Criterios de Atribución de Responsabilidad Penal en La Empresa y Su Impacto en Los Vínculos Laborales. Por Juan Rodriguez Estevez. (Argentina)

Responsabilidad penal del empresario & delitos de infracción de un deber
Juan María Rodríguez Estévez
Criterios de atribución de responsabilidad penal en la empresa

y su impacto en los vínculos laborales
por
∗
Sumario: I. El marco del debate. - II. Ámbito de implementación. - III. El

caso LAPA. - IV. La posición de garante del empresario. – V. ¿Es posible
en el caso “LAPA” afirmar una responsabilidad penal del empresario con
fundamento en los delitos de infracción de un deber?
I. El marco del debate: criterios de imputación de responsabilidad penal

para directivos de empresa por la comisión de delitos culposos de sus
subordinados
Los parámetros dogmáticos de atribución de responsabilidad penal

para los directivos de empresa presentan un contenido bifronte. Por un lado,
constituyen los estándares normativos sobre los cuales corresponde la
asignación de un juicio de reproche jurídico penal mientras que, por otra parte,
vienen a cumplir la función de garantía del tipo puesto que, no acreditados
dichos extremos que materialmente legitiman la imputación de una pena, el
comportamiento de los responsables de la conducción de la empresa no dará
lugar a incriminación penal y quedará dentro del ámbito de lo socialmente
adecuado1.
En este sentido, la imputación penal desenvuelve, a través de sus

contenidos, los presupuestos de las consecuencias penales y al mismo tiempo
los de la impunidad2. En efecto, la norma penal no sólo cumple una finalidad
preventiva, sino también una función garantista que, concretamente, se
manifiesta en el principio de legalidad3. De allí, que la función de la pena este
íntimamente vinculada con la función del principio de legalidad. En este
contexto, en un esquema funcional del derecho penal, la finalidad comunicativa
de la norma no sólo tiende a evitar la defraudación de determinadas
expectativas sociales, sino también a delimitar quiénes están obligados a
observarla y cuál es el contenido de las mismas.

Master en Derecho Penal & Ciencias Penales por las Universidades Pompeu Fabra y Barcelona. Profesor
de Derecho Penal Empresario de la Universidad Austral (Argentina).
1
Así, ya señalaba en su tiempo BELING que el derecho penal es el conjunto de preceptos jurídicos por
medio de los cuales se determina cuándo, cómo y bajo qué condiciones debe alguien sufrir una pena. No
acreditadas tales condiciones, me permito agregar, estamos dentro de la esfera constitucional de libertad.
2
Guillermo YACOBUCCI, “Criterios de imputación penal en la empresa”, en Revista del Colegio de
Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, VI/2004, Tomo 64, Nº 1, pág. 29 y siguientes. Sobre este punto,
la implementación de los aportes de la imputación objetiva del comportamiento como verdadera teoría
jurídica de la imputación de responsabilidad penal, también aplicable, claro está, al ámbito empresario,
será clave. Por ejemplo, ya en el plano de la categoría de riesgo permitido, se puede señalar en materia de
imputación de responsabilidad penal empresarial que la imputación actúa sólo sobre el campo de los
riesgos jurídicamente inaceptables o desaprobados. Esto claramente es una concreción del carácter
bifronte antes mencionado.
3
Conf. Percy GARCÍA CAVERO, “Responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa:
criterios de imputación”, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, pág. 39.
1
Dentro de este marco, en el presente trabajo nos planteamos,

aunque sea sólo de modo esquemático, si la imputación de responsabilidad
penal al directorio de una empresa a raíz de la comisión de un delito culposo
por parte de uno de sus dependientes, configura un supuesto de prohibición de
regreso inaceptable en razón de la imputación objetiva del comportamiento o,
por el contrario, puede generar un supuesto de aquello que podríamos llamar
responsabilidad penal hacia arriba.
Es decir, el núcleo del problema pasa por determinar si la violación

de un deber objetivo de cuidado por parte de los organizadores de la empresa
que designan a un dependiente no suficientemente apto, al frente del manejo
de una fuente de peligro para bienes jurídicos de terceros, a quién tampoco
controlan de modo razonable, puede legitimar un juicio de responsabilidad
penal en cabeza de los primeros a título de autoría de un delito culposo y, en
caso afirmativo, bajo qué presupuestos y con qué limitaciones.
A los fines de este trabajo, damos por cierto que una empresa es un
agente generador de diversos peligros (provenientes de distintas fuentes de
riesgo) con aptitud para afectar a bienes jurídicos diversos4. Consideramos que
estos riegos pueden agruparse en tres grupos de casos según el ámbito de
realización de los mismos.
Un primer grupo de riesgos viene dado por los efectos nocivos que
puedan producirse en bienes jurídicos de terceros los que pueden resultar
lesionados por la actividad específica de la empresa (vida, integridad física,
salud de los consumidores, etc).
En un segundo grupo de casos podemos señalar la afectación a los

bienes jurídicos personales de las personas que trabajan dentro de la empresa
(aseguramiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, vida e
integridad física de los trabajadores, entre otros).
Por último, en un tercer grupo de casos, ubicamos la lesión a las

relaciones normativas que el Estado impone para con la empresa, de la cual
pueden resultar lesionados bienes jurídicos del mismo Estado, prioritariamente
de carácter supraindividual (delitos fiscales y aduaneros por ejemplo) o bienes
jurídicos de otra corporación empresaria (defensa de la competencia,
concurrencia desleal, etc).
Aquí nos centraremos en el análisis del primer grupo de casos, es

decir, de los supuestos de lesiones para bienes jurídicos individuales de
terceros que puede causar la actividad empresaria, y en qué medida los
criterios de imputación de responsabilidad penal individual y tradicional operan
para concretar la aplicación del derecho penal sustantivo en dicho ámbito.
Asimismo, este ámbito particular puede subclasificarse en dos

nuevos grupos de casos: a) responsabilidad derivada de la posición de garante
4
Conf. BACIGALUPO, Enrique, La posición de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el
ámbito empresarial, en Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, pág. 63, 1994.
2
con fundamento en los deberes de vigilancia respecto de delitos cometidos por

dependientes de la corporación; y b) responsabilidad del garante por el control
de peligros provenientes de fuentes no humanas de la empresa.
Nos dedicaremos aquí, al primer nivel, donde analizaremos los

supuestos de lesiones para bienes jurídicos individuales de terceros ajenos a la
actividad de la empresa que se producen como consecuencia de su
explotación y con fundamento en un actuar típico de los dependientes del titular
de la misma.
A los fines de concretar las consideraciones dogmáticas en posibles

propuestas para resolver grupos de casos complicados, intercalaremos
cuestiones teóricas a la luz del precedente “LAPA”5.
II. Ámbito de implementación
Un primer acercamiento al ámbito de estudio de los criterios de

imputación de responsabilidad penal de los directivos de empresa puede llevar
a una concepción que limite su prestación práctica a los supuestos de delitos
de carácter económico que se producen dentro o a través de la corporación
empresaria. Esta concepción limitada del objeto formal de análisis, deja de lado
aquel grupo de casos integrado por delitos comunes, puramente resultativos,
tales como las lesiones y el homicidio que desempeñan un papel fundamental
en la práctica profesional y en la realidad penal de la empresa, además de la
evidente trascendencia por los bienes jurídicos en juego en sí mismos
considerados.
Es por ello que, al referirnos al derecho penal empresario, haremos

especial hincapié en el sujeto que nuclea su configuración: la empresa. Así, el
derecho penal empresario es un derecho penal que se diferencia, no por el
contenido ontológico de los diversos comportamientos típicos que se concretan
en su ámbito, sino por el sujeto específico que interviene.
En este orden de ideas, la cuestión particular de este ámbito del

sistema punitivo viene configurada por el carácter específico de los sujetos a
los cuales se dirige en su constitución normativa. Es en este campo, donde
surge uno de los puntos más complejos y a la vez más interesantes del
derecho penal aplicado a la empresa: los criterios de imputación dentro de la
estructura societaria. En otro(s) términos, se trata del diseño de reglas de
imputación societaria6.
En esta línea de trabajo, puede apreciarse que son múltiples los

supuestos en los cuales terceros ajenos a la actividad corporativa pueden
resultar lesionados en sus bienes jurídicos personales fundamentales. La
5
Señala con acierto GARCIA CAVERO que “en la medida que la criminalidad empresarial no constituye
un fenómeno marginal en la sociedad actual, sino, todo lo contrario, uno de los mayores problemas en la
economía moderna, se encuentra justificado que no sólo los legisladores, sino también los tribunales, se
encarguen de combatirla de manera legítima y eficaz”, en La responsabilidadpenal del administrador de
hecho de la empresa: citerios de imputación, Bosch, Barcelona, 1999, pág. 11.
6
Conforme YACOBUCCI, Guillermo, “Criterios de imputación ...”, pág. 29 y siguientes.
3
trascendencia de este grupo de casos viene dada, a mi entender, por dos

