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ELEMENTALES DE
DERECHO PENAL
LINEAMIENTOS
ELEMENTALES DE
DERECHO PENAL
CASTELLANOS
FERNANDO
MINISTRO DE
LA SUPREMA CORTE
DE JUSTICIA DE
LA
NACIN.-POR OPOSI-
LINEAMIENTOS
ELEMENTALES DE
DERECHO PENAL
(PARTE GENERAL)
DECIMOPRIMERA EDICIN
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EDITORIAL PORRUA, S. A.
AV. REPUBLICA ARGENTINA, 15
Ml!XICO. 1977
I>erechos reservados
Copyright 1977 por FERNANDO CASTELLANOS
Golondrinas 16. Mxico 13, D. F.
Esta edicin y sus caractersticas son propiedad de la
EDITORIAL PORRVA, S. A.
Av. Repblica Argentina, 15, Mxico 1, D. F.
Queda hecho el depsito que marca la ley
IMPRESO EN MXICO
PRINTED
IN
MEXICO
A mis alumnos de la
Facultad de Derecho
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FERNANDO CASTELLANOS
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FERNANDO CASTELLANOS
tuito, considerado por algunos como "el lmite de la culpabilidad"; el autor estima que en el caso fortuito la conducta nada
tiene de culpable, tratndose de un problema de metaculpabilidad.
De importancia es el juicio postulado por CASTELLANOS
TENA, respecto a la inculpabilidad. Cree que an no se ha logrado determinar con precisin la naturaleza jurdica de la no
exigibilidad de otra conducta, "porque no se ha podido sealar
cul de los dos elementos de la culpabilidad se anula en presencia de ella, ya que el cdigo mexicano se afilia a la teora
psicologista".
En el debatido problema de si la punibilidad es o no un
elemento del delito, opta por sumarse a la corriente que le niega
tal carcter, aduciendo interesantes argumentos. Igualmente
niega a las condiciones objetivas de penalidad, el rango de elementos d-el delito: "Si las contiene la descripcin legal, se tratar
tte elementos o partes integrantes del tipo; si faltan en l, entonces constituirn meros requisitos ocasionales y, por ende,
accesorios, fortuitos."
La segunda esfera del delito merece igualmente su atenta
consideracin. Estudia con esmero cada uno de los temas que
la componen e incluye el problema del "concurso aparente de leyes", el cual como anota JIMNEZ DE ASA, ha estado hasta hace
poco casi indito en lengua castellana; institucin que, a nuestro
juicio, quedara mejor ubicada al final de la teora de la ley
penal, por tratarse de una cuestin de aplicabilidad de la norma
penal. En fin, forma parte de los "Lineamientos", la teora
de la pena, elemento del Derecho Penal que podra completarse
con las medidas de seguridad, como indica, entre otros, CUELLO
CALN.
13
INTRODUCCIN
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~'s-h Y\t~e"'"
1. DEL/DERECHO EN GENERAL. El Derecho tiene corno finalidad encauzar la conducta humana para hacer posible la
vida ~~a; manifistase como un conjunto de normas que
rigen !ti conducta externa de los hombres en sociedad, las cuales
pueden imponerse a sus destinatarios mediante el empleo de la
fuerza de que dispone el Estado. Se ha expresado que el Derecho no es sino la sistematizacin del ejercicio del poder coactivo
del Estado, mas indudablemente tal sistematizacin inspirase en
ideas del ms alto valor tico y cultural para realizar su fin primordial, de carcter mediato: la paz y seguridad sociales.
2. NECESIDAD DEL DERECHO PENAL. Todos los intereses que ~ mIenta proteger son de importancia incalculable; sin embargo, de entre ellos hay algunos cuya tutela debe ser asegurada a toda costa, por ser fundamentales en
determinado tiempo y lugar para garantizar la su ervivencia
~del orden social. Para lograr ta m, el stado est na u2
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18
FERNANDO
CASTELLA~OS
.~
19
ESQUEMA
Introduccin. -:
Teora de la ley penal. ./
Parte
General
Derecho
Penal
Parte
Especial
Delitos en particular.
4. EL DERECHO PENAL. La expresin Derecho Penal, como certeramente afirma Maggiore,' se aplica para designar tanto
al conjunto de normas penales (ordenamiento jurdico penal),
cuanto a la Ciencia del Derecho Penal, estimada como una
rama del conocimiento humano compuesta de un acervo de
nociones jurdicas de naturaleza intelectual. Puede definirse
.o ~
segn se haga referencia ~ d
conceptos cientficos sobre 1 delit
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Desde el primer punto de ' , el D
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FERNANDO CASTELLANOS
21
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define como el !iste!!!...a de normas estable~L.e.lEstado,..!j.u.e
asocia al crimen' comE!i.eCho, la pPJa-conuJ 5tt kg#ima come-cuenc/a.S Segn Edmundo Mezger, el Derecho Penal ~vo
es er--coniunto de regla!.Ji.Up u()t'man el ejew'cio tUtpoder puni- -.
tivr del Estado, conectando en el deliifl-.C.Omfr presupuesto, la
pena]PJJJo I1Lcon5ec~jJt.rdiGa. 6
En Mxico
' Carranc y_Trujillo estima que el Derecho
Penal, objetivamente consi erado, e,s..:,d coniunto de leyes mediante lar cuales el Estadod.efj11f.../of. delitos, de!ermina las penas
it.!!P0nibles q)os delincuenter y re.g,ula l~ c!:p!icacin concreta de
l~mas a lar Ca().....de ncriminacione,7
En sentido ~u~jetivo, el Derecho Penal se identifica con el
Penale). Aunque aquel trmino s puede reputarse antiguo en Alemania, al
decir de Jimnez de Asa, en la actualidad se encuentra casi abandonado,
pero todava hay autores, como Mezger, que lo consideran ms apropiado.
3 Eugenio Cuello Caln, Derecho Penal, I, pg. 8. 8'1- Ed.
4 Elementos de Derecho Penal, Madrid, 1892, pg. 1.
s Tratado de Derecho Penal, Reus. Madrid, 1926, t. I, pg. 5.
6 Tratado de Derecho Penal, t. I, pgs. 27 y 28. 1946.
7 Derecho Penal Mexicano, I, pg. 17. 4'1- Edicin. En igual sentido
E. Brusa en sus Prolegmenos.
~
~
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---
f>se:
9. RE' Aj;ao~~s
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DIl" ])ERECliCLPENAI
CON D'tRAS DISCIPLI-.
--:1
..NAS JURDICAS.
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FERNANDO CASTELLANOS -
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sobre la cuestin, puede verse Importande Celestino Porte Petit, Mxico, 1954.
19, 2'-' Ed. Porra, 1960.
25
g2i<:ra
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tiempo.
Las doctrinas de Lombroso han cado en desuso, por haber
sido objeto de incontables rectificaciones que han venido a demostrar la naturaleza heterognea del delito, con exclusin de un
solo elemento causal, pues surge como resultante de mltiples
factores. Debe sin embargo reconocerse que merced a las investigaciones del sabio positivista italiano, se han desarrollado los
estudios del factor personal en la produccin del delito.
b) La Sociologa Criminal estudia la delincuencia desde el
punto de "iista soci~!, pretendehallar sus causas, m~sque en elfactor personal, en el medio mnbjeote .m positivista italiano
Enrique Frri dio gran impulso a esta ciencia y por eso se le considera el padre de la Sociologa Criminal. No debe olvidarse,
sin embargo, que el creador de la Sociologa General fue Augusto Comte.
.'
c) ~Qg~~ropiamente aparece como
ciencia en este siglo, debido a los estudios de Nicols Pende y de
su discpulo Giuseppe Vidoni, Tal disciplina intenta descubrir
el origen de la delincuencia en el funcionamiento de las glndulas de secrecin interna; trata de demostrar la decisiva influencia de las hormonas en la etiologa y aparicin del delito.
Para sus creadores, el desequilibrio de las sec.ceciolies glandular~s engendra trastornos en la conducta humana q.ue, a.su.zea,
motivan el delito. Esta ciencia bien podra formar parte de la
i\!ltropol agia CrI;;iool.
d) La P.rkologa Criminal es en r~lidad una rama de.Ia
~tropologa Crimi51al; estudia al homD.re delincuente.en.sus
caracteres psquicos. La Psicologa Criminal adquiere una impOrtanCia exfraorainaria con los estudios del psiquiatra viens
i,
d.O. Freud (1856-1939) y de su d.iScPU:IO y despus conr
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energa vital de la carne, con todas sus apetencias." Para Freud
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EVOLUCIN DE LAS IDEAS PENALES
1. Perodos que comprende la evolucin de
las ideas penales.-2. De la venganza privada.-3. De la
venganza divina.-4. De la venganza pblica.-5. Perodo humanitario.-6. La etapa cientfica.
SUMARIO:
J/
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vidades provocadas por un ataque injusto. Por falta de proteccin adecuada que hasta" despus se organiza, cada particular,
cada familia y cada grupo se protege y se hace justicia por s
mismo. Desde luego no se pretende afirmar que esto constituya
propiamente una etapa del Derecho Penal; se habla de la venganza privada como de un antecedente en cuya realidad espontnea hunden sus races las instituciones jurdicas que vinieron
a sustituirla, teniendo, para comprobar su existencia, diversos
datos y documentos histricos a ms del conocimiento de la naturaleza humana que nos autoriza para suponer el imperio de
tales reacciones dondequiera que no se hallara una autoridad,
suficientemente fuerte, que tomara por su cuenta el castigo de
los culpables, el gobierno y la moderacin de los ofendidos y el
aseguramiento del orden y la paz sociales." 1
Segn se ve, en este perodo la funcin represiva estaba en
manos de los particulares. Como afirman los tratadistas, si pensamos en que todo animal ofendido tiende instintivamente a
reaccionar, es fcil comprender cmo la primera forma y la
primera justificacin de lo que hoy llamamos justicia penal debi ser, por la naturaleza misma de las cosas, la venganza. Mas
no toda venganza puede estimarse como antecedente de la represin penal moderna; slo tiene relevancia, como equivalente
de la pena actual, la actividad vengadora que contaba con el
apoyo de la colectividad misma, mediante la ayuda material y
el respaldo moral hacia el ofendido, reconocindole su derechc
a ejercitarla.
La venganza privada se conoce tambin como venganza de
la sangre, porque S10 auda s!, origin por el hOm1Clal0 y las leslOne~ delitos por su naturaleza denominados de san ne. Esta
venganza reci 10, entre os germanos, e nom re de blutrache,
generalizndose posteriormente a toda clase de delitos.
Como en ocasiones los vengadores, al ejercitar su reaccin,
se excedan causando males mucho mayores que los recibidos,
hubO necesidad de limitar la ven anza as a ared la frmula
g"el talin oio por oio y diente por dien!.e, para significar que e
~rupo slo reconoca al ofendido el derecho de causar un mar
1
IGNACIO
Porra, 1960.
VILLALOBOS.
33
. Adems de la limitacin talionari , sur i ms tarde el .stema e comtosicion%, ser:: el t:a~el 'tensor poda comI:?r
it ofendido' a su mil" I d eJJ.o de vepga!za.
3. QE LA VENGANZA DIVINA.. Parece natural que al revestir los pueblos las caractersticas de la organizacin teocrtica,
todos los problemas se proyecten hacia la divinidad, como eje
fundamental de la constitucin misma del Estado. As surge, en
el terreno de las ideas penales, el perodo de la ven anza divina,'
se estima al delito una de las causas
10~; por eso <2!.Jueces y tribunales juzgan en nombre de la divin~dad. ofendida? .pronundamh? S~ sentencIas e I~J?,onIendo las
penas para sattsfacei s]t.<k logranoo el desistruento de iji
justa indignacin.
.
"Es indeclinable el concepto de que la irritacin y la reaccin provocadas por un ataque venido del exterior, respondieron
primero al instinto de conservacin, dando nacimiento a la lucha y a la venganza privada cuando _la ofe!lsa se haba cons~-_
mado; y slo despus, lgica y ontolgicamente, se idearon explicaciones o justificaciones que atribuyeron tal conducta a la
necesidad de dar satisfaccin a las divinidades ofendidas, aun
cuando entre una y otra cosas mediata muy corto intervalo." 3
En esta etapa evolutiva del Derecho Penal, la justicia represiva es manejada generalmente por la clase sacerdotal. ~parece
fn muchsimos pJ)ebl~, pero se edila de manera clara en er
hebreo; esto_no debe resultamos extrao SI aten emos a gl!,e_-2L
~Judos han SIdo SIempre eminentemente religiosos.
_._------------------
2 SEBASTlN SOLER,
Buenos Aires.
8 VILLALOBOS,
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Es entonces cuando aparece la etapa llamada "venganza pblica" o "concepcin poltica"; los tribunales juzgan en nom -e
de la colectividad. P.&a la supuesta sa vaguar a e sta se imponen penas cada vez ms crueles e inhumanas. Con justicia
Cuello Caln afirma que en este perodo nadase respetaba,
ni siquiera la tranquilidad de las tumbas, ppes se desenterrab:n
los cadveres y se les procesaba; los jueces y tribunales posean
facultades omnimodas y podan incriminar hechos no previstos
como delitos en las leyes. De estos ilimitados derechos abusaron
los juzgadores; no los pusieron al servido de la justicia. sino al
Je los dspotas los tiranos depositarios de la autoridad y del
mando. Este t$plritu inspir el Derecho Penal europeo hasta el
slgloxVIII. 4
No ~lo en Europa imper esta concepcin; en que la arbitrariedad era la regla nica, sino tambin en Oriente y en Amrica, para conseguir de los sbditos, por medio del terror y la
intimidacin, el sometimiento al soberano o a los grupos polticamente fuertes. En este perodo la humanidad, puntualiza Carranc y Trujillo, aguz su ingenio para inventar suplicios, para
vengarse con refinado encarnizamiento; la tortura era una cues.Jif?n prep~ durante la instruccin y una cue[tid~
antes de la ejeQlciQn, a fin de obtener revelaciones o confesio(nes. Nacieron Jos calabo:ws {"oubliettes" de oublier, olvidar,
\ ~as vctimas sufrao prisi6n perpetua..en subterrnew; la
jau~a, d~ ~lerro o de ma~~r.~; l,~' argolla, .pe,sada pieza de m~
d~~ cerrada al cuello; el ...e$n""J9)1Q p1CO~-.:l=-n~~ cabia
~~os quedaban sujetas y la vctirpa de lie; la horcayIOs
y_
/
1 azotes; la rueda en la que se colocaba al reo despus de romperle los huesos a golpes; las galeras; el descuartizamiento por
' la accin simultnea de cuatro caballos; la hoguera y la decapitacin por el hacha; la marca infamante por hierro candente;
, el garrote que dadba la muerte por estrangulacin y los trabajos
/, forzados y con ca enas."
35
ij
o. eu.,
pgs. 28 Y ss.
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37
III
DE LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL'
EN MXICO
Importancia del estudio de la historia del
Derecho Penal.-2. El derecho Precortesiano.-3. El pueblo Maya.-4. El Derecho Penal en el pueblo Tarasco.-5. El Derecho Penal entre los Aztecas.-6. El
Derecho Penal Colonial.-7. Mxico Independiente.8. La Codificacin Penal.
SUMARIO: 1.
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; /
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la solucin de los problemas del presente. Conviene, sin embargo, cuidarse para no incurrir en el error -harto frecuente--, de
querer aplicar a nuestro medio tan sui generis, las doctrinas que
han germinado en suelos diversos. A veces por el deseo de
demostrar conocimientos sobre situaciones extraas, sin reserva
nos arrodillamos ante ellas e intentamos, sin una minuciosa
adaptacin, trasplantarlas a nuestra patria.
De' enorme inters es el estudio del Derecho Penal en los
diversos pases, pero en atencin al carcter elemental de esta
obra, nos hemos conformado con bosquejar, en el tema anterior, la evolucin ideolgica penal en general, sin aludir a
pueblo alguno en concreto, para ocuparnos brevemente en este
captulo, slo de la Historia del Derecho Penal en Mxico.
2. E;LJ:>ERECHO PRECORTESIANQ. Muy pocos datos precisos se tienen sobre el Derecho Penal anterior a la llegada de
los conquistadores; indudablemente los distintos reinos y seoros pobladores de lo que ahora es nuestra patria, poseyeron
reglamentaciones sobre la materia penal. Como no exista unidad poltica entre los diversos ncleos aborgenes, porque no
haba una sola nacin, sino varias, resulta ms correcto aludir
nicamente al Derecho de tres de los pueblos principales
encontrados por los europeos poco despus del descubrimiento de Amrica: ~_}!1_~~, el tarasco~'y el azteca. Se le llama
Derecho Precortesiano a todo el que rigi hasta antes -de la
llegada de Hernn Corts, designndose as no slo al orden
jurdico de los tres seoros menclOnados,sino tambin al de los
dems grupos.
.
3. EL PUEBLO MAYA. Entre los mayas, las leyes penales,
al igual que en los otros-reinos y seoros, se caracterizaban por
su severidad. Los batabs o caciques tenan a su cargo la funcin
de juzgar y aplicaban como penas principales la muerte y la
esclavitud; la primera se reservaba para los adlteros, homicidas, incendiarios, raptores y corruptores de doncellas; la segunda
para los ladrones. Si el autor del robo era un seor principal, se
le labraba el rostro, desde la barba hasta la frente.
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t,
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del soberano; las penas crueles Se aplicaron tambin a otros tiposdel';"cciones. Ha quedado perfectamente demostrado que
1.Qs aztecas conocieron la distincin entre delitos dolosQ,s y ~
posas, la~ circunstancias atenuantesl' ag,ravantes de la pena, ~
~xcluyentes de responsabilidad, la .!cumulacin de sanciones, ~
reincidencia, el ~ y la amnista.
Las penas ran las siguientes: destierro, penas infamantes,
prdida de la nobleza, suspensin y destitucin de empleo, esclavitud, arresto, prisin, demolicin de la casa del infractor,
corporales, pecuniarias y la de muert~, que se prodigaba demasiado. Esta ltima Je apli;aba principalmente en las siguient,:.s
form~ incineracin en vid&, decapitacin) e~trangulacin, descuartizamiento, empalamiento, 'lapidacin, garrote y machacamiento de la cabeza
'
..
Segn el investigador Carlos H. Alba," los delitos en el pueblo Azteca pueden clasificarse en la siguiente forma: contra la
seguridad del Imperio; contra la moral pblica; contra el orden
de las familias; cometidos por funcionarios; cometidos en estado de guerra; contra la libertad y seguridad de las personas;
usurpacin de funciones yuso indebido de insignias; contra la
vida e integridad corporal de las personas; sexuales y contra
las personas en su patrimonio.
5 Estudio Comparado entre el Derecho Azteca y el Derecho Positivo
Mexicano. Transcribimos algunos tipos de delitos tomados de la misma obra.
Entre los Delitos contra la seguridad del Imperio figura: "A los nobles o
plebeyos que cometan el delito de traicin al soberano se les castigar con el
descuartizamiento en vida, confiscacin de bienes, demolicin de su casa y
esclavitud para sus hijos." Como ejemplo de delito "Contra la Moral Pblica" podemos citar el siguiente: "Los hombres homosexuales sern castigados con la muerte. El sujeto activo ser empalado, y al pasivo se le extraern
las entraas por el orificio anal. A las mujeres homosexuales se les aplicar
la pena de muerte por garrote." Dentro del Ttulo "Delitos contra el Orden
de las Familias" se lee: "El que injurie, amenace o golpee a su padre o a
su madre ser castigado con la pena de muerte y se le considerar como
indigno de heredar, por lo que sus descendientes no podrn suceder a sus
abuelos en los bienes de stos." Por ltimo transcribimos el siguiente precepto
que se incluye en el Ttulo "Delitos contra las Personas en su Patrimonio": "No
cometer el delito de robo el viajero o caminante que durante su viaje y
con el- deseo de saciar el hambre, tome menos de veinte mazorcas de maz
de las plantas que se encuentren en la primera ringlera a la orilla del
camino."
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45
TRUJILLO,
1955.
9 Legisladn Indigenista de Mxiro, pg. 23, nm. 38 de las Ediciones
del Instituto Indigenista Interamericano, Mxico, 1958.
10 'El Derecho Penal en Mxiro, pg. 109.-1941.
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IV
DE LAS ESCUELAS PENALES
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pena. .. Con la obra apasionada de Beccaria se estimula el nacimiento de un sistema penal cientfico y propio, independiente de la justicia divina y fundado en la utilidad y el inters
general en consorcio con la ley moral." 1
Antes de hacer referencia de manera directa a las doctrinas
de Francisco Carrara, portaestandarte mximo de la Escuela
Clsica del Derecho Penal, no resulta ocioso examinar las ideas
sobresalientes de los principales pensadores que le antecedieron
y cuyas teoras, sin duda, fueron el marco en donde se desarroll
aquella tendencia cientfica.
MANUEL KANT (1724-1804). La pena es un imperativo
categrico, una exigencia de la razn y de la justicia y consecuencia jurdica del delito realizado; su imposicin no aspira a
obtener fines de utilidad, sino puramente de justicia; su fundamentacin se halla en el principio absoluto de la retribucin
jurdica, Kant llega a afirmar que el mal de la pena debe ser
igual al mal del delito, con lo cual se aproxima al principio del
talin."
GIANDOMENICO ROMAGNOSI (1761-1835). Despus delli/ bro de Beccaria se publica la obra de Giandomenico Romagnosi
Genesi del Diritto Penale, en donde(niega que el fundamento
del Derecho Penal se encuentre en el ~ontrato social y lo afirma
en el imperio de la necesidad. El Derecho Penal es para Romagnosi un derecho de defensa indirecta que debe ejercitarse mediante la punicin de los delitos pasados, para conjurar el peligro de los futuros, por ser el delito contrario al derecho de los
hombres a conservar su felicidad} La pena no puede ser tormento ni utilizarse para afligir a un ser sensible; su finalidad inmediata es la intimidacin para evitar as la comisin
de nuevos delitos.
"No considera Romagnosi -escribe Eusebio Gmez- que
la prevencin del delito haya de limitarse a la que la pena pueda
ejercitar. Propone, por eso, otros medios preventivos de diversa
ndole, que deben oponerse a las causas del fenmeno delictuoso.
1
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Porra, 1965.
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CUADRO RESUMEN
ESCUELA CLASICA
1. Igualdad en derechos.
2. Libre albedro (capacidad de eleccin) .
3. Entidad delito (con independencia
del aspecto interno del hombre).
4. Responsabilidad moral (consecuen. cia del libre arbitrio).
5. Pena proporcional al delito (retribucin sealada en forma fija).
6. Mtodo deductivo, teleolgico o especulativo (propio de las ciencias
culturales) .
59
No es ste eladecuado lugar para analizar la definicin clsica del delito de Francisco Carrara; se har en temas posteriores. Slo conviene advertir, desde ahora, que la Escuela Clsica se coloc, al respecto, en un plano verdaderamente jurdico.
A raz del positivismo se abandonaron los lineamientos clsicos para adentrarse en los mtodos de las ciencias naturales,
creyndose -errneamente-- que se trabajaba en el campo jurdico. En la actualidad los estudiosos del Derecho han dejado a
un lado los sistemas positivistas para seguir por los caminos construidos anteriormente por la Escuela Clsica, nicos capaces de
conducir al reino de lo jurdico.
Luis Jimnez de Asa escribe: "Carrara crey que su doctrina era inatacable. Y de tan perfecta que era, como todo lo
perfecto, llevaba en s la caducidad. Ya no er.a futuro, sino presente, y, por tanto, futuro ido. Y a pasos agigantados pasado,
residuo. Una revolucin la descoyunt, la enterr, aunque, como
en 'Los Espectros' de Ibsen, vuelva luego. Y su vuelta da ms
vigor a lo reencarnado. Pero la revolucin fue terrible, se llam
el positivismo." 14
14
v
DE LAS ESCUELAS PENALES
B) De la Escuela Positiva
1. Causas que provocaron la aparicin y
desarrollo del positivismo.-2. El mtodo en el positivismo.-3. Principales exponentes de la Escuela Positiva
del Derecho Penal.-4. Nocin del delito natural segn
Rafael Garfalo, Comentario de Ignacio Villalobos.-5.
Notas comunes dentro de la Escuela Positiva.--6. Breve
crtica de la Escuela Positiva del Derecho Penal.
SUMARIO:
caracteriz por su acendrado romanticismo; casi todos los pensadores de dicha poca estructuraron la vida al travs de cosas
abstractas, con ansias infinitas de idealismo. Por ello, en la segunda mitad del siglo XIX, surgieron las corrientes eminentemente materialistas, entre las cuales destacan el positivismo y el materialismo histrico.
La aparicin del positivismo fue consecuencia del auge alcanzado por las ciencias naturales en los estudios filosficos del
siglo pasado y se hizo sentir en todas las disciplinas culturales,
inclusive en el Derecho. Nacido como negacin rotunda de las
concepciones anteriores, constituy una revolucin en los campos cientfico y artstico. En materia penal, la Escuela Positiva
se presenta igualmente como la negacin radical de la Clsica,
pues pretende cambiar el criterio represivo, suprimiendo su fundamentacin objetiva al dar preponderante estimacin a la personalidad del delincuente.
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...\
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VILLALOBOS,
T. 1, pg. 71.
op. cit., pg. 45.
...\
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no obstante que era esa la materia de su estudio y de su definicin, dijo haber observado 'los sentimientos' aunque claro est
que, si se debe entender que se refiere a los sentimientos afectados por los delitos, el tropiezo era exactamente el, mismo, pues
las variantes en: los delitos deban traducirse en variabilidad de
los sentimientos afectados. Sin embargo, no era posible cerrarse
todas las puertas y, procediendo a priori sin advertirlo, afirm
que el delito es la violacin de los sentimientos de piedad y probidad posedos por una poblacin en la medida que es indispensable para la adaptacin del individuo a la sociedad." 5
5. NOTAS COMUNES DENTRO DE LA ESCUELA POSITIVA. A
pesar de las divergencias existentes entre los positivistas, pueden
sealarse varias concepciones comunes dentro de esta Escuela.
