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UNIDAD & AUDIENCIA DE CONCILIACION Y TECNICAS DE CONCILIACION conflicto, se conoce con el nombre de modelos conciliatorios. Entre los modelos conciliatorios que existen podemos citar, como los més importantes, los siguientes: - El Modelo Tradicional-Lineal de Harvard. - El Modelo Transformativo de Bush y Folger. - El Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb. Estos tres modelos forman un cuerpo: en uno de los extremos est el Modelo Tradicional proveniente del campo empresarial, centrado en el acuerdo y que se encuentra mas cerca de la negociacién. En el otro extremo esté el Modelo Transformativo, centrado en las relaciones, que no se preocupa por el acuerdo y que parece més cercano al campo de la terapia psicolégica. Entre ambos se encuentra el Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb, orientado tanto a las modificaciones de las relaciones, como al acuerdo. Como esta Guia versa sobre la conciliacién en materia comercial, solamente nos referiremos al modelo tradicional-lineal de Harvard, ya que es muy utilizado en el campo empresarial por estar muy cerca de la negociacién. 3.2. El modelo tradicional — lineal de harvard Sus creadores fueron Roger Fisher y William Ury, como responsables del Proyecto de Negociacién de la Universidad de Harvard. El método est expuesto en su obra “iSf... de acuerdo! Cémo negociar sin ceder’ El objetivo se centra en lograr un acuerdo que satisfaga los intereses de las partes y, de ser posible, en mantener o mejorar las relaciones entre las partes. Considera que las posiciones son el medio para expresar o tratar de satisfacer intereses o necesidades subyacentes. Las partes deben en primer lugar identificar sus mutuos intereses, para luego trabajar en forma conjunta y colaborativa en la busqueda de opciones de posibles soluciones que satisfagan, en cierta medida, sus intereses y posibiliten un acuerdo satisfactorio para las partes. El conciliador debe disminuir las diferencias entre las partes, por cuanto, los conflictos surgen porque las personas tienen diferencias; por lo tanto, si se anulan o disminuyen las diferencias se terminaré o se aliviard el conflicto. El coneiliador debe trabajar para aumentar las semejanzas, los valores, los intereses. EI Modelo de Harvard define basicamente la mediacién (léase conciliacién) como una negociacién colaborativa asistida por un tercero y su enfoque tedrico se identifica con la orientacién a la resolucién de problemas... Se entiende el conflicto como obstéculo para la satisfaccién de intereses 0 necesidades. Alli hacen residir el problema. Este aparece cuando las partes deben satisfacer simulténeamente intereses y necesidades que son incompatibles. ...EI proceso de mediacién (\éase conciliacién) basado en el método Harvard, esta orientado a obtener satisfaccién de los intereses; los mediadores (\éase los conciliadores) controlan la interaccién. El conciliador es un facilitador de la comunicacién. Su método se centra en lo verbal. Considera que cuando las partes llegan a la conciliacién su situacién es 71 3.3. EL CONFLICTO caética y la funcién del conciliador es establecer el orden, Sumétodo recomienda tener en cuenta los siguientes aspectos, para resolver un conflicto: 1. Las Personas: Separar a las personas del problema. No buscar culpables, sino soluciones. Se debe ser suave y respetuoso con las personas y duro con el problema. 2. Los Intereses: Concentrarse en los intereses y no en las posiciones. 3. Opciones: Generar varios proyectos de posibles propuestas de intercambios de bienes y servicios que posibiliten lograr acuerdos. 4. Criterios: Insistir en que el acuerdo se base en algiin criterio objetivo que lo haga justo y razonable. 5. Alternativas: En caso de no llegar a un acuerdo negociado, équé pueden hacer cada una de las partes para satisfacer sus intereses y necesidades? Se le conoce como el MAAN: Mejor alternativa a un acuerdo negociado. 6. Acuerdo: Solucién integradora. Es decir, lograr un acuerdo que satisfaga, en lo posible, los intereses y necesidades de las partes. Este Modelo es el que tiene mayor influencia entre los conciliadores, sin que esto signifique que sea exclusivo. Claro que también se puede utilizar el Modelo Tradicional de Harvard mediante cinco etapas: 1. Primera Etapa: Previa. Orientacién a las partes y preparacién del lugar de reunion, 2. Segunda Etapa: Reunién conjunta inicial. Exposicién inicial, exposicién de las partes y preparacién de la agenda. 