cuestiones fundamentales de política criminal.
La primera, justamente, se desprende por la relevancia

constitucional de los bienes jurídicos afectados o en juego. La protección de la
vida y de la integridad física respecto de actividades peligrosas ajenas (ámbitos
de organización de terceras personas) resulta de vital trascendencia dada la
actual configuración de la sociedad. La protección de estos bienes jurídicos de
carácter personalísimo e indisponibles, configuran el centro de tutela de
nuestro ordenamiento jurídico7. Por otra parte, resulta empíricamente
comprobable la relevancia cuantitativa de dichos grupos de casos, además de
la obviamente cualitativa, dada la característica de los bienes jurídicos en
juego8.
La segunda razón, tomada de FRISCH, se deriva de la irrelevancia

en este grupo de delitos, de las modalidades limitadas de acción, como las
condiciones especiales del autor. Dicha circunstancia, permite analizar en toda
su "pureza" el problema de la imputación de responsabilidad penal a la hora de
determinar si el tipo penal se ha configurado9.
Se plantean así, con relación a la responsabilidad penal de los

directivos de empresa, dos problemas fundamentales vinculados con la
eventual producción de delitos comunes puramente resultativos.
En primer lugar, determinar en qué medida el órgano directivo es

responsable de que el establecimiento de su negocio y su funcionamiento no
conduzca a lesionar o poner en peligro bienes jurídicos de terceros.
En segundo lugar, hay que determinar qué es lo que el órgano

directivo debe abstenerse de hacer para que no lleguen a producirse tales
lesiones a bienes jurídicos a través de la estructura productiva, organizada de
modo jerárquico y por división del trabajo, como también que es aquello que el
empresario debe hacer para evitar dicha producción de resultados lesivos.
Todo esto integra el denominado deber de cuidado en el sector específico.
7
La persona humana como centro de tutela del ordenamiento jurídico puede verse claramente en el
razonamiento de la CSJN en Fallos 314:444. Asimismo, el tema adquiere su verdadera trascendencia
cuando se lo enmarca dentro del principio material de dignidad humana como configurador del derecho
penal. Al respecto, Guillermo YACOBUCCI, El sentido de los principios penales, Ábaco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires, 2002, pág. 205 y siguientes.
8
Por citar un ejemplo, en España resulta sumamente preocupante la cantidad de operarios que resultan
lesionados o pierden la vida en la actividad empresaria (principalmente en la construcción). Todo ello, ha
determinado la sanción de una serie de normas de carácter penal que integran el denominado derecho
penal de trabajo. En 2002 murieron en España 1.101 trabajadores en más de un millón de accidentes. En
los primeros seis meses de 2004, las cifras se mantuvieron en las mismas proporciones: 582 víctimas
mortales en 525.988 accidentes (Conf. Elena Iñigo Corroza, en “Sobre la sentencia absolutoria de
empresarios de la construcción por las lesiones de un trabajador fundamentada en la imprudencia del
propio trabajador”“, en A. Social número 18, febrero 2004, bib 2003/1519).
9
Conf. Wolfgang FRISCH, “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de
dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la
división del trabajo”, en Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el
producto, coordinadores S. Mir Puig y D.M. Luzón Peña, Bosch, Barcelona, 1996, pág. 101.
4
En un primer nivel de análisis, cabe destacar que los tipos penales

de lesiones u homicidios culposos, prioritariamente aparecen redactados sobre
criterios gramaticalmente naturalísticos de producción de un resultado, tales
como “causar la muerte” o “lesiones”. Esta circunstancia, ha puesto de relieve
su insuficiencia explicativa en el marco de actuación en estructuras
organizadas, como ser la entidad empresaria, donde quien aparece cumpliendo
con el comportamiento descripto en la ley penal no siempre es su responsable
en términos de merecimiento de pena.
Es decir, basta cotejar un caso de resultado muerte o lesiones

culposas de terceros, ajenos al ámbito interno de la empresa, para concluir que
el disvalor de resultado no se satisface con la sanción de aquel que
naturalísticamente lo causó, sino que, por el contrario, los operadores del
sistema judicial penal suelen profundizar en la estructura empresaria en la
búsqueda del sujeto que cuenta con la posición de garantía del bien jurídico
lesionado, quien será su responsable, no ya a título de causación naturalística,
sino en términos de responsabilidad penal con fundamento en criterios
prioritariamente normativos10.
Así, la manera en que los riesgos son generados por la empresa en

este ámbito especial, pone de relieve que en esta materia adquieren especial
significación las omisiones que afectan al cuidado de tales riesgos. En efecto,
violaciones al deber objetivo de cuidado en el manejo de fuentes de peligro
pueden llegar a operar como estándares de atribución de responsabilidad para
los titulares de la empresa o para quienes, en definitiva, tengan el dominio
efectivo sobre lo que he dado en denominar, la “organización institucionalizada
del riesgo”.
No por casualidad, mientras el derecho penal que fue objeto de

reflexión de FEUERBACH o VON LISZT tuvo por base coyuntural al delito
doloso de comisión, en nuestros días las exigencias de garantías y asunción de
riesgos han derivado el debate hacia las formas de negligencia y omisión11.
En este esquema, puede colegirse que, hasta hace unas décadas, el

sujeto en el cual pensaba el derecho penal era una persona de existencia real,
que asumía responsabilidades de orden personal y a la cual, lógicamente,
podía dirigirse un reproche de tipo ético- jurídico por su comportamiento. En
estos días, señala con acierto YACOBUCCI, es difícil, frente a la
normativización de la teoría del delito, encontrar rasgos personales o humanos
en el orden de la conducta, el dolo y la culpabilidad12.
10
Al respecto, señala SILVA SANCHEZ que los tipos penales presentan un sentido mucho más adscriptivo
que descriptivo, esto es, que adquieren un significado de atribución de responsabilidad más que de
descripción de causalidad. Así, con la expresión el que matare, se pretende significar a “aquel a quien se
le pueda adscribir como propio el proceso de producción de la muerte de otro” (Jesús María SILVA
SANCHEZ, “La regulación de la comisión por omisión (artículo 11)”, en El nuevo Código penal: cinco
cuestiones fundamentales, Bosch, Barcelona, 1997, pág. 60.
11
En este sentido, principalmente, BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal, 2da. Edición, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999. Conceptos estos que expresamente fueron ratificados en su conferencia sobre el
concepto del dolo, organizadas por el Departamento de Derecho Penal de la Universidad Austral en el
mes de agosto de 2004.
12
Guillermo YACOBUCCI, La deslegitimación de la potestad penal, Editorial Ábaco de Rodolfo
Depalma, 2000, pág. 348.
5
En este sentido, un grupo de inquietudes se plantean cuando el

ámbito específico de contralor de la fuente de peligro ha sido delegado en un
dependiente con facultades autónomas de manejo dentro de los estándares de
cuidado diseñados por la propia empresa, no obstante carecer de las aptitudes,
el mismo delegado, propias de la tarea que se le encomiendan.
En este ámbito, el repaso de la estructura de los delitos culposos

resulta clave, principalmente en lo relativo a la violación al deber objetivo de
cuidado (en el cual la asignación de ámbitos de competencia en base a roles
será decisiva), como en orden a las distintas reglas de imputación objetiva del
comportamiento (principalmente el riesgo permitido, el principio de confianza y
la prohibición de regreso).
En la delincuencia culposa el autor comete el delito al realizar su

actividad habitual de forma descuidada. La misma se desarrolla principalmente
en tres ámbitos: tráfico, trabajo y medicina. Cuando estos tres ámbitos están
organizadas de un modo empresarial, entramos ya dentro del sistema de
responsabilidad penal en la estructura organizada.
Sobre la incidencia de la imputación objetiva en estos ámbitos de

atribución de responsabilidad, señala CORCOY BIDASOLO que como
consecuencia de los peligros que estas actividades socialmente adecuadas
conllevan, se han ido diseñando una serie de normativas que persiguen
mantener estos riesgos dentro de un mínimo, el llamado “riesgo permitido”,
prohibiendo aquellas conductas que, en principio, y de acuerdo con las reglas
de la experiencia, con alta probabilidad pueden provocar resultados lesivos.
Concluye, en lo relativo al ámbito de nuestro estudio, que “responsables
penalmente pueden serlo, tanto quienes realizan estas conductas que pueden
entrañar peligro, como quienes, siendo responsables de que se cumplan las
medidas de seguridad, no imponen su cumplimiento”13.
Así, queda claro que la cuestión relativa a los criterios de imputación

