SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

Alf Ross
CAPTULO 1: PROBLEMAS DE FILOSOFA DEL DERECHO
Terminologa y tradicin
1- el problema del concepto o naturaleza del derecho. Esta esfera incluye otros
conceptos fundamentales que se consideran esencialmente comprendidos en el
concepto del derecho. La escuela que se conoce como filosofa del derecho
que se ocupa principalmente de este grupo de problemas, es conocida como
analtica, porque trata de analizar y definir conceptos del tipo de los
mencionados. Fundada por Austin y Kelsen es parte de ella. Tomada en
conjunto, lleva el sello de un formalismo metdico. El derecho es considerado
como un sistema de normas positivas, es decir, vigentes. La ciencia del derecho
solo busca establecer la existencia de estas normas, sin atender a valores
ticos o a consideraciones poltica.
2- El problema del propsito o idea del derecho. Se ocupa del principio racional
que da al derecho su validez o fuerza obligatoria especficas y que constituye el
criterio para la rectitud o correccin de una norma jurdica. Se considera que la
justicia es la idea del derecho. Surgen cuestiones fundamentales acerca del
contenido y tema del principio de justicia. A esta rama se la conoce como
jusfilosofa axiolgica o filosofa del derecho natural. Est ligada al enfoque
religioso o metafsico- religioso.
3- El problema de la interaccin del derecho y la sociedad. Esta esfera de
investigacin incluye cuestiones relativas al origen histrico y al desarrollo del
derecho, relacionando todo con las problemticas y sucesos sociales.
Este sumario de los temas y tendencias de la literatura existente sobre filosofa
del derecho conduce al problema de cmo debe ser racionalmente definida
dicha rama de estudio de derecho. Se presenta aqu una dificultad: no es
posible formar una opinin fundada acerca de las diversas ramificaciones del
estudio del derecho en su integridad mientras no se haya decidido cul es la
naturaleza de los fenmenos jurdicos. Por la otra, el problema del concepto o

naturaleza del derecho es indudablemente uno de los problemas principales de

la filosofa del derecho.
La naturaleza del derecho
La cuestin de la naturaleza del derecho constituye uno de los permanentes
problemas principales de cualquier filosofa del derecho.
Digresin lingstica. El significado de una palabra puede ser de dos tipos:
expresivo o sintomtico y representativo o semntico.
Toda expresin lingstica tiene un significado expresivo, es la expresin o el
sntoma de algo. La expresin se refiere a aquella experiencia que la ha
suscitado. Ciertas expresiones lingsticas tienen adems un significado
representativo, la expresin indica, simboliza o representa un estado de cosas.
Esta relacin no es causal, sino lgica.
a) expresiones que tienen a la vez significado expresivo y representativo. Su
significado expresivo ser formalmente una necesidad de comunicar el hecho a
otra persona. Su significado representativo es una asercin, de que se es el
estado de la cosa. Su verdad o falsedad puede ser verificada.
b) Expresiones que tienen solo significado expresivo. No simbolizan nada, son
soportes directos de una carga emocional o intencional. Exteriorizan una
experiencia. Pueden ser exclamaciones o directivas.
Entonces puede haber tres tipos de expresiones lingsticas:
1- expresiones de asercin
2- exclamaciones
3- directivas.
A cul de estas categoras pertenecen las oraciones que se encuentran en las
reglas jurdicas? Se hace particularmente claro que las reglas jurdicas, segn
su contenido lgico, son directivas, cuando contienen expresiones que son

usadas comnmente en estas ltimas. Por ejemplo las normas penales. La

regla jurdica no es verdadera ni falsa, es una directiva.
Surge aqu la cuestin de si las frases que leemos en un libro de derecho son
lgicamente directivas. No hay duda de que las proposiciones de un libro de
derecho se proponen describir y no prescribir.
El estudio del derecho explica por qu la naturaleza del derecho es el problema
principal de la filosofa del derecho. Desprovisto de su formulacin metafsica, el
problema de la naturaleza del derecho es el de cmo interpretar el concepto
derecho vigente en tanto que parte constitutiva esencial de todas las
proposiciones de la ciencia del derecho.
Anlisis preliminar del concepto de derecho vigente
Fenmeno social. La vida humana social en una comunidad no es un caos de
acciones individuales mutualmente aisladas. Adquiere carcter de vida
comunitaria a partir del hecho mismo de que un gran nmero de acciones
individuales son relevantes y tienen significado en relacin con un conjunto de
reglas comunes. Dichas acciones constituyen un todo significativo. Aqu hay
interaccin mutua, motivada por las reglas comunes del juego social, que le
confieren su significado. Y es la conciencia de estas reglas lo que hace posible
comprender y predecir el curso de los sucesos.
Se adopta un mtodo introspectivo. El problema es descubrir qu reglas son
efectivamente vividas por los jugadores como socialmente obligatorias. El
primer criterio es que ellas sean de hecho efectivas en el juego y que sean
externamente visibles. De acuerdo con esto podemos decir: es una regla es
vigente, significa que dentro de una comunidad esta regla recibe adhesin
efectiva, porque las personas se siente socialmente obligadas por las directivas
contenidas en ella. La vigencia implica dos elementos: la efectividad real y la
manera en la cual la regla es vivida.
El derecho tambin puede ser considerado como algo consistente parcialmente
en fenmenos jurdicos y parcialmente en normas jurdicas, en correlacin
mutua.