As, Villalobos las resume de la siguiente manera: "1 9 El punto
de mira de la justicia penal es el delincuente; el delito no es
sino un sntoma revelador de su estado peligroso; 29 La sancin
penal para que derive del principio de la defensa social, debe
estar proporcionada y ajustada al estado peligroso y no a la
gravedad objetiva de la infraccin; 39 El mtodo es el inductivo,experimental; 49 Todo infractor de la ley penal, responsable moralmente o no, tiene responsabilidad 'legal; 59 La. pena
posee una eficacia muy restringida; importa ms la prevencin
que la represin de los delitos y, por tanto, las medidas de seguridad 'importan ms que las penas mismas; 6Q El juez tiene facultad para determinar la naturaleza delictuosa del acto y para
establecer la sancin, imponindola con duracin indefinida
para que pueda adecuarse a las necesidades del caso; 79 La pena,
como medida de defensa, tiene por objeto la reforma de los
infractores readaptables a la vida social y la segregacin de
los incorregibles." 6
Por nuestra parte, consideramos de utilidad el siguiente cuadro sinptico:
5
6
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NOTAS
COMUNES
DEL
POSITIVISMO
PENAL
6.
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FERNANDO CASTELLANOS
VI
DE LAS ESCUELAS PENALES
C) T endencias Eclcticas
SUMARIO: 1. La terza scuoJa.-2. Las doctrinas de Franz
Van Liszt.-3. Otras corrientes.-4. La direccin tcnico-jurdica.
69
\
FERNANDO CASTELLANOS
70
Para Bernardino Alimena -segn el decir de Cuello Caln- la imputabilidad deriva de la humana voluntad, la cual
se ha'lIa determinada por una serie de motivos, y tiene su base
en la "dirigibilidad" del sujeto, es decir, en su aptitud para percibir la coaccin psicolgica; de ah que slo son imputables los
capaces de sentir la amenaza de la pena.'
Son principios bsicos de la Terza Scuola, en opinin del
mismo penalista Cuello Caln," los siguientes:
a) Imputabilidad basada en la dirigibilidad de los actos
del hombre;
b) La naturaleza de la pena radica en la coaccin psicolgica; y
e) La pena tiene como fin la defensa social.
Algunos autores alemanes, como Merkel, Liepmann y
Oetker, pretendieron conciliar la justicia y el finalismo; en estas
corrientes la justicia y el fin utilitario se amalgaman."
Para el juspenalista venezolano Jos Rafael Mendoza, las
teoras eclcticas distinguen el Derecho Penal, al que asignan
un mtodo lgico-abstracto, de la Criminologa, Sociologa
Criminal, Penologa y Poltica Criminal, que siguen una sistematizacin experimental. El crimen es un fenmeno complejo,
producto de factores individuales y exgenos; es, a la vez,
fenmeno natural y ente jurdico. La condicin del delincuente
no debe exagerarse hasta hacer de l un tipo especial, el tipo
criminal que seala la escuela positivista, pero s debe admitirse
la clasificacin en ocasionales, habituales y anorma'les. La pena
debe ser afianzada con medidas de seguridad. Se conserva el
criterio de la responsabilidad moral, admitindose la peligrosidad, temibilidad o estado daoso para algunos delincuentes.'
2. LAS DOCTRINAS DE FRANZ VaN LISZT. ' Este penalista
alemn, en las postrimeras de la pasada centuria, sostuvo que
el delito no es resultante de la libertad humana, sino de factores
individuales, fsicos y sociales, as como de causas econmicas
1
2
I
I
71
Para l, la pena es necesaria para la seguridad en la vida social porque su finalidad es la conservacin del orden jurdico.
A. esta teora se le conoce tambin bajo el nombre de Escuela
Sociolgica, caracterizada -segn expresiones de Jimnez de
Asa-,5 por su dualismo, al utilizar mtodos jurdicos de un
lado y experimentales por el otro; por su concepcin del delito
como entidad jurdica y como fenmeno natural; por su aceptacin de la imputabilidad y del estado peligroso y, en consecuencia, de las penas y de las medidas de seguridad.
3. TRAS CORRIENTES. Diversas orientaciones emergieron
de la controversia entre clsicos y positivistas, corrientes que repudiaron algunos de los principios de cada una de esas dos
tendencias e hicieron concesiones respecto de otros. Entre ellas
pueden mencionarse las teoras de Garraud en Francia y las de
Sabatini en Italia.
Para Ren Garraud, el delito y la pena san simples fenmenos jurdicos. El estudio del delito como hecho biolgico y social no corresponde al Derecho Penal, sino a la sociologa criminal. Esas dos formas de comprender el delito (jurdica y
sociolgicamente), deben compenetrarse y actuar una sobre la
otra.
Segn Guillermo Sabatini, la responsabilidad penal es de
naturaleza jurdica y no moral. Considera la imputabilidad como el conjunto de condiciones mnimas por las cuales la persona
deviene sujeto a la relacin jurdica punitiva. Distingue, como
todos los eclcticos, entre delincuentes normales y anormales.
4. LA DIRECCIN TCNICO-JURDICA. Esta concepcin, sostenida principalmente por Rocco, Manzini, Massari, Battaglini,
Vannini, etc., preconiza que slo el Derecho positivo constituye
el objeto de una ciencia jurdica, como lo es el Derecho Penal,
que no debe pretender la indagacin de principios filosficos.
El Derecho Penal ha de reducirse al conocimiento cientfico de
'los delitos y de las penas, como fenmenos regulados por el ordenamiento positivo. La pena es un instrumento, de conformidad con las exigencias de la tcnica, para lograr no nicamente
5
72
FERNANDO CASTELLANOS
la prevencin generala especial, sino la readaptacin del delincuente; en esa forma, la pena cumple su funcin defensora del
orden jurdico. Bsase la responsabilidad en la capacidad de entender y de querer.
'
De acuerdo con Filippo Grspign, esta tendencia constituye
el perfeccionamiento de la Escuela Positiva, mientras otros pensadores la clasifican entre las doctrinas netamente eclcticas.
La direccin tcnico-jurdica, afirma Cuello Caln, no aspira
a la indagacin filosfica de un Derecho Penal natural, ni a la
formacin del Derecho Penal del porvenir, su objeto limtase al
Derecho positivo vigente, a elaborar tcnicamente los principios
fundamentales de sus instituciones, y a aplicar e interpretar ese
Derecho."
.
8~
ed., 1947.
VII
DE LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
1. De las fuentes del Derecho en general.2. Las fuentes propias del Derecho Penal.-3. La ley
como fuente nica.-4. Los dogmas penales.-5. La tipicidad penal.-6. Las fuentes penales en el Derecho
positivo mexicano.
SUMARIO:
1. DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL. "El trmino fuente -dice Du Pasquier- crea una metfora bastante
feliz, pues remontarse a las fuentes de un ro es llegar al lugar
en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una disposicin jurdica es buscar el sitio de
donde ha salido de las profundidades de la vida social a la
superficie del Derecho." 1
Generalmente, l hablar de las ~uentes del Derecho Se hace
la distincin entre fuentes reales, fuS}tes forma,les y fqentes his...tricas. Por tr''i'ptg rfI se entiende el con iunto de
o es deter:-'
minates del contenido de las norm . , . . esto es, las causas ue 1m u saran a e IS a or a darles vida. Son los motivos
e converuencia social tomados en cuenta por el legislador en
un momento histrico dado y en un determinado lugar; constituyen la materia misma de la Ley. Por tfnte. tormw,"s se entiende e{.p{Bfeso histrico de manifestacion de las normas. iurd.iE!1; 2 son aquellos procedimientos mediante los cuales se
concreta la regla jurdica se seala su fuerza obli ataria; en
otras paa ras, son los mo os por los que se nos hacen palpables
1:'
75
76
FERNANDO CASTELLANOS
las normas jurdicas; se trata de los medios para conocer el Derecho. Al decir de Garca Mynez, las fuentes formales representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las
fuentes reales." Las !lentes histricas son los r"diqrJllat~
!le nOs ermiten conoce
ec o vi ente en el asad y consisten en l~ libro&:dQ91ment~s, ~apiroi i!lscripcion.~s, etc., siempre y cuando contengan el texto e una ey.
Celestino Porte Petit, despus de analizar las opiniones de
diversos autores, clasifica las fuentes del Derecho en: a) formales; b) reales o substanciales; c) de produccin; y, d) de cognicin o de conocimiento. Por lo que respecta al segundo grupo, o
sea las fuentes reales (o substanciales) las subdivide, a su vez,
en: a') racionales (perennes) y b') histricas (variables). Las
de cognicin o de conocimiento pueden ser: a') escritas;
b') no escritas; c') inmediatas o directas; y, d') mediatas o
indirectas.'
Las fuentes formales del Derecho son: lA..k, la costumbre,
la jurisprudencia ~ la doctrina... Garca Mynez hace notar qu
a la ley no se le debe "2onsiderar como fuente formal del Derecho, por ser producto de la legislacin; y as como la fuente de
un ro no es el agua que brota del manantial, sino el manantial
mismo, de 'igual manera la ley no representa el origen sino el
resultado de la actividad legislativa," Nosotros, no obstante, seguiremos considerando a la ley como fuente formal del Derecho,
pues mediante ella se nos manifiesta el orden jurdico y tradicionalmente se le ha tenido como la fuente por excelencia. Por
otra parte, la afirmacin del maestro mexco-es vlida tratndose de las fuentes de produccin del Derecho, mas no de
las fuentes de conocimiento del mismo.
La Leyes una porma emanada del poder pblico, general,
~stractl eermanent.e, provista de una sancio~. ES una-reg[a
obli atoria por m oneda el ode
stado y su observancia
se asegura me iante sanciones !oi Le. (ordinaria) ~ igualmente~ como la norma obligatoria, genera(aDSfracta y
permanente, emanada del Estado segn los trmites que marca
4
5
77
'la Constitucin para el ejercicio de la funcin legislativa, promulgada por el Ejecutivo y provista de una sancin).
I..:a costum.b~e e~t integrada por los ~sos que la colectividad
considera obli atonos. Las costumbres son, pues. reglas sOC1a~
u
van rans ormand en Derecho cuando uienes las ractican es reconocen obli atoriedad, pero para adquirir fuerza
Jun ca es menes er que e sta o as 10 declare, expresa o tcitamente, mediante una disposicin al respecto; por ello quedan
supeditadas a la ley misma; y como expresa Trinidad Garca,"
su fuerza obligatoria emana de la ley, nica fuente inmediata o
directa del Derecho.
La 'uris rudencia se constituye por el conjunto de principios
..
conteni os en las resoluciones de los tribunales.
L doctrmaest formada por todos los estudios jurdicos Hey.ad9S al eabO'por los hombres de ciencw. Slo es fuente form~a
del Derecho cuando as 10 establece la ley; de lo contrario nicamente sirve de gua a los jueces al interpretar las normas positivas, sin que pueda ser invocada para exigir su necesaria obser{
vancia, por carecer de fuerza obligatoria.'
2.
S FUENTES PROPIAS DEL DERECHO PENAL. Aplicando
las anteriores ideas
campo e
ere o Penal, debe concluirse qu
' o es fuente del mismo, directa, inmediata y
----.
.
Plincieal, la eX.
Las costum res no pueden ser fuentes del Derecho Penal en
ningn sistema de tipo liberal y menos en el nuestro, porque la
Constitucin, en su artculo 14, establece la prohibicin terminante de imponer pena alguna por simple analoga o an por
mayora de razn si no est decretada por una ley exactamente
aplicable al delito de que se trate; luego para la existencia del
delito se requiere una ley que lo establezca.
La jurisprudencia, segn nuestra Ley de Amparo, slo es
obligatoria si emana de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,o de los Tribunales Colegiados de Circuito. Se forma mediante cinco ejecutorias en el mismo sentido y no interrumpidas
por una en contrario, precisndose, adems, que cada ejecutoria
6
78
FERNANDO CASTELLANOS
haya sido aprobada por 'lo menos por cuatro Ministros, tratndose de las Salas y por catorce, si emana del Pleno. La de los
Tribunales Colegiados de Circuito obliga cuando existen tambin
cinco ejecutorias en el mismo sentido, sin una en contrario y
que hayan sido aprobadas por unanimidad de los tres Magistrados integrantes de cada Tribunal. Ntese cmo la Ley de
Amparo da restringido alcance a la jurisprudencia; nicamente
se refiere a la derivada de la Suprema Corte y de los Tribunales
Colegiados de Circuito y no a las decisiones de los dems rganos jurisdiccionales. *
79
La jurisprudencia no constituye propiamente una fuente formal del Derecho Penal; a pesar de su obligatoriedad, es una
simple interpretacin de los preceptos legales en vigor; viene a
ser la ley misma; 'la Corte slo desentraa el sentido de las normas jurdicas, para afirmar que dicen tal o cual cosa. Segn
nuestro sistema constitucional, la 'Suprema Corte de Justicia
de la Nacin es la genuina intrprete de las leyes, al corresponderle determinar su sentido. La leyes como una tbula rasa,
expresa lo que segn la Suprema Corte dice; luego 'la jurisprudencia no viene a ser sino un medio de desentraar el sentido
de la propia ley y por ende a ella equivale.
sala, y por unanimidad de votos tratndose de la de un Tribunal Colegiado
de Circuito.
"En todo caso, en la ejecutoria respectiva debern expresarse las razones
en que se apoye la interrupcin, las cuales se referirn a las que se tuvieron en
consideracin para establecer la jurisprudencia relativa.
"Para la modificacin de la jurisprudencia se obervarn las mismas
reglas establecidas por esta ley, para su formacin."
"195.-Cuando las salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis
contradictorias en los juicios de amparo materia de su competencia, cualquiera de esas salas, el Procurador General de la Repblica o las partes que
intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrn denunciar la contradiccin ante la misma Suprema Corte de Justicia,
la que decidir funcionando en pleno,' qu tesis debe "observarse, Cuando la
denuncia no haya sido hecha por el Procurador General de la Repblica,
deber siempre orse a ste, para que exponga su parecer, por s o por conducto del agente que al efecto designare.
"La resolucin que se dicte no afectar las situaciones jurdicas. concretas
derivadas de las sentencias contradictorias en el juicio en que fueron pronunciadas."
"195 bis.-Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis
contradictorias en los juicios de amparo materia de su competencia, los Ministros de, la Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de la Repblica, los mencionados Tribunales, o las partes que intervinieron en los
juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrn denunciar la
contradiccin ante la sala correspondiente de la Suprema Corte de Justicia,
la que decidir qu tesis debe prevalecer, Cuando la denuncia no haya sido
hecha por el Procurador General de la Repblica, deber siempre orse a
ste, para que exponga su parecer, por s o por conducto del agente que
al efecto designare. Sin embargo, cuando algn Tribunal Colegiado de Circuito estime, con vista de un caso concreto, que hay razones graves para
dejar de sustentar las tesis, las dar a conocer a las salas que hayan decidido
las contradicciones y establecido las tesis, para que las ratifiquen o no.
"La resolucin que se dicte, no afectar las situaciones jurdicas concretas derivadas de las sentencias pronunciadas en los juicios en que hubiere
ocurrido la contradiccin,"
80
FERNANDO CASTELLANOS
Si la jurisprudencia no puede ser fuente formal del Derecho Penal, menos an la doctrina, a la cual ni siquiera se le
reconoce el carcter de fuente del Derecho en general, salvo que
la ley se lo confiera. Como en materia penal no puede aplicarse
pena alguna sin establecerla la ley, es requisito sine qua non la
existencia de un precepto penal que describa el delito y seale
su sancin.
3. LA LEY COMO FUENTE NIcA. La garanta de legalidad, dicen los tratadistas, se conquist por primera vez en Inglaterra con la Carta Magna expedida por Juan sin Tierra en
1215, en donde se prohibi la imposicin de penas sin previo
juicio legal. Mucho tiempo despus Csar Bonnesana, Marqus
de Beccaria, escribi que slo las leyes pueden decretar las
penas para los delitos y'stos deben ser establecidos por ellegislador. A pesar de ello, fue en la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de ~, a raz de la Revolucin
Francesa, donde qued definitivamente plasmado el principio
de legalidad aludido, establecindose que nadie deba ser castigado sino a virtud de una ley anterior al delito, 'la cual se
aplicara segn el procedimiento legal; nadie poda ser acusado,
arrestado ni preso, sino en los casos previstos por las leyes.
Desde entonces estos principios han sido casi universalmente
aceptados.
El derecho a castigar del Estado encuntrase, pues, limitado por la 'ley penal, fuente nica del Derecho represivo, verdadera garanta para el delincuente, quien no puede verse sancionado por actos que la ley, de manera expresa, no haya previsto
como delictuosos.
4. Los DOGMAS PENALES. En torno a las ideas liberales de
estricta legalidad, que constituyen verdaderas garantas para
la persona hwnana, se han establecido diversos principios; el
clsico y ms importante dice: nullum crimen, nulla poena sine
lege; es decir, no hay crimen sin ley y tampoco hay pena sin
ley; de ah se deriva que la pena slo puede aplicarse a consecuencia del delito y aqulla y ste nicamente encuentran su origen en la ley. Esta mxima, a pesar de su vestimenta latina, no
81
li
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FERNANDO CASTELLANOS
83
VIII
INTERPRETACION DE LA LEY PENAL
1. Diversas clases de interpretacin.-2. Por
su origen o por los sujetos que la realizan.-3. Por los
medios o mtodos empleados.-4. Por sus resultados.-5.
La interpretacin en materia penal.-6. La interpretacin
de la Ley Penal en el Derecho positivo mexicano.-7.La
ignorancia de la Ley Penal.
SUMARlO:
2.
SU OR
UE LA REALIZAN.
De acuerdo con
. rm;-la-iater1n puede ser priv,a<!!
o doctrinal, judicial o jurisdiccional y autntica o legislativa.
a)_ Pr 'vJa o aoctr,.i a. Es la interpretacin que de las
leyes re . n os ~~~s; de ahi su nombre de privada.
rmal, cuanao es hecha por 19s estudiosos del
Se le denomina
~reclw:;--;por los ~tos en Iamateria; ya sea medlante tratados,
17
1 CELESTINO PORTE PETlT, despus de expresar su criterio en el sentido de la necesidad de interpretar la ley, afirma: "Es casi unnime la
opinin de que las clases de interpretacin van en razn del sujeto, de los
medios para realizarla, y de los resultados a que se arriba." (Apuntamientos
de la Parte General de Derecho Penal, pg. 124, Edil. Jurdica Mexicana,
Mxico. 1969.)
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FERNANDO CASTELLANOS
3. Po~~
'roDOS MPLEADO. De acuerdo
con este punto- e VIsta, la m erpretacin pue e ser gramatical
y lgica o teleolgica.
.a) Grama' al. Consiste entender exclusivamente al est icto si
do de las alabras empleadas por el legislaf!r al
~edi.t el texto leg~l.
b) ~ Correctamente debe denominrsele teleolgica y tiene por objeto <!eterminar el verdadero sentido de la ley,
mediante el anlisis del texto legal, por. el estudio de la ~o
;kin de motivos y d~.as actas de los trabajos preparatorios.
Procura descubrir la atmsfera en donde nacigla 'ley a la vida
jurdica, para desentraar el fin que persigue. "Para hacer ese
descubrimiento -dice Villalobos-, del fin perseguido por una
ley y dar su justo sentido a las palabras empleadas en ella, se ha
recomendado siempre un mtodo histrico que consiste en ponerse en las mismas condiciones en que se produjo la disposicin, a fin de advertir la necesidad que provoc su expedicin,
el mal que trat de remediarse, el hecho social que quiso impulsar, mantener o prevenir, el inters que debi ampararse jurdicamente, las leyes o doctrinas que sirvieron de modelos o de
inspiracin y aun el sentido usual que tenan las palabras o fra-
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2~
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FERNANDO CASTELLANOS
pretendi expresar Con ellas. "Es extensiva cuando comprende, por referirse al espritu de la ley y no slo a su forma literal,
casos, circunstancias, elementos o condiciones que en un rigor
gramatical pudiera creerse que no estn expresados en el precepto." s
Para Porte Petit "la interpretacin es extensiva, cuando se
extiende el texto de la ley a la voluntad de sta" y niega el
criterio de Ruggiere que estima la interpretacin extensiva como
una verdadera y propia integracin de las normas.
c) ~trict!!!!' Cuando s$n el intrprete las palabras
ILmpleadas en la ley expresan ms de lo que significan 1 se habla
de una interpretacin restrictiva ( pottUS dtxtt quam voluit).
"Es restrictiva cuando se descubre que las palabras tienen mayor
vaguedad o amplitud de la que conviene a la intencin o a la
mente de la ley y se desecha todo lo que no corresponde
a estas ltimas, aun cuando en los trminos impropios o descuidados del precepto pudieran caber." 6 Manuel Pavn Aparicio
la define como "aquella que reduce el alcance del precepto
legal por considerar que la letra tiene un significado menor
del que aparenta". 7
d) Progresiva. "Atiende a elementos cambiantes de culQua, de Oltumbres y de .,medio social, comprendidos en atey-e
supuestos por ella, y evoluciona de' acuerdo con esos factores,
aun cuando la redaccin del precepto permanezca inalterada." 8
Para Porte Petit consiste en "adecuar el texto de la ley a las
necesidades imperantes","
5. LA INTERPRETACIN EN MATERIA PENAL. Uno de los
juicios ms equivocados, aun entre abogados, consiste en creer
que la ley penal no se interpreta. Esta manera de pensar desconoce el problema mismo; interpretar un~ en~, pr,ecisar su contenido, ~esentraar su _s~ntido. n las teyespenales,
como en otras, puede ocurrir que el texto no se encuentre ex5
6
7
8
9
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FERNANDO CASTELLANOS
.Jt
7.
IGNORANCIA DE LA LEY- EENAL..
De acuerdo con el
Cdigo Civil del Distrito (en esta materia con carcter federal), l.!...ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.
Reconcese as el principio universalmente admitido de que la
ignorancia de las leyes a nadie aprovecha. Sin embargo, de conformidad con las reglas prescritas por el artculo 52 del Cdigo
Penal, el juzgador, al individualizar la pena, debe tener presentes las circunstancias personales del infractor y en atencin a
las mismas, as como a las exteriores de ejecucin del delito,
sealar la sancin adecuada dentro de los mrgenes mnimo y
mximo que para cada caso dispone la ley; en esa forma, A
juez valora la personalidad del delincuente atendiendo tambi{n
asu grado de instruccin. De todos modos, debe quedar ~r
tectamenfe claro que la Ignorancia de la ley no es, por s misma,
excluyente de responsabilidad enal o causa
.
dad,..siO
sirve para a ecuar a pena dentro de 'os lmites respectivos.
r "En nuestro Derecho Penal -escribe Carranc y Trujillo-,
se engloba por igual a todos los responsables por hechos de1ictuosos (Art. 13 del Cdigo Penal) y nicamente se atempera
en algo el rigor de la igualdad al obligar al juez, en el momento
de fijar la pena, a atender a las condiciones personales del
delincuente: edad, educacin, ilustracin, costumbres y conducta precedente (Art. 52 del Cdigo Penal)." 12
11
12
IX
DE LOS AMBITOS DE VALIDEZ
DE LA LEY PENAL
A)
SUMARlO:
92
FERNANDO CASTELLANOS
rantizar ciertos derechos individuales y de grupo. Toda Constitucin comprende dos partes: una dogmtica y otra orgnica.
En la parte dogmtica se reconocen los derechos fundamentales de los individuos y de ciertos grupos. La parte orgnica tiene
por objeto organizar el poder pblico.
Nuestra Carta Magna dispone en su artculo 124, que todas
aquellas funciones o actividades por ella misma no conferidas en forma expresa a los poderes federales, se entienden reservadas a los Estados miembros. El precepto hace el reparto de
competencias entre los dos rdenes legislativos: comn y federal; ste es de excepcin, mientras aqul lo rige todo y de ah su
denominacin de orden comn. Existe, oor lo tanto, una dualidad de competencias, la ordinaria o comn y la excepcional o
federal. Los poderes federales son mandatarios con facultades
limitadas y expresas de que enumeradamente estn dotados;
cualquier ejercicio de facultades no conferidas de modo expreso,
entraa un exceso en el mandato y por ende un acto nulo.
3. DERECHO PENAL MEXICANO COMN Y FEDERAL. La
fraccin XXI del artculo 73 de la Constitucin de la Repblica,
faculta al Congreso de la Unin para definir los delitos y faltas
contra la Federacin y fijar los castigos que por dichas infracciones deban imponerse. Por otra parte, cada una de las treinta
y una Entidades Federativas, por conducto de su Poder Legislativo local, dicta para su territorio las leyes pertinentes, tanto
en materia penal como en otros rdenes, debiendo respetar siempre los postulados generales preceptuados por la Constitucin
Federal.
Ahora bien, como el Distrito (y antes tambin los Territorios Federales) carece de Poder Legislativo local propio, la funcin legislativa ha sido encomendada al Congreso de la Unin,
segn lo establece la fraccin VI del artculo 73 constitucional.
Se advierte claramente que, de hecho, el Congreso de la Unin
(Cmara de Diputados y Cmara de Senadores), ejerce una
doble actividad legislativa. Al actuar como organismo local
para el Distrito Federal, se equipara, cuando realiza tales
funciones, a la legislatura de cualesquiera de los Estados miembros; funge como Poder Legislativo para toda la Repblica,
93
94
FERNANDO CASTELLANOS
x
DE LOS AMBITOS DE VALIDEZ
DE LA LEY PENAL
B)
SUMARIO:
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. En este tema estudiaremos los lmites espaciales de aplicacin de las leyes penales.
