ou
dun nombre de preuves excessif pour vrifier la rsidence en France
depuis plus de douze mois, etc.Le Dfenseur recommande: que des
conventions soient conclues entre les prfectures et les hpitaux et
cliniques pour faciliter laccs au sjour des trangers hospitaliss; que
les prfets rappellent leurs services lillgalit des refus denregistrer
les demandes prsents par des trangers rsidant en France depuis
moins de douze mois et envisagent de prendre, le cas chant, des
sanctions disciplinaires lencontre des agents qui ne respecteraient
pas ces instructions; de publier la liste des pices exigibles pour une
demande de titre pour soins; que les prfets ne puissent fonder leurs
refus de sjour sur des considrations relevant de la comptence des
mdecins (gravit de la pathologie, disponibilit du traitement dans
le pays dorigine) ; que le ministre de la Sant ritre, notamment
lgard des mdecins de lOFII qui seront en charge de lvaluation
mdicale, ses instructions relatives aux personnes atteintes du VIH.
Accs la carte de rsident: saisi de refus de cartes de rsident opposs oralement des trangers sjournant rgulirement en France
depuis plus de cinq ans au motif que, admis au sjour pour raisons
mdicales, ils nauraient pas vocation sjourner durablement en
France, le Dfenseur a prsent des observations devant le tribunal
administratif (MLD-2012-77 et MLD-2014-100), estimant que ces refus
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sont illgaux et discriminatoires. Le juge ayant chaque fois annul les

refus, le Dfenseur demande que les termes de ces jugements soient
rappels lensemble des services prfectoraux en charge du sjour
des trangers.
Sjour des parents trangers denfants malades: si la loi du 7 mars
2016 a amlior leur statut en prvoyant quune autorisation provisoire de sjour (APS) autorisant travailler puisse tre dlivre aux
deux parents et non plus un seul des deux , leur situation demeure
nanmoins prcaire. En effet, la dtention dune APS peut, du fait de la
fragilit du droit au sjour quelle confre (six mois maximum), entraver laccs de son titulaire un emploi, un logement ou encore des
prestations sociales, alors mme que lintrt suprieur de lenfant malade commanderait de faciliter ces accs. Sur la base de cette analyse,
le Dfenseur a prsent des observations devant la CAA de Paris qui a
annul la dcision portant refus de dlivrer une carte de sjour dun an
au parent dun enfant malade vivant sous couvert dAPS depuis plus de
trois ans (MLD-2015-220). Confort par une jurisprudence solide, le Dfenseur ritre ses recommandations tendant ce que la loi soit modifie pour prvoir la dlivrance dune carte vie prive et familiale au
parent tranger dun enfant malade lorsquil savre, aprs le premier
renouvellement de lAPS, que ltat de sant de lenfant ncessite des
soins de longue dure en France (Avis n15-20 et 16-02 prcits).
Les victimes de violences conjugales

Lorsquils ont subi des violences de la part de leur conjoint aprs
leur entre en France mais avant la dlivrance dun premier titre
de sjour, les conjoints de Franais ou dtrangers bnficiaires du
regroupement familial doivent bnficier de plein droit dun titre de
sjour. Toutefois, ce droit peut se trouver entrav par des pratiques
illgales : refus denregistrement des dossiers, demande dacquittement de la taxe OFII alors quils en sont exempts. En revanche, les
personnes trangres victimes de violences conjugales bnficient,
pour le renouvellement de leur titre de sjour, de dispositions moins
favorables, celui-ci tant soumis lapprciation discrtionnaire des
prfets. Or, les pices exiges pour apprcier la ralit des violences
varient considrablement dune prfecture lautre, certaines prfectures exigeant mme, en contradiction avec les instructions du
ministre, la production dune ordonnance de protection. Aussi, le
Dfenseur relve avec satisfaction lamlioration quil a recommande plusieurs reprises, opre par la loi du 7 mars 2015 relative
au droit des trangers et par laquelle le renouvellement du titre de
sjour de ces victimes est rendu obligatoire. Il craint toutefois que
certaines prfectures continuent subordonner ce renouvellement
certaines conditions non prvues par les textes.
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Les victimes de la traite

Le Dfenseur des droits prend acte avec satisfaction de la nouvelle
disposition issue de loi du 7 mars 2016 qui, dans le droit fil de ses recommandations, garantit la dlivrance dune carte de sjour vie prive et familiale ltranger qui dpose plainte contre une personne
accuse davoir commis son encontre les infractions de traite des
tres humains vises par le code pnal ou tmoigne dans une procdure pnale concernant une personne poursuivie pour ces mmes
infractions.
Les dtenus
Du fait de leur incarcration, ces derniers rencontrent des difficults
pour accder aux guichets des prfectures, si bien quils sortent trs
souvent de prison sans droit au sjour, alors mme quils taient parfois titulaires, en entrant, dun titre de sjour renouvelable de plein
droit. Pour remdier ces difficults, les ministres de lIntrieur et
de la Justice ont encourag, par voie de circulaire, la conclusion de
protocoles entre les prfectures et les tablissements pnitentiaires.
Pourtant, cette circulaire na pas reu lcho escompt. Aussi, le Dfenseur recommande que des dispositions soient prises, si besoin au
niveau rglementaire, pour que les conventions prconises soient
effectivement et rapidement conclues.Ces conventions devront notamment permettre dorganiser des permanences prfectorales au
sein des tablissements pnitentiaires.
Les travailleurs migrants

Droits des travailleurs avec ou sans autorisation de travail : si les
trangers doivent en principe justifier dune autorisation de travail
pour pouvoir travailler en France, ils sont en tout tat de cause protgs par le droit du travail, du fait de leur qualit de travailleur: alors
que le code rserve des dispositions spciales lindemnisation des
licenciement fonds sur labsence dautorisation de travail, la Cour
de cassation dveloppe une jurisprudence protectrice lgard des
trangers rencontrant des difficults faire renouveler leur autorisation, encourageant lemployeur faire preuve de souplesse dans
ce cas. Or, ces droits sont trop souvent mconnus, non seulement
des employeurs, mais galement des conseillers prudhomaux, ce qui
peut conduire des licenciements abusifs ou des refus dembauche
discriminatoires. Aussi, le Dfenseur demande quune action de promotion des droits du travailleur tranger soit dploye destination
des employeurs et que des modules de formation spcifiques soient
crs destination des conseillers prudhomaux.
Vulnrabilit des travailleurs dpourvus de droit au sjour: du fait
de lirrgularit de leur situation, ces derniers se trouvent plus for-
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tement exposs au risque dexploitation et donc de violations inacceptables des droits que leur confre le Code du travail, mais galement, et surtout, de droits intangibles, tels que celui de ne pas tre
expos au travail forc ou la traite. Cest pourquoi le Dfenseur
recommande quune rflexion autour de la qualification du dlit de
traite soit mene de faon permettre une sanction plus efficace des
employeurs soumettant les travailleurs sans droit au sjour et autorisation de travail des conditions de travail indignes. Pour permettre
ces travailleurs de mieux exercer leurs droits, il recommande en
outre dlargir la notion dinterpellation dloyale au cas o elle a lieu
devant une juridiction o ltranger sest rendu pour faire valoir ses
droits, a fortiori lorsquil a t dnonc par la personne avec laquelle
il est en litige (conjoint ou employeur).
Prcarit des cartes salari et travailleur temporaire : le
Dfenseur a identifi, au niveau lgislatif, une tendance consolider
le droit au sjour de certains trangers hautement qualifis tout en
fragilisant par ailleurs le statut des trangers autoriss sjourner
en France sous couvert de cartes salari ou travailleur temporaire (Avis nos15-20 et 16-02 prcits). Ces derniers ptissent ainsi
dun droit au sjour particulirement prcaire, subordonn au renouvellement incertain de leur autorisation de travail. Aussi, le Dfenseur
recommande que les dispositions rglementaires du Code du travail
soient modifies de faon ce que le renouvellement de cette autorisation ne puisse plus tre mis en pril du fait de fautes commises
par lemployeur. Il recommande en outre lexamen bienveillant des
demandes prsentes en vue doccuper un poste situ hors du primtre dfini par la premire autorisation de travail lorsque ltranger
sest trouv involontairement priv de lemploi pour lequel lui avait
t dlivre la premire autorisation. Par ailleurs, dans un contexte
o, contrairement aux recommandations formules par le Dfenseur, le lgislateur a dcid de restreindre laccs la carte salari
aux titulaires dun CDI, le Dfenseur recommande que plusieurs dispositions rglementaires du Code du travail soient modifies pour
renforcer les droits des titulaires de la carte travailleur temporaire,
ces derniers bnficiant en effet actuellement, plusieurs gards (primtre de lautorisation de travail, inscription Ple emploi, droit aux
indemnits chmage), de droits moindres que ceux confrs par la
carte salari. Enfin, le Dfenseur recommande dajouter, au titre
des motifs de licenciement ou de rupture de contrats aids susceptibles dexonrer lemployeur du remboursement des aides perues,
la perte de lautorisation de travail, labsence de prise en compte dun
tel motif exposant en effet les titulaires de cartes de sjour temporaire des refus dembauche discriminatoires et restreignant leurs
perspectives de retour lemploi.
19
DROIT AU SJOUR ET NON-DISCRIMINATION

Alors que, de prime abord, le droit de la non-discrimination semble
difficilement mobilisable sur le terrain du droit au sjour, la Halde,
et sa suite le Dfenseur des droits, ont pu constater que pouvaient
exister, sur ce terrain, des discriminations fondes sur des critres
autres que la nationalit. Ils se sont ainsi prononcs de nombreuses
reprises, par la voie de recommandations ou dobservations portes
devant les tribunaux, sur le caractre discriminatoire de refus
de regroupement familial ou de carte de rsident opposs des
personnes bnficiaires de lAAH en raison de linsuffisance de leurs
ressources (voir MLD-2013-145 et MLD-2014-168 pour le regroupement familialet MLD-2012-77, MLD-2014-100, MLD-2014-164 pour la
carte de rsident). Cettemobilisation na pas t vaine puisque la loi
prvoit dsormais que toute personne trangre soumise au CESEDA
et bnficiaire de lAAH quel que soit son taux dincapacit soit
exonre de la condition de ressources fixe pour le bnfice du droit
au regroupement familial. En revanche, laccs la carte de rsident
demeure ferm certaines personnes handicapes. Aussi, le Dfenseur ritre ses recommandations tendant ce que tous les bnficiaires de lAAH, quel que soit leur taux dincapacit, soient exonrs
de la condition de ressources pour laccs la carte de rsident.
Par ailleurs, dans le contexte dun droit complexe aux sources multiples, le Dfenseur a constat que des discriminations fondes sur la
nationalit pouvaient tre identifies sur le terrain du droit au sjour
en raison des diffrences de traitements tablies entre trangers.Cest
ainsi quil a pu formuler des recommandations tendant mettre un
terme aux discriminations rebours subies par les conjoints de Franais, lesquels se trouvent, plusieurs gards, dans une situation moins
favorable que les conjoints de ressortissants europens tablis en
France (MLD-2014-071, 9 avril 2014). Constatant par ailleurs que certaines dispositions favorables du CESEDA, telles que celles exonrant
les bnficiaires de lAAH de la condition de ressources fixes pour
laccs au regroupement familial ou la carte de rsident, ou celles
protgeant le sjour des trangers victimes de violences conjugales,
sont sans effet pour les trangers dont le droit au sjour est exclusivement rgl par des accords bilatraux, le Dfenseur demande quil soit
rappel aux prfets que lexistence de ces conventions ne les dispense
jamais dexercer leur pouvoir de rgularisation exceptionnelle, et que
ces conventions doivent tre cartes lorsque leur application a pour
effet de contrevenir lordre public franais ou aux droits fondamentaux protgs par la Convention EDH et la CDE.
20
III. LLOIGNEMENT DES TRANGERS

Pendant du pouvoir discrtionnaire de ltat en matire de contrle
de lentre et du sjour des trangers sur son territoire, la sanction
de limmigration illgale ne peut sexercer dans un tat de droit, sur le
fond comme sur la forme, que dans le respect des droits fondamentaux des trangers.
A. DES MESURES DLOIGNEMENT

