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Manual de actualizacin
MANUAL DE ACTUALIZACIN
CIVIL Y PROCESAL CIVIL
primera Edicin
ENERO 2010
6,060 ejemplares
Autores
Eugenia Ariano Deho
Marianella Ledesma Narvez
Martn Hurtado Reyes
J. Mara Elena Guerra Cerrn
Aldo Zela Villegas
Roger Merino Acua
Gnther Gonzales Barrn
Ivn Leonardo Glvez Aliaga
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Director
Manuel A. Torres Carrasco
Coordinador
Renzo I. Cavani Brain
PRESENTACIN
A lo largo de los ltimos dos aos (nos referimos al 2008 y 2009) hemos sido testigos de diversos acontecimientos muy importantes que
afectaron drsticamente nuestro Derecho. Por un lado, tenemos el
Decreto Legislativo N 1067, que trajo consigo una reforma de la jurisdiccin en materia administrativa; el 1069, que modific el rgimen
del procedimiento cautelar y la ejecucin del Cdigo Procesal Civil; y
el 1070, que cre un nuevo sistema de conciliacin extrajudicial, modificando sustancialmente una serie de artculos del Cdigo Procesal
Civil. Por otro lado, estn las Leyes Ns 29364 y 29384, la primera que
vers sobre la normativa del recurso de casacin, y la segunda que
abarc cuatro artculos pertenecientes al procedimiento cautelar.
Asimismo, despus de quince aos de vigencia del Cdigo Procesal
Civil, la Corte Suprema emiti el primer pleno casatorio referido a la
transaccin extrajudicial, al cual algunos meses despus vino a acompaar un segundo pleno referido a la prescripcin adquisitiva de dominio.
Las consecuencias de estas modificaciones, como es evidente, no
pueden ser previstas del todo en un anlisis a priori, sino que debern
ser contrastadas en la prctica jurisprudencial. All es donde, finalmente, se verifica la utilidad y bondad, e inclusive la vigencia, de una ley.
Sin embargo, ello no quiere decir que la doctrina deba esperar hasta
ese momento para pronunciarse. Por el contrario, es imprescindible
que refleje sus preocupaciones, inquietudes y crticas con anticipacin, precisamente para orientar a los operadores jurdicos (jueces,
presentacin
abogados, funcionarios en general) y advertir lo que, desde su privilegiada posicin, sea oportuno.
Y es esta razn la que nos lleva a juntar, en una misma obra, autorizadas voces que abordan cada uno de los temas referidos. As, la
doctora Eugenia Ariano analiza las modificaciones al procedimiento
cautelar; la doctora Marianella Ledesma desarrolla las nuevas reglas
del proceso nico de ejecucin; el doctor Martn Hurtado comenta la
incidencia de la normativa de la conciliacin extrajudicial en el proceso
civil; la doctora Mara Elena Guerra Cerrn estudia las reformas del
proceso contencioso-administrativo; el doctor Aldo Zela examina los
cambios operados en el rgimen de la casacin civil; el doctor Roger
Merino critica el primer pleno casatorio desde una perspectiva de Derecho Comparado; el doctor Gnther Gonzales Barrn cuestiona el segundo pleno casatorio a partir de un profundo estudio de la categora
de la usucapin; y, finalmente, el doctor Ivn Glvez Aliaga comenta
las nuevas reglas del procedimiento notarial de prescripcin adquisitiva de inmuebles urbanos, figura que viene ganando mayor prestigio
en los ltimos aos.
Como puede verse, en el marco de su objetivo, se trata del mayor
esfuerzo editorial de compilar ensayos (todos ellos inditos) de conocidos y reconocidos especialistas en la materia, lo cual es una aproximacin crtica y rigurosa de la nueva normativa que, en muchos casos,
no es la ms adecuada. Sin ms prembulos, dejamos en manos del
lector este valioso material bibliogrfico.
EL EDITOR
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Eugenia Ariano Deho
Un cautelar "renovado"?:
entre los ajustes y
los temas pendientes
(*) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la
Universidad de Lima.
II. Las nuevas reglas claras en materia de competencia cautelar ante causam
Las recetas del legislador al problema de la competencia que, como
he indicado, haba sido individualizado en la ausencia de reglas claras
para la identificacin del juez en aquellos casos en los que la instancia
cautelar se presentara ante causam, estn contenidas en el nuevo artculo 608 del CPC, en el segundo prrafo del artculo 637 y, adems, en la
nica disposicin transitoria, complementaria y final de la Ley N 29384.
En concreto, tales nuevas disposiciones establecen:
a) El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que
se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda (primer prrafo del artculo 608 del nuevo texto).
b) Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a
asegurar la eficacia de una misma pretensin, deben solicitarse
ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones
(1) Tanto el texto del proyecto de Ley N 3079/2008-CR (del 11 de marzo de 2009) como en el dictamen
de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos (del 12 de mayo de 2009) pueden ser consultados en
<www.congreso.gob.pe>.
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(6) Tal texto viene desde el proyecto de CPC publicado en febrero de 1992 y ha permanecido inmutado hasta
la fecha. Quiz convenga tener en cuenta que en un texto anterior elaborado por la Comisin Revisora
del Cdigo Procesal Civil se estableca: Es competente para dictar medidas cautelares antes de la iniciacin del proceso (), el juez competente para conocer la demanda prxima a interponerse, sin que
la actividad judicial previa determine prevencin del juez especfico. Sin embargo, dado que el artculo
635 de ese texto estableca que una vez obtenida la medida cautelar ante causam el beneficiario debe
interponer su demanda ante el mismo juez de la medida, es probable que se haya advertido la incoherencia, y en sede de redaccin final del proyecto se haya suprimido aquello de la prevencin.
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deba (y debe) ser presentada ante el mismo juez, dentro del plazo all
establecido, en caso contrario la medida cautelar caducaba (y caduca).
Ergo, en este aspecto el CPC es inocente, en el sentido de que opt
por una de las (tantas) soluciones posibles en este campo.
Ciertamente, esta claridad en la regla atributiva de competencia cautelar al mismo juez competente para llevar adelante el proceso de fondo,
que se deduca de las disposiciones contenidas en los artculos 33 y 636
del CPC, se desluca un tanto por la equvoca frase contenida en el artculo 608 del CPC, artculo que bajo la sumilla juez competente, estableca que todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar, antes
de iniciado un proceso o dentro de este.
Tal disposicin, que indudablemente se escribi sobre las huellas
del artculo 224 del CPC de 1912(7), en rigor no contena una regla de
competencia sino una regla atributiva de potestad cautelar: todo juez de
la Repblica, sin exclusin (es decir, desde un juez de paz hasta una sala
suprema) contaba con potestad cautelar, a ejercitarse ya sea antes de que
se iniciara (ante l) el proceso de fondo o durante su curso. Cual fuera, en
el caso concreto, el juez que tena la competencia para ejercer tal potestad
ante causam, deba determinarse sobre la base de las reglas de competencia (materia, cuanta y territorio) a aplicar a la demanda prxima a
interponerse.
(7) El artculo 224 del CPC de 1912 estableca: Todo juez de primera instancia es competente para decretar embargos preventivos anteriores al juicio por sumas que excedan de veinte libras. // Habiendo
litigio, solo puede ordenar embargo preventivo el juez que conoce de la causa. Es as que se dice en la
Exposicin de Motivos: Segn el Cdigo espaol, solo es competente, en los embargos preventivos, el
de la ubicacin de los bienes; lo que no es aceptable; pues, aunque generalmente sea a l a quien se ocurra en los embargos prejudiciales, esto solo puede ser materia de un derecho, pero no una obligacin del
acreedor (). Esta ley tambin se ha separado del Cdigo espaol en cuanto dispone que, a prevencin y
en los casos de urgencia, conozcan de este gnero de medidas, los jueces municipales del pueblo en que
se hallen los bienes; porque la apreciacin sobre su procedencia, demanda el concurso de conocimientos
profesionales de que carecen nuestros jueces de paz, y sera ms peligroso que til entregar a manos
inexpertas el uso de tan importante atribucin (cfr. en Calle. Cdigo de Procedimientos Civiles. El
Lucero, Lima, 1912, p. 112). Ergo, el CPC de 1912 descart, para el embargo preventivo prejudicial
(es decir, el previo al juicio), establecer una regla de competencia objetiva (lugar donde se encontraran
los bienes a embargar), dejando as en libertad al acreedor para pedrselo a cualquier juez de primera instancia (o sea a los que hoy son los jueces especializados). Pero la idea central de los autores
del CPC de 1912 fue negarle a los jueces de paz atribuciones para decretar embargos preventivos
prejudiciales.
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Este era el sentido que en mi concepto deba darse al artculo 608 del
CPC.
Ciertamente, el artculo 608 del CPC s tena un pecadillo que en
buena cuenta ha sido uno de los causantes del abuso cautelar descrito
lneas arriba: el no haber establecido lmite legal alguno para la procedencia de las solicitudes de medidas cautelares ante causam. Si realmente se quera limitar los abusos en materia cautelar ante causam, hubiera
sido saludable que, tal cual la Ley de Enjuiciamiento espaola del 2000
(LEC/2000), se hubiera establecido que la tutela cautelar ante causam no
procediera siempre sino solo cuando hubiera una particular urgencia o
necesidad(8). Lo cual si bien, per se, no constituye un obstculo para el
mal uso de la tutela cautelar, implica concebir, desde la ley, a la tutela
cautelar ante causam como un supuesto excepcional (y no normal), y
como tal a concederse con una mayor precaucin por parte del juez.
Como consecuencia, el que se haya reemplazado el Todo juez ()
del texto original del artculo 608 del CPC por el de que El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado
para conocer de las pretensiones de la demanda, no agrega nada que ya
no estuviera establecido en el artculo 33 del CPC.
(8) En efecto, seala el artculo 730.1 de la LEC 2000 que las medidas cautelares se solicitarn de ordinario, junto con la demanda principal, y que solo podrn solicitarse ante causam si quien en ese momento las pide, alega y acredita razones de urgencia o necesidad (artculo 730.2).
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Solo que una cosa era (y es) plantear la demanda de fondo ante el
juez equivocado y otra muy distinta era hacerlo en sede cautelar ante
causam. Y la diferencia era obvia pues mientras que si tal error se produca (y se produce) con la primera, el demandado poda (y puede) efectivamente defenderse planteando ya sea la excepcin de incompetencia
(inciso 1 del artculo 446 del CPC) o (de estar en juego solo la competencia territorial de juez especializado civil) la correspondiente contienda
de competencia (artculo 38 y ss.), si eso mismo ocurra en materia cautelar ante causam, el afectado estaba del todo neutralizado pues l, conforme a lo establecido en el texto original del artculo 637 del CPC, solo
poda entrar en escena despus de la ejecucin de la medida, sin tener,
como consecuencia, a su disposicin tales medios de cuestionamiento de
la competencia y prevenir que la medida fuera dada por un juez (probablemente) incompetente, juez que, a estar a lo dispuesto por el artculo
35 del CPC no poda apreciar de oficio su incompetencia por razn del
territorio.
Frente a ello, la solucin de la Ley N 29384 ha sido radical: otorgarle al juez el poder de apreciar de oficio su incompetencia territorial
(as el segundo prrafo del artculo 637 del CPC).
La solucin sera sensata si es que el legislador hubiera establecido
una regla de competencia territorial exclusiva improrrogable(9) en el rea
cautelar ante causam (p. e., que la medida tuviera que pedirse siempre y
sin excepciones ante el juez del domicilio del afectado), pero no lo es
cuando existen toda una gama de jueces potencialmente competentes para
conocer del proceso de fondo, es decir, cuando existen fueros concurrentes (al normal del fuero domiciliario del demandado) por los que el actor
puede optar en razn de diversos factores de conexin. Por ejemplo, si la
(9) Tngase en cuenta que la competencia por el territorio se concreta en la eleccin del criterio de conexin
entre un juez que ejerce sus funciones dentro de un determinado territorio y un determinado asunto. Para
la determinacin del juez territorialmente competente nuestro legislador, en lneas generales, se ha inspirado en criterios subjetivos (vale decir, en la ubicacin espacial de las partes) y en algunos casos en
criterios objetivos que atienden a los elementos concretos de una pretensin (petitum y/o causa petendi).
Es as que en el campo de la competencia territorial se pueden distinguir entre fueros generales (arts. 14
y 17), que se basan en criterios absolutamente subjetivos y que operan en la generalidad de los casos,
y fueros especiales que atienden a ciertas peculiaridades atinentes a los elementos objetivos de la pretensin. A su vez, los fueros especiales se subdividen en fueros facultativos que permiten al actor elegir
entre uno de estos fueros y el fuero general y los fueros exclusivos que excluyen la aplicacin del fuero
general. Los fueros exclusivos, a su vez, pueden ser disponibles o indisponibles, esto ltimo cuando el
legislador establece que una regla de competencia es improrrogable.
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(11) En tales casos, hay que considerar que cabe la posibilidad del pedido de reexamen previsto en el artculo 44 CPC.
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No obstante que el juez podra verificar su propia incompetencia, ello no eliminara la posibilidad de que se propongan varias
medidas cautelares (similares o no) ante diversos jueces igualmente competentes por razn del territorio (ya sean jueces de un
mismo distrito judicial o no), por lo que la propuesta establece,
que de existir varias medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensin o pretensiones, estas debern solicitarse ante un mismo juez, bajo sancin de
nulidad de las resoluciones cautelares dictadas(13).
(12) De hecho, la regla de que el juez del cautelar ante causam sea el juez competente para conocer del fondo,
constituy uno de los pilares de la reforma italiana de 1990. Y es que el CPC italiano de 1940 (el original) contena reglas de competencia diversificadas en funcin de las diversas medidas cautelares. As,
el artculo 672 estableci que para los secuestros pedidos antes del inicio de la causa deban plantearse
ante el pretor o el presidente del tribunal competente para conocer del fondo, o bien ante el pretor o el
presidente del tribunal competente por cuanta del lugar en el cual el secuestro deba ser ejecutado; el
artculo 688 estableci que las denuncias de obra nueva o de dao temido deban ser planteadas ante
el pretor del lugar donde se encontrara el inmueble; y el artculo 701, para las medidas de urgencia (las
atpicas) ante causam, que el pretor del lugar en el cual el instante temiera que se estuviera por verificar
el hecho daoso. Estas disposiciones dieron lugar a tantos abusos y problemas que por Ley N 353 del 26
de noviembre de 1990, se estableci (en el artculo 669) que: Antes del inicio de la causa de fondo la
demanda se plantea al juez competente para conocer el fondo.
(13) As en el dictamen de la Comisin de Justicia al Proyecto N 3079/2008-CR, p. 6.
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(14) Que es lo notoriamente ocurrido en el caso Panamericana Televisin, en donde a la medida dictada por
un juez de Lima-Norte, se le agreg otra de reserva dictada por un juez del Callao.
(15) En verdad, el Proyecto N 3079/2008-CR se acerc bastante a esta solucin. En efecto, en el (proyecto)
de artculo 608, ltimo prrafo, se haba previsto que: De existir diversas medidas cautelares interpuestas ante jueces igualmente competentes por razn de territorio, destinadas a asegurar la eficacia de pretensiones idnticas, se producir prevencin del juez que notifique o ejecute en primer lugar la medida
cautelar.
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Como tales previsiones no se han tomado, no hay que ser precisamente adivinos para presagiar que el forum shopping cautelar no va a
cesar.
(16) Pues no est ni el Proyecto N 3079/2008-CR ni el proyecto sustitutorio elaborado por la Comisin de
Justicia.
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Esta exigencia determinar que para la concesin de una medida cautelar, ser necesaria una adecuacin real entre el pedido
cautelar y la pretensin procesal garantizada con dicho pedido.
Esta exigencia tiene como fundamento, no solo a la instrumentalidad, que es la caracterstica esencial de la tutela cautelar, sino
principalmente al principio de proporcionalidad que rige a todo
acto de poder, por lo que el requisito bajo anlisis debe interpretarse a la luz de dicho principio(18).
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jurdica ajena, es decir, se exige la adopcin de la alternativa menos gravosa o restrictiva de los derechos del demandado(19) es una vana ilusin.
Ms bien, y justamente, si de frases se trataba hubiera sido bueno que
como mnimo se estableciera que el juez debe conceder o la medida cautelar pedida o aquella que considere menos gravosa para el afectado,
que es palabras ms palabras menos la frmula del artculo 721.2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil espaola del 2000(20). Mientras el poder del
juez de adecuar la medida que se otorga no sea suprimido, por ms invocacin que se haga a la razonabilidad o proporcionalidad de esta,
seguiremos teniendo un sistema cautelar en donde todo y lo contrario de
todo puede pasar.
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(21) Que es la elstica frmula del artculo 669-undecies del Cdigo Procesal Civil italiano tal como fue
reformado por la Ley N 353 del 26 de noviembre de 1990.
(22) Para ser precisos esa redaccin es la introducida por el Decreto Ley N 25940, del 11 de diciembre de
1992, en cuanto en el CPC original (es decir, el promulgado por el D. Leg. N 768, publicado el 4 de
marzo de 1992), la redaccin del primer prrafo del artculo 637 era la siguiente: La resolucin cautelar
se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte afectada, en acto de realizacin inmediata que asegure la
efectividad de la ejecucin.
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regla de siempre: toda medida cautelar se concede sin contradictorio previo, es decir, sin autntico contradictorio, sin excepciones.
El mantenimiento de esta frrea regla sorprende. Y sorprende por
cuanto a estas alturas del partido, cre (inocentemente) que ya se haba
entendido que ella no representaba precisamente ni la solucin ideal(23),
ni mucho menos que ella constituyera el estndar a nivel de la legislacin comparada(24). All estaba, adems, esa pica en Flandes puesta el
(23) Cfr., Priori Posada. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. Ara, Lima,
2006, p. 187. Considera que un rgimen como el previsto por el Cdigo Procesal Civil peruano () es
un rgimen que le impone una restriccin desproporcionada al derecho de defensa del afectado, porque
incluso en aquellas situaciones en las que el ejercicio de su derecho de defensa no perjudique la efectividad de la resolucin cautelar o en las que no se presente una situacin de extrema urgencia que determine la necesidad del dictado inmediato de dicha medida, su derecho de defensa se ve injustificadamente
postergado.
(24) As dispone el artculo 669-sexies del CPC italiano, segn texto de la Ley N 353, de 1990, que: El
juez, odas las partes, omitida cualquier formalidad no esencial al contradictorio, procede en la manera
que considere ms oportuna a los actos de instruccin indispensables con relacin a los presupuestos y a
los fines de la resolucin pedida, y provee con auto a la estimacin o a la desestimacin de la demanda./
Cuando la convocatoria de la contraparte podra perjudicar la actuacin de la resolucin, provee con
decreto motivado, asumidas cuando se precise informaciones sumarias. En tal caso, fija, con el mismo
decreto, la audiencia de comparicin de las partes ante s dentro de un plazo no superior a quince das
asignando al instante un plazo perentorio no superior a ocho das para la notificacin del recurso y del
decreto. En tal audiencia el juez, con auto, confirma, modifica o revoca las resoluciones emitidas con
decreto. Por su parte la LEC 2000 dispone en su artculo 733: 1. Como regla general, el tribunal proveer a la peticin de medidas cautelares previa audiencia del demandado. 2. No obstante lo dispuesto en
el apartado anterior, cuando el solicitante as lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que
la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podr acordarla sin
ms trmites mediante auto, en el plazo de cinco das, razonando por separado sobre la concurrencia de
los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin or al demandado. Es
decir, en ambos ordenamientos para que una medida cautelar se dicte inaudita altera parte se requiere un
peligro de demora al cuadrado (segn eficaz frmula de Consolo, en Consolo-Luiso-Sassani.
La riforma del processo civile. Commentario, Giuffr, Milano, 1991, p. 488). En el sistema alemn, si
bien tratndose del embargo preventivo (el arrest) la ley deja al juez el decidir si lo concede o deniega
por decreto inaudita altera parte ( 922 ZPO), por lo general los jueces alemanes activan el contradictorio y resuelven por sentencia (lo evidencia crticamente Lieble. Proceso civil alemn, 2 ed., Dike,
Medelln, 1998, p. 533 y s.). Por lo que atae a sus medidas atpicas (las einstwiligen Verfgungen) de
los 935 y 940 ZPO, la regla es que se concedan previa audiencia de la contraparte, salvo en casos
de urgencia ( 937 ZPO). Hay que decir que estas soluciones europeo-continentales no tiene nada de
extico, sino que constituyen el standard, incluso en ordenamientos tan ajenos a los nuestros como el
ingls (cfr. al respecto, Varano. Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nellordinamento
inglese con particolare riferimento allinterlocutory injunction. En: Rivista di diritto civile. 1985, I, p.
39 y ss.). Hay que agregar que a nivel del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se ha interpretado que es una exigencia para obtener el reconocimiento y ejecucin de una resolucin cautelar
o provisoria dictada en un Estado miembro por parte de otro Estado miembro con base del Convenio
de Bruselas (y ahora del Reglamento N 44/2001 del 22 de diciembre 2000), el que la resolucin se
haya dictado previo contradictorio efectivo con la contraparte. Sobre el punto, cfr. Merlin. Le misure
provvisorie e cautelari nelle spazio giudizario europeo. En: Rivista di diritto processuale, 2002, p. 758
y ss.; igualmente, cfr., en sentido crtico, Querzola. Tutela cautelare e convenzione di Bruxelles
nellesperienza della Corte di giustizia delle Comunit europee. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 2002, p. 807 y ss.
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La frmula era bastante extraa, puesto que en aquellos ordenamientos llammoslos as normales la relacin regla-excepcin es al
revs, pero si se hubiera consagrado habramos hecho un (pequeo, muy
pequeo) paso adelante en la superacin de la (equivocada) idea de que
es connatural a la tutela cautelar el que ella se conceda sin contradictorio(25). No se sabe por qu en sede de discusin en la Comisin de Justicia
se plante como proyecto sustitutorio el que termin plasmndose en la
Ley N 29384(26), es decir, mantener el statu quo.
Por lo tanto, en cuanto al procedimiento para conceder tutela cautelar nos mantenemos en la frrea regla de que toda medida cautelar se
(25) Como lo tengo dicho en mi: La Sentencia Exp. N 0023-2005-PI/TC: cuando las garantas procesales
valen solo para algunos. En: Palestra del Tribunal Constitucional, N 12, diciembre 2006, p. 397, especialmente en la nota 29 esta idea es la profesada por el autor de nuestro CPC.
(26) En el dictamen de la Comisin de Justicia al Proyecto N 3079/2008-CR, no se dice ni palabra sobre la
eliminacin de este excepcional (y discrecional) contradictorio previo. Es posible que se hayan dejado
llevar por la tradicin.
25
concede, como dicen los ingleses, ex parte, es decir, sin respetar esa
esencia del proceso que es el contradictorio. Lo cual, es (repito) a estas
alturas, injustificable(27). Es que evidentemente an no nos damos cuenta
de que el contradictorio es el proceso, y el proceso es sinnimo de transparencia en el ejercicio del poder jurisdiccional. La vida debera habernos hecho entender que la ausencia de contradictorio inicial es lo que ha
permitido que tras las bambalinas de la reserva en materia cautelar ese
gigantesco poder haya sido (y sea) mal ejercido, por lo que la postergacin del contradictorio (no su ausencia) solo debe poder producirse en
supuestos realmente justificados.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado
desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de
que pueda formular la defensa pertinente. La formulacin de la
oposicin no suspende la ejecucin de la medida.
(27) Si partimos de la premisa de que el proceso es el instrumento de la jurisdiccin y que la tutela cautelar
es una forma de tutela jurisdiccional, la conclusin debera ser obligada: no debera ser posible obtener
ninguna forma de tutela jurisdiccional sin proceso. Que el contradictorio sea la esencia del proceso y el
nico instrumento del juez, a estas alturas ya no debera ni justificarse. Tal como lo seala Trocker.
Il nuovo articolo 111 della costituzione e il giusto processo in materia civile: profili generali. En:
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2001, p. 394, [h]oy es pacfico que el contradictorio
no comprende solo el mecanismo en el que se desenvuelve la actividad dialcticamente contrapuesta
y recprocamente complementaria de los contendientes. Segn una perspectiva claramente recogida por
algunas modernas codificaciones procesales el contradictorio envuelve, en un complejo juego de interacciones, tambin al juez. El juez debe, en toda circunstancia, hacer observar y observar l mismo el principio de contradiccin, establece con frmula feliz e incisiva el artculo 16 del nuevo Cdigo Procesal
francs, el cual nos advierte as que las manifestaciones de la contradiction, adems de operar con relacin a las partes, se convierte tambin en un poder-carga del juez, al que le corresponde no solamente
hacer observar, sino observar l mismo el fundamental principio, provocando tambin de oficio el preventivo debate de las partes sobre toda cuestin de hecho o de derecho, cuya resolucin sea determinante
en la decisin de la controversia. Obviamente, que el contradictorio deba ser respetado tambin por el
juez ser pacfico en todas partes, mas an no lo es en el Per.
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27
(31) Cfr. mi La tutela cautelar entre certezas y dudas. Reflexiones sobre el momento de produccin de sus
efectos. En: Actualidad Jurdica, N 182, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2009, p. 101 y ss.
(32) Tal como lo seala Salvaneschi (al cuidado de Tarzia-Cipriani, Provvedimenti urgenti per il processo civile, Cedam, Padova, 1992, p. 320), la no convocacin de la contraparte prevista por el artculo 669
sexies del CPC italiano se presta a literalmente a estar referida solo a aquellas situaciones en las cuales
el retardo puede tener un peso decisivo sobre la actuacin de la medida cautelar, lo que pone en primer
plano esas resoluciones de carcter asegurativo o conservativo (), respecto a las cuales la actuacin de
la resolucin se plantea como paso imprescindible para la efectividad de la tutela cautelar. El ejemplo
tpico es el de los secuestros en donde la fase de actuacin representa el necesario complemento de la resolucin de autorizacin, en una secuencia marcada por el plazo del artculo 675 del CPC y solo a travs
de la cual se perfecciona la medida cautelar.
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(33) La Ley de Arbitraje (D. Leg. N 1071) en su artculo 47.3, claramente ha establecido que cuando la medida se conceda inaudita altera parte, una vez ejecutada la medida podr formularse reconsideracin
contra la decisin.
(34) Se piense que en el mbito penal, todas las medidas de coercin personales no solo se dictan con contradictorio previo, sino que adems requieren de una audiencia. V. artculo 271 del CPP de 2004.
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Con todo, con esta reforma podemos ya, con un tanto de legitimacin, decir, que el contradictorio en el mbito cautelar est efectivamente
diferido.
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Con ello pues se perpeta la absurda solucin del texto original del
CPC, que tantos dolores de cabeza ha dado a los jueces de apelacin que
no saben si en el caso en que consideren que se dan los presupuestos de la
cautela deban conceder o ms bien anular la resolucin apelada disponiendo que el a quo la conceda, que es tema que bien se pudo aclarar.
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2
Marianella Ledesma Narvez
A partir de junio de 2008 se ha modificado a travs del Decreto Legislativo N 1069 algunos aspectos del Cdigo Procesal Civil en materia
de ejecucin. Parte de dichas modificatorias han tratado de atender algunas crticas que se venan sosteniendo sobre este modelo. Las principales
modificaciones al proceso de ejecucin podemos ubicarlas en cinco ejes
temticos: el ttulo ejecutivo; el procedimiento nico de ejecucin; la ejecucin forzada; la ejecucin de garantas y las obligaciones contenidas en
dichos ttulos.
(*) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
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I. Preliminares
La jurisdiccin no se limita a declarar el derecho, comprende tambin
la ejecucin de este. Como las sentencias declarativas y constitutivas no
imponen el dar, hacer u omitir algo, la ejecucin se dirige a asegurar la
eficacia prctica de las sentencias de condena.
La cognicin y la ejecucin judicial son independientes entre s. De
un lado, el proceso de cognicin puede, en efecto, no requerir la ejecucin, ya sea porque el acto que lo concluye alcance por s solo el objeto
prefijado (sentencia de declaracin de certeza o constitutiva), ya sea porque despus de recada la sentencia de condena, el deudor cumpla voluntariamente su obligacin. De otro lado, no siempre a la ejecucin debe
preceder la cognicin judicial: en determinados casos se puede proceder
a la ejecucin sin necesidad de realizar precisamente un proceso de cognicin judicial, como es la conciliacin extrajudicial, donde las partes han
definido consensualmente el derecho, o el caso del arbitraje.
De este modo, cognicin y ejecucin se completan recprocamente;
el primero, prepara y justifica la actuacin de la sancin y esta da fuerza
y vigor prctico a aquel. Entre el proceso de cognicin y el de ejecucin,
la distribucin de la actividad se hace por ley, en armona con la funcin
propia de cada uno de ellos. Por eso, corresponde al primero, conocer y
dirimir el derecho en conflicto. Al segundo, la actuacin de la sancin.
Liebman(1) califica al proceso de ejecucin como aquella actividad con
la cual los rganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado prctico, equivalente a aquel que habra debido producir
otro sujeto, en cumplimiento de una obligacin jurdica. Para Couture(2),
el derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas y lo
explica as: si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si
condena a entregar el inmueble se aleja de l a quienes lo ocupen; si condena a pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del
deudor, se embargan y se venden otros bienes para entregar su precio al
acreedor. Hasta el momento, el proceso se haba desarrollado como una
(1) LieBman, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1980, p. 150.
(2) Couture, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 442.
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Desde luego que la identificacin de las partes debe quedar establecida en forma clara desde el primer momento, pues, como sostiene Moreno Catena(4), el proceso no puede desenvolverse entre entes abstractos
o annimos, sino entre sujetos de derecho determinables y determinados
con mayor o menor precisin.
Las partes legitimadas ordinariamente para la ejecucin son aquellos
sujetos que como tales aparecen en el ttulo. Quien aparezca como acreedor, titular del derecho, ser indiscutible el ejecutante; y quien aparezca
como deudor ser el obligado a satisfacer la prestacin frente a quien la
ejecucin se despacha; sin embargo, puede concurrir el caso de la legitimacin extraordinaria, ya que no siempre resultan ser ejecutante y ejecutado ni ostentan est posicin las personas que as figuren en el ttulo,
sino que pueden entrar otros sujetos en cualquiera de las dos posiciones,
pudindose hablar entonces de una legitimacin extraordinaria.
El artculo 690 CPC fija como primera regla para promover ejecucin, quien en el ttulo ejecutivo tiene reconocido un derecho en su
favor; contra aquel, que en el mismo, tiene la calidad de obligado.
Tambin se mantiene en la redaccin del citado artculo 690 CPC,
que cuando la ejecucin pueda afectar el derecho de tercero se debe notificar a este con el mandato de ejecucin. La intervencin del tercero se
sujetar a lo dispuesto en el artculo 101. Esto es, el tercero asume la condicin de denunciado civil, pues, este, adems del demandado o en su
lugar, tiene una obligacin o responsabilidad en el derecho discutido; sin
embargo, con la modificacin del D. Leg. N 1069 se hace una especial
referencia al tercero como constituyente de la garanta del bien afectado.
Aqu, la norma permite su integracin a la ejecucin pero bajo el rol
del litisconsorte necesario. Esto implica que para la validez de la relacin
procesal entablada, necesariamente tiene que estar integrado al proceso de
ejecucin el titular del bien materia entregado en garanta y que es materia de ejecucin. Seala la norma que en dicha integracin debe comprenderse como litisconsorte necesario. Esto implica que con la pretensin de
ejecucin de garantas, no solo debe comprenderse como parte pasiva al
(4) Moreno Catena, Vctor. La ejecucin forzosa. Palestra, Lima, 2009, p. 54.
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justificada por una legitimacin extraordinaria, solo para el acto de la ejecucin de los bienes y por el valor de la garanta entregada.
En conclusin, la modificacin realizada a este artculo, con relacin
a los terceros, lleva a sostener lo siguiente:
a) La legitimacin pasiva no solo opera contra aquel que en el ttulo
ejecutivo tiene la calidad de obligado; sino tambin es extensiva
al tercero constituyente de la garanta del bien afectado, el que se
integrar al proceso como litisconsorte necesario.
b) Cuando la ejecucin pueda afectar el derecho de tercero, se debe
notificar a este con el mandato de ejecucin. La intervencin del
tercero se sujetar a lo dispuesto en el artculo 101, esto es, como
denunciado civil.
A la demanda se acompaa el ttulo ejecutivo, adems de los requisitos y anexos previstos en los artculos 424 y 425, y los que
se especifiquen en las disposiciones especiales.
(5) El accionante inici una prueba anticipada a fin de lograr el reconocimiento del contrato de mutuo y
la letra de cambio que constituyen el sustento de su demanda. Luego de actuada la prueba anticipada
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Es competente para conocer los procesos de ejecucin con garanta constituida, el juez civil.
Este artculo tiene su antecedente en los artculos 714 y 696 CPC derogados, que regulaban la competencia del juez de la demanda para la
ejecucin de los ttulos judiciales y estableca que en los dems casos se
regan por las reglas generales de la competencia, esto es, nos remita al
artculo 14 CPC, que fijaba al juez del lugar del domicilio del demandado
como el competente.
En el caso de la competencia por cuanta, el artculo 696 CPC (derogado) estableca que las pretensiones que superen las 50 unidades de
referencia procesal corresponda el conocimiento del juez civil; sin embargo, estas cuantas a partir del D. Leg. N 1069 se han alterado sustantivamente, a tal punto, que la pretensin para el conocimiento del juez
civil debe superar las 100 unidades de referencia procesal.
La nueva redaccin contenida en el artculo 690 B acoge en parte
dicha redaccin y la fusiona con otras precisiones, en cuanto a la cuanta
y grado, pero no hace referencia a la competencia territorial del juez cuando se interpone una demanda ejecutiva. Frente a ello, debemos recurrir
a lo regulado en el artculo 34 CPC que dice: los procesos de ejecucin
se someten a las reglas generales sobre competencia, salvo disposicin
distinta de este Cdigo; esto es, el lugar del domicilio del demandado, tal
como lo seala el artculo 14 CPC o por el artculo 17 CPC, si se trata de
personas jurdicas, sin embargo, se debe tener en cuenta que adems del
domicilio del demandado, tambin es competente, a eleccin del demandante, los supuestos que regula el artculo 24 del Cdigo Procesal.
Se establece la competencia en grado, tomando como referente la
cuanta de la pretensin. Se dice que la estrategia del proceso se muestra
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El mandato ejecutivo dispondr el cumplimiento de la obligacin contenida en el ttulo; bajo apercibimiento de iniciarse
la ejecucin forzada, con las particularidades sealadas en las
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Como seala el texto del artculo en comentario, el mandato ejecutivo contendr la advertencia o apercibimiento a iniciarse la ejecucin forzada, con las particularidades sealadas en las disposiciones especiales.
Vase que en el caso del proceso de ejecucin de garantas a que se refiere los artculos 720 a 722 CPC, el acreedor hace uso de la accin real exigiendo el cumplimiento de la obligacin garantizada, bajo apercibimiento
de rematarse el bien dado en garanta; mientras que en la ejecucin de un
ttulo ejecutivo (688 CPC) el acreedor hace uso de la accin personal exigiendo el cumplimiento de la obligacin principal, bajo apercibimiento
de llevarse adelante la ejecucin forzada sobre los bienes de propiedad
del deudor; en tal sentido, a pesar de que existe un fiador solidario constituido en el contrato de garanta hipotecaria y otro fiador solidario consignado en el pagar, los apercibimientos para el inicio de la ejecucin
forzada difieren uno de otro.
Por otro lado, en caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe
adecuar el apercibimiento a dicha naturaleza, vase el caso de la ejecucin forzada de un rgimen de visitas o de la entrega de un menor en caso
de tenencia.
2.4. El artculo 690-D regula la contradiccin a la ejecucin y
permite la interposicin de las excepciones procesales y defensas previas en los procesos de ejecucin de garantas
En el mismo escrito se presentarn los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido ser declarado inadmisible.