de responsabilidad de los órganos directivos, especialmente en lo concerniente
a las lesiones de bienes jurídicos que se pueden causar por parte de
organizaciones estructuradas bajo el principio de la división del trabajo, es
prioritariamente un problema de fundamento y de la estructura de la
responsabilidad14. Así, la multiplicidad y complejidad de intervinientes y
funciones en el proceso de producción, distribución o prestación de bienes y
servicios (unas veces en relación de coordinación y división de trabajo y otras
en relaciones de subordinación) hace necesario delimitar el ámbito de las
competencias y deberes de cada uno de los intervinientes, sean directivos,
gestores o simples ejecutores en las respectivas empresas15.
13
Mirentxu CORCOY BIDASOLO, “Imputación objetiva en el delito imprudente”, en Cuadernos de
Derecho Judicial, Causalidad e imputación objetiva, Consejo General del Poder Judicial, Causalidad e
imputación objetiva, Madrid, 1994, pág. 36.
14
Conf. Wolfgang FRISCH, “Problemas fundamentales de la responsabilidad ... pág. 126.
15
Conf. Diego – Manuel LUZÓN PEÑA, prólogo a “El caso de la colza: responsabilidad penal por
productos adulterados o defectuosos” de José Manuel PAREDES CASTAÑON y Teresa RODRÍGUEZ
MONTAÑES, Tirant monografías, Tirant lo blanch, Valencia, 1995, pág. 12.
6
Un sugerente caso para comenzar con este aspecto de la discusión

viene dado por el precedente “LAPA” el cual nos permitirá; a) analizar los
criterios de imputación de responsabilidad penal hacia arriba empleados por el
tribunal; y b) plantearnos la posibilidad de estar en presencia de un supuesto
de “infracción de un deber” como fundamento de la responsabilidad penal del
empresario.
III. El caso LAPA: ¿“accidente” o imputación de responsabilidad penal

hacia arriba por un delito culposo de un subordinado fallecido en el
momento de su comisión?
El 31 de agosto de 1999, un Boeing 737 de la línea aérea LAPA que

se disponía a partir del aeroparque Jorge NEWBERY hacia la ciudad de
Córdoba, no alcanzó a despegar y prosiguió con una incontrolada carrera por la
pista hasta salirse de ella y de las inmediaciones del aeropuerto, para,
finalmente, chocar contra un terraplén ubicado en el predio de la Asociación
Argentina de Golf. Como resultado del accidente se produjo la muerte de más
de sesenta personas, incluyendo tres miembros de la tripulación (comandante,
primer oficial y comisario de abordo) y dos transeúntes, además de numerosos
heridos.
Son hechos probados que las causas del accidente fueron: en

primer lugar, el incumplimiento por parte de la tripulación de aquello que los
expertos denominan “cabina estéril” y, como consecuencia de ello –no
habiéndose efectuado una correcta lectura de las listas de procedimientos- el
no haberse configurado los flaps en posición correcta para el despegue. Esta
situación acarreó, en segundo lugar, que comenzara a sonar una alarma
intermitente –alarma de configuración- que fue desatendida por el piloto y
copiloto y, finalmente, cuando ya no había posibilidad de abortar el despegue
por haberse superado la velocidad permitida para ello, el intento de detenerlo
agravó aún más la situación de peligro ya existente16.
III. a) El núcleo de la cuestión jurídico penal
Preliminarmente, corresponde apuntar que la resolución aquí

comentada se trata de un auto de procesamiento, para cuyo dictado el tribunal
no necesita la certeza apodíctica que sí se requiere en el dictado de una
sentencia condenatoria. Es decir, se trata de una resolución que no altera el
estado constitucional de inocencia de los sujetos imputados17. La elección de
este precedente obedece a las diversas implicancias operadas, en el plano
16
Los hechos del caso son tomados de la resolución de la Cámara Criminal y Correccional Federal con
motivo de su resolución de fecha 15/07/02 en los autos “DEUTSCH, Gustavo y otros s/ apelación del auto
de procesamiento”.
17
En este sentido, se ha sostenido en sede judicial que “para el dictado del auto de procesamiento no se
requiere certidumbre apodíctica acerca de la comisión de un hecho ilícito ni de la participación del
procesado en su producción. Por el contrario, a dicha medida le basta con un juicio de probabilidad
sobre la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad que como partícipe le corresponde al
imputado. De lo que se trata, pues, es de habilitar el avance del proceso, que es la etapa en la cual se
desenvolverán los debates y la confrontación con amplitud” (CNac.A.Fed.Crim.Correc, sala I, 28/12/99,
GARBELLANO, Luciano), entre otros.
7
societario, a la hora de asignar responsabilidad penal individual a sus

integrantes18.
Como punto de partida para resolver el caso, no deja de ser

significativo que la primer línea de investigación que se planteó el órgano
jurisdiccional para fundamentar la responsabilidad penal a los directivos y
funcionarios de la línea aérea en cuyo ámbito de actuación se produjeron las
muertes y lesiones sufridas por los terceros, fueron los antecedentes que
registraba, como piloto, el comandante que se encontraba a cargo del avión
siniestrado.
Es decir, acreditado mediante los medios tecnológicos idóneos la

causalidad empírica del resultado (en el caso con una probabilidad más que
rayana con la certeza - de hecho nunca fue puesta en duda por algunas de las
partes-), el tribunal avanzó sobre las condiciones particulares de quien al
momento del siniestro estaba a cargo de la aeronave.
En este marco, el planteo del tribunal pasó por preguntarse en qué

medida podía afirmarse la existencia de un accionar negligente por parte de
aquellas personas que tenían a su cargo la dirección de la empresa que, de
una manera u otra, permitieron que quien la comandaba ese día estuviera al
mando de la aeronave. En palabras del Prof. JAKOBS, se trataría, en última
instancia, de determinar en “qué supuestos quien origina un curso causal
dañoso ya no puede distanciarse de las consecuencias”19.
III. b) Las especiales características del piloto (fallecido en el siniestro)

como fundamento de responsabilidad penal por negligencia hacía arriba
En este punto, los informes de las instrucciones del piloto eran

ciertamente insuficientes. Así, no obstante haber aprobado los exámenes en
distintas oportunidades, presentaba falencias tales como las que se
manifestaron, concretamente, en el siniestro el día del accidente.
En general, en las distintas evaluaciones se lo describía como

“lento”; que debía mejorar su dominio de “listas y procedimientos”; que “debía
ser más ordenado en la ejecución de los procedimientos de vuelo” y que “le
resultaba muy difícil mantener el control total del avión”.
Sobre este punto particular, señala el tribunal, que si bien no se

discute que el piloto hubiera aprobado todos los exámenes, habiendo sido
calificado como un piloto estándar, “lo cierto es que no puede desconocerse la
cantidad de observaciones negativas que se le hicieran durante las citadas
pruebas”.
A partir de este dato objetivo (errores recurrentes en el piloto y que

han quedado acreditados en su legajo personal) el juicio de reproche para con
18
Asimismo, en la dogmática comparada suelen tomarse casos emblemáticos como marco referencia de
discusión a los fines de implementar con practicidad cuestiones teóricas. Un ejemplo de ellos es la
literatura que se ha generado en relación a la responsabilidad penal por productos defectuosos en España
a raíz del caso del aceite de “Colza” y en Alemania los conocidos precedentes de “Contergan” y “Erdal”.
19
JAKOBS, Gunther, Derecho Penal, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 844.
8
los directivos de la empresa pasa por no haberlas tenido en cuenta, ya que,

señala el tribunal, “tales observaciones sobre las características de vuelo
deberían servir para algo, y no solamente para quedar archivadas en un legajo
o para que sea solo el propio examinado quien las tenga en cuenta”. Debiera,
continúa, “existir un control efectivo y no meramente formal, de manera de
posibilitar realmente que los pilotos superen las fallas cometidas”.
En este punto se trata, entonces, de determinar cuáles omisiones

evitables de deberes de cuidado en cabeza de quienes tenían el poder de
decisión empresaria, se encuentran en condiciones de generar responsabilidad
penal para quienes la incumplieron.
Existe así, un grupo de casos (similares al que nos ocupa) en los

cuales, tratándose de una actividad lícita referida a objetos peligrosos que
generan un deber de aseguramiento, “el empresario no ha tomado las
precauciones necesarias con relación al uso por parte de sus dependientes (p.
ej., porque al trabajador le falta aptitud para manipularlos)”20.
Un punto central será determinar si el directivo de una compañía