Derecho vigente: conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un

esquema de interpretacin para los fenmenos del derecho en accin, lo que a
su vez significa que estas normas son efectivamente obedecidas y que lo son
porque ellas son vividas como socialmente obligatorias.
Las ramas del estudio del derecho
La rama que se ocupa del derecho en accin es denominada sociologa jurdica,
mientras que aquella es se ocupa de las normas jurdicas es denominada
ciencia del derecho.
El derecho en accin y las normas jurdicas son aspectos diferentes de una
misma realidad, dos puntos de vista, cada uno de los cuales presupone al otro.
La ciencia del derecho dirige su atencin al contenido abstracto de las
directivas. Dicho estudio apunta a: a) descubrir el contenido ideal que funciona
como esquema de interpretacin para el derecho en accin y b) exponer esta
ideologa como un sistema integrado.
No tiene como fin postular o expresar normas, sino establecer que estas son
derecho vigente. La ciencia del derecho es normativa en cuanto descriptiva de
normas.
La ciencia del derecho no puede nunca separarse de la sociologa jurdica. Aun
cuando el jurista no se ocupa del nexo que conecta la doctrina con la vida real,
este nexo sin embargo existe. Se encuentra en el concepto derecho vigente.
Adems una ciencia del derecho que no se hace cargo de la funcin social de
ste tiene que resultar insatisfactoria desde el punto de vista del inters en
predecir las decisiones jurdicas.
La sociologa jurdica atiende al derecho en accin, a la conducta jurdica y a las
ideas jurdicas que operan en esta conducta. No puede ser separada de la
ciencia del derecho. Trata de descubrir correlaciones invariables en el derecho
en accin, enfocando el problema desde el punto de vista de la psicologa, de la
historia y de la sociologa general.
Ciencia del derecho

A- la dogmtica jurdica o ciencia del derecho en sentido estricto tiene por

objeto un orden jurdico determinado en una sociedad determinada.
B- La historia del derecho describe un derecho que tuvo vigencia en el pasado y
se ocupa de su desarrollo histrico.
C- El derecho comparado. No se limita a exponer el derecho vigente en
diferentes pases. Puede tener carcter contemporneo o carcter histrico.
Sociologa jurdica
A- la sociologa jurdica fundamental admite varias divisiones
1- la parte general se ocupa de las caractersticas generales del derecho en
accin, de su estructura y su dinmica, sin referirse a ninguna rama particular
del derecho
2- las diversas ramas especializadas corresponden a las esferas especiales del
derecho. Criminologa, ciencia poltica, relaciones internacionales.
B- la sociologa jurdica aplicada, como las ciencias naturales aplicadas, tiene
un campo de estudio que es determinado y estructurado segn los problemas
prcticos.
En lugar de filosofa del derecho, problema jusfilosficos
La filosofa no es teora sino mtodo. Este mtodo es el anlisis lgico. La
filosofa es la lgica de la ciencia, y su objeto, el lenguaje cientfico.
La relacin de la filosofa del derecho con la ciencia del derecho es refleja; la
filosofa del derecho dirige su atencin hacia el aparato lgico de la ciencia del
derecho, el particular hacia el aparato de conceptos, con miras a hacerlo objeto
de un anlisis lgico ms detallado que el que efectan los diversos estudios
jurdicos especializados.
El objeto de la filosofa del derecho no es derecho, ni parte o aspecto alguno de
este, sino la ciencia del derecho.
Discusin

Todas las proposiciones acerca del derecho se refieren, en ltimo anlisis, a

una realidad social. El fundamento de la filosofa del derecho tiene que ser una
perspectiva sociolgica.

