CAPTULO PRIMERO

1. LA HISTORIA DEL DERECHO

1.1.

ALCANCES DE HISTORIA Y DERECHO

1.1.1. Definicin de Derecho
La voz derecho, desde el punto de vista jurdico tiene varios significados: como facultad de hacer o no hacer algo, de acuerdo con la ley;
como potestad de exigir el cumplimiento de una obligacin o de impedir
la violacin de alguno de nuestros atributos; como conjunto de normas
legales que regulan la conducta del ser humano en sus relaciones con la
sociedad y de los Estados entre s. Prescindiremos de los atributos de
compulsin o sancin que emplean otras definiciones, porque pueden no
darse en su ejercicio (no ser de carcter penal por ejemplo) y que en
todo caso estn englobados en la nocin que damos. Tampoco
agregamos como imprescindible el calificativo de justicia, que debe ser
su norte y finalidad, porque a veces esa calidad est ausente pero no le
resta a la ley su carcter de obligatoriedad. 1
Podramos ampliar el abanico de los conceptos sobre dicho trmino,
pero para la finalidad de nuestro estudio bastan los antedichos y sobre
todo el ltimo que ser el sustento de nuestras meditaciones para el
anlisis de la historia del derecho.

El derecho es inmanente al hombre. Desde el amanecer de la

Humanidad surge la norma como mandamiento divino para los que
creen en la unidad del gnero humano. Leemos en las reseas bblicas:
De todos los rboles del paraso puedes comer pero del rbol del bien y
del mal no comas, porque el da que de l comieses, ciertamente
morirs (Gnesis, 2). Se suman ms tarde los preceptos del Declogo
revelado por Yahv a Moiss en el Monte Sina: No amars a otro Dios
1 VARGAS, Javier (1993) Historia del Derecho Peruano Parte General y Derecho
Incaico, Lima, Universidad de Lima, p 15

que a m. No matars, no adulterars, no robars . . . Todos los pueblos

primitivos ponen en boca de sus dioses, sus profetas o sus sacerdotes,
reglas de conducta cuya infraccin es un atentado contra la divinidad.
Prescindamos ahora de toda creencia sobrenatural, de un dios creador y legislador que ha sido revelado, segn unos, o creado por la
imaginacin del hombre, segn otros, frente al misterio de la vida y de la
muerte, y ubiquemos a los primeros habitantes de la tierra empleando la
lgica de los antroplogos. Al unirse el primer hombre con la primera
mujer para perpetuar la especie, se crea una asociacin afectiva natural
que trasciende luego hacia los hijos y descendientes a quienes por
instinto se les alimenta, se les protege y se les ensea los conocimientos
rudimentarios que se requieren para la supervivencia. Se plasma as un
ordenamiento de la conducta.
El derecho surge cuando hay normas que rigen la conducta de los
individuos, de manera ms o menos general en una sociedad y
sanciones contra los que incumplen o violan dichas normas, sanciones
que podramos llamar terrenales, aunque tengan repercusiones en las
creencias religiosas. Estas normas y esta sancin suponen a la vez una
autoridad que colocada por encima de la gente comn discrimina el
derecho d cada cual y regula su aplicacin. Norma, autoridad, sancin,
constituyen pues el esquema sustenta torio de la aparicin y vigencia del
derecho.
Esta idea del derecho no aparece en los albores de la historia
perfilada con nitidez sino que adviene mezclada con la costumbre, la
moral, la religin, etc. hasta que al fin se desdoblan y cada una enrumba
por caminos paralelos que con frecuencia se entrecruzan.
Desde cundo se reconoce la presencia del derecho?
Se ha sostenido que desde que aparece la formulacin escrita de
la ley o de los actos mediante los cuales aqulla se ejercita. Con esta
interpretacin simplista, privaramos del derecho a muchos pueblos
primitivos. Y a hemos visto que los atributos esenciales del derecho