aérea se encuentra en posición de garante respecto de la seguridad de vuelo
de los pasajeros que contratan sus servicios. En caso afirmativo, cuales son los
límites de imputación objetiva del comportamiento en caso de un accidente
producido por un piloto que actuó con imprudencia en el ejercicio de su
actividad, incumpliendo de modo personal y directo los deberes de cuidado a
su cargo que le habían sido confiados.
Ciertamente, no puede afirmarse con carácter general la existencia

de un deber de garante de los empresarios respecto de los delitos que puedan
cometer sus empleados. Así, el empresario o titular responde sólo y en la
medida en que pueda afirmarse la existencia de un deber de evitar que surjan
peligros de su propio ámbito de responsabilidad por organización hacia afuera.
En el supuesto de delitos comunes, como son los culposos que tutelan la vida y
la integridad física de terceros en ámbito empresarial, la estructura de
imputación, pareciera ser la propia de los llamados delitos de dominio.
Sin embargo, las actividades desarrolladas por el dependiente en el

marco de la relación empresarial son acciones que pertenecen al ámbito de
actividad del empresario, no pudiendo desatenderse plenamente al
surgimiento, en este ámbito de supuestos de configuración de responsabilidad
institucional que, como luego intentaremos de demostrar, trascienden el ámbito
del dominio.
Veamos como se argumentó, en el caso que comentamos, la

responsabilidad penal del directivo principal de la empresa.
III. c) Criterios de imputación de responsabilidad penal para el Presidente

de la persona jurídica
20
Conf. Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación en el delito: fundamento y límites”, Marcial Pons,
Madrid, 2003, pág. 296.
9
En el marco de la investigación judicial se pudo comprobar la falta de

control respecto de la tripulación que protagonizó el accidente, así como la
existencia de ciertas falencias existentes en la empresa que atentaban contra
la seguridad del vuelo, principio básico de la seguridad aeronáutica.
Señaló el tribunal, que “uno de los motivos que concurrieron en el

accidente fue la falta de efectivo control y consecuente toma de medidas por
parte de aquellas personas responsables de la firma con nivel de decisorio en
lo que hace a los aspectos vinculados con la seguridad de los vuelos”.
Para afirmar la responsabilidad penal del Presidente y director

general de la empresa, el tribunal ponderó su participación directa (conforme
los imputados reconocieron en sus declaraciones indagatorias) sobre las
políticas a seguir por la empresa, reconociendo éstos, incluso, que se reunían
una vez por semana, con los respectivos gerentes de operaciones y recursos
humanos, donde se trataba el desenvolvimiento de la firma y proponían
soluciones, tomando en cuenta las opiniones conjuntas.
Así, señaló el tribunal que “el sistema de organización de LAPA ha

resultado deficiente para detectar dificultades y aportar soluciones efectivas”.
En primer lugar, vale la pena repasar el tipo penal por el cual el

Presidente de la empresa aeronáutica resultó procesado. Así, el artículo 196
del código penal prevé que “será reprimido con prisión de seis meses a tres
años el que por imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o
profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un
descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en este capítulo. Si del
hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondrá prisión de
uno a cinco años”.
Se trata de un tipo culposo que prevé un agravante por el resultado.

Al respecto, señala MIR PUIG que la parte objetiva del delito imprudente
“supone la infracción de la norma de cuidado (desvalor de acción) y una
determinada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal (desvalor de
resultado)”21. Asimismo, se requiere la materialización del riesgo no permitido
en el resultado22.
En el caso que nos ocupa, el desvalor del resultado viene dado por
la producción del accidente o estrago, agravándose el delito, si a consecuencia
de ello se produce la lesión o muerte de alguna persona. El tema central radica
en determinar si resulta posible, en términos de imputación de responsabilidad
penal, asignar la responsabilidad por la producción del estrago y sus
consecuencias, a quien no “causa” en términos individuales el resultado
previsto en el tipo penal. Es decir, hasta qué punto puede integrar el desvalor
de acción la omisión del control debido sobre el dependiente en un delito de
estas características, sin que ello importe una prohibición de regreso en la
atribución de responsabilidad penal.
21
Santiago MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5ta. Edición, Reppertor, S.L. Barcelona 1998,
pág. 274.
22
Conf. CSJN, in re “BERTORELLO CASTAGNINO, Gabriel s/ homicidio culposo”, resuelta el 04/03/03.
10
Así, en el ámbito de los delitos culposos vale la pena plantearse si,

junto con la responsabilidad penal de quien típicamente causa el peligro no
permitido, puede imputarse también a quien no lo evita, vulnerando un deber
específico de cuidado.
En este sentido, señala BOTTKE en materia de responsabilidad por

imprudencia en el ámbito empresario, que “un titular de establecimiento o
superior responde en virtud de un eventual tipo imprudente por un delito
común, relativo al establecimiento, de un subordinado, delito que aquél no
impide mediante la correspondiente vigilancia, concurriendo una lesión del
deber de seguridad que le es individualmente reprochable, aún cuando el
subordinado actúe con dolo”23.
Así, señala que puesto que el titular del establecimiento o superior

también puede colaborar imprudentemente en un delito doloso de su
subordinado, ya que el propio comportamiento, la no salvación del bien jurídico,
constituye el motivo para que se le impute a él el resultado, “del mismo modo,
una eventual responsabilidad por imprudencia del subordinado no se opone a
la responsabilidad del superior”24.
Es en este orden de ideas, que en un primer momento nos tenemos

que plantear si el directorio de LAPA, concretamente su Presidente, se
encuentra en posición de garante del bien jurídico tutelado, que sería, según el
propio fallo, la seguridad del vuelo. Esto nos introduce de lleno en el centro del
debate relativo al fundamento primario de la responsabilidad penal de los
directivos de personas jurídicas.
IV. La posición de garante del empresario frente a los riesgos propios de

la actividad: fundamentos e implicancias
Ahora bien, en este esquema general corresponde plantearnos si el

empresario, como tal, es garante de la tutela de bienes jurídicos de terceros,
como ser, para el caso que nos ocupa, su vida e integridad física.
Las opiniones de la doctrina suelen ser muy variadas a la hora de

asignar un fundamento más o menos razonable que den sostén material a la
posición de garante del empresario. Sin embargo, no todas logran constituirse
en un fundamento normativo que actúe como indicador cualitativo que permita
lograr cierta certeza y una implementación más o menos previsible. De lo que
se trata, en definitiva, es de proporcionar un fundamento para el
reconocimiento de un deber jurídico del empresario frente a los bienes de
terceros.
23
Winfried BOTTKE, “Responsabilidad por la no evitación de hechos punibles de subordinados en la
empresa económica”, en Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el
producto, coordinadores S. Mir Puig y D.M. Luzón Peña, Bosch, Barcelona, 1996, pág. 193.
24
Winfried BOTTKE, “Responsabilidad por la no evitación ...”, pág. 193.
11
FRISCH cree encontrarlo en la ponderación de intereses. Así,

entiende que dicha ponderación pretende responder a la pregunta acerca de
quién es especialmente competente de acuerdo con los principios de
distribución adecuada de libertades y de cargas para evitar que se produzcan
determinados cursos causales peligrosos para bienes jurídicos de terceros25.
Señala, en tal sentido, que el caso más simple de dicha

responsabilidad especial es el de la competencia atribuida para excluir los
peligros que pudieran derivarse de la propia actuación. En definitiva, quien
ejerce la libertad de configurar su conducta de forma autónoma y excluyendo la
intromisión de terceras personas debe, a cambio, preocuparse de que su
acción no implique peligros26.
Este esquema responde, básicamente, al diagrama de la libertad de

organización y su contraprestación de responsabilidad, cuestión que se
enmarca claramente en el esquema de los denominados delitos de dominio u
organización originariamente desarrollado por ROXIN. En definitiva, a la
libertad organizacional le corresponde como contrapartida la responsabilidad
por los daños o puestas en peligro para bienes jurídicos de terceros que dicha
organización importe.
En el fondo de dicha concepción o fundamento, radica el principio

jurídico que prescribe que quien de algún modo se beneficia de una actividad
debe cargar con las principales riesgo o cargas de la misma.
BOTTKE parece encontrar un argumento similar en base a la noción

de equidad social destacando que en el caso de la creación o gestión de una
empresa o establecimiento, el deber de aseguramiento del riesgo, previo al
Derecho penal y que se legitima por la idea de equidad social, se refiere a la
aceptabilidad del peligro de la empresa o del establecimiento en total, así como
de las actividades a ella relativas. Así, en relación con los delitos cometidos por
los subordinados, señala que “aquellos serán atribuibles a la esfera vital
organizada por el empresario, a pesar de que también puedan ser cometidos
culpablemente o sobre la base de una decisión autónoma del subordinado”27.
En nuestro sistema legal, puede señalarse como fundamento