AU BIEN-FOND CONTESTABLE
La possibilit de prononcer des mesures visant loigner du territoire
les trangers qui ne sont pas ou plus autoriss y sjourner se
trouve encadre par le droit diffrents niveaux: interne, europen
et international. Constatant que ces cadres sont insuffisamment respects, le Dfenseur formule des recommandations tendant :
Renforcer leffectivit des protections

contre lloignement prvues par la loi
La loi prvoit des protections spciales au bnfice des trangers pour
lesquels une mesure dloignement emporterait une atteinte particulirement grave certains droits fondamentaux, tels que le droit au
respect de la vie prive et familiale, la prohibition des traitements inhumains ou dgradants, ou encore lintrt suprieur de lenfant.Certaines de ces protections, bien que formellement formules en termes
absolus, demeurent en ralit soumises lapprciation du prfet.
Cest le cas des protections garanties aux conjoints de franais ou encore aux trangers malades. Dautres protections, alors quelles lient
parfaitement lautorit administrative, sont contournes via la mise en
uvre de procdures expditives. Cest le cas de la protection absolue
contre lloignement dont bnficient les mineurs isols.
Les mineurs isols: si la loi ne soppose pas lloignement des mineurs en mme temps que leurs parents, elle exclut en revanche quils
puissent eux-mmes faire lobjet dune mesure dloignement. Pourtant, frquemment saisi de situations de jeunes se dclarant mineurs
placs en rtention au terme dvaluations htives de leur minorit, le
Dfenseur est conduit, avec des rsultats ingaux, intervenir auprs
des prfets pour quil soit procd des valuations conformes aux
prconisations du ministre de la Justice, ou prsenter des observations devant les juridictions saisies de la lgalit des mesures dloignement (MDE-2013-66 et MDE-2015-157). Aussi, il recommande que les
forces de lordre confrontes un jeune tranger se dclarant mineur
vrifient auprs des services du Conseil dpartemental que la situation du jeune nest pas dj connue et, si tel nest pas le cas, lorientent
vers les services en charge de lvaluation des mineurs isols. Il engage
21
en outre les prfets prciser, dans les dcisions quils prennent en

vue de lloignement de jeunes dont la minorit est conteste, quil a
bien t tenu compte des actes dtats civils prsents. Enfin, il ritre
ses recommandations tendant ce quune valuation complte de la
situation des mineurs isols par les services socio-ducatifs intervienne
systmatiquement avant toute convocation, audition, ou prsentation
la police des frontires (MDE-2012-179).
Cas des mineurs isols Mayotte: plusieurs reprises, le Dfenseur
a prsent des observations devant les juridictions saisies de la
pratique des autorits mahoraises consistant, pour pouvoir procder
lloignement dun mineur entr irrgulirement sur le territoire,
tablir un lien artificiel entre ce dernier et un adulte entr sur le
territoire par les mmes moyens (par exemple : MDE-MSP-2015-02).
Cette pratique, qui aboutit au placement en rtention et lloignement de mineurs parfois trs jeunes et pouvant attester dattaches
familiales Mayotte, contrevient plusieurs stipulations de la
Convention EDH ainsi qu lintrt suprieur de lenfant. Dans une
dcision rcente, le juge des rfrs du Conseil dtat, suivant les observations du Dfenseur, a ainsi prcis les obligations procdurales
qui devaient entourer lloignement dun mineur et enjoint ladministration examiner, sous quinze jours et sous astreinte, la demande
de regroupement familial prsente au bnfice du mineur loign
en mconnaissance de ces obligations procdurales. Au regard de
cette jurisprudence favorable, la ncessit dassurer leffectivit du
contrle juridictionnel des mesures dloignement prises par les autorits mahoraises se fait plus pressante (voir infra).
Les trangers reprsentant ou ayant reprsent une menace lordre
public : certaines mesures dloignement, telles que lexpulsion, ne
visent pas tant sanctionner le sjour irrgulier de ltranger qu
prvenir un risque datteinte lordre public. Susceptibles dtre prononces lencontre dtrangers ayant de fortes attaches en France
et se trouvant en sjour rgulier depuis de nombreuses annes, elles
peuvent tre particulirement attentatoires la vie prive et familiale.
Aussi, le lgislateur a non seulement prvu, au bnfice de certains
trangers, des protections au fond, mais galement des garanties
procdurales visant assurer un juste quilibre entre les considrations dordre public et les droits fondamentaux en cause. Parmi ces
garanties figure lobligation de procder un rexamen quinquennal
de lopportunit dune mesure dexpulsion. Saluant lexistence dune
telle garantie, le Dfenseur des droits estime toutefois quil faudrait
prvoir, pour assurer sa pleine efficacit: la notification ltranger,
par crit, de la dcision de procder au rexamen, celui-ci devant tre
mis mme de prsenter ses observations en temps utile; la consultation de la Commission dpartementale des expulsions. Par ailleurs,
22
il recommande que les rexamens aient lieu tous les trois ans, et non
tous les cinq ans.
Concilier lloignement des parents denfants mineurs

avec le droit au respect de la vie prive et familiale
et lintrt suprieur de lenfant
Si les parents denfants mineurs ne bnficient daucune protection
lgale expresse, leur loignement peut nanmoins soulever des difficults au regard du droit au respect de la vie prive et familiale ou
de lintrt suprieur des enfants. Le juge administratif tant parfois
conduit censurer des loignements contraires ces droits fondamentaux, il importe que les autorits tiennent spcifiquement
compte, lorsquelles envisagent un loignement, de la situation de
parent denfant mineur qui peut tre celle de ltranger. cet gard,
le Dfenseur a pu dnoncer le caractre expditif de certains loignements oprs par les autorits mahoraises sans procder ces
vrifications pralables (MDS-2013-235). Il recommande, en tout tat
de cause, que les critres prendre en compte pour envisager ladmission exceptionnelle au sjour des parents trangers dun enfant
mineursoient prciss conformment la jurisprudence tablie(scolarisation, tat de sant de lenfant, impossibilit de reconstitution de
la cellule familiale ltranger, etc.).
Limiter le prononc des interdictions de retour

sur le territoire (IRTF) au cadre fix par le droit europen
Cre par la loi Besson en 2011, lIRTF peut tre prononce en
mme temps quune obligation de quitter le territoire (OQTF) pour
interdire ltranger loign de revenir sur le territoire pendant une
dure fixe par la mesure. En prvoyant de rendre cette interdiction
automatique dans certains cas (refus de dlai de dpart volontaire,
soustraction une prcdente mesure dloignement), la loi du 7 mars
2016semble formellement transposer le droit europen. Toutefois,
il apparat quelle nen retient pas toutes les garanties, autorisant
finalement un recours aux IRTF bien plus large que ce que prvoit le
droit europen. Aussi, le Dfenseur recommande: que la notion de
risque de fuite, qui permet de refuser loctroi dun dlai de dpart
volontaire, soit revue dans un sens conforme au droit europen; que
la notion de circonstances humanitaires , au regard desquelles
lautorit peut dcider de ne pas prononcer dIRTF, soit prcise; que
les trangers bnficiant de protections lgales contre lloignement
soient autoriss demander labrogation de lIRTF dont ils font lobjet
sans avoir solliciter, au pralable, leur assignation rsidence. Par
ailleurs, considrant que la possibilit de prononcer une OQTF
lencontre dun ressortissant europen dont le sjour serait constitutif
23
dun abus de droit ou qui reprsenterait une menace pour lordre

public, introduite par la loi Besson, outrepasse ce qui est admis par
le droit europen, le Dfenseur ritre a fortiori son opposition la
possibilit, introduite par la loi du 7 mars 2016, dassortir cette OQTF
dune IRTF. Il demande en outre que les notions dabus de droit et
de menace lordre public soient prcises dans un sens conforme
au droit de lUE (Avis nos15-17, 15-20 et 16-02, prcits).
B. DES MESURES DLOIGNEMENT EXCUTES

AU MPRIS DE CERTAINS DROITS FONDAMENTAUX
Lexcution des mesures dloignement, mme bien fondes, doit encore tre concilie avec le respect des droits fondamentaux en cause.
Considrant qu ce stade, les objectifs defficacit priment trop souvent sur la prise en compte de ces droits, le Dfenseur formule les
recommandations suivantes:
Veiller ce que les interpellations nentravent pas

lexercice dautres droits
Respect de lintrt suprieur des enfants: lorsquil est envisag de
procder lloignement de parents accompagns de leurs enfants
mineurs, lintrt suprieur de ces derniers doit tre une considration primordiale (MDS-2014-019). cet gard, le Dfenseur recommande de complter les instructions du ministre de lIntrieur pour
prciser la ncessit daccorder, dans le cadre des interpellations
de familles, un temps raisonnable la prparation des affaires, et
interdire lexcution de mesures dloignements au cours de lanne
scolaire lorsquelles impliquent la dscolarisation denfants scolariss
depuis plusieurs mois.
Droit des victimes porter plainte: ayant eu connatre de cas de
personnes en sjour irrgulier interpelles alors quelles venaient dposer une plainte pour violences (MDS-2010-66), le Dfenseur ritre
ses recommandations tendant ce que la porte des jurisprudences
dveloppes par la Cour EDH et la Cour de cassation en matire dinterpellations dloyales soit rappele aux forces de lordre et demande
que des dispositions soient prises pour assurer, au moment du dpt
plainte, linformation des personnes sur les dispositions protectrices
du CESEDA dont elles pourraient bnficier.
Renforcer les droits des personnes retenues en centres

de rtention administrative (CRA)
Dabord dveloppe en marge du droit, la pratique de la rtention
administrative bnficie aujourdhui dune solide assise juridique,
en droit interne comme europen. En dpit de ce cadre juridique,
24
le Dfenseur est rgulirement saisi de placements en rtention

contraires aux droits fondamentaux suivants:
Le droit la sret: saisi du maintien en rtention dun tranger en
dpit dune ordonnance de libration prononc par le juge des liberts et de la dtention (JLD), le Dfenseur a conclu lexistence dune
privation arbitraire de libert et rappel que la seule voie lgitime de
contestation dune dcision judiciaire tait lappel (MDS-2013-218).
Lintrt suprieur de lenfant: en dpit des instructions du ministre
de lIntrieur tendant ce quil ne soit procd la rtention des familles quen dernier recours, le nombre denfants placs en rtention
augmente sensiblement chaque anne. Estimant que la rtention administrative denfants, quils soient accompagns ou non, est contraire
lintrt suprieur de lenfant ainsi quaux articles 3, 5 et 8 de la
Convention EDH, le Dfenseur ritre ses recommandations tendant
ce que la rtention des mineurs, isols ou non, soit prohibe par la
loi de faon expresse et sans exception (voir notamment lAvis n16-02,
prcit). Il recommande en outre un meilleur encadrement de la sortie
de CRA des jeunes finalement reconnus mineurs: information et orientation vers les services comptents; transmission dune information
proccupante au Conseil dpartemental; information du parquet sur
le motif de sortie du mineur ; notification au mineur dune dcision
mentionnant le motif de sa libration.
Le droit la protection de la sant:
En centre de rtention: Bien que protg par la loi, le droit au mdecin
est mal garanti en rtention, en ce quil est notifi aux seuls trangers
prsentant des troubles manifestes, que la qualit des consultations.
Par ailleurs, faute de cadre normatif contraignant, de fortes disparits existent entre les dispositifs organisant laccs au mdecin au sein
des diffrents CRA. Aussi, le Dfenseur recommande quun dispositif
contraignant prcise les modalits dexercice du droit au mdecin des
personnes retenues.
Par ailleurs, le Dfenseur constate que, faute encore de cadre normatif,
les mdecins ont dvelopp des pratiques divergentes sagissant de
lvaluation de la compatibilit de ltat de sant avec la rtention Aussi,
le Dfenseur recommande quun texte contraignant prvoie expressment la comptence des mdecins de lUMCRA pour rdiger les certificats dincompatibilit, lexclusion des mdecins des ARS et demain
de lOFII , comptents pour valuer la compatibilit de ltat de sant
avec lloignement.
Des dispositions doivent galement tre prises pour engager les autorits administratives et judiciaires ayant besoin dun avis missionner
un mdecin de sant publique ou expert, les mdecins de lUMCRA sollicits dans ce cadre tant invits se rcuser.
25
Ayant galement t alert de ce que, dans le silence des textes, les rgimes de lhospitalisation sous contrainte et de la rtention pouvaient
tre cumuls, au risque de priver la personne concerne de certaines
garanties, et notamment de son droit au recours, le Dfenseur recommande de clarifier le rgime juridique applicable aux personnes hospitalises lors de leur rtention: en cas dextraction pour consultation
mdicale, ltranger devrait rester sous la responsabilit du mdecin
UMCRA et soumis au rgime de la rtention, les textes devant imprativement retenir dans ce cas leffet suspensif de telles extractions
sur les dlais de recours; en cas dhospitalisation sous contrainte plus
durable, il doit tre mis fin la mesure de rtention.
Enfin, le Dfenseur recommande que des dispositions soient prises pour
amliorer linformation actuellement lacunaire des personnes retenues
libres pour raison mdicale : notification dune dcision crite mentionnant les motifs de la libration ; remise du dossier mdical complet
incluant, le cas chant, le certificat dincompatibilit avec la rtention;
information sur la procdure de demande de titre pour soins.
Le droit dasile: bien que la rforme de lasile adopte en juillet 2015
ait conduit certaines amliorations du rgime de lasile en rtention,
celui-ci mriterait encore dtre consolid par: une reformulation de
la loi plus conforme la jurisprudence administrative sagissant des
lments susceptibles de justifier le maintien en rtention de ltranger
sollicitant lasile; lallongement du dlai dans lequel peut tre dpos
une demande dasile en rtention; la conscration dans la loi du caractre suspensif de plein droit du recours introduit devant la CNDA (Avis
n14-10, prcit).
Le droit des victimes la rparation de leur prjudice : le Dfenseur a t saisi plusieurs reprises de cas de personnes victimes de
vols en rtention. Alors que de telles situations pourraient engager
la responsabilit de ltat, les victimes voient leur droit rparation
entrav, soit quelles sont loignes avant que les enqutes diligentes
la suite de leur plainte naient pu aboutir, soit quelles nont tout
simplement pas t informes de leurs droits. Aussi, le Dfenseur
recommande que la loi soit modifie pour inclure, au titre des droits
devant tre notifis ltranger son entre en CRA, le droit de porter
plainte et dengager, le cas chant, la responsabilit de ladministration.
LA MARGINALISATION ANNONCE DU RECOURS