CAPTULO 2: EL CONCEPTO DE DERECHO VIGENTE

El concepto de orden jurdico
La hiptesis es que las normas jurdicas sirven como esquema de interpretacin
para un conjunto correspondiente actos sociales, el derecho en accin: de
manera tal que se hace posible comprender esos actos como un todo coherente
de significado y motivacin y predecirlos dentro de ciertos lmites.
Derecho dinamarqus es el nombre de un conjunto individual de normas que
constituyen un todo coherente de significado. Por lo tanto ellas no son definidas,
pero pueden ser sealadas. El problema de la definicin solo surgira si
tuviramos que clasificar estos diversos rdenes individuales bajo el ttulo
derecho u orden jurdico. La palabra derecho no es comn a una clase de
reglas jurdicas sino a una clase de rdenes jurdicos individuales.
La funcin de la ciencia del derecho es exponer un determinado sistema
nacional individual de normas. Cuando la palabra derecho es liberada de su
carga emotiva- moral, no pasa de ser una arbitraria cuestin de definicin.
Pero una terminologa descriptiva nada tiene que hacer con la aprobacin o
reprobacin moral.
Un orden jurdico nacional, constituye un sistema individual determinado por
una coherencia interna de significado. Si las reglas de derecho han de constituir
de la mima manera un sistema, ellas tienen que referirse, igualmente, a
acciones definidas realizadas por personas definidas. A quienes estn dirigidas
y cul es su significado.
Pueden ser divididas en dos grupos segn su contenido: normas que prescriben
una cierta lnea de accin y normas que crean competencia, las cuales son
normas de conductas expresadas indirectamente.

A quines se dirigen las normas de conducta? El contenido real de una norma

de conducta es una directiva para el juez, mientras que la directiva al particular
es una norma jurdica derivada o norma en sentido figurado, deducida de
aquella.
Las normas de competencia se pueden reducir a normas de conducta y, por
ende, tambin tienen que ser interpretadas como directivas para los tribunales.
Un juez es una persona calificada de acuerdo con las reglas que gobiernan la
organizacin de los tribunales y la eleccin de los jueces. El derecho en su
totalidad no solo determina en qu condiciones deber ordenarse el ejercicio de
la fuerza sino tambin las autoridades pblicas, establecidas para ordenar el
ejercicio de la fuerza.
El corolario naturales es que la potestad de emplear la fuerza fsica es
monopolio de las autoridades pblicas, cuando esto se da, hay Estado.
En resumen: un orden jurdico nacional es un cuerpo integrado de reglas que
determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza fsica contra
una persona; el orden jurdico nacional establece un aparato de autoridades
pblicas (los tribunales y los rganos ejecutivos) cuya funcin es ordenar y
llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos especficos. O ms brevemente,
un orden jurdico nacional es el conjunto de reglas para el establecimiento y
funcionamiento del aparato de fuerza del Estado.
La vigencia del orden jurdico
Partimos de la hiptesis de que un sistema de normas es vigente si puede servir
como esquema de interpretacin para un conjunto correspondiente de acciones
sociales. Esta aptitud del sistema se funda en el hecho de que las normas son
efectivamente obedecidas porque se las vive como socialmente obligatorias.
Hechos sociales constituyen la contrapartida de dichas normas son las acciones
humanas reguladas por las normas jurdicas. Los fenmenos que constituyen la
contrapartida de las normas no pueden ser otros que las decisiones de los
tribunales.

Entonces un orden jurdico nacional puede ser definido como el conjunto de

normas que efectivamente operan en el espritu del juez, porque este las vive
como socialmente obligatorias y por eso las obedece.
Los fenmenos jurdicos en sentido restringido son decisivos para determinar la
vigencia de las normas jurdicas. Para hallar los hechos que condicionan la
vigencia de las normas debemos atender exclusivamente a la aplicacin judicial
del derecho y no al derecho en accin entre individuos particulares.
Antes de que pueda verificar si una cierta regla de derecho privado es derecho
vigente, por lo tanto, tengo que establecer que es derecho vigente.
La respuesta es que el orden jurdico forma un todo que integra las reglas de
derecho privado con las de derecho pblico. Vigencia es una cualidad atribuida
al orden.
Nada se logra con una interpretacin conductista. La cambiante conducta del
juez solo puede ser comprendida y predicha mediante una interpretacin
ideolgica, esto es, mediante la hiptesis de una cierta ideologa que anima al
juez y motiva su accin.
El concepto de vigencia involucra dos puntos: el acatamiento regular y
externamente observable de una pauta de accin y parcialmente, la experiencia
de esta pauta de accin como una norma socialmente obligatoria. No toda
regularidad externa y observable en las reacciones del juez es la expresin de
una norma jurdica vigente.
Corriente terica metafsica del derecho: de acuerdo con esta corriente, derecho
vigente significa al mismo tiempo orden efectivo y orden que posee fuerza
obligatoria derivada de principios a priori. El derecho es al mismo tiempo algo
real en el mundo de los hechos y algo vlido en el mundo de las ideas.
Verificacin de proposiciones jurdicas referentes a normas de conducta
Verificacin. Se dice que la suma de implicaciones verificables constituye el
contenido real de la proposicin. Si una asercin cualquiera, no involucra
ninguna implicacin verificable, se dice que carece de significado.