normativo a tal modo de legitimar la cuestión, el artículo 902 del Código Civil, el
cual prescribe que “cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos”.
La cuestión pasa por determinar si esta normativa, por ejemplo, se

limita sólo a los supuestos de responsabilidad civil contenidas en el sistema de
responsabilidad propio del ordenamiento civil, o por el contrario, si por tratarse
de un principio general del derecho, el mismo puede importarse y de este modo
integrar, junto con otros estándares propios del derecho penal, un aspecto
normativo configurador de responsabilidad penal, por lo menos, en el ámbito de
25
Conf. Wolfgang FRISCH, “Problemas fundamentales …, pág. 112.
26
27
Winfried BOTTKE, “Responsabilidad por ...”, pág. 147.
12
la tipicidad objetiva a los efectos de legitimar la posición de garante del

empresario.
Nos inclinamos por esta segunda opción, toda vez que lo relativo a
la imputación de un comportamiento a un accionar u omisión, se trata de un
problema general de atribución de responsabilidad por un hecho, cuestión
común a todos los ámbitos jurídicos28. Esta postura no implica afirmar que la
responsabilidad penal pase a revestir características objetivas, sino que
pareciera a esta altura, que el mismo derecho civil (sobre todo en el marco
general de la fundamentación de la posición de garante del empresario por los
comportamientos de sus dependientes) puede integrar un criterio normativo en
el plano de la tipicidad objetiva.
Por otra parte, nuestro propio sistema constitucional da pie para

reafirmar dicha postura sustentada por la ponderación de intereses. Así, el
artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, en su primer párrafo, señala que
las “acciones privadas de los hombre que de ningún modo afecten a terceros o
al bien común, quedan exentas del poder de los magistrados y solo reservadas
a Dios”. De modo que, la afectación de esferas organizativas ajenas, no está
amparada por el ordenamiento jurídico, ni frente a ella puede oponerse una
libertad de organización de la propia zona de competencia. Por el contrario, la
libertad de auto organizarse tiene como correlato el respeto por intereses
jurídicos de terceros.
Es en este sentido, que en el ámbito de los delitos comunes, que

principalmente serán de dominio (salvo como luego veremos), un fundamento
normativo a la posición de garante de bienes jurídicos de terceros pasa por la
respuesta penal frente a una falla de organización que lesiona bienes de
terceros penalmente tutelados.
En términos penales, toda actividad empresaria (lícita per se) tiene

su fundamento constitucional en el derecho de agruparse para ejercer la
industria. Ahora bien, debe desenvolverse dentro de estándares que no
lesionen o afecten la organización de los otros sujetos dentro de un marco
general de riesgos vitales que son comunes a toda sociedad moderna29.
En este orden de ideas, al hacerse referencia a los delitos de

desobediencia aplicables al ámbito empresarial (propios del modelo de Estado
Policía o de Prevención) se ha señalado que si el modelo de este tipo de
delitos parte de la idea de que la actividad empresarial es un “riesgo permitido
condicionado”, el modelo del delito genérico de desobediencia parte de la idea,
más general, de que la actividad individual cotidiana es, asimismo, un riesgo
28
Sobre la incidencia sistemática del ordenamiento civil y comercial en materia penal empresaria resulta
ineludible recurrir al trabajo de GARCIA, Luis y LLERENA, Patricia, en “Criminalidad de empresa
(responsabilidad penal de los directivos de sociedades comerciales y de entidades financieras)”, Ad-
Hoc SRL, Buenos Aires, 1990.
29
Guillermo YACOBUCCI,“Algunas cuestiones …”
13
permitido condicionado30. Subyace sobre este planteo una concepción de las

libertades como “libertades peligrosas”31.
Para el ámbito específico de nuestro país, como ya lo señaláramos

más arriba, más que de libertades peligrosas, preferimos hablar de una amplia
esfera de libertad permitida, que tiene como contrapeso, el reducido límite a
dicha libertad operado por el derecho penal 32, que actúa ante conflictos graves
sobre intereses vitales de la sociedad, reflejados, por lo general, en valores
ético sociales que reflejan la identidad estructural de la misma, afectando la
idea nuclear de bien común político.
En este orden de ideas, el Art. 19 de la CN, en su primer párrafo,

refleja claramente esta postura. Sobre las consecuencias de este principio,
señala ZAFFARONI, que sus principales consecuencias pueden sintetizarse en
que: a) el estado no puede establecer una moral; b) en lugar de ello debe
garantizar un ámbito de libertad moral; c) las penas no pueden recaer sobre
acciones que son ejercicio de esa libertad33.
Al respecto, señalamos en trabajos anteriores, con una visión distinta

en este punto, que esta cláusula constitucional delimita la esfera de intimidad
donde el ciudadano queda a solas con su proyecto social de vida. De allí que la
intervención del ius puniendi quede condicionada a la afectación de intereses
de terceros, y hasta propios, que ofendan la moral y el orden público, ya que
los proyectos individuales se ponen necesariamente en funcionamiento en una
sociedad organizada. Es por ello que cuando en la organización el proyecto
personal restringe, lesiona o pone en peligro bienes jurídicos penalmente
protegidos, entre en escena el derecho penal34.
Así, el constituyente ha acordado un piso mínimo de intervención del

derecho penal por debajo del cual todo comportamiento u omisión permanece
dentro del ámbito de riesgo social permitido. Hay comportamiento, por cierto,
pero atípico por mandato constitucional35.
30
Conf. Guillermo BENLLOCH, según se desprende de la nota 56 que obra en Jesús María SILVA
SANCHEZ, “Hacia el derecho penal del Estado de la prevención. La protección penal de las agencias
administrativas de control en la evolución de la política criminal, en “¿Libertad económica o fraudes
punibles?”, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2003, pág. 322.
31
Jesús María SILVA SANCHEZ, “Hacia el derecho penal del Estado de la prevención. La protección
penal de las agencias administrativas de control en la evolución de la política criminal, en “¿Libertad
económica o fraudes punibles?”, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2003, pág. 322.
32
De acuerdo con el alcance aquí acordado al derecho penal suele referirse al mismo como un “sistema
discontinuo de ilicitudes” (Conf. E. ZITELMANN, “Las lagunas del derecho”, en vol. La ciencia de
Derecho, ed. Losada, Buenos Aires, 1949). Al respecto señala SOLER sobre este punto, y también con
acuerdo en el ámbito de los principios con la idea aquí defendida que, en relación con la prohibición de la
analogía en materia penal, “las disposiciones penales son exhaustivas, un código penal no es un producto
sino una suma, una mera yuxtaposición de incriminaciones cerradas, incomunicadas, entre las cuales no
hay más relaciones que las establecidas por las mismas disposiciones. La zona entre una y otro
incriminación es zona de libertad (art. 19 CN), y las acciones que en ella caigan son acciones
penalmente irrelevantes” (Sebastián SOLER, Derecho Penal Argentino, Tomo I, tipográfica editora
argentina, Buenos Aires, 1992, pág.. 172).
33
Conf. Eugenio Raúl ZAFFARONI, Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 120).
34
Juan María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, “El derecho penal en la actividad económica”, Abaco de Rodolfo
De Palma, Buenos Aires, 2000, nota al pie Nº 100, pág. 138.
14
Es decir, todos tenemos libertad para organizar nuestra propia esfera

de libertad con la condición de no lesionar, en y con dicha organización,
intereses normativos de terceros o de la sociedad que integramos.
En este sentido, la actividad empresarial no puede escapar a este

enfoque general, con el agregado, que luego se tratará, de que el empresario
cuenta, como organizador de actividades trascendentes para la sociedad, con
un estatus especial que no sólo lo obliga a no lesionar intereses de terceros,
sino también a velar por las condiciones de existencia de los mismos.
Así, la primer mirada, a los efectos de atribuir responsabilidad penal

en el ámbito empresario, debe estar entonces centrada en el análisis propio de
su estructura y mecanismo de contralor de los riesgos propios de su esfera de
giro en el mercado de intercambio de bienes y servicios.
Paradójicamente, entonces, lo primero que debe considerarse

penalmente es que esa división y delegación de funciones en sí misma, no
debe crear riesgos jurídicamente desaprobados. Por eso, antes de juzgar cómo
imputar responsabilidades dentro de la estructura, es bueno evaluar si la propia
división de funciones en una empresa no constituye, en concreto, un riesgo
mayor al aceptable36.
La primera conclusión en el plano judicial entonces es que si ese