3. Tercera Etapa: Reuniones privadas. Determinacién de intereses y generacién de opciones y propuestas de acuerdo. 4. Cuarta Etapa: Reuniones conjuntas. Planteamiento y evaluacién de opciones. 5. Quinta Etapa: Acuerdo y cierre de la audiencia. Expuesto el método tradicional de Harvard, a continuacién trataremos de analizar la audiencia de conciliacién y la aplicacién de las técnicas para lograr que las partes lleguen a un acuerdo. 3.3. El conflicto Es necesario, al momento de abordar la audiencia y las técnicas de conciliacién, tener una nocién general sobre el conflicto y las diferencias entre éste y el litigio. 3.3.1. Elconflicto en general El vocablo “con/licto” sugiere choque, oposicién o enfrentamiento entre dos o mas sujetos. En la practica social, el conflicto es una de las tantas formas de interaccién de los seres humanos, cada vez més frecuente ¢ inevitable. El conflicto puede terminar siendo positivo o negativo segiin la manera como se trate y los efectos que tenga. Es positivo cuando el conflicto constituye una oportunidad productiva, cuando de su manejo racional surgen soluciones razonables para las diferencias que le dan origen, a través de procesos de 72 UNIDAD & AUDIENCIA DE CONCILIACION Y TECNICAS DE CONCILIACION integracién que eno individual fortalecen las relaciones y aumentan la capacidad de las partes para solucionar sus problemas en forma directa, y en lo social fomentan los valores democraticos del respeto a la diferencia, la tolerancia y la coexistencia pacifica. Es negativo cuando resulta altamente destructivo, cuando escala de manera incontrolada hasta desencadenar situaciones indeseables de incomunicacién, enfrentamiento o violencia, bien sea ésta fisica, psicolégica, moral, juridica, econémica o militar, entre los individuos, familias, grupos de interés, organizaciones, paises o bloques de naciones. Estos efectos, generalmente destructivos, son resultado de un entendimiento adversarial del conflicto, donde cada una de las partes se ve como oponente, por lo cual asf se fija la idea de que la solucién del mismo debe darse de acuerdo a.una posicién dominantemente de uno frente al otro, en términos de vencedor xy vencido. El conflicto debe ser aprovechado para construir un espacio en el que los contendientes desarrollen tolerancia y raciocinio que les permita llegar a una solucién pacifica, desterrando de nuestra cultura la reduccién de una de las partes a manos de la otra, Se deben reconocer las diferencias, siempre existirdn, pero ello no puede ser argumento para acudir a las vias de hecho. El ser humano se debe concebir asi mismo como un ser racional, capaz de superar las diferencias ¢ incluso aceptar las diferencias. 3.3.2. Diferencias entre el litigio y la conciliacién CONCILIACION LITIGIO liigio se imoone una de las partes, Un vencedor sobre un vencida, Las partes se colo dle iguaidad, ‘ondiciones Las partes contralan el resutado de prox El concilador facta la negacia Elresuitado es determinado por la dad y cl interés de las partes, Eiproceso es privado y canfidencia_ | Los juicios son pic El proceso no compromet informal, pero legada a un a es vinculan Las as decisiones comprameten, el procesa es formal de iva 3.3.3, El conflicto juridico en materia mercantil En materia mercantil el conflicto presenta una serie de particularidades, ya que la actividad que profesional y habitualmente desarrollan los comerciantes 73 3.3. EL CONFLICTO se caracteriza por la agilidad. Precisamente de la forma répida y oportuna como el comerciante preste su servicio o actividad depende su beneficio y el éxito de su actividad. Pero cuando se presenta un conflicto, se pierde la agilidad y eficacia en la actividad o prestacién del servicio. El comerciante se distrae y distrae recursos econémicos que afectan sensiblemente la prestacién del servicio, con lo cual también se afecta la sociedad. Es en ese escenario en que el comerciante debe obrar con la mayor racionalidad y rapidez para resolver sus diferencias, para terminar el conflicto. 3.3.4, Resolucién del conflicto La Resolucién del conflicto, mediante el proceso conciliatorio, debe ser personal, es decir, cada una de las partes debe quedar convencida de que el acuerdo al que se llega a través de este proceso es justo, siendo el més viable y eficaz posible. La labor del conciliador debe verse como una ayuda, mas no como una intrusién, ya que podria alterar el equilibrio de las partes. Debe rescatarse que, siempre dentro del proceso, son las partes quienes gozan de la capacidad para disefar una salida efectiva al conflicto de acuerdo con sus necesidades y facilidades, ante ello es necesario que se evite el rechazo de las partes hacia el conciliador, a menos que éste se encuentre inmerso en alguna de las causales de impedimento y recusaci6n, de las cuales se hablé en la segunda Unidad. 