constituyen un trpode: norma, autoridad, sancin. Otra cosa es saber

cmo puede conocerse ese derecho. Las reglas de conducta de los
pueblos primitivos que carecen de conocimientos grficos se mantienen
por la tradicin oral, sobre todo en la vida familiar, a veces en forma de
mandamiento o refranes, por la observancia de la costumbre, y por la
vigilancia del grupo que aprueba o rechaza el comportamiento de sus
miembros. Esta tradicin puede recogerse por el hombre alfabetizado y
llegar as a nuestro conocimiento la vida jurdica de naciones primitivas,
como ocurri con el derecho incaico recopilado por cronistas e
historiadores que actuaron durante la conquista y el coloniaje espaol.
1.2.1. Definicin de Historia
El hombre se ha interesado siempre por su pasado, ya sea de l
mismo, de su familia, de su ciudad, de la nacin, de la humanidad. Es as
como surge la historia. En las sociedades primitivas los hechos colectivos
o de singular importancia se recordaban a travs de la tradicin oral o de
inscripciones que se dejaban por el camino. Ms tarde, cuando se invent
la escritura, a travs de los signos ideogrficos que ella ha creado. 2
Antiguamente, se tena el concepto de que la historia debera
referirse, al menos fundamentalmente, a acontecimientos de importancia,
dignos de guardarse memoria, generalmente sucesos militares o polticos.
El campo se ha ido extendiendo considerando todas las actividades del
ser humano, por humildes que sean, ya que todo ello constituye el
contexto en que la vida del hombre se desarrolla y nos interesa por su
gnesis, por el natural deseo de conocer el remoto ayer aunque ste ya
no est presente en ninguna manifestacin.
Al comienzo era una narracin recordatorio, una leccin ejemplar
(por lo que se omitan con frecuencia hechos infaustos o negativos), una
pieza literaria. Ms tarde se persigue una explicacin biolgica de la
marcha social. Aunque el acontecer poltico y el trascender colectivo tuvo
2 VARGAS, Javier (1993) Historia del Derecho Peruano Parte General y Derecho
Incaico, Lima, Universidad de Lima, p 13

primaca, el campo de estudio se fue extendiendo a todas las manifestaciones humanas y sobre todo a las normas jurdicas que regulaban la
organizacin de los pueblos y su modo de vivir.
A veces la historia trata de acaparar toda esta gama de
conocimientos como historia universal o de un pueblo determinado, otras
se detienen una actividad o institucin y tenemos la historia del arte, de
las religiones, del derecho, o de la actividad especial que quiera
analizarse. Ulteriormente, del simple relato cronolgico se va hacia la
explicacin de las causas y los efectos de los acontecimientos histricos
y forjamos la filosofa de la historia.
Uno de los atributos de la historia es su fidelidad, de otro modo
sera cuento, ficcin, fantasa. Por eso se define la historia como la
narracin fiel de los hechos acaecidos en el pasado.
Otro factor para su existencia es el transcurso del tiempo para apreciar lo
acontecido con una perspectiva ms justa. Lo que est ocurriendo hoy no
es todava historia; lo ser ms tarde. Finalmente, los especialistas
consideran que la historia nace realmente con la escritura, cuando existen
testimonios fidedignos y permanentes de la existencia de lo que se relata.
La narracin oral suele olvidarse pasadas ciertas generaciones y se va
tergiversando con el tiempo. Los conocimientos que nos llegan a travs
de la arqueologa o por la simple tradicin oral se ubican en el campo de
la prehistoria o de la protohistoria si no existen testimonios escritos que
nos expliquen su presencia.
Frente a los restos arqueolgicos, desde los elementos ms
rudimentarios empleados por el hombre como las hachas de slex y las
inscripciones en las cuevas, hasta la aparicin de la alfarera y la
construccin de monumentos que se han ido desenterrando sin relatos
grficos u orales valederos, el historiador slo puede describir y testificar
lo que ve, comprobar su antigedad por las pruebas del carbono, tal vez
apreciar su procedencia o comprobar sus semejanzas con otras culturas,
saber lo que ellos conocieron a travs del examen de sus dibujos o
pictografas, pero no revivir la historia cabal del pueblo que dej esos
despojos.