sistema de reparto o delegación de funciones impide el efectivo control de
riesgos, la consecuencia no puede ser la impunidad, sino la imputación penal al
propietario de la empresa que resulta el organizador originario de la estructura
de división de funciones. Por eso, ningún empresario puede ampararse
penalmente en su propio sistema de organización para lograr la impunidad37.
Es decir, por imperio de criterios prioritariamente materiales que

tienen como marco referencial la finalidad de protección de la norma, la
defectuosa organización de la empresa se presenta como un indicador objetivo
de responsabilidad penal ulterior del directivo materialmente responsable de
dicha organización.
El órgano directivo puede ser alcanzado por cierta responsabilidad

penal si se demuestra que no ha cumplido con los deberes que le exige la
adecuada o correcta selección de la persona a quien delega ciertas funciones
específicas (tales, por ejemplo, los relativos a una adecuada selección de las
personas, su idoneidad y la provisión de medios para cumplir su tarea). En
estos supuestos, habrá de evaluarse la existencia de cierta complicidad o, en
sentido más fuerte, la posibilidad de la autoría en comisión por omisión, ya sea
imprudente o con dolo eventual. Téngase en cuenta, por lo dicho, que el
35
Al respecto señala ZAFFARONI que “esta opción constitucional se traduce en derecho penal en el
principio de lesividad, según el cual ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando
no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o
parcialmente ajeno, individual o colectivo” (Eugenio Raúl ZAFFARONI, Derecho Penal, Ediar, Buenos
Aires, 2000, pág. 121).
36
37
15
órgano directivo es garante de que su propia organización no derive en

lesiones a terceros38.
Por ende, el empresario deberá acreditar que la organización de su

esfera de competencia ha sido correcta en términos de imputación objetiva
(dentro del marco del riesgo social permitido). Por otra parte, la misma
organización debe responder a principios racionales, practicables y
proporcionales. Es decir, esta noción de garantía cede, obviamente, frente a
supuestos de caso fortuito y fuerza mayor. La pauta de razonabilidad en el
caso concreto será crucial.
En definitiva, en el orden práctico y con proyección al ámbito

jurisdiccional, acaecida la concreción de un riesgo jurídicamente desaprobado
en el ámbito de actuación de una persona jurídica empresarialmente
organizada, deberá acreditarse (en términos normativos de imputación
objetiva), si el mismo (riesgo) es la concreción de la defectuosa organización
(desvalor de acción) o si, por el contrario, tiene otra causal que excluiría la
tipicidad del delito específico de que se trate.
Por otra parte, para que pueda afirmarse, por lo menos en los tipos
culposos, la responsabilidad penal del directivo del establecimiento empresario,
dicho riesgo (configurado por la organización defectuosa de la empresa), debe
haberse concretado en el resultado. Es decir, si no es ese riesgo (sino otro) el
que se concretó en el resultado, mal podría hablarse allí de responsabilidad
penal del titular de la empresa.
Ahora bien, ingresando en el esquema de delitos de infracción de un

deber, los directivos de empresa que actúan en el marco de una actividad
organizativa, generalmente de dominio de un tercero, por ejemplo el caso del
titular del negocio o dueño de la actividad principal de intercambio de bienes y
servicios, son impuestos, por ley, mediante cláusulas de actuación en nombre
de otro, de un deber especial; transformándose así, sus infracciones en delitos
especiales propios, y por ende, en la terminología de ROXIN, en delitos de
infracción de deber.
Esta concepción, se percibe claramente en el razonamiento de la

CSJN al resolver el precedente “LAMBRUSCHI”39, en el cual se imputaba al
presidente de una sociedad anónima haber omitido el depósito de los aportes y
contribuciones de la seguridad social correspondientes a determinados
períodos, los cuales figuraban documentalmente como retenidos a sus
empleados40.
En dicho precedente, la Corte señaló, en orden al elemento subjetivo

del tipo penal, que el agente a cuyo cargo está el deber de retener los aportes
no asume dicho papel como consecuencia de un negocio de confianza o de
entrega basado en el consentimiento de las partes, “sino por disposición de la
38
39
CSJN, 31/10/97. El texto completo del fallo puede verse en LL, t. 1998-B, p. 817.
40
El precedente es en relación con el anterior régimen penal tributario, ley 23.771, no obstante lo cual, sus
apreciaciones son plenamente aplicables al sistema vigente.
16
ley, la cual le impone determinadas obligaciones a las que debe ajustarse bajo
pena de incurrir en las responsabilidades que puedan corresponderle por su
desempeño remiso”.
Sin perjuicio de considerar que lo relativo a los estándares de deber

que integran el tipo penal debería ser enmarcado dentro del ámbito del tipo
objetivo y no del subjetivo, como desliza el tribunal, no deja de ser significativo
el recurso, por parte de la Corte, a afirmaciones como el “deber” fundamentado
en la ley, el cual trasciende la disponibilidad de aportaciones voluntarias de las
partes que integran la relación laboral-empresaria.
En los delitos de infracción de deber, pareciera que lo relevante es el

vínculo normativo, no ya entre las partes de la relación empresaria u
económica, sino entre el titular del deber de garantía y el Estado, quien
aparece investido de la potestad punitiva de asegurar la vigencia normativa en
el caso concreto.
En este contexto, al referirse al rol especial en los delitos de

infracción de un deber, señala GARCIA CAVERO que “también aquí la libertad
juega un papel de causa originaria en la atribución del status –una persona
asume voluntariamente, al menos en su origen, el rol específico de esposo, de
padre, de administrador-, pero, la libertad no se extiende a la configuración de
los deberes específicos que conlleva, como sí ocurre en la esfera de
organización de los delitos de dominio, sino que ésta es determinada por la
sociedad”41.
Como consecuencia de ellos, en este marco de imputación

normativa, no ya naturalística, el denominado garante se presenta como un
sujeto individual que ha asumido el compromiso específico y efectivo de actuar
a modo de barrera de contención de riesgos determinados42. Dicho
compromiso material, se adquiere mediante la realización de actos inequívocos
de contención del riesgo o riesgos de que se trate, por los cuales los
potenciales afectados cuentan con la impresión incontestable de que tal sector
de riesgo se encuentra bajo control. Es decir, con este enfoque, no sólo
compete al empresario el no lesionar bienes jurídicos de terceros, sino el
asegurar su vigencia misma.
V. ¿Es posible en el caso “LAPA” afirmar una responsabilidad penal del

empresario con fundamento en los delitos de infracción de un deber?
En primer lugar, nos planteamos en este apartado si es posible

aplicar al caso “LAPA” la estructura de imputación propia de aquello que se ha
dado en llamar delitos de “infracción de un deber”, no obstante estar en
presencia de un tipo penal prioritariamente estructurado como un delito de
dominio.
41
Percy GARCÍA CAVERO, “Responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios
de imputación”, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, pág. 41.
42
Conforme SILVA SANCHEZ, Jesús María, en “Casos de la Jurisprudencia
penal con comentarios doctrinales”, Bosch, Barcelona, 1996, pág. 200.
17
Nos planteamos como hipótesis de trabajo, si la distinción entre tipos

penales de infracción de un deber y de organización, puede trascender el mero
tenor literal del tipo penal, y aplicarse, según corresponda, teniendo en cuenta
no ya el delito en sí, sino los sujetos responsables y el ámbito de la actividad en
la cual se produjo. Es decir, estaríamos ante un desdoblamiento, con distintos
fundamentos, de los criterios de imputación de responsabilidad penal según el
sujeto que se analice y teniendo especial mirada en el ámbito particular de
actuación en el cual el delito se cometió.
Este punto está íntimamente vinculado con la perspectiva de última

ratio del derecho penal, es decir, si frente a ciertos hechos, en el ámbito de
ciertas actividades, cometidos con motivo y ocasión de la actividad empresaria,
es posible considerar que la tutela propia de otras ramas del orden jurídico no
satisfarán las exigencias propias de la política criminal. Sobre este punto, será
clave determinar si el deber extrapenal del empresario, podrá convertirse en un
deber propio de su actuación y en generador, por lo menos en el ámbito de la
tipicidad objetiva, de responsabilidad penal.
En este sentido, por ejemplo en el ámbito de la tutela de la

información en la empresa, señala GONZALEZ GUERRA que la importancia de
la empresa en la sociedad actual y la necesidad fundamental de la información
veraz para su correcto funcionamiento hace necesario dotar de suficiente
protección estatal a este ámbito del mundo económico43.
Este enfoque nos obliga necesariamente a adentrarnos en la