Solo son admisibles la declaracin de parte, los documentos y la
pericia. La contradiccin solo podr fundarse segn la naturaleza del ttulo en:
1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el
ttulo;
2. Nulidad formal o falsedad del ttulo; o, cuando siendo este
un ttulo valor emitido en forma incompleta, hubiere sido
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completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia;
3. La extincin de la obligacin exigida; Cuando el mandato se
sustente en ttulo ejecutivo de naturaleza judicial, solo podr
formularse contradiccin, dentro del tercer da, si se alega el
cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin,
que se acredite con prueba instrumental. La contradiccin
que se sustente en otras causales ser rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisin apelable sin efecto
suspensivo.
Si partimos por afirmar que la tutela ejecutiva pretende la satisfaccin
del derecho ya declarado, se inician invadiendo la esfera propia del demandado, creando por anticipado un estado de sujecin a favor del acreedor. Frente a esas circunstancias el diseo del procedimiento ejecutivo
permite al ejecutado contrarrestar la intervencin recurriendo a la contradiccin, bajo los diversos supuestos que regula este artculo y dentro del
plazo legal que establece. La contradiccin aparece como la posibilidad
que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas que tenga
contra el ttulo.
Ariano(6) considera que el proceso ejecutivo es un verdadero proceso
de ejecucin. Se cre para evitar el proceso ordinario solemne y dispendioso, como corolario de los ttulos con ejecucin aparejada, que permitan el ingreso a un proceso de ejecucin sin una previa cognicin judicial. El hecho que dentro de su evolucin histrica se haya permitido la
incrustacin dentro de su estructura de un incidente de cognicin limitado
la ahora llamada contradiccin no le priva de su naturaleza ejecutiva.
En otros procedimientos se permite una sumaria cognicin, pero con
la posibilidad de agotar su discusin posterior a la ejecucin, en un proceso amplio de cognicin ulterior; situacin que no contempla el vigente
Cdigo Procesal, pero que s lo regul el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 y el Decreto Ley N 20236, a travs del procedimiento de contradiccin de sentencias. Bajo ese contexto, la oposicin
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del ejecutado no se conceba como una contestacin a la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental, esto es, una demanda con la
que se da origen a un incidente declarativo. Lo resuelto poda revisarse
en un proceso plenario posterior, lo que significaba que la sentencia en
dichos procesos ejecutivos no producan cosa juzgada.
Es importante recordar esa faceta del procedimiento ejecutivo, pues, a
la luz del D. Leg. N 1069, lo sumario de la tutela en los procesos de ejecucin de garantas ha dejado de ser tal, para permitir ingresar a discutir
la validez de la relacin procesal, a travs de las excepciones procesales o
defensas previas. Esto genera un parntesis en el camino procesal, pues,
un elemento que deber tener en cuenta el juez, antes de continuar con la
ejecucin, es verificar si la relacin procesal es vlida, por el tipo de excepcin procesal interpuesta. La tramitacin de esta incidencia procesal
est regulada en el artculo 690-E y restringida la actividad probatoria a
solo tres medios de prueba: la declaracin de parte, los documentos y
la pericia.
Las causales para el contradictorio se describen en los cuatro supuestos que recoge la norma. Son causales cerradas, por lo que no cabe
interpretacin extensiva a otros supuestos que no sean los expresamente
regulados en el artculo 690-D; de tal manera, que el juez debe declarar
liminarmente la improcedencia de la contradiccin si esta se funda en supuestos distintos a los que describe la norma. Sin embargo, esta exigencia
en la actividad judicial se muestra bastante vulnerable, cuando literalmente se invoca una de ellas, sin embargo, la sustentacin de la causal no
guarda relacin con la calificacin invocada. En esas circunstancias, si el
juez aprecia que el ejecutado est etiquetando una contradiccin, sin que
el contenido y desarrollo de la argumentacin se ajuste a la causal invocada, debe proceder al rechazo liminar de la contradiccin.
Se debe precisar que este artculo no solo acoge como antecedente
inmediato el contenido del artculo 700 CPC, sino que adems tambin
incorpora la redaccin del derogado artculo 718 CPC en la ltima parte
del texto. Dice el artculo 690-D: solo podr formularse contradiccin,
dentro del tercer da, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin, que se acredite con prueba instrumental. La contradiccin que se sustente en otras causales ser rechazada liminarmente
por el juez, siendo esta decisin apelable sin efecto suspensivo.
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(8) Montero Aroca, Juan. La naturaleza jurdica de juicio ejecutivo. En: Estudios de Derecho
Mercantil en Homenaje al profesor Manuel Broseta Punt. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p.
2418.
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El citado artculo reproduce el texto del artculo 699 CPC derogado. La denegacin de la ejecucin que refiere este artculo est
condicionado a las cualidades del ttulo ejecutivo; sin embargo,
(9) Ariano, Eugenia. La tutela jurisdiccional del crdito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas
con reserva. En: Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, p. 372.
(10) Este comentario est realizado bajo la normativa de los artculos 691 y 702 derogados, sin embargo, a la
luz de la actual redaccin del Cdigo en materia de proceso de ejecucin, consideramos an en vigencia
sus opiniones.
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cuyo plazo pactado para la devolucin de la prestacin an no haya vencido, sin embargo, se pretende proceder a su cobro judicialmente.
En conclusin, la modificacin realizada al procedimiento ejecutivo
lleva a sostener lo siguiente:
a) A pesar de que el ttulo V de esta seccin del Cdigo es calificado
bajo la nomenclatura de proceso nico de ejecucin no se puede hablar de
una real unificacin, pues hay un procedimiento diferenciado en atencin
a la naturaleza judicial o extrajudicial del ttulo ejecutivo.
En caso de la ejecucin de ttulos extrajudiciales, las causales de
contradiccin se establecen en el artculo 690-D, se interponen dentro
de cinco das de notificado el mandato ejecutivo y los medios probatorios que se postulan giran en atencin a la declaracin de parte, pericia y
documentos.
En los ttulos judiciales, las causales de contradiccin se limitan al
cumplimiento de lo ordenado o a la extincin de la obligacin. La prueba
est tambin limitada a la documental y el plazo para interponer la contradiccin es de tres das de notificado el mandato ejecutivo.
En el proceso de ejecucin de garantas, la contradiccin ya no
tiene una regulacin especial. Se remite a las reglas del artculo 690-D,
esto implica la posibilidad de interponer excepciones y defensas previas
en la contradiccin, situacin no tolerada antes de la modificatoria al artculo 722 CPC. Adems, en este tipo de ejecuciones, los plazos tambin
se afectan: los tres das de la versin original se fija en 5 das (artculo
690-D); la prueba que era reducida a la documental, hoy se extiende a la
pericia y declaracin de parte.
b) No hay una regulacin expresa a la competencia territorial del juez
para la ejecucin del ttulo extrajudicial. El artculo 690-B regula competencia en atencin a la cuanta y al grado.
El texto del artculo 690-C es una replica del artculo 695 CPC; en
igual formal el artculo 690-D es una reproduccin del artculo 700 y 718
CPC (derogado). El artculo 690-F es una reproduccin del artculo 699
CPC derogado.
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3. La ejecucin forzada
3.1. El requerimiento en el mandato judicial(11)
La naturaleza jurisdiccional de la ejecucin requiere examinar la regularidad formal del ttulo, despachar ejecucin y ordenar los actos ejecutivos concretos. Las formas de ejecucin dependen del ttulo con que
se promueva aquella. Cada especie de ttulo tiene una forma propia de
procedimiento, bajo un marco general regulado por las disposiciones
generales del proceso nico. As, vase las disposiciones especiales que
rigen los ttulos ejecutivos, la ejecucin de las resoluciones judiciales y
la ejecucin de garantas, de las que se advierte que todos aquellos ttulos
comienzan su ejecucin por el requerimiento al ejecutado a cumplir con
la obligacin contenida en el ttulo.
En el caso de la ejecucin de resoluciones judiciales, esta se inicia
con el requerimiento al condenado a cumplir con la prestacin ordenada
en la resolucin judicial firme. Este pedido se formula ante el propio juez
del proceso (ver artculo 690-B CPC), quien califica el ttulo y deniega el
petitorio si considera que este no es idneo. Esto ocurre aun sin oposicin
del ejecutado (ver artculo 690-F CPC).
La ejecucin de resoluciones judiciales opera a pedido de parte,
por tanto, le corresponde al acreedor solicitar se requiera por cdula al
(11) Artculo 715.- Mandato de Ejecucin
Si el mandato de ejecucin contuviera exigencia no patrimonial, el juez debe adecuar el apercibimiento a
los fines especficos del cumplimiento de lo resuelto.
Cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales, si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida, este se agregar al principal y se ordenar la refoliacin a fin de ejecutase.
Caso contrario, a peticin de parte, se ordenar las medidas de ejecucin adecuadas a la pretensin
amparada.
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En atencin a lo regulado en este artculo, podemos sealar que estamos ante el llamado embargo ejecutorio que no solo se decreta directamente en el proceso de ejecucin sino que tambin puede surgir por
conversin de alguna de las medidas cautelares a la ejecucin forzada. Si la medida ejecutada no fuere suficiente, puede el acreedor pedir la
correspondiente ampliacin.
Como se aprecia, la norma hace referencia a la medida de ejecucin,
que difiere de la medida cautelar. Esta ltima, apreciada como un medio
precautorio para asegurar las resultas de una ejecucin que an no ha
sobrevenido, ni tampoco se sabe con certeza si acaecer. En la medida
cautelar opera un rol de aseguramiento, de prevencin; a diferencia de la
medida de ejecucin que puede funcionar como un medio instrumental
de una ejecucin actual, pendiente y no probable; adems, parte de un
supuesto: la existencia de un ttulo ejecutivo con que apareja ejecucin.
Ntese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen
para ambos casos. En la medida cautelar requiere se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; adems, la
resolucin cautelar exigir una adecuada contracautela por los daos que
la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con justificable
abuso o exceso (ver artculo 611 CPC). En la medida ejecutiva se ordena
y se hace efectivo durante el proceso ejecutivo y como formando parte de
este, no requiere de recaudos como la medida cautelar o asegurativa, por
cuanto tiene su apoyo en el propio ttulo ejecutivo que apareja presuncin
de legitimidad para autorizar el anticipo de la garanta jurisdiccional.
Aqu, el ejecutante puede solicitar al juez el aseguramiento de la ejecucin, aplicando para tal efecto las medidas cautelares especficas, como
seala la norma en comentario, de modo que si un ttulo condena a hacer,
no hacer o entregar alguna cantidad ilquida y no pueda tener inmediata
ejecucin, por cualquier causa que ello fuere, a peticin del ejecutante,
el juez podr decretar el embargo de bienes del ejecutado como medida
ejecutiva en cantidad suficiente para asegurar el principal y las costas de
la ejecucin.
Tanto la medida cautelar como la medida de ejecucin son provisorias y variables, pues, cesan si se rechaza la ejecucin y pueden modificarse en su naturaleza y extensin durante el desarrollo del proceso. En
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los dos casos, el objeto comn es: asegurar la futura ejecucin forzada o
hacer posible la ejecucin. Constituye un anticipo de la garanta jurisdiccional que se dicta, en el caso de la medida cautelar, con base en la presuncin de existir una apariencia de derecho; en la medida de ejecucin
o medida ejecutoria se dicta cuando ya el derecho ha sido declarado en
forma definitiva, quedando solamente una cierta incertidumbre respecto
de la posible existencia de hechos extintivos o impeditivos posteriores a
la sentencia, que permiten o hacen posible un nuevo examen sobre el derecho emanado de esta. La medida ejecutoria o medida de ejecucin no
implica una medida cautelar, puesto que esta se dicta cuando hay pronunciamiento sobre la cuestin controvertida, no existiendo dudas sobre la
realidad de la obligacin que se ejecuta; en cambio, con la medida cautelar
puede existir esa duda, ya que se otorga antes de la declaracin judicial.
3.3. El sealamiento de bien libre(13)
Uno de los supuestos de los que se parte en las ejecuciones forzadas
es la existencia de bienes de propiedad del ejecutado para ser destinados
al remate judicial, para lo cual se presentan dos alternativas para intervenir dichos bienes, a partir de la emisin del auto que resuelve la contradiccin y manda llevar adelante la ejecucin en primera instancia.
La primera alternativa opera con un mandato de ejecucin, invocando
las reglas sobre medidas cautelares, como lo seala el artculo 716 CPC.
La segunda alternativa busca intervenir los bienes del ejecutado seala
el artculo 692-A cuando el ejecutante desconoce la existencia de bienes
de propiedad del deudor, en ese caso, solicitar se le requiera para que
dentro del quinto da seale bien libre de gravamen, bajo apercibimiento
de declararse su disolucin y liquidacin.
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Antes del D. Leg. N 1069, este texto apareca reproducido en el artculo 703 CPC (derogado) y se estableca como apercibimiento, la remisin de copias certificadas al Indecopi, para que se declare la insolvencia
del deudor; sin embargo, la actual redaccin conlleva a la disolucin y
liquidacin de la empresa. Esto implica que frente a las alternativas de
reestructurar o disolver/liquidar el patrimonio del deudor, por ley, debe
orientarse hacia esta ltima y no a la reestructuracin. Como seala el
artculo 30 de la Ley Concursal, recibidas las copias certificadas del expediente judicial, la Comisin en ejecucin del apercibimiento hecho
efectivo por el juez, en aplicacin del artculo 703 CPC derogado pero
reproducido en parte su contenido en el actual texto, dispondr la publicacin en el diario oficial El Peruano del nombre de las personas sometidas a la disolucin y liquidacin.
Como se aprecia, el juez intentar el embargo de bienes del deudor, pero si este no tiene bienes la ejecucin termina aqu y sin xito. La
norma seala consentida o firme la resolucin que hace efectivo el apercibimiento concluir el proceso ejecutivo y el juez remitir copias certificadas de los actuados a la Comisin de Procedimientos Concursales del
Indecopi o a la comisin delegada que fuere competente. Se debe precisar que las comisiones delegadas se instalaron hasta 1993, en virtud de
convenios celebrados por el Indecopi con instituciones competentes para
conocer los procedimientos concursales.
La redaccin originaria de este artculo limitaba este apercibimiento
a los procedimientos ejecutivos, sin embargo, las modificaciones posteriores han llevado a precisar que tambin sea de aplicacin a la ejecucin
forzada que se desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecucin de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarsimo.
La norma permite la posibilidad de que el ejecutado seale uno o ms
bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de
cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos
igualar el valor de la obligacin materia de ejecucin. La actual redaccin
ha mejorado a la originaria que solo contemplaba la posibilidad de sealar un bien libre de gravamen, ello implicaba que si el ejecutado tena
un edificio sobre el cual se haba constituido una hipoteca por un monto
reducido al valor comercial de dicho inmueble, no se aceptaba se ofrezca
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contrarrestar la buena fe de futuras cargas o arrendamientos que se constituan precisamente sobre el bien materia de remate(17).
La nueva redaccin no permite que estas posteriores afectaciones no
sean utilizadas por supuestos beneficiarios de estas, para exigir algn derecho sobre el bien afecto a la ejecucin, a fin de restringir los derechos
de uso y disfrute respecto al adjudicatario del bien. Vase el caso tomado de la publicacin de edictos realizado en el diario El Peruano el 28
de mayo del 2008. En el Expediente N 35891-2001-32 del JCL, seguido
por Banco Continental con Distribuidora Grfica S.A., Castillo Bizama
Matilde y otros, se consigna como afectacin en primer rango la hipoteca
materia de ejecucin y luego aparece inscrita, a los siete meses de haber
constituido la garanta, el arrendamiento a favor de tercero por el plazo
de diez aos, cuya renta se pacta por los diez aos, segn el cronograma
establecido en la escritura pblica.
Esa limitante, aparente, en cuanto al uso del bien para el futuro adjudicatario, se vena invocando en la actividad judicial, a fin de evitar que
el adjudicatario ingrese al disfrute del bien, sino luego de agotar su discusin en otro proceso en el que se discuta los efectos del arrendamiento
constituido con posterioridad a la hipoteca inscrita. La nueva redaccin
del texto legal permite que en el auto de transferencia del bien el juez
cancele toda carga o derecho de uso y/o disfrute inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin.
Si bien el inciso 2 del artculo 739 CPC seala que se deja sin efecto
todo gravamen que pese sobre este, salvo la anotacin de la demanda;
esto significa que se levantan todos los gravmenes anteriores y posteriores a la ejecucin, siempre y cuando se haya depositado el precio, con
que se cerr el remate.
La norma haca especial referencia a los gravmenes y no a las cargas, siempre que estas estuvieren inscritas con anterioridad al embargo o hipoteca; pero aqu hay que hacer especial referencia a que si
bien se levanta todo gravamen que pese sobre el bien, no implica que se
(17) Vase la anotacin que publicita en la publicacin de los edictos en el diario oficial El Peruano el 28 de
mayo del 2008, en los seguidos por Breco Consultores SA con Moiss Jara Luna y otra sobre ejecucin
de garantas, ante el 41 JCL, expediente N 50501-1999.
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desproteja con ese levantamiento el crdito garantizado con dicha garanta hipotecaria, sino todo lo contrario, lo que debe operar es la reserva
del monto establecido en dicha garanta, hasta que sea dilucidado en su
momento en el respectivo proceso de ejecucin de garanta, si fuere el
caso.
El saldo que resultar, luego de la reserva del valor de la garanta inscrita con antelacin a la que se ejecuta, servir recin para el pago de la
obligacin que ha dado origen a la ejecucin forzada. Todo ello en atencin al principio de publicidad registral y prioridad que dice: la prioridad
en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos
que otorga el registro(ver artculo 2016 CC).
Si bien la redaccin del artculo literalmente expresa que se deja sin
efecto todo gravamen, el juez debera advertir en su resolucin que esa
medida no afecta el derecho preferente inscrito frente al que es materia
de ejecucin, reservando el valor de la garanta hipotecaria establecida para el momento de la liquidacin de la suma obtenida en el remate
judicial. Dicha suma continuar asumiendo el rol de garanta de la obligacin asegurada, frente al acreedor no ejecutante; y no ser entregada
ni al ejecutante ni al ejecutado ni al tercero acreedor no ejecutante, pues,
su rol es de garanta para el momento que tenga que dilucidar la sastifaccin del crdito asegurado. Ello no impide al acreedor ejecutante,
quien logr el remate del bien, que pueda tomar otras medidas legales
con relacin al monto reservado sobre la garanta inscrita con antelacin
a la ejecucin.
En conclusin, en la etapa de la ejecucin forzada, el D. Leg. N 1069
modifica el tratamiento sobre la retribucin del martillero, permitiendo
al juez regular los honorarios. Incorpora la posibilidad de la notificacin
electrnica, para los avisos de publicidad para el remate judicial; el sealamiento del bien libre por el ejecutado, que est parcialmente gravado,
pero cuyo saldo permita una cobertura para la ejecucin; la cancelacin
de las cargas del bien adjudicado, siempre que estuvieren inscritas con
posterioridad al embargo o hipoteca; la calificacin adecuada de las ms
llamadas medidas cautelares, como medidas de ejecucin y la nueva versin sobre el mandato de ejecucin y sus implicancias con las medidas
cautelares ya dictadas.
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no encontramos precisado cul es el ttulo en s: la constitucin de la garanta y la obligacin garantizada. Pareciera que la redaccin del texto
720.1 eso quisiera decir, pero hubiera sido interesante que se fije as: el
ttulo de ejecucin en la garanta hipotecaria est constituido por el documento que contiene la garanta y el documento que contiene la obligacin
garantizada.
4.2. En cuanto a la contradiccin del ttulo(19)
Como consecuencia de la unificacin del procedimiento ejecutivo, en
un modelo nico el proceso de ejecucin de garantas se ajusta a ello y
la contradiccin establecida en el artculo 722 CPC, en cuanto a las causales, medios de prueba, plazos e impugnacin, se someten a las reglas
generales del procedimiento nico. Esto tiene un efecto inmediato en la
ejecucin de garantas, pues se posibilita invocar las excepciones procesales y las defensas previas como parte de la contradiccin; los plazos se
amplan a los cinco das y los medios probatorios tambin se extienden
hacia la pericia y la declaracin de parte.
En igual forma, la vieja redaccin del artculo 722 CPC el cual sealaba que el auto que resuelve la contradiccin es apelable con efecto
suspensivo es precisado en sus efectos con la redaccin del artculo 691
CPC que dice:
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(22) Hay pronunciamientos como la Casacin N 2564-2003-Lima, del 11 de agosto de 2004, publicado en El
Peruano el 31 de enero del 2005, que dice: a efectos de satisfacer su crdito, el acreedor hipotecario tiene
la opcin de ejercer la accin personal contra el deudor o la accin real sobre el bien hipotecado, o ambas
a la vez, ello no lo faculta a percibir un doble pago. El artculo 1117 del CC tiene por finalidad brindar al
acreedor los suficientes medios para cobrar su crdito, de esta manera podr emplear una de las acciones
(real o personal) o ambas a la vez; lo cual de ninguna manera implicar que quede autorizado a percibir
un doble pago, pues dicho artculo permite la duplicidad de acciones pero no la duplicidad del pago del
crdito. En ese sentido, bastar que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del
bien para que la obligacin se extinga; por tanto, si no se prueba que el demandado haya sido requerido
en un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, ni que haya hecho efectivo el monto de la demanda
de obligacin de dar suma de dinero, no hay evidencia alguna de doble pago.
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(23) Montero Aroca, Juan. Obligaciones no pecuniarias. En: Derecho Jurisdiccional (proceso civil),
tomo II, Bosch, Barcelona, 1995, p. 501.
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Otro aspecto a considerar en el caso de la obligacin de dar bien mueble requiere que en la demanda se indique el valor aproximado del bien
cuya entrega se demanda. Este valor aproximado es importante, pues el
mandato ejecutivo que emita a continuacin no solo debe contener la intimacin al ejecutado para que entregue el bien dentro del plazo fijado por
el juez; en caso contrario, se le requerir para el pago de su valor, si as
fue demandado(24).
Tratndose de bienes muebles se ha previsto la posibilidad que no se
realice la entrega del bien materia del ttulo ejecutivo, por destruccin,
deterioro, sustraccin u ocultamiento atribuible al obligado; en estos
casos se le requerir para el pago de su valor, siempre y cuando as lo
hubiere demandado.
En el caso de las obligaciones de hacer tambin se remiten a las reglas del procedimiento nico de ejecucin; pero adems se requiere que
se indique en la demanda, como lo deca y dice el artculo 706 CPC el
valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligacin; as
como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando la naturaleza de la prestacin lo permita, se encargue de cumplirla.
Es importante hacer algunas precisiones sobre este enunciado. No
siempre las obligaciones de hacer pueden ser derivadas para su ejecucin
a un tercero pues, tratndose de obligaciones personalsimas, solo el ejecutado es el nico que podra realizarlo; pero frente a la resistencia de
este ejecutado, la suma dineraria se convertir no para la retribucin del
tercero (pues no lo habr) sino para indemnizar el perjuicio sufrido por la
inejecucin de la prestacin.
La otra precisin es que las sumas fijadas en la demanda como valor
aproximado del hacer no es una suma definitiva, fijada por el ejecutante,
pues puede ser verificada por intervencin del juez. Si bien la norma no
seala expresamente si el ejecutado puede cuestionar el monto fijado en
la demanda, ni el momento para ello; se advierte de la redaccin del artculo 708 CPC que ese monto s puede ser revisado por el juez, cuando
textualmente se dice: designada la persona que va a realizar la obra y
determinado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante
(24) Ver artculo 705 CPC.
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3
Martn Alejandro Hurtado Reyes
I. Presentacin
Con el Decreto Legislativo N 1070 del 28 de junio de 2008 se ha
modificado sustancialmente la Ley N 26872 Ley de Conciliacin y a
su vez en la nica disposicin modificatoria se dispuso la modificatoria
de un conjunto de disposiciones del Cdigo Procesal Civil, concretamente se han efectuado cambios en los artculos 87, 301, 308, 309, 324, 327,
445, 468, 473, inciso 8 de los artculos 491, 493, 526, 530, 554, 555, 557,
636 y 760 del Cdigo Procesal Civil.
(*) Doctor en Derecho, profesor de la seccin doctoral de la Universidad Nacional Federico Villareal, profesor principal de la Academia de la Magistratura y docente en el Posgrado de la Universidad de San
Martn de Porres.
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(1) As aparece el contenido del artculo 324 CPC modificado la conciliacin se llevar a cabo ante un
Centro de Conciliacin elegido por las partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el juez convocarla
en cualquier etapa del proceso.
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(2) El artculo 468 del CPC originario sealaba expedido el auto que declara saneado el proceso o subsanados los defectos advertidos, el juez fija da y hora para la realizacin de la audiencia conciliatoria.
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(3) Con el artculo 87 originario se podan acumular las pretensiones accesorias hasta el mismo da de la
audiencia de conciliacin, lo cual actualmente no resulta posible porque la etapa de conciliacin en el
proceso simplemente ya no existe.
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(4) Artculo 327 modificado Si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de este, presentarn con
un escrito el Acta de Conciliacin respectiva, expedida por un Centro de Conciliacin Extrajudicial.
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Sobre los alcances y efectos jurdicos de esta modificatoria nos preguntamos si esta prerrogativa afecta la litispendencia generada con el
inicio del proceso judicial y si esta situacin quiebra la garanta constitucional contenida en el artculo 139 inciso 2 de la Constitucin(5). Veamos
estos dos aspectos.
La litispendencia o pleito pendiente seala Azula Camacho consiste en que, estando en curso un proceso no puede adelantarse otro entre las
mismas partes, pero igual causa (hechos) y por idntico objeto (pedimento o pretensin)(6).
Cuando hablamos de litispendencia nos referimos a la existencia de
un proceso judicial o litis pendiente de pronunciamiento, siendo ello
as, no es posible la existencia del segundo proceso, pues se duplicara la
actividad jurisdiccional.
Con la litispendencia se vincula una triple identidad, es decir, que
hay tres elementos comunes y concurrentes entre el proceso pendiente
y el nuevo proceso: las partes son las mismas (elemento subjetivo); el
objeto litigioso es idntico, aqu nos referimos a la pretensin (como
elemento objetivo); y la causa petendi es idntica, es decir, los hechos
que sustentan la pretensin (elemento fctico).
En el supuesto de anlisis, si bien concurrir a un centro de conciliacin teniendo un proceso judicial en trmite (litispendencia) no genera
en puridad un nuevo proceso judicial, es igualmente cierto que se pone
a consideracin de un conciliador la solucin de un conflicto que ya lo
viene conociendo el rgano jurisdiccional, con la posibilidad de concluirlo por el acuerdo entre las partes y se hace a travs de lo que la Ley de
Conciliacin llama procedimiento conciliatorio.
(5) Artculo 139 inciso 2) de la Constitucin seala La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni
interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin
del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte
efecto jurisdiccional alguno (el resaltado es nuestro).
(6) Azula Camacho, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Tomo I, Editorial Temis SA, Santa Fe de
Bogot, 2000, p. 295.
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Por lo cual consideramos que nos podemos encontrar ante un supuesto de litispendencia atpica, porque el pedido de conciliacin presentado
ante el centro de conciliacin cubre la triple identidad a lo que nos hemos
referido en lneas precedentes.
Ahora bien, en la modificatoria el legislador no consider que la
Constitucin en su artculo 139 inciso 2) prev una prohibicin erga
omnes que impide a alguien avocarse y pronunciarse sobre las causas que
se encuentren con litispendencia ante el rgano jurisdiccional: () ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
Por lo cual consideramos que la opcin del legislador afecta ostensiblemente la funcin jurisdiccional, ya que permite que las partes durante
la tramitacin de un proceso judicial puedan recurrir a un conciliador en
busca de la solucin de un conflicto que se encuentra en manos del juez.
Generando una especie de justicia paralela que afecta la litispendencia. As, cuando las partes han elegido la actividad del juez para resolver
sus controversias no resulta admisible que salgan de esta esfera (proceso judicial) para discutir lo mismo ante un conciliador (procedimiento
conciliatorio).
No s si en la prctica esta frmula legislativa produzca un efecto
positivo para las partes (o si pueda ser viable), pues, estas debern analizar previamente el costo-beneficio de salir del proceso para dirigirse a un
centro de conciliacin, ya que se asume un costo econmico para solventar el trmite de conciliacin.
Igualmente se debe analizar qu tan beneficioso puede ser (para las
partes) salir del proceso para buscar conciliar ante un centro de conciliacin y si el mismo efecto (sin costo alguno) lo pueden lograr ante el juez,
solo les bastar pedirlo en forma conjunta.
Finalmente, debemos indicar que nos resulta poco comprensible la
incorporacin de esta posibilidad, ya que si las partes en la primera conciliacin (extrajudicial) no llegaron a un acuerdo (y por ello hay proceso
judicial en trmite), por qu debemos pensar que volviendo a recurrir al
mismo trmite logren obtener un acuerdo; tanto ms si se considera que
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El artculo 15 de la Ley de Conciliacin, Ley N 26872, con el Decreto Legislativo N 1070 precisa que: () La formulacin de reconvencin en el proceso judicial, solo se admitir si la parte que la propone, no
produjo la conclusin del procedimiento conciliatorio al que fue invitado,
bajo los supuestos de los incisos d) y f) contenidos en el presente artculo. El inciso d) se refiere a la inconcurrencia de una parte a dos audiencias y el inciso f) tiene dos supuestos, primero, por retirarse alguna de las
partes antes de la conclusin de la audiencia y, segundo, por negarse a
firmar el acta de conciliacin.
El Poder Ejecutivo, aprovechando las facultades concedidas por el
Congreso y sin haber reparado en las consecuencias negativas que puede
producir en el proceso civil, ha creado con la modificatoria del artculo 15
de la Ley de Conciliacin repetida con el contenido del artculo 445 del
CPC una absurda barrera de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva.
Esto significa que a partir de la vigencia de este artculo quien sea
demandado en un proceso de cognicin (en el cual se pueda reconvenir
rectius contrademandar o formular una contrapretensin) no podr proponer una nueva pretensin va acumulacin objetiva y sucesiva de pretensiones, si antes no ha cumplido y fuera del proceso las condiciones
contenidas en la citada modificatoria, esto es, que no podr reconvenir el
demandado que no haya concurrido a las dos audiencias de conciliacin
extrajudicial o si concurriendo a esta se haya retirado o presente negativa
a firmar el acta de conciliacin.
La modificacin del CPC va mucho ms all, pues exige al juez no
solo verificar en el acta de conciliacin acompaada a la demanda que el
reconviniente asisti al acto de conciliacin, sino que adems de ella se
desprenda que el futuro contrademandante haya perfilado los alcances
de la reconvencin a presentar en el proceso, llamada por la ley descripcin de la controversias planteadas por este.
Esto nos deja como consecuencia que el sujeto que es citado a conciliar extrajudicialmente e incurra en los supuestos antes sealados quedar inhabilitado para aprovechar de la existencia del proceso en el cual
es demandado para formular reconvencin, con lo cual consideramos,
en primer lugar, que se quiebra la esencia de esta institucin, es decir,
que pueda hacer efectiva una pretensin en el proceso, aprovechando al
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todo al invitado a conciliar (futuro demandado); pues es un hecho conocido que en la realidad las audiencias se llevan a cabo solo con el peticionante, siendo poco significativa la concurrencia de los invitados a conciliar, lo cual genera poco eficientismo en el mecanismo de conciliacin
previa al proceso, pues se le ve en la prctica como paso necesario para
llegar al proceso, pero sin ninguna utilidad (cumplir con el requisito necesario para demandar) .
Se ha pensado que obligando al invitado a concurrir a la audiencia,
bajo amenaza de recortarle su derecho de contradiccin (con la imposibilidad de proponer la reconvencin), se lograrn mejores resultados, situacin que realmente no consideramos que sea as; pues, una cosa es la
concurrencia del invitado a conciliar y la otra, es que realmente concilie,
con lo cual llegamos al mismo estado de cosas.
El proceso (donde ya el conflicto se ha sometido a la autoridad judicial) se maneja el concepto de carga procesal, por el cual las partes
no se encuentran obligadas a realizar determinados actos procesales de
suma importancia (demandar, contestar demanda, impugnar, probar, entre
otros), pero dichos actos los realizan basando su decisin en su autonoma privada, de lo contrario pueden ver afectado el derecho o inters que
buscan proteger. De ah que no se entiende por qu en la etapa previa al
proceso se haya dejado de lado la carga para contemplar el concepto de
deber jurdico: concurres a la audiencia sino () te recorto la posibilidad de reconvenir cuando te demanden!
Los dispositivos legales materia de anlisis presentan dos extremos
explotables: el primero est referido a la inaceptable coercin que tiene el
invitado a conciliar; y, el segundo, a la absurda limitacin que establece a
quien no concurre a la conciliacin o habiendo concurrido no ha descrito
lo que contendr su posible reconvencin.
Sobre este punto debemos indicar que la doctrina procesal en materia
de reconvencin no ha desarrollado obstculo alguno para acceder a la
tutela judicial del Estado, por lo cual el invento del legislador nacional
afecta el derecho a la tutela judicial efectiva del demandado (artculo 139
inciso 3 de la Constitucin).
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Sabemos que la idea de la contrademanda es que el demandado, aprovechando de la existencia de un proceso con litispendencia puede incorporar al proceso (de forma sucesiva) una nueva pretensin que se debe
resolver en la sentencia conjuntamente con la introducida con la demanda
(de forma originaria), los condicionamientos para ejercitar esta facultad
estn referidos a conexidad, competencia y va procedimental. No hay un
requisito vinculado a una actividad extraprocesal que previamente deba
realizar el reconviniente.
Por lo cual consideramos que la limitacin para reconvenir establecida por el Decreto Legislativo N 1070 resulta inconstitucional.
(9) La adquisicin del proceso por audiencias supone una transformacin revolucionaria del enjuiciamiento
civil porque posibilita en el marco dialogal la actuacin de los principios y reglas procesales fundamentales de inmediacin, publicidad, instrumentalidad, adecuacin de las formas, paridad de armas entre las
partes que se convierten en colaboradores indispensables por el logro de la justa composicin del conflicto. Berizonce, Roberto Omar. Colaboracin procesal, mtodo del contradictorio y rgimen de la
prueba en el proceso por audiencias. En: Revista de Derecho de Daos. N 5, Buenos Aires, 2002, p. 121.
(10) Sostiene la profesora Ramrez Carbajal que la oralidad significa establecer mayor actuacin personal y
verbal en las etapas de los procesos judiciales; tambin se explora sobre un proceso por audiencias e
inclusive se discute sobre la mayor relevancia del principio dispositivo para generar una mayor actividad
e intervencin de las partes en la dinmica del proceso. Taruffo, Michele y Ramrez Carbajal,
Diana Mara. La oralidad y su relacin con los poderes de instruccin que tiene el juez en el proceso.
En: Conocimiento, prueba, pretensin y oralidad. ARA editores, Lima, 2009, p. 93.
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(11) La eficacia del proceso civil no est en generar una estructura que lo delate como un proceso totalmente
oral. En el proceso civil esta posibilidad resulta poco probable casi imposible, si consideramos la complejidad de las pretensiones que se podran postular, por la propia necesidad de fijar correctamente el
objeto del proceso, por la necesidad de una correcta y adecuada motivacin de las resoluciones judiciales
(se motiva mejor por escrito que oralmente), entre otros aspectos. La combinacin y el equilibrio entre
oralidad y escrituracin deben ser la estructura adecuada del proceso, sin dejar de lado la inmediacin
con la que debe actuar el juez, la concentracin de actos procesales, la publicidad, entre otros.
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(16) Recomendamos en este punto el artculo de Peyrano, Jorge. La prueba entre la oralidad y la escrituracin. En: <www.uv.es/coloquio/coloquio/ponencias>.