Como la leyes la expresin de la soberana del Estado, indudablemente ella misma debe determinar su propia esfera imperativa.
Normalmente la funcin represiva del Estado se lleva al
cabo dentro de su territorio; en esa forma los lmites- de ste son
tambin los del imperio de sus reglas jurdicas. Pero con frecuencia surgen problemas con respecto a la norma aplicable a
situaciones que tuvieron por escenario el territorio de un pas
extranjero.
96
FERNANDO CASTELLANOS
Los PRINCIPIOS: TERRITORIAL, PERSONAL, REAL Y UNIPara resolver los problemas sobre aplicabilidad de las
leyes penales, se invocan diversos Rfincipios; uno de ellos es el
llamado territorial, segn el cual, una ley debe aplicarse nic'!!I1ente ~entro del territorio del Estado 9ue la expidi, s1i:
. ortar la nacionalidad de los sujetos a quienes haya de imponerse; de acuer o con e prInCIpIO tersona, es a
y
c:l'e"1a nacin a la
.
incuente con In e endeEcIa el lugar de realizacin del delito; el principio.!iJJl atiende a los Intereses Jurdicamente protegidos t por ello es aplicable
3.
VERSAL.
97
~'J:-i:j~'CJJ~~~~~
\
4. EL TERRITORIO DEL EsTADO. Aun cuando etimolgicamente la palabra territorio significa algo relativo a la tierra,
tratndose del Estado, su territorjo
nica.
- no est formado,~.~=;;.
IDrote por el suelo, sino tambin por el subsu~o, la ..atmsfer:
una faja de mar a lo largo de las cost~s y la plataforma
continental.
~
llama territorio del Estado a todo el espacio sobre el clJ!!.
ste ejerce !Otmlmente su po(lj;; es el campo de imperio del
Boder del Estado. Conforme al artic~o 42 de nuestra Constitucin, el territorio de la Repblica comprende el de las partes
integrantes de la Federacin y, adems, el de las islas adyacentes en ambos mares, incluyendo los arrecifes y cayos; adems,
'--se
FERNANDO CASTELLANOS
98
el de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo, situadas en el Ocano Pacfico; la plataforma continental y los
zcalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes; las aguas
de los mares territoriales en la extensin y trminos que fija el
Derecho Internacional, y las martimas interiores; y, el espacio
situado sobre el territorio nacional, con la extensin y modalidades que especifica el propio Derecho Internacional.
5. TERRITORIALIDAD y EXTRATERRITORIALIDAD EN EL DERECHO PENAL MEXICANO. El artculo 19 del Cdigo Penal dispone: "Este Cdigo se aplicar en el Distrito Federal por los
delitos de la competencia de los tribunales comunes; y en toda
la Repblica, para los delitos de la competencia de los tribunales Federales." El precepto fija expresamente el mbito de
validez espacial de la ley penal. De su redaccin parece desprenderse que el Cdigo Penal mexicano se inspira nicamente
en el principio de territorialidad pues, razonando a contrario
sensu, se concluye que no tiene eficacia fuera de nuestras fronteras. Sin embargo en otros preceptos se admite la extraterritorialidad de la ley penal mexicana.
El artculo 29 dice: "Se aplicar asimismo: l. Por los delitos
que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de la
Repblica, y 11. Por los delitos cometidos en los Consulados mexicanos o en contra de su personal, cuando no hubieren sido
juzgados en el pas en que se cometieron." De la primera fraccin del artculo pueden derivarse dos situaciones: a) Que el
delito se inicie o se prepare en el extranjero, pero efectivamente
se cometa en Mxico; y, b) Que el delito se consume en el
extranjero, pero sus efectos lesionen el Derecho patrio. Para
esta segunda hiptesis, Francisco Gonzlez de la Vega anota
como ejemplo la falsificacin de moneda mexicana en el extranjero.
En el primer caso contemplado por la fraccin 1, se sigue
el principio de territorialidad} ya que se infringen las normas
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FERNANDO CASTELLANOS
dad de la pena y donde normalmente existen las pruebas necesarias para la instauracin del proceso respectivo.
Jimnez de Asa escribe: "La extradicin es la entrega del
acusado o del condenado, para juzgado o ejecutar la pena,
mediante peticin del Estado donde el delito perpetrse, hecha
por aquel pas en que busc refugio." 10 Cuello Caln afirma:
"La extradicin es el acto por el cual un gobierno entrega un
individuo refugiado en su territorio al gobierno de otro pas que
lo reclama por razn de delito, para que sea juzgado, y si ya
fue condenado, para que se ejecute la pena o la medida de seguridad impuesta." 11 El propio Cuello Caln justifica esta institucin por su necesidad para la realizacin de la defensa social
contra la delincuencia, mientras Garraud slo ve en ella la reciprocidad entre 'los Estados. Nosotros creemos, can Jimnez de
Asa, que no se trata de una simple reciprocidad entre los pases, sino de un verdadero acto de asistencia jurdica entre ellos,
pero basado en la necesidad de asegurar la defensa contra la
delincuencia.
Los tratados de extradicin son meros convenios mediante
los cuales los Estados se comprometen, recprocamente, a entregarse determinados delincuetes, previo el cumplimiento de algunas formalidades.
Los autores distinguen dos clases de extradicin: activa y
pasiva. La primera es la solicitud de un Estado a otro pidindole la entrega de un delincuente; la pasiva consiste en la entrega que hace del delincuente el Estado requerido, o sea el acto
por el cual un pas obsequia la peticin del Estado requirente.
Se habla de extradicin voluntaria si el delincuente se pone a
disposicin, sin formalidades, del pas en donde infringi la Ley.
Es espontnea cuando el Estado en cuyo territorio se halla el
inculpado, ofrece entregado a la nacin en la cual delinqui, La
extradicin de trnsito consiste en el permiso dado por un Estado para que pase por su territorio el delincuente, a fin de ser
enviado a otro pas.
10
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FERNANDO CASTELLANOS
ESQUEMA
Clases
, ExTRADICIN
Requisitos
positivos
Requisitos
negativos
7.
EXTRAD-lClN"
INTER-REGIONAL~
~.
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' .. '
,
An cUaJld-lQs
Esta..
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~c;)f\J~,~.~PYb.J~" de ebntorrni,da4EGfl.-e:hsstema-federal, son
autnomos en, s.u~~~t~rior, se ?allan-sometid~a
Con~fi~Jig_G.eneraLpo.rra~~rt.9el pact9. federal~ por lo tanto,
lbs cdigos locales deben stijetars a los 'lineamientos de la Carta
M:agna, la cualdispone.quecada.una.de Jas-~ntidl~S.R'~~~ra
tivas s~.~!lCl1.~!1t!~~<:>PI}S:~9~.,-_e~ttegcsin_de01Jo~.crimin,~"
les de otros Estados, a las autoridades que los reclamen. Segun
el artculo 119 constitucional, el auto del juez que mande cumplir la requisitoria de extradicin, ser bastante para motivar
~
,.~c
~.-
105
XI
DE LOS AMBITOS DE VALIDEZ
DE LA LEY PENAL
C)
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FERNANDO CASTELLANOS
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5. LA. RETROA<;TIVIDAD EN LAS LEYES EXCEPCIONALES. Especial inters reviste indagar si el principio de retroactividad
.opera en los casos de penas impuestas mediante la aplicacin de
leyes excepcionales, dictadas a virtud de situaciones especiales
de emergencia nacional, o por estar en guerra el pas, una vez
terminada la temporalidad de las mismas, por desaparicin de
las causas que las originaron; Mientras en la doctrina el proble:
ma es debatible al invocarse la autoridad de la Cosa juzgada
frente al criterio de la falta de ejemplaridad de la pena, por el
cambio de situacin que origina la derogacin de la ley temporal, en nuestro Derecho positivo la solucin se encuentra en la
a licacin retro . de la le ermanente, atento el mandato
el artculo 14 constitucional, ~r ser ms eneficiosa al acusad,o.
XII
DE LOS AMBlTOS DE VALIDEZ
DE LA LEY PENAL
113
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El artculo 13
~ nuestra Carta Fundamental precepta: "Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especial~. Nin-
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FERNANDO CASTELLANOS
consistente en la separacin del cargo desempeado por el inculpado y en la inhabilitacin para ocupar otros en lo futuro, a
menos que las leyes sealen adems otras sanciones, en cuyo
caso, se seguirn los procedimientos ordinarios.
Por cuanto a los Diputados y Senadores, incluidos tambin
en esta primera categora de funcionarios, adems del fuero sealado, gozan de otro privilegio distinto, en relacin con las
opiniones que manifiesten en el desempeo de sus cargos, pues
son inviolables por ellas y jams, en ningn tiempo, podrn ser
reconvenidos (Art. 61 Constitucional). En este caso no es procedente el desafuero, porque las opiniones emitidas por los
legisladores en el desempeo de sus cargos, jams pueden constituir delito, por disposicin expresa de la Carta Poltica; tal conducta se encuentra justificada ex lege, para asegurar la libertad
de expresin de los legisladores.
Segunda Cat~g.o.ra. La constitu~en los Gobernadores de t~
Estado~y los :plputados loc-!es, qUienes son responsables por
vlOlaClOnes a la Constitucin y a las leyes federales. Sobre el
particular, Juan Jos Gonzlez Bustamante escribe: "Respecto
a los Gobernadores de los Estados o Diputados locales que cometan delitos comunes o delitos oficiales en el territorio del Estado en que desempeen el cargo, corresponde a las respectivas
constituciones establecer el procedimiento que debe seguirse, sin
apartarse de los lineamientos contenidos en la Constitucin General de la Repblica, as como de sealar las formas que deben
observarse en el enjuiciamento, Para los delitos comunes, la
dos; triunfa la que alcanza mayor nmero de votos, aunque ese nmero no
exceda de la mitad del total de votantes.
Como excepcin a la regla general sobre mayoras absoluta y relativa,
la Constitucin seala, entre otros casos, los de los artculos 109 y 111.
Segn el primero, para el desafuero, tratndose de delitos comunes, requirese ms de la mitad de votos del nmero total de .diputados (no de los
presentes, sino de los integrantes de la Cmara). De acuerdo con el 111
se necesita una mayora stsi generis para declarar culpable por delitos oficiales a un funcionario, ya que precisa contar con las dos terceras partes de
votos, pero el cmputo no se hace en relacin con el nmero de senadores
asistentes, sino al total de miembros del Senado.
Para un estudio a fondo de la cuestin, consltese directamente la obra
de Felipe Tena Ramrez, de donde se han tomado estas ideas, intitulada
"Derecho Constitucional Mexicano", Cap. XIV, nm. 87 y Cap. XXIX, Ed.
Porra.
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118
FERNANDO CASTELLANOS
El Presidente de la Repblica, por la comisin de infracciones distintas a las sealadas, no goza de fuero, sino que en
ningn caso, durante su encargo, ser posible su persecucin (ni
desaforndolo) .
Concretamente podemos decir que el Primer Magistrado
goza de fuero (siempre como si se tratare de delitos oficiales),
por traicin a la patria y delitos graves del orden comn y no
goza de fuero, sino hay imposibilidad legal de perseguirlo, durante su encargo, por infracciones distintas a las enunciadas.
Segn Carranc y Trujillo, "la responsabilidad por delitos
leves del orden comn y por todos los del orden federal no puede, pues, serie exigida en ningn tiempo. Es inadmisible que la
defectuosa norma constitucional haya colocado al Presidente de
la Repblica al margen de la ley penal por los delitos que ms
trascendencia nacional pueden representar, como son los federales".'
.
Para nosotros la expresin orden comn no es en este caso
opuesta a orden federal, sino a delitos oficiales, porque en el
Ttulo de la Constitucin de referencia, se hace constante alu- sin a la distincin entre delitos comunes y oficiales. Adems, la
expresin delitos del orden comn, arranca desde las Leyes Constitucionales de 1836, cuando no exista el sistema federal. Gonzlez Bustamante textualmente dice: "Y no poda hablarse entonces (1836) de delitos federales por encontrarse abolido el
rgimen federalista. Los delitos comunes eran aquellos que cometan los funcionarios o empleados pblicos, fuera del desempeo de la funcin o encargo. En cuanto a los delitos oficiales,
se clasificaban as tomando en cuenta el carcter oficial del
agente del delito en relacin con el hecho punible ejecutado,
que fuese lesivo para los intereses pblicos." 5
Igualmente pensamos que por delitos distintos de los sealados por la Constitucin, respecto al Presidente de la Repblica, es posible la persecucin una vez terminado su encargo,
por protegerse con el privilegio la funcin y no la persona.
4
119
120
FERNANDO CASTELLANOS
disposicin, y este funcionario lo resuelva as (Art. 60). El mismo precepto dispone que al funcionario o empleado ejecutor
de una detencin contraviniendo esas disposiciones, se le impondr prisin de tres das a seis meses, y destitucin de cargo o
empleo.
.La Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, artculo 12, fraccin XXVIII, establece como facultad de la Suprema Corte de Justicia, suspender en su cargo a los Magistrados de Circuito y Jueces de Distrito, a solicitud de la autoridad
judicial que conozca de la averiguacin penal seguida en su
contra por delitos oficiales o comunes, cuando est plenamente
comprobado el cuerpo del delito y existan datos bastantes para
hacer probable la responsabilidad del funcionario acusado. En
el ltimo prrafo de la fraccin se establece que la suspensin
en sus cargos de los magistrados de Circuito y jueces de Distrito,
por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, constituye un requisito previo e indispensable para la aprehensin o enjuiciamiento de aqullos; y si con desacato de este precepto llegare a
ordenarse o a efectuarse alguna detencin, se impondr al responsable prisin de quince das a un ao y destitucin del
ca~go o empleo.
_
121
XIII
El:. DELITO
1. Generalidades sobre la definicin del delito
2.-EI delito en la escuela dsica.-3. Nocin sociolgica
del delito.-4. Concepto jurdico del delito.-5. Nocin
jurdico-formal.-6. Concepciones sobre el estudio jurdicosubstancial del delito.-7. Nocin jurdico-substancial.8. El delito en el Derecho positivo mexicano.-9. Aspectos positivos y negativos del delito.
SUMARIO:
La
palabra
1
erIvCdel veroo-Latmo e inquere, que slgnifica_
aJw1dona~, apartarse del bueo ca rn jQo ...a1ejarsedel sendero st..,
aladQ por la le~
~ .
Los autores han tratado en vano de producir una definicin
del delito con validez universal para todos los tiempos y lugares, una definicin filosfica, esencial. Como el delito est ntimamente ligado a la manera de ser de cada pueblo y a las
necesidades de cada poca, los hechos que unas veceshan tenido
ese carcter, 10 han perdido en funcin de situaciones diversas
y, al contrario, acciones no delictuosas, han sido erigidas en delitos. A pesar de tales dificultades, como se ver despus, es posible caracterizar al delito jurdicamente, por medio de frmulas
generales determinantes de sus atributos esenciales.
1.
LITO.
125
126
FERNANDO CASTELLANOS
resultante
un acto externo del hombre ositivo ,o negativo,
m ~~p:tt:g;J!Pputablcy:' !J;o!ticamente daoso.1 Para Carrara e1
dIito no es un ente de hecho, sino un enteflirdico, porque su
esencia debe consistir, necesariamente, en la violacin del Derecho. Llama al delito infraccin a la ley, en virtud de que un
acto se convierte en delito nicamente cuando choca contra ella;
pero para no confundirlo con el vicio, o sea el abandono de la
ley moral, ni con el pecado, violacin de la ley divina, afirma
su carcter de infraccin a la ley del Estado y agrega que dicha
ley debe ser promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, pues sin tal fin carecera de obligatoriedad y, adems,
para hacer patente que la_idea especial del delit-n~ est ~n
.!!:.ansgredi.r"l~s leyes protectoras de los intereseh2atrimoniales,
ni de la ros eridad del Estaao, sino de la se{ri 'ad de los ciu"itt anos. Carrara Juzg preciso anotar e su maravillosa definicin, Cmo la infraccin ha de ser la resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, para substraer del dominio de la ley penal las simples opiniones, deseos y pensamientos
y, tambin, para significar que solamente el hombre puede ser
agente activo del delito) ~nto en sus acciones como en sus omiSiones. Fmalmente, estima al acto o a la om1Sln moralmiffJte
J1fii1tibles, por estar el individuo sujeto a las leyes criminales en
virtud de su naturaleza moral y por ser la imputabilidad moral el precedente indispensable de la imputabilidad poltica."
e
3. ~OCIN SOCIOLGICA DEL DELIro. Triunfante el positivismo, pretendI demostrar que. el delito. es un fenmeno o
hecho natural, resultado necesario de factores hereditarios, de
causas fsicas y de fenmenos sociolgicos.'Rafael Garfalo, el
sabio jurista del positivismo, define etdelito nat!!!11Loomo la violacin de los sentimientos altruistas leprobi/aayae piedad, en
la medida media indispensable para la adaptacin del individuo
a la colectividad. "Garfalo senta la necesidad de observar algo
e inducir de ello una definicin; y no pudiendo actuar sobre
los delitos mismos no obstante ser esa la materia de su estudio
Programa, vol. I, nm. 21, pg. 60.
Vase }IMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho Penal, t. II, nm. 957,
pg. 40.
1
127
y de su definicin, dijo haber observado los sentimientos; aunque claro est que si se debe entender que se refiere a los sentimientos afectados por los delitos, el tropiezo era exactamente
el mismo, pues las variantes en los delitos deban traducirse en
variabilidad de los sentimientos afectados. Sin embargo, no era
posible cerrarse todas las puertas y, procediendo a priori sin advertirlo, afirm que el delito es la violacin de los sentimientos
de piedad, y de probidad posedos por una poblacin en la
medida mnima que es indispensable para lq adaptacin del
individuo a la sociedad. .. De haber una nocin sociolgica
del delito, no sera una nocin inducida de la naturaleza y que
tendiera a definir el delito como hecho natural, que no lo es;
sino como concepto bsico, anterior a los cdigos, que el
hombre adopta para calificar las conductas humanas y formar
los catlogos legales. " y no poda ser de otra manera ya que
la conducta del hombre, el actuar de todo ser humano, puede
ser un hecho natural supuesta la inclusin en la naturaleza
de lo psicolgico y de sus especialsimos mecanismos, pero el
delito como tal es ya una clasificacin de los actos, hecha
por especiales estimaciones jurdicas, aun cuando luego su
concepto general y demasiado nebuloso haya trascendido al vulgo, o quiz por l mismo se haya formado como tal vez sucedi
con la primera nocin intuitiva de lo bueno, de lo til, de lo
justo, sin que por ello sea el contenido de estas apreciaciones un
fenmeno natural. La esencia de la luz se puede y se debe buscar en la naturaleza; pero, la esenci.a del delito, la delictuosidad,
es fruto de una valoracin de ciertas conductas, segn determinados criterios de utilidad social, de justicia, de altruismo, de
orden, de disciplina, de necesidad en la convivencia humana,
etctera; por tanto no se puede investigar qu es en la naturaleza el delito, porque en ella y por ella sola no existe, sino a lo
sumo buscar y precisar esas normas de valoracin, los criterios
conforme a los cuales una conducta se ha de considerar delictuosa. Cada delito, en particular se realiza necesariamente en la
naturaleza o en el escenario del mundo, pero no es naturaleza;
la esencia de lo delictuoso, la delictuosidad misma, es un concepto a priori, una forma creada por la mente humana para
agrupar y clasificar una categora de actos, formando una uni-
128
FERNANDO CASTELLANOS
2~
ed.
129
6. CONCEPCIONES SOBRE EL ESTUDIO JURDICO SUBSTANCIAL DEL DELITO. Dos son los sistemas principales para realizar
el estudio jurdico-esencial del delito: el unitario o totalizador
y el atomizado1 o a!!,altico. Segn la coienfe- ~itana o totlizad5'ia, el delito no pueae dividirse, ni para su estudio, por
integrar un todo orgnico, un concepto indisoluble, Asienta Antolisei que para los afiliados a esta doctrina, el delito es como
un bloque monoltico, el cual puede presentar aspectos diversos,
pero no es en modo alguno fraccionable." En cambio, los analticos o atomizadores estudian el ilcito penal por sus elementos
constitutivos. Evidentemente para estar en condiciones de entender el todo, precisa el conocimiento cabal de sus partes; ello
no implica, por supuesto, la negacin de que el delito integra
una unidad. Ya Francisco Ca!!,ara hablaba del ilcito penal como
_~e W1a disonancia armnica; Po! ena.e, al estudiar el delito~r
sus factores constituttvos, o se desconoce su necesaria unida,[
ii Cuanto a los"eIemetos integradores del delito no existe en 1a
doctrina uniformidad de criterio; mientras unos especialistas sealan un nmero, otros lo configuran con ms elementos; surgen
as las concepciones bitmicas, tritmicas, tetratmicas, penta.;
tmicas, exatmicas, heptatmicas, etc.
""
7. NOCIN JURDICO-SUBSTANCIAL. Las nociones formales del delito no penetran en la verdadera na~~mismo .
por no hacer referencia a su contenido; el pr~bora
tambin una definicin jurdico-substancial, al expresar qu~
6
delito es..E-, accin ti icamente:-,!nti~rdica_y, CJf1p.f!!?!.!. , ,
- P ca-elle
n s la 9,W6 uma1J4 aflf!J!!11dlCflJ .!leff!J
5
6
Cfr. Mallua/e di Diriuo Pena/e, 3l/o ed., pg. 143, Milano, 1955.
'Tratado de Derecho Penal, t. 1, Madrid, 1955, pg. 156.
130
FERNANDO CASTELLANOS
~_~.:oo::;
_'" -""-=--.,.
"Mif:
Ul
orden social-y por ejecutarse culpablemente, es decir, con conocimiento y voluntad, mas no es dable tildarlos de delictuosospor
ser punibles." (Vase Cap. XXVII, nms. 1 y 2.)
Celestino Porte Petit estaba en desacuerdo con nuestra manera de pensar respecto a la. naturaleza de la punbilidad, En
interesante conferencia sustentada ante la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, expres6 que la penalidad es elemento
esencial del delito, en funcin del artculo 79 del Cdigo Penal
al definirlo como el acto u omisin que sancionan las 'leyes penales, exigiendo explcitamente la pena legal." El erudito profesor mexicano actualmente le niega el rango de elemento esencial
del delito. Enriquece los argumentos existentes con otro: cuando
la Ley exige una condicin objetiva de punbildad, su ausencia
suspende la posibilidad de punicin, lo cual sirve para confirmar
que la punibilidad no es elemento, sino consecuencia del ilcito
penal.
.
Para Pavn Vasconcelos si se acepta, de acuerdo con la
teora de la 'ley penal, que la norma se integra mediante el precepto y la sancin, la punibilidad es elemento o condicin esencial del delito; de otra manera -insist~ la norma sin sancin
deja de ser coercitiva y se transforma en precepto declarativo
sin eficacia alguna."
Desde el punto de vista puramente formal y de acuerdo con
nuestro sistema positivo, generalmente una conducta es delictuosa cuando est sancionada por las leyes penales; pero ya
hemos dicho cmo la definicin del delito proporcionada por
nuestro Cdigo, no escapa a la crtica y por otra parte el propio Ordenamiento establece delitos no punibles, tratndose de
las llamadas excusas absolutorias, en las cuales la calificacin
delictuosa permanece y la pena no se aplica; por ende, la punibili4ad es una consecuencia ms o menos ordinaria del delito,
pero no un elemento esencial del mismo."
D Puede consultarse nuestro estudio La Ptmibi/idad 1 Sil Ausen~i",
Criminalia, nm. 6, pg. 410, junio de 1960.
1.0 Importanci de lJa Dogmtica !u,.dko Penal, pg. 59, Mxico, 1954.
11 Apuntes, 1959.
12 La afirmacin del cofesor Porte Petit sostenida inicialmente, tespecto a que la punibilida no es consecuencia del delito sino elemento
esencial del mismo, con base en la definicin del artculo 79 del Cdigo
Penal del Distrito, no. puede siquiera invQcarse tratndose de otros ro.
- vY"A
I sJ~ L 'IIJ~
SJll
132
01
).t.,)P
\v
FERNANDO CASTELLANOS
133
.. 8. EL DELITO EJS El DERECHO POSITIVO MEXICANO. El artculo 7~ del Cdigo Penal de 1931 para el Dlstrito Federal
en materia comn y para toda la Repblica en materia federal, establece: Delito es el acto u omisin que sancionan las
Jeres penales. "Estar sanclonado un actO con una pena no "OOnviene a todo lo definido; hay delitos que gozan de una excusa absolutoria y no por ello pierden su carcter delictuoso.
No conviene slo a lo definido ya que abundan las infracciones
administrativas, disciplinarias o que revisten el carcter de meras
faltas, las cuales se hallan sancionadas por la ley con una pena,
sin ser delitos. Y no seala elementos de lo definido, ya que
estar sancionado COn una pena es un dato externo, usual en
nuestros tiempos para la represin y por el cual se podr identificar el delito con ms o menos aproximacin; pero sin que
sea inherente al mismo ni, por tanto, til para definirlo. Una
definicin descriptiva, puede acumular datos o propiedades
de la cosa definida, pero esos datos y propiedades han de ser
tales que radiquen en el objeto que se define o se relacionen
con l de manera que, a travs del tiempo y del espacio,
haya la certeza de que acompaarn necesariamente a todos
los individuos de la especie definida y, acumulados, slo
convendrn a ellos. .. Por lo dems, decir que el delito es
el acto u omisin que sancionan las leyes penales, sugiere
de inmediato la cuestin de saber por qu lo sancionan o cul
es la naturaleza de ese acto para merecer los castigos o las
sanciones penales." 14
9. ELEMENTOS DEL DELITO Y FACTORES NEGATNOS. A pesar de haber estimado que en las definiciones del delito se incluyen elementos no esenciales, haremos el estudio de ellos juntamente con el de los que s lo son, para tener una idea completa
de la materia. Seguiremos el mismo sistema de Jimnez de Asa
que aparece en "La Ley y el Delito"," a su vez tomado de Guide hacer una revisin de diversas cuestiones del Derecho Penal, consideradas por los especialistas como definitivas, muchas de las cuales no poseen
tal carcter.