distinción y discusión de los delitos de organización y de infracción de un
deber. A tales fines, comenzaremos con un desarrollo descriptivo que nos
permitirá luego efectuar algunas valoraciones propias en nuestro ámbito de
investigación.
V. a) Los delitos de organización y de infracción de un deber como dos

fundamentos de la responsabilidad penal
Existe un consenso generalizado a la hora de afirmar que en la

dogmática moderna, la diferenciación entre delitos de dominio y delitos de
infracción de un deber, es defendida por un sector de la doctrina a partir de su
formulación originaria por ROXIN en el marco de su obra “Autoría y dominio del
hecho en derecho penal”44.
Esta diferenciación parte del presupuesto de que las expectativas

normativas que se ven garantizadas por las normas penales admiten distintos
modos de defraudación. Estas formas diferenciadas de defraudación se reflejan
43
Carlos GONZALEZ GUERRA, “La protección penal del derecho a la verdad sobre la información
empresaria. Espacios de riesgo penalmente irrelevante en el delito de falsedad en documentos sociales”,
en ¿Libertad económica o fraudes punibles?, Jesús María Silva Sánchez – Director, Marcial Pons,
Madrid – Barcelona, 2003, pág. 171. En contra de esta postura, por ejemplo, puede verse SANTANA
VEGA, “La protección penal de las bienes jurídicos colectivos”, Madrid, Dykinson, 2000, pág. 38.
44
Traducción de la séptima edición alemana por Joaquín CUELLO CONTRERAS y José Luis Serrano
GONZÁLEZ DE MURILLO, Madrid, Barcelona, 2000, pp. 385-434 y 742 y ss.
18
en distintos mecanismos de imputación de la responsabilidad y, por ello,

condicionan la estructura del injusto típico45.
En el enfoque que aquí pretendemos asignarle, el esquema de la

distinción entre estos dos fundamentos de la responsabilidad penal
(organización e infracción de un deber) no parece estar sólo destinado a ser
una mera herramienta teórica tendiente a distinguir los diversos tipos penales
de la parte especial. Por el contrario, tanto el rol de ciudadano, cuanto los roles
especiales, determinan distintas formas de defraudación de expectativas
normativas (obviamente sociales) que se reflejan en los diversos mecanismos
de imputación de responsabilidad. Es decir, la distinción entre esquemas de
imputación de organización y de infracción de un deber no es neutra a los
criterios de imputación de responsabilidad penal, por el contrario, son su
verdadero fundamento y contenido material.
En lo relativo a la identificación de los delitos de organización suele

decirse que todo sujeto, en cuanto miembro de una comunidad jurídica, recibe
un mandato general que le impone la obligación mínima de no lesionar
mediante su desarrollo personal, a los demás. Con otras palabras, en no crear
mediante la propia libertad de organización dentro del ámbito individual,
peligros para terceros. Así, para JAKOBS, el primer límite a la libertad de
configuración, y su consecuente responsabilidad, viene fundamentada por la
lesión de estos límites generales de la libertad respecto de la configuración
exterior del mundo. Este status mínimo que es posible imaginar consiste en
tener que respetar al otro en su derecho y en ser respetado por el otro en el
propio derecho46.
Para LESCH, la configuración de la esfera de organización propia se

basa en la libertad, y tiene como barrera infranqueable la afectación de esferas
individuales ajenas47. En este tipo de delitos, el mandato normativo se dirige a
los titulares de determinadas esferas de organización para advertirles de la
prohibición de exteriorizar outputs no permitidos más allá del ámbito interno de
organización48. Por esta razón, señala GARCIA CAVERO, titulares de este rol
son potencialmente todos los ciudadanos, por lo que sólo será necesario
concretar en qué circunstancias la norma penal obliga y cuál es el alcance de
dicha obligación49. Así, en el plano de la tipicidad objetiva, y a modo de
principios, podría afirmarse que el esquema de imputación por organización
tiene un efecto erga homnes.
En definitiva, en este esquema de imputación, a cada uno compete,

en virtud del status general señalado, garantizar que el contacto con una
45
Conf. Carlos J. SUAREZ GONZALEZ, “Los delitos consistentes en la infracción de un deber.
Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios”, en La dogmática penal frente a la
criminalidad en la administración pública, Biblioteca de autores extranjeros, Grijley e Instituto Peruano
de Ciencias Penales, Lima, 2001, pág. 149.
46
Gunther JAKOBS, “Estudios de Derecho Penal”, traducción al castellano y Estudio Preliminar de
Enrique PENARANDA RAMOS, Carlos J. SUAREZ GONZALEZ y Manuel CANCIO MELIA, UA
Ediciones, Civitas, Madrid, 1997, pág. 348.
47
H. LESCH, “Intervención delictiva e imputación objetiva” (trad. Sánchez Vera), Bogotá, 1995, pág. 68.
48
Para Santiago MIR PUIG esta es la función preventiva general negativa de las normas penales
(conminación penal típica), en Derecho Penal, L. 3/17, 69.
49
GARCIA CAVERO, en La responsabilidad penal…, pág. 38.
19
organización ajena a la propia, tenga una configuración que se mantenga

dentro del riesgo permitido. Es decir, todos tienen que asegurar su propia
organización de modo tal que de ella no se desprendan riesgos que excedan
el nivel permitido.
En palabras de ROBLES PLANAS, los delitos de dominio tienen la

lógica de la separación de esferas de organización entre individuos (“neminen
laedere”), de manera que la prestación del Derecho penal es la de “garantizar
normativamente la continuidad de tal separación”50.
Junto a los deberes en virtud de una competencia por organización

se encuentran los deberes en virtud de competencia institucional, esto es,
deberes que no resultan del status general de todo ciudadano, sino que afectan
(en la versión original de JAKOBS), tan sólo a personas con un status especial,
como el de los padres, el cónyuge, el receptor de una confianza especial o
algunos cargos públicos51. En este grupo de delitos, el hecho viene definido por
la infracción del deber de los sujetos especialmente obligados. Esta
circunstancia supone que la autoría en estos delitos se defina, normalmente,
por la mera lesión del deber52.
Así, como es sabido, ROXIN configura los delitos de infracción de

deber como aquellos delitos cuyo tipo sólo se realiza a través de la lesión de
deberes especiales extrapenales, por lo que autor únicamente puede ser quien
lesiona aquel deber. Señala ROBLES PLANAS que los delitos de infracción de
un deber atienden a la lógica de la solidaridad, siendo la misión del Derecho
penal la de garantizar la vinculación de las esferas de organización53. En lo
personal, como luego se verá, entiendo que excede el marco mínimo de la
solidaridad. Por ejemplo, no parece muy razonable señalar que el fundamento
de la responsabilidad en el ámbito de los delitos cometidos por funcionarios
públicos en el marco de su actuación por el cargo, obedezca al estándar de la
solidaridad ciudadana.
Así, explica con claridad SUAREZ GONZALEZ, que en las

sociedades modernas las posibilidades de acción del ser humano y el
desarrollo individual no se realizan, de forma exclusiva, dentro de la esfera de
organización de cada uno, sino que cada vez son más frecuentes actuaciones
en organizaciones ajenas que se asumen como propias y actuaciones que
dependen de vinculaciones institucionales. En efecto, concluye, “las
instituciones, en cuento dotan de forma el modo de organización de una
sociedad, son fuentes de expectativas y condicionan, de este modo, las
esferas de actuación de las personas vinculadas por dichas instituciones”54. Me
50
Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación en el delito: fundamento y límites”, Marcial Pons,
Madrid, 2003, pág. 227.
51
Günther JAKOBS, “Estudio de Derecho Penal”, traducción al castellano y Estudio Preliminar de
Enrique PENARANDA RAMOS, Carlos J. SUAREZ GONZALEZ y Manuel CANCIO MELIA, UA
Ediciones, Civitas, Madrid, 1997, pág. 363.
52
Conf. Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación ... pág. 225.
53
Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación ...pág. 227.
54
Carlos J. SUAREZ GONZALEZ, “Los delitos consistentes en la infracción de un deber. Particular
referencia a los delitos cometidos por funcionarios”, en La dogmática penal frente a la criminalidad en la
administración pública, Biblioteca de autores extranjeros, Grijley e Instituto Peruano de Ciencias Penales,
Lima, 2001, pág. 150.
20
permito agregar que en el ámbito institucional nos encontramos no ya frente a