(17) Un sistema oral aporta ventajas: un proceso con juez acenta los poderes de ordenacin procesal del juez,
exige mayor lealtad procesal a las partes: proceso ms limpio, acorta la duracin: eliminacin de tiempos muertos, sita al juez en mejor posicin para valorar la prueba, facilita el esfuerzo probatorio de las
partes. Pero tambin desventajas: dificulta la documentacin de las actuaciones, puede llegar a dificultar
el recurso de apelacin, comporta posibilidad de precipitacin, exige jueces mejor preparados. Ponencia
presentada por Garnica Martn, Juan, en el curso de formacin judicial especializada La oralidad y agilizacin del proceso civil, realizado en Bolivia del 19 al 23 de octubre de 2009.
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(18) En doctrina, el tratadista Ugo Rocco expresa sus ideas negando la caracterstica de instrumentalidad de
las medidas cautelares, sealando en su esencia ntima que las providencias cautelares no tienen carcter
instrumental ni estn preordenadas a la providencia llamada definitiva y, en particular, a la providencia
de mrito, que solo mediante la declaracin de certeza de la existencia o inexistencia de los intereses
sustanciales, inciertos y opuestos, conducen a la eliminacin del conflicto (Rocco, Ugo. Tratado de
Derecho Procesal Civil. Parte Especial. Tomo V, Editorial Temis - Depalma, Bogot - Bs.As., 1977,
p. 417).
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(19) Artculo 641 del CPC: La ejecucin de la medida ser realizada por el secretario respectivo en da y
hora hbiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pblica si fuese necesario. Puede autorizarse el
descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. De esta actuacin el auxiliar sentar acta
firmada por todos los intervinientes y certificada por l. En su caso, dejar constancia de la negativa a
firmar.
(20) Artculo 638 del CPC: Cuando la ejecucin de la medida deba ser cumplida por un funcionario pblico, el juez le remitir, bajo confirmacin, va correo electrnico el mandato que ordena la medida de
embargo con los actuados que considere pertinentes o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin.
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acreditan la ejecucin de la cautelar? o tendremos que dejar que el demandante al revisar el cuaderno cautelar tome conocimiento de su ejecucin y desde la revisin computemos el plazo?
Otra situacin problemtica se puede presentar cuando el auto cautelar comprenda varias medidas cautelares. En este supuesto, el plazo se
debe computar cuando se ejecuten todas las cautelares? o basta que se
hayan ejecutado la mayora de ellas o las que garanticen adecuadamente
lo que se busca cautelar?
Esta ltima situacin no tiene respuesta en el CPC, si consideramos
que el artculo 637 del CPC (hoy modificado)(21) expresaba una solucin
para la impugnacin del auto cautelar, pues en la prctica se haba generado incertidumbre sobre el particular, lo cual cambia a partir de la
incorporacin del trmite de oposicin a la medida cautelar y a la apelacin de su denegatoria.
Lo cierto es que corresponder al juez, al momento de calificar la
demanda presentada, despus de haber concluido el procedimiento conciliatorio, hacer un control de plazos, ya que debe verificar si el demandante cumpli con los plazos establecidos en el artculo 636 del CPC. En
este caso se aprecian dos situaciones diferentes aunque estrechamente
vinculadas:
(21) Artculo 637 del CPC: cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna
o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a
interponer la apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en el prrafo anterior.
(22) El artculo 15 de la Ley de Conciliacin Extrajudicial seala los supuestos de conclusin del procedimiento conciliatorio, dentro de los cuales resultan explotables para el tema que nos ocupa, los supuestos
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El incumplimiento de los plazos ya sealados por parte del demandante traer como consecuencia la caducidad de la medida cautelar dictada, por lo que se requiere de un demandante bastante diligente para evitar
que la medida cautelar deje de producir los efectos buscados.
Aunque nos parece que el plazo de mayor importancia en la norma en
cuestin, es decir, el que debe merecer mayor control por parte del juez
sera aquel que corre desde la conclusin del procedimiento conciliatorio
y la presentacin de la demanda.
El otro plazo, como ya dijimos, no tiene una forma uniforme de
computarse, por lo cual se pueden presentar situaciones en las que el juez
debe hacer uso del principio pro actione(23) o llamado tambin de favor
proceso, ante la duda del momento en que el demandante tom conocimiento de la ejecucin de la medida cautelar, a fin de no perjudicar la
situacin material que el demandante pretende cautelar con la medida
dictada.
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1. De la acumulacin
Acumular proviene del latn acumulare y en sentido general implica
la actividad de juntar o amontonar(25).
En el Derecho Procesal necesariamente esta acumulacin debe ser de
pretensiones o de sujetos o de ambos a la vez. A la primera se le suele
llamar acumulacin objetiva y a la segunda acumulacin subjetiva(26).
Sin embargo, es posible hablar de una acumulacin objetiva pura y otra
acumulacin objetiva-sucesiva. A este fenmeno por el cual se concentra en un solo proceso varias pretensiones o varios sujetos, la doctrina lo
conoce como proceso acumulativo(27).
se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento procesal. Cuando la accesoriedad est expresamente prevista por la ley, se consideran tcitamente integradas a
la demanda.
(25) Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin, tomo I, p. 28.
(26) As lo seala nuestra norma procesal en el artculo 83: En un proceso pueden haber ms de una pretensin o ms de dos personas. La primera es una acumulacin objetiva y la segunda una acumulacin
subjetiva.
(27) Se llama proceso acumulativo en lugar de simple, el proceso que sirve para la composicin de varias
litis o para la administracin de varios negocios en lugar de uno solamente. La conveniencia del proceso acumulativo supone que el costo de la composicin de varias litis en un solo proceso sea menor que
el costo de su composicin mediante procesos separados, o bien mejor en su rendimiento; en el primer
caso se consigue una ventaja desde el punto de vista de la economa; en el segundo, en el de la justicia o
de la certeza. Carnelutti, Francesco. Instituciones del proceso civil. Volumen I, Editorial Librera El
Foro, Traduccin Sentis Melendo, Buenos Aires, 1997, p. 287.
El esquema comn del proceso lo constituye la dilucidacin de un litigio entre dos personas. No obstante,
puede darse el caso de que el mismo litigio afecte a varias personas o que se trate de la resolucin de ms
de una situacin jurdica (o pretensin). Estamos ante fenmenos de conexin que dan lugar al proceso
acumulativo. Este proceso acumulativo puede serlo en razn de las personas (acumulacin subjetiva)
o en razn del litigio que se compone o la pretensin que se quiere satisfacer, esto es, en virtud del objeto
del proceso (acumulacin objetiva). Aunque la acumulacin subjetiva se da si existe cierta unidad de
objeto. Vscovi, Enrique. Teora general del proceso. Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1999, p. 170.
Palacio expresa que el proceso acumulativo, o por acumulacin, es aquel que sirve para la satisfaccin de dos o ms pretensiones. En lneas generales, la justificacin del proceso acumulativo reside
en dos tipos de fundamentos: uno atiende a la reduccin de tiempo, esfuerzo y gastos que comporta el
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La acumulacin que se produce en un proceso, sea subjetiva, objetiva u objetiva-sucesiva, debe necesariamente tener parmetros, pues no se
debe acumular por acumular pretensiones o sujetos en un proceso, esta
operacin requiere de elementos de vinculacin o relacin, el cual es denominado en la acumulacin: conexidad(28).
La existencia de la acumulacin en un proceso tiene incidencia sobre
otros tpicos del Derecho Procesal, as encontraremos su vinculacin directa con la calificacin de la demanda (como causal de improcedencia si
no es propuesta de manera lgica y adecuada), sobre ellas gira la aplicacin del principio de congruencia (desde el punto de vista objetivo y subjetivo), produce igualmente efectos sobre la cosa juzgada, entre otros.
Por cierto, la doctrina procesal propugna la vigencia de la acumulacin, pues se constituye en el instrumento que facilita la emisin de
sentencias en las que se pueda resolver diversas pretensiones conexas y
adems pueda existir pluralidad subjetiva, este criterio unitario tiene
sustento en el principio de economa procesal (admite la discusin de
varias pretensiones en un solo proceso) y evita la emisin de sentencias
contradictorias (no permite discusin de pretensiones en procesos autnomos) propiciando seguridad jurdica.
En la realidad es comn encontrar presente la figura de la acumulacin en los procesos judiciales; as, vemos que no es corriente en el trajn judicial encontrar procesos donde la parte demandante y demandada
estn conformadas por un solo sujeto y que adems en este proceso solo
se discuta una sola pretensin, por el contrario lo corriente es ubicar procesos donde la parte demandante o la demanda se encuentre integrada por
varios sujetos y que adems la discusin gira sobre varias pretensiones.
tratamiento conjunto de dos o ms pretensiones; el otro tiene en mira la necesidad de evitar la eventualidad de pronunciamientos contradictorios a que puede conducir la sustanciacin de pretensiones conexas
e procesos distintos. Palacio, Enrique Lino. Manual de Derecho Procesal. Editorial LexisNexisAbeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 113 a 114.
(28) En efecto, cuando existe dicha conexin hay inters general en que el litigio se resuelva en un solo proceso, por razn de economa procesal y a fin de evitar sentencias contradictorias sobre un mismo asunto
(Vscovi). La conexidad o enlace, se establece cuando dos o ms pretensiones tienen elementos comunes o interdependientes () (Enrique Falcn). Significa que () las pretensiones que van a ser
compuestas sean conexas. Pinsese en el trmino conexin con el significado de relacin, nexo o enlace
entre dos o ms elementos de las pretensiones (Beatriz Quintero y Eugenio Prieto).
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2. Supuestos de acumulacin
En la doctrina se manejan las categoras de acumulacin objetiva y
acumulacin subjetiva; la primera, se refiere a la forma de acumular las
(29) Acumular pretensiones significa introducir simultneamente en una sola demanda varias peticiones (objetos o finalidades) contra uno o varios demandados. Gozaini, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal
Civil. Tomo I, Volumen 1, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 511.
(30) Establecidas las diferencias que existen entre los conceptos accin y pretensin, conviene entrar a estudiar lo referente a la acumulacin de acciones y la acumulacin de pretensiones, empezando, lgicamente, por advertir que tambin se trata de dos cuestiones completamente diferentes. La acumulacin
de acciones es la reunin, en un proceso, de varias acciones que podran ejercerse independientemente, pero que se acumulan para proferir una sola sentencia con el fin de evitar fallos contradictorios o
de procurar economa procesal. Ramrez Arcila, Carlos. Accin y acumulacin de pretensiones.
Editorial Temis, Bogot, 1978, p. 132. Hay acumulacin de acciones cuando el demandado, dentro del
trmino que tiene para contestar la demanda, procede, por su parte, a demandar en el mismo proceso a
su demandante; es lo que se conoce como demanda de reconvencin. Devis Echanda, Hernando.
Compendio de Derecho Procesal Civil. Tomo I, Editorial ABC, Bogot, 1972, p. 167. Entendemos por
acumulacin de acciones el ejercicio simultneo por un demandante contra un demandado, en una misma
demanda, de dos o ms acciones o fundamentos (ttulos) de ellos, correspondientes a otras tantas o diversas pretensiones materiales (derechos subjetivos o intereses jurdicamente protegidos), a fin de que todas
se sustancien en el mismo procedimiento y se resuelvan en la misma sentencia. Prieto Castro,
Leonardo. Trabajos y orientaciones de Derecho Procesal. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1964, p. 143.
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le ocurra al justiciable o las que por su deseo, bien o mal intencionado considere que se deben acumular y que adems el juez est obligado a resolver.
El uso de la acumulacin como medio para resolver diversas pretensiones aprovechando la existencia de un solo proceso debe ser controlado por el juzgador, pues esta tarea de control evita que se introduzca al
proceso una gran cantidad de pretensiones que es posible que no estn
conectadas y que, por lo tanto, requieren de procesos autnomos.
A esta acumulacin Montero Aroca la conoce como acumulacin
inicial, la cual se produce cuando en una nica demanda se interponen
varias pretensiones, bien entre un demandante y un demandado (acumulacin exclusivamente objetiva), bien entre varios demandantes y/o varios
demandados (acumulacin objetivo-subjetiva)(32).
La acumulacin inicial consiste en la reunin de varias pretensiones
dentro del mismo proceso por decisin del actor que puede acumular en
la demanda cuantas acciones competan frente al demandado, que provengan de diferentes ttulos(33).
La acumulacin objetiva originaria admite una serie de modalidades
de acumulacin(34), unas menos complejas que las otras, pero en fin es
necesario conocerlas para manejarlas con criterio, as tenemos:
a) La acumulacin de pretensiones autnomas:
A este tipo de acumulacin la doctrina la reconoce como acumulacin simple, principal, cumulativa, acondicional o autnoma(35). La
(32) Montero Aroca, Juan. Objeto del proceso y acumulacin de objetos procesales en el Nuevo
Proceso Civil. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 200.
(33) Gmez de Liao Gonzles, Fernando y Prez-Cruz Martn, Agustn Jess. Derecho
Procesal Civil. 2 edicin, Editorial Forum, p. 279.
(34) No es conforme que en el presente caso exista una indebida acumulacin de pretensiones, pues, se trata
simplemente de la ejecucin de dos garantas hipotecarias y una prenda constituidas para responder por
las obligaciones de un mismo deudor, obviamente sometidas al mismo procedimiento. Casacin
N 2408-2000-Sullana, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001.
(35) Carolina Fons desarrolla cada una de ellas; es principal por tratarse del ejercicio de acciones independientes o no subordinadas entre s. Es cumulativa porque se hace aqu hincapi en el conjunto de
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acciones reunidas; aunque no es una denominacin caracterstica debido a que en los otros tipos tambin
se produce el cmulo, por ello este trmino nos resulta menos convincentes. Acondicional, denominacin realmente diferenciadora ya que la condicional la constituye el resto de los tipos de acumulacin. Fons Rodrguez, Carolina. La acumulacin objetiva de acciones en el proceso civil. Editorial
Bosch, Barcelona, 1998, p. 73.
(36) Fons Rodrguez, Carolina. Ob. cit., p. 69.
(37) Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios del proceso civil. Editorial Temis, Bogot, 1988, p. 262.
(38) Ramrez Arcila, Carlos. Accin y acumulacin de pretensiones. Ob. cit., p. 146.
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(39) La acumulacin que se presenta no es ninguna de las previstas en el artculo 85 del Cdigo Procesal
Civil, no siendo estas las nicas formas de acumulacin objetiva, ya que la misma norma seala expresamente que tal acumulacin puede ser subordinada, alternativa o accesoria, es decir, no la restringe solo a
estos supuestos, pudiendo ocurrir que en un acto postulatorio se demanden pretensiones autnomas entre
s que tengan en comn el mismo hecho generador. Casacin N 244-2001-Cusco, publicada en el diario
oficial El Peruano el 2 de enero de 2002.
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entre ellas, el resultado de la segunda pretensin (accesoria) est condicionada al resultado de la primera; as, si la pretensin principal es estimada, la segunda tambin lo ser; si la situacin fuera en sentido contrario, la pretensin acumulada ser desestimada(40).
A diferencia de la acumulacin subordinada o alternativa, en la acumulacin accesoria las pretensiones acumuladas son compatibles entre s,
por ello se proponen en forma conjunta, esperando un resultado positivo
de ambas.
Es en la acumulacin de pretensiones donde existe una pretensin
principal y otras accesorias, el resultado de la segunda pretensin o de las
otras pretensiones (las accesorias) ser necesariamente la consecuencia
del resultado que se obtenga de la primera pretensin (la principal); as, si
la pretensin principal (por ejemplo resolucin de contrato) fue declarada
fundada, la pretensin acumulada de manera accesoria tendr que recibir
el mismo pronunciamiento (por ejemplo restitucin de las prestaciones).
Aqu resulta de aplicacin el principio de derecho que dice que lo accesorio sigue la suerte del principal(41).
La doctrina denomina tambin a este tipo de acumulacin como acumulacin eventual impropia, ya que existe una pretensin principal y otra
que espera una eventualidad o est subordinada para su pronunciamiento,
(40) Aunque la doctrina no se ha puesto totalmente de acuerdo con este punto, Prieto Castro sobre el punto
argumenta ms lo contrario no es de necesidad de suerte que puede estimarse la primera accin, y, no
obstante, ser desestimada la segunda. Nuestra doctrina y jurisprudencia expresa la idea de condicionalidad entre ellas, por lo cual la pretensin acumulada estar condicionada al resultado de la segunda.
(41) () se observa que la pretensin principal se sustenta en que la inscripcin registral que declara a los
demandados como nicos propietarios del inmueble materia de discusin, carece de documento que la
respalde, ya que el actor jams cedi o transfiri a favor de los demandados los derechos y acciones
que por Ley le corresponden, esto es el cincuenta por ciento del mismo, porcentaje que le corresponde
como consecuencia del proceso judicial de separacin de cuerpos seguido con su ex esposa (), siendo
que como consecuencia de la declaracin de invalidez solicita la reivindicacin de dicho cincuenta por
ciento de derechos y acciones y pago de frutos, argumentacin que determina que las pretensiones no
sean contrarias entre s y que de ampararse la principal, la accesoria corra la misma suerte, por ser consecuencia de la primera. De lo antes expuesto se desprende que por la naturaleza de las pretensiones estas
son tramitables ante el mismo juez, esto es el especializado en lo civil, asimismo no son contrarias entre
s, puesto que de ampararse la invalidez de la inscripcin registral la restitucin de los derechos y acciones que le corresponderan al actor correran la misma suerte, esto debido al sustento fctico tanto de la
pretensin principal como de la accesoria, y finalmente son tramitables en una misma va procedimental,
la del proceso de conocimiento, en consecuencia se cumple con los requisitos previstos en el artculo 85
del Cdigo Adjetivo. Casacin N 648-2002- Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de
diciembre de 2002.
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primera (Fernndez Lpez). La acumulacin eventual o subsidiaria existe cuando el demandante formula en primer trmino una pretensin, y en
caso de que esta no sea acogida, subsidiariamente sea otra peticin(43).
Es la acumulacin donde existe una relacin de dependencia y subordinacin entre las pretensiones propuestas, en esta relacin de pretensiones la principal es la que el juez debe resolver en primer orden, la segunda (la subordinada, llamada tambin secundaria) espera su oportunidad
y solo recibir pronunciamiento cuando la pretensin principal reciba un
pronunciamiento negativo(44).
En este caso, la acumulacin contiene pretensiones que entre s se
repelen, por ser contrarias entre s, no son compatibles, pues, de resolver ambas de forma conjunta se generara una decisin contradictoria.
Ejemplo se demanda la nulidad de acto jurdico por simulacin absoluta,
artculo 219 inciso 5 del Cdigo Civil (pretensin principal) y acumulativamente la declaracin de ineficacia por la denominada accin pauliana,
artculo 195 del Cdigo Civil (pretensin subordinada). Lo mismo ocurre
cuando se demanda la nulidad de acto jurdico por falta de manifestacin
de voluntad, artculo 219 inciso 1 del Cdigo Civil y se acumula la pretensin de ineficacia de acto jurdico por la existencia de falso procurador
artculo 161 del Cdigo Civil (pretensin subordinada).
En los supuestos ya sealados, el juez necesariamente debe emitir
pronunciamiento respecto de la primera pretensin, si esta es declarada
fundada, la pretensin subordinada ya no merecer pronunciamiento alguno (carecer de sentido hacerlo), situacin distinta ser si la pretensin
principal es desestimada, pues en tal caso el juez deber emitir pronunciamiento sobre la pretensin acumulada (subordinada)(45). En el primer
(43) Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios del proceso civil. Ob. cit., p. 262.
(44) El artculo 87 del Cdigo Procesal Civil, establece la posibilidad de plantear acumulativamente pretensiones procesales subordinadas a la principal. Esta pretensin subordinada se presenta cuando una o
ms pretensiones (subordinadas) son sometidas a la eventualidad de que la propuesta como principal no
sea acogida, por lo que ante este ltimo supuesto, la pretensin subordinada bien puede ser amparada o
desamparada por el juzgador. Casacin N 1307-2004-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el
10 de marzo de 2006.
(45) La sentencia de primera instancia declar fundada la pretensin principal, por lo que no tena que pronunciarse sobre las subordinadas porque estas quedaban sujetas a la eventualidad de que la propuesta
principal sea desestimada. La resolucin de vista no poda pronunciarse sobre las pretensiones subordinadas, aunque desestim la principal porque como la Corte Suprema no es tercera instancia y la casacin
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(49) El artculo 87 del Cdigo Procesal Civil prescribe que cuando se trata de la acumulacin alternativa de
pretensiones, es el demandado quien debe elegir cul de las pretensiones va a cumplir y solo en el caso
que el demandado no elija, lo har el demandante, esto como es obvio obliga a juzgador a resolver, amparando, en su caso, las dos pretensiones alternativas. Casacin N 220-2000-La Merced.
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El artculo 87 tambin regula la acumulacin alternativa de pretensiones sealando que (...) es alternativa cuando el demandado elige cul de
las pretensiones va a cumplir (...).
En la doctrina la acumulacin de pretensiones de forma alternativa
tiene una connotacin distinta a la de nuestro ordenamiento, en nuestro
sistema corresponde a la parte vencida en el proceso elegir en ejecucin de sentencia cul de las pretensiones resueltas en su contra decide
(elige, de ah la denominacin de electiva) cumplir, pero el demandante al
acumular las pretensiones solicita se declaren fundadas ambas pretensiones en la sentencia. Sin embargo, la doctrina germnica especifica que a
travs de la acumulacin alternativa o electiva el actor solicita una u otra
accin, pero solo una de ellas puede ser concedida (Lke, Walchshfer,
citado por Fons). Lo que implica que en esta ptica corresponde al juez
determinar cul de las pretensiones elige para estimarla(50), teniendo una
poco saludable participacin el demandante, quien espera la actividad del
juez de elegir una de las pretensiones acumuladas en forma alternativa.
Se vincula esta acumulacin a la figura del derecho de obligaciones, estrictamente a las obligaciones alternativas, donde corresponde al deudor
elegir la prestacin que decidi cumplir (artculo 1162 del CC).
Felizmente en nuestro sistema procesal le hemos dado una direccin
distinta a este tipo de acumulacin, en la cual no le corresponde al juez
decidir qu pretensin resolver sino que emite pronunciamiento conjunto
de las pretensiones acumuladas, dejndole la labor de eleccin a la parte
vencida.
En esta misma lnea de pensamiento encontramos a Ramrez Arcila para
quien la acumulacin alternativa, o electiva, se presenta cuando el actor
formula dos o ms pretensiones, para que se obligue al demandado a satisfacer una de ellas(51). Igualmente tenemos la posicin de Devis Echanda
(50) Aunque Gmez de Liao discrepa de esta posicin sealando que la acumulacin es alternativa cuando
de las varias peticiones deducidas, solo se interesa la admisin de alguna de ellas, sin determinar su
preferencia. Aqu, no es que quede a la eleccin del juez la determinacin del objeto del proceso, como
se ha llegado a afirmar. El objeto est perfectamente fijado por el actor a travs de dos peticiones cuya
prevalencia depender nicamente de la causa de pedir que el solicitante puede acreditar. Gmez de
Liao Gonzles, Fernando y Prez-Cruz Martn, Agustn Jess. Derecho Procesal Civil. Ob.
cit., p. 279.
(51) Ramrez Arcila, Carlos. Accin y acumulacin de pretensiones. Ob. cit., p. 146.
118
(52) Devis Echanda, Hernando. Teora general del proceso, aplicable a toda clase de procesos. Tomo
II, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 474.
(53) () si alguno de los elementos esenciales coincide, la accin insertada al ampliar la demanda ser conexa con la inicial interpuesta en esta. Esta conexin puede ser objetiva si la peticin de ambas acciones
es la misma, o causal si comparten la causa petendi. Si nada en comn ostentan ambos elementos se
tratar de acciones inconexas. Cuando, por el contrario, todos los elementos que identifiquen la accin
sea los mismos, existir identidad, con lo que las acciones no sern distintas, sino que nos hallaremos
ante una nica y misma accin, y no ante un supuesto de acumulacin. Aunque ya puede apreciarse lo
anmalo de este caso en la realidad, pues difcilmente se ejercita la misma accin que se esgrimi en la
ademado, pero ahora en su ampliacin. Fons Rodrguez, Carolina. Ob. cit., p. 74.
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(54) Palacio, Enrique Lino. Manual de Derecho Procesal. Ob. cit., p. 114.
La solicitud de acumulacin de procesos se basaba en la acumulacin de un proceso de Desalojo, tramitado en la va procesal sumarsima y un proceso de prescripcin adquisitiva de dominio y tramitado en la
va procesal abreviada situacin que no resultaba viable de acuerdo al inciso 1 del artculo 85 del CPC,
tal como lo comprende el juez del citado proceso de desalojo que declar improcedente la solicitud, de
tal modo que no se ha contravenido el artculo 90 del CPC y, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 356 del Cdigo Procesal. Casacin N 421-99-Lima.
(55) Artculo 263 de la Z.P.O.: modificacin de la demanda. Se permite la modificacin de la demanda despus de comenzada la litispendencia si consiente la parte contraria, consentimiento que se presume cuando entra a debatir la nueva accin insertada; e incluso sin su consentimiento si la accin se introduce
antes de que intervenga.
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(56) Montero Aroca, Juan. Objeto del proceso y acumulacin de objetos procesales. Ob. cit., p. 198.
(57) Falcn, Enrique M. Derecho procesal, civil, comercial, concursal, laboral y administrativo. Editorial
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 420.
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entre B (demandante) contra A (demandado) por el inmueble X. Esta acumulacin la encontramos regulada en el artculo 88, inciso 3 del Cdigo
Procesal.
El cuarto supuesto es el que nos puede interesar de cara a la modificatoria producida en nuestro CPC.
Tendremos que si la acumulacin accesoria no se propuso con la demanda (forma originaria), esta situacin no genera una situacin preclusiva para el actor, ya que todava le queda un momento posterior a la admisin de la demanda en la cual puede proponerla (forma sucesiva).
Este momento posterior a la presentacin de la demanda es hasta
antes de que se produzca el saneamiento procesal: () si no se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del
saneamiento procesal.
Este tipo de acumulacin (accesoria) es la nica forma de acumular
en el proceso civil que presenta dos momentos para formularse: el primero, con la demanda (originaria) y el segundo, antes de que el juez emita la
resolucin de saneamiento procesal (sucesiva).
En el proceso sumarsimo el pedido para acumular de forma accesoria sucesiva, se debe hacer en la audiencia a la que se refiere el artculo
554 del CPC, concretamente antes de que el juez emita pronunciamiento
sobre el saneamiento procesal, lo que implica que el peticionante debe
hacer su pedido apenas iniciada la audiencia, evitando de esta forma el
rechazo de esta.
En el proceso abreviado y de conocimiento la peticin debe hacerse
por escrito antes de que el juez emita la resolucin saneando el proceso.
Dejando aclarado que cuando el juez emite pronunciamiento respecto a la
validez de la relacin procesal no siempre sanea el proceso, pues puede
encontrar alguna mcula que se lo impida. Si ello ocurre se puede presentar la cancelacin de la relacin procesal por invlida o se pretenda corregir con la concesin de algn plazo. En este ltimo supuesto, la oportunidad para proponer la acumulacin accesoria sucesiva no habra precluido.
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(58) El profesor salvadoreo Rodrguez Melndez en un trabajo sobre el inters citando a Pea Freire expresa
que pese a que el inters, como concepto jurdico, no tiene sentido unitario ni presenta la riqueza dogmtica o terica de otras figuras prximas sera el caso del derecho subjetivo tambin es posible su
anlisis con objeto general de garanta en la medida en que comienzan a ser habituales tanto su presencia
en diversos contextos constitucionales, como las aportaciones doctrinales al respecto. Quiz su relativa
indefinicin y su menor tradicin dogmtica hayan sido la causa de que el inters se haya convertido en
un complejo multiforme con aplicaciones diversas y, a veces, contradictorias. Clasifica el tema del inters
en inters privado y pblico, el primero es el inters individual el cual es aquel que afecta al individuo
aislado sin comprender, por lo tanto, situaciones colectivas o grupales en las que el sujeto puede verse
inserto o frente. El segundo expresa una forma de inters uniforme del conjunto de los individuos que se
identifica con el mximo bien general de la colectividad entendida monolticamente, es decir, como un
todo homogneo, sin contradicciones internas, escisiones o divisiones. Entre ellos existe una categora
que denomina intereses transindividuales dentro de los cuales ubica a los intereses difusos y los intereses colectivos, entre otros. En los intereses difusos no es posible la titularidad, sino que el inters se
imputa a sujetos determinados sin que exista un vnculo directo entre ellos. En cambio el inters colectivo es ms concreto e individualizado en tanto que aparece referido a una comunidad de personas genricamente organizada e identificable. Rodrguez Melndez, Roberto. Inters y tutela constitucional.
En <www.uv.es>.
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(59) Se le conoce como inters para obrar gracias a los estudios preliminares realizado por Rocco, Ugo en:
Derecho Procesal Civil, Mxico, 1944, p. 156.
(60) Carnelutti hace una diferencia entre inters para obrar e inters en la litis, sealando que el inters para
obrar no es absolutamente lo mismo que el inters comprometido en la litis o en el negocio, sino un
inters secundario respecto del mismo: precisamente el inters en la tutela judicial del inters primario;
el inters en litis se refiere a la relacin jurdica material, sobre la cual el juez debe decidir; el inters en
obrar se refiere, en cambio a la relacin jurdica procesal, por la cual, el juez debe decidir. Agrega que
el inters para obrar consiste en una situacin respecto de la cual sin el proceso la tutela concedida por
el ordenamiento jurdico a un inters no sera plena, frmula que alcanza a todas las especies del proceso. Carnelutti, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Traduccin Sents Melendo, Tomo I,
Editorial Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bs.As., 1959.
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(61) En este tema Ticona Pstigo sigue principalmente a la doctrina alemana y asume la posicin doctrinaria
que sobre el tema tienen Rocco, Liebman y Gian Antonio Micheli.
(62) Ticona POstigo, Vctor. Las condiciones de la accin y el nuevo Cdigo Procesal Civil. En:
Revista Jurdica del Per. N 4, Ao XLV, Octubre-Diciembre, 1995, p. 78 y ss.
(63) () el fundamento de la resolucin recurrida es que la hipoteca que sustenta el proceso de ejecucin de
garantas ha sido constituida para garantizar el saldo de las obligaciones derivadas de dos pagars, y que
a tenor de la demanda, ninguno de dichos ttulos es materia de cobro sino el saldo deudor correspondiente a la cuenta corriente, por lo que el banco ejecutante carece de inters para obrar accionando el crdito materia de su demanda respecto a los demandados, no existiendo igualmente conexin lgica entre los
hechos y el petitorio, a menos que exista estipulacin en contrario los bienes dados, entre otros, en hipoteca a favor de una empresa bancaria respalda todas las deudas y obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garanta, existiendo norma similar en el
Decreto Legislativo N 770 y en la vigente Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero (). Exp.
N 257-2000 de la Sala Civil Corporativa para procesos Ejecutivos y Cautelares del 23.06.00.
(64) Liebman, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. Editorial EJEA, Traduccin de Sents
Melendo, Bs.As., 1976, pp. 115-116.
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(70) Ver Casacin N 5003-2007-Lima expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia.
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(71) Ha sealado el TC en la STC Exp. N 2302-2003-AA fundamento 3: () segn el principio pro actione, invocado por este Tribunal en anteriores oportunidades, se impone a los juzgadores la exigencia de
interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorable a la plena efectividad
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del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisin debe
dirigirse por la continuacin del proceso y no por su extincin (STC Exp. N 1049-2003-AA/TC).
(72) Dejamos constancia de esta situacin en nuestro trabajo Fundamentos de Derecho Procesal Civil.
Idemsa, Lima, 2009, p. 336.
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de forma prematura, ya que previamente, debe agotar un trmite que resulta necesario: iniciar y concluir el procedimiento conciliatorio.
La defensa previa en nuestro sistema procesal, si bien tiene una definicin legal que puede confundirse con el cumplimiento de un trmite previo: artculo 456 del CPC: Declarada fundada una defensa previa
tiene como efecto suspender el proceso hasta que se cumpla el tiempo o
el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de accin, esta no puede embrollarse con un supuesto de falta de inters para
obrar.
Para diferenciar los institutos en ciernes, diremos que los supuestos
que hacen viable una defensa previa tienen relacin directa con una actividad o acto que debi realizar el demandante con relacin al resultado
que busca en el proceso con su pretensin, sin el cumplimiento de la actividad que la ley sustantiva le impone al actor realizar antes de demandar,
no ser posible la concesin de tutela en el proceso.
La diferencia entre defensa previa e inters para obrar radica fundamentalmente:
a) En la defensa previa el cumplimiento del acto antecedente est relacionado con una exigencia establecida por la norma sustantiva
que regula la relacin jurdica deducida en juicio, con lo cual podramos sostener que este acto previo tiene naturaleza sustantiva. As se
entiende la exceptio non adimpleti contractus, beneficio de excusin,
beneficio de inventario, etc.(73).
b) En el inters para obrar, tenemos que el cumplimiento de trmite
previo antes de recurrir al rgano jurisdiccional tiene naturaleza procesal, porque no est relacionado directamente a la relacin jurdica
que se ventila en el proceso, sino a la oportunidad en la exigencia de
tutela judicial del Estado. As se explica la falta de agotamiento de
(73) Las defensas previas segn el profesor Carrin constituyen medios procesales a travs de los cuales el
demandado solicita la suspensin del proceso hasta que el actor realice la actividad que el derecho sustantivo prev como acto previo al planteamiento de la demanda. Carrin Lugo, Jorge. Tratado de
Derecho Procesal Civil. Grijley, Lima, 2000, p. 504.
132
(74) De Santo sostiene que las defensas reguladas en las leyes sustantivas que pueden plantearse como excepciones previas, que por su origen y naturaleza no extinguen la pretensin cuanto dilatan temporariamente
su examen. De Santo, Vctor. La demanda y la defensa en el proceso civil. Universidad, Buenos Aires,
1981, p. 239.
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4
J. Mara Elena Guerra Cerrn
Proceso contencioso-administrativo:
el control al poder de autotutela
administrativa
Proceso contencioso-administrativo:
el control al poder de
autotutela administrativa
J. Mara Elena Guerra Cerrn(*)
En el presente artculo, la autora nos brinda un panorama bastante completo
sobre las ltimas modificaciones efectuadas a la Ley del Proceso Contencioso-administrativo, Ley N 27584, por parte del Decreto Legislativo N 1067
del 28 de junio de 2008. Asimismo, nos proporciona algunos valiosos datos
sobre los diversos plenos jurisdiccionales que han establecido soluciones a
los problemas que se presentan en el contencioso-administrativo. Entre la
nueva normativa comentada por la autora podemos destacar: a) la posibilidad de modificar la demanda incorporando como pretensin sucesiva una
nueva actuacin administrativa hasta antes de sentenciar; b) la creacin del
llamado proceso urgente (cuya estructura procedimental es ms reducida aun
que el proceso sumarsimo); y, c) el uso de la notificacin electrnica para
ciertas resoluciones.
I. Introduccin
La accin contencioso-administrativa, como la califica nuestra Constitucin Poltica, es el proceso que se tramita a travs de una va especial,
y tiene por objeto revisar el procedimiento realizado por una instancia
previa no judicial, llamada va previa administrativa. En primer lugar, el
administrado (persona fsica o persona jurdica) buscar, ante la propia
(*) Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Empresarial por la
Universidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Miembro de Adepro y del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Docente de la Universidad
de Lima y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal superior civil.
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autoridad administrativa, la correccin de una actuacin cuando considere que se han vulnerado sus derechos(1).
Este camino de revisin de los actos administrativos por la propia
Administracin segn la Ley del Procedimiento Administrativo General
(Ley N 27444, publicada el 11 de abril de 2001, en adelante LPAG) y
normas especiales de cada ente administrativo hasta causar estado (agotar la va administrativa) es lo que se llama autotutela administrativa(2).
As, como en todo proceso judicial la garanta debe ser el debido proceso,
igualmente en la autotutela administrativa se debe garantizar el debido
procedimiento.