"
1. VlllALOBOS. op . cit ... pgs. 192 y ss.
Is
Pg. 259. Edit. A. Bello. Carneas, 1945.
FERNANDO CASTELLANOS
. 'dad .
b) YIPICI
c)
d)
e)
f)
g)
~ -t \\te..
Antijuricidad.
Imputabilidad. )
Culpabilidad.
Condicionalidad objetiva.
Punibilidad,
ASPECTOS NEGATIVOS
Falta de accion.
Ausencia de tipo .
Causas de justificacin.
Causas de inimputabilidad.
Causas de inculpabilidad.
Falta de condicin objetiva.
Excusas absolutorias.
XIV
136
FERNANDO CASTELLANOS
137
-----
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-:
~
ji
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se
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140
como en el rapto; y, finalmente, e) Consistir en una serie discontinua de acciones parciales que mutuamente se integran,
formando entre todas una sola agresin de conjunto al Derecho, yeso sucede en el continuado."
Porte Petit enumera como elementos del delito permanente:
a) una conducta o hecho; y, b) una consumacin ms o menos
duradera. A su vez el segundo elemento comprende tres momentos, a saber: el) un momento inicial identificado Con la compresin del bien jurdico protegido por la ley; b') un momento
intermedio, que va desde la compresin del bien jurdico hasta
antes de la cesacin del estado antijurdico; y, e') un momento
final, coincidente con la cesacin del estado compresivo del
bien jurdico,"
Algunos autores encuentran en el delito permanente dos fases: la primera, de naturaleza activa, consiste en la realizacin
del hecho previsto por la ley; la segunda, de naturaleza omisiva,
es el no hacer del agente, con lo que impide la cesacin de la
compresin del bien jurdico. Contra este criterio se pronuncia Antolisei al negar la existencia de tales fases. Para l de esos
dos momentos slo uno de ellos es trascendente, o sea precisamente aquel que va de acuerdo con la conducta por el tipo
descrita."
Para nosotros es de especial inters subrayar que el delito
permanente requiere, esencialmente, la facultad, por parte del
agente activo, de remover o hacer cesar el estado antijurdico
creado con su conducta.
,
Dada la importancia de estas distinciones, se insistir sobre
ellas en el tema relativo al concurso de delitos. De la diferenciacin depender la solucin de problemas tan importantes
como determinar el momento en que debe empezar a' contarse
la prescripcin e igualmente para resolver las cuestiones sobre
participacin, legtima defensa, etc.
6. POR EL ELEMENTO INTEWO O CULPABILIDAD. Teniendo como base la culpabilidad, los delttos se clasifican en dolo----.
Derecho Penal Argentino, t. 11, pg. 340.
Programa de la Parle General del Derecho Penal, pg. 222, Mxi1958.
10 Malluale di Ditrito Pella/e, pg. 187, 3'-' ed. Milano, 1955.
8
CO,
141
=;;
7. DELITOS SIMPLES X. CQMPLEJoS En funcin de su estructura oComposicin, los delitos se clasifican en simples y complejos. "Llmanse ~~s aquellos en los cuales la lesin lWQka es aca, como e 1:lOmicidio. En ellos la accin determia
una lesin jurdica inescindible, 1?elitos com le' os son aquellos
Unifica .,
dOs
en los cuales la fi ura 'urdica consta
infracciones, cu}!a...rn.llim. da nacimiento a una figura delictiva
e~,._su.e:rior en gravedad a las que la componen, ~as
als~etife." 11 Edmundo Mezger, por su parte, estima que el
drlito complejo se forma de la fusin de dos o ms.
No es lo mismo delito complejo que concurso de delitos.
En el delito complejo la misma ley crea el compuesto como
delito nico, pero en el tipo intervienen dos o ms delitos que
pueden figurar por separado; en cambio, en el concurso, las in11
142
FERNANDO CASTELLANOS
143
de manifestarse en un movimiento nico o por varios y el conjunto acarrea el resultado letal. Nosotros, siguiendo a Soler,
slo consideramos plurisubsstente el delito que comporta en su
elemento objetivo una repeticin de conductas similares que
aisladamente no devienen delictuosas, porque el tipo se colma
del concurso de ellas. De acuerdo con este punto de vista, el
homicidio siempre es unisubsistente, mientras el contemplado
por la fraccin 1 del artculo 171 es plurisubsistente: "A..l que
viole dos o ms veces los reglamentos o disposiciones sobre
trnsto o c'rculaci6n de vehculos, en lo que se refiere a exceso
de velocidad", porque cuando esa violaci6n ocurre una sola vez,
no se integra el tipo y, en consecuencia, no se conforma el
delito.
c,!() >vj.
/
01'"
~.,/Y,
9. DELITOS UWSU~TIVOS Y.fl:.Y!ISUBJETIVOS. Esta c1a-4J- e/
s~ficad6n ati~de a l~ ~da,d 2 ~1~a1idad;de.:,sujetQ~ que nter- P- e.
VIenen para eJecutaf el hecho descnto en el tipo. E peculado,
p'Or ejemplo, es delito unisubj~tivo, por ser suficient~, para (of-- 1
mar el tipo, la actuacin de un s610 su'eto ue ten a el carcter
de encarga<J.o.$ un . servicio pblico y s o e concurre con u
9nducta a conformar la descripci6n de la ley, mases posible
~ realizaci6n
r dos o ' . tambin son unisubjetivos el haCl.!O.. e ,2-"'" a VJ.O acicSp, etc. EladulteQQ. al contrario, es
qp delito plurisub!etig, por requertr, neceSflamente, en vir- ,Jt:.
tud de la ~esC!1pCIn Etpica, la concurrencia dLdos conductas '::' 7
para integrar el tipo (a menos que opere en favor de uno de
~tos, por ejemplo, una-..caus~ deJncul~abilidad por error
de hecho esencial e insuperable); igualment~ociaci6n delictuosa, en donde se exige tpicamente el concurso de tres.o'
I
ms individuos.
10. POR LA FORMA DE SU PERSECUCIN. Como una reminiscencia del perodo de la venganza privaaa, se conserva en las
legislaciones un grupo de delitos que s610 pueden perseguirse si
as 10 manifiesta el ofendido o sus legtimos representantes. Estos delitos son llamad~ tzriy~s~ o df. fJflerel/a necesar8, cuya
persecuci6n slo es posible si se llena el reqwsito previo de la
querella de la parte ofendida. Manuel Rivera Silva -entre
144
FERNANDO CASTELLANOS
13
145
a1
10
146
FERNANDO CASTELLANOS
eblica; Delt os sexuales; Delitos c6tra ~l estado civil X-..Qi~~; Delitos en materia de inhumacion~x exhumaciones;
e itos contra ~ y :friiridad de las pet&0!!3S; Delitos contra
la vid.3:Y. la
d ro raJ; Delitos contra e! honEr; ~a.
-cin ile:: de la li~ ~ ~ ~ ga[:U~; Delitos en contr~
~: lasrscma; PO ~;:o:; y, Encubrimiento. 16
El legislador de 1931 pretendi, en trminos generales, hacer la divisin de los delitos teniendo en cuenta el bien o el inters protegido. Con acierto sostiene Fernndez Doblado que el
Cdigo Penal vigente, a veces se aparta del criterio cientfico de
clasificacin de los delitos en orden al bien o inters jurdico
tutelado, como tratndose de los "Delitos cometidos por Funcionarios Pblicos", en donde se atiende al sujeto activo de la
infracci6n; por lo que respecta ai Ttulo Decimotercero "Falsedad", se toma en cuenta la caracterstica de la accin delictiva.
Para el autor citado, el delito de abandono de hogar debera
albergarse entre la bigamia y dems infracciones contra el esta-'
do civil, en un epgrafe que se denominara "Delitos contra la
Familia". Critica igualmente la inclusin del rapto entre los
delitos sexuales y censura asimismo esta ltima denominacin,
porque adems de no hacer referencia al bien jurdico violado,
involucra infracciones de diverso gnero. 17
mt .
xv
LA CONDUCTA Y SU AUSENCIA
1. Cuestin previa sobre la denominacin.c-
2. Concepto de conducta.-3. El sujeto de la conducta.-4. El problema de las personas morales.-5. El sujeto
pasivo y el ofendido.e-s. Objetos del delito.-7. La accin
stricto sensll y la omisin.-8. Elementos de la accin stricto
sensu.-s-s), Elementos de la omisin.-10. La causalidad en
la accin.-l1. La causalidad en la omisin.-12. Lugar y
tiempo de comisin del delito.-13. Ausencia de conducta.
SUMARIO:
FERNANDO CASTELLANOS
148
"en sentido propio, es solamente el hecho material, que comprende la accin y el resultado".'
Segn esta terminologa, a veces el elemento objetivo del
delito es la conducta (si el tipo legal describe simplemente una
accin o una omisin), y otras, hecho, cuando la ley requiere
(adems de la accin o de la omisin) la produccin de un resultado material, unido por un nexo causal. Si el delito es de
mera actividad o inactividad, debe hablarse de conducta; de
hecho, cuando el delito es de resultado material, segn la hiptesis tpica. As, pues, el citado profesor Porte Petit distingue la
conducta del hecho; ste se compone de una conducta, un resultado y un nexo causal. La sola conducta agota el elemento
objetivo del delito cuando por s misma llena el tipo, como sucede en los llamados delitos de mera actividad, carentes de un
resultado material. La conducta es un elemento del hecho cuando, segn la descripcin del tipo, precisa una mutacin en el
mundo exterior, es decir, un resultado material. Por nuestra parte no hay inconveniente en aceptar el empleo de ambos trminos
conducta y hecho, advirtiendo, sin embargo que, en el lenguaje
ordinario, por hecho se entiende lo ocurrido o acaecido, e indudablemente el actuar humano (con o sin resultado material),
por efectuarse en el escenario del mundo es, desde este punto de
vista, un hecho. Tambin los fenmenos naturales son hechos,'
Mas si convencionalmente se habla de hecho para designar la
conducta, el resultado y su necesario nexo causal, y del vocablo
conducta cuando el tipo slo exige un acto o una omisin, la distincin nos parece til. Desde luego, nicamente existe el nexo
causal en los ilcitos de resultado material; los de simple actividad (o inactividad) comportan slo resultado jurdico.
Ahora bien, el elemento objetivo puede presentar las formas
de accin, omisin y comisin por omisin. Mientras la accin
se integra mediante una actividad (ejecucin) voluntaria (concepcin y decisin), la omisin y la comisin por omisin se
conforman por una inactividad, diferencindose en que en la
1
co, 1959.
:~ En la Teora del Derecho se entiende por hechos [uridicos los acontecimientos a los cuales el Derecho atribuye ciertas consecuencias. Desde
esta referencia, todo delito es un hecho iurdico.
1)
149
150
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151
do delinca una persona (el miembro o representante de una sociedad) se sancione a otra (la corporacin)." 3
Como opinin en contrario puede citarse la del profesor Carlos Franco Sodi, para quien de conformidad con el artculo 13
del Cdigo Penal, las sociedades resultan prestando auxilio o
cooperacin a sus miembros en la comisin de un delito que,
adems, a ellas aprovecha y por lo mismo la responsabilidad penal de las personas morales sin duda existe en nuestro Derecho
positivo, pues de acuerdo con el mencionado precepto, son responsables de los delitos no slo los autores materiales e intelectuales, sino quienes prestan auxilio o cooperacin de cualquier
especie.'
Para Francisco Gonzlez de la Vega, el artculo 11 del Cdigo Penal apenas contiene una apariencia de responsabilidad colectiva, pero no contrara la tesis de que nicamente las personas
fsicas pueden ser sujetos activos del delito, pues la redaccin
del mismo precepto indica en forma clara que es algn miembro
o representante de la sociedad quien comete el delito; las sanciones establecidas, ms que de penas, tienen el carcter de medidas
de seguridad a simple ttulo preventivo de nuevas actividades
criminales."
Como hemos dicho, compartimos la opinin de que las personas morales no pueden delinquir; sin embargo, indiscutiblemente constituyen sujetos pasivos del delito como las personas
fsicas, en especial tratndose de infracciones penales de tipo
patrimonial y contra el honor; tambin el Estado puede ser sujetu pasivo del delito y, de hecho, lo es la sociedad misma.
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FERNANDO CASTELLANOS
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156
CUELLO CALN.
274.
157
DE ASA.
La Ley y el
o.u.
158
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159
160
FERNANDO CASTELLANOS
161
confeccionada. Se cometi el delito en Michoacn y, en consecuencia, deber aplicarse el Cdigo Penal de esta Entidad, o
bien, en Chihuahua, en cuyo caso ser aplicable su ordenamiento represivo? Se delinqui cuando fue escrita la carta o al enterarse de su contenido el sujeto pasivo? Si un menor de dieciocho aos realiza la conducta, y el resultado surge cuando ya
ha cumplido esa edad, se trata de un delincuente o deber sujetrsele a los procedimientos para menores?
Para solucionar estos problemas se han elaborado diversas
teoras. Cuello Caln 26 seala tres, a saber: a) Teora de la
actividad, segn la cual el delito se comete en el lugar y al tiempo de la accin o de la omisin; b) Teora del resultado; de
acuerdo con ella el delito se realiza en el lugar y al tiempo
de produccin del resultado; y, c) Teora del conjunto o de la
ubicuidad, para la cual el delito se comete tanto en el lugar y al
tiempo de realizacin de la conducta, como en donde y cuando
se produce el resultado.
Para Edmundo Mezger 2. "lugar del hecho es todo lugar en
el que ha sido realizada alguna parte integrante del hecho, tratndose de la actividad corporal del autor o del resultado posterior". El penalista alemn se adhiere a la teora del conjunto
o de la ubicuidad, en cuanto a lugar se refiere; con relacin al
tiempo, para cuestiones sobre prescripcin, se afilia a la teora
del resultado; a la de la actividad, tratndose de determinar la
imputabilidad o inimputabilidad del sujeto.
Adems de los criterios anteriores, se han elaborado algunos
otros, como el de la intencin, segn el cual el delito debe tenerse por realizado en el tiempo y lugar en donde subjetivamente el agente lo ubica, y el de la actividad preponderante,
que ve en el acto de mayor trascendencia, dentro de la actividad,
el medio de determinar el lugar y tiempo de ejecucin del delito.
La ausencia de un precepto para resolver este problema en
nuestra legislacin penal, ha dado motivo a adoptar soluciones
diversas con relacin a los casos concretos, aunque generalmente
se sigue la teora del resultado. El Anteproyecto de Cdigo
26
Op, cit., t. 1, pgs. 279 y ss.
2. Derecho Penal, pg. 115, Editorial
duccin de la 6' ed. alemana, 1958.
11
Bibliogrfica Argentina,
tra-
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162
163
2..
164
FERNANDO CASTELLANOS
es decir, es energa no humana. Los actos reflejos son movimientos corporales involuntarios (si el sujeto puede controlarlos o
por lo menos retardarlos, ya no funcionan como factores negativos del delito).
Para algunos penalistas tambin son verdaderos aspectos negativos de la conducta: el sueo, el hipnotismo y el sonambulismo, pues en tales fenmenos psquicos el sujeto realiza la ac- _
tividad o inactividad sin voluntad, por hallarse en un estado en
el cual su conciencia se encuentra suprimida y han desaparecido
las fuerzas inhibitorias. Otros especialistas los sitan entre las
causas de inimputabilidad. Segn la autorizada opinin del
maestro Ignacio Villalobos, en el sonambulismo s existe conducta, mas falta una verdadera conciencia; el sujeto se rige por
imgenes de la subconciencia, provocadas por sensaciones externas O internas y por estmulos somticos o psquicos; esas imgenes slo producen "una especie de conciencia" no correspondiente a la realidad (inimputabilidad). Sostiene el mismo
tratadista, que en el hipnotismo la inimputabilidad deriva del
estado que guarda el individuo, en el que se dice hay una "obediencia automtica" hacia el sugestionador, sin que tenga relevancia el argumento, comnmente esgrimido, respecto a que no
es posible llevar a cometer un delito a quien siente por l verdadera repugnancia; pero an admitiendo sto, no debe perderse de vista que slo se sanciona a quienes mediante su discernimiento y voluntad cometen el hecho penal mente tipificado
y si ste se consuma debido a la sugestin hipntica, por un trastorno funcional de las facultades de conocer y querer, trtase de
una inimputabilidad. Para el mismo profesor, el sueo puede dar
lugar a una ausencia de conducta, pero tambin, segn el caso,
a una actio liberae in causa, cuando el responsable la prev y la
consiente al entregarse al sueo. Finalmente admite la posibilidad de que se configure una inimputabilidad, si entre el sueo
y la vigilia existe un obscurecimiento de la conciencia y una
facilidad de asociacin de la realidad con las ilusiones o alucinaciones/onricas, que hagan al sujeto consumar actos mal interpretados y que, por supuesto, resulten tipificados penalrnente."
30
Derecho Penal Mexicano, pgs. 408 y ss. 2" Ed, Porra, 1960.
XVI
LA TIPICIDAD Y SU AUSENCIA
1. Idea general del tipo y de la trpicrdad.-2. Definicin.-3. Evolucin histrica de la tipicidad.-4. Funcin de la tipicidad.-5. Clasificacin de
Jos tipos.-6. Ausencia de tipo y de tipicidad,
SUMARIO:
1. IDEA GENERAL DEL TIPO Y DE LA TIPICIDAD. Hemos insistido en que para la existencia del delito se requiere una conducta o hecho humanos; mas no toda conducta o hecho son
delictuosos; precisa, adems, que sean tpicos, antijurdicos y
c~ La tipicidad es uno de loselementos esenciales del
aeTItO ctira ausencia impide su configuracin, habida cuenta de
que nuestra Constitucin Federal, en su artculo 14, establece
en forma expresa: "En los juicios del orden criminal queda
prohibido imponer, por simple analoga y aun por mayora de
razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata", lo cual significa que
no existe delito sin tipicidad.
No debe confundirse el tipo con la tipicidad. El tipo es la
creacin legislativa, la descripcin que el Estado hace de una
conducta en los preceptos penales. L3 tipicidad es la adecuacin
de una conducta concreta con la descripcin legal formulada en
abStracto.
~pos muy completos, en los cuales se contienen todqs
los elementos del delito, como ocurre, por ejemplo, en el de allanamiento de morada, en donde es fcil advertir la referencia
tpica a la culpabilidad, al aludir a los conceptos "con engaos",
"furtivamente", etc. En este caso y en otros anlogos, es correcto
decir que el tipo consiste en la descripcin legal de un delito.
Sin embargo, en ocasiones la ley limtase a formular la conducta
prohibida (u ordenada, en los delitos omisivos); entonces no
puede hablarse de descripcin del delito, sino de una parte del
165
166
FERNANDO CASTELLANOS
mismo. Lo invariable es la descripcin del comportamiento antijurdico (a menos que opere un factor de exclusin del injusto,
como la legtima defensa). Con razn el profesor Mariano Jimnez Huerta, en su obra "La Tipicidad", define el tipo como
el injusto recogido y descrito en la ley penal. En concreto: El
tipo a veces es la descripcin legal del delito y en ocasiones, la
descripcin del elemento objetivo (comportamiento), como sucede en el homicidio, pues segn el Cdigo, lo comete "el que
priva de la vida a otro".
2. DEFINICIN DE TIPICIDAD. I;.a tipicidad es el encuadramiento de una conducta con la desc"iipcin hecha en la l~y; t'l
coincidencia del comportamiento con el descrito por el legislador. Es, en suma, la acuacin o adecuacin de un hecho a la
hiptesis legislativa. Para Celestino Porte Petit la tipicidad es la
adecuacin de la conducta al tipo, que se resume en la frmula
nullum crimen sine tipo?
El tipo es, para muchos, la descripcin de una conducta desprovista de ..valoracin; Javier Alba Muoz lo considera como
descripcin legal de la conducta y del resultado y, por ende,
accin y resultado quedan comprendidos en l. 2
3. EVOLUCIN HISTRICA DE LA TIPICIDAD. La historia de
la tipicidad es, consecuentemente, la historia del tipo. El tipo
era considerado antiguamente en Alemania como el conjunto
de caracteres integrantes del delito, tanto los objetivos como los
subjetivos; esto es, incluyendo el dolo o la culpa. Era 10 que
para los antiguos escritores espaoles figura de delito. En 1906
aparece en Alemania la doctrina de Beling; considera el tipo
como una mera descripcin. Posteriormente Max Ernesto Mayer, en su Tratado de Derecho Penal (1915) asegura que la
tipicidad no es meramente descriptiva, sino indiciaria de la antijuridicidad. En otras palabras: no toda conducta tpica es
antijurdica, pero s toda conducta tpica es indiciaria de antijuridicidad; en toda conducta tpica hay un principio, una probabilidad de antijuridicidad. El concepto se modifica en Edmundo Mezger, para quien el tipo no es simple descripcin de
1
;:!
167
una conducta antijurdica, sino la ratio essendi de la antijuridicidad; es decir, la razn de ser de ella, su real fundamehto. No
define al delito como conducta tpica, antijurdica' y culpable,
sino como accin tpicamente antijurdica y culpable. Opinin
semejante sustenta en la Argentina, Sebastin Soler.
Segn Mezger, "el que acta tpicamente acta tambin antijurdicamente, en tanto no exista una causa de exclusin del injusto. El tipo jurdico-penal ... es fundamento real y de validez
['ratio essendi"} de la antijuricidad, aunque a reserva, siem'pre, de que la accin no ap~rezca justificada en virtud de una
causa especial de exclusin del injusto. Si tal ocurre, la accin
no es antijurdica, a pesar de su tipicidad"." .
Coincidimos con Mezger en que la tipicidad es la razn de
ser de la antijuricidad; por supuesto, con referencia al ordenamiento positivo, porque siempre hemos sostenido que, desde
el punto de vista del proceso formativo del Derecho, la antijuricidad, al contrario, es ratio essendi del tipo, pues el legislador
crea las figuras penales por considerar antijurdicos los comportamientos en ellas descritos. En otro giro: La Ley consigna los
tipos y conmina con penas las conductas formuladas, por ser
opuestas a los valores que el Estado est obligado a tutelar.
Antao, siguiendo a Mayer, estimbamos al tipo como la
ratio cognoscendi de la antijuridicidad; es decir, como indiciario
de ella. Sin embargo, al reflexionar sobre los casos en los cuales
existe certidumbre de dicha antijuridicidad (por no operar causa
de justificacin alguna) advertimos que no permanece a manera de mero indicio, sino como absoluta contradiccin al orden
jurdico. Por ende, hemos llegado a la conclusin de que asiste
razn a Mezger, al observar cmo toda conducta tpica es siempre antijurdica (salvo la presencia de una justificante) por ser
en los tipos en donde el legislador establece las prohibiciones y
mandatos indispensables para asegurar la vida comunitaria. Slo
resta hacer hincapi en que al tiempo de advertir la existencia
de una justificante, no significa anulacin de la antijuridicidad,
pues sta no existi jams; la conducta, desde su nacimiento,
estuvo acorde con el Derecho. Tal sucede, por ejemplo, en la
3
Tratado de Deiecbo Penal, t. 1, pg. 375, traduccin de Rodrguez
Muoz, Madrid, 1955.
FERNANDO CASTELLANOS
168
legtima defensa; al descubrirla debe declararse que el comportamiento del agente estuvo justificado siempre. No se torna
lcito lo que nunca fue contrario al orden jurdico.
4. FUNCIN DE LA TIPICIDAD. Si admitimos que el tipo es
la razn de ser de la antijuridicidad, hemos de atribuirle un
carcter delimitador y de trascendental importancia en el Derecho liberal, por no haber delito sin tipo legal (nullum crimen
sine lege, equivalente a nullum crimen sine tipo J. Para Luis
Jimnez de Asa, la tipicidad desempea una funcin predominantemente descriptiva, que singulariza su valor en el concierto
de las caractersticas del delito y se relaciona con la antijuridicidad por concretarla en el mbito penal. La tipicidad no slo
es pieza tcnica. Es, como secuela del principio legalista, garanta de la libertad.'
5. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS. a) Normales y anormales. La Ley al establecer los tipos, generalmente se limita a
hacer una descripcin objetiva: privar de la vida a otro; pero
a veces el legislador incluye en la descripcin tpica elementos
normativos o subjetivos. Si las palabras empleadas se refieren
a situaciones puramente objetivas, se estar en presencia de un
tipo normal. Si se hace necesario establecer una valoracin,
ya sea cultural o jurdica, el tipo ser anormal. El homicidio es
normal, mientras el estupro es anormal.
La diferencia entre tipo normal y tipo anormal estriba en
que, mientras el primero contiene conceptos puramente objetivos, el segundo describe, adems, situaciones valoradas y subjetivas. Si la ley emplea palabras con un significado apreciable por
los sentidos, tales vocablos son elementos objetivos del tipo (cpula en el estrupro) . Cuando las frases usadas por el legislador
tienen un significado tal, que requieran ser valoradas cultural
o jurdicamente, constituyen elementos normativos del tipo
(casta y honesta en el estupro). Puede la descripcin legal contener conceptos cuyo significado se resuelve en un estado anmico del sujeto y entonces se est en presencia de elementos subjetivos del tipo (engao en el fraude).
4
"
169
170
FERNANDO CASTELLANOS
171
Especiales
Complementados
En funcin de
su autonoma o
independencia.