LA RTENTION AU PROFIT DE LASSIGNATION
RSIDENCE (AAR)
Pour mettre le droit interne en conformit avec les exigences
europennes, la loi du 7mars 2016 a entendu riger lAAR des personnes
26
faisant lobjet dune mesure dloignement au rang de principe, la

rtention ne devant plus intervenir qu titre subsidiaire, lorsque
ltranger ne prsente pas de garanties de reprsentation effectives
propres prvenir le risque de fuite. Toutefois, la transposition des
exigences fixes par le droit europen est insatisfaisante plusieurs
gards : dabord car le lgislateur a retenu une notion de risque
de fuite plus souple que celle envisage par le droit europen,
telle quelle ne confre finalement aucun caractre exceptionnel
la mesure de rtention, ensuite car les dispositions adoptes
autorisent linfini le passage de la rtention lAAR et inversement,
si bien que les deux mesures entretiennent finalement un rapport
cumulatif et non plus seulement alternatif, comme lenvisage le droit
europen. Aussi, le Dfenseur ritre ses recommandations tendant
: supprimer les prsomptions lgales du risque de fuite, celui-ci
ne devant tre caractris quau terme dun examen contradictoire
de la situation individuelle et du comportement de lintress ;
exclure le placement en rtention de ltranger dont le non-respect
des prescriptions de lAAR serait exceptionnel ou involontaire ;
exclure toute possibilit dassigner rsidence ltranger sortant de
rtention. Par ailleurs, le Dfenseur ritre ses inquitudes relatives
au manque dencadrement des modalits de lAAR et recommande
nouveau que soient inscrites dans la loi : la ncessit de prendre
en compte la vulnrabilit des personnes assignes; linterdiction de
contraindre les parents venir pointer accompagns de leurs enfants;
limpossibilit dexcuter une mesure dloignement loccasion dun
pointage au commissariat. Enfin, le Dfenseur demande une nouvelle
fois que soient supprimes les possibilits dinterpellation domicile
et de recours la contrainte policire ouvertes par la loi du 7 mars
2016 contre les trangers ayant fait obstruction lexcution de leur
loignement, ou refus de se prsenter volontairement aux autorits
consulaires (Avis nos15-20 et 16-02, prcits)
Prvenir les risques datteintes lintgrit physique et

psychique lors de la mise en uvre des loignements
par voie arienne
Le temps de la reconduite par voie arienne est un moment particulirement tendu o le juste quilibre entre le recours la force ou
des moyens de contraintes, dune part, et le respect de la dignit et de
lintgrit physique et psychique de la personne loigne, dautre part,
savre difficile trouver. Pour tenir compte des spcificits propres
cette mission dloignement, un corps spcialement ddi aux escortes
internationales, lUnit nationale descorte, de soutien et dintervention
27
(UNESI), a t cr. Une instruction du 17 juin 2003 prcise ses missions et les moyens de contraintes auxquels il peut recourir. Toutefois,
dautres agents, non spcialiss, sont galement susceptibles dintervenir dans le cadre de ces loignements. Or, linstruction du 17 juin 2003
mriterait dtre rforme sur plusieurs points : prciser les dispositions applicables aux missions de conduite dans lavion ralises par
des units non spcialises, lesquelles doivent, en tout tat de cause,
tre places sous la supervision dun grad escorteur; revoir, dans un
sens conforme aux exigences fixes par les Codes de procdure pnale
et de la scurit intrieure, les critres fixs pour autoriser le recours
des moyens de contraintes, la notion dtranger rcalcitrant actuellement retenue par linstruction ne permettant pas de respecter
ces exigences (MDS-2015-294). Par ailleurs, pour permettre aux instances administratives de contrle dexercer leur mission, le Dfenseur
demande que les enregistrements vido des centres et locaux de rtention administrative soient conservs six mois, linstar de ce quil a
recommand dans le domaine pnitentiaire (MDS-2014-118).
Garantir le respect des formalits requises

pour le renvoi vers le pays de destination
Ltranger qui fait lobjet dune mesure dloignement peut tre
renvoy vers le pays dont il a la nationalit ou vers tout autre pays qui
lui aurait dlivr un passeport ou document de voyage en cours de
validit. Sil ne dispose pas de tels documents, sa reconduite ne peut
tre excute qu la condition que les autorits consulaires du pays
de renvoi dlivrent un laissez-passer consulaire, moins quun accord de radmission nen dispose autrement. Or, plusieurs reprises,
le Dfenseur a t saisi de pratiques tendant contourner ces exigences. En premier lieu, il a constat lexistence dune pratique courante en Guyane, consistant renvoyer vers des pays voisins, tels que
le Suriname ou le Brsil, des trangers qui ny sont pas lgalement
admissibles (MSP-2015-073). Il recommande quil soit immdiatement mis fin ces loignements illgaux.En second lieu, le Dfenseur
a eu connatre de la pratique consistant loigner des trangers
dpourvus de passeport ou de documents de voyage valides sur la
base, non pas de laissez-passer consulaires, mais de documents unilatralement dlivrs par les autorits franaises, en loccurrence des
laissez-passer europens et des documents dits laissez-passer
prfectoraux . Lexistence juridique de tels documents est, sinon
floue pour les premiers, tout simplement fictive pour les seconds.
Aussi, le Dfenseur recommande de : prciser les hypothses o il
peut tre recouru au laissez-passer europen (il conviendrait de limiter ce recours aux cas o il est expressment prvu par un accord
de radmission ou un trait bilatral); prciser les modalits de dlivrance du laissez-passer prfectoral utilis par les prfets de la Gua-
28
deloupe, de Saint-Barthlemy et de Saint-Martin pour acheminer des

trangers au CRA des Abymes en Guadeloupe; interdire le recours
un tel document aux fins dloignement dun tranger vers un pays
voisins comme Hati, tel que cela a pu tre observ auparavant.
29
II.
DEUXIME PARTIE
DROITS FONDAMENTAUX
DES TRANGERS PRSENTS
SUR LE TERRITOIRE : UNE GALIT
DE TRAITEMENT AVEC LES NATIONAUX
SOUMISE RUDE PREUVE
Sortis du domaine rgalien de lentre et du sjour, les trangers
bnficient en principe, en matire daccs aux droits, dune galit
de traitement avec les nationaux, la nationalit devenant un critre
prohib de discrimination (dautres critres, tels que la rgularit
du sjour, peuvent nanmoins tre admis). Pourtant, les objectifs
de matrise de limmigration et de lutte contre limmigration illgale,
tout comme la banalisation du discours politique dvelopp autour
du problme de limmigration , conduisent ce que cette galit
de traitement soit mise mal, tant par des pratiques ouvertement
illgales que par linventivit de textes de lois qui, par ltablissement
dautres critres que celui prohib de la nationalit, reviennent
nanmoins, dans les fait, entraver laccs aux droits des trangers.
Aussi, le Dfenseur formule des recommandations tendant ce que
soit renforce, au bnfice des trangers prsents sur le territoire,
leffectivit des droits suivants :
I. LES DROITS CIVILS ET POLITIQUES

A. LA LIBERT DALLER ET VENIR
Sanctionner les pratiques illgales tendant restreindre la libert daller et venir de certains trangers
pour les loigner de leur lieu de vie
Le Dfenseur a dnonc ces restrictions illgales, dveloppes lencontre des migrants de Calais (MDS-2011-113; Exils et droits fondamentaux), mais galement de ressortissants roumains ou bulgares,
supposs Roms, la suite de la destruction des campements dans
lesquels ils vivaient: rgulation des sorties dun gymnase o ils taient
hbergs, incitations pressantes au dpart volontaire, intimidations
policires (MDS-2013-229 et MDS-2015-288). Plus rcemment, le
Dfenseur a eu connaissance dune note interne diffuse dans un
commissariat parisien demandant aux agents de localiser les familles
30
roms dans la rue et de les vincer systmatiquement. Considrant que la crainte de voir apparatre des lieux de vie illgauxne doit
pas primer sur la protection des personnes vulnrables, le Dfenseur
rappelle que toute restriction illgale la libert daller et venir des
populations dorigine rom doit tre prohibe, quand bien mme elle
ne serait que temporaire, lie lattente dune solution de relogement
ou de la mise en uvre dun retour humanitaire.
Renforcer lencadrement des procdures de contrle

de droit commun pour limiter les risques de contrles
discriminatoires
Alors que le CESEDA prvoit des procdures spcifiques pour contrler la rgularit du sjour des trangers (voir infra), le Dfenseur
constate que trop souvent, ce sont les procdures de droit commun
tablies par le code de procdure pnale qui sont dtournes pour
effectuer un contrle cibl et potentiellement discriminatoire des
trangers prsents sur le territoire.
Contrles fonds sur la commission ou tentative de commission
dune infraction: le Dfenseur constate une utilisation abusive - et
de fait discriminatoire - de ces contrles, dans des lieux o la prsence de migrants est notoire, pour sanctionner des infractions
contraventionnelles qui semblent ntre jamais releves par ailleurs (crachat ou jet de dtritus sur la voie publique, franchissement
dune route en dehors des passages pitons, etc.). Voir par exemple:
MDS-2011-113 sagissant des contrles exercs sur les migrants
vivant Calais.
Contrles sur rquisitions du Procureur: ceux-ci permettent de procder, dans un lieu et pour un temps dtermins, des contrles
aux fins de rechercher et poursuivre des infractions pralablement
dtermines. Au titre des infractions susceptibles dtre recherches
dans ce cadre figurent, ct de celles lies au proxntisme ou au
trafic de stupfiants, celles relatives lentre et au sjour des trangers. Or, ainsi que lont soulign la CNDS puis le Dfenseur, la faon
dont sont slectionnes les personnes contrles sur ce fondement
manque dencadrement(par exemple: CNDS, Rapport 2010). Dans le
contentieux dit des contrles au facis, lequel a donn lieu des
observations du Dfenseur (MSP-MDS-MLD 2015-021) suivies par un
arrt de sanction de la Cour dappel de Paris, huit des treize demandeurs avaient dailleurs t contrls selon cette procdure. Pour
garantir leffectivit du contrle juridictionnel susceptible dtre exerc sur ces contrles potentiellement discriminatoires, le Dfenseur
ritre ses recommandations tendant ce que soit assure la traabilit de ces contrles (notifications de procs-verbaux, rcpisss,
enregistrements) et amnage la charge de la preuve requise dans le
31
cadre de leur contestation. Il prconise par ailleurs quune rflexion

soit engage sur lopportunit de maintenir, au titre des infractions
susceptibles dtre recherches dans le cadre de ces contrles, celles
relatives lentre et au sjour des trangers.
Amnager un meilleur quilibre entre lobjectif

de lutte contre limmigration irrgulire poursuivi
par les procdures ddies aux trangers dune part
et le respect de leurs droits fondamentaux dautre part
Dautres procdures, plus spcifiquement ddies lutter contre limmigration irrgulire, soulvent des difficults au regard de la libert
daller et venir et du droit la sret:
Les contrles transfrontaliers : ces contrles, qui permettent
de procder, dans des zones qualifies de frontalires et pour un
temps limit, des contrles alatoires, souffrent des mmes lacunes que les contrles oprs sur rquisitions du procureur: leur
manque dencadrement conduit des contrles oprs sur des critres subjectifs potentiellement discriminatoires. Aussi, le Dfenseur
recommande, l encore, dassurer une meilleure traabilit de ces
contrles et de prvoir un amnagement de la charge de la preuve en
cas de contestation. Par ailleurs, le Dfenseur a eu connaissance de
contrles transfrontaliers raliss en dehors des zones frontalires,
notamment Mayotte (MDS-2013-235). Outre que ces contrles sont
illgaux, il est tonnant de constater que la loi autorise les contrles
transfrontaliers dans des territoires qui se situent hors de lespace
Schengen, ceux-ci ayant prcisment t crs pour se substituer
aux contrles statiques aux frontires supprims par la Convention Schengen. Aussi, le Dfenseur recommande la suppression des
contrles transfrontaliers dans les territoires situs hors de lespace
Schengen.
Le contrle et la vrification de la rgularit du sjour : prvus
par le CESEDA, ces contrles ne peuvent en principe viser que des
personnes prsentant des signes extrieurs et objectifs dextranit,
prciss par la jurisprudence: immatriculation trangre, port dun
livre ou dun crit en langue trangre, participation une manifestation dont les banderoles montrent quelle regroupe des trangers,
etc. Toutefois, le Dfenseur sinquite dune rcente jurisprudence
ouvrant la possibilit de raliser ces contrles sur la base dinformations fournies par des tiers (dclarations du personnel dun ferry en
loccurrence).
La retenue pour vrification du droit au sjour: cre pour faire
suite une dcision de la Cour de justice de lUnion europenne interdisant le placement en garde vue dun tranger sur le seul motif
32
de son sjour irrgulier, cette mesure permet de retenir un tranger

dans un local de police ou de gendarmerie, pour une dure maximale
de 16 heures, en vue de procder la vrification de son droit au sjour. Dans un avis n12-03 du 15 novembre 2012, le Dfenseur avait
regrett la cration de cette garde vue bis, drogatoire au droit
commun, alors quil existait dj une procdure de droit commun, la
vrification didentit, susceptible dtre utilise pour procder ces
vrifications. La dure maximale de 16 heures fixe pour ce dispositif
denfermement ad hoc apparat par ailleurs excessive au regard de
la jurisprudence de la CJUE et des stipulations de larticle 51 (f) de la
Convention EDH. Aussi, le Dfenseur ritre ses recommandations
tendant ce que des dispositifs soient envisags pour permettre de
vrifier la rgularit du sjour des trangers dans des dlais plus brefs
(permanences nocturnes en prfecture par exemple) et, par suite, de
fixer dune dure maximale de retenue moins attentatoire la libert
individuelle.
LA PNALISATION CROISSANTE DES TRANGERS VIA