Luego, si no se est conforme con la solucin administrativa se acudir a la llamada justicia contencioso-administrativa en virtud del artculo constitucional 148 (que en nuestro concepto configura un derecho
constitucional del administrado(3)) el cual establece que las resoluciones
administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa(4). Como lo veremos ms adelante, tambin son impugnables las decisiones administrativas resultado
de la aplicacin de una norma que vulnere el ordenamiento jurdico, esto
es, el control difuso.
(1) Concepto extrado del Informe Defensorial N 121 de la Defensora del Pueblo, Propuestas para una
reforma de la justicia contencioso-administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia aprobado
por Resolucin Defensorial N 0024-2007/DP, publicada el 30/05/2007, pp. 9-10.
(2) En el Informe Defensorial N 121 (p. 22) se seala que el procedimiento administrativo constituye un
privilegio para la Administracin porque cuando sus decisiones no responden al principio de legalidad,
el administrado debe hacer uso de los recursos al interior de la respectiva entidad pblica, a fin de que
anule o modifique su decisin. Es decir, el administrado es quien debe darse cuenta del error cometido
por la Administracin, y en l mismo recae la tarea de accionar el aparato legal correspondiente (impugnacin) para revertir sus efectos en un nuevo pronunciamiento. Es vlido agregar que ese procedimiento
demanda un tiempo relativamente breve, durante el cual los efectos de la actuacin administrativa no se
suspenden. En el decurso del procedimiento administrativo aparece otro privilegio de la Administracin:
la carga de alegar y probar recae sobre el administrado.
(3) El derecho a la tutela jurisdiccional y a la tutela jurisdiccional efectiva, a travs de un debido proceso, es
un derecho fundamental; sin embargo, el derecho a impugnar las resoluciones o actos administrativos,
en general, lo consideramos un derecho constitucional, proceso en el cual, como en todo proceso, debe
garantizarse el debido proceso.
(4) En este caso se est haciendo alusin a accin como sinnimo de proceso, lo que es precisado en el
artculo 1 de la LPCA. Usar accin como proceso es muy recurrente aun cuando son dos conceptos totalmente diferentes. Accin es el derecho abstracto de acudir al rgano jurisdiccional a fin de obtener tutela
jurisdiccional. Proceso es el trmite de la demanda, que es la materializacin del derecho de accin y
para que se trate de tutela jurisdiccional efectiva debe haber un debido proceso.
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proceso contencioso-administrativo
La norma especial que regula el mandato constitucional del artculo 148 es la Ley N 27584, Ley del Proceso Contencioso-administrativo
(en adelante, LPCA), que define su objeto y finalidad en el sentido de
que el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la
Administracin Pblica est sujeto al Derecho Administrativo y a la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Esta norma
ha sufrido varias modificaciones, las que sern precisamente materia de
nuestro anlisis.
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proceso contencioso-administrativo
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proceso contencioso-administrativo
obligaciones de hacer y no hacer (artculo 23 de la Ley N 26979 modificado por la Ley N 28165).
f) Decreto Legislativo N 1067
Gran parte de las propuestas formuladas por la comisin tcnica revisora de la LPCA, por la Defensora del Pueblo y por los magistrados en
el Pleno Jurisdiccional 2007 fueron recogidas en el Decreto Legislativo
N 1067 publicado en el diario oficial El Peruano, con fecha 28 de junio
de 2008.
Esta norma fue aprobada en el marco de la implementacin del acuerdo de promocin comercial Per-Estados Unidos, con vista a la mejora
de la administracin de justicia y materia comercial y contencioso-administrativa, siendo precisamente el objeto de la norma mejorar la administracin de justicia.
Tal como se dispuso en la Segunda Disposicin Complementaria del
Decreto Legislativo N 1067 que el Ministerio de Justicia elabore el Texto
nico Ordenado de la Ley N 27584 a fin de contar con un nico texto
que contenga de modo integral los dispositivos legales relativos al proceso contencioso-administrativo, este fue aprobado por Decreto Supremo
N 013-2008-JUS publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 29
de agosto de 2008.
g) Pleno Jurisdiccional Supremo en materia contencioso-administrativo 2008
Se realiz los das 27 y 28 de octubre de 2008 y fueron tratados tres
temas: la determinacin sobre si procede el pago de intereses, aun cuando
estos no hubiesen sido demandados, determinacin sobre si procede o no
usar de oficio la causal de contravencin a pautas de un debido proceso en un procedimiento administrativo y la competencia territorial de los
jueces y juezas en lo contencioso-administrativo.
h) Ley N 29364
Finalmente, con fecha 28 de mayo de 2009 se ha publicado la Ley
N 29364 que, entre otras, ha sustituido el artculo 11 de la LPCA modificando la competencia funcional.
145
2. De las modificaciones
De acuerdo con la secuencia normativa expuesta, la metodologa para
el desarrollo de este trabajo ser presentar el contenido de la norma antecedente de manera general, sealar el complemento o la modificacin,
precisar la ubicacin normativa en el Decreto Supremo N 013-2008-JUS
Texto nico Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso-administrativo (en adelante, TUO), puesto que el nmero del artculo en el D. Leg.
N 1067 no siempre coincide con el del TUO, y hacer un comentario
sobre el particular.
2.1. Agotamiento de va administrativa y excepciones
En el artculo 148 de la Constitucin Poltica se seala que son impugnables judicialmente las resoluciones que causan estado. Para explicar este efecto de causar estado, solo con fines metodolgicos, hablaremos de la cosa juzgada (res iudicata) especialmente de la cosa juzgada
formal entendida tradicionalmente como aquella decisin final que es
inimpugnable, pero no inmutable (cosa juzgada material). Una decisin o
acto administrativo causa estado cuando en sede administrativa no puede
interponerse ningn otro recurso, siendo la consecuencia que se tiene por
agotada la va administrativa y entonces queda expedito el derecho para
acudir el Poder Judicial para cuestionar el acto administrativo. La regla
general es agotar la va administrativa, pero, atendiendo a consideraciones y supuestos especiales, la ley ha previsto excepciones a la regla.
Y no siempre la nica fuente de excepciones es la ley, sino que es
muy importante tener en cuenta los criterios de la magistratura como los
que son resultado del Pleno Jurisdiccional Distrital en materia contencioso-administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima(7) en el 2007.
Si bien estos criterios no son vinculantes s tienen gran relevancia puesto
que es un esfuerzo de la magistratura para establecer parmetros de referencia comunes, siendo que para el caso del agotamiento de la va administrativa tenemos los siguientes:
(7) Mediante Resolucin Administrativa N 069-2007-P-CSJL-PJ se design la Comisin de Actos Preparatorios para el Pleno Jurisdiccional de temas contencioso-administrativo.
146
proceso contencioso-administrativo
que hubieran estado tramitndose en la va de amparo, sean declaradas improcedentes; el juez contencioso-administrativo,
en la calificacin de la demanda, en aplicacin del principio pro
homine, no exigir el agotamiento de la va administrativa.
2. Que, en el trmite regular de una demanda contencioso-administrativa es de aplicacin irrestricta el artculo 18 de la LPCA,
en concordancia interpretativa con lo establecido en el inciso tercero del artculo segundo de la citada ley.
Pblica puede cuestionar sus propios actos. As se encuentra previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General (en
adelante, LPAG), en la parte relativa a revisin de los actos en
va administrativa, la nulidad de oficio, en los numerales 202.4
y 202.5 del artculo 202(8).
2) Cuando se pretende que la Administracin Pblica realice una
determinada actuacin a la que est obligada por ley o por acto
administrativo firme. El interesado (actor) reclamar por escrito
al obligado, el cumplimiento de la actuacin omitida. El obligado
tiene un plazo de 15 das, computado desde el da siguiente de
recibido el reclamo, para ejecutar lo exigido, de no ser as, el interesado podr impugnar ante el Poder Judicial.
3) Cuando el demandante es un tercero al procedimiento administrativo en el cual se dict la actuacin impugnable.
4) Cuando la pretensin tenga relacin directa con el contenido
esencial del derecho a la pensin y haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa. Este ltimo supuesto
fue incorporado por el Decreto Legislativo N 1067. Sin embargo, si bien no se ha sealado la edad de los administrados, se
infiere que fue recogida la propuesta de la magistratura relativa a
que en el trmite de los procesos judiciales sobre pensiones de
personas mayores de 70 aos, el agotamiento de la va administrativa ser facultativo para el accionante, toda vez que el factor
edad es determinante para establecer la probabilidad de obtener
148
proceso contencioso-administrativo
(9) Respecto a la competencia territorial (artculo 3) de la propuesta se sigue la regla actual de la eleccin
del demandante entre el domicilio del demandante o de aquel donde se produjo la ltima actuacin
impugnable. Sin embargo, aporta una regla especial referida a la posibilidad de elegir el lugar del domicilio del demandante, en aquellos casos en que la actuacin administrativa demandada haya sido emitida
por un organismo domiciliado en un distrito judicial al demandante. La propuesta se funda en evitar la indefensin de los ciudadanos en aquellos casos en que por la organizacin administrativa un procedimiento iniciado en alguna provincia termina siendo decidido en ltima instancia por una autoridad de Lima,
como sucede en los procedimientos de impugnacin por servicios pblicos (que habindose iniciado ante
cualquier operador del servicio concluye en el regulador de Lima), en materia tributaria-municipal, o en
materia de contrataciones del Estado. Aqu, el ciudadano podr elegir el domicilio propio, para permitir
su defensa apropiada, teniendo en cuenta que el Estado s cuenta con cobertura nacional para organizar
su apersonamiento a los procesos.
En el caso de la competencia funcional se mantiene el actual esquema, solo que precisando que la
competencia no solo se produce respecto de resoluciones expedidas, sino de cualquier actuacin
impugnable.
149
150
proceso contencioso-administrativo
regla general es la prorrogabilidad. No obstante, en la ley que regula el proceso contencioso-administrativo se seala que en cada
caso el juez tiene que hacer su evaluacin.
La cuestin concreta es el espritu de la LPCA, que es favorecer
al administrado, por diversas razones. La opcin que le da la ley que
regula el proceso contencioso-administrativo al administrado es para
solucionar un problema concreto: las dificultades econmicas de trasladarse. El problema est en decidir u optar por una decisin que sea
elegir lo que ms convenga a sus posibilidades concretas en un pas
concreto.
2.3. De la competencia funcional (artculo 9 de la LPCA - artculo 11 del TUO)
Esta materia es la que ha tenido ms modificaciones. Primero, en la
LPCA se estableci el trmite tradicional: en primera instancia el juez
especializado en lo contencioso-administrativo y a falta de este, el juez
civil; en grado de apelacin conocera la Sala Superior contencioso-administrativa (civil) y en Casacin la Corte Suprema de Justicia.
A partir de la expedicin de la Ley N 27709 (26 de abril de 2002),
luego la Ley N 28531(26 de mayo de 2005) y el Decreto Legislativo N 1067 (28 de junio de 2008) se dio una situacin especial puesto
que se atribuy a la sala superior competencia como primera instancia
para tramitar las pretensiones contra determinados entes de la Administracin Pblica, instaurndose as una Corte Suprema de Justicia como
segunda instancia (Sala Suprema Civil), adems de su funcin casatoria
(Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema). Al respecto se seal que: El razonamiento que impulsa esta distincin es indudablemente interesante y atendible, pues busca que situaciones ya conocidas por
una instancia colegiada a nivel administrativo sean vistas tambin por
una instancia colegiada en el escenario jurisdiccional. Es ms, es este
precisamente el razonamiento seguido en otros pases, razonamiento que
permiti justificar la modificacin del texto originalmente aprobado por
el Congreso al respecto, texto mediante el cual se estableca que la primera
instancia para conocer todo proceso contencioso-administrativo era un juez,
151
La Sala Contencioso-administrativa de
la Corte Superior respectiva, conoce en
grado de apelacin contra lo resuelto en
la primera instancia. La Sala Constitucional de la Corte Suprema resuelve en sede
casatoria.
152
proceso contencioso-administrativo
Artculo 51. Competencia de los juzgados especializados de trabajo. Los juzgados especializados de trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurdicos sobre
() l) Demanda contencioso-administrativa en materia laboral y
seguridad social; ().
153
154
proceso contencioso-administrativo
155
Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisin de las entidades distinta del silencio administrativo negativo
Silencio administrativo positivo
Actuaciones materiales que no se sustenten en actos administrativos
3 meses
3 meses
3 meses
3 meses
3 meses
Se establece en Ley
de Procedimiento
Administrativo
General
No inicia el
cmputo de plazos
ni trminos para
su impugnacin.
(188.5 del artculo
188 de la Ley
N 27444)
No se computa
plazo para
interponer la
demanda
3 meses
3 meses
En cuanto a los plazos en general es importante que la Administracin Pblica cuide la forma en lo concerniente a las notificaciones y documente el acto efectivo de notificacin, toda vez que en un proceso en
el que ninguna de las partes acredite fehacientemente la fecha del acto
de notificacin y nos encontremos ante la sola afirmacin de estas, ser
de aplicacin el principio pro administrado, esto es, ante la duda de si
156
proceso contencioso-administrativo
De aprobacin automtica
Instituido sobre la base de la presuncin
de veracidad, lo pedido se considera aprobado desde que se presenta la solicitud o
formulario cumpliendo los requisitos sealados en el TUPA.
Plazo para resolver 30 das, en su defecto
se aplica el silencio administrativo.
(12) MAMAN CHURA, Julio Csar. El silencio administrativo positivo y su aplicacin. En: Actualidad
Jurdica. tomo 171, Gaceta Jurdica, Lima, febrero 2008, pp. 205-208.
157
Supuestos:
- Sujetos a presuncin de veracidad.
- Conducen a obtener licencias.
- Autorizacin, constancia, copia certificada o smil que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales sociales.
Ampliacin de la demanda
Se puede ampliar la demanda: antes de expedirse sentencia, siempre que se produzcan
nuevas actuaciones impugnables que sean
consecuencia directa de aquella o aquellas
que sean objeto del proceso.
proceso contencioso-administrativo
159
oficio, resuelve segn la verdad formal, etctera. Por otra parte, el juicio
es contradictorio y de carcter escrito(15).
Si leemos el artculo 5 inciso 2 del TUO (la pretensin relativa al reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines) y
el artculo 38 del D. Leg. N 1067 (artculo 41 del TUO: 2. El restablecimiento o reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la
adopcin de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o
reconocimiento de la situacin jurdica lesionada, aun cuando no hayan
sido pretendidas en la demanda), evidencian la exigencia del control de
plena jurisdiccin.
Con relacin al control de plena jurisdiccin, en el Informe Defensorial N 121 se seala lo siguiente:
Como prueba de que s es posible ver el contencioso-administrativo como un proceso de plena jurisdiccin citamos un caso
dentro de la muestra de expedientes judiciales analizada. En un
proceso similar al mencionado en el prrafo anterior, tambin
contra la ONP, el administrado que vio afectados sus derechos interpuso su demanda invocando que se le reconociese su derecho
a pensin, pero sin hacer explcito que estaba solicitando adems
los devengados e intereses legales. La resolucin del juez, lejos
de simplemente resolver con la generalidad de reconocer el derecho, se pronunci en el sentido de que, adems, la ONP deba
cumplir con el pago de los devengados e intereses generados por
el tiempo que no percibi la pensin. Ese juez actu dentro de
los poderes que se desprenden de la ley (plena jurisdiccin) y
concret una amplia defensa de los derechos fundamentales del
administrado(16).
(15) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. V. II, 10 ed. act., Buenos Aires-Madrid, 2004, pp. 12571258.
(16) Informe Defensorial N 121, p. 157.
160
proceso contencioso-administrativo
Al haberse modificado la Ley N 27584 (artculo 19) por el Decreto Legislativo N 1067, se incorpora legalmente una precisin,
segn la cual no se requiere la solicitud administrativa por un
lado y adems respeta la norma original establecida en el artculo
38 de la Ley N 27584, que dice lo siguiente: que cuando se trata
de sentencias estimatorias la sentencia que declare fundada la demandada podr decidir en funcin de la pretensin planteada.
No se requiere la intimacin establecida en el artculo 133 del Cdigo Civil para el pago de intereses por cuanto el derecho fundamental de
la pensin obliga al juez a establecer en su sentencia y estimar el pago de
conformidad con lo establecido en el artculo 1242 del Cdigo Civil, es
decir, la violacin de un derecho fundamental, el no pago oportuno obliga
al pago de intereses sin necesidad de la intimacin.
Aun cuando no se hubiera incluido expresamente en la demanda, el
juez constitucional y el contencioso-administrativo, constitucional
tambin, a partir de la vigencia de la Ley N 27584, est facultado a incorporar en la demanda el pago de intereses, por la normatividad vigente
y por los precedentes constitucionales y por los precedentes jurisprudenciales. No existe inconveniente que el juez contencioso-administrativo
ordene en la sentencia estimatoria el pago de intereses no demandados,
esta posicin que adems se encuentra sustentada jurdicamente en el
inciso 2 del artculo 38 de la Ley N 27584 cuando seala que el juez
contencioso-administrativo puede decidir la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la
161
(17) Artculo 51. Supremaca de la Constitucin.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de
toda norma del Estado.
Artculo 138. Administracin de Justicia. Control difuso.- La potestad de administrar justicia
emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la
Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional
y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior.
162
proceso contencioso-administrativo
Al respecto, y no obstante el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, consideramos que la exigencia de preferir una norma constitucional es un imperativo para todos los funcionarios de la Administracin
Pblica, puesto que el principio del procedimiento administrativo N 1.1
dispone que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la
Constitucin, la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estn
atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas;
163
164
proceso contencioso-administrativo
4 de la propuesta regulacin del dictamen fiscal en el proceso contencioso-administrativo y sealndose que [E]n lnea con el carcter de
buscar la oportuna y efectiva tutela de los derechos de los justiciables
frente a la Administracin, la Comisin acord la necesidad de regular la
participacin del Ministerio Pblico como dictaminador en los procesos
contencioso-administrativos. Se desestim la posicin seguida en el Cdigo Procesal Constitucional de suprimir la participacin del Ministerio
Pblico y, en cambio, se opt, segn se seala, por la celeridad procesal,
flexibilizndola para hacerla realmente eficiente y til.
Esto fue lo que se propuso:
a) Calificar como atribucin del Ministerio Publico decidir en qu
casos su dictamen debe ser necesariamente emitido, de modo
que autnomamente pueda decidir la necesidad de su dictamen
en atencin de variantes, tales como: los montos econmicos en
juego, la existencia de dictmenes anteriores al que puedan referirse, la inexistencia de algn elemento relevante de conflicto de
legalidad, etc. En caso de considerarlo as, devolver el expediente sin dictamen, sin afectar la celeridad del proceso.
b) Poner un plazo de caducidad para que indefectiblemente el expediente cuente con un dictamen, para que no se afecte la celeridad
del proceso. En este caso se consider razonable un plazo de 30
das calendarios a partir de la recepcin del expediente.
c) Reconocer al juez la potestad de decidir la emisin la sentencia
directamente. En caso de que la materia controvertida verse sobre
derechos fundamentales y se considere urgente la necesidad de
tutela en atencin a las circunstancias del caso se podr obviar el
trmite del dictamen fiscal.
Al respecto, hubo un informe singular del representante del Ministerio Pblico Dr. Jaime Zelada Bartra quien, respecto a la propuesta de
eliminacin del Ministerio Pblico y disminucin de sus facultades, dej
constancia que () del rechazo a las expresiones agraviantes e indecorosas contenidas en la mocin presentada por el Dr. Juan Monroy Glvez, tales como poco prctico, moroso, intil, expresiones que no
guardan el respeto, la mesura y la circunspeccin que por supuesto no
166
proceso contencioso-administrativo
le alcanza al Ministerio Pblico, expresiones que lamentablemente fueron acogidas por el Dr. Nelson Ramrez Jimnez; y lo ms lamentable es
que los debates llegan a su fin y los referidos doctores jams acreditaron
sus aseveraciones, puesto que el Ministerio Pblico viene cumpliendo
con su deber constitucional y tengo la certeza que el futuro lo encontrar
majestuoso. Y no solamente eso: cuando se acate realmente los alcances
constitucionales, un da el contencioso-administrativo se tramitar en exclusividad en el Ministerio Pblico, pues el tiempo habr forjado el dictamen resolutivo y las propuestas alejadas de la realidad fracasaran con
toda seguridad como han fracasado los que propusieron la exclusin del
Ministerio Pblico en los procesos constitucionales, cuando inapropiadamente se afirm que el Ministerio Pblico era un obstculo para ellos, y
cuando hoy se conoce que no ha mejorado en la administracin de justicia constitucional, ni siquiera en un expediente ms, lo que por supuesto
promueve a reflexin.
Por su parte, la Defensora del Pueblo en su Informe Defensorial
N 121, entre otros, seal lo siguiente:
a) La emisin del dictamen agrega poco valor al proceso ya que el
razonamiento jurdico que se expone es limitado.
b) La motivacin del dictamen no suele contener normas muy especficas o complementarias que sean transcendentes para dar una
apreciacin objetiva sobre el derecho reclamado.
c) La opinin fiscal en el proceso no es vinculante; por lo tanto, el
juez no est obligado a seguirla. Sin embargo, de ser til, debera
ser tomada en cuenta.
d) Excesiva demora en emitir el dictamen.
e) Los jueces, entre seguir los argumentos de los fiscales, de las
partes u otros argumentos, la mayor preferencia recogida en las
resoluciones finales de cada instancia fue casi siempre seguir
otros argumentos y menor preferencia a tomar como referencia
lo dicho por el Ministerio Pblico, con un nfasis bastante negativo en las salas superiores y supremas (6% y 7% de las veces,
respectivamente).
167
proceso contencioso-administrativo
de apoyo fiscal no siempre tenga formacin en materia administrativa y contencioso-administrativa, esto es, carecen de estudios
especiales sobre la materia.
c) El hecho de considerar el dictamen fiscal como meramente ilustrativo le resta seriedad a su lectura y atencin por parte de los
jueces, quienes rara vez fundamentan las razones por las cuales
desestiman el dictamen fiscal, limitndose a sealar con el dictamen fiscal. Ello puede producir una desmotivacin en algunos
fiscales a fundamentar ampliamente sus pronunciamientos.
Las propuestas formuladas por la comisin revisora y en el Informe
Defensorial N 121 no fueron recogidas en su totalidad pero s en parte.
Se ha limitado la intervencin fiscal imponiendo un plazo perentorio
de 15 das que se computa desde el recibo del expediente contenciosoadministrativo.
Esta relativizacin de la intervencin del Ministerio Pblico no ha
sido objeto de mayor regulacin, considerando que al igual que los despachos judiciales, los despachos fiscales tienen una serie de limitaciones
para cumplir a cabalidad con el plazo previsto, deberan haberse establecido criterios para su aplicacin. Al parecer estaramos ante una especie
de certiorari, que permitira al fiscal escoger, dependiendo de la carga
que tiene, qu expedientes contarn con dictamen fiscal y cules podrn
sern devueltos sin l. Cuando la norma seala que se devolver el expediente con dictamen o sin l bajo responsabilidad, no hay que entender
que si regresa sin dictamen ello constituye la llamada inconducta funcional; esta, en todo caso, existir, segn la norma, si es que cumplido el
plazo de 15 das se mantiene en el despacho fiscal. Sera inadmisible pensar en sancionar a un fiscal, atendiendo a la reflexin objetiva que hemos
hecho, por no emitir un dictamen en el plazo de 15 das.
Si atendiendo a la carga procesal, el fiscal advierte al momento de
recibir el expediente que no podr emitir el dictamen en el plazo fijado en
la ley, entonces correspondera devolverlo en el da, y no esperar quince
das sin actividad para luego devolverlo. Este es un asunto que no ha sido
materia de desarrollo.
169
170
proceso contencioso-administrativo
5. En efecto, en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que el primer nivel de proteccin de los derechos
fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a
travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artculo
138 de la Constitucin, los jueces administran justicia con arreglo
a la Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan
una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos
por la Constitucin, sostener lo contrario significara afirmar que
solo el amparo es el nico medio para salvaguardar los derechos
constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener el mismo resultado. De igual
modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran
vinculados por la Constitucin y los tratados internacionales de
derechos humanos; ms an la Constitucin los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artculo 138.
6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o
en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por
caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la
prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea
y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional
vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate (el
resaltado es nuestro).
Efectivamente, el proceso de amparo era el proceso urgente por excelencia para conocer pretensiones que evidenciaban la necesidad de proteccin urgente; sin embargo, al haber introducido el proceso urgente en
la LPCA, este resulta equivalente al proceso de amparo.
Como se trata de una va ms rpida y por la necesidad de tutela se
debern cumplir presupuestos y requisitos que debern ser calificados por
el juez. Su caracterstica es el menor plazo de trmite, medios probatorios
de ejecucin inmediata y disminucin de formas.
171
Pretensiones tramitables
1. El cese de cualquier actuacin material que no se sustente en acto
administrativo.
2. El cumplimiento por la Administracin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en
virtud de acto administrativo firme.
3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensin.
Presupuestos y requisitos de la demanda
Para conceder la tutela urgente se requiere acreditar:
a) Inters tutelable cierto y manifiesto.
b) Necesidad impostergable de tutela.
c) Que se trate de la nica va eficaz para la tutela del derecho
invocado.
Considerando la naturaleza de los derechos provisionales, consideramos que no cabe mayor anlisis de las pretensiones que tengan por objeto
el reconocimiento o cumplimiento de obligaciones en esta materia. Respecto a los otros dos supuestos s es imperativo un profuso anlisis por
parte del juez al momento de la calificacin de la demanda, debindose
fundamentar cmo se manifiesta el inters, la necesidad impostergable de
tutela, y que se trata de la nica va eficaz para la tutela del derecho invocado. Las demandas cuyas pretensiones no satisfagan los requisitos para
la tutela urgente, se tramitarn conforme a las reglas establecidas para el
proceso especial.
Plazos
Demanda
Traslado de la demanda
Sentencia
Apelacin de sentencia
172
3 das
5 das
5 das
proceso contencioso-administrativo
De asumirse este criterio e interpretacin tampoco corresponde emitir dictamen en segunda instancia, por la misma razn
expuesta.
173
3 das
5 das
Contestacin
10 das
Auto de saneamiento
Dictamen fiscal
15 das
Informe oral
3 das
Sentencia
15 das
Apelacin de sentencia
5 das
174
proceso contencioso-administrativo
175
La sentencia.
Las otras resoluciones que el juez disponga motivadamente.
Por Resolucin Administrativa N 214-2008-CE-PJ el Poder Judicial
instaur el servicio de notificaciones electrnicas. En la siguiente pgina,
se puede proceder al registro para obtener una casilla electrnica: <http://
casillas.pj.gob.pe/sinoe/>.
2.14. Actividad probatoria (artculo 27 de la LPCA - artculo 30
del TUO)
El proceso contencioso-administrativo era considerado como aquel
en el que la actividad probatoria era restringida, lo que implicaba vulneracin al derecho a la defensa y, por ende, a la tutela jurisdiccional efectiva. La siguiente cita nos ilustra sobre la percepcin general que se tena:
Aunque pareciera que la ley, a contracorriente de las modernas tendencias en la materia, restringe la actividad probatoria en el contenciosoadministrativo exclusivamente a las actuaciones realizadas en el procedimiento administrativo, por la va de prohibir la incorporacin al proceso
la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial (artculo 28), los dems dispositivos que regulan el rgimen de los medios
probatorios en la ley no responden a dicha ptica, porque han sido reproducidos textualmente del proyecto original que se basaba en una premisa
diametralmente distinta que proclamaba el carcter amplio y abierto de la
actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo(19).
Atendiendo a esa situacin, en la Exposicin de Motivos de la Comisin Tcnica 2006 seal que para revertir la regla inconstitucional
contenida en la actual normativa, y que felizmente fue por lo general
inaplicada por la judicatura, el artculo 14 de la propuesta modifica la
prohibicin de actuar en el proceso pruebas distintas a las aportadas en
la sede administrativa. Siendo esta regla una posicin propia del diseo
del proceso contencioso revisor, nuestra propuesta afiliada al modelo de
plena jurisdiccin establece que en el proceso contencioso-administrativo
la actividad probatoria no se restringe a las actuaciones recogidas en el
176
proceso contencioso-administrativo
procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en etapa prejudicial.
Finalmente, la modificacin al artculo 27 (artculo 30 del TUO)
queda de la siguiente manera:
a) La regla general es que en el proceso contencioso-administrativo,
la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en
el procedimiento administrativo.
b) La excepcin a la regla general es que pueden incorporarse al
proceso medios probatorios relativos a hechos nuevos que se
hayan producido o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso.
c) Para la pretensin accesoria indemnizatoria, como corresponde,
se pueden alegar todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes.
En el artculo 29 de la LPCA (artculo 32 del TUO) est prevista la
facultad del juez de incorporacin de medios probatorios de oficio, cuando ello sea necesario para causar conviccin. Esta decisin es inimpugnable, pero siempre debe garantizar el contradictorio notificando a las partes
de la piezas incorporadas.
a) Ofrecimiento de medios probatorios (artculo 28 de la LPCA
- artculo 31 del TUO)
La oportunidad de ofrecimiento de medios probatorios es a la presentacin de la demanda o contestacin de esta (etapa postulatoria) acompandose todos los documentos y pliegos interrogatorios.
Concordante con el artculo 27 de la LPCA (artculo 30 del TUO) se
admitirn excepcionalmente medios probatorios extemporneos, cuando
estn referidos a hechos ocurridos o conocidos con posterioridad al inicio
del proceso, vinculados directamente a las pretensiones postuladas.
Para garantizar el contradictorio y el debido proceso, que es un derecho de ambas partes (demandante y demandado), de presentarse medios probatorios extemporneos se har de conocimiento de estos por el
177
178
proceso contencioso-administrativo
Reposicin
Decretos
Sistema de recursos
Apelacin
Casacin
Queja
Sentencias primer Sentencias y autos
Resoluciones que
grado y autos.
expedidos en salas declaran inadmisible e
superiores que
improcedente el recurso
finalizan el proceso. de apelacin o casacin.
Resolucin que
concede el recurso de
apelacin con un efecto
distinto al solicitado.
(20) Sobre la distincin entre doctrina jurisprudencial y precedente vinculante, puede leerse nuestro artculo Casacin: qu se privilegia, la aplicacin del Derecho o la bsqueda de Justicia?. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 187, junio 2009, pp. 29-32.
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proceso contencioso-administrativo
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proceso contencioso-administrativo
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IV. Eplogo
Sin perjuicio de resaltar toda modificacin legislativa en aras de mejorar el servicio de imparticin de justicia en una va tan sensible como
la contencioso-administrativa, encontramos conveniente que de manera
permanente se elaboren diagnsticos de las realidades institucionales y de
las necesidades sociales, como el efectuado por la Defensora del Pueblo, para promover ajustes en la legislacin, o adoptar medidas ejecutivas en los despachos judiciales y fiscales. Nuestra ltima reflexin es la
siguiente:
El proceso contencioso-administrativo prcticamente se ha convertido, por la naturaleza de las pretensiones y los derechos tutelados en un proceso constitucional, siendo hoy difcil establecer
cundo correspondera iniciar un proceso de amparo por vulneracin a un derecho fundamental o derecho constitucional.
Por considerarse al proceso de amparo y al proceso de cumplimiento de carcter residual, la tendencia es a derivar las pretensiones que podran ser vistas en esos procesos, a la va contenciosoadministrativa.
Es grande la expectativa en el proceso contencioso-administrativo
como medida urgente para tutelar los derechos de los administrados, recayendo una gran responsabilidad en el Poder Judicial
para brindar una justicia pronta, responsabilidad de la que est
exenta la Administracin Pblica, por no existir acciones efectivas
para cambiar su cultura de contradiccin y apelacin en serie,
aun cuando resulte evidente el derecho de los administrados.
El Informe Defensorial N 121 presenta un diagnstico muy interesante a considerar, puesto que no centra su atencin y crtica constructiva al Poder Judicial y Ministerio Pblico, sino que
identifica las deficiencias que presentan las demandas de los administrados. Por ejemplo se seala que: Sobre la forma en que se
expresa la demanda, formulaciones poco inteligibles obstaculizan
su comprensin por parte de todos los involucrados en el proceso y, adems, dificulta la tarea del juez. En ms de una ocasin,
varios jueces y algunos auxiliares administrativos entrevistados
mencionaron que deban traducir lo que el abogado quiso decir
186
proceso contencioso-administrativo
187
5
Aldo Zela Villegas
El recurso de casacin:
entre el ser y el deber ser
I. Introduccin
Durante el ltimo ao se han realizado diversas modificaciones a
uno de los ms importantes cuerpos normativos de nuestro ordenamiento
legal: el Cdigo Procesal Civil. Entre esas modificaciones consideramos
que una de las ms trascendentales es la referida al recurso de casacin
(llevadas a cabo mediante Ley N 29364, publicada el 28 de mayo del
2009), y que motivan las presentes reflexiones. Dicha importancia radica
en el hecho de que la casacin es el nico recurso que nos permitir acceder al ms alto tribunal de la nacin: la Corte Suprema.
(*) Tengo que confesar que creo poco en las leyes. Si son demasiado duras, se las transgrede con razn.
Si son demasiado complicadas, el ingenio humano encuentra fcilmente el modo de deslizarse entre las
mallas de esa red tan frgil. Marguerite Yourcenar, en Memorias de Adriano.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asociado del Estudio Echecopar Abogados.
191
192
Artculo 241.-
As, segn la Constitucin de 1979, as como la de 1993 (cuya redaccin es bastante similar), la Corte Suprema era rgano tanto de casacin
como de ltima instancia segn lo determinara la ley. De este modo, cada
una de estas funciones se diferencian en lo siguiente:
En ltima instancia, que quiere decir que asume plena jurisdiccin sobre el caso y revisa no solo el proceso en s mismo y la
forma como ha sido aplicada la ley, sino que entra a conocer y
fallar sobre el fondo del asunto(2).
Esta doble funcin de la Corte Suprema, recogida constitucionalmente, lejos de resultar adecuada, coadyuv a una sobrecarga de trabajo
del mximo ente judicial. De ah que constitucionalistas y procesalistas
hayan considerado que esta labor de la Corte Suprema como ltima instancia debe ser considerada absolutamente excepcional y que la ley no
debe promoverla(3). En efecto, la norma le incorpora tal cantidad de funciones que la convierte suponemos sin quererlo en el rgano jurisdiccional ms recargado de todos(4).
Asimismo, este tema fue abordado por la Comisin Especial para la
Reforma Integral de la Administracin de Justicia (Ceriajus) que propuso
193
Artculo 123.-
Artculo 94.-
(5) DE BELANDE, Javier. La reforma del sistema de justicia. En el camino correcto? Fundacin KonradAdenauerInstituto Peruano de Economa Social de Mercado, Lima, 2006, p. 30.
194
Poder Judicial de la Federacin, se regirn por lo que dispongan las leyes, de conformidad con las bases que esta Constitucin establece.
Ello nos lleva a pensar que no solo resulta inconveniente que la Corte
Suprema tenga una multiplicidad de funciones, sino que, al referirse a la
casacin, la Constitucin ha limitado al legislador, quien no podra optar
por otro tipo de recursos que no necesariamente pueden ser concebidos
dentro del concepto de casacin (como, por ejemplo, el certiorari norteamericano). En efecto, salvo una interpretacin bastante laxa, en nuestro
ordenamiento no se podra configurar un tipo de recurso similar al certiorari, pues la Constitucin ha optado por el modelo (distinto) de la casacin (como veremos en las siguientes lneas).