Ahora bien, creemos que no es necesario que el propio pueblo

historiado haya conocido la escritura. Puede acontecer como en el caso
de Amrica precolombina, que otros hombres escribieron lo que vieron y
pudieron recoger las tradiciones orales. Los cronistas (oficiales y
voluntarios) que vinieron con los conquistadores salvaron la historia
anterior de nuestros pueblos. Algo semejante a lo ocurrido con pueblos
orientales clasificados entre la historia antigua.
Para su anlisis, adems de sus fuentes propias, la historia utiliza
ciencias auxiliares como la arqueologa, la epigrafa, la lingstica, la
numismtica, la diplomtica, la paleografa, la etnologa, la geografa y
otras que contribuyen a develar y ubicar el pasado. No es nuestra misin
referirnos en detalle a lo que todas estas disciplinas significan, pues
nuestra finalidad concreta es el estudio de la historia del derecho y en
particular del derecho peruano.
La historia debe exponer los hechos que fueron y como fueron, su
gnesis, su existencia y su resultado. No se trata de mostrar lo ideal, sino lo real, sea venturoso o desdichado. La historia es experiencia y debe
ser fuente de reflexin. Debe servir de gua e inspiracin para seguir un
recto camino y corregir errores. De all la necesidad de veracidad para
que los sucesos dolorosos no se repitan o por lo menos intentar que no
se reiteren. Los pueblos antiguos solan ignorar intencionalmente a
personajes que resultaban inconvenientes o hechos que consideraban
vituperables para, a su juicio, dejar limpio su pasado. Era falsificar la
historia. Esta debe recoger la experiencia de los hechos y la experiencia
sirve para superarlas. Nos estamos refiriendo a la historia del hombre,
eje, centro y motor de todo conocimiento, pero la historia puede ser del
globo terrqueo como de todo o parte del mundo animal, botnico,
mineral o de cualquiera de sus facetas.
1.2.

DEFINICIN DE LA HISTORIA DEL DERECHO Y SU CONTENIDO

La historia del derecho es la rama de la historia que se consagra a
estudiar las normas jurdicas desde sus orgenes y a travs del tiempo y

en toda la Humanidad. Podra denominarse, en ese caso, historia

general del derecho que puede comprender no slo el que supervive
sino el que ha desaparecido por diversas circunstancias. Si se limita a
un pueblo, sera la historia jurdica de ese pueblo (derecho romano,
derecho germano, derecho peruano). Si se refiere a una etapa histrica,
tendramos la de esa etapa: por ejemplo derecho medioeval, derecho
incaico, derecho republicano. Si es de una de sus secciones sera la
historia jurdica de esa seccin: civil, penal, constitucional, etc. y dentro
de estas divisiones cabe todava analizar la historia de las instituciones
como la del matrimonio, propiedad, sucesiones y otras, pulverizando as
el universo histrico-jurdico.3
Es posible no slo un estudio que llamaramos vertical sino
tambin otro horizontal cuando examinamos el rgimen jurdico de
diversos pueblos en una poca determinada y confrontando sus
semejanzas y sus discrepancias. Tenemos entonces el derecho
comparado. Al estudiar a los pueblos primitivos que no tuvieron conexin
entre s, nos sorprender la similitud de ciertas normas y principios, un
fondo jurdico unitario que nos revela la existencia de un derecho que
parece naciera con el hombre y que se ha denominado derecho natural.
Observaremos, tambin, cmo el derecho de ciertos pueblos por
la justeza y sabidura de su elucubracin ha llegado hasta nosotros cual
manantial fecundante y es lo ocurrido con el derecho romano, el
germano y el castellano el que a su vez recibi influencias de los
mencionados en primer lugar, as como del rabe, del celta y de otras
culturas.
Este derecho extrao que se injerta en otros pueblos, como
ocurri con derecho espaol con respecto al indgena en el Per, es a
veces coincidente con l como puede tener caractersticas superiores o
de inferioridad en cuanto al origen o aspecto moral.
3 VARGAS, Javier (1993) Historia del Derecho Peruano Parte General y Derecho
Incaico, Lima, Universidad de Lima, p 23

1.3.

MTODO DE LA HISTORIA DEL DERECHO

El mtodo para exponer el curso de Historia del Derecho puede
ser cronolgico o temtico. Como su nombre lo indica, el mtodo
cronolgico consiste en una exposicin de las fuentes histrico-jurdicas,
de la evolucin de las instituciones jurdicas y de los cambios del
pensamiento jurdico en forma encadenada en perodos sucesivos y
ordenados. As, en las repblicas americanas nacidas a la vida
independentista bajo las desmembraciones efectuadas por los monarcas
Borbones, puede hablarse de un derecho primitivo; aborigen o
recastellano; de un posterior perodo castellano; hispano-indiano; y
despus, siempre cronolgicamente, de un sistema republicano, patrio o
de derecho nacional. Se estudiar entonces la Historia del Derecho de
acuerdo a este mtodo cronolgico progresivo con la evolucin de los
sistemas jurdicos en estos perodos sucesivos separados entre s,
con lo que adopta un carcter sincrnico que empieza con su origen y
sigue con su desenvolvimiento temporal.4
En cambio, el mtodo temtico o monogrfico realiza un anlisis
de un determinado nmero de fuentes, de las instituciones y de las ideas
jurdicas consideradas en bloque o en conjunto a travs de su evolucin
histrica dirigida a una determinada materia. As, el estudio del
matrimonio se realiza con el mtodo monogrfico en forma integral
estableciendo las relaciones existentes entre cada etapa histrica.
Cada mtodo glosado en lneas anteriores tiene sus ventajas e
inconvenientes para el estudioso de la Historia del Derecho. El mtodo
cronolgico permite una visin de conjunto y panormica de la Historia
del Derecho, pero no es perfecto ni cabal para estudiar la evolucin de
todas las instituciones jurdicas.
En muchos casos, una institucin no sigue la lnea evolutiva que
trazan otras. El mtodo cronolgico, de otro lado, no puede aprehender
todas las instituciones jurdicas y sus fuentes en un mismo perodo