3.3.5, Audiencia de coneiliacién En esta fase el conciliador ya ha surtido las citaciones a las partes del conflicto, para que se presenten personalmente en una fecha y hora fijada y comin a ellas. Para brindarle mayor seguridad y tranquilidad a las partes, es recomendable indicarles que, si lo desean, pueden comparecer en compania de abogado. Igualmente, es recomendable indicar en la citacién que se trata de una audiencia en la que se buscar conciliar las diferencias de las partes en forma voluntaria, ya que ellas pueden entender que la citacién a la audiencia de conciliacién implica que “obligatoriamente" se tiene que llegar a un acuerdo, o cual no corresponde a la realidad, ya que la Unica obligaci6n de las partes es asistir a la audiencia, pero no es imperativo la conciliacién 0 acuerdo. Es recomendable que el conciliador previamente conozca el conflicto que ata a Jas partes, para poder formular propuestas de arreglo. Pero no existe ninguna norma que obligue al solicitante a narrar los hechos objeto del conflicto. Es més, ni siquiera se exige que la solicitud de audiencia de conciliacién se haga por escrito. Entonces, como basta con pedir que se cite ala otra parte del conflicto, Jo cual se puede hacer verbalmente, diligenciando un formulario o haciendo la solicitud por escrito sin necesidad de detallar el conflicto, el conciliador no tiene idea del objeto del conflicto, de su magnitud, para asimismo preparar unas férmulas de arreglo o determinar la forma como se debe afrontar la controversia. 74 UNIDAD & AUDIENCIA DE CONCILIACION Y TECNICAS DE CONCILIACION 3.3.5.1. Presentacién Por tal razén, lo que debe hacer el conciliador es invitar a las partes a ingresar a la sala de audiencia, les da la bienvenida al centro de conciliacién, se presenta ante las partes, solicita que se identifiquen, cuidando de que no comiencen a hablar acerca del problema, se limiten sélo a decir sus nombres y si son la parte solicitante o la parte solicitada. El conciliador debe informar con total claridad a las partes que lo discutido, lo debatido, lo expresado durante la audiencia, en caso de no llegarse a un acuerdo, queda cobijado por la confidencialidad, esto es, que la informacién aportada por las partes no puede ser revelada por el conciliador ni utilizada en caso de proceso. A veces, después de la presentacién, resulta conveniente efectuar algunos comentarios que no tienen nada que ver sobre el motivo de la conciliacién, como por ejemplo, si tuvieron alguna dificultad para llegar al centro de conciliacién o cualquier otro asunto de interés comtn (que no se trate de politica, religién, ni fatbol), con el objeto de lograr que los conciliantes se relajen y se vaya creando un clima favorable para la colaboracién. Concluida la presentacién y posibles comentarios, se procede a explicar qué es la conciliacién, sus diferencias con el proceso judicial y principales caracteristicas, resaltando la naturaleza y efectos del acta de conciliacién. Igualmente en qué consiste el proceso conciliatorio, es decir, cémo se llevaré la audiencia de conciliacién. Las normas de conducta que los conciliantes deben comprometerse a respetar. Esta parte introductoria le permite al conciliador cumplir con la primera tarea del conciliador: generar el clima de colaboracién y de confianza en el proces: asi como también con el conciliador. 3.3.5.2, Presentacién de los hechos Verificada la introduccién, en la misma reunién conjunta, el conciliador invita a cada una de las partes a que exponga su versién de los hechos, consultando cual de los dos quisiera empezar. Si las partes no se manifiestan, se sugiere que sea la parte solicitante. Concluida la versién de la parte que tomé la palabra, se pueden plantear preguntas aclaratorias que permitan al conciliador tener una idea, lo més completa posible, de la narrativa efectuada por la parte que expuso. Luego, se efecttia un resumen 0 parafraseo de lo que el conciliador ha entendido para que el conciliante pueda dar su consentimiento, aclarar o ampliar algunos hechos, En esta etapa es importante que el conciliador esté muy atento a la exposicin que hace de los hechos la parte que hace uso de la palabra. Esto le permitiré entender el conflicto, dimensionarlo, formular preguntas acertadas, es decir, atinentes y no reiterativas, con lo cual esté mostrando respeto hacia los conciliantes y transmite una sensacién de seriedad a la audiencia, con lo cual Jas partes asumen un rol apto para la conciliacién. El conciliador debe evitar a toda costa distracciones, como por ejemplo contestar el teléfono, hablar con otra persona, etc. TS 3.3. EL CONFLICTO Una vez concluya la narrativa de la primera persona, se debe proceder en idéntica forma con la segunda. 