Pues bien, por qu el legislador constitucional opt por incluir al recurso de casacin a tan alto nivel? Podemos hallar una respuesta en los
debates de la Asamblea Constituyente de 1978-1979, que fue la que introdujo el trmino casacin a nivel constitucional. Lo que se pretendi
era brindar la posibilidad que [la Corte Suprema] comience a conocer en
casacin de algunos asuntos que se vaya[n] ensayando en el pas, que la
Corte Suprema adems de tercera instancia pueda ser Tribunal de Casacin, a efecto de que cuando evolucione el Derecho y hayamos avanzando lo suficiente, pueda convertirse ms tarde en solo un Tribunal
de Casacin. Este es el motivo por el cual se habla en este artculo de la
casacin(6). Sin embargo, esta no fue postura pacfica. As, en una posicin con la que concordamos, el jurista Javier Valle Riestra, durante los
mencionados debates constitucionales, seal lo siguiente: No s por
qu la Constitucin tiene que recoger algo que es eminentemente procesal, como es el recurso de casacin. Es un asunto que debe derivarse
a los cdigos procedimentales, a las leyes de enjuiciamiento; pero no es
materia constitucional (), nos exponemos a que ese recurso pueda llegar hasta ser galimtico muchas veces, maniate los procedimientos y los
complique(7).
195
196
197
(15) MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan Jos. El recurso de casacin y su imprescindible reforma. En: Revista Jurdica del Per. N 84, febrero, 2008, pp. 383-384.
(16) Entre las posiciones discordantes tenemos, por ejemplo, la de Ariano Deho quien seala que la introduccin del recurso de casacin ha sido perniciosa para lo que debe ser el fin de todo sistema procesal: que
el proceso se cierre con la solucin ms justa posible, pues bajo la falsa premisa de que proscribiendo
la posibilidad de llevar al conocimiento de la Corte Suprema los hechos de la causa esta iba a cumplir
su funcin educativa en la mejor de las formas, hemos llegado a cerrar la puerta al ltimo remedio
para evitar que una resolucin injusta se vuelva inmutable (fin de toda impugnacin) (). No me sorprende que se diga, sin el ms mnimo rubor, que el recurso de casacin no est para dar justicia al caso
especfico. En: ARIANO DEHO, Eugenia. La tergiversacin judicial del contrato y el recurso de
casacin. p. 10. Disponible en: <http://www.egacal.com/upload/2006_ArianoEugenia.pdf>.
199
Ello en tanto que la resolucin que pone fin a la instancia del proceso
de anulacin de laudo, no calificara como ninguna de las resoluciones recogidas en el artculo 387 del Cdigo Procesal Civil que establece, precisamente, las resoluciones susceptibles de ser impugnadas va casacin (es
decir, no se trata de una resolucin expedida en revisin por una Corte
Superior, sino una de primera instancia).
Al respecto, debemos tomar en cuenta lo siguiente:
1) Una primera pregunta que surge es la siguiente: por qu se derog la referencia a la casacin en los procesos de anulacin de
laudo, en el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil?Fue intencin del legislador que no sea procedente la casacin en estos
casos? Investigando los antecedentes de la norma, nuestra respuesta sera la siguiente: la referencia a la casacin en los procesos de anulacin de laudo contenida en el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil se introdujo (mediante el Decreto Legislativo
N 1071) recin el 28 de junio de 2008.
2) En segundo lugar, habra que preguntarse: la nueva redaccin del artculo 384 del Cdigo Procesal Civil impide plantear
un recurso de casacin en los procesos de anulacin de laudo?
Sobre este segundo tema, habra que considerar que una de las
200
Por otro lado, especficamente la modificacin del 384 del Cdigo Procesal Civil buscaba unificar o precisar los fines de la
casacin para todo tipo de procesos y dentro de este esquema, no
resultara coherente mantener el prrafo que agreg la nueva Ley
de Arbitraje (hoy eliminado), pues este pareca establecer causales o fines distintos y especficos para la casacin en procesos de
anulacin de laudo, estableciendo una diferenciacin que no resultaba justificada.
Por ello, parecera que las consecuencias jurdicas de la modificacin del artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, no impide la casacin en los casos de anulacin de laudo, sino simplemente queesas
casaciones se van a tener que adecuar a los nuevos fines.
tejindose elucubraciones sobre qu significa una u otra causal, en nuestros criterios innecesarios, sino que se han perdido de vista los fines del
recurso. (). De lo que se trata es de cuidar la vigencia del derecho objetivo, para lo cual no es imprescindible descifrar el sortilegio de si estamos ante un caso de inaplicacin, de aplicacin indebida o, eventualmente, de lo que constituye un anacronismo pattico: la interpretacin
correcta(17).
Nuevamente, no se trata de una modificacin normativa esencial,
sino de una precisin que permitir asegurar los fines de la casacin antes
anotados. Lo que se pretende con la nueva redaccin de la norma es dejar
de lado las interminables discusiones sobre lo que cada una de las causales de casacin establece especficamente, y unificar estas en la figura de
la infraccin normativa. En suma, tanto los errores in iudicando, como
los errores in procedendo, siguen siendo las causales de casacin por excelencia, pero destinados a fines especficos.
La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya
o vare un precedente judicial.
El texto ntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso, se publican
(17) MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan Jos. Ob. cit., p. 390.
202
obligatoriamente en el diario oficial, aunque no establezcan precedente. La publicacin se hace dentro de los sesenta das de expedidas, bajo responsabilidad.
Como lo seala la norma el apartamiento inmotivado del precedente judicial es tambin una causal casatoria. Pues bien cundo estamos
frente a un precedente judicial?. Respecto del llamado precedente judicial se han presentado ciertas variantes. Con la norma anteriormente vigente, para generar un precedente jurisdiccional vinculante era necesario
citar o convocar una Sala Plena; es decir, a todos los vocales supremos
titulares (indistintamente de la sala en la que estn asignados), tal y como
lo define el artculo 79 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (Decreto
Supremo N 017-93-JUS)(18).
Esto, como se puede colegir, no era fcil; y en los poco ms de 15
aos en que la norma estuvo vigente solo en dos ocasiones se aplic esta.
Parece evidente que la modificacin apunta a facilitar la creacin de
precedentes vinculantes. De este modo, bastara convocar al Pleno de
los Magistrados Supremos Civiles. Sin embargo, hasta donde tenemos
conocimiento, no hay actualmente una definicin clara de quines conformaran dicho pleno. Se debera entender que en la actualidad ello implica reunir a todos los vocales supremos que conforman la Sala Civil Permanente y Sala Civil Transitoria. Sin embargo, no se precisa si se debe
convocar solo a los vocales titulares o tambin a los suplentes (se deber
entender tambin que se refiere a ambos). Por otro lado, y como se sabe,
la Sala Civil Transitoria deber ser desactivada (precisamente por ser
transitoria)(19). En suma, en un escenario ideal, en que solo exista una
Sala Suprema Civil y todos sus vocales sean titulares, no tendra mucho
203
204
Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte conceder al impugnante un plazo de tres
das para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa
no menor de diez ni mayor de veinte unidades de referencia procesal si su interposicin tuvo como causa una conducta maliciosa
o temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanacin,
se rechazar el recurso.
La primera parte de la actual norma precisa las resoluciones susceptibles de ser impugnadas va casacin. Como lo menciona el propio
dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso,
el inciso 1 del nuevo artculo 387 del Cdigo Procesal Civil no es sino
otra precisin por la cual se busca evitar que aquellas resoluciones que no
pongan fin al proceso sean objeto de casacin, como suceda por ejemplo,
con aquellas resoluciones de segundo grado que anulaban las del primero
y que, si bien podan ser consideradas sentencias en revisin, no tenan
como efecto poner fin al proceso.
Por su parte, el inciso 2 del artculo 387 del Cdigo Procesal Civil
regula un nuevo trmite para interponer el recurso de casacin. Con anterioridad a la modificacin, todo recurso de casacin era presentado
nicamente ante la propia Corte Superior que expidi la resolucin que
se pretenda impugnar; y le corresponda a esta conceder dicho recurso y elevar el expediente a la Corte Suprema, quien, de declararlo procedente, fijaba fecha de vista y, posteriormente, decida sobre el fondo
de la impugnacin. Ahora, se ha instaurado prcticamente un nuevo
205
procedimiento paralelo al sealado. En efecto, actualmente, se puede presentar el recurso de casacin ante la propia Corte Suprema, quien de declarar procedente el recurso ordenar a la Corte Superior que corresponda
que el expediente le sea remitido. En suma, se puede resumir los mencionados trmites de esta manera:
Trmite iniciado ante
la Corte Superior
1. Se presenta el recurso de casacin
ante la Corte Superior que expidi el
auto definitivo o la sentencia de vista
que puso fin al proceso.
Al respecto, cabe preguntarse, es positivo haber establecido dos procedimientos distintos para tramitar un mismo recurso? En principio, ello
no parece lo ideal, pues es obvio que al menos, en su trmite, el recurso
se vuelve ms complicado. Por lo tanto, en que se justifica esta doble
va? La idea del legislador parece haber sido la siguiente: en primer
lugar, se ha querido eliminar todas aquellas tareas que realizaba la Corte
Suprema que no estuvieran vinculadas con la casacin. En tal sentido, se
206
ha modificado la norma que regulaba la queja, eliminando as la posibilidad de que esta sea interpuesta contra una resolucin de la Corte Superior
que deniega una casacin (artculo 401 del Cdigo Procesal Civil(20)). En
otras palabras, de no haberse modificado el trmite, la decisin de la Corte
Superior de denegar una casacin sera inimpugnable. Por ello, entendemos se habra pensado saltar el concesorio de la Corte Superior y acudir
directamente ante la Corte Suprema, siendo innecesario entonces que exista un recurso de queja relativo a la casacin. Por qu no se estableci un
nico trmite ante la Corte Suprema? Ello tambin parece evidente, pues
acudir de modo directo a la Corte Suprema implicaba un mayor costo
procesal, sobre todo para las partes que siguen procesos en provincias,
pues significaba que estos se trasladen hasta la sede de la Corte Suprema
en Lima para poder interponer su recurso de casacin. Qu suceder en
la prctica? Probablemente, gran nmero de justiciables preferir acudir
directamente ante la Corte Suprema y evitar la posibilidad de que el recurso de casacin quede entrampado en una Sala Superior (aunque supuestamente esta, por el solo mrito de la interposicin, debera elevar el
expediente respectivo), mientras que las personas que no puedan acudir a
la sede de la Corte Suprema preferirn utilizar el trmite anterior.
207
208
(23) Los law clerks son una suerte de secretarios judiciales del magistrado, si cabe la comparacin. Sin embargo, cabe sealar que esta labor es una de las ms prestigiosas dentro del mbito legal. Dentro del sistema norteamericano, los law clerks son considerados profesionales altamente calificados y sumamente
competentes, pues han logrado ganarse la confianza de los jueces y tienen una fuerte influencia en sus
decisiones.
(24) Sobre los datos generales mencionados acerca del certiorari en el sistema norteamericano, hemos tomado como referencias las voces Certiorari, Cert Pool, Judiciary Act of 1789 y Judiciary Act of 1925 de la
ya famosa Wikipedia <http://en.wikipedia.org/wiki/Main_Page>, as como el texto de Peter Messitte: El
recurso de certiorari, o de revisar. Decidir cules casos examinar. Disponible en internet: <http://usinfo.
state.gov/journals/itdhr/0405/ijds/messitte.htm>.
210
(25) Artculo 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.- Llamamiento de autos. Rechazo del recurso
extraordinario. Memoriales en el recurso ordinario: Cuando la Corte Suprema conociere por recurso
extraordinario, la recepcin de la causa implicar el llamamiento de autos. La Corte, segn su sana
discrecin, y con la sola invocacin de esta norma, podr rechazar el recurso extraordinario, por
falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes
de trascendencia.
Si se tratare del recurso ordinario del art. 254, recibido el expediente ser puesto en secretara, notificndose la providencia que as lo ordene personalmente o por cdula.
El apelante deber presentar memorial dentro del trmino de diez (10) das, del que se dar traslado a la
otra parte por el mismo plazo. La falta de presentacin del memorial o su insuficiencia traer aparejada la
desercin del recurso.
Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo se llamar autos.
En ningn caso se admitir la apertura a prueba ni la alegacin de hechos nuevos. (El resaltado es
nuestro).
211
En caso de que el recurso haya sido presentado ante la Sala Suprema, la parte recurrente deber poner en conocimiento de la
Sala Superior este hecho dentro del plazo de cinco das de interpuesto el recurso, bajo responsabilidad.
212
Artculo 393. Ejecucin de la sentencia impugnada.- La interposicin del recurso no suspende la ejecucin de las sentencias
de condena.
(26) Una propuesta similar ha sido sustentada por Michele Taruffo para el caso italiano. As: Se trata ante
todo, como varios sugieren desde hace tiempo, de eliminar el efecto suspensivo automtico asociado a
la proposicin de la regulacin, y que se ha convertido notoriamente en un cmodo expediente dilatorio,
dbilmente desalentado por el riesgo de una responsabilidad agravada, solo recientemente admitida por
la jurisprudencia casatoria.
De por s la eliminacin de la suspensin automtica del proceso de mrito debera eliminar un nmero
considerable de recursos. TARUFFO, Michele. El vrtice ambiguo. Ensayos sobre la casacin civil.
Palestra, Lima, 2005, p. 242.
(27) Con ello se busca desincentivar la interposicin de este recurso por parte de los abogados que solo lo
utilizan como un medio para dilatar la ejecucin de las sentencias. DE BELANDE, Javier. La reforma del sistema de justicia. En el camino correcto? Fundacin Konrad-AdenauerInstituto Peruano de
Economa Social de Mercado, Lima, 2006, p. 35.
213
1. Alemania
Como sealamos anteriormente, a diferencia de otros pases del
continente europeo, Alemania no recibi una influencia directa del Derecho francs, por lo que en estricto no podra decirse que la casacin
se encuentra regulada en el Derecho germano, sin embargo, cuenta con
un recurso para acceder al Supremo Tribunal(28) y con fines similares a
los de la casacin(29). En efecto, la Revisionsgericht (en estricto, recurso
de revisin(30)) se distingue de la casacin en que no est limitada por
las causales del recurso, sino que puede revocar libremente los argumentos de fondo de la sentencia impugnada, y se pronuncia directamente la
nueva decisin(31). Estas caractersticas calificaran a la revisin como
una verdadera tercera instancia(32).
El tribunal evala, en primer lugar, la admisibilidad, siendo posible
incluso que se rechace un recurso por el simple hecho de que no tiene
ninguna posibilidad de xito. Luego pasa a conocer en la fundabilidad
del recurso para evaluar si hubo violacin del derecho (el 546 ZPO
habla de violacin de la ley). Si esta ltima es atendible, ejercer el iudicium rescidens y revocar la impugnada mediante una sentencia de
214
revisin(33). Asimismo, cabe sealar que las sentencias impugnadas mediante recurso de revisin son susceptibles de ejecucin si as lo determina el tribunal(34).
2. Italia
El ordenamiento italiano (a diferencia del alemn) s regula expresamente un recurso de casacin, definiendo sus fines en los siguientes
trminos:
215
3. Espaa
Una de las principales caractersticas que distingue a la casacin espaola es que, a diferencia del resto de ordenamientos comentados, en
este solo es procedente por causales de fondo, es decir, por vicios in iudicando y no por vicios del procedimiento, siendo su nica causal la
infraccin de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del
proceso(39). En efecto, que la casacin quede reducida a un nico motivo es lgico si se tiene en cuenta que queda restringida a los aspectos
jurdico-sustantivos y que se excluye de ella los jurdico-procesales(40).
Cabe as cualquier infraccin del ordenamiento jurdico que sea aplicable
al fondo de la controversia. De este modo, caben infracciones a cualquier
tipo de norma, a la costumbre o a los principios generales del Derecho,
as como cualquier tipo de infraccin (como las denominadas violacin,
normas de derecho, enuncia el principio de derecho al cual el juez de reenvo debe uniformizar o decide
la causa sobre el fondo cuando no sea necesario posteriores verificaciones de hechos.
No son objeto de casacin las sentencias errneamente motivadas en derecho, cuando el fallo sea conforme a derecho; en tal caso, la corte se limita a corregir la motivacin.
(37) Cdigo de Procedimiento Civil italiano: artculo 373. Suspensin de la ejecucin.- El recurso de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia. Sin embargo, el juez que ha pronunciado la sentencia
impugnada puede, a pedido de parte y cuando de la ejecucin pueda derivar un dao grave e irreparable,
disponer mediante auto inimpugnable que la ejecucin sea suspendida o que sea prestada una caucin
conveniente.
(38) SATTA, Salvatore. Ob. cit., p. 618.
(39) LEC: artculo 477. Motivo del recurso de casacin y resoluciones recurribles en casacin
1. El recurso de casacin habr de fundarse, como motivo nico, en la infraccin de normas aplicables
para resolver las cuestiones objeto del proceso.
2. Sern recurribles en casacin las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias
Provinciales, () en los siguientes casos: ()
3. Cuando la resolucin del recurso presente inters casacional.
4. Se considerar que un recurso presenta inters casacional cuando la sentencia recurrida se oponga
a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven ms de
cinco aos en vigor, siempre que, en este ltimo caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. ()
(40) DEZ-PICAZO, Ignacio y otros. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Civitas, Madrid,
2001, p. 827.
216
4. Argentina
En Argentina no se encuentra regulada explcitamente la casacin, o
mejor dicho, no existe un recurso bajo dicha denominacin; sin embargo, algunos autores, creen que esta se encuentra reflejada en el llamado
recurso de inaplicabilidad de la ley. Especficamente, este recurso se
encuentra regulado en los artculos 288 a 303 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de Argentina, siendo que la norma pertinente seala:
(41) dem.
(42) MONTERO AROCA, Juan y otros. El nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 521.
(43) dem.
217
218
6
Roger Merino Acua
Todos los animales son iguales, pero algunos son ms iguales que otros. (George Orwell, Animal
Farm).
(**) Candidato a Mster (Msc.) en Derecho Comparado, Economa y Finanzas por el International College
of Turin. Magster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
(*)
221
agrega la frase cnica: todos son iguales pero algunos son ms iguales
que otros, para legitimar los privilegios de la clase gobernante.
En la contratacin se parte de la idea de que todos somos iguales,
todos somos maximizadores naturales y guardianes de nuestros propios
intereses. Pero en verdad dentro de esta igualdad ficticia se encuentra la
clave de legitimacin de los poderes contractuales de unos sobre otros, de
unos que son ms iguales que otros. Claro, no es necesario para la retrica de la igualdad contractual agregar frase alguna, pero ella est subyacente. Orwell utiliza el sarcasmo para atacar al absolutismo de Estado,
pero el absolutismo de mercado es igualmente criticable.
Justamente, en este ensayo criticar el discurso de la igualdad contractual que fue uno de los fundamentos subyacentes para sealar que las
transacciones celebradas en el caso Yanacocha son vlidas(1).
Este Primer Pleno Casatorio Civil de la historia en el Per no ha podido ser ms controversial. Los anlisis que ha suscitado critican desde
la dudosa legitimidad para que un rgano administrativo como la Sala
Plena puede emitir jurisprudencia vinculante(2), la increble interpretacin sistemtica realizada para legitimar una excepcin que estaba
(1)
En el mes de mayo de 2000, minera Yanacocha S.R.L. obtuvo 4300 kg de mercurio como producto de
su operacin minera en sus unidades de produccin. El 2 de junio del mismo ao, un camin triler
de propiedad de la empresa Ransa Comercial S.A., transportaba hacia la ciudad de Lima y por cuenta
de minera Yanacocha S.R.L. 1631 kilogramos de mercurio para su comercializacin. Del lote total de
mercurio que se transportaba el da 2 de junio del 2000, ocurri un derrame de 151 kilogramos de este
metal, en una longitud aproximada de 27 kilmetros, desde el poblado de San Juan, pasando por la
localidad de Choropampa, hasta la localidad de Magdalena. La mayor cantidad de derrame de mercurio se produjo en el Centro Poblado Menor de San Sebastin de Choropampa, distrito de Magdalena.
Debido a la peculiaridad del mercurio, al ser un metal lquido de color plateado que se fragmenta
rpidamente en gotas, algunos nios lo recogieron con las manos y en diversos envases. El mismo
10 de junio de 2000, minera Yanacocha S.R.L. realiz trabajos de limpieza del mercurio derramado,
con mano de obra de los propios pobladores a quienes pagaron la cantidad de S/. 15.00, llevando a
cabo esta tarea mediante escobas, recogedores y sacos, y sin ninguna medida de proteccin, teniendo
en cuenta la toxicidad del producto. De acuerdo con la informacin proporcionada por la Direccin
Regional de Salud de Cajamarca, los casos reportados por presumible intoxicacin con mercurio en el
departamento de Cajamarca como consecuencia del derrame producido son en total de 755 personas.
La minera Yanacocha celebr una serie de contratos de transaccin con personas afectadas mediante
los cuales por la suma S/.2,625.00 renunciaban a iniciar cualquier tipo de accin civil, penal incluyendo exigir la indemnizacin o impugnar la transaccin.
(2)
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Las incongruencias del Pleno Casatorio Civil. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. Vol. 13, N 116, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008. BONILLA CONCHA,
lvaro. Doctrina jurisprudencial, Sala Plena y eficacia vinculante. En: Actualidad Jurdica. Tomo
170, Lima, enero de 2008.
222
(3)
ZELA VILLEGAS, Aldo. Una oportunidad perdida: Breves apuntes sobre el Pleno Casatorio. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N 116, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008. BERAN
MAC LONG, Carlos Ral. La transaccin como excepcin procesal en la Sentencia del Primer Pleno
Casatorio Civil. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 14, N 120, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre
de 2008.
(4)
223
(5)
La sentencia se limita a sealar lo siguiente: 57.- () Segn la Defensora del Pueblo (p. 75 del
Informe), tales transacciones sera nulas de pleno derecho ya que se estara transigiendo sobre el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Opinin que no es compartida por este Pleno
Casatorio por las razones ya expuestas.
Cabe resaltar, no obstante, el serio error del Informe Defensorial en limitar el anlisis de nulidad a la
vulneracin del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
224
del Pueblo de ms de 100 pginas en el que demuestra que dichos contratos son totalmente lesivos a los intereses de los afectados(6).
A este razonamiento se agrega adems un criterio formalista. En
efecto, la Corte Suprema seala que los afectados, en todo caso, debieron alegar la nulidad de forma autnoma o acumulativa y no como
una defensa frente a la excepcin de transaccin extrajudicial. No me
interesa analizar aqu estas cuestiones formales. Bien se pudo en este
caso, si hubiese habido voluntad, aprovechar el poder que el Cdigo
Procesal Civil (y el Cdigo Civil) da a los jueces para anular con
todo lo discutible que puede ser los referidos contratos (esa aplicacin hubiese sido loable en comparacin con las veces que la judicatura utiliza su poder discrecional para afectar sin sentido alguno los
intereses de los justiciables). Por ltimo, si se quera ser tan formalista
se hubiese omitido sealar repetidas veces, explcita e implcitamente,
que dichas transacciones son vlidas. En cambio, el Supremo Tribunal
fue extraordinariamente formalista para negarse a pronunciar sobre la nulidad, y a su vez, fue muy flexible para alegar que dichos contratos eran
vlidos. Al final, terminaron siendo guardianes de la voluntad de los
contratantes y defensores de la supremaca del contrato.
Viendo bien las cosas, la Corte Suprema consciente o inconscientemente ha acogido como fundamento esencial la idea de que el contrato es
un instrumento neutral que permite maximizar los intereses sin necesidad
de un atisbo de intervencin en l, a pesar de existir evidentemente un
diferente poder de negociacin entre las partes. Desde mi punto de vista
con esta decisin se pretende legitimar el abuso en el contrato.
(6)
Informe Defensorial N 62: El caso del derrame de mercurio que afect a las localidades de San
Sebastin de Choropampa, Magdalena y San Juan, en la provincia de Cajamarca, diciembre de 2001.
225
red de normativa nacional, comunitaria e internacional que pretende enfrentar el grave problema del calentamiento global.
Sin embargo, al final del da, todo estos esfuerzos parecen ser vanos y
terminan siendo un claro ejemplo de cmo el Derecho es un instrumento
fcilmente manipulable (omisible, instrumentalizable) por el poder poltico y econmico. Los ms grandes contaminadores no suscriben los tratados ms importantes, las empresas no respetan las normas administrativas
de proteccin al medio ambiente en los pases dependientes de la economa extranjera, los cdigos ambientales muchas veces son letra muerta.
Por ejemplo, frente a los altos ndices de contaminacin que existe
en La Oroya y la falta de tutela efectiva de los afectados por el derrame
de mercurio de Yanacocha, es preciso preguntarnos De algo ha servido
hasta ahora nuestra Ley General del Ambiente (LGA)?
Creo que no mucho y es ms, en su normativa podemos ver un intento de legitimacin del abuso contractual:
226
sin embargo, esta aparente extensin no asegura que todo dao para la ley
del ambiente sea resarcible, pues si el dao no contraviene disposicin
jurdica y ha sido consentido por el afectado sera un dao no resarcible,
segn el infausto artculo 146 c).
El problema es que determinar cundo el dao no contraviene la
normativa aplicable podra ser bastante arbitrario, si se tiene en cuenta
que los parmetros administrativos para establecer limitaciones a cualquier actividad que contamine podran ser muy permisivos, sobre todo en
los pases dependientes de la inversin extranjera, implicando al final, un
traslado abusivo de los costos de la actividad empresarial a la sociedad.
Y es que en la realidad los que tienen la potencialidad de celebrar
estos acuerdos por el cual se renuncia a un resarcimiento en el futuro, no
son dos empresas, sino una empresa y los pobladores de una zona rural.
En el mundo real, la necesidad de nuevos mercados es consecuencia de la
acumulacin de riqueza y la estrechez del mercado interno, por ello, para
que el sistema pueda sobrevivir fue necesario la consolidacin de un sistema de economa global donde los capitales puedan invertir en lugares
muy lejanos a su origen. El hecho es que a los llamados pases en vas de
desarrollo se les recomend la adecuacin de su sistema jurdico mediante, entre otros factores, los condicionamientos para prstamos, hecho
que tuvo como finalidad la posibilidad de invertir grandes sumas de dinero, sobre todo, en actividades extractivas. De esta manera, y gracias
adems a una legislacin soft, se han llevado a cabo en Latinoamrica
muchos proyectos en los cuales las grandes corporaciones en muchos
casos no han internalizado los costos que han creado, y ms bien, lo han
trasladado a la sociedad. La regulacin de este contrato es un instrumento
legal que ayuda a dicha finalidad.
Es por ello que llamo a estos acuerdos contratos contaminados. No
son acuerdos de dos partes que verifican qu conviene a sus intereses.
Es el aprovechamiento de una parte que tiene una posicin contractual
mucho ms ventajosa que la otra, dado que tiene mecanismos para determinar el costo de la transaccin, mientras usualmente la contraparte sera
un poblador con bajos recursos econmicos que no tiene la posibilidad de
evaluar a largo plazo los beneficios o perjuicios del mencionado acuerdo,
pero que en el corto plazo ayudaran a su subsistencia diaria.
227
As: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Responsabilidad civil por dao ambiental: Tutela efectiva de los
derechos de los daados o simplemente un lirismo?. En: Actualidad Jurdica. Tomo N 184, Lima,
marzo de 2009. CHINCHAY TUESTA, Ady Rosin. Subjetivizando la objetividad?: La responsabilidad civil por daos al medio ambiente. En: Revista Jurdica del Per. N 98 Gaceta Jurdica, Lima,
abril de 2009, p. 292.
(8)
GOLDBERG, John C.P. The Constitutional Status of Tort Law. En: Yale L.J. Pocket Part 26, 2005.
Disponible en: <http://www.thepocketpart.org/2005/12/goldberg.html>.
228
(9)
COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Law and economics. 5 edicin, Pearson Addison Wesley, Boston,
2008.
229
230
(14) FELDMAN, Allan. Kaldor - Hicks Compensation. En: The New Palgrave Dictionary of Economics
and the Law. Edited by Peter Newman, Macmillan Reference Limited, 1998, p. 417.
(15) SCHFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. The economics analysis of civil law. Edward Elgar Publishing
Limited, 2004, p. 35.
231
232
(18) KENNEDY, Duncan. Distributive and paternalist motives in contract and tort law, with special reference to compulsory terms and unequeal bargain power. En: Maryland Law Review. Vol. 41, N 4,
1982, p. 568.
(19) Equidad en el poder de negociacin entre las partes debe ser requerido como un prerrequisito constitucional de la libertad de contratacin (SCHLECHTRIEM, Peter. Good Faith in German Law and in
International Uniform Laws. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, Roma, 1997,
p. 17).
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poder privado a nivel global y, por otro, se observa que las disparidades
entre contratantes se hacen cada vez ms latentes.
Este no es el contexto de los tericos que hablaban (aunque algunos
an hablan) de la socializacin, publicizacin y/o constitucionalizacin
del Derecho Privado en general(20) y el derecho contractual en particular,
contexto que bien puede ser visto, en palabras de Duncan Kennedy, como
parte de una segunda globalizacin, ya pasada(21). Ahora, en la tercera globalizacin, el derecho contractual se caracteriza por la implementacin
de nuevas tecnologas, el creciente uso del ingls en la prctica contractual y la adaptacin del estilo contractual norteamericano. Esto es particularmente evidente en la extendida adopcin de provisiones detalladas
en documentos contractuales para cubrir todas las futuras contingencias y
disputas(22).
Esta realidad es propia de la prctica empresarial en donde se trata de
evitar al mximo la regulacin estatal. Sin embargo, la idea de imponer
esta visin del contrato implica observar solo un lado de la moneda en el
cual las caractersticas del derecho contractual y el derecho privado son
vistas como un todo a la luz de la globalizacin. Esta visin sera sesgada por obviar la considerable complejidad de la realidad; por ello se
(20) Un clsico libro de esa era y muy crtico al respecto es: GILMORE, Grant. The Death of Contract.
Ohio State University Press, Columbus Ohio, 1974. Ejemplos de trabajos acordes con ese momento
en Latinoamrica: AGUILAR GUTIRREZ, Antonio. La evolucin del contrato. En: Boletn del
Instituto de Derecho Comparado de Mxico. Ao VIII, N 22, 1955; TORRES, Julio Csar. La intervencin del Estado en el contrato. En: Revista Jurdica Argentina La Ley. Tomo 34, Argentina, 1944,
pp. 1130-1135; DOMNGUEZ AGUILA, Ramn. La autonoma privada, decadencia y renacimiento. En: Revista de Derecho. Universidad de Concepcin, Chile, 1981, pp. 143-155. Considero que
se refieren a este fenmeno fuera de contexto: MOSSET ITURRASPE, Jorge. La publicizacin del
Derecho Privado. En: Revista Jurdica del Per. Ao XLVI, N 3, 1996.
(21) Duncan Kennedy analiza las tres narraciones que expresan la globalizacin jurdica entre los aos
1850-2000, estas seran (en resumidas cuentas) las siguientes: La primera, la globalizacin de la
aproximacin liberal a travs de la imposicin militar en algunos casos y del prestigio del pensamiento sistemtico en otros; la segunda, la globalizacin del pensamiento social que permiti la apertura
en el mundo del socialismo real; y la tercera, la globalizacin del pensamiento pragmtico actual que
nace con la victoria norteamericana en la Segunda Guerra Mundial y en la Guerra Fra, abriendo a las
naciones estados a una nueva conciencia legal a travs de la participacin en el mercado mundial en
las condiciones establecidas por las corporaciones multinacionales y las instituciones reguladoras internacionales, y el prestigio de la cultura norteamericana (KENNEDY, Duncan. Three Globalizations
of Law and Legal Thought: 1850-2000. En: The New Law and Economic Development. A Critical
Appraisal. David Trubek and Alvaro Santos, eds., Cambridge, 2006, p. 22).
(22) SCHULZE, Reiner. The New Challenges in Contract Law. En: New Features in Contract Law.
Sellier European Law Publisher, 2007, p. 6.
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seala que en verdad, en el otro lado de la moneda, las funciones regulatorias del Derecho Privado han incrementado para reducir disparidades
estructurales(23).
El gran debate es qu tanto pueden extenderse estas medidas tendientes a reducir las disparidades estructurales frente a la fuerte tendencia que busca excluirlas como excepciones al rgimen general o peor,
simplemente ignorarlas(24). Todo ello, en el marco del proceso de unificacin del Derecho europeo, donde las tendencias en contrario saltan
definitivamente a la vista(25). Por ello se afirma que los temas fundamentales de la nocin de contrato y los asociados conceptos de libertad de
contratar y la naturaleza vinculante del contrato deben ser reconsiderados a la vista de la internacionalizacin y europainisation del derecho
contractual(26).
Pero la idea de una categora general del contrato no solo debe enfrentarse al debate poltico subyacente en el proceso de codificacin europea, sino tambin a un problema de organicidad, por decirlo de alguna
manera. En efecto, si es que a primera vista el derecho contractual debera representar una unidad, una vez que el anlisis va ms all de las
generalidades el derecho contractual se fragmenta en piezas pequeas.
Esta fragmentacin ocurre tanto a nivel prctico como terico(27).
Y aqu resalta la conocida distincin entre contratos entre empresas
business to business (B2B), contratos entre empresas y consumidores
business to consumer (B2C), y contratos entre consumidores consumer
to consumer (C2C). Este problema es distinto al debate poltico sobre la
(23) Ibdem, p. 7.
(24) Alegando, por ejemplo, que para la tutela del consumidor basta el Cdigo Civil con sus mecanismos
correctores de situaciones paritarias: SIRENA, Pietro. La integracin del derechos de los consumidores al Cdigo Civil. Traduccin de Leysser L. Len. En: Derecho PUC. N 58, 2006, p. 229 y ss. DE
LOS MOZOS, Jos Luis. La autonoma privada: Notas para una relectura del Ttulo de los Contratos
en el Cdigo Civil Espaol. En: Contratacin Contempornea. Teora General y Principios. Palestra
Editores - Editorial Temis, Santa fe, Colombia, 2000, p. 206.
(25) A modo de referencia: SOMMA, Alessandro. Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!. En:
The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 11, 2005. <http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/>.
(26) SCHULZE, Reiner. Ob. cit., p. 16.
(27) JAMES, Simon. Time to Slice and Dice in the Contractual Kitchen. En: New Features in Contract
Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 299.
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nociones que pueden ser muy dismiles pero que en el fondo guardan la
idea de contrato.
El estudio positivo de cada ordenamiento explicar un determinado
fenotipo contractual. Este, a su vez, en un anlisis comparativo, tendr
semejanzas con los fenotipos de otros ordenamientos y podr encontrarse en esta lnea el genotipo que da origen a estas diversas nociones de
contrato.
Esta sistemtica tiene gran valor cuando se trata de determinar los
elementos constituyentes del contrato, sus efectos y su alcance. As, aparece visible que el trmino contratto y los otros trminos indican diferentes fattispecie que comportan constituyentes diversos (acuerdo, acuerdo
ms causa, acuerdo precedido de planificacin, acuerdo ms consideration, etc.), dotados de efectos diversos (solo obligatorios, obligatorios y
reales), caracterizados por diversa comprensividad (incluyen o excluyen
a los actos gratuitos, los actos formales, los actos que comportan una
entrega)(31).
En efecto, la nocin general de contrato tiene diferencias sustanciales
y tambin semejanzas sustanciales en diversas familias de ordenamientos positivos. Por ejemplo, el dogovory, la nocin de contrato que por
aos conoci el ordenamiento de la Unin Sovitica, estaba precedido
necesariamente por una determinada planificacin impuesta por el orden
estatal, es el contratoplanificacin; as, acuerdo y planificacin son los
elementos constituyentes de esta nocin de contrato(32).
Por otro lado, tenemos al Common Law que conoce al contrato entendido como intercambio econmico. La doctrina mayoritaria anglosajona,
habla adems de contrato como dos promesas y no como un acuerdo o
237
agreement(33), promesas que estaran vinculadas entre s por una consideration. Estamos ante el contrato-intercambio. Esta nocin de contrato
excluye a aquellos actos que tienen prestaciones para una de las partes
como, por ejemplo, la donacin, dado que no habra aqu en puridad un
intercambio econmico.