I
I
I
Se constituyen al lado de un
tipo bsico y una circunstancia
o peculiaridad dis.tinta (homicidiocalificado) .
Subordinados
Casusticos
Por su formulacin.
Amplios
9
Para un conocimiento ms profundo sobre la clasificacin de los
tipos consultar: La Ley Y el Delito, de JIMNEZ DE ASA y Tratado de
Derecho Penal, t. III, del mismo autor; Programa de la Parte General
del Derecho Penal, de CELESTINO PORTE PETIT; La Ti picidad, de MARIANO
JIMNEZ HUERTA, etc.
172
Por el dao
que causan
FERNANDO CASTELLANOS
-De da (o de
lesin)
De peligro
6. AUSENCIA DE TIPO Y DE TIPICIDAD. Cuando no se integran todos los elementos descritos en el tipo legal, se presenta
el aspecto negativo del delito llamado atipicidad. ~
es la ausencia de adeoJ<Jcjn de la (QAal:1cta al tipe. Si la conducta no es tpica, jams podr ser delictuosa.
===-, Suele dlsbngulrSe entre ausencia de bpo y de tipicidad; la
primera se presenta cuando el legislador, deliberada o inadvertidamente, no describe una conducta que, segn el sentir general, debera ser incluida en el catlogo de los delitos. En el
Cdigo Penal veracruzano vigente se suprimi el tipo delictivo
que figuraba en el ordenamiento anterior, integrado con un
adulterio en condiciones determinadas; he ah una ausencia de
tipo. En cambio, la ausencia de tipicidad surge cuando existe
el tipo, pero no se amolda a l la conducta dada, como en el
caso de la cpula con mujer mayor de dieciocho aos, casta
y honesta, obteniendo su consentimiento mediante seduccin o
engao; el hecho no es tpico por falta de adecuacin exacta a la descripcin legislativa, en donde precisa, para configurarse el delito de estupro, que la mujer sea menor de
dieciocho aos."
'lOEs oportuno hacer aqu referencia a cmo no pocos especialistas y
muchos defensores, han pretendido demostrar que no se puede integrar,
de acuerdo con la legislacin del Distrito, el delito de adulterio por falta
de tipo, por no definir la ley el adulterio; se limita a expresar que se aplicar la pena "a los culpables de adulterio cometido en el domicilio conyugal o con escndalo" (Art. 273). Tal criterio nos parece desacertado por
no ser verdad, a nuestro juicio, que falte el tipo respectivo; ciertamente
el nombre de la infraccin no resulta adecuado, pues no todo adulterio es
delictuoso; hubiera sido preferible emplear otra denominacin para no
identificar el todo con una de sus partes; pero el tipo se integra con un
adulterio realizado en el domicilio conyugal o con escndalo. Carece de
solidez la argumentacin relativa a que la Ley no proporciona la definicin
de adulterio (uno de los elementos del tipo respectivo); tampoco define lo
173
En el fondo, en toda atipicidad hay falta de tipo; si un hecho especfico no encuadra exactamente en el descrito por la
ley, respecto de l no existe tipo.
Las causas de atipicidad pueden reducirse a las siguientes:
a) Ausencia de la calidad exigida por la Ley en cuanto a los
sujetos activo y pasivo; b) Si faltan el objeto material o el objeto jurdico; e) Cuando no se dan las referencias temporales
o espaciales requeridas en el tipo; d) Al no realizarse el hecho
por los medios comisivos especficamente sealados en la Ley;
e) Si faltan los elementos subjetivos del injusto legalmente exigidos; y, f) Por no darse, en su caso, la antijuricidad especial.
En ocasiones el legislador, al describir el comportamiento,
se refiere a cierta calidad en el sujeto activo, en el pasivo, o en
ambos; tal ocurre, por ejemplo, en el delito de peculado, en el
cual el sujeto activo ha de ser el encargado de un servicio pblico (artculo 220 del C. P. de 1931).
Sin la institucin o el inters por proteger, no habr objeto
jurdico, como la falta de propiedad o posesin en delitos patrimoniales. Se presentar una atipicidad por no existir objeto
material sobre el cual recaiga la a-ccin, como cuando se pretenda privar de la vida a quien ya no la tiene (en este caso
tampoco hay objeto jurdico). El artculo 302 dice: "Comete el
delito de homicidio el que priva de la vida a otro."
A veces el tipo describe el comportamiento bajo condiciones
de lugar o de tiempo; si no operan, la conducta ser atpica;
por ejemplo, cuando la ley exige la realizacin del hecho "en
despoblado"; "con violencia", etc. (como en el tipo del delito
de asalto, a que se refiere el artculo 2S6).
Si la hiptesis legal precisa de modalidades especficas, stas
han de verificarse para la integracin del ilcito; v. gr. "por
medio de la violencia fsica o moral ... ", como en el caso de la
violacin (artculo 265).
Hay tipos en donde se contienen elementos subjetivos del
injusto; stos constituyen referencias tpicas a la voluntad
que debe entenderse por cpula, en el estupro, ni vida, en el homicidio;
en estas ltimas infracciones, como en otras, la Ley usa un nombre diverso
al de uno de los elementos constitutivos del tipo y en el adulterio no,
segn se ha expresado.
174
FERNANDO CASTELLANOS
del agente o lit fin-que-persigue; Diversas descripciones delictivas aluden a los conceptos: "intencionalmente", "a sabiendas",
"con el propsito", etc. Su ausencia har operar una atipicidad
(como ocurre, v. gr. en los tipos relativos a los artculos 199 bis,
277, 323, etc.).
Por excepcin, algunos tipos captan una especial antijuricidad, como sucede, por ejemplo, en el artculo 285 del Cdigo
Penal (allanamiento de morada) al sealar en la descripcin,
que el comportamiento se efecte "sin motivo justificado", "fuera de los casos en que la ley lo permita". Entonces al obrar
justificadamente, con la permisin legal, no se colma el tipo Y
las causas que en otros delitos seran, por su naturaleza, causas
de justificacin, trnanse atipicidades en estos casos.
XVII
LA ANTIJURlDICIDAD
SUMARIO:
1. Ideas generales.-2. Definicin.-3. la ano
tijuridieidad segn Carlos Binding.-4. Tesis de Max
Ernesto Mayer.-5. Crtica a las doctrinas anteriores.6. Antijuridicidad formal y material.-7. Ausencia de antijuridicidad.
175
176
FERNANDO CASTELLANOS
k..
4.
PORTB PET1T,
Mxico, 1958.
177
JIMNEZ DE ASA, La
Caracas, 1945.
12
178
FERNANDO CASTELLANOS
_Mayer presintieron el doble contenido -de la ritijuricidad: formal y material. Esto no significa que admitamos dos antijuricidades, una de forma y otra de fondo. Lo antijurdico entraa
un juicio unitario, pero nada impide percibir dos aspectos, pues
como ensea el profesor Jimnez Huerta, "sin contrariedad formal con un mandato o prohibicin del orden jurdico no puede
formularse un juicio desvalorativo sobre una conducta", pero
expresa el mismo jurista, que no es suficiente tal contradiccin
para integrar la esencia del acto antijurdico, "lo que contradice
dicho orden ha de representar una substancial negacin de
los valores sociales que nutren el contenido y la razn de ser del
orden jurdico"."
Ignacio Villalobos escribe: "El Derecho Penal no se limita
a imponer penas; como guardin del orden pblico es l mismo el que seala los actos que deben reprimirse y, por eso, es
incuestionable que lleva implcito en sus preceptos un mandato
o una prohibicin que es lo substancial y lo que resulta violado
por el delincuente. Cuando la ley conmina con una sancin a
los homicidas y a los ladrones debemos entender que prohibe
el homicidio y el robo y resulta sutil y formalista pretender que
quien se apodera de lo ajeno cumple con la ley o se ajusta a
ella." 7
6. ANTlJURIDICIDAD FORMAL y MATERIAL. La antijuridicidad constituye un concepto unitario, es el resultado de un
juicio substancial. Sin embargo, Franz Van Liszt ha elaborado
una doctrina dualista de la antijuridicidad, El acto ser formalmente antijurdico cuando implique transgresin a una norma
establecida por el Estado (oposicin a la ley) y materialmente
antijurdico en cuanto signifique contradiccin a los intereses
colectivos.
Segn Cuello Caln, hay en la antijuricidad un doble aspecto: la rebelda contra la norma jurdica (antijuridicidad formal) y el dao o perjuicio social causado por esa rebelda
( anti juridicidad material). 8 Para Villalobos la infraccin de
La Antijuricidad, pg. 31, Mxico, 1952.
Derecho Penal Mexicano, pg. 196, 2~ ed., Porra, 1960.
s Op, cit., t. I, pg. 285, 8~ edic., 1947.
179
las leyes significa una antijuridicidad formal y el quebrantamiento de las normas que las leyes interpretan constituye la
antijuridicidad material. Si toda sociedad se organiza forma/mente es para fijar las normas necesarias para la vida del grupo
y por ello el Estado proclama sus leyes en donde da forma _tangible a dichas normas."
7. AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD. Siguiendo el plan que
nos hemos impuesto, de sealar los factores positivos y negativos del delito, debemos examinar la ausencia de antijuridicidad.
Puede ocurrir que la conducta tpica est en aparente oposicin al Derecho y sin embargo no sea antijurdica por mediar
alguna causa de justificacin. Luego las causas de justificacin
constituyen el elemento negativo de la antijuridicidad. Un hombre priva de la vida a otro; su conducta es tpica por ajustarse
a los presupuestos del artculo 302 del Cdigo Penal del Distrito Federal de 1931, y sin embargo puede no ser antijurdica
si se descubre que obr en defensa legtima, por estado de necesidad o en presencia de cualquiera otra justificante.
XVIII
. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION
(1niciacin}
1. Nocin de las causas de justificacin.2. Diferencia con otras eximentes e importancia de la
distincin.-3. Las excluyentes supralegales.--4. Razn de
ser de las causas de justificacin.
SUMARIO:
'.
182
FERNANDO CASTELLANOS
183
Como las causas de justificacin recaen sobre la accin realizada, son objetivas, se refieren al hecho y no al sujeto; ataen
a la realizacin externa. Otras eximentes son de naturaleza subjetiva, miran al aspecto personal del autor.
Mientras las justificantes, por ser objetivas, aprovechan a
todos los copartcipes, las otras eximentes no. Las causas de justificacin son reales, favorecen a cuantos intervienen, quienes
en ltima instancia resultan cooperando en una actuacin perfectamente jurdica, acorde con el Derecho. Cuando las eximentes
son personales, si bien no dan lugar a incriminacin, s puede
ser procedente la responsabilidad o reparacin civil; en cambio,
tratndose de las justificantes, por ser la conducta apegada al
orden jurdico, no acarrean ninguna consecuencia, ni civil ni
penal, pues como dice Cuello Caln, de quien obra conforme a
Derecho no puede afirmarse que ofenda o lesione intereses jurdicos ajenos. Sin embargo, Carranc y TrujiUo anota una
excepcin, sealada en el Cdigo Civil (Art. 1911); "Cuando
al ejercitar un derecho se causa dao a otro, hay obligacin de
indemnizarlo si se demuestra que el derecho slo se ejercit
a fin de causar el dao, sin utilidad para el titular del derecho."
3. EXCLUYENTES SUPRA-LEGALES. A las eximentes de responsabilidad no expresamente destacadas en la ley se les llama
"supralegales"; no es acertada esta denominacin, porque slo
pueden operar si se desprenden dogmticamente, es decir, del
ordenamiento positivo; mas la doctrina designa as a las causas
impeditivas de la aparicin de algn factor indispensable para
la configuracin del delito y que la ley no enuncia en forma
especfica. Aludir a supralegalidad produce la impresin de algo
por encima de las disposiciones positivas, cuando en realidad
esas eximentes derivan de la propia ley. Hecha la aclaracin,
seguiremos empleando esa terminologa por estar ya demasiado
'
difundida.
La enumeracin expresa de las causas excluyentes de responsabilidad en las leyes no tiene carcter limitativo; antes bien, es
puramente enunciativa (vase Cap. XV, nm. 13). Todas aquellas causas que impidan la aparicin de alguno de los elementos
,
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185
186
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a)
187
Legtima defensa.
Causas de
justificacin
d) Ejercicio de un derecho.
e) Obediencia jerrquica (si el inferior
i)
XIX
LAS CAUSAS DE ]USTIFICACION
(Continuacin)
A)
Legtima Defensa
1. NOCIN DE LA DEFENSA LEGTIMA. La defensa legtima es una de las causas de justificacin de mayor importancia.
Para Cuello Caln es legtima Ia defensa necesaria para rechazar una agresin actual o inminente e injusta, mediante
un acto que lesione bienes jurdicos del agresor.' Segn Franz
Van Liszt, se legitima la defensa necesaria para repeler una
agresin actual y contraria al Derecho mediante una agresin
contra el atacante." Para jimnez de Asa la legtima defensa
es la repulsa de !:!!la agresin antijurdica, actual o inmineq!e,
por el atacado o tercera ersona contra el a esor sin traspasar
la ecesidad e 1
nsa y dentro de la racional proporonalida . de los medios."
~-----7
189
190
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191
W i7ifM
3.
CANO.
1960.
aro l.
VILLALOBOS,
2"
ed. Porra,
192
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193
13
194
FERNANDO CASTELLANOS
proclamar que padece menoscabo-la honra del mardo 6 ele-la. mujer engaados, por la conducta del cnyuge infiel. An suponiendo que la infidelidad sexual constituyera una agresin al
honor, tampoco se configurar la excluyente en el caso a estudio,
porque la accin sangrienta se realiza cuando el acto sexual ya
est consumado o cuando se est preparando y para la existencia de la defensa legtima precisa la actualidad, no comprendiendo, por ende, la venganza de agresiones pasadas, ni la prevencin de daos no actuales.
Los dos autores citados, hacen consideraciones semejantes
respecto al homicidio o las lesiones en la persona del corruptor
de la hija.?"
Villalobos considera que en la cuestin a estudio, no puede
configurarse la legtima defensa del honor, mas no por no afectarse ste, sino por insatisfaccin del requisito de evitacin o de
actualidad."
La solucin legal de estos problemas es certera. Al establecer la responsabilidad del matador o lesionador de los adlteros
o del corruptor de la hija, se mantiene, ex lege, el reproche a
los actos violentos, pero permite nuestro Cdigo, por los amplios
mrgenes de la pena atenuada y por la evidente levedad del lmite mnimo, una correcta individualizacin en donde el sentenciador podr atender, especialmente, a las condiciones en las
10 El artculo 311 del Cdigo Penal de 1931 para el Distrito y Territorios Federales fue reformado por Decreto de 23 de diciembre de 1968,
publicado en Diario Oficial de 18 de febrero de 1969, en vigor al da siguiente,
como sigue:
"Se impondrn de tres das a tres aos de prisin, al ascendiente que
mate o lesione al corruptor del descendiente que est bajo su potestad, si
lo hiciere en el momento de hallarlos en el acto carnal o en uno prximo
a l, si no hubiere procurado la corrupcin de su descendiente con el varn
con quien lo sorprenda, ni con otro". El texto anterior estableca: "Se impondrn de tres das a tres aos de prisin al padre que mate o lesione al
corruptor de su hija que est bajo su potestad, si lo hiciere en el momento de hallarlos en el acto carnal o en uno prximo a l, si no hubiere
procurado la corrupcin de su hija con el varn con quien la sorprenda ni
con otro. En este ltimo caso o cuando el padre haya sido condenado como
responsable de un homicidio o del delito de lesiones, se le impondrn de
cuatro a cinco aos de prisin."
.
11 Para
mayor amplitud, vase Derecho Penal Mexicano, 1. VILLALOBOS, pgs. 388 y ss.
195
.,
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12
7.
197
CUADRO ESQUEMTICO. lB
LEGITIMA DEFENSA
Actual
Violenta
Una
agresin
Sin derecho
Peligro
inminente
La propia
persona
La agresin de-
El honor
be recaer en
ciertos bienes
Jurdicos.
Los bienes
Otra persona
o sns bienes
13 En este cuadro esquemtico se sigue, en lo fundamental, a Gonzlez de la Vega, Cdigo Penal Comentado.
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Necesidad de
la reaccin
defensiva.
Presunciones
de legtima
defensa
199
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c) Legitima deiensa recproca.. No es admisible la defensa legtima recproca; para quedar justificadas las dos actitudes,
precisara que con ellas, respectivamente, se repeliera una injusta
agresin y las conductas no devienen, al mismo tiempo, jurdicas
y antijurdicas. Quien injustamente acomete sobre otro, no puede hacer valer la defensa legtima cuando el agredido contraataca; su acto consistira, no en la repulsa de una agresin contraria a Derecho, sino en el rechazo de una conducta legitimada,
exenta de antijuricidad.
d) Legtima defensa del inimputable. Guiseppe Maggiore 18 sostiene que la reaccin de un loco, aunque sea defensiva
no es legtima defensa; equivale a la accin del perro que muerde las pantorrillas de quien lo golpea. En cambio, A. Quintano
Ripolls considera que no debe operar slo la causa de inirnputabilidad, por ser injusto atraer sobre la vctima la sancin
de responsabilidad civil, que ira a su vez a enriquecer a un
agresor injusto; debe optarse por la defensa legtima, porque el
enajenado, bien incapaz, es un hombre dotado de instintos y
reacciones vitales a quien la ley debe todas las garantas posibles de proteccin."
Partiendo de la naturaleza objetiva de la antijuricidad, es
admisible la defensa legtima de parte de quien se encuentra
bajo un trastorno mental, transitorio o permanente, pues su conducta debe ser valorada objetivamente y drsele, en el caso, el
calificativo de justa, en razn de la agresin antijurdica que se
repele."
Derecho Penal, t. 1, pg. 40, edito Temis, Bogot, 1954.
Comentarios al C6digo Penal, t. 1, pg. 107.
20 Como los menores de dieciocho aos han quedado al margen de
las Leyes Penales, carece de inters estudiar si su conducta puede o no
justificarse en funcin de la defensa legtima, porque sta, al eliminar la
antijuridicidad, imposibilita la integracin del delito; sin embargo, atenta
la objetividad del elemento antijuridicidad, creemos que en el fondo, substancialmente, la actitud defensiva del menor es justa, acorde con el Derecho. En todo caso sern los Tribunales de Menores (hora Consejos Tutelares
para Menores Infractores) los encargados de resolver de acuerdo con sus
facultades. La decisin deber ser reconociendo la improcedencia de tratamientos o medidas de especie alguna, por haberse ajustado a Derecho la conducta
del menor, a menos que se advierta, con independencia del hecho, la necesidad de imponer aquellos tratamientos o medidas, con carcter preventivo.
18
19
201
xx
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION
(Continuacin)
B)
Estado de Necesidad
SUMARIO:
1. Nocin de! estado de necesidad.-2. Diferencias con la defensa legtima.-3. Elementos del estado
de necesidad.-4. Casos especficos del estado de necesidad: a) e! aborto teraputico; el aborto teraputico ante e!
derecho cannico; b) el robo de famlico; el robo de famlico en e! cdigo penal.
1. NOCIN DEL ESTADO DE NECESIDAD. El estado de nece~ es el p'eligro actual o inmediato para bi'@Ae~ jurdieameRk
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205
7 .+
a'
6
7
Citado por PuIG PEA, Derecho Penal, t. 1, pg. 412, Madrid, 1955.
Op, cit., pg. 367.
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...
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>
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14
XXI
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION
(Continuacin)
C)
1. CASOS QUE. COMPRENDEN LAS JUSTIFICANTES POR DERECHO O POR DEBER. Al lado de las causas de justificacin
analizadas, figuran otras que tambin privan a la conducta del
elemento antijuricidad, y por lo mismo, imposibilitan la integracin del delito. Se trata del cumplimiento de U11 deber y del
ejercicio de un derecho. Nuestro Cdigo establece en la fraccin V del artculo 15, como excluyente de responsabilidad:
"Obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un
derecho consignados en la ley." Dentro de estas hiptesis (derecho o deber) pueden comprenderse, como formas especficas,
las lesiones y el homicidio cometidos en los deportes o como
consecuencia de tratamientos mdico-quirrgicos y un tipo de
lesiones inferidas con motivo del ejercicio del derecho de corregir. Slo estas ltimas se reglamentan en forma especial (artculo 294). Tambin debe incluirse una hiptesis de la obediencia
jerrquica, que trataremos al hacer el estudio de la inculpabilidad, juntamente con los casos en los cuales la obediencia origina la eliminacin directa del elemento culpabilidad.
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~S 1, 2~
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(artculos 422 y 423), impone a quienes ejercen-la patria potestad o la tutela, la obligacin de educar y corregir a sus hijos
o pupilos.
4. LESIONES CONSECUTIVAS DE TRATAMIENTOS MDICO-QUIJtRGICOS. Para legitimar las lesiones causadas con motivo de
intervenciones mdico-quirrgicas, se han sostenido diferentes
criterios. Algunos las justifican por el consentimiento del paciente o de su familia. El argumento es inatendible, por ser el Derecho Penal de inters pblico y por lo mismo el consentimiento de la vctima o de sus representantes es irrevelante, salvo
tratndose de los llamados delitos privados o de querella necesaria, entre los cuales no figura el de lesiones; adems los delitos perseguibles slo a peticin de la parte ofendida, son de
dudosa tcnica. Otros buscan la solucin en la ausencia de dolo;
tambin resulta ineficaz este razonamiento; para tener un delito
como intencional, es suficiente que el sujeto activo se proponga
producir la lesin, con independencia de la finalidad ltima. Se
dice que esas lesiones se causan en el ejercicio de una profesin
autorizada por la ley, criterio insostenible, porque entonces no
quedaran amparadas por la justificante las situaciones de las
personas ajenas a la medicina, al auxiliar a sus semejantes practicando operaciones de emergencia, propias de una profesin a
la cual son completamente ajenas; se trata ms bien de un estado de necesidad. Para Gonzlez de la Vega la antijuridicidad se
ve destruida por el reconocimiento que el Estado, en las diferentes actividades, hace de la licitud de las intervenciones curativas y estticas, o por la justificacin desprendida de obrar en
estado de necesidad para evitar un mal mayor."
La justificacin formal deriva de la autorizacin oficial (expresa o tcita); la material o de fondo, de la preponderancia de
intereses; con esas intervenciones quirrgicas se persigue un inters de ms vala que el tutelado por la tipicidad prohibitiva.
(Vase nm. 4, Cap. XVIII).4
Derecho Penal Mexicano, pg. 17, 5~ ed., 1958.
Considera el juspenalista Ignacio Villalobos, que ven realidad en los
casos de intervenciones quirrgicas (con fines curativos o estticos) concurre
un complejo en que una es la causa de justificacin: la necesidad (absoluta o
3
5.
IMPEDIMENTO LEGTIMO.
La fraccin
VIII
215
del artculo
relativa, pero que justifica o hace racional autorizar esas intervenciones del
cirujano para salvar un bien mayor del sacrificado, o simplemente para
obtener un beneficio, como en la ciruga plstica, a cambio de un riesgo
remoto y de relativamente poca trascendencia); y otros son los requisitos
que, de ser posible, deben colmarse, como la intervencin del cirujano titulado
o autorizado y el consentimiento del sujeto pasivo de la intervencin. Por
eso en casos extremos y a falta de un titulado, se justificara la actuacin
de un prctico, o de cualquiera persona a quien fuera dable proporcionar los
primeros auxilios o aquellos de tal naturaleza urgentes, que no permitieran
esperar la presencia del verdadero perito; y en caso de inconsciencia del
herido, lesionado o enfermo, y supuesta la misma urgencia impeditiva de fatales
esperas, debe aceptarse la intervencin del mdico sin consentimiento del
interesado, ante la sola necesidad que habr de justificarle (notas de clase).
Vase -lo expresado por el mismo profesor y que se inserta en la nota al
calce del nmero 4 del Captulo XVIII.
6
La Ant;;uricidad, pg. 346. Imprenta Universitaria, Mxico, 1952.'
XXII
LA IMPUTABILIDAD
SUMARIO:
1. Contenido de la eulpabilidad.-2. La imputabilidad.-3. La responsabilidad.-4. Fundamentos de
la responsabilidad.-5. Aetiones liberae in causa.
1. CONTENIDO DE LA CYLPABILIDAD. Entrar al campo subjetivo del delito hace necesario, en primer trmino, precisar sus
linderos, pues segn el criterio que se adopte as ser el contenido de la culpabilidad.
Mientras algunos autores separan la imputabilidad de la
culpabilidad, estimando ambas como elementos autnomos del
delito, hay quienes dan amplio contenido a la culpabilidad y
comprenden en ella la imputabilidad. Una tercera posicin,
compartida por nosotros, sostiene que la imputabilidad constituye un presupuesto de la culpabilidad; por 10 mismo, antes de
estudiar este ltimo elemento, urge el anlisis de su antecedente
lgico-jurdico.
2. L1 IMPUTABILIDAD. Para ser culpable un sujeto, precisa
que antes sea mputablej si en la culpabilidad, como se ver
ms adelante, intervienen el conocimiento y la voluntad, se requiere la posibilidad de ejercer esas facultades. Para que el individuo conozca la ilicitud de su acto y quiera realizarlo, debe
tener capacidad de entendq:.y d~de determinarse en
funcin de aquello que conoce; luego la aptitud [intelectual
y volitiva) constituye el presupuesto necesario de la culpabilidad. Por eso a la imputabilidad (calidad del sujeto, capacidad
ante el Derecho Penal) se le debe considerar como el soporte
217
218
FERNANDO CASTELLANOS
Derecho Penal.
Ser imputable, dice Carranc y Trujillo, todo aqul que
posea, al tiempo de la accin, las condiciones psquicas exigidas,
abstracta e indeterminadamente por la ley para poder desarrollar
su conducta socialmente; todo el que sea apto e idneo jurdicamente para observar una conducta que responda a las exigencias de la vida en sociedad humana."