Debemos interpretar las proposiciones del derecho vigente como proposiciones

que se refieren a hechos sociales. Es necesario poner en claro cules son los
procedimientos que permiten verificarlas.
Nuestra interpretacin es que el contenido real de las proposiciones de la
ciencia del derecho se refiere a las acciones de los tribunales bajo ciertas
condiciones.
Se dice a menudo que una regla es derecho vigente cuando es aplicada en la
prctica de los tribunales.
1- uso del tiempo presente es aplicada: Los enunciados que se refieren al
derecho vigente de hoy tienen que ser entendidos como enunciados que aluden
a decisiones futuras hipotticas supeditadas a ciertas condiciones: si se inicia
una accin respecto de la cual la regla jurdica particular tiene relevancia, y si en
el nterin no ha habido modificacin en el estado del derecho.
2- Definicin ms precisa de lo que significa que la regla es aplicada por los
tribunales. Su aplicacin prctica, en consecuencia, solo puede significar que en
las decisiones en que se dan por probados los hechos condicionantes de dicha
regla, sta forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia y que,
por lo tanto, la regla en cuestin es uno de los factores decisivos que
determinan la conclusin a que el tribunal arriba.
La medida en que el juez es motivado por factores que no ideolgico- jurdicos
es decisiva para el valor prctico de la ciencia del derecho. El conocimiento de
esta ideologa (la normativa) nos habilita por lo tanto, para calcular por
anticipado con certeza considerable el fundamento jurdico de ciertas decisiones
futuras.
La argumentacin jurdica contenida en los considerandos no es ms que una
fachada dirigida a hacernos creer en la objetividad de la decisin.
La validez de una norma particular derivada de la norma superior con arreglo a
la cual ha sido creada: en ltima instancia deriva del derecho natural o de una
hiptesis inicial presupuesta o norma bsica. Una regla puede ser derecho

vigente en un grado mayor o menor, que vara con el grado de probabilidad con
el que podemos predecir que ella ser aplicada.
Otro problema es determinar en qu medida la ciencia del derecho es
conocimiento del derecho vigente.
En los casos en que el estado del derecho no est determinado con un alto
grado de certeza, la mayor parte de los juristas no se confundan con calcular
qu resultados parecen ser los ms probables, sino que tratan de influir en los
resultados influyendo sobre el juez.
No podemos trazar una lnea divisoria tajante entre los enunciados
cognoscitivos referentes al derecho vigente y la actividad jurdico- poltica.
Las aserciones referentes al derecho vigente son, de acuerdo con su contenido
real, una prediccin de acontecimiento sociales futuros. stos estn
fundamentalmente indeterminados y no es posible formular a su respecto
predicciones exentas de ambigedad. Toda prediccin es al mismo tiempo un
factor real que puede influir sobre el curso de los acontecimientos y es, en esa
medida, un acto poltico. Fundamentalmente, en consecuencia, la ciencia del
derecho no puede ser separada de la poltica jurdica.
Una decisin es equivocada, esto es, no est de acuerdo con el derecho
vigente, si despus de haber tomado todo en cuenta, inclusive la decisin
misma y las crticas que ella puede provocar, resulta que lo ms probable es
que en el futuro los tribunales se aparten de esa decisin.
Verificacin de proposiciones jurdicas referentes a normas de competencia
Las normas de competencia son normas de conducta indirectamente
formuladas. Su verificacin puede ser explicada, en principio, segn las mismas
lneas que indicamos para las normas de conducta.
Derecho fuerza validez
El derecho, de acuerdo con este punto de vista, est constituido por reglas que
estn respaldadas por la fuerza.