Es posible darse cuenta as que la lnea de pensamiento que liga a los
ordenamientos francs, alemn e italiano giran en torno del consenso y
la autonoma contractual, constituidos por el genotipo del contrato-consentimiento, o tambin llamado, contrato-acuerdo(34). En este caso, cada
ordenamiento (el francs, alemn e italiano), tiene reglas propias que lo
diferencian. As, por ejemplo, en lo que respecta a los efectos del contrato, el ordenamiento francs e italiano conocen el contrato con efectos reales, mientras el ordenamiento alemn solo conoce el contrato con efectos
obligatorios. Cada ordenamiento constituye as un fenotipo del genotipo
macro que es el contrato-acuerdo(35).
Por lo expuesto, Sacco afirma que no existe un nico genotipo de
contrato, del cual las varias legislaciones sean concretas aplicaciones y
especificaciones. El contrato es ab ovo un racimo de concepciones, todas
legtimas, y todas pasibles de mltiples y vlidas concretizaciones(36).
(33) En el Derecho ingls la referencia obligatoria es: ATIYAH P.S. An introduction to The law of contract.
Fourth Edition, Clarendon Press Oxford, 1989. Adems, puede verse en el American Restatement of
Contracts 2d, que: A contract is a promise or a set or promises for the breach of which the law gives a
remedy, or the performance of which the law in some way recognises as a duty.
Considera, desde un punto de vista minoritario, que con el trmino promesa (...) no se entiende, en
buena sustancia, nada diverso del acuerdo: TEDESCHI, Guido. Il contratto come promessa anziche
come accordo nella dottrina angloamericana. En: Rivista di diritto civile. Anno XIII, Parte Prima,
Padova, 1967.
(34) Puede verse con relacin al Vertrag: SOMMA, Alessandro. La nozione di Vertrag e la patrimonialit del rapporto. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno L. N 4, Milano, 1996.
En relacin con la nocin de contratto en el ordenamiento italiano: GANDOLFI, Giuseppe. Valori
tradizionali e tendenze evolutive nel regime contrattuale italiano. En: Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile. Anno XLVIII, Milano, 1994.
(35) Cabe sealar que para Sacco un ordenamiento puede tener ms de un fenotipo, y pone como ejemplo
el propio ordenamiento italiano, donde adems del contrato formado por el acuerdo, considera que hay
determinadas situaciones establecidas normativamente, en donde el contrato se forma de manera unilateral, por ejemplo, frente al silencio circunstanciado o la ejecucin sin previa aceptacin. Ver SACCO,
Rodolfo. Ob. cit., pp. 22-30.
(36) Ibdem, p. 18.
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(37) SACCO, Rodolfo. Il Fatto, L Atto, Il Negozio, La Parte Generale del Diritto Civile. UTET, 2005, p.
427.
(38) GRAZIADEI, Michele. Variations on the Concept of Contract in a European Perspective: Some
Unresolved Issues. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 314.
(39) Ibdem, p. 315.
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2. Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del contrato en el contexto de la hegemona del mercado
Nuevas teoras con fundamentos bastante viejos. As podra resumirse las nuevas tendencias que quieren explicar la naturaleza del contrato a
nivel europeo. El previo y breve anlisis comparativo me ayudar a presentar mejor cada una de ellas.
En primer lugar, es interesante ver como el clsico iusnaturalismo
que influenci la abstraccin y sistematicidad de la codificaciones decimonnicas se ve trasplantado ahora en un naturalismo econmico. La defensa dogmtica de las construcciones tericas liberales tiene pues mucho
en comn con la visin ortodoxa del anlisis econmico del Derecho que
(45) DAUNER-LIEB, Barbara. A Special Private Law for B2C? Silver Bullet or Blind Alley. En: New
Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 110.
(46) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale... Ob. cit., pp. 402-403.
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a partir de asunciones generales pretende describir un sistema aparentemente coherente, neutral y, por supuesto, eficiente. Por ello, se alude al
anlisis econmico del Derecho como una nueva pandectstica(47).
La matriz comn entre dogmtica voluntarista y la visin del contrato
como instrumento de eficiencia es pues el naturalismo(48), y la versin de
este naturalismo que ms se auspicia en la actualidad es aquella del contrato cristalino, que no es ms que la reivindicacin del contrato intercambio de tradicin anglosajona, segn las caractersticas que da Sacco y
Graziadei.
En efecto, Monateri describe al contrato como una tregua provisoria
entre las partes, el llamado contrato cristalino contrapuesto al contrato
fangoso. El llamado contrato fangoso es aquel en los que prevalece el
deber de buena fe, la causa como funcin objetiva, los deberes precontractuales, la integracin normativa del contrato, y los poderes para que el
juez pueda completar e interpretar el contrato. Para Monateri los discursos fangosos se asemejan a textos taostas por su gran ambigedad. As,
seala que tales discursos (...) terminan colapsando cuando se observa
lo que ocurre, contrariamente, en la prctica: en la actualidad los textos
contractuales se agrandan cada vez ms, a fin de prevenir integraciones
diversas de las queridas por las partes en un momento determinado; se
presencia, asimismo, la recepcin de un lxico y de una terminologa que
casi nunca estn presentes en los discursos de la doctrina; se constata
que el razonamiento basado en los tipos de contratos es cada vez menor,
mientras que el razonamiento basado en los tipos de clusulas y de trminos contractuales es cada vez mayor (...)(49).
La asimilacin de esta concepcin llevara al contraste entre un contrato fangoso (buena fe, deberes de renseignements, cooperacin, justicia) pero a la vez rocoso (causa, tipos, bloques); y un contrato distinto,
(47) SOMMA, Alessandro. Il diritto privato liberista. Riflessioni sull tema dellautonomia privata stimolate
da un recente contributo. En: Revista Jurdica Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie,
N 101,mayo-agosto2001, p. 599.
(48) Explica la relacin entre el Derecho natural y la economa clsica: VAROUFAKIS, Yanis. Foundations
of economics. A begginers companion. London and New York, 1998, p. 158.
(49) MONATERI, Pier Giuseppe. Reformulando la nocin de contrato: hacia una visin antagnica del
contrato. En: Themis. Revista de Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per, N 49, Lima,
2004, p. 39.
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(57) DEDEK, Helge. Border Control: Some Comparative Remarks on the Cartography of Obligations.
En: Exploring Contract Law. Hart Publishing, 2009, p. 38.
(58) Ibdem, p. 49.
(59) IRTI, Natalino. La edad de la descodificacin. Traduccin de Luis Rojo Ajuria, Jos Mara Bosch,
Barcelona, 1992, p. 30.
(60) MERINO ACUA, Roger. La tutela constitucional de la autonoma contractual. El contrato entre
poder pblico y poder privado. En: Derecho Civil Patrimonial y Derecho Constitucional. Gaceta
Jurdica, febrero 2009, p. 64.
(61) PERRIN, Jean-Franois. La autonoma de la voluntad y el pluralismo jurdico en nuestros das. Ob.
cit., p. 171. Se afirma en ese sentido que el derecho viviente que hoy regula las grandes transacciones
econmicas, aunque tambin las microtransacciones en masa de bienes o de servicios de consumo, no
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emana ms, en forma prevalente, de las leyes del Estado sino que, por el contrario, siempre en mayor
medida se identifica con cuerpos de reglas producidos por las mismas empresas que de aquellas operaciones y transacciones son las protagonistas, es decir, reglas forjadas, tcnicamente, en las clusulas
de los contratos redactados por los abogados que asisten a dichas empresas. Podra decirse: normas creadas
a golpe de contrato (ROPPO, Vincenzo. El contrato del dos mil. Ensayos de la Revista Crtica de Derecho
Privado. Traduccin de Milagros Koteich, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 17).
(62) LIPARI, Nicolo. Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo. En: Rivista di Diritto Civile. N 3,
Padova, 1986, p. 233.
(63) GALGANO, Francesco. La globalizzazione nello specchio del diritto. Il Mulino, Bologna, 2005, p. 94.
(64) Artculo 1: 102: Libertad contractual
(1) Las partes son libres para celebrar un contrato y establecer su contenido, dentro del respeto de la
buena fe y de las normas imperativas dispuestas por los presentes principios.
Artculo 1: 201: Buena fe contractual
(1) Cada parte tiene la obligacin de actuar conforme a las exigencias de la buena fe.
(2) Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo.
Artculo 1: 202: Deber de colaboracin
Cada parte tiene el deber de colaborar con la otra para que el contrato surta plenos efectos.
(65) MONATERI, P.G. Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto europeo e comunitario. Ob. cit.,
pp. 11 - 12.
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normativa incluso de proteccin, por ejemplo, en la extensin del carcter abusivo de las clusulas contractuales a los contratos que se encuentren coligados o que sean dependientes(72). El problema con esta
visin es que al estar arraigada en el esquema de contrato intercambio
no puede explicar muchos supuestos contractuales propios de la tradicin romano germnica en la que el contrato no necesariamente debe
basarse en la reciprocidad. Adems, se discute que su utilizacin puede
negar la necesidad de correcciones tendientes a equilibrar las posiciones
contractuales(73).
MORALES HERVIAS, Rmulo. Contribucin a la teora de los contratos conexos. En: Dik. Portal
de informacin y opinin legal. Pontifica Universidad Catlica del Per, pgina web <http://dike.pucp.
edu.pe> .
(72) Por ejemplo, el artculo 34. 1 del Codice del Consumo italiano se refiere expresamente a la evaluacin
de vejatoriedad de las clusulas contractuales conexas o dependientes.
(73) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale... Ob. cit., p. 403.
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(78) Como sugieren todos los desarrollos de la economa conductual que, en el fondo, no niegan las premisas del individualismo metodolgico y simplemente admiten situaciones de excepcin al hombre racional. Ver, por ejemplo, EPSTEIN, Richard A., y BAR-GILL, Oren. Consumer Contracts: Behavioral
Economics vs. Neoclassical Economics. New York University Law and Economics Working Papers.
Paper 91. Year 2007. PARISI, Francesco y SMITH, Vernon. El Derecho y la Economa de los comportamientos irracionales. Una introduccin. En: Ius et Veritas. N 35. 2008. En el Per: LPEZ,
Ernesto. Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economa conductual, neuroeconoma y sus implicancias para la proteccin al consumidor. En: Revista de la Competencia y la propiedad intelectual Ao
1, Nmero 1, Primavera 2005.
(79) Un motivo distributivo implica cambiar una regla con la finalidad de incrementar el xito de algn
grupo en la lucha por el bienestar, siendo el caso que este incremento ser a la expensa del otro grupo
(KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 579).
(80) Citado por CHEREDNYCHENKO, Olha O., Fundamental rights, Contract Law and the Protection of
the Weaker Party. A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis
on Risky Financial Transactions. Sellier European Law Publishers. 2007, p. 44.
(81) CHEREDNYCHENKO, Olha, dem.
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(82) MERINO ACUA, Roger. La tutela constitucional de la autonoma contractual .... Ob. cit., p. 85.
(83) KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 570.
(84) Sobre todo considerandos 40-45.
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Es decir alegan la buena fe para validar un contrato a todas luces abusivo. Un anlisis adecuado sobre la buena fe hubiese ayudado a invalidar el contrato? Recordemos que la buena fe contractual es un deber que
debe desplegarse en el momento de la negociacin, celebracin y ejecucin del contrato segn el artculo 1362 del Cdigo Civil. Es claro que si
el contrato no se ejecuta de buena fe el remedio idneo es la resolucin
contractual, pero qu sucede si se acredita que no se negoci de buena
fe? No parece lgico alegar la resolucin sobre un contrato que se cre
vulnerando un deber legal.
A continuacin analizar brevemente el significado de la buena fe y
si hubiese sido posible su utilizacin en este caso.
Esta nocin encuentra sus orgenes en el Derecho Romano, el cual diferenciaba entre obligaciones de derecho estricto y obligaciones de buena
fe. En la primera, el juez se limita a determinar si existe o no la pretensin que el actor formula, en la segunda, en cambio, el juez debe valorar
las particulares circunstancias del caso, teniendo en cuenta aquello que es
dable exigir entre personas justas y leales. No obstante, frente a la pretensin iudicia stricti iuris, que deba ser exigida de acuerdo con el derecho
estricto (en el que el juzgador solo analiza cuestiones formales del negocio) surge una especfica clusula estndar, insertada en el requerimiento
del defendido en un procedimiento formulario el cual defina el tema a ser
tratado por el juez. Esta clusula fue conocida como exceptio doli(85) y es
reconocida como el antecedente de la buena fe como categora jurdica.
Es interesante mostrar, sin embargo, como en el derecho estricto, la
defensa fundada en el fraude solo poda ser considerada si se presentaba
la exceptio doli, en cambio, bajo las obligaciones de buena fe, el contrato era nulo de pleno derecho por causal de fraude(86). Es decir, bajo los
contratos de buena fe, la ausencia de esta implicaba en buena cuenta la
nulidad del contrato.
(85) ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER, Simon. Good faith in European contract law: surveying
the legal landscape. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y
Simon Whittaker. Cambridge University Press, 2000, p. 16.
(86) GORDLEY, James. Good faith in contract law in the medieval ius commune. En: Good Faith in
European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker, Cambridge University
Press, 2000, p. 101.
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254
Sin embargo, al final del siglo diecinueve y comienzos del siglo veinte hay una seal de cambio de actitud, as, el Derecho francs desarrolla
un conjunto de teoras de matriz social como el abuso del derecho o la
obligation di scurit que permita demandar daos a las vctimas sin necesidad de probar la culpa en la responsabilidad civil, y ltimamente un
desarrollo francs relacionado con la buena fe ha sido el reconocimiento
de la obligations d information, estas obligaciones fueron el fundamento
para afirmar que a pesar de su ausencia en el Code, el Derecho francs
exige que los contratos no solo sean ejecutados sino tambin negociados
de buena fe.
Por su parte, debido a la diferencia en las culturas jurdicas que ya
revisamos al estudiar la nocin de contrato, la tradicin anglosajona es
esquiva en mucho a la aplicacin de la buena fe contractual. As, a diferencia del Derecho germnico que es heredero de Kant, acepta la idea de
que las personas son agentes morales al vincular sus promesas como manifestaciones de su voluntad libre; el Derecho ingls pone las promesas y
los contratos al servicio del comercio. Por ello, no debe sorprender que el
derecho ingls de los contratos tenga un distintivo esquema adversarial el
cual, incidentalmente, explica su tradicional resistencia a la buena fe(91).
Cabe sealar, no obstante, que la buena fe no es totalmente ajena
al mundo anglosajn como a veces se mal informa. Es ms, la buena fe
tiene expreso reconocimiento en cuerpos normativos del Reino Unido y
Estados Unidos. As, en el primer pas se reconoce de manera expresa y
general en la reciente Companies Act del 2006, la aplicacin del deber de
buena fe en las relaciones fiduciarias(92), y aunque las relaciones fiduciarias no son contractuales bajo el Derecho ingls, los deberes fiduciarios
intersectan el derecho contractual y proveen importantes suplementos a
aquel(93).
Por lo dems, la relacin amor odio entre el Derecho ingls y la buena
fe es de larga data. As, se afirma que este concepto ya exista en el viejo
(91) GRAZIADEI, Michele. Ob. cit., p. 321.
(92) 172 Duty to promote the success of the company
(1) A director of a company must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to
promote the success of the company for the benefit of its members as a whole ().
(93) GRAZIADEI, Michele. Ob. cit., p. 322.
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(100) FARNSWORTH, Allan E. The Concept of Good Faith in American Law. Centro di studi e ricerche di
diritto comparato e straniero, 1993, p. 2.
(101) WEIGAND, Tory A. The Duty of Good Faith and Fair Dealing in Commercial Contracts in Massachusetts.
Massachusetts Law Review. Spring 2004, p. 175. Aqu pueden encontrarse varias referencias jurisprudenciales sobre la aplicacin de la buena fe en la contratacin.
(102) SUMMERS, Robert. The conceptualisation of good faith in American contract law: a general account. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon
Whittaker, Cambridge University Press, 2000, p. 134.
(103) FARNSWORTH, Allan E. Ob. cit., p. 2.
(104) GOODE, Roy. Ob. cit., p. 4.
(105) SCHLECHTRIEM, Peter. Ob. cit., p. 17.
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(106) TEUBNER, Gunther. Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in
New Divergences. En: Modern Law Review. Vol. 61, 1998, p. 11.
(107) Ibdem, p. 12.
(108) La fuente de ello la tenemos en la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 5 de abril de 1993 que ha sido
la fuente ms importante de las legislaciones de proteccin al consumidor a nivel europeo, en lo que
respecta al control de las clusulas abusivas. Aqu se seala que:
Artculo 3
1. Las clusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarn abusivas si,
pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
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muchas veces que la contravencin de cada deber puede tener consecuencias totalmente distintas. As, la falta de informacin puede configurar un vicio de la voluntad o la omisin del deber de seguridad solo
responsabilidad civil.
En el caso que nos interesa de anlisis de la buena fe en la negociacin contractual, la mala fe en este momento podra derivarse de una
omisin de informacin y, si es as, lo que se configura en realidad es un
vicio de la voluntad (dolo omisivo) por lo que el remedio aqu es propiamente la anulabilidad.
Por el contrario, si la buena fe cumpliera el rol que cumple en las
clusulas vejatorias, es decir, se entiende su contravencin cuando se
presenta un desequilibrio, entonces la figura estara ms cerca a la lesin
contractual. Se tratara de una mera verificacin del desequilibrio suscitado en el contrato.
Por ello considero que frente a la contravencin al deber de negociar
de buena fe, en lo que respecta a la evaluacin de la validez y eficacia
del contrato (mas no al anlisis de responsabilidad), es preciso atender
a otros institutos jurdicos pues la buena fe por s misma no es suficiente
para dar una respuesta clara: o bien se trata de un supuesto de anulabilidad por vicio de la voluntad (y el anlisis se hace sobre la informacin
que ha sido proporcionada u omitida para contratar), o bien se trata de un
supuesto de abuso en el contrato que debera estar previsto por la lesin
(y el anlisis es sobre la razonabilidad de los trminos establecidos y las
circunstancias que rodearon la celebracin).
Como mostrar, este ltimo supuesto se aleja propiamente del esquema de la buena fe como deber, tratndose ms bien de un supuesto de
anlisis en estricto del desequilibrio contractual.
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(109) As, por ejemplo, BULLARD GONZLEZ, Alfredo. La parbola del mal samaritano. Apuntes sobre
la lesin en el derecho de contratos. En: Themis. 43, 2001.
(110) ZWEIGERT, Konrad y KTZ, Hein. Ob. cit., p. 330.
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(111) MORALES HERVIAS, Rmulo. Introduccin al estudio de la lesin enorme. En: Jus, Doctrina &
Prctica. N 8, agosto, Grijley, Lima, 2007, p. 154.
(112) Artculo 1447. La accin rescisoria por lesin solo puede ejercitarse cuando la desproporcin entre las
prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal
desproporcin resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del
otro.
(113) ZWEIGERT, Konrad y KTZ, Hein. Ob. cit., p. 330.
(114) Sobre el solidarismo contractual en Francia puede verse: BERNAL-FANDIO, Mariana. El solidarismo contractual especial referencia al Derecho francs. Universitas, Bogot, N 114, julio-diciembre
de 2007.
(115) Artculo 282. Negocios usurarios
1. Es anulable, por usura, el negocio jurdico, cuando alguien, explotando inexperiencia, ligereza, dependencia, estado mental o debilidad del carcter de otro, obtiene de este, para s o para tercero, la
promesa o la concesin de beneficios.
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contractuales que son muy injustos () en EE.UU. se cuenta con la doctrina de la unconscionability el cual cubre algunos de los mismos campos. En teora bajo estos amplios estndar, las cortes podran llegar a los
mismos resultados en cada pas(125).
Como se observa, en los casos de desequilibrio contractual y abuso de
la posicin ventajosa, existen diversos mecanismos para la impugnacin
del contrato (nulidad, anulabilidad, recisin, unconscionability, undue
influence) los que implican diversos efectos sobre los trminos abusivos,
es decir que estos sean: nulos de pleno derecho, inexigibles, ineficaces o
unenforceable.
El gran problema es que en el Per se ha regulado la lesin de manera bastante restringida por lo que su operatividad es bsicamente nula.
As, si tratamos de enmarcar los contratos contaminados en el artculo
1447 del Cdigo Civil el primer escollo es determinar aritmticamente la
desproporcin entre las prestaciones dado que ambos se sustentan en un
dao subjetivo que es indeterminado por naturaleza. Asimismo, la nocin
de estado de necesidad es bastante restringida y bien podra alegarse
que los pobladores no se encontraban en una situacin semejante.
La injusticia de la transaccin es palpable pero el modelo legislativo
usado por el legislador es demasiado restrictivo.
265
(126) Para un estudio de cada teora en torno al orden pblico vase: ROSENFELD, Carlos. Autonoma de
la voluntad y orden pblico. En: Revista Notarial. N 853, Argentina, 1980, p. 2174 y ss. FERRERO
Liliana Alicia. Orden Pblico. En: Revista Notarial. N 853, Argentina, 1980, pp. 2174-2175.
(127) ARAUX CASTEZ. La ley de orden pblico. Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1945. Se afirma
tambin que si el orden pblico se consubstancia con los principios fundamentales del ordenamiento jurdico, por necesidad todas las leyes vienen a contemplarlo (NIETO BLANC, Ernesto. Orden
Pblico. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1976, pp. 27-28).
266
(128) BIGLIAZZI, Geri; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Derecho Civil.
Tomo I, Vol. 2, Hechos y actos jurdicos, traduccin de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado
de Colombia, 1 edicin, 1992, p. 1029.
(129) BIGLIAZZI Geri,.., Derecho Civil... Ob. cit., p. 904. Pueden encontrarse crticas a esta nocin en:
GIOVANNI B. Ferri. Lordine pubblico economico (a proposito di una recente pubblicazione. En:
Rivista del Diritto Comrciale e del diritto generale delle obligacin. Anno LXI, Parte Proma, 1963,
p. 468. CASTRO Y BRAVO, Federico. Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma de la
voluntad. En: Anuario de Derecho Civil. Espaa, 1982.
267
El moderno estado liberal tiene su propia versin de orden pblico econmico, el que se funda, por ejemplo, en el principio de subsidiaridad
(suprimiendo la intervencin en la economa y, por lo tanto, al llamado
orden pblico de direccin), el respeto irrestricto del contrato y la propiedad, y la proteccin de los consumidores y trabajadores de acuerdo
con las necesidades del mercado (creando un sistema propiamente de
desproteccin(130)).
Pero que hay Estado, eso sin duda, recordemos que incluso estados
muy autoritarios han compartido valores liberales creando un sistema
econmico ordoliberal.
Las buenas costumbres es una nocin igual de controvertida, pero no
por ello imposible de delimitar. La diferencia entre ambos conceptos sera
simplemente que mientras el orden pblico se refiere a las fuentes normativas de carcter estatal, las buenas costumbres se refieren a la fuente
normativa de carcter no estatal, o para decirlo con Rodolfo Sacco, una
fuente espontnea del Derecho(131).
Y esta diferencia cobra especial relevancia en un pas como el Per
de naturaleza pluricultural. No hay duda que muchas situaciones podrn
calzar perfectamente en ambas nociones, sin embargo, es posible que las
costumbres de un pueblo tomen cierta distancia de determinados valores
constitucionales, siendo no obstante, legtimo tratar de mantener la vigencia de ambos regmenes, sobre todo si el respeto a la cultura de los
pueblos indgenas tambin tiene valor constitucional: una indagacin serena sobre la buena costumbre puede ser conducida solo de quien no cae
en el equvoco de creer que el nico intermediario entre el hombre y sus
similares, es el Estado; y por esto no existe cultura, tica, racionalidad,
pensamiento, opinin, fuera de los institutos estatales (...). Cae en este
equvoco quien cree que no existe otra tica pensable, fuera de aquella
del cual se ha ocupado el legislador(132).
(130) Como alegu anteriormente luego de analizar nuestro sistema: MERINO ACUA, Roger. El sistema
de desproteccin al consumidor. Apuntes crticos desde la Comparacin Jurdica. En: Actualidad
Jurdica. N 186, Gaceta Jurdica, mayo del 2009.
(131) SACCO, Rodolfo. Le fonti non scritte del diritto. En: Dieci lezioni di diritto civile. Giuffre Editore.
Milano, 2001, p. 3.
(132) SACCO, Rodolfo. Il Contratto. Tomo II. Trattato di Diritto Civile. UTET. Torino, 1993, p. 77.
268
269
270
los ojos del Public Policy. Cabe sealar que este concepto se ha utilizado
por los tribunales para invalidar contratos o clusulas de contratos debido a inmoralidad, incapacidad, leyes econmicas, intrusismo profesional,
paternalismo y otros criterios diversos(139). Aqu, al igual que en el sistema
ingls, no se trata de vincular la ilegalidad o inmoralidad a un concreto elemento estructural del contrato sino que integran la mayor parte de
estos casos en la figura genrica del Public Policy(140).
En Estados Unidos hay un problema similar al britnico, desde que
no hay una clara diferencia entre anulabilidad y nulidad, por lo que el
contrato ilegal o que contraviene el orden pblico en el Common Law,
muchas veces se sustenta en el inters privado y no en el inters general,
por eso los tribunales a veces otorgan solo a una de las partes el derecho a
anular el contrato, o cuando ha sido parcialmente ejecutado, le dan a una
parte el derecho a rescindirlo y a exigir una restitucin, o a veces otorgan
la rescisin a ambas partes(141).
Por otro parte, en Francia e Italia la cuestin de la nulidad de los
contratos por contravencin al orden pblico es tratada en los trminos
de la doctrina de causa o cause. Bajo el artculo 1131 del Code Civil una
obligacin contractual es nula si esta es basada en una causa ilcita, y
una causa es ilcita bajo el artculo 1133 cuando es prohibe par la loi
or contraire aux bonnes moeurs ou a lordre public; la misma regla es
encontrada en el Codice Civile (artculo 1343, 1418). La causa aqu es
tomada para evaluar el fin prctico por el cual las partes se han vinculado. De hecho, sin embargo, para decidir si un contrato es vlido o no
los jueces franceses toman en cuenta exactamente los mismos factores
que los ingleses o alemanes y llegan a conclusiones muy similares, por
lo que esto puede significar que la entera idea de causa es superflua(142),
(139) VZQUEZ DE CASTRO, Eduardo. Los contratos ilegales en Common Law. En: Anuario de derecho civil. Vol. 55, N 1, 2002, p. 18. <http://www.unizar.es/derecho/nulidad/Comentarios/Vazquez.
pdf>.
(140) Ibdem, p. 28.
(141) KOSTRITSKY, Juliet P. Illegal contracts and Efficient Deterrence: A Study in Modern Contract Law.
En: Iowa Law Review. N 74, 1988, p. 121.
(142) ZWEIGERT, Konrad y KTZ, Hein. Ob. cit., p. 381.
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hacen a travs de la causa a travs del concepto de causa ilcita, mientras que los sistemas germnicos y anglosajones prefieren los conceptos de
contrariedad a la moral, al orden pblico y a las leyes prohibitivas (illegality, public policy, Sittenwidrigkeit y Versto gegen gesetzliches Verbot).
Se trata, por lo tanto, de dos tcnicas legales funcionalmente equivalentes.
Ahora bien, la cuestin es entonces determinar si es que el desequilibrio entre las partes contratantes que da como resultado un contrato abusivo puede enmarcarse como una contravencin al orden pblico o a las
buenas costumbres. Al respecto, en Alemania puede observarse el mayor
acercamiento entre desequilibrio contractual y buenas costumbres desde
que, como se vio, el remedio ante el abuso en el contrato surgi normativamente como un prrafo agregado a dicha clusula general(147).
Por ello, se ha afirmado que ante la ausencia de una proteccin efectiva contra la lesin, en el Per debera seguirse el modelo alemn que
protege a los supuestos de abuso en el contrato recurriendo a las buenas
costumbres, es decir, a nuestro artculo V del ttulo preliminar(148).
El problema es que en en estricto se tratara de un supuesto de nulidad especial pues los intereses en juego son bsicamente particulares.
As, por ejemplo, en el Derecho norteamericano ante la genrica sancin
de void o unforceable de un contrato que vulnera el public order, se seala que si las partes tienen un estatus desproporcionado, los tribunales
deberan otorgar ayuda a la parte con inferior estatus y denegar acceso a
la parte con mayor estatus(149). Este esquema que otorga legitimidad solo
a la parte afectada no se condice con un sistema de nulidad en el cual la
legitimidad para impugnar el contrato es amplia.
Hay muchas nociones de nulidad y anulabilidad(150), y se discute si
se trata de una sancin o un remedio. En realidad, lo ms importante es
reconocer que la anulabilidad se refiere a la proteccin de la libertad y
273
conocimiento de una parte del contrato, y la nulidad (clsicamente entendida, no las nulidades especiales(151)) se refiere a la contravencin de los
valores del ordenamiento jurdico y social, en buena cuenta, contravencin a intereses individuales. Por ello, en realidad sustentar la nulidad del
contrato injusto en la clusula general de orden pblico o buenas costumbres es muy forzado.
La situacin no tendra mucho inconveniente si es que se tratase de
un grupo cuya debilidad y necesidad de proteccin es reconocida a nivel
constitucional, como los trabajadores y consumidores. Aqu, el inters colectivo se funde con el inters especial de proteccin por lo que, aunque
no existiese normativa alguna, la clusula de orden pblico y buenas costumbres seran justificadas para tutelar los intereses de los perjudicados.
Sin embargo, el contrato injusto en general requiere una justificacin
especial, porque al final los intereses que se protegen son especiales. No
tendra mucho sentido que la nulidad de un contrato lesivo pueda ser exigida por cualquiera con inters, sea declarable de oficio o sea imprescriptible (pues la imprescritibilidad es un rasgo comn a la nulidad, en contraste con el plazo de 10 aos que establece nuestro sistema). Lo idneo
hubiese sido establecer que los casos de abuso de la posicin contractual
desventajosa son supuestos de anulabilidad.
Sin embargo, al no existir dicha realidad normativa concuerdo con
los que sealan que es posible aqu fundar la nulidad contractual en la
clusula general de orden pblico o buenas costumbres pero no necesariamente porque se vulneren derechos fundamentales (pues ello puede ser
muy discutible), sino porque nuestro sistema no puede tolerar contratos
en donde una parte se aproveche de la posicin contractual desventajosa
de su contraparte. Considero que nuestra moral social y nuestro marco
constitucional no admiten contratos abusivos.
(151) Sobre las nulidades especiales se ha dicho: Siempre afloran nuevas nulidades, sea en el sentido de nulidades que se relacionan con supuestos de hecho que forzosamente se reconducen a las tradicionales
causas de nulidad; sea en el sentido de nulidades cuyo tratamiento dista mucho del rgimen general
sobre el contrato nulo previsto en el Cdigo. Los artculos 1418 a 1424 del C.C. parecen ahora dibujar
un paradigma residual, de cara a la proliferacin de nulidades especiales; y cada una de estas pareciera
seguir su propio camino, al punto que de su conjunto no se logra siquiera identificar las lneas de un
paradigma alternativo coherente. (ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., pp. 27 y 28).
274
(152) BYRD, B. Sharon y HRUSCHKA, Joachim. Kant on why must I keep my promise?. En: ChicagoKent Law Review. Vol 81, 2006, p. 72.
(153) PRATT, Michael. Nietzsche and the capacity to contract. En: Australian Journal of Legal Philosophy.
Vol. 22, 1998, p. 84.
275
Esta memoria crea un sentido histrico, y con este sentido la historia no es trascendente, es transformada. Nosotros nos convertimos en
soberanos: Habiendo superado al olvido, habiendo aprendido a trascender en el tiempo, ahora podemos usar el futuro, podemos prometer (),
As, para prometer segn Nietzsche debemos reconocernos a nosotros
mismos como constantes a travs del tiempo, concebir el tiempo como
historia, y la historia como algo nuestro para construir(154).
Quien se encuentra en una situacin de dependencia, de inferioridad
o de desventaja no puede contratar con un sentido de la historia, pues est
sometido a su circunstancia presente y sobre la base de ella suscribe el
contrato. Un contrato celebrado en esas circunstancias no podra tener reconocimiento jurdico.
La justicia en el contrato es una necesidad que no puede ser negada
por ningn discurso terico por ms sofisticado que se presente; de lo contrario, consciente o inconscientemente, se legitima el abuso en las relaciones humanas. Un ejemplo de ello es, lamentablemente, el caso Yanacocha.
Frente a ello mi intencin en estas lneas ha sido deslegitimar los
presupuestos que alientan el abuso mediante los contratos contaminados.
Espero haber contribuido a ese propsito.
276
7
Gnther Hernn Gonzales Barrn
La usucapin en la sentencia
del Segundo Pleno Casatorio
de la Corte Suprema
(*) Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Civil en la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad de San Martn de Porres y la Universidad Inca
Garcilaso de la Vega. Ha sido Notario de Lima y Presidente de los Tribunales Administrativos del
Cofopri y la Sunarp.
(**) El autor de este artculo particip como abogado patrocinante de la parte demandada durante la vista de
la causa con informe oral que se llev a cabo el da 18 de septiembre de 2008 ante la Sala Plena de la
Corte Suprema. Durante la audiencia tambin particip en defensa de la parte demandada el abogado
Gustavo Montero Ordinola, destacado profesor de la Universidad de San Martn de Porres.
279
econmico. En efecto, el ser humano no puede vivir en angustia permanente, y es necesario que los debates se resuelvan en algn momento.
Aun cuando la solucin sea intrnsecamente injusta, el solo hecho de que
se produzca la conclusin de ese problema ya es un acto de justicia. Por
otro lado, es bien conocido que el uso y disfrute sobre las cosas se potencia cuando los derechos estn claramente determinados, por lo que cerrar
la discusin propietaria incentiva la creacin de riqueza, la circulacin de
los bienes y, con ello, los actos econmicos de inversin, siempre favorables al beneficio general.
Algunos dirn que la usucapin permite que invasores terminen como
titulares legales de un bien; y de hecho as ocurre en muchos casos. Sin
embargo, la otra salida, consistente en eliminar la prescripcin, resulta
claramente inconveniente y antieconmica. Es uno de los casos en donde
el remedio sera peor que la enfermedad. As, por ejemplo, en un mundo
sin usucapin todas las adquisiciones (o casi todas) deberan producirse
por modo derivativo, es decir, el nacimiento del derecho de propiedad estara condicionado obligatoriamente a tres requisitos fundamentales; primero, que el transmitente sea propietario; segundo, que otorgue un acto
vlido de transmisin; tercero, que se refiera a un objeto determinado.
Por tanto, en todas las situaciones conflictivas de falta de titularidad,
doble cadena de transmisiones, posesin contradictoria al dominio, vicios
del negocio jurdico, indeterminacin del objeto, confusin de linderos,
superposicin de reas o cabida, doble inmatriculacin registral, entre
otras, no se tendra una solucin definitiva y entonces la indefinicin de
los derechos quedara latente.
Tal escenario tendra gravsimos efectos sociales y econmicos, pues
muchos ciudadanos quedaran imposibilitados de acceder al dominio
a pesar de contar con una posesin largamente consolidada; y ante ello
no habra frmula alguna que permita titularlos. La propiedad quedara
absorbida en pocas manos y no habra distribucin de la riqueza; nico
mecanismo para que la sociedad organizada sea viable, pues si la inmensa mayora no tiene nada, entonces tampoco tiene motivacin para defender ese orden social, y ms bien los disturbios y revoluciones se vuelven
cosa comn con grave peligro para la estabilidad. No es posible sostener un Estado en donde la riqueza se encuentra concentrada, pues all
falta legitimacin social y la injusticia notoria lleva necesariamente a la
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281
(1) PREZ LUO, Antonio Enrique. La seguridad jurdica. Ed. Ariel. Barcelona 1994, p. 117.