LE DVELOPPEMENT DUN DROIT PNAL DEXCEPTION
ET SON PENDANT, LE DLIT DE SOLIDARIT
Dveloppement dun droit pnal dexception: dans son avis n 15-20, le
Dfenseur stait prononc sur deux amendements tendant crer
ou renforcer des sanctions susceptibles daffecter plus spcifiquement les trangers. La Convention de Genve de 1951impose aux
tats de ne pas infliger de sanctions pnales, du fait de leur entre
ou de leur sjour irrgulier, aux rfugis qui, arrivant directement
du territoire o leur vie ou leur libert tait menace, entrent ou se
trouvent sur leur territoire sans autorisation. Le Dfenseur prconise
labrogation du nouveau dlit cr par la loi du 7 mars 2016 (utilisation du document didentit ou de voyage dun tiers aux fins dentrer
ou de se maintenir sur le territoire de lespace Schengen) ainsi que le
retrait des dispositions de la proposition de loi sur lconomie bleue
visant alourdir les sanctions pnales susceptibles dtre prononces
contre les auteurs dintrusions ou tentatives dintrusion dans une
zone portuaire daccs restreint.
La rsurgence des sanctions du dlit de solidarit: si le CESEDA sanctionne laide lentre, la circulation et au sjour irrguliers, le
lgislateur a nanmoins cr, en 2012, une immunit pnale
au bnfice des personnes qui se seraient livres de tels actes
sans contrepartie directe ou indirecte, et dans le but dassurer des
conditions de vie dcente ltranger ou de prserver sa dignit ou
son intgrit physique. Vu les affaire rcentes relatives la sanc-
33
tion de dlits de solidarit, le Dfenseur raffirme sa rticence de

principe lgard de toute condamnation de laide dsintresse
aux trangers et alerte sur les atteintes aux droits fondamentaux
que peuvent a fortiori receler de telles condamnations lorsquelles
visent des personnes venues en aide des trangers vivant dans
des conditions notoirement indignes, ou encore des mineurs. Il
ritre en outre ses recommandations tendant ce que lincrimination franaise du dlit daide lentre, la circulation et au sjour
irrguliers soit calque sur celle prvue par le droit europen, lequel inclut une notion dintentionnalit et fait expressment mention dun but lucratif.
B. LACCS LA JUSTICE
Garantir laccs au juge
Le Dfenseur a t saisi de difficults rcurrentes rencontres par
des trangers pour accder laide juridictionnelle (AJ), notamment
relatives lapprciation de la condition de ressources faite par les
bureaux daide juridictionnelle (BAJ). Certains dentre eux exigent en
effet des pices non prvues par les textes. Une difficult particulire
rsulte en outre de lobligation, fixe par le dcret de 1991 relatif
lAJ, de produire un avis dimposition ou de non-imposition. Certains
demandeurs, non imposables dans leur pays dorigine et prsents
sur le territoire franais depuis seulement quelques mois, sont effet dans lincapacit de produire un tel document. Or, bien souvent,
ltat dimpcuniosit de ces personnes ressort des termes mmes
des dcisions quelles souhaitent contester (expulsion de terrains sur
lesquels elles vivaient dans des abris de fortune; OQTF motives par
une absence de ressources). Interrog par le Dfenseur sur ces pratiques, le ministre de la Justice a indiqu quil avait, dans une dpche du 19 fvrier 2015, demand aux BAJ de ne pas exiger la production de pices ne pouvant raisonnablement pas tre produites au
vu de la situation dclare ou manifeste du demandeur, mais le texte
ne prvoit pas de drogation pour les demandeurs se trouvant dans
limpossibilit de produire un avis dimposition. En consquence, le
Dfenseur recommande que des dispositions rglementaires soient
prises pour : rendre facultative la production dun avis dimposition ou,
tout le moins, dispenser de la production dune telle pice certaines
personnes Par ailleurs, il prconise quune circulaire applicable soit
prise pourrappeler le caractre exhaustif des listes de pices justificatives tablies par le dcret de 1991, fixer des lignes directrices pour
lapprciation des ressources.
34
Garantir le droit au recours effectif

dans les collectivits doutre-mer
Dans plusieurs collectivits doutre-mer (Mayotte, la Guyane, SaintMartin, la Guadeloupe et Saint-Barthlemy) le recours contre une mesure dloignement, par exception ce que prvoit le droit commun,
nest pas suspensif de lloignement. plusieurs reprises, le Dfenseur a estim que ce droit drogatoire ntait pas conforme aux exigences du droit europen relatives au recours effectif (par exemple :
MDE-MSP-2015-02). En 2012, la CourEDH a confirm cette analyse en
condamnant la France pour violation de larticle 13 de la Convention.
Pour faire suite cet arrt, la loi du 7 mars 2016 prvoit que, dans
les territoires soumis au rgime drogatoire, les mesures dloignement ne peuvent faire lobjet dune excution doffice lorsquune requte en rfr-libert a t introduite. cet gard, le Dfenseur regrette que ces dispositions ne confrent de caractre suspensif quau
seul rfr-libert, cette procdure permettant seulement au juge de
prendre des mesures provisoires et non dannuler les dcisions litigieuses.Or, il existe en Outre-mer une vritable difficult sur ce point
en raison de lexcution qui y est faite des mesures dloignement (Avis
n15-17, 15-20 et 16-02 prcits). En consquence, le Dfenseur ritre
ses recommandations tendant ce que les rgles applicables en Outremer soient alignes sur celles du contentieux administratif des OQTF de
droit commun.
LINTERPRTE : GARANT DES DROITS DE LTRANGER

CONFRONT LA JUSTICE
Au-del de la matire pnale, la lgislation interne protge expressment le droit linterprte de tout tranger faisant lobjet dune
mesure privative de libert, ce droit devant imprativement lui tre
notifi ds lors quil se trouve maintenu en zone dattente, plac en
rtention ou encore sil fait lobjet dune retenue pour vrification de
son droit au sjour. Le Dfenseur est actuellement saisi de situations
o linterprte requis ntait pas spcialiste de la langue parle par
ltranger priv de libert. Le Dfenseur est en outre rgulirement
saisi de situations dans lesquelles les forces de lordre ont eu une
interprtation manifestement trop large de la facult de comprhension de la langue franaise de personnes en instance dloignement
(MDS-2013-199 et MDS-2010-137). Aussi, il demande que soit rappel
aux forces de lordre quil leur appartient de tout mettre en uvre
pour que ltranger qui a formul une demande dinterprte dans sa
langue puisse effectivement en bnficier dun interprte.
35
C. LE DROIT AU MARIAGE
Veiller ce que la lutte contre les mariages blancs
et gris ne porte pas atteinte la libert matrimoniale
des trangers
La lutte contre les mariages blancs et gris conduit au renforcement
rgulier des procdures de contrles a priori (sursis clbration du
mariage; entretien pralable avec les deux poux), et semble favoriser le dveloppement de pratiques illgales de la part de certaines
mairies. Le Dfenseur a ainsi eu connatre dedemandes de pices
non requises par la loi, dentretiens intrusifs voire discriminatoires,
ou encore dun refus dexcuter un jugement ordonnant la publication des bans. Aussi, il recommande de rappeler aux maires et agents
dtat civil que les refus ou entraves la clbration du mariage, fonds sur le seul motif de lirrgularit du sjour dun des deux poux
sont contraires la libert du mariage constitutionnellement et
conventionnellement protge.
GARANTIR LE DROIT AU MARIAGE DES TRANGERS

DONT LE PAYS DORIGINE PROHIBE LE MARIAGE
HOMOSEXUEL
Alors que la loi ouvrant le mariage aux couples de mme sexe permet
dcarter laloi personnelle du conjoint tranger lorsque celle-ci interdit le mariage homosexuel, une circulaire du 29 mai 2013 est venue
prciser que cette exception la rgle des conflits de loi ne pouvait
concerner les ressortissants dtats ayant conclu avec la France une
convention stipulant expressment que la loi personnelle des poux
doit sappliquer. Parmi ces tats figurent le Maroc. Saisi de lopposition forme par un procureur contre la clbration dun mariage
entre un Franais et un Marocain, le Dfenseur a dcid de porter des
observations de la Cour de cassation. Sappuyant sur la clause dordre
public contenue dans la Convention franco-marocaine, le Dfenseur
a estim que celle-ci devait conduire carter les dispositions de la
Convention imposant lapplication de la loi personnelle des poux ds
lors que lapplication de ces dispositions aurait pour effet de contrevenir plusieurs principes constitutifs de lordre public international
franais (MLD-2014-072). Par dcision du 28 janvier 2015, la Cour de
cassation a suivi ces observations. Le Dfenseur estime que cette dcision doit bnficier tous les ressortissants de pays interdisant le
mariage homosexuel et lis par une convention avec la France, mme
si ces conventions ne comportent pas de clause dordre public. Or,
en dpit de plusieurs courriers adresss au garde des sceaux pour
36
connatre les consquences que le ministre entendait tirer de dcision de la Cour de cassation, le Dfenseur constate le mariage homosexuel demeure ferm plusieurs nationalits. Aussi, il ritre ses
recommandations tendant que la circulaire du 29 mai 2013 soit modifie pour prciser que le mariage homosexuel est ouvert en France
tous les trangers, quelle que soit leur nationalit.
II. LES DROITS CONOMIQUES ET SOCIAUX

A. LE DROIT LA PROTECTION DE LA SANT
Mettre un terme aux difficults rencontres
par les trangers en situation irrgulire du fait
de la protection maladie spcifique qui leur est ouverte
Le rgime gnral de Scurit sociale demeure ferm aux trangers
en situation irrgulire, qui relvent ainsi dun dispositif part: laide
mdicale dtat (AME). Cette exclusion consacre dans les faits, pour
les trangers en situation irrgulire, un moindre droit la prise en
charge des frais de sant et donne lieu au dveloppement de la part
des caisses de pratiques divergentes et parfois illgales. Elle emporte
par ailleurs pour les professionnels de sant, des contraintes administratives et financires supplmentaires qui tendent, ultimement,
entraver laccs aux soins des trangers en situation irrgulire. Cest
pourquoi le Dfenseur formule les recommandations suivantes:
Traitement des demandes dAME: les caisses primaires dassurance
maladie (CPAM) rservent aux demandes dAME un traitement diffrenci qui saccompagne parfois dun contrle des conditions
douverture des droits excessivement restrictif et de demandes de
pices injustifies. Ces pratiques freinent, voire empchent, laccs
aux droits de ces derniers. Aussi, le Dfenseur recommande que les
obligation de clrit soi rappele aux CPAM et que la liste des pices
susceptibles dtre exiges dans le cadre du contrle des conditions
douverture du droit lAME soit prcise.
Accs lAME des ressortissants europens dpourvus de droit au
sjour: le Dfenseur constate que les ressortissants europens rencontrent des difficults spcifiques pour accder lAME : il arrive
quils se voient opposs, en lieu et place, des conditions requises pour
louverture des droits lAME, des conditions requises pour le sjour
(MSP-MLD-2013-130), ou encore quils soient renvoys vers la Carte
europenne dassurance maladie (CEAM) alors que celle-ci seulement vocation couvrir les soins inopins susceptibles dintervenir
37
dans le cadre dun sjour temporaire ltranger. Aussi, le Dfenseur