Esta interpretacin de las normas jurdicas no es admisible pues se apoya en

presuposiciones falsas y conduce a conclusiones inaceptables.
Se apoya en la presuposicin de que en el caso de la seccin 62, la directiva al
aceptante de una letra de cambio y la directiva al juez para qu aplique esa
regla por la fuerza son cosas distintas y separadas. Pero no tenemos aqu dos
normas diferentes, sino dos aspectos de la misma norma. Ella est dirigida al
juez y condiciona la aplicacin de la fuerza a la conducta del aceptante.
La interpretacin de que el derecho est constituido por reglas respaldadas por
la fuerza no es admisible por otra razn: habra que excluir del dominio del
derecho partes esenciales que se hallan conectadas en forma inseparable con
las normas derivadas que tienen el respaldo de la fuerza. Tal interpretacin
excluira las normas de competencia, ya que no estn respaldadas por la
fuerza.
Por ende, la relacin entre las normas jurdicas y la fuerza consiste en el hecho
de que ellas se refieren a la aplicacin de sta y no en el hecho de que estn
respaldadas por la fuerza.
Conectada con este problema, est la cuestin sociolgico- jurdica de los
motivos que impulsan a los hombres a actuar de una manera lcita. El juez est
motivado primera y principalmente por impulsos desinteresados, por un puro
sentimiento del deber y no por el temor a las sanciones jurdicas o por cualquier
otro inters.
La conciencia de que el comportamiento contrario a tales normas de conducta
trae aparejado el riesgo de juicio, sentencia y ejecucin crea indudablemente un
poderoso motivo para actuar de manera lcita. La mayor parte de las personas
obedecen el derecho no solo por temor a la polica y a las sanciones sociales
extrajurdicas sino tambin por respeto desinteresado al derecho.
Que las personas sometidas a un rgimen efectivo de fuerza no siempre lo
viven como vlido. En los casos en que un rgimen efectivo existente no recibe
aprobacin ideolgica en la conciencia jurdica formal de los sbditos, sino que
es obedecido nicamente por temor, estos no lo viven como un orden jurdico, si
no como un dictado de la fuera o de la violencia. El gobernante no es entonces

autoridad o poder legtimo, sino un perpetrador de violencia, un tirano, un

dictador.
Estas reacciones emocionales son las experiencias que dan al derecho el tono
emocional que hace del mismo un ttulo de honor y ellas son la fuente de la
nocin metafsica de validez como una cualidad moral- espiritual atribuida a un
orden jurdico en contraposicin a un rgimen de violencia.
El control de los medios de compulsin depende del poder o dominio sobre los
seres humanos que operan estos medios. Este dominio a su vez, puede estar
parcialmente, pero no totalmente, basado en la fuerza. En ltimo grado tiene
que haber normas para el ejercicio de las fueras que a su vez no estn
respaldadas por la fuerza, sino que son obedecidas por virtud de un respeto
exento de temor. Entonces, todo poder tiene un fundamento ideolgico.
El poder no es algo que est atrs del derecho sino algo que funciona por
medio del derecho. El poder poltico es aquel que se ejerce mediante la tcnica
del derecho o mediante el aparato del Estado, que es un aparato para el
ejercicio de la fuerza.
El poder de aquellos que controlan el aparato del estado est supeditado al
hecho de que ellos ocupan las posiciones claves que segn la constitucin,
otorgan competencia jurdica para ejercer dicho poder. Todo poder poltico es
competencia jurdica. No existe un poder desnudo, independiente del derecho y
de su fundamento.
El temor y el respeto, los dos motivos que caracterizan la experiencia del
derecho, estn recprocamente relacionados. Podemos decir que los medios
fsicos de compulsin tienen que ser operados siempre por seres humanos.
Derecho, moral y otros fenmenos normativos
El concepto derecho u orden jurdico puede ser caracterizado por dos notas:
1- El derecho consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza, esta
aparece como una sancin.

2- el derecho consiste tambin en normas de competencia. Establecen un

conjunto de autoridades pblicas para aprobar normas de conducta y ejercer la
fuerza de conformidad con ellas. El derecho tiene carcter institucional.
Los otros fenmenos normativos pueden ser clasificados segn sus
correspondientes caractersticas relativas a estas dos notas:
a) existen fenmenos normativos que exhiben una estructura institucional
semejante a la del derecho pero que usan sanciones diferentes a la fuerza
fsica: asociaciones y organizaciones, reglas de juego, derecho internacional.
b) En todas las comunidades existe una tradicin viviente de cultura que haya
expresin en ideas ms o menos uniformes sobre la conducta que corresponde
seguir en una situacin dada. Se da un conjunto de reglas de vida que absorbe
gradualmente y que se manifiestan como actitudes automticas, que, en
situaciones dadas llevan el sello de validez. Estas reglas son vividas como
reglas morales cuando entran en conflicto con los deseos del individuo.
En la moral y en los usos convencionales los motivos correspondientes toman
parte cada uno segn su manera y en forma independiente el uno del otro. El
motivo interesado, el temor del a sancin, impulsa a una persona a actuar de
manera de no merecer la desaprobacin de los dems. El motivo
desinteresado, el sentimiento de un impulso interno hacia lo que es correcto, la
lleva a actuar de tal manera que ella misma apruebe su accin.
Hay que mostrar cmo est relacionado el sistema institucional de derecho con
las actitudes morales individuales que predominan en la comunidad jurdica.
Tiene que haber un grado considerable de armona entre uno y otras. Se hallan
en relacin de cooperacin recproca.
Las reglas jurdicas tienden a quedar fijadas en conceptos dirigidos a alcanzar
certeza y objetividad en la administracin de justicia. Pero las actitudes morales
resultan de la reaccin del individuo en situaciones concretas.
Cuando el derecho cede ante las presiones del deseo moral de soluciones
adecuadas para los casos concretos, y disminuye su objetividad conformndose