283
de la justicia, tenemos que la pugna de la justicia con la seguridad jurdica representa un conflicto de la justicia consigo misma. Por eso este conflicto no puede ser resuelto de una manera unvoca. Trtese de una cuestin de grado: all donde la injusticia del Derecho positivo alcance tales
proporciones que la seguridad jurdica garantizada por el Derecho positivo no represente ya nada en comparacin con aquel grado de injusticia,
no cabe duda de que el Derecho positivo injusto deber ceder el paso a la
justicia. Sin embargo, por regla general, la seguridad jurdica que el Derecho positivo confiere justificar tambin, precisamente en cuanto forma
menor de la justicia, la validez del Derecho positivo en cierta medida
injusto(2). Por tanto, no es correcto decir que la seguridad jurdica siempre se identifica con la justicia, como dice Prez Luo, sino ms bien que
la seguridad es una justicia de menor entidad, que se encuentra en otro
plano valorativo, y que incluso puede devenir en injusticia cuando solo
se privilegia el orden(3). Este mismo debate atraviesa todo el Derecho y se
encuentra presente en una serie de instituciones jurdicas.
La prescripcin adquisitiva no puede ser una excepcin a esta compleja problemtica, y si bien en esta materia se habla reiteradamente de
la seguridad jurdica, lo cierto es que nuestro instituto debe contar con
una suficiente base de justicia que la haga viable, a efectos de que
las soluciones no se reduzcan a buscar la certeza por encima de todo, y
(2) RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la Filosofa del Derecho. FCE, Mxico, 2005, p. 44.
(3) Es cierto que no hay una solucin nica de justicia para cada conflicto humano, dada la relatividad de
criterios para decidir la mejor respuesta en cada caso; sin embargo de esa premisa se ha extrado la falsa
conclusin referida a que, al haber varias respuestas a un mismo problema, entonces todas ellas son justas y admisibles; por tanto, la que opta por la seguridad jurdica tambin es justa (en este error incurre
Prez Luo). En tal sentido, si bien es admisible que puedan existir varias soluciones ms o menos
razonables, sin embargo, hay unas inspiradas netamente en el valor de justicia material, y otras que se
inspiran ms bien en la justicia formal o de continente (seguridad jurdica); se trata, pues, de una menor
o mayor dosis de uno u otro concepto, lo cual se encuentra en concordancia con la naturaleza de ciencia
problemtica que tiene el Derecho. Recurdese que la Justicia se representa con una balanza en donde la
ventaja de uno afecta al otro, y en ese trnsito es necesario pesar y contrapesar las dosis a efectos de lograr un delicado equilibrio. La solucin netamente justa es la que incorpora los valores trascendentales de
la sociedad que subyacen en el sistema jurdico; por su parte, la solucin netamente segura es aquella que
privilegia el formalismo, la certeza, la rapidez, la preclusin de los debates, etc., al margen de la solucin
de fondo. La justicia es el valor, lo sustantivo, el contenido; la seguridad jurdica es la forma o el continente. Un exceso de seguridad desligado del contenido implica una norma injusta, lo que demuestra que
no siempre la seguridad es justa. Segn Antonio Hernndez Gil (Obras completas. Tomo I: Conceptos
Jurdicos Fundamentales, Espasa-Calpe. Madrid 1987, p. 450), el Derecho es siempre aproximacin a la
justicia, con todas las complejidades que ello implica; no ocurre lo mismo con la seguridad ya que por s
misma no es apta para expresar la esencia ltima de lo jurdico; la seguridad representa el orden, pero si
este se encuentra abstrado de contenido entonces no equivale a derecho.
284
Un sistema jurdico no puede apoyarse en simples reglas tcnicas de certeza, desprovistas de moralidad y justicia para la sociedad a la cual van dirigidas;
por tanto, un sistema legal debe tener viabilidad social o legitimidad en cuanto a
los valores compartidos por esa misma comunidad. La seguridad jurdica, efectivamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admitirse que
se proteja solo el inters exclusivo de una de las partes del conflicto y olvidemos
todas las razones del otro lado, y para ello rechazamos la ilusin ptica de que
toda seguridad ya es justicia. Por tal razn, es necesario que el legislador
mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia a fin de
buscar la mejor solucin segn las circunstancias.
285
(4) En presencia de una situacin de hecho que expresa un inters real y actual, y a falta de hechos que,
dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido, demuestren la real vigencia de una situacin
jurdica incompatible, el Derecho legtimamente deduce que del pasado remoto no sobrevive algn inters jurdico el cual exija y amerite su garanta, en preferencia del inters manifestado por la situacin de
hecho presente. Para superar el eventual conflicto entre la situacin jurdica nueva y el estado jurdico
preexistente y, al mismo tiempo, para tener en cuenta la hiptesis opuesta de total coincidencia entre
ellos, el Derecho se vale de efectos jurdicos que cubren la alternativa de la innovacin y de la conservacin y que por su eficacia se diferencian sea de los hechos exclusivamente constitutivos, sea de aquellos
exclusivamente declarativos: FALZEA, ngelo. Voz: Efficacia Giuridica. En: Voci di Teoria Generale
del Diritto, Giuffr Editore, Miln, 1985, p. 410.
(5) ALBALADEJO GARCA, Manuel. La Usucapin. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2004, p. 14.
286
287
de cierre o de clausura que impida continuar con los debates interminables. El fin de las discusiones es ya, de por s, un bien que el ordenamiento jurdico alienta y necesita para lograr sus objetivos de paz, estabilidad,
mantenimiento del orden, incentivo del trabajo y esfuerzo, entre otros no
menos valiosos. Ahora bien, para que se constituya la prescripcin adquisitiva se requiere de la posesin como elemento base, y de un largo periodo de tiempo como elemento de seguridad. Por ltimo, tambin debe
presentarse la inaccin del propietario, quien no reclama jurdicamente la
devolucin del bien posedo por un tercero, y que constituye un elemento
de justicia, pues la actitud negligente, abstencionista e improductiva del
dueo justifica la prdida del dominio aun en contra de su voluntad. Es la
causa dogmtica por la cual se entiende y comprende la expoliacin que
sufre el titular; y siendo ello as, existe una cuestin de justicia material
implicado en ese hecho.
Y por qu se escoge la posesin como base para la usucapin o
elemento caracterstico? La razn es muy simple: la posesin es la realidad misma y efectiva del derecho; por eso la mejor doctrina seala que
la propiedad se justifica gracias a la posesin, ya que el ttulo formal
es solo un medio para lograr la finalidad intrnseca de cualquier derecho
real, cual es el aprovechamiento y disfrute mximo de los bienes, lo cual
significa poseerlos. Por tanto, si desde una perspectiva axiolgica el fin se
encuentra en grado superior al medio, entonces es evidente que la posesin se encuentra en situacin de primaca sobre la propiedad, ya que esta
existe y se reconoce para hacer efectiva a la segunda(7). El artculo 923
del CC define la propiedad como el poder jurdico que confiere las facultades de uso y disfrute, entre otras. Por tanto, la propiedad permite poseer
en forma legtima; por lo que la primera es el medio para lograr la segunda, que viene a ser su finalidad. De esta manera, adems, se eliminan
los propietarios meramente abstencionistas, que no dan contenido social
o econmico a los bienes y los dejan improductivos. La riqueza material tiene como finalidad su aprovechamiento para crear ms riqueza
en beneficio general; pero si alguien abdica de ejercer el contenido
mismo de la propiedad, y peor an, un tercero posee ese bien, entonces debe considerarse que la situacin preferente es la del poseedor.
288
289
Desde nuestra perspectiva, no es posible imponer soluciones de justicia a rajatabla, esto es, proclamar la verdad dogmtica de las adquisiciones derivativas (y del registro, por ejemplo) y olvidarse de las situaciones contradictorias, los estados de hecho, el cierre definitivo de los
debates, la seguridad jurdica, etc.
Ntese que los elementos definitorios de la prescripcin adquisitiva
se encuentran vinculados con los propios fundamentos que la justifican.
En efecto, se dice que la usucapin premia la conducta econmicamente valiosa del poseedor pues un bien entra del circuito de uso, disfrute
y produccin; lo cual est vinculado con los requisitos de posesin por
un tiempo determinado. Por otro lado, la usucapin se justifica, tambin,
como sancin al propietario descuidado, lo que se encuentra relacionado
con el requisito de inactividad del propietario en la reclamacin jurdica
de la cosa.
La usucapin tiene plena vida en el Common Law, aunque con el
nombre de adverse possession(11), que bien puede traducirse como posesin contradictoria, lo cual implica que se trata de una posesin en contradiccin al ttulo del propietario. Eso seguramente provocar angustia y
asombro en nuestros economicistas, acostumbrados a denigrar de la prescripcin adquisitiva, aun cuando sean fervientes admiradores de la tradicin jurdica anglosajona.
290
de pruebas acreditativas de su derecho, pero nunca podra utilizarla el poseedor en contra del titular. El citado autor se pronuncia de la siguiente
manera en distintas partes de su polmico, pero interesante, trabajo(12):
-
El fundamento o fines de una figura tan grave como la usucapin no puede prescindir del rgimen constitucional en el cual se
ubica. La usucapin, cuando realmente se produce es una excepcin a la proteccin de la propiedad. Este derecho tiene el alcance
que seala la Constitucin vigente del Per, no el que dicen los
respetados profesores espaoles sobre su propio sistema y Constitucin de los ochenta.
En la Constitucin actual el tratamiento de la propiedad es radicalmente diferente al pasado. El artculo 70 de la Carta Magna
describe una proteccin especial y contundente. La propiedad es
inviolable. A nadie puede privarse de ella sino exclusivamente
por expropiacin pagada y previa calificacin del Congreso. Es
la garanta del rgimen econmico que se sustenta en el incentivo
de la actividad privada.
(12) MEJORADA CHAUCA, Martn. Fundamento de la usucapin, a propsito del Pleno Casatorio
N 2229-2008-Lambayeque. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 132, septiembre, 2009, pp.
53-54.
291
En la prctica el fundamento equivocado de la prescripcin conduce a una actitud permisiva hacia la figura, cuando esta es invocada por poseedores que ocupan bienes originalmente ajenos.
Adems, se puede convertir peligrosamente en una va ordinaria
para adquirir propiedad, lo cual es a todas luces inconstitucional.
Por el contrario, entender la usucapin en los trminos que planteo obliga a ser muy riguroso en la prueba de la posesin, siendo
restrictivo con usurpadores y sinvergenzas (sic) que pretenden
hacerse de lo ajeno.
No puedo compartir ninguna de las consideraciones antes expuestas. En principio, la propiedad dej de ser, hace mucho, el smbolo
del individualismo a ultranza, por lo cual solo cabe tutelar el inters del
propietario. Todos los otros intereses, incluso los de alcance general o social, simplemente no importaban. La propiedad sigue siendo un derecho
individual, que garantiza una rentabilidad mnima al titular de acuerdo
a la naturaleza del bien, pero ahora, y desde hace bastante tiempo, con
proyeccin social, esto es, que atiende a los fines generales y sociales de
la colectividad. La propiedad no es una isla fuera del contexto social, ni
sirve para los objetivos individualistas y egostas de un propietario encerrado en su mundo de acumulacin de riquezas. La opinin trascrita nos
transporta al tiempo del liberalismo salvaje, en donde solo cabe la situacin del propietario y su voluntad omnipotente.
El mundo creado a partir de la ficcin de que la libertad absoluta lleva
al bienestar, y de que los mercados se regulan por s solos, sin ninguna
intervencin estatal, no pasa de ser una fantasa derrumbada ante nuestros
propios ojos en virtud de la crisis financiera internacional del ao 2008 y
de la cual todava seguimos sintiendo sus efectos. La realidad nos muestra que los mercados simplemente no pueden autorregularse, pues el desmedido afn de lucro de sus actores destruye todo, incluso la lealtad y la
292
(13) LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid,
1986, p. 40.
293
(14) HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 48.
(15) LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Ob. cit., p. 40.
(16) Para ellos, si en una sociedad se ha producido una ganancia neta de 200 entonces hay ms eficiencia y el
resultado es beneficioso. No interesa que los pobres hayan perdido (-100) y un solo rico lo haya ganado
todo (300), pues la diferencia siempre es favorable para la creacin de riqueza y eso es lo nico que
cuenta en la sociedad.
295
(17) Incluso los filsofos del Derecho partidarios de la separacin entre derecho y moral estn conformes en
rechazar la alternativa de Hans Kelsen, negativa de las normas morales universalmente aceptables, por
ser demasiado radical y relativista. Cabe siempre la posibilidad de aceptar un objetivismo tico cuyo
punto de partida se encuentra en el deber de satisfacer las necesidades bsicas (naturales y derivadas)
dentro de un marco de libertad individual. En todo caso, las posiciones que postulan una separacin
entre Derecho y moral se ven enfrentadas con serios problemas, tanto a nivel conceptual como prctico.
Adems, sobre el juspositivismo, entendido como ideologa de la justicia, pesan todos los inconvenientes
vinculados con un relativismo tico radical: GARZN VALDS, Ernesto. Algo ms sobre la relacin
entre Derecho y moral. En: VSQUEZ, Rodolfo (comp.) Derecho y moral. Ed. Gedisa. Barcelona 2003,
p. 158.
296
297
(21) PASQUEL, Enrique. La tmbola de la propiedad: expropiacin y formalizacin. En: La Ley. Peridico
mensual de Gaceta Jurdica. N 15, febrero, 2009, p. 3.
(22) Ha sido en efecto observado que la promocin de la adquisicin de la propiedad entra en la ms general
obligacin del Estado de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que
esta obligacin se especifica en relacin con la adquisicin de bienes de particular valor social (como la
casa y la tierra) y la intervencin puede ser realizada mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.): BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Propriet. Giuffr Editore,
Miln, 2005, p. 184.
298
casos se hace necesario sacrificar al propietario por el mrito de un inters prevaleciente, ya que no se puede construir un Estado democrtico y
justo cuando prime la desigualdad, la marginacin y la pobreza extrema.
299
2) Interpretacin errnea del artculo 950 del Cdigo Civil al crearse un requisito que el texto de la norma no impone, cual es, la
posesin exclusiva.
3) Inaplicacin del artculo 899 del Cdigo Civil en cuanto se refiere a la coposesin.
Con respecto al codemandante Rafael Agustn debe indicarse que este
no interpuso recurso de casacin. En la sentencia de vista, que reproduce
los fundamentos de la apelada, qued acreditado que este actor posea en
concepto de arrendatario pues as lo declar como testigo en una diligencia judicial en un proceso (distinto) de rectificacin de reas. Por tal motivo, no cumple el requisito de poseer en calidad de propietario, por lo que
la demanda de prescripcin adquisitiva, por su parte, es evidentemente
infundada.
Ahora bien, queda por analizar la naturaleza y efectos de la posesin
que ejerce la codemandante Gladys Filomena, quien aduce que a ella no
le afecta la declaracin testimonial de su padre respecto a la posesin en
concepto de arrendatario. Adems, ella no fue parte de dicho contrato.
(23) WOLFF, Martin. Derecho de cosas. En: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil.
Traduccin del alemn de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Tomo III-1, Bosch Casa Editorial,
Barcelona, 1971, p. 65.
(24) Ibdem.
300
Como la posesin es una relacin de hecho sobre un bien, la coposesin implica una relacin de hecho correspondiente a varios sujetos. Por
tanto, la coposesin tiene dos notas esenciales: la unidad de objeto sobre
el cual los coposeedores ostentan el poder, y la homogeneidad de ese
poder. No hay coposesin si el objeto aparece dividido en partes materiales (por ejemplo: un fundo es dividido en tres partes materiales, cada una
de las cuales es explotada por un poseedor con exclusin de los dems,
pues aqu habr posesin exclusiva por cada parte, y no coposesin).
Tampoco se presenta esta hiptesis en el ya citado caso de los distintos
grados posesorios, esto es, en la situacin que se produce entre arrendador o arrendatario(25).
El artculo 899 del CC define a la coposesin como el hecho que dos
o ms personas ejerzan posesin sobre un mismo bien (unidad de objeto), y en forma conjunta (homogeneidad de poder). Por tanto, la coposesin tiene dos notas esenciales: la unidad de objeto sobre el cual recae
el poder de hecho y, adems, la homogeneidad de ese poder.
En el caso de la coposesin se aplica los mismos conceptos generales,
pues si varias personas poseen en conjunto, entonces la prescripcin debe
favorecer a todas ellas. La coposesin se produce cuando varias personas
dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o como poseedores
mediatos de idntico grado. Como la posesin es una relacin de hecho
sobre un bien, la coposesin implica una relacin de hecho correspondiente a varios sujetos.
En tal sentido, es correcta la doctrina sentada por la Sala Plena de
la Corte Suprema cuando indica que: nada obsta para que dos o ms
coposeedores homogneos puedan usucapir, puesto que el resultado
sera una copropiedad, figura jurdica que est prevista en nuestra legislacin (fundamento 62). De esta forma, adems, se corrige el error
incurrido por una antigua sentencia de la Corte Suprema pronunciada
en la Casacin N 3140-2000 de 20 de marzo de 2001, errneamente invocada por la Sentencia de la Sala Superior(26), por la cual se consider
(25) HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo II: La Posesin, Espasa Calpe, Madrid, 1987,
p. 158.
(26) En el presente caso, la decisin de la Sala Civil de la Corte Superior de Lambayeque era correcta en cuanto
declar infundada la demanda de prescripcin adquisitiva, pero la motivacin referida a la coposesin fue
301
notoriamente errada. El artculo 397 del Cdigo Procesal Civil, segundo prrafo, faculta a que la Corte
de Casacin no anule la sentencia por motivacin deficiente, pero s le ordena que corrija los fundamentos. As se hizo en la sentencia casatoria: Como se sostiene en la doctrina, no tiene relevancia para
efectos casacionales la simple denuncia de un vicio existente en los motivos jurdicos de la resolucin
impugnada si es que la misma no trasciende al fallo ocasionando su no ajuste a Derecho; por lo tanto, la
correccin de la motivacin que se vaya a realizar, se revela como el mecanismo idneo porque permite
mantener el fallo objetivamente conforme a Derecho y hace desaparecer los fundamentos jurdicos en
los que se bas el ad quem y que resultan errneos por otros que son adecuados y pertinentes. A la vez,
todo esto representa una evidente utilidad desde el punto de vista de la uniformidad en la aplicacin
e interpretacin de las normas jurdicas, por cuanto los motivos errneos contradicen la jurisprudencia
establecida y no corregirlos implicara dejar subsistentes interpretaciones susceptibles de reproducirse en casos posteriores, con evidente peligro para la igualdad, la seguridad y la certidumbre jurdicas
(fundamento 64).
(27) Sobre ello existe unanimidad. Por ejemplo: Es bastante obvio que una persona puede solicitar que se
le declare propietaria por usucapin, de la misma forma que dos o ms pueden pedir lo mismo, en cuyo
caso van a ser declarados copropietarios por usucapin. Lo que est prohibido es usucapir a uno de los
copropietarios en detrimento o perjuicio de otro copropietario del mismo bien indiviso. En suma, mucho
ruido y pocas nueces: RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Ese dolor de cabeza llamado usucapin.
A propsito del Pleno Casatorio. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 132, septiembre, 2009,
p. 58.
302
304
la atribucin que se hace, por juez o notario, a favor de uno solo de los
cnyuges no autoriza a revivir el mrito de esa decisin. En suma, una
psima doctrina registral sobre la usucapin, que afortunadamente
deviene en inocua pues la calificacin no avanza sobre el fondo de las
resoluciones. En conclusin, el registrador (o el Tribunal, en su caso) no
tienen autoridad para rectificar la inscripcin del ttulo, pues en tal caso
se estara asumiendo en forma ilegal la funcin de notario o juez, pues le
estaran enmendando la plana a sus decisiones.
2.3. Ahora bien, cul es la naturaleza de la detentacin que ejerca la codemandante Gladys Filomena Llncor Moloche?
Est claramente determinado que el coactor Rafael Agustn Llncor
Castellanos es un poseedor inmediato por su calidad de arrendatario as
reconocido; sin embargo, queda por analizar la condicin jurdica de la
codemandante e hija del primero, Gladys Filomena.
Segn el propio texto de la demanda Gladys Filomena ocupa el predio desde la fecha de su nacimiento en el ao 1943. En ese momento el
poseedor del bien inmueble era su padre Rafael Agustn en condicin de
arrendatario. En tal sentido, cabe preguntarse qu ocurre cuando el poseedor hace ingresar en el bien a otras personas, especialmente a aquellas
de su grupo familiar? En nuestra opinin, esta situacin implica que estamos en presencia de alojados u ocupantes por benevolencia del poseedor. Por tal motivo, cuando una persona arrienda un predio, entonces
los otros miembros que se alojan en el bien, por benevolencia y gracia del
principal, tienen la condicin jurdica de servidores de la posesin.
De conformidad con el artculo 897 del CC: No es poseedor quien,
encontrndose en relacin de dependencia respecto a otro, conserva la
posesin en nombre de este y en cumplimiento de rdenes e instrucciones
suyas. En este caso, el servidor de la posesin ejerce el poder de hecho,
pero no es poseedor. Por tanto, el servidor de la posesin y el poseedor
inmediato coinciden en que ambos detentan fsicamente el bien, pero se
diferencian en las diversas funciones atribuidas a cada uno. En la posesin inmediata hay cierta autonoma para gozar y disfrutar del bien, eso
s, distinta en cada supuesto. En cambio, el servidor de la posesin es un
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(28) FUENTESECA, Cristina. La posesin mediata e inmediata. Editorial Dykinson, Madrid, 2002, p. 109.
(29) RAMREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Rhodas, Lima, 1996, p. 481.
(30) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Giuffr Editore, Miln, 2000, p. 195.
306
no deseada de las fricciones judiciales sin que en contrapartida se produzca la proteccin de ningn valor jurdico relevante(31).
Este fundamento de la doctrina italiana resulta decisivo para asumir
una postura sobre este tema. En efecto, imaginemos lo absurdo que significara alquilar un bien a un arrendatario, quien posee en tal condicin
y por ese hecho nunca puede convertirse en propietario, sin embargo, los
hijos de ese mismo arrendatario, que ingresaron al predio gracias a ese
vnculo jurdico, sin embargo, resultan poseyendo en condicin de dueo
y por cuya virtud obtienen la propiedad. En tal caso, se derrumbara por
completo la seguridad jurdica en el uso y disfrute de los bienes, pues
nunca un propietario tendra la certeza de mantener el dominio, ya que
sin l saberlo, y sin poder controlarlo o impedirlo, resultara que los alojados o huspedes de los arrendatarios terminaran convirtindose subrepticiamente en propietarios.
La ocupacin por razn de servicio, hospitalidad, benevolencia o
alojamiento tipifican en nuestro ordenamiento jurdico como hiptesis
propias del servidor de la posesin, ya que en todos esos casos existe
dependencia social o familiar; ya que incluso la dependencia puede ser
jurdica, como en el caso de los hijos menores de edad, o simplemente
social cuando se trata de hijos mayores de edad. Ntese que el trmino
dependencia se utiliza en el sentido de que el servidor se encuentra
objetivamente bajo la direccin del poseedor, quien es el que tiene el
dominio de hecho sobre el bien.
En el Cdigo Civil alemn (pargrafo 855), fuente de inspiracin de
esta figura, no se hace mencin a la palabra dependencia, sino ms bien
al que ejercita por otro el seoro de hecho o que se encuentra en relacin semejante(32). Nuestro Cdigo se ha dejado influenciar por la traduccin del trmino alemn Besitzdiener, el cual literalmente significa servidor de la posesin; sin embargo, las traducciones literales no siempre
llegan a captar el real contenido de los vocablos jurdicos. No es posible
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(38) LAMA MORE, Hctor. La usucapin del coposeedor. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero
132, septiembre, 2009, p. 37.
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(39) En el Derecho alemn esta segunda categora se denomina posesin en nombre ajeno.
313
(40) La opinin de Paulo est reproducida en D. 41.2.3.19: Tambin es un precepto de los antiguos que nadie
pueda por s y ante s mudar la causa de su posesin: DORS, Alvaro y otros. El Digesto de Justiniano.
Versin Castellana. Tomo III, Editorial Aranzadi, Pamplona 1968, p. 305.
(41) El trmino latino para designar este cambio de situacin posesoria es interversio, por lo que muchos
autores lo han castellanizado como interversin. La Real Academia Espaola en su vigsima primera
edicin (Diccionario de la Lengua Espaola, Tomo II, p. 1182) no reconoce este vocablo. Desde una
perspectiva purista, tal vez podra utilizarse el trmino similar (por fontica) intervencin, cuyo significado es el de accin y efecto de intervenir. La quinta acepcin de intervenir es sobrevenir, ocurrir,
acontecer (Ibdem). As pues, en la figura jurdica examinada se produce el sobrevenir de un hecho que
modifica radicalmente la situacin posesoria. Por su parte, el profesor Jos Antonio lvarez Caperochipi
(Curso de derechos reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 150) hace uso del trmino inversin posesoria, el cual parece especialmente favorable para designar esta idea. Segn la Real Academia
Espaola (ibdem, Tomo II, pp. 1185-1186) el vocablo inversin significa accin y efecto de invertir,
teniendo esta como primera acepcin: alterar, trastornar las cosas o el orden de ellas. Sin embargo, el
neologismo interversin est muy difundido dentro de la doctrina jurdica, aunque no se utiliza en las
legislaciones, y por ello mantendremos su uso, aunque haciendo la salvedad aqu sealada.
(42) LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros. Elementos de Derecho Civil, Tomo III, Volumen 1: Posesin y
Propiedad, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1990, p. 95.
314
(43) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traduccin del italiano de Santiago
Sents Melendo, Tomo III, EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 218.
(44) La oposicin es una declaracin, pero que no tiene la calidad de negocio jurdico en cuanto no versa
sobre relaciones jurdicas (artculo 140 del CC). Pero, la oposicin no es suficiente por s misma, es necesario, adems, el elemento material o comportamiento exterior como poseedor en concepto de dueo:
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., p. 232.
A falta de una jurisprudencia nacional esclarecedora sobre el tema, es conveniente citar la siguiente sentencia argentina en donde se rechaza la consumacin de la interversin: La mera invocacin y acreditacin por la demandada de actos tales como pago de impuestos y servicios y realizacin de refacciones en
el inmueble de su concubino luego de fallecido este, no alcanza para que pueda alegarse la interversin
del ttulo, si ante las intimaciones a desocuparlo cursadas por los herederos del propietario no respondi
haciendo valer su alegada condicin de poseedora, con lo cual, pese a la actividad desplegada, queda
en pie la situacin inicial de reconocimiento de la posesin en otro (Cmara Nacional Civil, Sala E,
14/02/1995): Cit. MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de derechos reales. Tomo I, Zavala Editor,
Buenos Aires, 2000, p. 164.
315
un nuevo ttulo conferido por tercero(45). Bien vale la pena recordar que la interversin solo opera cuando la modificacin en
la condicin posesoria se realiza unilateralmente por el poseedor inferior (o, por lo menos, sin la intervencin del poseedor
superior, como ocurre cuando un tercero confiere ttulo distinto
al poseedor superior). En cambio, de producirse modificacin en
la condicin posesoria por acuerdo bilateral, entonces no habr
interversin, sino tradicin (artculo 902-1 del CC), esto es,
convenio para llevar a cabo un traspaso posesorio.
Vale acotar que en los hechos probados ante la instancia no consta
que Gladys Filomena hubiese modificado su anterior condicin posesoria,
por lo que al no haberse producido la interversin entonces se concluye
que aquella no posee, ni nunca ha posedo en concepto de dueo, por lo
cual le resulta imposible adquirir por prescripcin adquisitiva.
2.6. Es posible que existan poseedores de distinto grado a los
que se reconozca como coposeedores?
Esta situacin terica no es admisible. Ejemplo: el arrendatario que
permite la ocupacin de su hija en virtud de una relacin de dependencia,
como ocurre en el caso planteado ante la Corte Suprema. Aqu no se presenta la figura materia de estudio, pues la coposesin se produce cuando
varias personas dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o
como poseedores mediatos de idntico grado(46). Como la posesin es una
relacin de hecho sobre un bien, la coposesin implica una relacin de
hecho correspondiente a varios sujetos. Por tanto, la coposesin tiene dos
notas esenciales: la unidad de objeto sobre el que los coposeedores ostentan
Muy distinto es el caso en que el arrendatario expuls al dueo de la finca alquilada y le neg el derecho
de cobrar la renta. Igual sucede cuando el arrendatario adultera documentos firmados por el propietario
a fin de resistir la accin de desalojo, haciendo pasar el documento como un contrato de compraventa.
En ambos casos existe un autntico despojo contra el poseedor superior, y se produce la interversin
del concepto posesorio: Ibdem, p. 165. En tal caso, el poseedor superior podr recurrir a los remedios
posesorios contra el despojo (artculo 921 del CC).
(45) Cuando la causa proviene de un tercero, estamos en presencia de un ttulo capaz de dar origen al nuevo
concepto posesorio del sujeto. No es necesario que el ttulo sea vlido y capaz de transferir la propiedad; pudiendo aceptarse un ttulo invlido, ineficaz o proveniente de un titular aparente. Aqu lo importante no es la titularidad en s misma considerada, sino el hecho posesorio y la causa que lo origina:
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., pp. 232-233.
(46) dem.
316
vez que viene ocupando el inmueble en virtud a la extensin del derecho de uso del que goza su seor padre, en mrito a lo dispuesto por
el artculo 1028 del Cdigo Civil, habida cuenta que por el arrendamiento se da en uso un bien a favor del arrendatario, por lo que al margen de
que si se vino pagando o no la renta por dicho contrato, la cuestin es que
la seora Gladys Llncor no viene poseyendo el inmueble como propietaria (fundamento 57).
En este fundamento de la motivacin se aprecia un evidente error de
lgica formal, pues en la primera parte se indica que Rafael Llncor (el
padre) no estuvo gozando del derecho de habitacin, pues el bien le fue
entregado por arrendamiento. Sin embargo, en la segunda parte se indica
que Gladys Llncor (la hija) ocupa el inmueble en virtud de la extensin
del derecho de uso que le corresponde al padre, de acuerdo con el artculo 1028 del Cdigo Civil, que es precisamente la norma del derecho de
habitacin. Es decir, primero se niega la posesin y luego se le admite a
ttulo de habitacin.
Hagamos una secuencia de lo que pensamos sobre el razonamiento
de la sentencia:
i) El padre no tiene derecho real de habitacin, sino un arrendamiento, que es un ttulo de alcance obligacional.
ii) La hija, que posee gracias al padre, no es poseedora en su mismo
concepto.
iii) El derecho real de habitacin contiene una norma (artculo 1028)
por la cual la facultad con la que cuenta el titular se extiende a
toda la familia del beneficiario. Por analoga debe aplicarse esa
norma a los casos de arrendamiento; es decir, el arrendatario
puede hacer que su familia ingrese al bien.
iv) La familia del arrendatario no es poseedora en ese mismo concepto, pero se le extiende la facultad de uso sobre el bien, por
virtud de la analoga antes descrita.
La sentencia se equivoca cuando pretende subsumir la posesin de
los demandantes en el derecho real de habitacin, aunque luego se retracte, pues en tal caso se requiere imperativamente de un ttulo jurdico
constitutivo de la situacin jurdico-real en virtud de la declaracin de
318
319
tendra objeto, pues la aplicacin de esta figura como modo de adquisicin de la propiedad presupone que exista contradiccin entre el poseedor ad usucapionem y el titular del derecho subjetivo(49). Por la misma
razn, la posesin pacfica no significa que esta sea incontrovertida, ya
que este requisito no es requerido por la norma. Los actos tales como las
puestas en mora, las tratativas de negociacin, las cartas de requerimiento
e incluso la interposicin de una accin reivindicatoria no tienen relacin
con el carcter de pacificidad(50).
En efecto, es muy comn pensar que la interposicin de una reivindicatoria hace cesar el carcter pacfico de la posesin; sin embargo, este
criterio debe rechazarse pues la discusin sobre la propiedad no altera el
hecho pacfico de la posesin; en realidad, la reivindicatoria o cualquier
otra accin de tutela de la propiedad, lo que logran es interrumpir la usucapin, pero no eliminan la posesin(51). Por tanto, las interpretaciones
(49) En este clamoroso error han incurrido reiteradamente las sentencias de la Corte Suprema. Un ejemplo,
la del 25 de septiembre del 2002, publicada el 31 de enero del 2003 (Cas. N 1454-2002-CHINCHA):
QUINTO.- Que, la interpretacin correcta de la norma implica la confluencia de varios requisitos, entre
los que se encuentran, el que la posesin sea pacfica, esto es, que la posesin no se haya adquirido por
la fuerza, que no est afectada por la violencia y que no sea objetada, judicialmente, en su origen (...).
Finalmente, la Corte declar infundada la demanda de prescripcin adquisitiva, a pesar de que el actor
acredit la posesin por ms de 23 aos. Cabe preguntarse: luego de tanto tiempo tiene importancia el
origen de la posesin?
(50) Rodolfo Sacco y Raffaele Caterina dan cuenta que estos actos podran constituirse en causales de interrupcin de la posesin y, en consecuencia, de interrupcin del plazo exigido para usucapir; pero
ese es otro tema (Ibidem, pp. 498-499). Para la mejor doctrina la cuestin es unnime: POLA, Paola.
Lusucapione. Cedam, Padua, 2006, p. 12.
(51) Generalmente nuestra jurisprudencia confunde la pacificidad con la incontrovertibilidad de la posesin, de tal suerte que si una posesin se discute judicialmente entonces ya no es pacfica. En un caso
reciente, las partes en el proceso de prescripcin adquisitiva estaban enfrentadas antes en un proceso de
desalojo por precariedad; ante ello la Corte Suprema declar infundada la demanda de usucapin por
considerar que no exista posesin pacfica: Sentencia de fecha 8 de abril del 2003 y publicada el 30 de
junio del 2004 (Cas. N 1392-2001-LAMBAYEQUE).
Por otro lado, la jurisprudencia tambin sostiene, errneamente, que la interposicin de acciones judiciales interrumpe la posesin pacfica, cuando en realidad interrumpen la usucapin. Es el caso de la
sentencia de la Corte Suprema del 26 de abril del 2004 y publicada el 30 de septiembre del mismo ao
(Cas. N 1992-2003-TACNA): TERCERO.- Que, la pacificidad, como presupuesto para acreditar la presente accin, significa que la posesin de quien pretende ser declarado propietario por prescripcin debe
transcurrir sin generar ningn conflicto con los derechos de los dems; siendo de considerar que dicho
precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que la posesin ha sido cuestionada a travs de algn
proceso judicial que se haya instaurado en su contra y en el cual se discuta respecto del bien sublitis;
CUARTO.- Que, cabe indicar que en los presentes autos de prescripcin adquisitiva los demandantes
pretenden se les declare propietarios del bien sub litis, alegando la posesin continua, pacfica y pblica
del predio desde el ao mil novecientos treintitrs, esto es por ms de sesenticuatro aos; QUINTO.Que, asimismo debe tenerse en cuenta que la posesin pacfica en que se amparan los demandantes se
ha visto interrumpida por varios procesos judiciales entablados entre las partes actoras, como lo son
sobre pago de mejoras (expediente ciento veintiocho-noventicuatro), de desalojo por ocupante precario
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321
322
(56) ROCA TRAS, Encarna. Las relaciones entre la posesin y el Registro de la Propiedad. En: Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, N 530, p. 48.
(57) Esta ficcin no puede aplicarse por analoga (artculo IV T.P. C.C.: Las normas excepcionales no son
susceptibles de analoga); por lo tanto, su nica consecuencia es tener por no realizada la interrupcin de
la usucapin. La literalidad del artculo 953 del CC lo confirma: Se interrumpe el trmino de la prescripcin si el poseedor pierde la posesin o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un
ao o si por sentencia se le restituye (el resaltado es nuestro). La norma alude a que la recuperacin de
la posesin hace cesar ese efecto (y no, otros), limitando su mbito de aplicacin a la interrupcin de la
usucapin.