La imputabilidad es, pues, el conjunto de condiciones mnimas de salud y desarrollo mentales en el autor, en el momento
del acto tpico penal, que lo capacitan para responder del mismo.
Comnmente se afirma que la imputabilidad est determinada por. un mnimo fsico representado por la edad y otro psquico, consistente en la salud mental. Son dos aspectos de tipo
psicolgico: salud y desarrollo mentales; generalmente el desarrollo mental se relaciona estrechamente con la edad. El problema de los menores autores de actos tpicos del Derecho Penal
ser tratado al hacer el estudio del aspecto negativo de la impu.
tabilidad.
1 PORTE PETIT sostiene que la imputabilidad no constituye un elemento del delito, sino un presupuesto general del mismo (Programa, pg.
388). Coincide con nosotros en que .no se trata de un elemento esencial
del delito, pero difiere de nuestro punto de vista, por cuanto para l
integra un 'presupuesto general deJ ilcito penal, en tanto nosotros preferimos entenderla como presupuesto o soporte del elemento culpabilidad, porque al llegar a sta, es decir, al analizarse el aspecto subjetivo del delito,
es cuando se debe determinar si el sujeto que ejecut el hecho era capaz
de realizarlo con conciencia y tloluntad, correspondiendo entonces indagar si
posea las facultades de juicio y decisin.
2 MAX ERNESTO MAYER.
3 FRANZ VON USZT.
4
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.\
221
Op,
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XXIII
LA INIMPUTABILIDAD
SUMARlO: 1. Idea general.-2. Las causas de inimputabilidad.-3. Estados de inconsciencia.-4. Miedo grave.5. Sordomudez.-6. Los menores ante el Derecho Penal.
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225
15
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FERNANDO CASTELLANOS
Trastornos mentales transitorios. Es causa de inimputabilidad: "Hallarse el acusado, al cometer la infraccin, en un estado de inconsciencia de sus actos, determinado por el empleo
accidental e involuntario de substancias txicas, embriagantes
o estupefacientes, o por un estado toxicoinfeccioso agudo o por
un trastorno mental involuntario de carcter patolgico y transitorio" (Art. 15, fraccin JI del Cdigo Penal).
Para que opere la eximente por estado de inconsciencia
transitorio, precisa, por supuesto, la reunin de todos y cada
uno de los elementos consignados por el legislador. De la fraccin transcrita pueden desprenderse tres diversas situaciones:
11) Inconsciencia por el empleo de substancias txicas, embriagantes o estupefacientes; 21) Inconsciencia motivada por toxinfecciones; y 3',' Inconsciencia por trastornos mentales de carcter
patolgico.
a) Substancias txicas, embriagantes o estupefacientes:
"Cuando por el empleo de una substancia txica (v. gr.: quinina, atropina, yodoformo, cido saliclico, tropocana, etc.) ,
se produce una intoxicacin que provoca un estado de inconsciencia patolgica, las acciones que en tal estado se ejecutan,
no son propiamente del sujeto, sino puede decirse que le son
ajenas. La inimputabilidad es obvia. Ahora bien, si la intoxicacin ha sido procurada por el sujeto mismo, voluntaria- y deliberadamente, para que se produzca un determinado resultado,
se estar en el caso de una accin libre en su causa, aunque
determinada en sus efectos; y si no fue deliberada, sino imprudente o culposa, se estar en la posibilidad de la imputacin
culposa." 4
Respecto a la embriaguez, slo habr inimputabilidad, cuando sea plena y accidental, involuntaria; en todos los dems casos
subsistir la responsabilidad. Con razn dice Carranc y Trujillo que la embriaguez voluntaria no puede constituir la eximente; antes bien, laebriedad debe ser tomada por eljuzgador
como ndice de mayor temibilidad. Lo mismo puede afirmarse
tratndose de adictos a enervantes o txicos. No existe una diferencia precisa entre los txicos y los enervantes. Algunos consi4
CARRANC
4 Ed., 1956.
TRUJILLO,
t.
II, pg.
48,
227
Conferencias, 1940.
228
FERNANDO CASTELLANOS
6. Los MENORES ANTE EL DERECHO PENAL. Comnmente se afirma que en nuestro medio los menores de 18 aos
son inimputables y, por lo mismo, cuando realizan comportamientos tpicos del Derecho Penal no se configuran los delitos
respectivos; sin embargo, desde el punto de vista lgico y doctrinario, nada se opone a que una persona de 17 aos, por ejemplo,
posea un adecuado desarrollo mental y no sufra enfermedad
alguna capaz de alterar sus facultades; en este caso, existiendo
la salud y el desarrollo mentales, sin duda el sujeto es plenamente imputable. Ciertamente la ley penal vigente fija como
lmite los 18 aos, por considerar a los menores de esa edad
una materia dctil, susceptible de correccin. Con base en la
efectiva capacidad de entender y de querer, en virtud de ese
229
230
FERNANDO CASTELLANOS
XXIV
DE LA CULPABILIDAD
SUMARIO:
1. Nocin de la culpabilidad.-2. Doctrinas
sobre la naturaleza jurdica de la eulpabilidad.-3. Formas
de la eulpabilidad.-4. El dolo.-5. Elementos del dolo.6. Diversas especies de dolo.-7. El dolo en el Derecho
mexicano.
Dijimos en el captulo
anterior, que la imputabilidad funciona como presupuesto de la
culpabilidad y constituyIa capacidad del sujeto paraentender.,
y querer en el campo penal; corresponde ahora, delimitado el
mbito respectivo, externar' una nocin sobre la culpabilidad.
Siguiendo un proceso de referencia lgica, una conducta ser
delictuosa no slo cuando sea tpica y antijurdica, sino adems
culpable. Por otra parte, se considera culpable la conducta -segn Cuello Caln-, cuando a causa de las relaciones psquicas
existentes entre ella y su autor, debe serle jurdicamente reprochada.' "Al llegar a la culpabilidad -dice Jimnez de Asa-J
es donde el intrprete ha de extremar la finura de sus armas
para que quede lo ms ceido posible, en el proceso de subsuncin, el juicio de reproche por el acto concreto qu-e el sujeto
perpetr." Para el mismo maestro, "en el ms amplio sentido
puede definirse la culpabilidad como el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurdica." 2
1.
NOCIN DE LA CULPABILIDAD.
232
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233
234'
FERNANDO CASTELLANOS
235
lidad es reprochabilidad del injusto tpico. "Este juicio 'normativo' est justificado, en la misma medida, tanto frente al agente
doloso como frente al que acta por imprudencia. En el primer
caso alcanza al autor el reproche de haberse alzado conscientemente contra los mandatos del Derecho; en el ltimo s le hace
patente que, por descuido, ha infringido las exigencias impuestas
por la vida social." Ms adelante seala el propio Maurach que
en la Dogmtica actual existe aven,encia de pareceres en concebir la esencia de la culpabilidad como un juicio de desvalor que
grava al autor."
Para el psicologismo, la culpabilidad radica en el hecho psicolgico causal del resultado; en el normativismo, es el juicio
de reproche a una motivacin del sujeto.
No resulta ocioso advertir que los normativistas no se han
unificado ni en torno a la norma soporte del juicio de culpabilidad, ni Con relacin a la materia de hecho sobre la cual ha
de recaer ese juicio.
Si hemos de tomar la Ley positiva como un dogma, base de
.estudio e investigacin, debemos seguir afiliados al psicologismo, por ser la corriente captada en el Cdigo Penal (artculo 8) .
Por otra parte, tanto psicologistas como normativistas, coinciden en que en el delito no slo el acto (objetivamente considerado) ha de ser contrario a Derecho y por supuesto a los valores
que las leyes tutelan, sino que es menester la oposicin subjetiva,
es decir, que el autor se encuentre tambin en pugna con el
orden jurdico. Con razn dice Maurach: "El juicio de desvalor,
extendido del acto desvalorado al autor, se designar, en general,
como culpabilidad jurdicopenal; abreviadamente como culpabilidad. " La cuestin de si concurre la culpabilidad jurdicopenal no puede plantearse hasta que conste la antijuricidad tpica."
Advirtase, pues, cmo tanto para los psicologistas como para
los seguidores del normativismo (como el pensador alemn
citado), en el delito requirese que el desvalor del acto se extienda al autor del mismo. En el psicologismo el desvalor para
el autor deviene de la liga intelectual y volitiva que le une con el
acto previamente calificado de antijurdico.
u Tratado de Derecho Penal,
Crdoba Roda, ed. Ariel, Barcelona.
t.
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3.
FORMAS DE LA CULPABILIDAD.
13
237
artculo 9 del Cdigo Penal del Distrito, considere como dolosos a delitos carentes de ese carcter; el precepto exige, para la
subsistencia de la presuncin de dolo, que el resultado no querido sea consecuencia necesaria y notoria del hecho u omisin,
o bien, el agente haya previsto o haya podido prever esa consecuencia por ser efecto ordinario del hecho u omisin o estar al
alcance del comn de las gentes. Cuando el resultado no querido
surge como efecto del actuar inicial (en donde el sujeto se propuso un dao menor), en ausencia de aquellas condiciones legales, no podr estimarse como doloso el evento efectivamente producido, en cuyo caso slo debern aplicarse las penas reservadas
a la de1ictuosidad dolosa respecto al efecto deseado, pues el
acaecido no surgi como necesaria y notoria consecuencia del
hecho, ni era posible preverlo, por no ser efecto ordinario de
aqul, ni estar, por ende, al alcance del comn de las gentes.
Juan Jos Gonzlez Bustamante, tambin Ministro de la Suprema Corte, con base en las disposiciones del Derecho positivo, asegura que la Ley Penal del Distrito no contempla la
preterintencionalidad, pues el artculo 8 slo alude al dolo ya
la culpa, y con una tendencia dogmtica. se advierte que en todos
los delitos o se quiere el resultado (dolo), o no se desea, pero
surge por la actuacin descuidada o imprudente del agente
(culpa), sin ser dable admitir una tercera especie de la culpabilidad de naturaleza mixta. Agrega: An los cdigos que
han incluido la preterintencin, siguen sancionando slo en
funcin de las dos formas tradicionales, como acaece en la
legislacin veracruzana vigente, la cual para la punicin de
la tercera especie remite al dolo. Igual criterio sustentaba el Ministro Carlos Franco Sodi."
Nosotros tambin creemos que no es posible hablar de una
tercera especie de la culpabilidad participante a la vez de las
esencias del dolo y de la culpa; ambas formas se excluyen. Para
la existencia del primero precisa que la voluntad consciente se
dirija al evento o hecho tpico, ya sea directa, indirecta, indeterminada, o eventualmente, mientras la segunda se configura cuando se obra sin esa voluntad de producir el resultado, pero ste
14
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FERNANDO CASTELLANOS
239
4. EL DOLO. Segn Eugenio Cuello Caln, el dolo consiste en la voluntad consciente dirigida a la ejecucin de un
hecho que es delictuoso, o simplemente en la intencin de ejecutar un hecho delictuoso." Luis Jimnez de Asa lo define
como la produccin de un resultado antijurdico, COn consciencia de que se quebranta el deber, con conocimiento de las
circunstancias de hecho y del curso esencial de la relacin de
causalidad existente entre la manifestacin humana y el cambio en el mundo exterior, con voluntad de realizar la accin
y con representacin del resultado que se quiere o ratifica."
En, r.esumer:: ~i. dolo .~~r:s!.:t.~ ,en el'actufr, conscienf; Yy vo-.
Ju~tan?, dtrlg1~hr'EroauCC10n (le un resultado hplCO y
v<
anhjuddico~
240
FERNANDO CASTELLANOS
18
19
Indirecto
Dolo
Indeterminado
1
Eventual
241
242
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243
xxv
DE LA CULPABILIDAD
(Continuacin)
LA CULPA Y EL CASO
SUMARIO:
1. La culpa como segunda forma de la culpabilidad.-2. Noci6n de la culpa.-3. Elementos de la
culpa.--4. Diversas clases de culpa.-5. Distinci6n entre culpa consciente y dolo eventual.-6. Fundamento de
la punibilidad de los delitos culposos.-7. La culpa en el
Derecho mexicano.-8. El caso fortuito.
1.
LA
CULPABILIDAD.
Se ha repetido demasiado que para la delictuosidad de una conducta precisa, entre otros requisitos, que haya sido determinada
por una intencin (dolo), o por un olvido del mnimo de disciplina social impuesto por la vida gregaria (culpa). En ausencia de dolo o culpa no hay culpabilidad y sin sta el delito no
se integra.
2. NOCIN DE LA CULPA. 'Existe culpa cua~e_~br,,!~in
vntencin "y sin. la diligencia debida, causanoo un resultado
aaoso, previsi61e y pe"ndO"por la ley, (CUeIloClo):l-Actla
lposamente quieifiinge un deber de cuidado que personalmente le incumbe y cuyo resultado puede prever (Edmundo
Mezger}."
1
2
246
FERNANDO. CASTELLANOS
r, pargrafo SO.
Cfr. RICARDO FRANCO GUZMN. "La culpabilidad y su Aspecto Negativo", Criminalia, pg. 460, julio de 1956.,
'! Programa, V.
4
247
--
.... ----~-----~~.
3. ELEMENTOS DE LA CULPA. Por ser necesaria la conducta humana para la existencia del delito, ella constituir el
~mer elemento; es decir, un actuar voluntafio (positivo o negativo); en ~~gulo_ trmino,. que. esa fQ.~du~ta voluntaria se
\ / realice sin las .s.a~t~!as o precauciones exigidas por -efEstado;
tereero: los resultados.del.acto.han.d.ser.previsibles:--y_eji~bJes
yfiPficarse penalp..!n~e; por ltimo, precisa una relacin de
casalidad:~ntie.el.hacer&o.o~ha.:~j!!g~les y elresulfa,do no
querido. (Si el resultado es querido o aceptado, sea directa, indi-recta;-indeterminada o eventualmente, se estar en el caso de la
imputacin dolosa.)
4.
1]os son las eseecies.prino co~ ,E:.eresentaCl~,. ~ lnj~ji?;;(e;-s1U .:>revls10n .0.~1fi representacin.
_
La culpa consciet<;con previsin o con representacin, existe cuando el agente ha previsto el resultado tpico como posible,
pero no solamente no lo quiere, sino que abriga la esperanza de
que no ocurrir. Hay voluntariedad de la conducta causal y representacin de la posibilidad del resultado; ste no se quiere, .
se tiene la esperanza de su no produccin. Como ejemplo de esta
especie de culpa, puede citarse el caso del manejador de un vehculo que desea llegar oportunamente a un lugar determinado
y conduce su coche a sabiendas de que los frenos funcionan defectuosamente; no obstante representarse la posibilidad de un
atropellamiento, impulsa velozmente la mquina, con la esperanza de que ningn transente se cruzar en su camino. Existe
en su mente la previsin o representacin de un posible resultado tipificado penalmente y a pesar de ello, confiado en la no
realizacin del evento, desarrolla la conducta.
La culpa es inconsciente, sin previsin O sin representacin,
cuando no se prev un resultado previsible (penalmente tipificado). Existe voluntariedad de la conducta causal, pero no hay
representacin del resultado de naturaleza previsible. Para Soler
248
FERNANDO CASTELLANOS
249
El Anteproyecto de Cdigo penal de 1949, establece un concepto de culpa comprensivo de las dos especies sealadas antes.
Expresa que existe culpa cuando no se previ el resultado siendo
previsible, o cuando habindose previsto se tuvo la esperanza
de que no se producira. Igual concepto y diferenciacin se
contiene eh los Proyectos de 1958 y 1963; en este ltimo se hace
referencia tambin a que el resultado se produzca por impericia
o ineptitud (artculo 13).
ti'
5. DISTINCIN ENTRE CULPA CONSCIENTE Y DOLO EVENTUAL. Tanto en una como en otro hay voluntariedad de ola
conducta causal y representacin del resultado delictivo; pero
mientras en el dolo eventual se asume indiferencia ante el resultado, se menosprecia, en la culpa con previsin no se quiere,
antes bien, se abriga la esperanza de que no se producir.
6. FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD DE LOS DELITOS CULPOSOS. En los delitos culposos (no intencionales o de imprudencia) tambin existe menosprecio por el orden jurdico; hay
una actuacin voluntaria que omite las cautelas o precauciones
necesarias para hacer llevadera la vida en comn.
La necesidad de mantener inclumes la seguridad y el bienestar sociales mediante el Derecho, requiere que ste no nicamente imponga el deber de someterse a sus exigencias, sino tambin la obligacin de obrar con todas las cautelas y precauciones
indispensables para la conservacin del propio orden jurdico,
impidiendo su alteracin; por ello alIado de los delitos dolosos
se sancionan tambin los culposos. Por medio de la culpa se
ataca igualmente, aunque en menor grado, ese orden jurdico
imprescindible para la existencia y conservacin de la vida misma de la colectividad.
7. LA CULPA EN EL DERECHO MEXICANO. Segn el artculo 8 del Cdigo Penal vigente, los delitos pueden ser: intencionales y no intencionales o de imprudencia. El prrafo final
del propio precepto entiende por imprudencia toda imprevisin,
negligencia, impericia, falta de reflexin o de cuidado si causa
igual dao que un delito intencional.
250
FERNANDO CASTELLANOS
251
XXVI
LA INCULPABILIDAD
1. La inculpabilidad; nocin.-2. Las causas de
inculpabilidad.-3. El error y la ignorancia.--4. El error
accidental.-5. La qbediencia jerrquica.-6. Las exirnientes putativas.-7. Legtima defensa putativa.-8. Legtima
defensa putativa recproca.-9. Legtima defensa real contra la putativa.-10. Delito putativo y legtima defensa
putativa.-l1. Estado necesario putativo.-12. Deber y Derecho legales putativos.-13. La no exigibilidad de otra
conducta.-14. El temor fundado.-15. Encubrimiento de
parientes y allegados.-16. Estado de necesidad tratndose
de bienes de la misma entidad.
SUMARIO:
253
254
FERNANDO CASTELLANOS
hecho) presupone ya una valoracin de antijuricidad de la conducta tpica. Pero al hablar de la inculpabilidad en particular,
o de las causas que excluyen la culpabilidad, se hace referencia a la eliminacin de este elemento del delito, supuesta una
conducta tpica y antijurdica de un sujeto imputable. Jams se
insistir demasiado en que tampoco aparecer la culpabilidad
en ausencia de un factor anterior, por ser ella elemento fundado
respecto a los otros que, por lo mismo, resultan fundantes en
una escala de prelacin lgica (no de prioridad temporal).
2. LAS CAUSAS DE INCULPABILIDAD. El problema de la inculpabilidad -escribe Fernndez Doblado-, representa el examen ltimo del aspecto negativo del delito. As, solamente puede
obrar en favor de la conducta de un sujeto una causa de inculpabilidad, cuando previamente no medi en lo externo una de
justificacin, ni en lo interno una de inimputabilidad."
Para que un sujeto sea culpable, segn se ha dicho, precisa
en su conducta la intervencin del conocimiento y de la voluntad; por lo tanto, la inculpabilidad debe referirse a ~S()s _dos
elementos: intelectual, y volitivo. Toda causa eliminatoria de
alguno o de ambos, debe ser considerada como causa de inculpabilidad. Para muchos especialistas seguidores del norrnativismo, llenan el campo de las inculpabilidades el error y la
no exigibilidad de otra conducta. Por nuestra parte creemos
que an no se ha logrado determinar con precisin la naturaleza jurdica de la no exigibilidad de otra conducta, por no
haberse podido sealar cul de los dos elementos de la culpabilidad quedan anulados en presencia de ella, pues el Cdigo
mexicano se afilia a la teora psicologista. En estricto rigor, las
causas de inculpabilidad seran el error esenc1aTde hechO, (ataca
.~ el elemento iriEelectluil)y la coacci 'sobre la voluntaa (afecta el elemento volitivo) . Algo se anula o no pue e In egrarse, al
faltar uno o ms de sus elementos constitutivos. Si la culpabilidad se forma con el conocimiento y la voluntad, slo habr
inculpabilidad en ausencia de cualquiera de los dos factores,
o de ambos.
2
255
3. EL ERROR Y LA IGNORANCIA. El error es un vicio psicolgico consistente en la falta de conformidad entre el sujeto
cognoscente y el objeto conocido, tal como ste es en la realidad. Segn los escolsticos: ceritas est adaequatio intellectus
et re] (la verdad es la adecuacin entre lo que es una cosa y
J nuestra mente). El error es un falso conocimiento de la verdad,
,
~ ~ocimiento ~inco~e.fto; se conoce, peto-secoOc~ equivocadarnente.
Tanto el error como la ignorancia pueden constituir causas
de inculpabilidad, si producen en el autor desconocimiento o un
conocimiento equivocado sobre la antijuricidad de su conducta; el obrar en tales condiciones revela falta de malicia, de
oposicin subjetiva con el Derecho y por lo mismo con los fines
que el mismo se propone realizar. Mientras en ~e tiene
una falsa apreciacin de la realidd;ela:;:mnoranci~ au-st'ncia-de-coOcimient;ehel error se conoce, pero se conoce
mal;-laignoriia es una laguna de nuestro entendimiento, porque nada se conoce, ni errnea ni certeramente.
_
El error Se divide-en error de hecho y de Derecho. El de
hecho se clasifica en esencial y accidental; el accidental abarca:
aberratio ictus, aberratio in persona y aberratio delicti.
El error de Derecho no produce efectos de eximente, porque
el equivocado concepto sobre la significacin de la ley no justifica 'ni autoriza su violacin. La ignorancia de las leyes a nadie
aprovecha.
"El error esencial de hecho para tener efectos eximentes
-escribe Porte Petit-, debe ser invencible; de lo contrario deja
subsistente la culpa. Error esencial, nos dice Vannini, es el
que, recayendo sobre un extremo esencial del delito, impide
al agente conocer, advertir la relacin del hecho realizado con el
hecho formulado en forma abstracta en el precepto penal. O
como ensea Antolisei, el error que recae sobre uno o ms de
los elementos que se requieren para la existencia del delito. En
concreto, en el error esencial el sujeto acta antijurdicamente
creyendo actuar jurdicamente, o sea que hay desconocimiento
de "la antijuridicididad de su conducta y por ello, constituye,
256
FERNANDO CASTELLANOS
./
4. EL ERROR ACCIDENTAL. El error es accidental si ha
.
recae sobre circunstancias esenciale:-d~lh~ch~, sino sea.mclarias.
El error eli el golpe (aberratio ictus) se da cuando el resultado
no es precisamente el querido, pero a l equivalente (Jorge dispara contra Carlos a quien no confunde, pero por error en la
puntera mata a Roberto). Aberratio in persona es cuando el
, error versa sobre la persona objeto del delito (Alfredo, queriendo disparar sobre Rafael, confunde a ste por las sombras
de la noche y priva de la vida a Armando, a quien no se
propona matar). Hay aberratio in delicti si se ocasiona un suceso diferente al deseado.
3
257
2 Si el inferior posee el poder de inspeccin, pero deseo, nace la ilicitud del mandato y ese desconocimiento es esencial
Q
17
258
FERNANDO CASTELLANOS
Penal
De Derecho
Extra-penal
Recae sobre un elemento fctico, cuyo desconocimiento afeeta el factor intelectual del
dolo, por ser tal elemento
requisito constitutivo del tipo,
o bien fundante de una conducta justificada (como ocurre en las eximentes putativas). El error esencial puede
ser vencible o invencible, segn deje subsistente la culpa
o borre toda culpabilidad.
Error
Esencial
De Hecho
Accidental
En el golpe.
En la persona.
En el delito.
259
260
FERNANDO CASTELLANOS
/'
261
realidad se halla ante un simulacro! Jos Rafael Mendoza expresa que la defensa putativa existe cuando el sujeto supone,
errneamente, encontrarse ante una agresin injusta."
, En la le~~m3_def~nsa . put~tiva.I~.cu!P31E)i~,,~~~~~te
",por f~tta-del el~e_~~~~I.delIto,.en fun~~?~}i71~or
esenCIal de hecho. La ctaon ael agente es antlJund1ca porque, por hiptesis, no existe la causa real motivadora de una
,
justificacin (esta observacin vale para todas las eximentes putativas}, que en el caso sera la agresin actual, violenta, injusta, etc.; en tales condiciones, la conducta no puede quedar legitimada. por ser objetivamente contraria al Derecho; pero no es
culpable por ausencia de la rebelda subjetiva con el orden jurdico." Para obrar alguien dolosamente precisa que haya conocido
y previsto las circunstancias de hecho sealadas como relevantes
en el tipo penal y tener conciencia de la significacin antijurdica
de su conducta. Se requiere, como dice Jimnez de Asa, el
conocimiento de que se quebranta el deber. Si falta ese conocimiento no puede existir el dolo; el agente acta motivado por
un error esencial de hecho.
8. LEGTIMA DEFENSA PUTATIVA RECPROCA. Tcnicamente no hay inconveniente para admitir la legtima defensa putativa recproca. En forma excepcional dos personas, al mismo
tiempo ypor error esencial, pueden creerse, fundadamente, vctimas de una injusta agresin. Entonces la inculpabilidad operara para las dos partes, por hallarse ambos sujetos ante un error
de hecho, invencible, con la conviccin de obrar, respectivamente, en legtima defensa, sin que en la realidad existan las agresiones simultneas, mas en la prctica es difcil encontrar un
caso que rena tales condiciones.
1, marzo
.262
FERNANDO CASTELLANOS
12. DEBER y DERECHO LEGALES PUTATIVOS. Puede pensarse en la posibilidad de una conducta contraria al orden jurdico y sin embargo su autor suponga, por error, pero fundadamente, actuar en el ejercicio de un derecho que no existe, o en
el cumplimiento de un deber no concurrente. Si el error rene
263
las condiciones ya antes sealadas, no habr delito por ausencia de culpabilidad. Tal es el caso del funcionario o del polica
ignorante de su cese, si considera cumplir con su deber al realizar los actos correspondientes a una autoridad de la cual carece.