a las circunstancias particulares, hablamos de moralizacin del derecho, o de

equidad como cosa opuesta al derecho estricto.
Discusin: idealismo y realismo en la teora jurdica
1- teora jurdica idealista: reposa en la creencia de que existen dos mundos
diferentes a los que corresponden dos mtodos de conocimiento. Por un lado el
mundo de la realidad (se conoce a travs de la experiencia de los sentidos) y
por el otro el mundo de las ideas o validez (que captamos inmediatamente
mediante nuestra razn). Este ltimo conocimiento es as independiente de la
experiencia de los sentidos y por eso es llamado a priori. Cree adems que el
derecho pertenece a ambos mundos. El derecho es un fenmeno de realidad en
la medida en que su contenido es un hecho histrico. Pero que este contenido
tenga validez como derecho es algo que no puede ser observado en la
experiencia. Segn este punto de vista la diferencia entre el derecho la moral
puede ser expresada as: mientras que la norma moral se origina en la pura
razn, incluso en su contenido, la validez del derecho est unida a un contenido
terreno y temporal, el derecho positivo con su contenido histricamente
determinado. La moral es pura validez; el derecho es fenmeno y validez.
Hay dos variedades de idealismo:
- variedad material, podra decirse, que toma al idealismo en serio. La idea
especfica que se manifiesta en el derecho es la idea de justicia, que ofrece un
ideal para apreciar el derecho positivo y lo constituye
- la variedad formal, acepta sin reservas como derecho a cualquier orden que
tiene vigencia en el mundo de los hechos. El conocimiento del derecho no
apunta a la descripcin de algo fctico, si no a la captacin de lo que se cree
que es vlido. La validez de una norma no puede derivarse de un hecho natural
sino de otra norma superior.
2- El realismo jusfilosfico: deseo de entender el conocimiento del derecho de
acuerdo con las ideas sobre la naturaleza, problemas y mtodo de la ciencia
elaboradas por la moderna filosofa empirista. Solo hay un mundo y un
conocimiento. Las ideas de validez son construcciones metafsicas erigidas
sobre una interpretacin falsa de la fuerza obligatoria vivida en la conciencia

moral. La ciencia del derecho tiene que ser en ltimo anlisis un estudio de
fenmenos sociales, la vida de una comunidad humana.
Discusin: realismo psicolgico y realismo conductista.
Todas las teoras realistas estn de acuerdo en interpretar la vigencia del
derecho en trminos de efectividad social de las normas jurdicas. Queda por
definir con mayor precisin este ser activo. En este punto las teoras divergen.
Hay dos enfoques:
- realismo psicolgico. Encuentra la realidad del derecho en hechos
psicolgicos. Una norma es vigente si se acepta por la conciencia jurdica
popular. Para poner a prueba si una regla dada es derecho vigente debemos
hacer ciertas investigaciones socio- psicolgicas. La objecin principal a esta
corriente es que la conciencia jurdica es un concepto que pertenece a la
psicologa individual. Al ligar el derecho vigente a la conciencia jurdica
individual, esta rama del idealismo hace del derecho un fenmeno individual
que se halla en el mismo plano que la moral
- realismo conductista. Encuentra la realidad del derecho en las acciones de los
tribunales. Una norma es vigente si hay fundamentos suficientes para suponer
que ser aceptada por los tribunales como base de sus decisiones.
La oposicin entre los dos puntos puede ser expresada como sigue: mientras
que la teora psicolgica define la vigencia del derecho de tal manera que
tenemos que decir que el derecho es aplicado porque es vigente, la teora
conductista define el concepto de tal manera que tenemos que decir que el
derecho es vigente porque es aplicado.
Mi punto de vista es conductista en la medida en que busca hallar consistencia
y previsibilidad en la conducta verbal, exteriormente observada, del juez. Es
psicolgico en la medida en que la aludida consistencia es la de un todo
coherente de significado y motivacin, nicamente posible sobre la base de la
hiptesis de que en su vida espiritual, el juez se halla gobernado y motivado por
una ideologa normativa cuyo contenido desconocemos.