(58) Se considera que la accin reivindicatoria, e incluso las acciones posesorias, interrumpen la usucapin
en vas de consumarse. Para tal caso, se requiere la citacin con la demanda y que esta, finalmente, sea
declarada fundada. De no estimarse la demanda, la interrupcin de la usucapin queda sin efecto. Sobre
el particular, se ha dicho que: Todo depende, por tanto, de la sentencia. Si es estimatoria de la demanda,
hay interrupcin y las consecuencias derivadas. Si es desestimatoria, no hay interrupcin. Cuenta, pues,
de manera decisiva la sentencia y el contenido de la sentencia, es decir, lo resuelto por la misma y los trminos en que lo haga. La sentencia estimatoria de la demanda no es solo aquella que la estima totalmente. Basta con que en la estimacin, aunque sea parcial, quede lo relativo a la posesin y a la consiguiente
usucapin: HERNNDEZ GIL, Antonio. Ob. cit., pp. 426-427.
323
natural para integrar la falta de normas, sino a travs de una desnaturalizacin absoluta del concepto de pacificidad(59).
En el apartado anterior ha quedado suficientemente demostrado que
la reclamacin judicial de la cosa es una cuestin que se mueve en el mbito del Derecho, y no cambia el hecho posesorio pacfico ya que esta
ltima condicin juega exclusivamente en el mundo de los hechos. Adicionalmente, el Pleno Casatorio ha puesto las cosas en su sitio respecto
de la posesin pacfica, considerando que esta no tiene relacin con la
interposicin de acciones judiciales, sino con el mantenimiento sin violencia de la posesin actual.
Por tanto, con mayor razn se impone acudir al sano criterio de la
analoga; en este caso, tomando las normas de prescripcin extintiva a
efectos de colmar las lagunas. En tal sentido, la reclamacin jurdica de la
cosa produce la interrupcin civil de la usucapin en vas de consumarse
(artculo 1996-3 del CC, por analoga); y el mismo efecto se produce si el
poseedor reconoce la superioridad de un derecho ajeno al suyo (artculo
1996-1 del CC, por analoga).
Por lo dems, recurdese que la reivindicatoria es una accin mixta,
declarativa en cuanto al reconocimiento de la propiedad, y de condena
en cuanto dispone la entrega del bien. Siendo ello as, la sentencia no es
constitutiva de derechos, no crea la propiedad, sino que se limita a declararla. Por tanto, en estos casos es bien conocido que los efectos de la
sentencia, por ser justamente declarativa y no constitutiva, se retrotraen a
la interposicin de la demanda o al emplazamiento del demandado. Pues
bien, ese principio general, que no requiere de norma alguna, es simplemente confirmado por la aplicacin analgica de las normas sobre prescripcin extintiva.
III. Conclusiones
1. La prescripcin adquisitiva de dominio o usucapin se justifica como
mecanismo probatorio absoluto y dogmtico de la propiedad, que busca
poner punto final a los debates interminables sobre el dominio de un
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325
entonces es evidente que la posesin se encuentra en situacin de primaca sobre la propiedad, ya que esta existe y se reconoce para hacer
efectiva a la segunda.
6. Ha surgido hace poco una posicin singular sobre los fundamentos
de la usucapin, y por la cual se pone en entredicho la constitucionalidad de esta figura cuando sirve a efectos de que el poseedor se
convierta en domino por virtud de la posesin durante el tiempo legalmente establecido (Mejorada Chauca). Discrepamos de esta opinin. El artculo 70 de la Constitucin de 1993 dice claramente que
la propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de
los lmites de ley. Ntese, por tanto, que la propiedad est sujeta
al deber de actuar o ejercer, esto es, de usar, disfrutar, aprovechar
y explotarse. En consecuencia, el domino no tiene libertad absoluta
para ejercer o no su derecho, pues claramente la norma fundamental
lo condiciona a que se respete el bien comn. La propiedad sirve para
satisfacer el inters del dominus, pero la inactividad o ausentismo de
este no puede ser protegida, pues en la prctica extrae un bien del
circuito econmico, por desidia o negligencia, con grave dao a la
economa y al inters general. En tal circunstancia, el propietario no
ejerce la propiedad en armona con el bien comn, sino en dao de la
propia sociedad que en su momento le reconoci el derecho. Por ello,
queda habilitada la sancin que la ley contempla expresamente por la
infraccin del deber constitucional, y que no es otra que la extincin
del dominio.
7. En cuanto a los hechos de la Sentencia del Pleno Casatorio, se tiene
que la codemandante Gladys Filomena Llncor Moloche es hija del
arrendatario del bien inmueble, y solicita se le declare propietaria por
prescripcin adquisitiva pues tiene 60 aos en posesin.
8. La codemandante ejerce detentacin por benevolencia, gracia, licencia y buena voluntad de su padre, quien es poseedor inmediato del
bien en su calidad de arrendatario. Por tanto, la hija tiene la condicin legal de servidora de la posesin, pues se encuentra en situacin
de dependencia social o familiar; esto es, de mera tenedora por razn
de hospitalidad y liberalidad (artculo 897 del CC). Por tanto, la prescripcin adquisitiva le est negada.
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favorecer a todas ellas. La coposesin se produce cuando varias personas dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o como
poseedores mediatos de idntico grado. Como la posesin es una relacin de hecho sobre un bien, la coposesin implica una relacin de
hecho correspondiente a varios sujetos. En tal sentido, y sobre este
punto, es correcta la doctrina sentada en el Pleno Casatorio.
14. La coposesin exige control autnomo y efectivo del bien, y no basta
una posesin espiritual o meramente hipottica derivada de alguna situacin jurdica propia del estado civil. Es el caso, por ejemplo, de
un sujeto que posee en exclusiva un bien, y aunque sea casado su
cnyuge no posee. En esta hiptesis, la solucin que se impone es
favorecer con la usucapin al nico poseedor, ya que el otro carece
del presupuesto legal para que se produzca la adquisicin. En otras
palabras, quien no es poseedor no puede ser jams usucapiente!
Por tal razn, es altamente criticable (y rechazable desde todo punto
de vista) un reciente precedente adoptado por mayora en el Pleno del
Tribunal Registral, el cual sostiene la tesis contraria.
15. La posesin es un hecho, por lo que la pacificidad como condicin
de aquella solo puede referirse a los hechos posesorios. Por tanto,
es errneo que la pacificidad pretenda referirse a los derechos que no
viven en el mundo de la realidad material sino de la abstraccin. As,
tendremos un hecho posesorio pacfico, es decir, que se ejerce sin
violencia, pero jams tendremos una nocin de derecho pacfico.
La Sentencia del Pleno Casatorio ha cerrado el debate, pues considera
que la posesin pacfica se refiere a la falta de violencia en la actual
ocupacin del bien, y no tiene nada que ver con la discusin judicial
de los derechos.
16. El Cdigo Civil no contempla norma expresa sobre la interrupcin
civil de la usucapin en vas de consumarse, por lo que impone acudir al sano criterio de la analoga; en este caso, tomando las normas
de prescripcin extintiva a efectos de colmar las lagunas. En tal sentido, la reclamacin jurdica de la cosa produce la interrupcin civil
de la usucapin en vas de consumarse (artculo 1996-3 del CC, por
analoga); y el mismo efecto se produce si el poseedor reconoce la
superioridad de un derecho ajeno al suyo (artculo 1996-1 del CC, por
analoga). Por lo dems, recurdese que la reivindicatoria es una accin mixta, declarativa en cuanto al reconocimiento de la propiedad,
328
329
8
Ivn Leonardo Glvez Aliaga
Prescripcin adquisitiva de
dominio de inmuebles
en la va notarial
En el presente artculo el autor nos ofrece un exhaustivo anlisis del procedimiento notarial de prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles, con
sus recientes modificaciones efectuadas por el Decreto Supremo N 0012009-VIVIENDA, publicado el 05/02/09. Como bien explica el autor, este
procedimiento cuya duracin es de cuatro meses es muy til para sanear la
propiedad de los inmuebles urbanos, y presenta una serie de cuestiones importantes a lo largo de su tramitacin. Finalmente, el autor estudia las ltimas
modificaciones las cuales, a su criterio, pretenden que el procedimiento se realice con las mayores garantas y transparencia a favor de terceros, sobre todo
cuando se trata de bienes que se puede presumir son de propiedad estatal.
I. INTRODUCCIN
En febrero del presente ao se public el D.S. N 001-2009-VIVIENDA(1) en adelante el Decreto Supremo, con el que se han efectuado
modificaciones al procedimiento de prescripcin adquisitiva de dominio
de inmuebles en va notarial.
Como sabemos la prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles
fue introducida como competencia notarial a partir del ao 1999 con la
(*) Abogado egresado de la maestra en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Profesor universitario.
(1) Modificacin al TUO del Reglamento de la Ley N 27157, Ley de Regularizacin de Edificaciones, del
Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad
Exclusiva y de Propiedad Comn, aprobado por D.S. N 035-2006-VIVIENDA.
333
Ley N 27157(2). Trmite Notarial cuyo procedimiento fue detallado posteriormente a travs del D.S. N 008-2000-MTC (Reglamento de la Ley
27157) y la Ley N 27333(3), normas que en la actualidad cumplen un rol
efectivo para el saneamiento de inmuebles urbanos ya que se trata de una
va rpida para la obtencin de la declaracin de propiedad. Un procedimiento cuya duracin en promedio es de cuatro meses.
Como mencionamos en el prrafo precedente, a partir de la vigencia
de la Ley N 27157 se han emitido diversas normas, tales como el D.S.
N 008-2000-MTC, en adelante el reglamento, la propia Ley N 27333,
el D.S. N 035-2006-VIVIENDA (TUO de la Ley N 27157) y, ltimamente, el D.S. N 001-2009-VIVIENDA.
En el presente trabajo pretendemos analizar las particularidades del
trmite, los alcances de los cambios introducidos y los defectos de tcnica legislativa que muchas veces pueden provocar confusin a pesar de las
buenas intenciones del legislador.
(2) Ley de Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del
Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn. Publicado el 20 de
julio de 1999.
(3) Ley complementaria de la Ley N 26662, la Ley de asuntos no contenciosos de competencia notarial,
para la regularizacin de edificaciones. Publicado el 30 de julio del 2000.
334
2. Competencia territorial
El notario competente es el de la provincia donde est ubicado el inmueble (artculo 5, Ley N 27333), sin perjuicio de la localizacin distrital de su despacho (artculo 4, Decreto del notariado, Dec. Leg.
N 1049). El distrito donde est ubicada la oficina del notario es asignado
de acuerdo con el puntaje alcanzado en determinado concurso de mritos,
de manera tal que si el notario fue nombrado para el distrito del Cercado
de Lima, no podr abrir su oficina fuera de los lmites de dicho distrito.
Esto no implica que el notario se circunscriba dentro de su funcin a
dar fe de actos y contratos producidos dentro del distrito donde se ubica
su oficina. Como sabemos, existen normas especficas que regulan el
tema del mbito territorial de competencia del notario: as por ejemplo,
en el caso de la sucesin intestada rige como criterio para establecer esa
competencia, el ltimo domicilio del causante. Consecuentemente, en
estos casos de sucesin intestada ser competente el notario de la provincia del ltimo domicilio del causante.
En la prescripcin adquisitiva de dominio la competencia provincial
permite que un notario del distrito de Carabayllo pueda efectuar el procedimiento de prescripcin de un inmueble ubicado en el distrito de San
Bartolo o que un notario que tiene su despacho en el distrito de Ate pueda
efectuar la prescripcin de un inmueble ubicado en San Isidro.
No estar permitido entonces que un notario de Lima pretenda efectuar la prescripcin de un inmueble ubicado en el departamento de Puno.
336
Recordemos que el cambio de uso de un inmueble rstico en urbano est determinado por la implementacin de obras, tales como pistas,
veredas, instalacin de energa elctrica, agua y alcantarillado. Se trata
del cambio de un tipo de vida dedicada tal vez al cultivo de productos de
panllevar por un tipo de vida propio de una urbe, con las necesidades que
ello implica por la mayor concentracin de poblacin. Dicho cambio de
uso es lo que se denomina habilitacin urbana.
Como sabemos, en el proceso de habilitacin urbana a pedido de parte(4), existen 2 etapas: la aprobacin del proyecto por la municipalidad y
la recepcin de obras. En ambas, la municipalidad emite una resolucin
que puede inscribirse en el Registro Pblico. Sin embargo, este cambio
de la condicin de un inmueble rstico en urbano no siempre se realiza de manera ordenada, siendo recurrente la informalidad en el proceso
de habilitacin; es por ello que existen muchos inmuebles que sin contar
con autorizacin municipal alguna ya tienen fsicamente la condicin de
urbanos.
En la prescripcin adquisitiva en va notarial el inmueble debe ser
urbano o estar ubicado en rea urbana, en el primer caso se trata de
aquellos inmuebles que ya cuentan con la recepcin de obras, o por lo
menos con el proyecto de habilitacin urbana inscrito. En el segundo
caso, se trata de inmuebles que no cuentan con proyecto de habilitacin
urbana aprobada y tampoco con la recepcin de obras correspondiente,
pero que en los hechos ya cuentan con los servicios bsicos para ser considerados urbanos.
En el campo registral se dieron diferentes interpretaciones al respecto
y se entendi, en un primer momento, que deba existir por lo menos el
proyecto de habilitacin urbana inscrito (segn lo regulado por el artculo
4 del Reglamento) para poder acogerse a la regularizacin de edificaciones y por consiguiente a la prescripcin adquisitiva como mecanismo de
saneamiento de la propiedad. Este criterio ya fue superado a partir de la
(4) Como excepcin, la Ley N 29090 (Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones)
publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de septiembre del 2005, introdujo en su artculo 24 la
posibilidad que las municipalidades distritales y provinciales declaren la habilitacin de oficio sobre predios registralmente calificados como rsticos que se encuentren ubicados en zonas urbanas consolidadas,
con edificaciones y servicios pblicos.
337
Resolucin N 368-2001-ORLC/TR que estableci la forma de acreditacin de la calidad de urbano de un bien, a travs del certificado de parmetros urbansticos y edificatorios ya que este constituye documento fehaciente porque, como seala uno de los considerandos de la resolucin,
dicho documento solamente cabe expedirse respecto de terrenos urbanos. Posteriormente se dict el D.S. N 011-2005-VIVIENDA(5), donde
se estableci que la regularizacin comprenda a edificaciones existentes
sobre predios urbanos, terrenos que cuenten con proyecto aprobado de
habilitacin urbana con construccin simultnea y predios ubicados en
zona urbana. No ser necesario entonces que se encuentre inscrito el proyecto de habilitacin urbana.
Este criterio ya constituye un precedente de observancia obligatoria
a partir del ao 2006 en que el XIX pleno registral aprob el siguiente texto: para inscribir la regularizacin de edificaciones ya existentes
sobre un predio ubicado en zona urbana consolidada, que aparece inscrito
como predio rstico en el Registro de Predios, no se requiere resolucin
de alcalda que declare la habilitacin urbana de oficio, siendo suficiente
acreditar que el predio se encuentra registrado como urbano por la municipalidad correspondiente(6).
Otro aspecto a tomar en cuenta en relacin con el inmueble es que
se puede prescribir terrenos (artculo 5, inciso k, Ley N 27333) y no se
requiere regularizar edificaciones aunque exista en la realidad una fbrica
que no obra inscrita en registros pblicos. Este criterio tambin constituye un precedente de observancia obligatoria al haber sido aprobado en el
XII pleno(7).
Recordemos que la Ley N 27157 buscaba regularizar edificaciones
y a propsito de dicha regularizacin poda sanearse la propiedad, era
lo que se denominaba regularizacin con saneamiento. Con el precedente sealado, por el cual el pleno registral interpret correctamente
338
339
5. Procedimiento notarial
En el procedimiento notarial, de acuerdo con las normas citadas, encontramos las siguientes etapas: presentacin de la solicitud acompaando los anexos correspondientes; calificacin de la solicitud por el notario;
publicacin de avisos; anotacin preventiva en registros pblicos; notificacin al titular, inmediato transferente, colindantes e interesados; colocacin de carteles en el inmueble; constatacin notarial del inmueble y
extensin de la escritura pblica. Debemos tomar en cuenta que no existen plazos ni orden de prelacin en cada una de las etapas dentro del procedimiento de prescripcin. A continuacin desarrollaremos brevemente
cada una de las etapas indicadas.
- En relacin con la solicitud, debemos sealar que tal denominacin
no resulta apropiada (artculo 5, inciso a, Ley N 27333). Se trata ms
bien de una minuta, documento idneo para generar una escritura pblica, que es el instrumento final que emitir el notario una vez concluido el
procedimiento (artculo 5, inciso f, Ley N 27333). En el mbito notarial
se utiliza el trmino solicitud para los casos de extensiones de actas que
sern incorporadas en el protocolo notarial.
Esta solicitud al ser tramitada como asunto no contencioso debe contar
con la autorizacin de abogado (artculo 14, Ley N 26662) y con la firma
del solicitante, y como mnimo tres y como mximo seis testigos, mayores
de 25 aos, quienes declararn bajo juramento que conocen al solicitante
y especificarn el tiempo que viene poseyendo el inmueble. En aplicacin
supletoria del Cdigo Procesal Civil (artculo 229), no pueden ser testigos
los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad, el cnyuge o concubino del solicitante ni aquel que tiene inters directo o indirecto en el resultado del procedimiento. Aunque las normas no
lo prohban creemos que no puede ser testigo en el trmite de prescripcin
adquisitiva el dependiente del notario porque no sera un testigo idneo y
porque afectara la imparcialidad del procedimiento. Deben acompaarse
las copias de documento nacional de identidad de los testigos para verificar que cumplan con el requisito de edad mnima que exige la norma.
340
De conformidad con el artculo 505 del CPC la solicitud debe contener, adems, el tiempo de posesin, la fecha y forma de adquisicin, el
nombre de la persona que tenga inscritos derechos sobre el bien as como
el nombre y lugar de notificacin de los propietarios u ocupantes de los
predios colindantes.
A esta solicitud se debe acompaar el plano perimtrico y de ubicacin visado por la municipalidad correspondiente, as como la certificacin municipal de quien aparece como poseedora o propietaria del bien.
Una vez recibida la solicitud, el notario debe verificar que se cumplan los requisitos antes mencionados. No se ha establecido un plazo para
dicha calificacin.
- En relacin con las publicaciones, deben efectuarse en el diario oficial El Peruano y en otro de circulacin nacional; son tres publicaciones
en cada uno de ellos, con intervalos de tres das hbiles cada uno.
Las publicaciones deben contener un resumen de la solicitud e indicarse el nombre y direccin del notario donde se efecta el trmite.
- Respecto de la anotacin preventiva de la solicitud, con ello se
busca que cualquier interesado pueda tomar conocimiento del trmite de
prescripcin y as se pueda salvaguardar derechos de terceros.
La ley no ha establecido los documentos que deben adjuntarse para
la anotacin preventiva, es por ello que surgieron diferentes criterios
entre los registradores, sobre los requisitos que deba contener el pedido
de anotacin preventiva por parte del notario. Con la finalidad de acabar con tal disparidad de criterios se emiti la Resolucin N 490-2003SUNARP/SN(10), que seala en el artculo 5.3 como requisitos: a) el oficio
del notario solicitando la anotacin preventiva, b) copia certificada de la
solicitud sin incluir los anexos ni medios probatorios y c) copia certificada notarialmente de los planos de ubicacin y localizacin del predio.
(10) Resolucin que aprueba la Directiva N 013-2003-SUNARP/SN que uniformiza los criterios de calificacin registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial.
341
342
6. Oposicin al trmite
Siendo el trmite de prescripcin de naturaleza no contenciosa, de
existir alguna oposicin en cualquier etapa de este debe darse por finalizado el procedimiento. Esto se explica porque la oposicin generara un
(11) CORCUERA GARCA, Marco A. Actas de notoriedad en el Derecho Notarial peruano. En: Folio
Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Ao 1, N 1, Lima, abril de 2000, p. 160.
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344
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-
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(12) LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales. Vol. II, Compaa Argentina de editores, Buenos Aires, 1944, p. 581.
346
347
permitiendo paralelamente, que los terceros estn en la posibilidad de conocer el derecho del que han sido excluidos(14). Concluyendo dicho autor
que en aplicacin del artculo 952 del Cdigo Civil (posibilidad a travs
de la prescripcin adquisitiva de cancelar el derecho de propiedad inscrito), nuestro sistema ha privilegiado la posesin (un mecanismo menos
perfecto de oponibilidad de derechos) por encima de la propiedad inscrita
en el registro pblico. De esta manera uno de los mecanismos ms perfectos de oponibilidad de derechos como la inscripcin en registros termina
siendo vencido por la posesin, porque () quien adquiere por prescripcin tiene siempre un mejor derecho que quien adquiere por registro(15).
Estas incongruencias respecto del tratamiento de la transferencia de
propiedad son las que otorgan un papel fundamental a la prescripcin adquisitiva para el saneamiento, sobre todo en el mbito inmobiliario. Es
all donde el trmite notarial resulta relevante porque permite realizar el
procedimiento de prescripcin de manera rpida y a menor costo en tiempo y dinero que en el mbito judicial.
En el contexto mencionado, siendo la prescripcin adquisitiva una
manera de sanear la propiedad para lograr los beneficios indicados, resulta necesario y urgente por ser un caso recurrente, que se establezca
un pleno casatorio respecto de la posibilidad de prescribir inmuebles del
poseedor que ya cuenta con ttulo de propiedad y que por alguna circunstancia este ttulo no puede formalizarse e inscribirse en el registro pblico. Sin tener que recurrir, claro est, al otorgamiento de escritura pblica
o a la formalizacin de ttulos supletorios como mecanismos para dicho
saneamiento.
Sobre el particular existen resoluciones contradictorias de la Corte
Suprema, por un lado niega la posibilidad de acogerse a la prescripcin: El demandante alega que es propietario del inmueble, por ello, tal
como lo acusa el recurrente, no tiene legitimidad para obrar porque es
el poseedor no propietario y no el propietario poseedor el que puede demandar para que se le declare propietario va prescripcin adquisitiva de
(14) BULLARD GONZALES, Alfredo. Un mundo sin propiedad. porqu algunos deben excluir a los
otros?. En: Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. Palestra Editores,
Lima, 2003, p. 150.
(15) Ibdem, p. 163.
348
dominio(16). De otro lado, se otorga la posibilidad de prescripcin solamente cuando el ttulo contenga un vicio que lo invalide(17), asimismo se
permite la prescripcin de inmuebles al propietario de un bien con ttulo
extraviado, perdido o deteriorado no estando obligado a tramitar exclusivamente el otorgamiento de ttulos supletorios () toda vez que, siendo el fin defender, cautelar o preservar el derecho de propiedad, el titular
del derecho puede hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la
Constitucin y la ley para la obtencin de dicho fin(18). En igual sentido
se pronuncia la Casacin N 2432-2000-Lima cuando seala: () que,
precisamente el demandante, aunque alega tener un derecho de propiedad,
ha interpuesto la demanda de prescripcin adquisitiva, porque los demandados tienen su ttulo de propiedad inscrito en los registros pblicos y no
hay impedimento para invocar la prescripcin en esa situacin, porque si
tuviera un ttulo de propiedad vlido e inscrito en registros pblicos no
tendra necesidad de interponer la demanda de prescripcin()(19).
A partir de las resoluciones mencionadas se ha generado confusin
porque solo permite la prescripcin cuando el ttulo de propiedad contiene vicios que lo invaliden y cuando los ttulos se han extraviado, perdido
o deteriorado.
Creemos que de una vez se debe acabar con esa incertidumbre y
aprobar en un pleno la posibilidad de prescripcin adquisitiva de inmuebles por el solo hecho de cumplir con los requisitos establecidos en el
artculo 950 del Cdigo Civil, de esta manera la prescripcin adquisitiva
volver a contar con la verdadera funcin social y econmica que la caracterizan, para ello debern dejarse de lado las interpretaciones literales
de la norma que no ayudan en nada al cumplimiento de los fines de la
institucin.
Como seala Ariano Deho: () cuando nuestros jueces ven un imposible jurdico en la adquisicin del derecho real por usucapin cuando
(16) Casacin N 2037-T-96- Lima. Citado en: El proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima,
2008, p. 427.
(17) Casacin N 672-2001-Lima. Publicado en el diario oficial El Peruano el 5 de noviembre del 2001.
(18) Casacin N 2750-2003-La Libertad. Publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de marzo del 2005.
(19) Casacin N 2432-2000-Lima. Publicado en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo del 2001.
349
(20) ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre la imposibilidad de pretender la usucapin del bien adquirido previamente por compraventa. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 87, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre,
2005, pp. 141 y 142.
(21) GONZALES BARRN, Gnther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 526.
(22) Citado en: El Cdigo Civil en su Jurisprudencia. Sentencias vinculadas con los artculos y figuras jurdicas del Cdigo Civil. En: Dilogo con la jurisprudencia. Lima, mayo del 2007, p. 297.
350
jurisprudencia a favor, para ello resulta necesario efectuar el procedimiento de sucesin intestada: () resulta exigible la declaracin de herederos respectiva para que el recurrente pueda adicionar a su plazo posesorio
aquel lapso de tiempo (sic) que posey su difunta madre, pues acreditando su calidad de heredero se podra demostrar una transmisin vlida del
predio sublitis, lo cual constituye una condicin como ya se ha anotado
para la adicin del plazo posesorio del antiguo al nuevo poseedor(23). En
el mismo sentido se pronuncia la Casacin N 1670-2002-La Libertad(24).
Se ha interpretado entonces que es posible la suma de plazos posesorios de los herederos respecto de su causante.
De otro lado, nuestro Cdigo Civil en el artculo 985 ha establecido
la imposibilidad de prescribir los bienes comunes entre copropietarios o
sus herederos. En materia de prescripcin notarial, en un primer momento
se generaron dudas al respecto cuando la Ley N 27157 en el artculo 26
estableci la posibilidad de prescripcin entre copropietarios pero luego,
la tercera disposicin final de la Ley N 27333 lo derog, con lo cual se
mantiene lo regulado por el Cdigo Civil.
Distinto es el caso de la prescripcin de los coposeedores, recientemente se ha aprobado el Segundo Pleno Casatorio que seala la correcta
interpretacin del artculo 950 del Cdigo Civil donde se establece que
() nada obsta para que dos o ms coposeedores homogneos puedan
usucapir, puesto que de ver amparada su pretensin devendran en copropietarios, figura jurdica que est prevista en nuestra legislacin. Consideramos que existen temas ms importantes por dilucidar como el que
comentamos al inicio de esta seccin sobre la prescripcin del propietario
con ttulo defectuoso y no este tema que como seal Eric Palacios Martnez, en el reciente congreso sobre el Cdigo Civil, se trata de un asunto
que ya fue resuelto por la doctrina hace 50 aos(25).
(23) Casacin N 1047-2002-La Libertad, publicado en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto del 2004.
(24) Citado en: El Cdigo Civil en su Jurisprudencia. Sentencias vinculadas con los artculos y figuras jurdicas del Cdigo Civil. En: Dilogo con la jurisprudencia. Lima, mayo del 2007, p. 297.
(25) Ponencia sobre los alcances del segundo pleno casatorio, sustentada por dicho autor en el Congreso por
los 25 aos de vigencia del Cdigo Civil, organizado por el Colegio de Abogados de Lima, en la sede de
dicha institucin, los das 9 al 14 de noviembre del 2009.
351
dichos casos, y a exigir que el solicitante incorpore en su solicitud la notificacin a la SBN o al gobierno regional, aunque la norma no exija que
el requerimiento de notificacin deba estar contenida en la solicitud de
prescripcin.
Tambin seala el decreto supremo que las notificaciones se efectuarn adjuntado la integridad de los anexos de las respectivas solicitudes
y se regirn supletoriamente por las normas establecidas para ellas en el
Cdigo Procesal Civil. El incumplimiento de la notificacin en los trminos sealados produce la nulidad del trmite.
En lo referido a la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil se
est reiterando lo que ya estaba regulado en el reglamento de la Ley
N 27157, segunda disposicin final.
Con respecto a los anexos de la demanda, se trata de brindar las mayores garantas y transparencia en la toma de conocimiento del contenido
de la solicitud de prescripcin.
Una de las modificaciones ms importantes es el referido a la denominada substanciacin del procedimiento, donde se seala que el levantamiento del acta se efectuar transcurridos 30 das hbiles desde la ltima publicacin, como habamos mencionado anteriormente la emisin
del instrumento por parte del notario se efecta luego de transcurridos
25 das hbiles desde la ltima publicacin de conformidad con el artculo 5, inciso f, de la Ley N 27333, el decreto supremo estara modificando
la mencionada ley. De otro lado, el plazo de 30 das hbiles ya estaba
contenido en el reglamento de la Ley N 27157 (artculo 41.2 del D.S.
N 008-2000-MTC), sin embargo al haberse emitido con posterioridad la
Ley N 27333 se entendi que este ltimo plazo de 25 das primaba sobre
el plazo del reglamento.
Con la expedicin del decreto supremo se genera una nueva situacin
porque se trata de una norma posterior a la Ley N 27333 que vulnera un
principio esencial que es el de la modificacin de una ley solamente por
otra ley y no por un decreto supremo que tiene naturaleza reglamentaria,
pero siempre dentro de los lmites que le impone la norma que est reglamentando. Encontramos, entonces, un conflicto entre una ley y un reglamento donde a simple vista el operador debera optar por aplicar la ley
353
(26) En aplicacin del segundo prrafo del artculo 952 del Cdigo Civil que seala: () La sentencia que
accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueo. Tambin por lo regulado en el artculo 5, inciso Y, de la Ley
N 27333 que seala: () el instrumento pblico notarial () es ttulo suficiente para la inscripcin de la propiedad en el registro respectivo y la cancelacin del asiento registral a favor del antiguo
propietario.
354
(27) Precedente vinculante aprobado en el XVII y XVIII plenos registrales con base en los criterios establecidos en las Resoluciones N 316-2007-SUNARP-TR-L y N 520-2007-SUNARP-TR-L. publicado el 1 de
marzo de 2008.
355
- La obligacin de notificar a la Superintendencia de Bienes Nacionales - SBN o a los gobiernos regionales con competencia para
administrar bienes estatales en caso de que el predio no se encuentre inscrito en el registro de predios y no constituya propiedad de
particulares.
- Las notificaciones se efectuarn adjuntado la integridad de los
anexos de las respectivas solicitudes.
- La extensin del acta notarial (documento final) se efectuar luego
de transcurridos 30 das hbiles desde la ltima publicacin.
- Se aaden ms requisitos al instrumento pblico, ahora debe insertarse la constancia de haber cumplido con las notificaciones. Se
reitera la obligacin de dejar constancia sobre la evaluacin de las
pruebas y los actuados y la declaracin expresa de la prescripcin
adquisitiva a favor del solicitante.
- En relacin con la inscripcin en registros pblicos de inmuebles
estatales, se encuentren o no inscritos, el registrador verificar que
en el acta notarial el notario precise el haber cumplido con las formalidades del emplazamiento.
356
ndice general
ndice
general
Presentacin...............................................................................................
1
I.
10
14
18
20
21
22
23
26
30
30
31
359
ndice GENERAL
I. Preliminares................................................................................................
36
38
38
41
41
43
45
47
50
56
59
59
61
64
66
68
70
73
73
75
76
79
I. Presentacin...............................................................................................
85
86
360
ndice GENERAL
87
89
90
93
93
93
97
101
105
106
108
109
110
112
114
117
119
123
123
124
128
128
129
130
130
133
135
I. Introduccin.................................................................................................
139
141
143
361
ndice GENERAL
1. Antecedentes.......................................................................................
a) Ley del proceso contencioso-administrativo - LPCA...............
b) Comisin tcnica para la revisin de la Ley N 27584............
c) Informe Defensorial N 121-2007............................................
d) Pleno Jurisdiccional Distrital CSJL-2007................................
e) Pleno Jurisdiccional Nacional 2007........................................
f) Decreto Legislativo N 1067....................................................
g) Pleno Jurisdiccional Supremo en materia contencioso-administrativo 2008.........................................................................
h) Ley N 29364..........................................................................
2. De las modificaciones..........................................................................
2.1. Agotamiento de va administrativa y excepciones......................
2.2. De la competencia territorial (artculo 8 de la LPCA - artculo 8
del TUO)......................................................................................
2.3. De la competencia funcional (artculo 9 de la LPCA - artculo 11
del TUO)......................................................................................
2.4. De la pretensin indemnizatoria (artculo 5 de la LPCA - artculo
5 del TUO)...................................................................................
2.5. Del instituto de la acumulacin....................................................
a) Acumulacin objetiva (artculo 6 de la LPCA - artculo 6 del
TUO)........................................................................................
b) Requisitos (artculo 6-A de la LPCA - artculo 7 del TUO)......
c) Pretensiones sucesivas (artculo 6-B de la LPCA - artculo 8
del TUO)..................................................................................
2.6. Plazos para demandar (artculo 17 de la LPCA - artculo 19 del
TUO)............................................................................................
2.7. Variaciones a la demanda (artculo 6 de la LPCA - artculo 18
del TUO)......................................................................................
2.8. Efecto de admisin de demanda (artculo 23 de la LPCA - artculo 25 del TUO).......................................................................
2.9. De la funcin jurisdiccional..........................................................
a) Control de plena jurisdiccin...................................................
b) Control difuso (artculo 7 de la LPCA - artculo 9 del TUO)....
c) Motivacin en serie (artculo 7 de la LPCA - artculo 9 del
TUO)........................................................................................
2.10. Del expediente administrativo (artculo 22 de la LPCA - artculo
24 del TUO).................................................................................
2.11. Intervencin del Ministerio Pblico (artculo 16 - artculo 16 del
TUO)............................................................................................
i) El dictamen fiscal....................................................................
ii) Relativizacin de la intervencin fiscal....................................
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ndice GENERAL
iii) Reflexin objetiva................................................................... 168
2.12. Vas procedimentales.................................................................. 170
a) Proceso urgente (artculo 24 de la LPCA - artculo 26 del
TUO)....................................................................................... 170
b) Proceso especial (artculo 25 de la LPCA - artculo 28 del
TUO)....................................................................................... 174
2.13. Notificaciones (artculo 26 de la LPCA y artculo 29 del TUO).... 175
2.14. Actividad probatoria (artculo 27 de la LPCA - artculo 30 del
TUO)............................................................................................ 176
a) Ofrecimiento de medios probatorios (artculo 28 de la LPCA
- artculo 31 del TUO)........................................................... 177
b) Carga de la prueba (artculo 30 de la LPCA - artculo 33 del
TUO)...................................................................................... 178
2.15. Derecho impugnatorio (artculo 32 de la LPCA - artculo 35 del
TUO)............................................................................................ 178
2.16. Principios jurisprudenciales (artculo 34 de la LPCA - artculo 37
del TUO)...................................................................................... 179
2.17. Tutela cautelar............................................................................. 181
a) Dictado de medida cautelar (artculo 35 y artculo 38 del
TUO)....................................................................................... 182
b) Presupuestos, facultad y requisito (artculo 36 - artculo 39
del TUO).................................................................................. 182
c) Contracautela (artculo 36 de la LPCA - artculo 39 del TUO) 184
2.18. Formas especiales de conclusin del proceso (artculos 38-A y
38-B de la LPCA)........................................................................ 184
IV. Eplogo........................................................................................................
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I. Introduccin.................................................................................................
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II. Dao ambiental y contratacin: los contratos contaminados y la perspectiva del anlisis econmico del derecho......................................................
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III. El abuso de poder en el contrato, a propsito de los intentos de reconstruir una categora general..........................................................................
1. La categora general del contrato frente a la comparacin jurdica.....
2. Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del contrato en el
contexto de la hegemona del mercado...............................................
3. Contra una categora general del contrato..........................................
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I.
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I. Introduccin.................................................................................................
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