3.3.5.3, Identificacién del conflicto Después de que el conciliador tiene las dos versiones, procede a elaborar la agenda, es decir, los puntos y el orden en que pueden ser tratados, sometiéndolos ala aprobacién de las partes. Por ejemplo, en una conciliacién en derecho mercantil que verse sobre una controversia respecto a las actividades desarrolladas por una sociedad, podrfa definirse la agenda de la siguiente manera: a. Pago efectivo de los aportes por los socios. b. Derechos de los socios. c. Pago de dividendos atrasados. d. Forma de administrar la sociedad. 3.3.5.4, Reuniones Concluida esta etapa, se pasa a reuniones privadas con cada una de las partes, Sin embargo, de acuerdo a la naturaleza del problema y sobre todo al grado de colaboracién que demuestren los conciliantes, se puede continuar con la reunién conjunta para desarrollar el trabajo de busqueda de intereses y generaci6n de opciones. Se debe ser extremadamente cuidadoso con las reuniones privadas, ya que podria enviarse un mensaje equivocado a alguna © a las dos partes en conflicto, quienes podrian considerar que el conciliador no solamente no es neutro ni objetivo, sino que se ha parcializado con alguna de las partes, especialmente la parte solicitada en conciliacién que ve en la iniciativa del solicitante y el pago de los derechos por la conciliacién como un favorecimiento en los intereses de su contraparte. 3.3.5.5, Reunién privada Esta fase permite generar un clima de mayor confianza. Es de gran importancia, porque en ella el conciliador tiene la oportunidad de hablar con cada una de las partes por separade, lo que posibilita obtener informacién que probablemente no seria posible en una reunién conjunta con la presencia de ambas partes, sus abogados o asesores El clima de confianza, colaboracién y de confidencialidad que debe continuarse generando es de vital importancia, ya que permitird que la parte, con la cual se converse, exprese sus principales preocupaciones, temores, esperanzas, deseos, etc., con la seguridad de que no seran puestos en conocimiento de la otra y no serén utilizados en contra suya. Estas reuniones tienen los siguientes objetivos: a, Detectar intereses, necesidades y preocupaciones latentes. b. Redefinir el problema: conocer la percepcién de los hechos més importantes del conflicto. Cémo percibe cada parte los intereses, 76 UNIDAD & AUDIENCIA DE CONCILIACION Y TECNICAS DE CONCILIACION necesidades y conductas de la parte contraria. c. Conocer qué hicieron las partes para resolver el conflicto y las razones por las cuales no se logré solucionar la controversia. d. Generar propuestas de opciones de solucién integradoras. e. Conocer las alternativas que tienen las partes, en caso de no llegar a un acuerdo mediante la conciliacién, Es decir, su MAAN: Mejor Alternativa a un Acuerdo Negociado. 3.3.5.6, Procedimiento a seguir en las reuniones privadas Cada reunién tiene sus propias caracteristicas. Sin pretender que el procedimiento que se sugiere tenga que seguirse en forma estricta, creemos que puede servir como gufa que oriente la practica del conciliador. Identificacién de intereses. Al iniciar la reunién debe reiterarse que todo lo que se converse seré estrictamente confidencial y que nada de lo que se trate seré puesto en conocimiento de la otra parte, salvo autorizacién expresa del conciliante, Debe explicarse que el objetivo de la reunién es comprender mejor Ja naturaleza del problema, los intereses y preocupaciones y lo que él (o ella) necesitarfan para lograr un acuerdo. Luego, se dice: “diga lo que mejor le parezca, empezando por donde desee, contandonos algunos hechos que quizé no mencioné en la reunién conjunta xy que considere necesario ampliar o destacar”. éQué es lo que més necesita y Jo que més le importa? Cuando se empiece el relato, escuche en forma activa, tome apuntes y haga preguntas indagatorias que le permitan tener mejor conocimiento sobre lo siguiente: Intereses y necesidades (deseos, temores, inquietudes, aspiraciones, dudas, etc. del conciliante), Para ello, se puede preguntar: éPor qué?, éPara qué?, (Qué problemas quiere resolver?, Qué le preocupa?,

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