CAPTULO 3: ANLISIS Y CRTICA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

NATURAL
Puntos de vista epistemolgicos
Las aserciones metafsicas no admiten ser refutadas, precisamente porque ellas
se mueven en una esfera que est ms all del alcance de la verificacin. El
modo ms efectivo de derrotar a la metafsica en el derecho es simplemente
crea una teora jurdica cientfica cuya autosuficiencia relegue a las
especulaciones metafsicas al olvido.
El derecho natural busca lo absoluto, lo eterno. La fuente de la validez
trascendente del derecho ha sido buscada en una mgica ley del destino en la
voluntad de Dios o en una captacin racional absoluta.
En el campo poltico es bien sabido que el derecho natural combinado con la
doctrina del contrato social ha sido utilizado con acierto para justificar todo tipo
de gobierno, desde el poder absoluto hasta la democracia absoluta. El derecho
natural se ha puesto al servicio de quienes han querido consolidar el orden
existente y al de quienes han preferido abogar por la revolucin.
El derecho natural est a disposicin de cualquiera. No hay ideologa que no
pueda ser defendida recurriendo a la ley natural. Cmo podra ser de otra
manera, toda vez que el fundamento ltimo de todo derecho natural se
encuentra en una captacin privada directa, en una contemplacin evidente, en
una intuicin?
Un fuerte argumento en favor del punto de vista de que las doctrinas
iusnaturalistas son construcciones arbitrarias y subjetivas, es que la evidencia
no puede ser un criterio de verdad.
Puntos de vista psicolgicos
Las consideraciones psicolgicas complementan la crtica epistemolgica. El
cuadro se hace ms claro si comprendemos no slo que las especulaciones
metafsico- morales son vacas y carentes de sentido, sino tambin cuales son
las razones que hacen que los hombres persistan en ellas.

Si hay una ley independiente de nuestras elecciones y arbitrio, que nos ha sido
dada como verdad eterna basada en la voluntad de Dios, o mediante una
captacin a priori de la razn, y que nos dicta el curso de accin correcto,
entonces, al obedecer esta ley universal, no somos ms que dciles piezas de
un orden csmico y quedamos liberados de toda responsabilidad.
El derecho tambin es vivido como vlidamente obligatorio, como algo que
obedezco, no meramente en razn al temor a la sancin sino tambin en razn
del respeto hacia la validez del mismo. La conciencia jurdica origina
interpretaciones supra empricas.
Puntos de vista polticos
Desde el punto de vista poltico, el derecho natural puede ser conservador,
evolucionista o revolucionario.
El derecho natural es primera y principalmente una ideologa creada por
quienes se encuentran en el poder para legitimar y robustecer su autoridad.
Puntos de vista de la teora jurdica
Mientras el derecho natural fue simplemente una filosofa moral para justificar el
derecho positivo, no pudo perturbar seriamente el pensamiento jurdico genuino.
Sus postulados de que el derecho debe estar de conformidad con la naturaleza
del hombre o con los principios de justicia, no impedan por s solos un
tratamiento realista de los problemas de poltica jurdica.
El racionalismo introdujo un cambio decisivo en esta situacin. El derecho
natural que era una filosofa moral se convirti en una disciplina jurdica.
El derecho natural ha sido reformador evolucionista, no revolucionario.
CAPTULO 4: LA IDEA DE JUSTICIA
La justicia y el derecho natural
El derecho natural insiste en que en nuestra conciencia reside una idea simple y
evidente, la idea de justicia, que es el principio ms elevado del derecho como