recommande quil soit procd un rappel des rgles applicables
pour ladmission lAME.
Prise en charge des bnficiaires de lAME : le maintien dun dispositif de prise en charge spcifique aux trangers en situation irrgulire entrane, pour les professionnels et les tablissements de
sant, un surcot administratif, voire financier, li au fait que les
bnficiaires de lAME ne disposent pas de carte vitale (Les refus de
soins opposs aux bnficiaires de la CMU-C, de lACS et de lAME,
Rapport du Dfenseur au Premier ministre, mars 2014). Cest pourquoi le Dfenseur ritre sa recommandation tendant ce que
la dualit des dispositifs CMU/AME aujourdhui PUMa/AME (voir
infra) soit reconsidre de faon simplifier les modalits dintervention des CPAM, les dmarches administratives des professionnels de sant et faciliter laccs la mdecine de ville des bnficiaires de lAME et prend acte avec satisfaction de lengagement de
la ministre des affaires sociales et de la sant daugmenter la compensation financire verse au titre de la mission dintrt gnral
prcarit aux tablissements ayant un fort taux de prcarit. Il
prconise en outre de repenser les critres dligibilit au versement de cette compensation, de faon ce que les tablissements
concerns soient mieux cibls.
Veiller ce que la rforme PUMa ne fragilise

pas laccs des trangers en situation rgulire
lAssurance maladie
Cre par la rcente rforme de lAssurance maladie, la protection
maladie universelle (PUMa), qui vise pourtant universaliser la prise
en charge des frais de sant, demeure ferme aux trangers en situation irrgulire. En outre, le Dfenseur sinquite des consquences
que pourrait avoir cette rforme sur laccs lAssurance maladie de
certains trangers en situation rgulire:
Suppression de la notion de maintien de droits:avant la rforme,
les droits lassurance maladie taient maintenus pendant un an en
cas de perte de lune des conditions douverture des droits, parmi lesquelles le droit au sjour. Or, dans un contexte de prcarisation du sjour, la suppression de ce dispositif expose les trangers bnficiant
de titres de sjour de courte dure un risque accru de rupture de
droits. Ce risque pourrait en outre se trouver renforc du fait des pratiques illgales de certaines prfectures qui dlivrent, en lieu et place
des rcpisss de renouvellement de titres, des documents ne valant
pas droit au sjour. Aussi, le Dfenseur demande tre consult dans
le cadre de la rdaction des textes rglementaires dapplication de la
rforme, de faon pouvoir vrifier que toutes les dispositions ont
38
t prises pour prmunir les trangers contre le risque accru de rupture de droits auquel ils pourraient se trouver exposs du fait de la
suppression du maintien des droits pendant un an.
Suppression des ayants droits majeurs : introduite par la rforme
PUMa, cette suppression a pour effet dexclure pendant 3 mois du
bnfice de lassurance maladie des personnes autrefois directement
affilie en cette qualit : conjoints et enfants majeurs de Franais, de
rfugis ou de ressortissants europens notamment. Aussi, le Dfenseur recommande dexonrer ces personnes de la condition de rsidence antrieure de trois mois.
Prvenir le risque de refus de soins auquel

se trouvent particulirement exposs les trangers
Refus de soins discriminatoires raison de la nationalit : saisi
dun refus de soins oppos une personne trangre bnficiaire
de la CMU-C au motif de lirrgularit de son sjour, le Dfenseur a
estim quun tel refus constituait une discrimination raison de la
nationalit. Le Dfenseur ritre ses recommandations tendant ce
que soit rappel lensemble des tablissements de sant, privs
comme publics, quil ne leur appartient de se substituer aux CPAM
pour contrler le droit au sjour des trangers qui se prsentent
leurs services.
Refus de soins fonds sur le type de protection maladie: de tels refus subsistent en dpit de leur prohibition par la loi (voir, pour des observations portes devant la juridiction ordinale: MSP-2015-039). Alors
quune circulaire du 30 juin 2008 a permis de dvelopper un suivi
quantitatif et qualitatif des refus de soins opposs aux personnes
relevant de la CMU-C, aucun dispositif comparable nexiste sagissant des refus opposs aux bnficiaires de lAME. Ces derniers sont
pourtant, du fait des contraintes administratives plus lourdes quimpliquent leur prise en charge, particulirement exposs de tels
refus. Aussi, le Dfenseur recommande la mise en place dun suivi
quantitatif et qualitatif des refus de soins opposs aux bnficiaires
de lAMEainsi que lorganisation de campagnes dinformation destination des professionnels notamment libraux pour les sensibiliser la notion de refus de soins opposs aux bnficiaires de lAME.
Il demande en outre aux fdrations hospitalires de faire preuve
de vigilance quant au respect, par leurs tablissements membres,
du droit applicable aux ressortissants trangers en matire daccs
aux soins.
Refus dIVG opposs des femmes trangres dmunies et sans
droits ouvrables : de tels refus ont pu tre opposs, en premier
lieu, des personnes en sjour irrgulier mais ne pouvant bnfi-
39
cier de lAME car sjournant en France depuis moins de trois mois.

Pourtant, ces personnes relvent du dispositif des soins urgents et
vitaux (DSUV), au titre desquels lIVG figure expressment. Le Dfenseur recommande donc que la porte de ce dispositif soit rappele
lensemble des tablissements de sant. En second lieu, et de faon
plus problmatique, ces refus dIVG ont pu tre opposs des personnes en sjour rgulier mais non affilies lAssurance maladie
car sjournant en France depuis moins de trois mois. Du fait de leur
situation rgulire, ces personnes ne relvent pas du DSUV. Il leur a
donc t demand davancer les frais de lintervention. Le Dfenseur
procdera linstruction approfondie de ces dossiers avant de rendre
une dcision cadre sur ces refus. Dores et dj, il recommande que
la loi soit modifie pour inclure au titre des bnficiaires du DSUV les
trangers sans droits ouvrables, sjournant rgulirement en France,
et ayant vocation sy installer durablement.
B. LE DROIT AU LOGEMENT ET LHBERGEMENT

DURGENCE
Prvenir les risques de discriminations fondes
sur la nationalit en matire daccs au logement
Les trangers ressortissants de pays tiers lUE sont surreprsents parmi les personnes reconnues prioritaires au titre de la procdure du droit au logement opposable cre en 2007. Cette situation
tmoigne des difficults plus grandes quils rencontrent en matire
daccs au logement. Ils semblent en effet constituer une cible privilgie de discriminations. Le Dfenseur des droits, et avant lui la Halde,
ont dailleurs t saisi, plusieurs reprises, de situations constitutives de discriminations directement fondes sur la nationalit ou
fondes sur lorigine et susceptibles davoir, indirectement, affect
des trangers: il sagissait en gnral de cas de bailleurs, privs ou
professionnels ayant opr une slection des candidats la location
sur la base de critres discriminatoires (Halde: 2006-130; 2007-190;
2009-312 ; Dfenseur des droits : 2012-136). Le dcret n2015-1437
du 5 novembre 2015 pris en application de la loi ALUR fixe la liste
limitative des pices susceptibles dtre exiges dun candidat la
location par un bailleur priv. Ce dcret pourrait, de faon incidente,
encourager les bailleurs priv contrler la nationalit et la rgularit du sjour des trangers candidats la location. Par ailleurs, en
prvoyant que les justificatifs didentit fournir doivent comporter
une signature, il pourrait entraver laccs au logement des ressortissants de certaines nationalits, et notamment des ressortissants
roumains, la carte didentit roumaine ne comportant pas la signature de son titulaire.
40
Raffirmer linconditionnalit du droit

lhbergement durgence
Dans le contexte dune jurisprudence administrative restrictive dveloppe notamment lgard des dbouts du droit dasile, le Dfenseur des droits entend rappeler le caractre inconditionnel du droit
lhbergement durgence consacr par la loi. Il incombe aux pouvoirs
publics de tout mettre en uvre pour produire une offre dhbergement adquate, la slection des personnes concernes ne pouvant,
en tout tat de cause, constituer la variable dajustement. Par ailleurs,
lorsquelles se trouvent confrontes des situations dextrme vulnrabilit, caractrises notamment par la prsence denfants en
bas ge, de personnes ges, malades ou encore handicapes, les
autorits publiques se trouvent tenues une obligation de moyens
renforce. Ainsi, dans deux dcisions, le Dfenseur a estim que le
refus daccorder un hbergement durgence des familles dboutes
du droit dasile se trouvant dans des situations dextrme vulnrabilit contrevenait plusieurs textes internationaux, et en particulier
lintrt suprieur de lenfant (MDE-MSP-MLD-2015-154 et MDE-MSPMLD-2015-156).
Garantir leffectivit du droit des demandeurs dasile

bnficier de conditions matrielles daccueil dcentes
Aux termes du droit europen, tout demandeur dasile doit bnficier
de conditions minimales daccueil dcentes comprenant le logement,
la nourriture, lhabillement,ainsi quune allocation journalire. Or,
plusieurs reprises, le Dfenseur a point les difficults rencontres
par les demandeurs dasile pour accder ces conditions matrielles
daccueil, notamment dans le cadre dobservations portes devant
la Cour EDH (MSP-2014-087 et MSP-2015-221). Poursuivant lobjectif de mettre le droit interne en conformit avec les exigences europennes, la rforme de lasile entre en vigueur en juillet 2015, a
modifi, sur plusieurs points, les modalits daccs aux conditions
matrielles daccueil ainsi que la teneur mme de ces conditions. Sil
est encore trop tt pour apprhender lensemble des retombes de
la rforme, le Dfenseur a nanmoins dores et dj connaissance de
certaines difficults relatives sa mise en uvre, et notamment la
mise en place de lallocation pour demandeurs dasile (ADA) qui remplace, depuis le 1er novembre 2015 lallocation mensuelle de subsistance (AMS) et lallocation temporaire dattente (ATA), respectivement
verses auparavant aux demandeurs dasile selon quils taient ou
non hbergs en centres daccueil pour demandeurs dasile (CADA).
Modalits de versement de lADA: dans son avis n14-10, le Dfenseur demandait au pouvoir rglementaire de tenir en compte, lors
de la dtermination du montant de lADA, des exigences fixes par
41
le droit de lUE. cet gard, le dcret du 21 octobre 2015, qui fixe

le barme et les modalits de versement de lallocation soulve plusieurs difficults: dabord parce que la majoration prvue au bnfice des demandeurs dasile non hbergs ne tient pas compte du
nombre denfants composant la famille; ensuite parce que les montants retenus reprsentent, pour beaucoup de demandeurs dasile,
et notamment les demandeurs dasile hbergs dans les centres
dhbergement durgence de droit commun, une perte significative
en comparaison de ce quils pouvaient percevoir sous lempire de
lancienne lgislation; enfin parce quil ajoute des possibilits de suspension des versements non prvues par loi, notamment lorsque le
demandeur dasile se serait, sans justification valable, absent de son
lieu dhbergement pendant plus de cinq jours. Aussi, le Dfenseur
recommande: que les demandeurs dasile hbergs via le dispositif
de veille sociale bnficient galement de la majoration prvue pour
les demandeurs dasile non hbergs; que le montant de cette majoration soit modul en fonction du nombre de personnes composant
la famille, enfants inclus; que les motifs de suspension de lADA introduits par le dcret et non prvus par la loi soient supprims.
Traitement des dossiers de demandes dADA: le transfert des comptences de lattribution des conditions matrielles daccueil lOFII
a conduit des interruptions de paiement plaant certains demandeurs dasile dans des situations de dnuement. Aussi, le Dfenseur
demande que tous les demandeurs dasile se voient verser dans les
plus brefs dlais, et avec effet rtroactif, les allocations auxquelles ils
ont droit depuis le 1er novembre 2015. ces interruptions de paiement sajoutent par ailleurs dimportantes lacunes dans linformation
dlivre aux demandeurs dasile. Cest pourquoi le Dfenseur recommande : que tous les demandeurs bnficient, dans les guichets
uniques, dune information dans une langue quils comprennent, notamment sagissant de loffre de prise en charge qui leur est faite et
des consquences dun refus de cette offre; quune attestation confirmant le dpt dun dossier de demande dADA leur soit dlivre; que
les attestations de paiement de lADA prcisent les lments retenus
pour le calcul du montant de lallocation afin de permettre le cas
chant, la contestation de ces lments.
Cas des personnes demandant le rexamen de leur demande dasile:
le Dfenseur recommande de garantir ces dernires un accs effectif aux conditions matrielles daccueil. En effet, il semble quelles se
heurtent des difficults spcifiques, certains guichets leur opposant
systmatiquement, et oralement, des refus dADA. La loi prvoit que
les droits lADA des personnes en rexamen soient envisags au cas
par cas, en tenant compte des situations de vulnrabilit particulire.
42
Par ailleurs, lorsquun refus de prestations est envisag, il doit tre

notifi par dcision crite et motive.
Situation drogatoire des demandeurs dasile de Mayotte: le Dfenseur ritre ses recommandations tendant ce que les conditions
matrielles daccueil proposes aux demandeurs dasile de Mayotte
soient alignes sur celles offertes sur lensemble du territoire mtropolitain. En effet, les demandeurs dasile de Mayotte nont pas accs
un CADA mais seulement unestructure bnficiant de financements
du ministre charg de lasile pour laccueil de demandeurs dasile
et peroivent, en lieu et place de lallocation de droit commun, des
aides matrielles.
C. LE DROIT UNE PROTECTION SOCIALE