Derecho Penal Mexicano, pgs. 421 y ss. 2'1- Ed., Porra, 1960.
264
FERNANDO CASTELLANOS
265
266
FERNANDO CASTELLANOS
XXVII
LA PUNIBILIDAD y SU AUSENCIA
1. Nocin de la punibilidad.-2. El problema
de la punibilidad como elemento del delito.-3. Breve
referencia a la condicionalidad objetiva.--4. Ausencia de
punibilidad (excusas absolutorias).-5. Algunas especies
de excusas absolutorias.
SUMARIO:
FERNANDO CASTELLANOS
268
Advirtase cmo en materia penal el Estado reacciona mucho ms enrgicamente que tratndose de infracciones civiles o
de otro tipo; obra drsticamente al conminar la ejecucin de
determinados comportamientos con la aplicacin de las penas.
2. EL PROBLEMA DE LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL
DELITO. An se discute si la punibilidad posee o no el rango
de elemento esencial del delito.
Dice Porte Petit: "Para nosotros que hemos tratado de hacer dogmtica sobre la ley mexicana, procurando sistematizar los
elementos legales extrados del ordenamiento positivo, indudablemente la penalidad es un carcter del delito y no una simple
consecuencia del mismo. El artculo 7Q del Cdigo Penal que
define el delito como el acto u omisin sancionado por las leyes
penales, exige explcitamente la pena legal y no vale decir que
slo alude a la garanta penal 'nulla poena sine lege', pues tal
afirmacin es innecesaria, ya que otra norma del total ordenaniento jurdico, el artculo 14 constitucional, alude sin duda de
.iinguna especie a la garanta penal. Tampoco vale negar a la
penalidad el rango de carcter del delito con base en la pretendida naturaleza de las~s-aS-cf>httorias.
Se dice
que la con. . __
_'-=___c_ducta. ejecutacia por. el b,eneflciario de..una excusa oe- esa clase,
e~lpI~~aqlililrlClifi~y :<:ulp~b!~ y, por~.Janto, const1t~~:de
delito y no es penada por .consideraciones especiales. Sin ernbrgo, cualquiera que sea la naturaleza de la excusa absolutoria, obviamente, respecto a nuestra legislacin, imposibilita
la aplicacin de una pena, de suerte que la conducta por el
beneficiario de ella, en cuanto no es punible, no encaja en la
definicin de delito contenida en el artculo T' del Cdigo
Penal." 1
Como opiniones en contrario, pueden citarse, entre otras, las
de Ral Carranc y Trujillo e Ignacio Villalobos. El primero, al
hablar de las excusas absolutorias afirma, certeramente a nuestro juicio, que tales causas dejan subsistir el carcter delictivo
del acto y excluyen slo la pena. De esto se infiere que para l
la punibilidad no es elemento esencial del delito; si falta (las
excusas absolutorias forman el factor negativo) el delito per,~
~_
---~--------_~~
~.
._-.~=_~')
269
270
FERNANDO CASTELLANOS
271
Generalmente son definidas como aquellas exigencias ocasionalmente establecidas por el legislador para que la pena tenga
aplicacin. Como ejemplo suele sealarse la previa declaracin
judicial de quiebra para proceder por el delito de quiebra fraudulenta; ntese cmo este requisito en nada afecta la naturaleza
misma del delito.
Para Guillermo Coln Snchez, existe identidad entre las
"cuestiones prejudiciales" y las "condiciones objetivas de punibildad", as como con los "requisitos de procedibilidad", Textualmente expresa: "Quienes hablan de condiciones objetivas
de punibilidad lo hacen desde el punto de vista general del
Derecho Penal, y los que aluden a cuestiones prejudiciales enfocan el problema desde el punto de vista procesal." 5
4. AUSENCIA DE PUNIBILlDAD. En funcin de las ex<;,usas$
absolutorias. no es posible la aplicacin de la pena; c;:;;tituyen
d~got:--neS.liiltar.la p&nibili~~i Son aqueJJas causas
deJando sutsistnte el carcter delictivo de la conducta o hecho,
i~p.!!e.E:..la.aplicgcin de la p'en'!.. El Estado no sanciona det'er"minadas conductas por razones de justicia o de equidad, de
acuerdo con una prudente poltica criminal. En presencia de una
excusa absolutoria, los elementos esenciales del delito (conducta
O hecho, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), permanecen
inalterables; slo se excluye la posibilidad de punicin.
e:
1/"
272
FERNANDO CASTELLANOS
ijlA,do
273
c) Excusa en razn de latlJ,?ywtidad-cowEie.tltB... El artculo 333 del Cdigo Penal establece la impuniaid ~n casQ. ~
de aborto causado slo.por impru~enci~,de la mUL:;' o cuandp~
~arazo sea res,Eltado de una vwlaclOn.
.
Segn Gonzlez de la Vega,7 la impunidad para el aborto
causado slo por imprudencia de la mujer, se funda en la consideracin de que es ella la primera vctima de su imprudencia,
al defraudarse sus esperanzas de maternidad; por ende resultara absurdo reprimirla.
Para el aborto, cuando el embarazo es resultado de una violacin, la excusa obedece a causas sentimentales. Nada puede
justificar -dice Eugenio Cuello Caln-, imponer a la mujer
una maternidad odiosa, dando vida a un ser que le recuerde
eternamente el horrible episodio de la violencia sufrida. Para
la operancia de la impunidad se requiere la demostracin previa
del atentado sexual, aun cuando respecto a ste no se haya
seguido juicio alguno en contra del violador.
En el primer caso se exime de pena en funcin de nula o
mnima temibilidad; en el segundo, en razn de la no exigibilidad de otra conducta, pues el Estado no est en condiciones de
exigir a la mujer un obrar diverso, mas se mantiene inclume
la calificacin delictiva del acto. Con acierto expresa Ricardo
Abarca 8 que el derecho a la libertad sexual no puede llegar
hasta el punto de justificar la muerte dada en el feto, pero se
excluye la pena a virtud de los sentimientos de repugnancia de
la propia mujer al serle violentamente impuesta la maternidad.
d) Otras excusas por inexigibilidad. En el captulo anterior qued estudiado el encubrimiento de parientes y allegados,
verdadera excusa absolutoria fundada, a nuestro juicio, en la no
exigibilidad de otra conducta. Igual fundamento opera para las
excusas contenidas en los artculos 280, fraccin JI y 151 del Cdigo Penal del Distrito Federal. La primera alude a la exencin de pena a determinados parientes de un homicida, si ocultan, destruyen, o sin la debida licencia sepultan el cadver
del occiso. El otro precepto excusa a ciertos familiares de un
detenido, procesado o condenado cuando favorezcan su eva7
18
274
FERNANDO CASTELLANOS
'9 La fraccin IV del artculo 247 del C. P. dice: "Al que, con arreglo a derecho, con cualquier carcter excepto el de testigo, sea examinado
bajo protesta de decir verdad y faltare a ella en perjuicio de otro, negando ser suya la firma con que ,hubiere suscrito un documento, o afirmando
un hecho falso, o alterando o negando uno verdadero o sus circunstancias
substanciales. Lo prevenido en esta fraccin no comprende los casos en que
la parte sea examinada sobre la cantidad en que se estime una cosa o
cuando tenga el carcter de acusado."
XXVIII
LA VIDA DEL DELITO
(Iter Criminis)
SUMARIO:
276
FERNANDO CASTELLANOS
{
-1-
~~------~---=-'----~----=-->
1es~nhibitoras~------""
cc---
~-
oc>",
277
Citado por
}IMNEZ DE ASA,
cas, 1945.
2 Cfr. Programa tic Derecho Criminal, pg. 47, Vol. 1, Ed, Temis,
Bogot, 1956.
278
FERNANDO CASTELLANOS
279
adems de anacrnico, rompe con el principio de igualdad, porque los potentados portadores de los instrumentos sealados,
jams pueden cometer el delito de referencia.
Ejecucin. ~ttl19ll!~~to_p.l~no de eiecucin del delito, puede o{rec~r dos div,ersos.aspectos: tentativa y ~onsumacO. ~
~co.ps.umacitl-a...l~js~cucin gueJ~ene t~do~JQs elementos
g"1ricQs }~p'ecficos del ti~g~. En seguida estudiaremosla tentativa.
5. LA TENTATIV~ La tentativa difiere de los actos preparatorios; en stos no hay todava hechos materiales que penetren en el ncleo del tipo del delito; tales actos materiales
lo mismo pueden ser lcitos o ilcitos; en cambio, en la tentativa
existe ya un principio de ejecucin y, por ende, la penetracin
en el ncleo del tipo. Penetrar en el ncleo del tipo consiste en
ejecutar algo en relacin con el verbo principal del tipo del
delito de que se trate. Segn Soler, la tentativa estriba en iniciar
la accin principal en la cual el delito consiste; para ello es ilustrativo pensar en el verbo que la expresa. ]@nez d ASJa.define l.a-.t~!J,tativa como l.!-ei~cJ.iciQn.incompl~ta_<le.,un..delito.1
Para Impallomeni, es la ejecucin frustrada de una determinacin criminosa.
E.nt~derp._os, pues, por..sntati'\til, los ~os ejecutivos ,todos
o algunos), epcaminados a la realizaci6n de un delitO: si ste
no s~consum~p~.cusas_enas al Huerer aelJi~lo .
-El joven juspenalista Francisco Javier Ramos Bejarano, aclara que es preferible no hacer referencia slo a "ejecucin", porque pudiera tomarse el vocablo en su sentido estricto y entonces
no comprendera las omisiones, en las cuales, sin duda, tambin
es dable la tentativa. Define sta como "la ejecucin o inejecucin (en su caso) de actos encaminados a la realizacin de un
delito, si no se consuma por causas independientes del querer
del agente". 8
6 Uno de los mejores estudios sobre el tema, se debe al jurista mexicano J. Ramn Palacios, "La Tentativa", Imprenta Universitaria, Mxico,
19511 La Ley y el Delito, pg. 595, Ed. A. Bello, Caracas, 1945.
8 La Tentativa Inacabada. Revista de la Facultad de Derecho, pg.
64, t. XVI, enero-marzo de 1964.
./
./
",
280
FERNANDO CASTELLANOS
2,81
consumacin plena del delito se omite por causas ajenas al querer del sujeto.
Si en la especie tentativa inacabada o delito intentado cabe
el desistimiento, en la acabada o delito frustrado no es posible
y tan slo podr hablarse de arrepentimiento activo o eficaz;
no es dable desistir de lo ya. ejecutado, mas como el resultado no se produce por causas derivadas de la voluntad del
agente, tampoco hay punicin.
El profesor Francisco H. Pavn Vasconcelos define el arrepentimiento activo o eficaz, como la actividad voluntaria, realizada por el autor, para impedir la consumacin del delito,
una vez agotado el proceso ejecutivo capaz, por s mismo, de
lograr dicho resultado."
No es lo mismo el arrepentimiento activo o eficaz que el
post factum. En el primero se evita el resultado y por ende
no es dable punir la tentativa; en el segundo surge el resultado, porque tal arrepentimiento deviene una vez consumado
el delito; poi 10 que no se excluye la punibilidad.
8. P1LLITQJMg9_.!.~~E. No debe confundirse la tentativa
acabada o delito frustrado con la tentativa de delito imposible.
\])
En sta tampoco se produce el resultado y no surge por causas
u
ajenas a la voluntad del agente, pero por ser imposible. En el
{\
delito imposible, no se realiza la infraccin de la norma por _ \;
imposibilidad material, por inidoneidad de los medios empleados o por inexistencia del objeto del delito. Tal sucede cuando
/
se le,ministra un a.b 0l1i;v{).l a muj~no. e~da.,o se.J>L~te.~
dSr.ma.tar a..u~.q~.
TaipOCo debe confundirse el delito putativo o imaginario
con el imposible. En el putativo no hay infraccin a la ley penal
por imposibilidad jurdica, ya que la norma no existe. En el imposible, por imposibilidad material. En ste el acto (en otras
condiciones) sera intrnsecamente delictuoso. En el putativo
no existe delictuosidad intrnseca sino imaginaria; el sujeto cree,
errneamente, que su conducta es punible sin serlo legalmente.
El delito putativo -como no es delito-- no puede sancionarse
en grado de tentativa ni de supuesta consumacin. El imposible
ib
Breve Ensayo sobre la Tenuuiva, pg. 117, 2" Ed. Porra, Mxico, 1974.
ao RODOLFO CHVEZ SNCHEZ, Ministro de la Suprema Corte de Justicia, sustenta el criterio de que s hay tentativa punible cuando el delito
no se consuma por ausencia de objeto [uridico, como en el caso del ejemplo clsico de quien dispara sobre alguien ya muerto, desconociendo el
agente esta circunstancia, pero siempre que los medios sean idneos y se encaminen directamente la ejecucin del acto tpico, as sea ste de imposible
realizacin.
XXIX
PARTICIPACION
1. Concepto de participaein.-2. Naturaleza
de la participacin.-3. Grados de participacin.-4. El
encubrimiento.-5. Reglas especiales de participacin.6. Asociacin delictuosa y Pandillerismo.-7. Muchedumbres delincuentes.
SUMARIO:
284
FERNANDO CASTELLANOS
285
respecto del cual se tienen como accesorios; las conductas dependientes siguen la suerte de la principal. El delito producido por
varios sujetos, nico e indivisible, es resultante de una actuacin
principal y de otra u otras accesorias, correspondientes a los
partcipes.
c) Teora de la autonoma. Para esta corriente, el delito
producido por varios individuos pierde su unidad al considerar
que los concurrentes a la produccin del evento delictivo realizan
comportamientos autnomos y surgen as distintos delitos,
cada uno de ellos con vida propia. Quienes intervienen ya no
son "partcipes", habida cuenta de la autonoma de su conducta;
por ende, a la actuacin de uno no se le comunican las circunstancias de los dems. Slo son admisibles "individualmente"
las causas excluyentes de responsabilidad, o las calificativas y
modificativas. Esta corriente es clasificada como pluralstica, por
admitir varios delitos, en oposicin a las dos anteriores, llamadas
monsticas o unitarias, por estimar que autor y partcipes producen un delito nico.
Comentario. Ciertamente en el delito realizado por varias
personas (cuando el tipo no exige la plurisubjetividad), slo deben tenerse como delincuentes quienes convergen con su influjo
a la causacin del hecho descrito por la ley. Pero conviene no
perder de vista que la teora de la causalidad -en otra parte
estudiada- nicamente resuelve el problema de la determinacin de la causa en el mundo fenomenolgico; por ende, urge
tener presente lo expuesto sobre el particular, en cuanto a que
precisa analizar si el comportamiento de quien contribuy a
constituir la causa productora del resultado, qued matizado de
delictuosidad, en funcin de todos los elementos del ilcito
penal. Tomada en sentido demasiado rigorista la doctrina de la
causalidad, ha llevado a afirmar que para ella no existe diferencia entre delincuentes principales y accesorios y, por lo mismo, todos son responsables en igual grado. Mas, por una parte,
no todo el que contribuye con- su aporte a formar la causa del
resultado, es delincuente, ni necesariamente todos los que resulten codelincuentes tienen la misma responsabilidad; la medida
de sta encuntrase mediante el anlisis no slo del factor objetivo, sino de todos los elementos del delito y fundamentalmente
286
FERNANDO CASTELLANOS
del subjetivo. Requirese, pues, el examen de las conductas concurrentes para establecer diferencias entre ellas y adecuar los
tratamientos y las sanciones de modo personal, sobre la base del
aporte no nicamente fsico o material, sino psicolgico, de cada
sujeto. Entendida as la teora de la causalidad, resuelve los
problemas sobre la naturaleza de la participacin. Con razn
dice Mezger que con una sensacin valorativa ms fina, se necesita distinguir las diversas formas de participacin en el hecho
pun~ble, porque "la equivalencia causal no supone al mismo
tiempo igualdad valorativa jurdica ... " 1 En consecuencia, dentro de la corriente de la causalidad, es dable admitir, en un
mismo delito, distintos grados de participacin, de donde se
engendran diversas responsabilidades y penas diferentes.
3. GRADOS DE PARTICIPACIN. Como se ha visto, la participacin precisa de varios sujetos que encaminen su conducta
hacia la realizacin de un delito, el cual se produce como consecuencia de su intervencin. Evidentemente si todos son causa
de la infraccin, no siempre lo sern en el mismo grado; ste
estar en relacin con la actividad (o inactividad) de cada uno,
de donde surgen varias formas de participacin. Ya Francisco
Carrara distingui entre responsables principales y accesorios.
Autor principal es el que concibe, prepara o ejecuta el acto delictuoso; en cambio, los delincuentes accesorios o cmplices
son quienes indirectamente cooperan par.a la produccin del
delito.
Llmase autor al que pone una causa eficiente para la produccin del delito; es decir, al ejecutor de una conducta fsica
y psquicamente relevante. La doctrina est de acuerdo, por supuesto, en considerar como autores no slo a quienes material y
psicolgicamente son causa del hecho tpico, sino que es suficiente, para adquirir tal carcter, la contribucin con el elemento fsico o con el anmico, de donde resultan los autores materiales y los autores intelectuales.
Si alguien ejecuta por s sol~ el ~elitoJ.. se le llama simplemente ,~' si~v,ario=._lo origin:~, reciben el ~ nombre d~~C().au-.;~
1. Tratado de Derecho Penal, t. 11, pgs. 289 y ss. 3~ Ed. Madrid,
traduccin de Rodrguez Muoz.
.fJ
~s.
auxi1iar<~-io..di..t~ctos_son
287-ltr
cmeli~esJ '0''1
Los
denominados
quienes aun cuando contribuyen secundariamente, su I interve"'iicin resulta eficaz en el hecho delictuoso.
Sebastin Soler, entre otros, habla de autores mediatos para
sealar a aquellos que siendo plenamente imputables, se valen
para la ejecucin material del delito de un sujeto excluido de
responsabilidad. El autor mediato no delinque con otro, sino
por medio de otro que adquiere el carcter de mero instrumento.
Maggiore 2 clasifica las formas de participacin "segn el grado, la calidad, el tiempo y la eficacia.
a) Segn el grado, la participacin puede ser principal y
accesoria; mientras la primera se refiere a la consumacin del
delito, la segunda atiende a su preparacin.
b) Segn la calidad} la participacin puede ser moral y fsica, comprendiendo la primera tanto la instigacin como la determinacin provocacin; a su vez la instigacin abarca, como
subclases: el mandato, la orden, la coaccin, el consejo y al asociacin.
c) En razn del tiempo, la participacin es anterior, si el
acuerdo es previo a la comisin del delito y en tal momento se
precisa la intervencin que en l lleva cada partcipe; concomitante, si la temporalidad est referida al instante mismo' de
la ejecucin del delito; y posterior, cuando se comprenden actos
que se ejecutan despus del evento, pero con acuerdo previo, y
d) Segn su eficacia, la participacin es necesaria y no
necesaria, de acuerdo con la naturaleza del delito, ya sea que
ste exija o no, para su comisin, el concurso de personas.
La participacin es moral, cuando atiende al carcter psquico o moral del aporte del autor principal; es fsica, si ese
aporte es de carcter material y se realiza dentro de la fase
ejecutiva del delito.
Hay ms!.igt.cjQn,. dice Soler, cuando el sujeto "quiere el hecho, pero 'lo quiere producido por otro; quiere causar ese hecho \ La travs de la psique de otro, determinando en ste la resolucin ~ \\
de ejecutarlo". 3 La determinacin O !?rovoc.aci4P se da cuando
el sujeto nicamente aprovecha la idea ya existente en otro,
288
('
FERNANDO CASTELLANOS
realizando actos o procurando consejos, con fuerza de convencimiento para reforzar la idea inicial y orillarlo a la ejecucin
del delito.
El mandato existe cuando se encomienda a otro la ejecucin del delito, para exclusivo beneficio del que ordena. La orden no es sino una forma del mandato y la impone el superior
al inferior con abuso de su autoridad. La coaccin se presenta
cuando el mandato se apoya en la amenaza. El consejo es la
"instigacin que se hace a alguno para inducirlo a cometer
el delito para la exclusiva utilidad y provecho del instigador".
La asociacin es el acuerdo o pacto celebrado por varias personas
para ejecutar un delito en beneficio de todos los asociados."
L.
1959.
289
Tal como se encuentra recogido en nuestro Cdigo (artculo 13, fraccin IV), el encubrimiento no integra una forma de
participacin; la intervencin del encubridor es posterior al
delito y la participacin requiere, como se ha visto anteriormente,
una contribucin a la produccin del resultado. Mas como no
es posible admitir la antinomia, debemos armonizar los preceptos 13 y 400 Yentender que, segn se ha dicho, el encubrimiento
establecido en la fraccin IV del 13 (forma ae participacin),
slo opera si hubo acuerdo previo a la ejecucin; de 10 contrario el sujeto nicamente podr ser sancionado como simple encubridor, en los trminos del artculo 400 del mismo Cdigo
Penal. Si antes de cometerse un homicidio, por ejemplo, un
individuo acepta encubrir al homicida y ocultar el instrumento
del delito, aun cuando su comportamiento sea a posteriori, resulta partcipe del homicidio. Si realiza la misma actividad, mas
sin ponerse de acuerdo de antemano con el homicida, su conducta tipifica el delito de encubrimiento, de conformidad con el
artculo 400 de la ley represiva. .
. REGLAS ESPECIALES DE PARTICIPACIN. Nuestro Cdigo de 1931 (tambin los Cdigos de 1929 y 1971), establece
reglas especiales para cuando se lleve al cabo un delito diverso
del proyectado. Dice el artculo 14: ..... Si varios delincuentes
toman parte en la realizacin de un delito determinado y alguno
de ellos comete un delito distinto, sin previo acuerdo con los
otros, todos sern responsables de la comisin del nuevo delito,
salvo que concurran los requisitos siguientes: 1. Que el nuevo
delito no sirva de medio adecuado para cometer el principal;
11. Que aqul no sea una consecuencia necesaria o natural de
ste, o de los medios concertados; 111. Que no hayan sabido
antes que se iba a cometer el nuevo delito; y, IV. Que no hayan
estado presentes en la ejecucin del nuevo delito; o, que habiendo estado, hayan hecho cuanto estaba de su parte para impedir10 ... " El artculo 309 referente al homicidio cometido con
intervencin de tres o ms personas precepta: "Cuando en la
comisin del homicidio intervengan tres o ms personas, se
observarn las reglas siguientes: 1. Si la vctima recibiere una
o varias lesiones mortales y constare quin o quines las in19
290
FERNANDO CASTELLANOS
firieron, se aplicar a stos, o a aqul,la sancin como homicidas; JI. Si la vctima recibiere una o varias lesiones mortales
y no constare quin o quines fueron los responsables, se impondr a todos, sancin de tres a nueve aos de prisin;
IIJ. Cuando las lesiones sean unas mortales y otras no y se
ignore quines infirieron las primeras, pero constare quines
lesionaron, se aplicar sancin, a todos, de tres a nueve aos de
prisin, a menos que justifiquen haber inferido las lesiones
no mortales, en cuyo caso se impondr la sancin que corresponda por dichas lesiones; y, IV. Cuando las lesiones slo fueren mortales por su nmero y no se pueda determinar quines
las infirieron, se aplicar sancin de tres a nueve aos de prisin
a todos los que hubieren atacado al occiso con armas a propsito
para inferir las heridas que aqul recibi." (Reformado segn
Decreto de 2 de enero de 1968, publicado en el Diario Oficial
de 8 de marzo del mismo ao, en vigor 15 das despus).
Los comentaristas coinciden en que el artculo 14 antes transcrito, es innecesario. En la hiptesis de la fraccin 1, si el
nuevo delito es el medio adecuado para cometer el principal,
se est en el caso de la imputacin dolosa, por haberse querido el
resultado, sea directa, indirecta o eventualmente. En la fraccin IJ se contempla una hiptesis de dolo indirecto (de consecuencia necesaria). La IIJ puede dar lugar al dolo en sus distintas especies, pues al saber el sujeto de la comisin del nuevo
delito, es claro que tuvo la representacin del mismo y lo quiso.
En la ltima fraccin es dable apreciar el dolo eventual, porque
si al estar presente el agente en la ejecucin del nuevo delito, no
hizo cuanto estaba de su parte para impedirlo, significa que
en ltima instancia lo ratific o acept.
Al interpretar el artculo 309, nuestra H. Suprema Corte ha
sostenido que su aplicacin queda limitada al llamado homicidio tumultuario, es decir, a aquel realizado en una ria en
donde intervienen tres o ms personas; por ende se excluyen
los homicidios simple y calificado. Contra tal criterio se pronuncia Porte Petit al estimar que la no operancia de las reglas
generales de la participacin, por imposibilidad de determinar
el grado de la misma y el nexo de causalidad, hace extensiva
la aplicacin de la benigna excepcin a todos los que inter-
291
292
FERNANDO CASTELLANOS
CARRANC
xico, 1956.
y TRUJILLO,
293
8 Para
una nocin ms amplia puede consultarse directamente el
texto de CARRANC y TRUJILLO, Derecho Penal Mexit"ano, t. 11, Cap. XXI
(epgrafe ltimo).
xxx
EL CONCURSO DE DELITOS
SUMARIO:
1. Ideas generales; nocin.-2. Unidad de accin y de resultado.-3. Unidad de accin y pluralidad de
resultados.-4. Pluralidad de accin y unidad de resultado.-5. Pluralidad de acciones y de resultados.-6. Acumulacin.-7. Concurso aparente de leyes.-8. Reincidencia.-9. Habitualidad.-lO. Identificacin.
se le da
En ocasiones up mismq
autor de varias,;.nfraccione~"..;tenales;.a_tal situ~cin~_
el !!Qmbre de...(pncurs~ sin duda porque en la misma
persona concurren_varias
autoras
delictivas. ~El concurso de
I~~
~
delitos puede ser{fa~I''Y..!!lateria!.:)
A veces el delito. es nico, consecuencia de una sola conducta; pero pueden ser mltiples las lesiones jurdicas, bien con
unidad en la accin o mediante varias acciones; finalmente,
con varias actuaciones del mismo sujeto se produce una nica
violacin al orden jurdico.