4 BASADRE AYULO, Jorge (2011) Historia del Derecho Universal y Peruano, Ediciones
Legales, Lima, p 60

histrico: confiere una visin de conjunto a cada perodo histrico con la

bondad pedaggica que ello implica.
En este libro pretendemos trazar una historia cronolgica del
Derecho, sus fuentes y las ideas jurdicas preponderantes, sin descartar
en su totalidad el uso del mtodo monogrfico, en algunos casos los que
no son excluyentes y pueden coexistir entre s para obtener un cabal
conocimiento del pasado jurdico si se les aplica adecuadamente.

1.4.

SUJETO Y OBJETO DE LA HISTORIA DEL DERECHO

El objeto es el estudio de los sistemas jurdicos del pasado y su
evolucin. El derecho se compone del derecho natural y el derecho
positivo. El estudio de la evolucin jurdica de una comunidad no debe
limitarse a las leyes sancionadas sino que debe analizarse a la
comunidad, estudiar las razones de los cambios buscando los motivos
que los determinaron y los fines que se propusieron sus autores, que
sonlos sujetos de la historia del derecho. El sujeto es el hombre
individualmente o como sujeto colectivo. 5

1.5.

IMPORTANCIA CIENTFICA Y PRCTICA DE LA HISTORIA DEL

DERECHO
As como un rbol hunde sus races y es ms fuerte cuando aqullas
son ms profundas, ocurre lo mismo con el derecho. Este surge ms ro-j
busto cuando obedece a una larga tradicin de orden y justicia y
responde a las aspiraciones y necesidades de una colectividad. 6

5 EYZAGUIRRE, Jaime (1978) Historia del Derecho, EL SABER Y LA CULTURA Chile p

155

6 VARGAS, Javier (1993) Historia del Derecho Peruano Parte General y Derecho
Incaico, Lima, Universidad de Lima, p 26

Analizar las normas jurdicas de la antigedad, la estructura de

sus instituciones, por qu y cmo afloraron, qu fines perseguan y qu
efectos tuvieron, es la misin de la historia del derecho que no se
contenta so lo con descorrer el velo del pasado sino que busca una
honda base que sus tente la norma actual.
El estudio de las instituciones de los pueblos antiguos tiene el
encanto de la reminiscencia del remoto ayer, pero debe adems servir
de leccin para el presente: examinar sus resultados positivos y an
negativos para no repetir errores. Esta es una de las finalidades de la
historia del derecho disciplina especializada que juzga esos sucesos con
criterio jurdico. A ve ces linda con la filosofa del derecho, sin
posesionarse de su campo, eflj cuanto inquiere las causas supremas de
la creacin de determinada norma jurdica, no en el sentido abstracto de
aqulla, sino en los hechos que la produjeron, y en esa indagacin
aprehende no slo lo que hoy es considerado como jurdico sino lo que
tuvo tal significado en el pasado, como tambin el irrespeto o
incumplimiento del precepto legal que revela la presencia de un
despotismo o el artificio de su creacin.
Si existen principios ms o menos perennes que acusan la
existencia de leyes llamadas naturales, la superestructura del derecho
vara de acuerdo con las necesidades de una poca la idiosincrasia de
una sociedad. Hasta qu punto hubo esta consonancia entre la teora y
la realidad y qu caudal se salv en el proceso histrico hasta llegar a
nuestros das, es otro de los propsitos de esta disciplina.
Tengamos presente, sin embargo, que la labor del historiador del
derecho no es la del jurista actual. No trata de perfeccionar el sistema
legal, la dogmtica jurdica, sino de estudiar cmo fue en una poca
anterior y que resultado arroj, presentando un material de anlisis al
legislador y al jurista de hoy.