Lever les discriminations lgales laccs
aux prestations sociales des trangers
en situation rgulire
Si le critre de lappartenance nationale a pu un temps tre regard comme lgitime pour dlimiter le champ des bnficiaires des
prestations sociales, il a toutefois t cart, dans le courant des annes 1990, au profit du critre de la rsidence en France. ct, un
autre critre, spcifique aux trangers, est admis: celui de la rgularit
du sjour. Si le Dfenseur nentend pas se prononcer sur la lgitimit
de ces deux critres, il a en revanche dnonc, plusieurs reprises,
les discriminations rsultant dautres conditions qui, sous prtexte
de contrler la satisfaction des critres de rsidence habituelle en
France ou de rgularit de sjour, visent en ralit spcifiquement les
trangers. Ces discriminations, que lon peut qualifier de lgales,
sont susceptibles de sopposer certaines normes internationales.
Accs aux prestations familiales : de nombreuses reprises, le
Dfenseur, et avant lui, la Dfenseure des enfants, la Halde et le
Mdiateur de la Rpublique, ont point le caractre discriminatoire
des dispositions du code de la scurit sociale imposant aux trangers
sollicitant le bnfice des prestations familiales de justifier, non plus
seulement de la rgularit de leur sjour, mais galement de ce que
leurs enfants sont entrs en France par la voie du regroupement
familial. Dans un contexte jurisprudentiel de plus en plus incertain,
o le caractre discriminatoire des dispositions du code de la scurit
sociale ntait admis que pour certaines nationalits sur le fondement
de diffrentes conventions internationales (accords UE/pays tiers ;
conventions bilatrales de Scurit sociale ; conventions OIT), le
Dfenseur a prsent des observations devant la Cour EDH (MLDMDE-MSP-2014-082). Par dcision du 1er octobre 2015, la Cour a jug
que le dispositif prvu par le code de la scurit sociale ntait pas
43
contraire aux articles 8 et 14 de la Convention EDH. Paris ailleurs, la

Cour de cassation, qui a dores et dj jug discriminatoires les refus
de prestations familiales opposs des ressortissants algriens, turcs,
marocains, camerounais et bosniaques. Cette jurisprudence introduit
des diffrences de traitement entre enfants trangers, selon leur nationalit. Cest pourquoi le Dfenseur ritre ses recommandations
tendant ce que la loi soit modifie pour ne subordonner le versement des prestations familiales qu la seule condition de la rgularit
du sjour des parents. Dans lattente, le Dfenseur continue de porter des observations devant les juridictions saisies par les rclamants,
en se fondant sur les clauses dgalit de traitement contenues dans
les accords dassociation conclus par lUE, les conventions bilatrales
de scurit sociale conclues par la France, ainsi que les conventions
n118 et 97 de lOIT.
Accs aux minima sociaux: plusieurs reprises, la Halde a dnonc le
caractre discriminatoire de la condition de rsidence pralable fixe
lgard des seuls trangers pour laccs certain minima sociaux.
Le Conseil constitutionnel puis le Conseil dtat ayant respectivement
jug que cette condition, lorsquelle tait exige pour laccs au revenu de solidarit active (RSA), tait conforme au principe dgalit
ainsi quaux articles 14 et 1er du protocole n1 de la Convention EDH,
le Dfenseur a dcid de ne plus prsenter dobservations dans ce
cadre et de concentrer ses interventions sur la condition de rsidence
pralable impose aux trangers gs pour le bnfice de lallocation de solidarit aux personnes ges (ASPA). cet gard, il prend
acte avec satisfaction dune instruction de la Caisse nationale dassurance vieillesse (CNAV) prcisant linopposabilit de la condition de
rsidence pralable aux Algriens, cette condition tant contraire
aux Accords dEvian. Il recommande la publication de cette instruction.Par ailleurs, pour mettre un terme dfinitif aux discriminations
quelle instaure, il recommande plus gnralement que le lgislateur
supprime la condition de sjour pralable fixe pour laccs lASPA
et lASI ou, dfaut, quil diminue de faon sensible la dure de cette
rsidence pralable, fixe dix ans, une telle dure tant disproportionne au regard de lobjectif spcifique dassistance aux personnes
ges les plus dmunies poursuivi par ces prestations (voir notamment : MLD-2012-84).Le Dfenseur continue de porter des observations devant les juridictions saisies de refus dASPA en convoquant
diffrents textes du droit international.
Inscription au Ple emploi: celle-ci est rserve aux trangers titulaires de certains titres de sjour exhaustivement numrs par le
code du travail. Sont exclues: la carte de sjour tudiant ainsi que
lautorisation provisoire de sjour (APS) dlivre ltudiant titulaire
dun Master et souhaitant complter sa formation par une premire
44
exprience professionnelle. Pourtant, ces titres de sjour autorisent

leurs titulaires travailler. Considrant que cette exclusion institue
des discriminations fondes sur la nationalit dans laccs au Ple
emploi, le Dfenseur recommande que les deux titres prcits soient
inclus la liste limitative des titres de sjour admis pour linscription
au Ple emploi.
Prendre en compte les situations spcifiques

ayant pour effet dexclure des trangers du bnfice
de certaines prestations
Dautres rgles de droit commun tendent exclure des trangers
du bnfice de certaines prestations non pas quelles fixent leur
gard des conditions spcifiques, mais parce quelles ne tiennent pas
compte de situations qui leur sont propres.
Cas des enfants recueillis par kafala : au terme dune application
stricte des dispositions du code de la scurit sociale, les parents de
ces derniers se voient systmatiquement exclus du bnfice de la
prime ladoption et du versement diffr de lallocation de base de
la prestation daccueil du jeune enfant (PAJE). En effet, les CAF exigent,
pour le versement de ces prestations, la production de documents
justifiant ladoption alors que, prcisment, le recueil par kafala est
une alternative ladoption plnire prvue dans les pays qui interdisent cette procdure. Le Dfenseur estime quil sagit de discrimination indirecte fonde sur la nationalit (MLD-MDE-MSP-2015-206 et
MSP-MLD-MDE-2016-004), et il recommande que la loi soit modifie
pour mettre fin cette exclusion.
Cas des veuves marocaines maries avant lge de quinze ans : le
Dfenseur a t saisi par le prsident de la Caisse de la scurit sociale des mines (CANSSM) dune demande davis concernant lattribution de pensions de rversion aux veuves de mineurs marocains
maries avant lge de quinze ans. Ces mariages, contraires au droit
marocain alors en vigueur, seraient entachs de nullit et justifieraient un refus de prestation. Relevant que la CANSSM ne pouvait
carter les actes de mariage produits sans introduire au pralable
une action juridictionnelle, le Dfenseur a mis des rserves quant
lopportunit dune telle action, en raison, de son caractre peu quitable au regard de la situation des intresses (Avis n2015-07 du 22
avril 2015). la suite de cet avis, la CANSSM a dcid deliquider les
pensions dont les demandes taient en cours dinstructionet celles
faisant lobjet dune rclamation la suite dun rejet de prestationet
de se dsister des contentieux en cours. Le Dfenseur recommande
la rouverture des dossiers, pour les annes 2013 et 2014,des veuves
qui se seraient vu opposer un refus de pension, quelles aient ou non
introduit un recours.
45
D. LE DROIT AU TRAVAIL
La prohibition des discriminations fondes sur la nationalit connat,
en matire demploi des trangers, dimportantes exceptions institutionnalises par le droit. Or, lexclusion de laccs certains emplois
dtrangers dj autoriss sjourner et travailler en France au seul
motif de leur nationalit les rend vulnrables et pose en pratique de
nombreux problmes. Dans ce contexte, le Dfenseur formule les
recommandations suivantes:
Adopter une liste de mtiers en tension unique et

corrle aux volutions de la conjoncture conomique
Lorsquil nest pas dj autoris sjourner en France, ltranger
qui sollicite une autorisation de travail en vue doccuper un emploi
se voit en gnral opposer la situation de lemploi: lemployeur qui
envisage de le recruter doit justifier quil nexiste, sur le march du
travail national, aucune personne susceptible doccuper le poste.
Toutefois, la situation de lemploi nest pas opposable lorsque la
demande dautorisation travail est formule pour un mtier caractris par des difficults de recrutements. Or, ces mtiers dits en
tension varient selon la nationalit des trangers qui sollicitent
une autorisation travail: ct des listes tablies rgion par rgion
pour identifier ces mtiers en tension, plusieurs accords bilatraux fixent en effet leurs propres listes. Par ailleurs, les Tunisiens et
les Algriens ne sont pas concerns par de ces listes en raison des
conventions spciales dont relve leur droit au sjour. Le Dfenseur
estime que la coexistence de ces diffrentes listes tend vider de
son sens la notion de mtier en tension et cr des diffrences
de traitements injustifies entre trangers. Il recommande ainsi de
procder une harmonisation de ces listes de mtiers. Ces listes
harmonises devront faire lobjet de rvisions rgulires pour tenir
compte des volutions de la conjoncture conomique. La possibilit
de se prvaloir de ces listes doit par ailleurs tre ouverte aux ressortissants algriens et tunisiens.
Ouvrir les emplois dont laccs demeure subordonn

une condition de nationalit
En dpit dvolutions particulirement sensibles lgard des Europens, mais galement notables lgard des ressortissants de pays
tiers lUE, laccs certains emplois demeure subordonn une
condition de nationalit franaise. Ces emplois se situent essentiellement, mais pas exclusivement, dans le secteur public. Par ailleurs, dautres emplois, notamment parmi les professions librales,
se trouvent rservs aux ressortissants de lUnion europenne ou
de pays ayant conclu avec la France une convention de rciprocit.
46
En 2009, la Halde avait estim que ces restrictions, ne reposaient

sur aucune justification lgitime (2009-139). Le Dfenseur relve
que la situation des emplois ferms na pas beaucoup volu depuis 2009. Dix ans plus tard, le rapport prcit de la Commission
des lois prcisait que, sur ces 52 mtiers, seule une petite dizaine
avait t ouverte aux trangers. Depuis, quelques autres dispositions ont t prises ponctuellement pour supprimer la condition de
nationalit En outre, le lgislateur a assoupli la condition de nationalit europenne fixe pour laccs aux professions de mdecin,
de chirurgien-dentiste et de sage-femme, celles-ci tant dsormais
ouvertes aux trangers non europens ds lors quils ont obtenu
leurs diplmes en France. Toutefois, nombre des restrictions releves en 1999 demeurent dactualit. Poursuivant cette analyse, le
Dfenseur recommande: de procder au recensement des emplois
demeurant ferms aux trangers dans le secteur priv, les dernires
donnes exhaustives en la matire datant de 2009; de supprimer
les conditions de nationalit fixes pour laccs aux trois fonctions
publiques, aux emplois des tablissements et entreprises publics,
ainsi quaux emplois du secteur priv, lexception de ceux relevant
de la souverainet nationale et de lexercice de prrogatives de
puissance publique.
Faciliter linscription lordre des mdecins diplms

hors de lUE
Bien que laccs les professions de mdecins, chirurgien-dentiste
et sage-femme et dentistes soient subordonn la dtention dun
diplme franais ou europen, des procdures drogatoires ont
t ouvertes, ds 1972, pour permettre aux personnes titulaires de
diplmes trangers dexercer ces professions. Ces recrutements,
qui ont permis de pallier un manque structurel de praticiens, ont
t effectus sous couvert de statuts contractuels, plus prcaires.
Pour y mettre un terme, le lgislateur a cr, en 1999, une nouvelle
procdure dautorisation dexercice (NPA) qui devait permettre linscription lordre des mdecins exerant sous couvert de ces statuts prcaires. Paralllement, la loi prohibait tout nouveau recrutement sous ces statuts. Toutefois ce dispositif, en raison de plusieurs
carences pointes par la Halde (2005-57, 2005-56 et 2006-250), na
pas permis les rgularisations escomptes. Si, depuis, la procdure
dautorisation dexercice (PAE) a t amliore, de nombreux mdecins diplms hors de lUnion europenne exercent nanmoins toujours leurs fonctions sous couvert de statuts diffrencis, soit quils
refusent de se soumettre la PAE quils jugent illgitime, soit quils
renoncent puiser leurs droits prsentation cette procdure,
soit encore, quils poursuivent leur exercice aprs avoir chou trois
fois la procdure. En outre, les recrutements sous statuts particu-
47
liers ont perdur, conduisant le lgislateur prvoir des systmes

de rgularisation a posteriori. Dans ce contexte, le Dfenseur a demand la ministre des Affaires sociales et de la Sant de mener
une enqute nationale pour dterminer le nombre de mdecins
diplmes obtenus hors UE exerant en France et tablir un recensement des besoins en ressources humaines mdicales, par rgion et
par discipline, cette enqute devant permettre de dfinir les modalits de reclassement des praticiens. En dehors dventuelles rorientations vers dautres activits lies aux soins, une rflexion sur
la faon dont les responsabilits relles acquises par ces mdecins
pourraient tre prises en compte par des procdures de validation
des comptences devrait tre amorce.
largir le droit au travail des demandeurs dasile