1.
~j!=.!2.es
2. UNIDAD DE ACCIN Y RESULTADO. Cuando una conducta singular produce un solo ataque al orden jurdico, evidentemente el concurso est ausente; se habla entonces de unidad
de accin y de unidad de lesin jurdica.
296
FERNANDO CASTELLANOS
4.
Una conducta reiteradamente delictuosa, puede lesionar el mismo bien tutelado por el Derecho. L~~,accion,f$sonmltiples"
pere>. una. lesin. jurdica. Se habla entonces del delitoconti~curdese que es continuado en la consciencia y discontinuo en la ejecucin. Con~st~ er,L unidad de .resolucin, pluralLdad_ d~,a<:ci~t1~ y unfcla(d~-g~~ jUr~i(O.~;1Para mayor da- . ~
ridadvs el tema XIV nm. 5.)
.El Cdigo Penal del Distrito en el artculo 19 define el
delito continuo como aquel en el cual se prolonga sin interrupcin, por ms o menos tiempo, la accin o la omisin que lo
constituyen.
El concepto del legislador mexicano ms bien se amolda al
o
297
Si un su-}
sin haber recado una senten~ia por. algunos. deellos, ... se~est
frente al llamaOoJconcurso matlfljal o..reaj, el cual se configura
lo mismo tratndose de infracciones semejantes (dos o tres
homicidios) que con relacin a tipos diversos (homicidio, lesiones, robo, cometidos por un mismo sujeto).
298
FERNANDO CASTELLANOS
299
'median e
s.,aed ica si el nuevo-dlitOe'S'(I;;-es eciemerrcIO .y por el cua ya se .. a teta. o _una&coo. e9a El. articulo 20 derC~lgo Penal del Olstnto precepta: "Hay reincidenc!a
siempre que el condenado por sentencia ejecutoria, dldaaa por
cualquier tribunal de la Repblica o' deiXfranjerO::coneta~n
nuevo -delit~'sro'J:i trascurrido:'desde el cumplimiento de la
condena' o' 2~de .el fu...c!':lIto' .de. liLP!~~~, un. trmino igual
aIClel presc:ig.cl.E: ...d~.l!l. pena, salvo las excepciones fijaaasel I~La condena sufrida en el extranjero se tendr en
cuenta si proviene de un delito que tenga tal carcter en este
Cdigo o leyes especiales." El Artculo 65 seala la pena aplicable a los reincidentes."
2
Artculo 65: "A los reincidentes se les aplicar la sancin que debe.
./
FERNANDO CASTELLANOS
300
c{Aie"ztc.rerCooigo Penal )-. En' ciianfo l<i'sa:nciii' correspondiente, ser el doble de la que conforme al artculo 65 deba
imponerse a los simples reincidentes (Art. 66 del Cdigo Penal) .
Por ltimo son igualmente aplicables a los habituales los artculos 22, 23 Y 85 del Cdigo Penal." 3
10. IDENTIFICACIN. Para que los jueces y tribunales
estn en condiciones de aplicar certeramente las reglas sobre
concurso, reincidencia y habitualidad, as como para darse cuenta
de lapersonalidad de los infractores, deben conocer los antecedentes penales de los mismos. Estos y otros motivos especialmente los relacionados con la funcin investigatoria, han originado
la necesidad de buscar sistemas de identificacin de los deliny elt:l(l{~ilOscuentes;
dos son los .principales:l el . antr()pomtrico
, .
-" ':"'_.,
, -
c..oP1CO~
~-
W\e-d-~~;'J
.,-~ ~-:.
'.0.
:~_'-
,,".,c_.
--'--_!ll'!p~opomtrico,
paEilas_clJ:glic;as:ae]as1~re1o(~s:tastfaresc;noseO"~~:
. t~:ita~--1un~L-eu-.~Lm~f:~s~pti~J):erii1~~~rit~st~fS
~r~"~~s_1lle~~~ctey,yH!~':fl;g~gt~!pa fa1it_d~~p\l~s,~~!,a
301
V. 3243
l. 2242
XXXI
LA PENA Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
SUMARIO:
1. Penologa.-2. Nocin de la pena.-3. Fundamentos de la pena.-4. Fines y caracteres de la pena.5. Clasificacin.-6. Las medidas de seguridad.-7. Individualizacin de la pena.-8. La condena condicional.-9. La
libertad preparatoria.-10. Breve referencia a la pena de
muerte.
Es el conrt~.de
disalinas sue t\lne
et
1j pe~~, ~ y
Dice Carranc y Trujillo que "l~_o_tra
as.
penas: estudi
en s misma~ y caracteres pro~ su istoria y esarro o, sus efectos prcticos, sus susb""fitiVos; lo mismo hace con relacin a las medidas de seguridad ... " 1 El campo de la Penologa lo mmtitul" la rica variese'
e todos sus as ectos.2
dad de Pena y meaid
Unos autores u ican a la Penologa dentro e la Criminologa; otros la consideran autnoma. Rama importante de la
Penologa es la Ciencia Penitenciaria, cuyo objeto de conocimiento es la pepa de prjskin, en su .aplicacin, t<.ihdJ' COn~e
cuencias.
-.....
1.. I?ENOLOGA:
j;WC'
20
En este sentido
305
306
FERNANDO CASTELLANOS
~eLEsta4~4 s...~l~~i.n~nLs~Ptenqa,~lePleC~~;
~n.~ ,i}?-:xa.cci~R~~jl, (Eugenio ~. Es el mal que
el juez inflige al delincuente a cau~, para expresar la
reprobacin social con respecto al acto y al autor (Franz Von
Liszt)tPor nuestra parte,hemos dicho que la pena. es el.fasti~
le almeiiteT - - ' .
stado al dehcufe ara conservar e orden j~adco..~ .
(3~~~lJ~DA~~~;~~--;~~p~~~~7Aceptadas la fundamentacion y Iariecesidd del orden jurdico, Se han elaborado numerosas ~octrinas para servir de justificacin a la pena. A tres
pueden reduClrse: absolutas, relativas y mixtas.
a) Teoras absolutas. Para estas concepciones, la pena
carece de una finalidad prctica; se aplica por exigencia de la
justicia absoluta; si el bien merece el bien, el mal merece el mal.
La pena es entonces la justa consecuencia del delito cometido
y el delincuente la debe sufrir, ya sea a ttulo de reparacin o
de retribucin por el hecho ejecutado; de ah que estas orientaciones absolutas, a su vez, se clasifiquen en reparatorias y
retribucionistas.
b) Teoras relativas. A diferencia de las doctrinas absolutas que consideran la pena como fin, las relativas la toman
corno un medio necesario para asegurar la vida en sociedad.
Esto es, asignan a la pena un finalidad en donde encuentra su
fundamento.
c) Mixtas. Estas teoras, dice Eusebio Gmez, intentan la
conciliacin de la justicia absoluta, con una finalidad. De todas'
las teoras mixtas, la ms difundida es la de Rossi, quien toma "
como base el -orden moral, eterno e inmutable, preexistente a
todas las cosas; junto a l, existe el orden social igualmente
obligatorio, correspondiendo a estos dos rdenes, una justicia
absoluta y una relativa. Esta no es sino la misma justicia absoluta
que desarrolla toda su eficacia en la sociedad humana por medio del poder social. La pena, considerada en s misma, no es
nicamente la remuneracin del mal, hecha con peso y medida
por un juez legtimo, pues es lcito prever y sacar partido de 'los
efectos que puede causar el hecho de la pena, mientras con ello
no se desnaturalice y se le prive de su carcter de legitimidad.
307
1f . . .
egru..-j'"
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gn
ae
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309
del dao unas veces es pena y otras pierde tal carcter, lo cual
resulta contradictorio. En realidad, pgr su aturalezaa,la repto.
racin del dao no. uede, secuna ena; sta se extingue por a
era o, o cua no ocurre con la reparacin del
dao, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 91 del Cdigo
represivo. Si admitiramos como pena pblica tal reparacin,
se tratara de una sancin trascendental, prohibida por la Constitucin. Urge, pues, retornar a los sistemas anteriores, dejando
al campo del Derecho Civil el resarcimiento de los daos patrimoniales causados por el delito."
6. LAs MEDIDAS DE SEGURIDAD. Reina la confusin entre
los especialistas sobre lo que es propiamente una pena y una
medida de seguridad; a ambas generalmente se les designa bajo
la denominacin comn de sanciones. El Cdigo del Distrito y
casi todos los de la Repblica, a veces emplean, sin embargo,
los vocablos pena y sancin como sinnimos.
La distincin radica en que mientras las penas llevan consigo la idea de expiacin y, en cierta forma, de retribucin, las
medidas de seguridad, sin carcter aflictivo alguno, intentan de
modo fundamental la evitacin de nuevos delitos. Propiamente
deben considerarse como penas 1 risi y la multa, y medjda~
ae se ndad los dem
erIjas
a
~ancionar, pues en la actualidad ya han sido desterradas otras
penas, como los azotes, la marca, la mutilacin, etc,
Acertadamente seala Villalobos," que no deben ser confundidas las medidas de seguridad con los medios de prevencin
general' de la delincuencia; stos son actividades del Estado
referentes a toda la poblacin y en muchos casos tienen un fin
propio, ajeno al Derecho Penal, aun cuando redunden en la
disminucin de los delitos, como la educacin pblica; el alumbrado nocturno de las ciudades o la organizacin de la justicia
y de la asistencia sociales; las medidas de seguridad, en cambio,
recaen sobre una persona especialmente determinada en cada
caso, por haber cometido una infraccin tpica. Insiste el mismo
6 Para un estudio sobre esta cuestin, puede consultarse el Derecho
PendJ Mexicano de Ignacio Villalobos, pgs. 553 y 594. Edicin Porra,
1960.
1 Derecho Penal Mexicano, pg. 512 Yss. Porra, 1960.
310
FERNANDO CASTELLANOS
311
momento de la, comisin del delito y dems antecedentes personales; la calidad de las personas ofendidas X dems factores de
temi5'imodo, ti~ l~a fin de determinar el rado
l1dad."El precepto .tambin im on
u la obli ~cin e
Tomar conocimiento directo del delincuent~, de la vctima y e as
cIrcunstancias del hecho.
r
En cuanto a las penas privativas de la libertad, se ha intentado su duracin indeterminada} por" el tiempo necesario para
obtener la correccin del sentenciado. En nuestro Derecho es
inadmisible la pena indeterminada} en funcin de las disposiciones de la Carta-Magna; slo es dable al ejecutor de las sanciones prolongar o disminuir la pena base fijada por el juez,
. dentro de los lmites marcados en la propia sentencia y de
acuerdo con la ley. Generalmente los juzgadores indican, acatando el Ordenamiento represivo, que la pena privativa de Ijbert;d
se impone en calidad defetenci.n hasta por una mitad m ~el
t~mlQQ de su d!lCad{m, pero la ausencia de la mencin es irrelevante, porque el artculo 88 establece: "Las sanciones privativas de libertad siem re ue excedan de Un ao, se entienden
im uest
ma de
su duracin; as se expresar en la sentencia, sin que la omisin
de este requisito sea obstculo para hacerla efectiva." ~
reciente reforma se
.,
1 erta se reducir en un da por cada dos de trabajo 8 La libertad preparatoria procede, como se ver despus, cuando ya se ha
cumplido una parte de la condena.
8. LA CONDENA CONDICIONAL. La condena condicional,
de remotos antecedentes en el Derecho Cannico, proviene en la
8 El artculo 81 dispone: "Todo reo privado de su libertad y que no
se encuentre enfermo o invlido, se ocupar en el trabajo que se le asigne,
de acuerdo con los reglamentos interiores del establecimiento en donde se
encuentre. Toda sancin privativa de libertad se entender inpuesta ~on
reduccin de un da por cada dos de trabajo, siempre que el recluso observe buena conducta, participe regularmente en las actividades. educativas
que se organicen en el establecimiento y revele por otros datos efectivos
readaptacin social, siendo esta ltima condicin absolutamente indispensable. Este derecho se har constar en la sentencia." (Reformado por Decreto de 16 de febrero de 1971, publicado en el Diario Ojicial de 19 de
marzo del mismo ao, en vigor 60 das despus de la publcacin.)
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".,.
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313
/'
314
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misma a la autoridad y otorgue fianza para garantizar la presentacin de su fiado; el reo adopte oficio o profesin; resida en el
.lugar que se le seale y haya reparado el dao causado por
su delito u otorgado fianza para garantizar esa reparacin. Si el
agraciado con la libertad preparatoria observare mala conducta
o dejare de cumplir con los requisitos respectivos, se le har
extinguir toda la parte de la condena privativa de libertad de la
cual se le haba hecho gracia."
No debe confundirse la libertad preparatoria con la libertad provisional mediante fianza. La preparatoria la concede el
Poder Ejecutivo a los condenados que, como se ha visto, hayan
cumplido buena parte de la pena privativa de libertad; en cambio, la libertad provisional se otorga por' el juez a los procesados
para que no sufran prisin mientras dura el proceso. La libertad
provisional mediante fianza no procede en todos los casos, sino
justos, prevenga al sentenciado que presente nuevo fiador dentro del plazo
que prudentemente deber fijarle, apercibido de que se har efectiva la
sancin si no lo verifica. En caso de muerte o insolvencia del fiador,
estar obligado el sentenciado a poner el hecho en conocimiento del juez
para el efecto y bajo el apercibimiento que se expresa en el prrafo
que precede. VII. Si durante el trmino de tres aos, contados desde la
fecha de la sentencia que cause ejecutoria, el condenado no diere lugar a
nuevo proceso por delito intencional que concluya con sentencia condenatoria, se considerar extinguida la sancin fijada en aqulla. En caso
contrario, se har efectiva la primera sentencia, adems de la segunda,
en la que el reo ser considerado como reincidente. Tratndose de delito
imprudencial, la autoridad competente resolver motivadamente si debe
aplicarse o no la sancin suspendida. V~I1 Los hechos que originen el
nuevo proceso interrumpen el plazo de tres aos, tanto si se trata de
delito intencional como imprudencial, hasta que se dicte sentencia firme.
IX. En caso de falta de cumplimiento de las obligaciones contradas por el
condenado, el juez podr hacer efectiva la sancin suspendida o amonestarlo,
con el apercibimiento de que, si vuelve a faltar a alguna de las condiciones
fijadas. se har efectiva dicha sancin, y X. El reo que considere que al
dictarse sentencia reuna las condiciones fijadas en este precepto y que est
en aptitud de cumplir los dems requisitos que se establecen, si es por
inadvertencia de su parte o de los tribunales que no obtuvo en la sentencia
el otorgamiento de la condena condicional, podr promover que se le conceda,
abriendo el incidente respectivo ante el juez de la causa."
ao Originalmente el artculo 85 del Cdigo Penal, relativo a la libertad
preparatoria, prohiba su concesin a los condenados por robo de infante,
a los reincidentes y a los habituales. El mencionado precepto se modific,
segn reforma publicada en el Diario Oficial de 8 de marzo de 1968, en
los siguientes trminos: "La libertad preparatoria no se conceder al condenado por robo de infante, corrupcin de menores, delitos en materia
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prohibe," algunos Estados todava la conservan en sus respectivos ordenamientos punitivos; tambin existe en la legislacin castrense. Advirtase cmo la Carta Magna la permite (limitndola
a casos sealados expresamente) pero no la impone como obligatoria, ni en los supuestos relativos. En tal virtud, an se
sigue discutiendo si debe reimplantarse en el Distrito Federal,
as como en las entidades Federativas en donde ya no existe,
o si, por el contrario, conviene suprimirla en los Estados que
todava la imponen y en el fuero militar.
"
Gonzlez de la Vega escribe: " ...ka ,Rena de muerte es
ejemplar, pero no en el sentido ingenuo otorgado por sus partidarios; es ejemplar porque ensea a derramar sangre. Mxico
representa, por desgracia, una tradicin sanguinaria; se mata
por motivos polticos, sociales, religiosos, pasionales y aun por
el puro placer de matar; la ley fuga, ejecucin ilegal de presuntos delincuentes, es otra manifestacin de la brbara costumbre;
las convulsiones polticas mexicanas se han distinguido siempre
por el exceso en el derramamiento de sangre. Es indispensable
remediar esta pavorosa tradicin, proclamando enrgicamente
mantener la libertad preparatoria, fundando su resolucin. El condenado
cuya libertad preparatoria haya sido revocada, deber cumplir el resto
de la pena. Los hechos que originen los nuevos procesos a que se refiere
este "artculo interrumpen los plazos para extingiur la sancin."
Artculo 87. Los sentenciados que disfruten de libertad preparatoria,
quedarn bajo el cuidado y vigilancia de la Direccin General de Servicios
Coordinados de Prevencin y Readaptacin Social."
El Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito y Territorios
Federales, reglamenta la tramitacin de la libertad preparatoria en los aro
cculos 583 y siguientes, que tambin se reformaron segn Decreto de 18
de febrero de 1971, publicado en el Diario Ofidal de 19 de marzo del
mismo ao (en vigor 60 das despus de su publicacin).
11 El artculo 22 de la Constitucin General "precepta: "Quedan prohibidas las penas de mutilacin y de infamia, la marca, los azotes, los palos,
el tormento de cualquiera especie, la multa excesiva, la confiscacin de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y ..trascendentales: No se considerar como confiscacin de bienes la aplicacin total o parcial de los bienes de
una persona, hecha por.la autoridad judicial, para el pago de la responsabilidad civil resultante de la comisin de un delito, o para el pago de
impuestos o multas-. Queda tambin prohibida la pena de muerte por delitos polticos, y en cuanto a los dems, slo podr imponerse al traidor a la
patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosa, premeditacin o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al
pirata y a los reos de delitos graves del orden militar,"
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lato sensu) e indiscutiblemente la ley moral establece la prohibicin de matar. El no matars del Declogo es terminante, imperativo, eh su contra no vale argumento alguno; ordena simplemente no matars, en ningn caso, a nadie, ni a ti mismo.
XXXII
LA EXTINCION PENAL
.!
SUMARIO:
2.
a) rf.!!!!!Plif!!if!.,nt,o- de.
{;"..P!!-1: Si el delincuente cumpli la pena sealada, "evidentemente el Estado carece ya de inters alguno sobre el particular; luego el cumplimiento constituye, sin duda, una causa
extintiva de la sancin.
b )~J1tL~~~e..de!~eJjjf.~$~te) T~nto la pena como la accin
penal se extmguen por 'muerte del infractor (excepto la pena
de reparacin del dao y la de decomiso) segn dispone el
artculo 91 del Cdigo penal del Distrito Federal. En virtud
de que nuestra Constitucin prohibe las penas trascendentales,
una vez acaecida la muerte del infractor, no es dable sancionar,
porque al hacerlo se castigara, de hecho, a los familiares y
por lo mismo se tratara de la imposicin de penas prohibidas
constitucionalmente.
c) A.n.mist;:. De conformidad con el artculo 92 del Cdigo Pe~l, la"lrnhista extingue tanto la accin penal como las
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GoLDSTEIN,
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rara claridad en estos das en los que los autores dan mayor importancia a una exhibicin desmedida de la bibliografa, que ~
la exposicin de los fundamentosde la ciencia penal, que Castellanos prueba conocer a fondo.
DR. EUGENIO CUELLO CALN
Catedrtico de la Universidad de Madrid.
*
Una excelente aportacin a la enseanza del Derecho Penal, ha hecho, el ameritado jurista Fernando Castellanos Tena
con su obra "LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL". El autor, dotado de una autntica vocacin de maestro,
es uno de los ms destacados penalistas mexicanos y ha tenido
la oportunidad de aplicar sus vastos conocimientos jurdicos
en el ejercicio judicial. Hoy da es, honrosamente, Ministro dela
Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
DR. SERGIO GARCA RAMfREZ
Profesor Titular de Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho
de la U.N.A,M.
En las pginas de los "LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL",el joven catedrtico don Fernando Castellanos,
muestra sintticamente su cabal conocimiento de la Teora Jurdica del Delito, y todos los dems temas que el penalista
estudia. Por ello el libro ha obtenido el lisonjero xito de nuevas
ediciones, y su autor los elogios ms merecidos.
DR. LUIS GARRIDO
Consejero de la Asociaci6n Internacional de Derecho Penal. Presidente de la
Academia Mexicana de Ciencias Penales Ex-Rector de la UNAM. Antiguo
Profesor de Derecho Penal.
*
La obra del seor Lic. Castellanos Tena "LINEAMIENTOS
ELEMENTALES DE DERECHO PENAL"; es fundamentalmente didctica; tiene el mrito de sintetizar con facilidad los diferentes
temas del Derecho Penal; no nicamente es til para los estudiantes, sino para toda persona que quiera conocer el panorama
329 ..
*
El libro de Castellanos, "LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE
DERECHO PENAL", al cual hacemos referencia en el sexto tomo
de nuestro Tratado, eS muy estimable aportacin para el estudio de los principios bsicos de la Ciencia Penal.
.
El trabajo "LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL", del profesor Fernando Castellanos Tena, decimos en ctedra, constituye una magnfica aportacin pedaggica para la
enseanza del Primer Curso. Es un texto elemental que contiene
la hondura cientfica, tan difcil, de una excelente sntesis.
LIC. ARNUuio MATNEZ LAVALLE
Profesor Titular de Derecho Penal y de Procedimientos Penales en la UNAM.
Ex-Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Distrito y Territorios
Federales.
*
Los "LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL"del
profesor Castellanos, por la estructura del estudio, por la distribucin de la materia, por el mtodo adoptado, constituyen un
valioso aporte pa~a el conocimiento de la disciplina y ~s reco-
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FERNANDO CASTELLANOS
INDICE
PRLOGO
9
INTRODUCCIN
GENERALIDADES SOBRE EL DERECHO PENAL Y LAS
CIENCIAS PENALES. 1. Del Derecho en Genera1.2. Necesidad del Derecho PenaI.-3. Partes en que
se divide el estudio del Derecho Penal.-4. El Derecho Penal.-5. La Denominacin.--6. El Derecho
Penal y las otras ramas del Derecho.-7. El DerechoPenal en sentido objetivo y en sentido subjetivo.-8. El Derecho Penal substantivo y el Derecho
Penal adjetivo.-9. Relaciones del Derecho Penal con
otras disciplinas jurdicas.-lO. Ciencia del Derecho Penal y Dogmtica Jurdico-Pena1.-H. Las Ciencias Penales .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
17
31
I.
III.
39
NDICE
Pg.
IV.
V.
51
DE LAS ESCUELAS PENALES. B) De la Escuela Positiva. 1. Causas que provocaron la aparicin y desarrollo del positivismo.-2. El mtodo en el positivismo.-3. Principales exponentes de la escuela positiva
del Derecho Penal.-4. Nocin del delito natural
segn Rafael Garfalo. Comentario de Ignacio ViIlalobos.s-. Notas comunes dentro de la escuela
positiva.-6. Breve crtica de la escuela positiva del
Derecho Penal
61
DE LAS ESCUELAS PENALES. C) Tendencias Eclcticas. 1. La tena sCtlola.-2. Las doctrinas de Franz
Von Liszt.-3. Otras corrientes.-4. La direccin tcnico-jurdica ., ..
69
VI.
75
INTERPRETAaN DE LA LEY PENAL. 1. Diversas clases de interpretacin.-2. Por su origen o por los
sujetos que la realizan.-3. Por los medios o mtodos
empleados.-4. Por sus resultados.-5. La interpretacin en materia penaI.-6. La interpretacin de la
Ley Penal en el Derecho positivo mexicano.-7. La
"0
ignorancia de la Ley Penal "
85
VIII.
-.
mDIeE
333
Pg.
IX.
X.
91
95
XIII.
113
NDICE
334
125
XIV.
XV.
XVI.
XVII.
LA ANTIJURIDIClDAD. 1. Ideas generales.-2. Definicin.-3. La antijuridicidad segn Carlos Binding.4. Tesis de Max Ernesto Mayer.-5. Crtica a las
doctrinas anteriores.-6. Antijuridicidad formal y
material.-7. Ausencia de antijuridicidad ..... ,... 175
XVIII.
335
NDICE
Pg.
XX.
181
(Continuacin).
C) Cumplimiento de un deber, Ejercicio de un
Derecho e Impedimento Legtimo. 1. Casos que
comprenden las justificantes por derecho o por
deber.-2. Homicidio y lesiones en los deportes.-3.
las lesiones inferidas en ejercicio del derecho de
corregir.-4.. Lesiones consecutivas de tratamientos
mdico-quirrgicos.e-. Impedimento legtimo. .. .. 211
XXII.
XXIII.
iNDICE
336
Pg.
223
XXIV.
XXV.
xxvr,
XXVII.
XXVIII.
LA VIDA DEL DELITO. (Iter Criminis). 1. Explicacin de la frase "Iter Criminis".-2. Fases del
Iter Criminis.-3. Fase interna.--4. Fase externa.-5.
NDICE
337
Pd.
275
XXIX.
XXX.
327
OFFSET UNIVERSAL, S. A.
Av. Ao de ]lIrez, 177, Gran;as San Antonio
Mxico 13, D. F.
LA EDICIN CONSTA DB 5,000 !!]EMPLARES
MS SOBRANTES PARA REPOSICIN.