En otras palabras, es interesante apreciar si un sistema jurdico

respondi al anhelo y necesidades de una poca o fue algo postizo o
impuesto que repugnaba, era impermeable al sentir colectivo, o tambin,
incmodo a las clases dominantes como ocurri, entre nosotros, durante
el coloniaje que se caracteriz por el incumplimiento de la ley en muchas
circunstancias y durante la Repblica cuando el afn de imitacin
conspir contra su operatividad y leyes de excepcin cubrieron el ropaje
democrtico de nuestras cartas polticas.
Hay pueblos que hacen noticia con su derecho, uno de ellos fue el
romano que durante el Imperio y la Repblica fueron elaborando normas
que las naciones actuales han recibido a travs del eslabonamiento que
conforma la historia. De Roma nos han llegado las ideas de la organizaclon familiar, de la propiedad, de la sucesin, de diversos contratos.
La importancia de la historia del derecho es gravitante porque las
reglas de organizacin social no se han creado de un momento a otro,
sino que se han fraguado a travs de los siglos. El derecho impuesto por
una revolucin no es sino la correccin acertada o el rechazo a una
conducta de artificio.

1.6.

LA HISTORIA DEL DERECHO Y OTRAS CIENCIAS

Por su doble contenido histrico y jurdico, la Historia del Derecho
tiene contactos ntimos con numerosas ciencias similares. En primer
lugar, tiene ella relacin con las ciencias auxiliares de la Historia: la
lingstica, que estudia los idiomas; la paleografa, que descifra los
documentos;

la

epigrafa,

que

interpreta

las

inscripciones;

la

numismtica, que estudia las monedas y medallas; la herldica, que

estudia los escudos de armas, etc.

Tiene adems relacin la Historia del Derecho con las ciencias

afines. As guarda contacto con las diversas Historias especiales:
poltica, social, religiosa, filosfica, econmica, literaria, etc.

Su vnculo es an mayor con la Historia ce la I -i te-i atura

jurdica, que estudia las fuentes tericas privadas; y con Etnologa
jurdica, que estudia la vida del derecho en los pueblos de cultura
retrasada. La ltima proporciona valiosos elementos para conocer el
caso de los pueblos indgenas americanos.

En cuanto a la Sociologa, que estudia los hechos y las leyes que

rigen la sociedad, preciso es no confundirla con la Historia del Derecho.
Mientras la ltima busca lo individual en la vida del derecho, la
Sociologa persigue como motivo principal el conocimiento general. La
Historia del Derecho se vale de lo general, del concepto, para determinar
como fin lo individual. Entre tanto la Sociologa se sirve de lo individual
como medio para llegar al concepto como fin.
1.7.

HISTORIA DEL DERECHO Y LITERATURA

No son pocas las obras de carcter literario que reflejan ideas,
opiniones o creencias. En el antiguo testamento cabe hallar constantes
referencias a instituciones jurdicas de los hebreos. En el Per, podra
investigarse el Derecho tal como siempre aparece por ejemplo en las
obras de los cronistas.

CONCLUSIONES
El derecho es inmanente al hombre. Desde el amanecer de la Humanidad
surge la norma como mandamiento divino para los que creen en la unidad del
gnero humano.
La importancia de la historia del derecho es gravitante porque las reglas de
organizacin social no se han creado de un momento a otro, sino que se han
fraguado a travs de los siglos.

Analizar las normas jurdicas de la antigedad, la estructura de sus

instituciones, por qu y cmo afloraron, qu fines perseguan y qu efectos
tuvieron, es la misin de la historia del derecho.
Se define la historia como la narracin fiel de los hechos acaecidos en el
pasado.
La historia del derecho es la rama de la historia que se consagra a estudiar las
normas jurdicas desde sus orgenes y a travs del tiempo y en toda la
Humanidad.
El objeto de la Historia del Derecho es el estudio de los sistemas jurdicos del
pasado y su evolucin.

BIBLIOGRAFA
IT ALO MERELLO (2007) Historia del Derecho, Ediciones Valparaiso , Chile, pp
82
EYZAGUIRRE, Jaime (1978) Historia del Derecho, El saber y Cultura, Chile, pp
238
VARGAS, Javier (1993) Historia del Derecho Peruano Parte General y
Derecho Incaico, Lima, Universidad de Lima, pp 280.
BASADRE AYULO, Jorge (2011) Historia del Derecho Universal y Peruano,
Ediciones Legales, Lima, pp 936
GENG DELGADO, Federico (2005) Historia del Derecho Peruano, Ediciones
Jurdicas, Lima, pp 301.