En prvoyant que les demandeurs dasile puissent accder au march du travail pass un dlai de 9 mois, la rforme du droit dasile
adopte en juillet 2015 transpose les exigences du droit de lUE en
la matire. Toutefois, le Dfenseur regrette que cette transposition ait t effectue a minima. En effet, si le droit de lUE impose
aux tats de garantir laccs au march du travail des demandeurs
dasile dont la demande demeure sans rponse pass un dlai de 9
mois, il ne leur interdit pas de lautoriser plus en amont. Par ailleurs,
le droit de lUE prvoit que les Etats peuvent autoriser laccs des
demandeurs dasile la formation professionnelle, que ceux-ci ait
ou non accs au march du travail. Or, cette possibilit na pas t
retenue par le lgislateur franais. Pourtant, il importe, au regard du
besoin de protection particulier qui est le leur, doffrir aux demandeurs dasile les meilleures perspectives dintgration possible. Cest
pourquoi le Dfenseur recommandeque la loi soit modifie pour:
permettre aux demandeurs dasile de solliciter, ds le dbut de la
procdure, une autorisation provisoire de travail dans les conditions
de droit commun; prvoir laccs au march du travail des demandeurs dasile sans que ne leur soit opposable la situation de lemploi
lorsque, pass un dlai de 9 mois, il na pas encore t statu sur
leur demande ; ouvrir aux demandeurs dasile, ds le dbut de la
procdure, le bnfice des actions de formations professionnelles
prvues par le code du travail. Par ailleurs, le Dfenseur relve
que,tandis que les anciennes dispositions du CESEDA prvoyaient,
conformment aux exigences europennes, laccs au march du
travail pendant toute la procdure, la nouvelle loi ne fait aucune
mention des personnes ayant introduit un recours devant la CNDA.
Aussi, il recommande que la loi soit modifie pour prvoir expressment laccs au march du travail des demandeurs dasile ayant
dpos un recours suspensif devant la CNDA.
48
LE CONTRLE DES TRANGERS : LES DROITS

FONDAMENTAUX LPREUVE DUNE LOGIQUE
DE SUSPICION ACCRUE
Dans un contexte o la lutte contre limmigration irrgulire est devenue une priorit nationale, la suspicion de fraude qui pse de faon
accrue sur les trangers a des consquences ngatives sur le respect
de leurs droits fondamentaux, les soumettant des contrles frquents, cibls et particulirement intrusifs, au dtriment du respect
de leur dignit, de la libert daller et venir ou du droit de mener une
vie prive et familiale normale. Plusieurs exemples peuvent nourrir
cette rflexion:
Le contrle mdical exerc sur les mineures menaces dexcision: en
prvoyant que lOFPRA puisse demander, tant que ce risque existe,
un certificat mdical de non excision des mineures bnficiant dune
protection internationale en raison de leur exposition un tel risque,
la loi du 29 juillet 2015 a confr une base lgale une pratique trs
conteste qui contraint les mineures subir rgulirement des examens gyncologiques ou simplement visuels non dnus de tout
caractre traumatique. Or, les mesures visant prvenir un risque
dexcision ne devraient pas tre cantonnes aux seules bnficiaires
dune protection internationale mais viser la protection de toutes les
jeunes filles susceptibles dtre concernes (Avis n14-10, prcit). Cest
le but du protocole type tabli par le Dfenseur a destination des
professionnels des centres de vaccinations internationales, des mdecins traitants et des mdecins scolaires, pour prciser la conduite
tenir en cas de suspicion dun risque dexcision (MDE-MSP-2014-185).
Le contrle renforc des bnficiaires de la carte de sjour pluriannuelle: en mme temps quelle gnralise la dlivrance des titres de
sjour pluriannuels, la loi du 7 mars 2016 ouvre aux prfets des prrogatives sans prcdent en matire de contrle des trangers, ces
derniers ayant dsormais la possibilit de solliciter de certaines administrations la dlivrance de toute pice ou information utile, sans que
le secret professionnel autre que mdical ne puisse leur tre oppos.
A cela sajoute lobligation, pour ltranger, de pouvoir justifier tout
moment de ce quil continue satisfaire les conditions requises pour
la dlivrance de son titre. Dans ses avis n15-17 et 16-02 prcits,
le Dfenseur avait recommand la suppression de ces dispositions.
Bien que le lgislateur ait finalement prvu quelques garanties supplmentaires, le dispositif adopt demeure largement disproportionn au regard des objectifs quil poursuit, notamment en ce quil ne
permet pas la pleine opposabilit du secret professionnel, ni nenvisage de contrle judiciaire de ces mesures.
49
Les contrles cibls de la rsidence des migrants gs vivant en

foyer: lors de son audition par la Mission dinformation parlementaire
sur les immigrs gs du 7 fvrier 2013, ladjointe au Dfenseur des
droits charge de la lutte contre les discriminations a constat que
certaines caisses pourvoyeuses exeraient, pour vrifier la condition
de rsidence laquelle se trouve subordonn le versement de presta
tions sociales, des contrles cibls visant principalement les foyers de
vieux migrants. Au terme de ces contrles, certains migrants, qui effectuaient des sjours rguliers dans leur pays dorigine, se sont non
seulement vus suspendre le versement de leurs prestations, mais
galement poursuivis pour fraude. Or, les enqutes menes par la
Halde puis le Dfenseur ont rvl que les caisses procdaient une
interprtation restrictive de la condition de rsidence non conforme
aux dispositions rglementaires en vigueur. En outre, les poursuites
pour fraude sont apparues particulirement inopportunes ds lors
que les vieux migrants ntaient pas t informs, pour la plupart,
des risques quils prenaient en quittant leur foyer pour des sjours
de plusieurs mois. Par ailleurs, ladjointe au Dfenseur a dnonc des
mthodes de contrle peu respectueuses des droits des personnes
et tendant leur confrer lapparence de contrles policiers. Le Dfenseur a donc recommand de procder un rappel du droit applicable au contrle de la rsidence et de dvelopper des mthodes des
contrles plus respectueuses des droits des personnes. Alors qu la
suite du rapport parlementaire publi en 2013, ces contrles cibls
semblaient avoir diminu, le Dfenseur sinquite de leur actuelle
rsurgence, atteste par certains articles de presse rcents.
E. LE DROIT AU COMPTE
Assurer que la mise en uvre des obligations
de contrle des banques nentrave pas le droit
au compte des trangers
Avant de procder louverture dun compte, les tablissements de
crdits sont tenus de vrifier lidentit et la domiciliation du postulant. Or, la Halde puis le Dfenseur ont t saisis des pratiques de
certaines banques qui, sous couvert de procder ces vrifications,
contrlaient en ralit la rgularit du sjour des postulants. De telles
pratiques contreviennent non seulement au droit au compte consacr
par le code montaire et financier, mais sont galement constitutives
de discriminations fondes sur la nationalit dans laccs aux biens
et services passibles de sanctions pnales (voir par exemple : MLD2015-302). Par ailleurs, le Dfenseur a t saisi des refus de certaines
50
banques daccepter, comme justificatifs didentit, dune part les rcpisss de demande de titre de sjour et, dautre part, les cartes didentit roumaines au motif que celles-ci ne comportent pas de signature.
Ces pratiques se fondaient sur les dispositions dun arrt ministriel
qui, la suite des recommandations du Dfenseur, a t modifi pour
inclure expressment les deux documents litigieux la liste des justificatifs didentit admis pour louverture dun compte (MLD-2015-098).
Garantir le droit des trangers accder leur compte

Il arrive que des trangers se voient refuser laccs leur propre
compte (retraits de fonds, demande de RIB, etc.) au motif que le titre
de sjour ou didentit ayant permis louverture de leur compte a
expir (par exemple: Halde, 2006-245). Ces refus, jugs contraires au
droit interne par la Cour de cassation, pourraient galement contrevenir aux articles 1er du protocole n1 et 14 combins de la Convention EDH. Aussi, le Dfenseur recommande quun rappel du droit
applicable soit effectu auprs des tablissements bancaires.
III. LES DROITS SPCIFIQUES AUX MINEURS

Le nombre des mineurs non accompagns prsents sur le territoire,
sil est estim entre 8000 et 10000 (sources: Eurostats 2014), nest pas
officiellement tabli. Le Dfenseur des droits et avant lui, la Dfenseure des enfants est rgulirement saisi de rclamations soulevant
des questions relatives laccueil, la prise en charge et la protection
des mineurs non accompagns en France.
Lenfant bnficie dune protection spciale, expressment rappele par
la rcente loi du 14 mars 2016 relative la protection de lenfance. ce
titre, les mineurs non accompagns peuvent bnficier dune prise en
charge. Constatant non seulement que la protection des mineurs non
accompagns prsente certaines dfaillances, mais galement que lextranit constitue, plus largement, un facteur dentraves la protection
des mineurs trangers, accompagns ou non, le Dfenseur formule des
recommandations visant renforcer leffectivit des droits suivants:
A. LE DROIT DES MINEURS NON ACCOMPAGNS

UNE PROTECTION
Veiller au respect de la procdure de mise labri,
dvaluation et dorientation pralable la prise
en charge des mineurs non accompagns
Cette procdure, tablie par une circulaire du 31 mai 2013 puis
complte par une circulaire interministrielle du 25 janvier 2016,
vise harmoniser les pratiques dveloppes pour sassurer de la
51
minorit et de lisolement des jeunes trangers, une prise en charge

par un service de laide sociale lenfance (ASE). titre liminaire, le
Dfenseur rejoint le constat dress par les Inspections gnrales
sagissant de la confusion entretenue par ces circulaires entre les
notions disolement et de danger. Alors que cest lexistence dun
danger qui fonde la ncessit dune mesure de protection, les circulaires sont en effet silencieuses sur cette notion et engagent seulement vrifier lisolement du jeune. Or, celui-ci ne concide pas
ncessairement avec lexistence dun danger. Aussi, le Dfenseur
demande que: les conseils dpartementaux et lautorit judiciaire
interprtent la notion disolement au sens strict de la loi, cest--dire
comme la situation de tout enfant priv temporairement ou dfinitivement de sa famille, et ne la retienne que comme un lment
parmi dautres dapprciation du danger ; le dcret dapplication
venir de la loi relative la protection de lenfance prcise cette
notion de danger.
Le recueil provisoire: alors que la loi prvoit que le jeune se dclarant
mineur bnficie dun recueil provisoire durgence pendant 5 jours, ce
recueil est, dans les faits, trop souvent inexistant ou inadapt (htels
inopportuns, hbergements insalubres, absence de prise en compte
de la vulnrabilit particulire de certains mineurs, etc.). Par ailleurs,
en dpit des dlais lgaux, la phase dvaluation peut parfois durer
plusieurs mois. Ce sont autant de mois durant lesquels le jeune peut,
faute daccueil adquat, se trouver dscolaris, sans suivi ducatif ni
mme parfois mdical (MDE-2014-127). Aussi, la circulaire interministrielle du 25 janvier 2016 nest pas venue rappeler le caractre
impratif du recueil provisoire et le Dfenseur recommande quun tel
rappel soit fait.
Lvaluation socio-ducative: celle-ci doit ne pas seulement contribuer estimer lge du mineur mais galement permettre de dterminer son degr disolement ainsi que les lments spcifiques de
vulnrabilit appelant une protection particulire. Elle suppose que
les entretiens soient mens avec bienveillance, par du personnel qualifi et form, et dans lintrt suprieur de lenfant (MDE-2012-179).
Par ailleurs, constatant que certains jeunes sont prsents aux services de police ou placs en rtention avant toute valuation ou sur la
seule base des rsultats dun test osseux (voir supra), le Dfenseur ritre ses recommandations tendant ce quil soit rappel aux forces
de police et de gendarmerie, par tous moyens, quun jeune tranger
se disant mineur et isol doit, avant tout autre forme dinvestigation,
tre valu par les services du conseil dpartemental (MDE-2012179; MDE-2015-157).
52
La vrification des actes dtat civil : ces documents, qui bnficient, au terme de larticle 47 du code civil, dune prsomption
dauthenticit, participent au faisceau dindices au regard desquels
il doit tre statu sur la minorit du jeune. cet gard, les circulaires de mme que la loi dsormais prcisent que les examens dges osseux ne peuvent intervenir quen cas de doute persistant, lorsque les lments recueillis par le biais de lvaluation
socio-ducative et lexamen des documents dtat civil prsents
ne suffisent pas tablir la minorit. Or, le Dfenseur constate que
les lectures de larticle 47 du code civil varient sensiblement dun
dpartement lautre, conduisant ce que des jeunes se voient
dclars majeurs aprs avoir subi des examens dges osseux sans
quaient t pris en compte les documents dtat civil prsents, ou
du moins sans que leur validit nait t conteste. cet gard, le
Dfenseur sinquite dune rgression introduite par la circulaire du
25 janvier 2016: alors que la circulaire du 31 mai 2013 posait une
prsomption dappartenance au jeune des documents dtat civil
dont lauthenticit nest pas conteste, la nouvelle circulaire conditionne la validit de lacte la possibilit de pouvoir le rattacher
sans conteste la personne intresse. Outre quelle napparat pas
conforme larticle 47 du code civil, cette formulation risque de
soulever dimportantes difficults pratiques, la majorit des actes
dtat civil ne comportant pas de photographie. Par ailleurs, la circulaire du 25 janvier 2016 prvoit que les conseils dpartementaux
puissent solliciter des vrifications auprs des services prfectoraux et les engagent conclure avec ces derniers des protocoles
visant fluidifier les procdures de vrification. Dans ce contexte,
le Dfenseur recommande que les autorits procdant aux vrifications des actes dtat civil sollicitent, chaque fois quun doute persistant subsiste sur lauthenticit de lacte, une leve dacte auprs
des autorits trangres comptentes.
Le recours aux examens osseux: en mme temps quelle lgalise la
mthode du faisceau dindices prconise par les circulaires pour
lvaluation de la minorit, la loi du 14 mars 2016 lgalise, certes
avec rserves, le recours aux examens osseux. Aussi, le Dfenseur
ritre sa position selon laquelle le recours ces examens est inadapt, inefficace et attentatoire la dignit des enfants (MDE-2016256). Il recommande quil ne puisse plus y tre recouru ou, dfaut,
que lautorit judiciaire charge dordonner ces examens et den apprcier les conclusions veille scrupuleusement au respect du cadre
fix par la loi pour le recours ces examens: le consentement libre
et clair du jeune doit tre pralablement recueilli et le doute doit
profiter lintress.
53
Garantir laccs aux droits et la justice tout au long