opuesto a la moral. Est reflejada con un grado mayor o menor de claridad o

desfiguracin en todas las leyes positivas.
La justicia es la igualdad. La idea de justicia parece ser una idea clara y simple
dotada de una poderosa fuerza motivadora. El poder de la justicia es grande.
Luchar por una causa justa fortalece y excita a una persona.
Anlisis de la idea de justicia
Tal falta de reconocimiento de todas las diferencias realas significara de hecho
que todo el mundo ocupara una posicin jurdica idntica, sin considerar la
edad, el estado civil, si ha cometido un asesinato o no, si ha celebrado un
contrato o no.
La demanda de igualdad encierra nicamente la exigencia de que nadie, en
forma arbitraria o sin razn eficiente para ello, sea sometido a un trato que
difiera del que se acuerda a cualquier otra persona.
La exigencia de igualdad debe ser comprendida, por lo tanto, en un sentido
relativo, esto es, como una exigencia de que los iguales sean tratados de la
misma manera.
- a cada uno segn su mrito: el criterio est dado por los mritos morales o el
valor moral de una persona. Relacin entre el mrito y el destino que a uno le
espera
- a cada uno segn su contribucin: la pauta de evaluacin es la contribucin
que cada persona hace a la economa social
- a cada uno segn sus necesidades: en materia de proteccin social
- a cada uno segn su capacidad
- a cada uno segn su rango de condicin.
El contenido prctico de la demanda de justicia depende de presupuestos que
estn fuera del principio de igualdad a saber los criterios que determinan las
categoras a las que debe aplicarse la norma de igualdad.

Dos elementos contenidos en las frmulas de justicia: la exigencia formal de

igualdad y el criterio material para la determinacin de la clase a la que se
aplica la norma de igualdad.
La exigencia forma de igualdad no excluye una diferenciacin entre personas
que se hallan en circunstancias diferentes. El nico requisito es que la
diferencia debe obedecer al hecho de que a la luz de ciertos criterios relevantes
las personas pertenecen a clases diferentes. El puro principio de igualdad, sin
embargo, no nos dice qu criterios son los relevantes.
La justicia en este sentido formal puede ser expresada tambin como una
exigencia de racionalidad en el sentido de que el trato acordado a una persona
debe ser predeterminable por criterios objetivos, establecidos en reglas dadas.
Cualquiera sea el contenido de la regla, la exigencia de regularidad queda
satisfecha. Las frmulas corrientes de justicia, sin embargo, pretenden ser
pautas que guan al legislador en su eleccin de la regla correcta. Se sigue de
aqu que en la medida en que ellas posean algn contenido, este contenido no
puede ser derivado del principio de igualdad, sino que tiene que surgir del otro
elemento que aparece en las frmulas de justicia: el criterio material por
supuesto.
La idea de justicia, se dice, surge de nuestra conciencia ms ntima con
necesidad imperativa a priori.
Decir que la decisin es justa significa que ha sido hecha de una manera
regular de conformidad con la regla o sistema de reglas. Cualquier conducta
puede ser correcta si est en armona con la reglas.
Pero aplicada para caracterizar una regla general o un orden, las palabras
justas e injustas, carecen de significado.
Puesto que la idea formal desigualdad o justicia como estrella polar para la
orientacin poltico- social carece de significado, es posible abogar por cualquier
tipo de postulado material en nombre de la justicia.

COMENTARIO.Tras hacer un anlisis de la bibliografa estudiada se debe determinar que el

Derecho desde su creacin hasta su aplicacin prctica cientfica requiere de la
filosofa como base de estudio, pues solo se puede crear esta ciencia
verificando las bases de la estructura social, poltica, econmica y cultural a
travs de la gnoseologa es decir cmo se creara

las teoras o como se

consigue el conocimiento jurdico, que como se manifiesta histricamente

evolucion con el transcurso de la historia, por ejemplo, en el mbito penal
antes se consideraba la venganza o ley del talin, como sancin para el
delincuente , pero luego y llegando a la actualidad podemos verificar que el
avance de las ciencias acompao al avance del derecho y actualmente el
presidio es un ente que busca rehabilitar y reinsertar nuevamente al delincuente
a la sociedad. Es entonces que la filosofa nos ayudara a crear derecho. Pero
tambin nos permitir entender el derecho en sus elementos que lo componen
es decir se usar la ontologa para estudiar el ser del derecho y poder entender
su composicin donde tambin se encontrar la axiologa como los valores que
sustentan la creacin normativa buscando adecuarse a la moral de la actual
estructura social, es decir viviendo actualmente en una sociedad capitalista los
valores del derecho tendrn como fin, crear un ordenamiento social que permita
la coexistencia humana normada jurdicamente con el fin de conseguir
prevalecer las garantas jurdicamente protegidas para lograr la paz social.
Pero no puede simplemente crearse una ciencia, en este caso la ciencia jurdica
y actuar directamente sobre la sociedad, sino que deber estar estructurada y
sistematizada con coherencia, entonces en este factor tambin entrara la
filosofa emitiendo sus bases sobre lo que se llamar Lgica Jurdica.
Entonces podemos sintetizar indicando que la ciencia del Derecho para poder
crearse establecerse, ordenarse y aplicarse requiere del estudio general de las
ciencias o de la llamada filosofa, pues si se diera al contrario se creara una
simple teora utpica inaplicable.