de la phase dvaluation
Les dcisions de non-lieu assistance ducative prises par les dpartements ntant pas systmatiquement formalises, certains jeunes
valus majeurs se trouvent entravs dans laccs leurs droits(saisine directe du juge des enfants, accs au dispositif dhbergement
durgence, etc.). Aussi, le Dfenseur recommande que des dispositions soient prises pour que tout jeune valu majeur puisse se
voir remettre une copie de son valuation, une dcision motive de
non-admission au bnfice de lASE mentionnant les voies et dlais
de recours, ainsi quune notice explicative daccs aux droits. Par
ailleurs, faute dune jurisprudence claire sur la notion de capacit
agir en justice, leur accs au juge se trouve parfois entrav, le juge
administratif et le juge des enfants dclinant chacun leur comptence
pour connatre des refus dadmission lASE. Dans ce contexte, le
Dfenseur a rappel les garanties dont doit bnficier tout jeune se
disant majeur, quel que soit lge retenu terme par les juridictions:
convocation et audition de lenfant dou de discernement ; droit
tre assist dun avocat; possibilit dtre accompagn par des reprsentants dassociations ou bnvoles; notification de la dcision de
justice au jeune ainsi qu son conseil (MDE 2016-052).
Amliorer la qualit de la prise en charge

et prparer le passage la majorit
En confrant une base lgale au principe dune rpartition des charges
entre dpartements, la loi du 14 mars 2016 devrait leur permettre de
mieux faire face leurs obligations lgales en matire dassistance
ducative. Toutefois, certaines difficults sont encore susceptibles
daffecter la qualit de cette prise en charge. Dabord, il arrive quen cas
dorientation vers un autre dpartement, le jeune fasse lobjet dune
nouvelle valuation, souvent son dtriment. Aussi, le Dfenseur
recommande que le dcret dapplication venir de la loi du 14 mars
2016 prcise la notion d valuation manifestement insuffisante ,
seule hypothse mme de justifier quil soit procd une nouvelle valuation du jeune. Ensuite, la qualit de prise en charge varie
dun dpartement lautre: au niveau de lhbergement dabord, qui
peut parfois se faire dans des htels inadapts aux profils de certains
jeunes fragiles ; au niveau du suivi ducatif ensuite, parfois inexistant,
ou entrav par des difficults de coopration entre les associations
spcialises et lASE ; au niveau de laccompagnement juridique et
administratif enfin, lequel, faute parfois dune formation adquate
des travailleurs sociaux, peut savrer insuffisant. Aussi, le Dfenseur
recommande que lhbergement en htel nintervienne quen dernier
recours et soit en tout tat de cause proscrit pour les mineurs vuln-
54
rables, notamment ceux exposs un risque de traite ; dintgrer aux

programmes de formation initiale et continue des coles de travailleurs sociaux, lorsque ce nest pas dj le cas, des modules consacrs
aux statut juridique et administratif des enfants non accompagns
ainsi quau droit des trangers; dassurer la pleine effectivit des dispositions de la loi du 14 mars en prparant, avec le jeune, son passage la majorit via la construction dun projet pour lenfant tenant
compte de son projet migratoire et de ses objectifs de vie.
Renforcer la protection des enfants exploits

par des rseaux aux fins de commettre des dlits
Regrettant que ces derniers soient considrs comme des dlinquants
plutt que comme des mineurs en besoin de protection, le Dfenseur
recommande que lEtat se dote dun systme efficace de protection
des mineurs contre la traite, en assurant notamment une collecte des
donnes permettant de mieux apprhender le phnomne, et en dveloppant une vritable politique de prvention, didentification des
victimes et de rpression.
B. MINORIT ET EXTRANIT : DEUX FACTEURS

DENTRAVES AUX DROITS FONDAMENTAUX
Garantir un accs aux soins adapt aux besoins
spcifiques des mineurs non accompagns
LeDfenseur recommande: quun bilan de sant soit systmatiquement effectu ds le stade du recueil provisoire et de lvaluation ;
que, dans ce cadre, les ARS veillent, dune part, la diffusion de la liste
des structures dsignes pour raliser ces bilans et, dautre part, la
fluidit de la coopration entre ces structures et les conseils dpartementaux; quau stade de la prise en charge, une attention particulire soit porte aux besoins en soins de sant mentale, lesquels
peuvent tre importants en raisons des ventuels traumatismes subis lors du parcours migratoire.
Assurer leffectivit du droit des mineurs

non accompagns solliciter une protection
au titre de lasile
Lorsquils souhaitent solliciter une protection au titre de lasile, les mineurs non accompagns peuvent se heurter des difficults en lien
avec lobligation de disposer dun administrateur ad hoc: dlais de dsignation excessivement longs; administrateurs non forms aux procdures spcifiques lasile. Ces difficults ont pour effet, Calais notamment, de retarder les rapprochements familiaux susceptibles dtre
oprs sur le fondement du rglement Dublin III. Aussi, le Dfenseur
55
recommande : de garantir une information complte des mineurs sur

les diffrents dispositifs juridiques qui soffrent eux, dans la perspective dune stabilisation en France mais galement dun dpart vers un
Etat europen o rsiderait un membre de leur famille; dassurer, le
cas chant, un accompagnement juridique dans les dmarches engages; de prvoir des procdures simplifies, efficientes et rapides pour
permettre un rapprochement familial chaque fois que cela savre
possible et dans lintrt du mineur; doter les administrateurs ad hoc
dune formation aux diffrentes procdures dasile.
Faciliter laccs des mineurs de plus de 16 ans lemploi

et la formation professionnelle
En dpit de plusieurs dispositions favorables lemploi et la formation professionnelle des mineurs de plus de 16 ans, ceux-ci rencontrent en pratique des difficults pour obtenir les documents
auxquels ils ont droit et dont ils ont besoin : carte de sjour valant
autorisation de travail pour les mineurs confis lASE avant 16 ans;
autorisation de travail pour tout mineur sur le point de conclure un
contrat dapprentissage ou de professionnalisation (Avis n 15-20, prcit). Si certains refus rsultent dune mconnaissance des textes applicables, dautres reposent sur une interprtation des dispositions
rglementaires du CESEDA conforte par la rcente circulaire interministrielle du 25 mars 2016 et que le Dfenseur estime errone.
Aussi, il recommande: que le CESEDA prcise expressment que la
notion dactivit professionnelle ouvrant droit la dlivrance anticipe dune carte de sjour au mineur confi lASE avant 16 ans inclut
les contrats dapprentissage et de professionnalisation; que le code
du travail prcise expressment quune autorisation de travail est
accorde de plein droit au mineur tranger qui la sollicite en vue de la
conclusion dun contrat dapprentissage ou de professionnalisation;
que la circulaire du 25 mars 2016 soit modifie dans un sens conforme
aux dispositions rglementaires en vigueur.
Garantir le droit de tous les mineurs tre scolariss

En France, la loi protge le droit de tous les enfants, quelle que soit
leur nationalit, tre scolariss ds lge de 3 ans (pour un refus discriminatoire de scolarisation en petite section de maternelle: MLD-201233, observations du Dfenseur suivies par le juge). Aussi, le Dfenseur
estime que des refus de scolarisation opposs en raison du sjour
irrgulier des parents constituent des discriminations prohibes passibles de sanctions pnales (MDE-MLD-MSP-2014-163, non diffusable
tant que le procureur de la Rpublique ne sest pas prononc). Il en va
de mme de refus de scolarisation opposs en raison des conditions
de vie des parents sur la commune, notamment lorsquils vivent sur
des campements illicites (bilan dapplication de la circulaire intermi-
56
nistrielle du 26 aot 2012; MDE-MLD-2015-174, observations non suivies par le juge). cet gard, il rappelle que labsence de domiciliation
lgale et prenne des enfants ne doit en aucun cas entraver leur droit
tre scolaris, la rsidence sur la commune devant sentendre comme
une installation susceptible dtre prouve par tous moyens (MDE2013-92). Stant prononc plusieurs reprises sur le caractre stigmatisant de dispositifs spcifiquement ddis la scolarisation denfants vivant sur des campements illicites, il prcise galement que ces
enfants doivent tre scolariss au sein des tablissements scolaires,
dans les conditions de droit commun (MDE-2013-91; MDE-2015-115).
Par ailleurs, ayant eu connatre des difficults de scolarisation plus
spcifiquement rencontres par les mineurs non accompagns de
plus de 16 ans, certains services dASE refusant de procder leur inscription, le Dfenseur ritre ses recommandations tendant ce que
les conseils dpartementaux veillent leur garantir un accs effectif
la scolarisation et la formation professionnelle (MDE-2014-127).
Imprimerie de la Direction de linformation lgale et administrative

No 736160090-000516 Dpt lgal : mai 2016
7, rue Saint-Florentin
75409 Paris Cedex 08
Tl. : 09 69 39 00 00
www.defenseurdesdroits.fr

Synthèse: Rapport Sur Les Droits Fondamentaux Des Étrangers en France

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LES

TABLE DES MATIRES

I.Le contrle de lentre des trangers sur le territoire

A.Visas: un pouvoir discrtionnaire

Mieux encadrer la dlivrance des visas court sjour

Mettre la politique des visas, notamment lgard

B.Frontires: des refoulements porteurs

Assurer une gestion des frontires respectueuse

Renforcer les droits des migrants

II.Le droit au sjour des trangers

A.Prcarit du sjour: un frein lintgration

Dvelopper laccs des titres de sjour plus prennes

Amliorer la prise en charge

B.Des trangers spcialement affects

Les mineurs isols devenus majeurs

Les personnes malades

Les victimes de violences conjugales

Les victimes de la traite

Les travailleurs migrants

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

III.Lloignement des trangers

Renforcer leffectivit des protections

Concilier lloignement des parents denfants mineurs

Limiter le prononc des interdictions de retour

B.Des mesures dloignement excutes

Veiller ce que les interpellations nentravent pas

Renforcer les droits des personnes retenues en centres

Prvenir les risques datteintes lintgrit physique et psychique

Garantir le respect des formalits requises

I.Les droits civils et politiques

A.La libert daller et venir

Sanctionner les pratiques illgales tendant restreindre

Renforcer lencadrement des procdures de contrle

Amnager un meilleur quilibre entre lobjectif

Garantir laccs au juge

Garantir le droit au recours effectif

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

C.Le droit au mariage

Veiller ce que la lutte contre les mariages blancs

Mettre un terme aux difficults rencontres

Veiller ce que la rforme PUMa ne fragilise

Prvenir le risque de refus de soins auquel

B.Le droit au logement et lhbergement durgence

Prvenir les risques de discriminations fondes

Raffirmer linconditionnalit du droit

Garantir leffectivit du droit des demandeurs dasile

C.Le droit une protection sociale

Lever les discriminations lgales laccs

Prendre en compte les situations spcifiques

D.Le droit au travail

Adopter une liste de mtiers en tension unique et corrle

Ouvrir les emplois dont laccs demeure subordonn

Faciliter linscription lordre des mdecins diplms

largir le droit au travail des demandeurs dasile

E.Le droit au compte

Assurer que la mise en uvre des obligations

Garantir le droit des trangers accder leur compte

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

III.Les droits spcifiques aux mineurs

Veiller au respect de la procdure de mise labri, dvaluation

Garantir laccs aux droits et la justice tout au long

Amliorer la qualit de la prise en charge

Renforcer la protection des enfants exploits