supuestos de no lesión de bienes jurídicos de terceros, sino más bien, frente a
sujetos obligados a asegurar las condiciones materiales de vigencia de los
diversos bienes jurídicos que integran o quedan dentro del ámbito concreto de
la institución de la cual se trate. El fundamento que aporta SUAREZ
GONZALEZ nos permitirá, como luego se verá, asignarle a la faz institucional
un carácter dinámico que permita su adaptación constante a las demandas de
tutela jurídico penal que demande el funcionamiento razonable y constitucional
de la sociedad.
Como ejemplo paradigmático de un supuesto de infracción de deber

suele recurrirse a los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el
ejercicio de su cargo, en los cuales solamente pueden ser autores de esta
clase de injustos, justamente, los que ostentan esa cualidad, es decir, los
denominados “intraneus”. Ahora bien, lo determinante para la configuración de
la autoría no viene dado precisamente por la condición formal de funcionario,
sino que lo relevante es el deber específico de tener encomendado un
cometido concreto55. Esta perspectiva, tiene un impacto no menor a la hora de
reconocer, por ejemplo, responsabilidad penal al administrador de hecho como
destinatario de cierta normativa especial, en la cual lo determinante será,
justamente, el tener encomendado en deber o cometido específico y el
comportarse frente a terceros como el titular de dichos deberes (una especie
de posición de garantía por asunción).
En la concepción de ROXIN, y esto es importante señalarlo aquí, los

deberes que integran de contenido al injusto en esta clase de delitos ostentan
un carácter extrapenal, en los cuales su infracción es necesaria para la
realización del tipo. Es decir, se trata de deberes usualmente antepuestos a la
norma penal, y que se fundamentan en otras ramas del ordenamiento jurídico 56.
Esto conlleva a que en esta clase de delitos no opere el presupuesto del
dominio del hecho, sino que el quebrantamiento conjunto de un deber común
da lugar a responsabilidad a título de autor.
Estas consideraciones de principios, no sólo operan como

fundamento del juicio de imputación de responsabilidad penal, sino que
impactan de modo trascendente en el ámbito de la autoría y participación. En
efecto, señala JAKOBS que “por falta de relevancia del quantum organizativo
decae la diferenciación entre autoría y participación basada en este quantum;
más aún, todo sujeto especialmente obligado está inmediatamente, esto es, sin
accesoriedad, sometido al deber y es por ello autor si no le falta alguna otra
cualificación para la autoría”57.
55
En este mismo sentido Carlos J. SUAREZ GONZALEZ, “Los delitos consistentes en la infracción de un
deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios”, en La dogmática penal frente a la
56
ROXIN, “Autoría y dominio ..., pág. 387.
57
Günther JAKOBS, “Estudio ...”, traducción al castellano y Estudio Preliminar de Enrique
PENARANDA RAMOS, Carlos J. SUAREZ GONZALEZ y Manuel CANCIO MELIA, UA Ediciones,
Civitas, Madrid, 1997, pág. 363.
21
Con relación a la importancia de los sujetos como factor

determinante, junto a otros, de la caracterización de un tipo legal como de
organización o de infracción de un deber, el propio JAKOBS trasciende este
enfoque limitado al mero tenor literal del tipo. Al tratar el homicidio de un padre
para con su hijo, por ejemplo, señala que tanto si los padres provocan un
ataque a la vida de su hijo (inducción), como si auxilian en un ataque
semejante (complicidad), no son solamente partícipes por organización en el
homicidio, sino autores (independientes) por un delito de infracción de deber58.
En este mismo sentido, SUAREZ GONZALEZ considera que la

delimitación entre delitos de dominio y delitos consistentes en la infracción de
un deber se convierte en una cuestión teleológica relativa a la interpretación de
los tipos individuales, extendiéndose a figuras en las que el deber no se extrae
del tenor literal de la norma59.
Ahora bien, en cierto grupo de casos, los criterios de organización e

infracción de un deber aparecen ciertamente entrelazados e interactúan de
modo tal que no es posible tratar uno sin el otro. Claramente, en el status
especial, la libertad opera, por lo menos al inicio de la relación con la
institución, de un modo trascendente. A tal punto, que podría afirmarse que
ciertas instituciones, como tales, han sido organizadas ab initio.
Este esquema, entiendo, es aplicable perfectamente a la actividad

empresaria organizada en ciertos ámbitos especiales, como ser la prestación
de servicios públicos. Así, en relación con la competencia por organización,
señala JAKOBS que todo titular de un círculo de organización es garante de la
evitación de un output que exceda del riesgo permitido, sólo que, por tratarse
de un deber que incumbe a cualquiera, no constituye ello ninguna
especialidad60. Ahora bien, en ciertas actividades, la primaria organización de la
esfera específica de competencia y ámbito de actuación, convierte a quien la
organiza, en garante, no ya a título organizativo, sino, incluso a título
institucional.
Así, para JAKOBS, quien refundamenta los delitos de infracción de

deber, no resulta necesario que el deber se encuentre legalmente tipificado
(esto ciertamente ha generado una fuerte crítica en orden al principio de
legalidad). Delito de infracción de deber es toda forma de comportamiento que
lesione una institución y ello, también es así, a pesar que el tipo de la Parte
Especial haya sido formulado por el legislador como delito común61.
58
Günther JAKOBS, “Estudio ...”, traducción al castellano y Estudio Preliminar de Enrique
59
Conf. Carlos J. SUAREZ GONZALEZ, “Los delitos consistentes en la infracción de un deber.
Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios”, en La dogmática penal frente a la
60
Günther JAKOBS, “Estudio de ...”, traducción al castellano y Estudio Preliminar de Enrique
61
En general puede verse la descripción que realiza SÁNCHEZ – VERA GÓMEZ – TRELLES, “Delito de
infracción de deber y participación delictiva”, pág. 37 y siguientes, especialmente p. 44 y SUAREZ
GONZÁLEZ, “Los delitos consistentes en la infracción de un deber”, SILVA SÁNCHEZ y SUAREZ
22
Según SÁNCHEZ – VERA GÓMEZ – TRELLES, se trata, en lo

delitos de infracción de deber, “de si una persona se encuentra unida con un
determinado bien jurídico de forma positiva (para su fomento) o se encuentra
vinculado, en cambio, de manera simplemente negativa (sólo como persona)”62.
Es decir, se trata de cuidados especiales, solidarios e institucionalmente
asegurados. De ello se deduce que en todos los delitos omisivos en lo que se
infringe un deber de garantía en virtud de una vinculación institucional, sean
delitos de infracción de deber, al igual que todos los delitos de comisión que
son cometidos por personas que a la vez son garantes, en virtud de dicha
vinculación institucional63.
Un especial problema lo constituyen los delitos culposos, como

justamente ocurrió en el supuesto de “LAPA” que nos ocupa. Sobre este punto,
ROXIN ha excluido de la categoría de delitos de infracción de un deber a los
supuestos de delitos “imprudentes”, al entender que la vulneración del deber
general de cuidado (consustancial a los mismos) y constitutiva del injusto, va
referida al deber de evitar que incumbe a todo ciudadano y que también
subyace a los tipos dolosos64. En consecuencia, para él sólo pueden ser
considerados como genuinos delitos imprudentes consistentes en la infracción
de un deber aquellos en los cuales se infringe un deber especial extrapenal que
presuponen requisitos de autoría no accesibles a cualquiera65.
Este punto merece una referencia concreta al supuesto “LAPA” cuyo

encuadre normativo, como ya referimos, se centra en la imputación de una
figura claramente culposa. En este sentido, por la actividad específica en el
cual el hecho se produjo (transporte aéreo de pasajeros) queda evidente que
los deberes especiales normativamente configurados para los directivos de la
compañía de vuelo no son accesibles, ni exigibles, al común ciudadano que no
ocupa dicho rol específico. Por el contrario, como luego se verá, el rol especial
asumido por los directivos de una empresa que presta el servicio aéreo de
transporte, contiene un plus al deber objetivo del común ciudadano que mal
puede quedar atrapado, siempre en el plano de la tipicidad objetiva, por el
esquema propio de los delitos de organización o dominio.
Otro punto significativo para encuadrar este caso, viene también

dado por la estructura empresaria en la cual el riesgo se concreta. Es decir, en
el supuesto concreto de la responsabilidad penal de los directivos de “LAPA”, el
título de imputación no se fundamenta en el dominio del hecho (que
obviamente no tuvieron) sino en la infracción del deber de vigilancia sobre sus
subordinados (que pudieron ejercer y no ejercieron). Esta infracción de deber y
la organización defectuosa de la estructura empresaria (otra infracción a un
deber extrapenal) los convierten en autores de un tipo imprudente con un nivel
de imputación independiente, en términos de autoría del ejecutor material del
GONZALEZ, en la dogmática frente a la criminalidad en la administración pública”.

62
SÁNCHEZ – VERA GÓMEZ – TRELLES, “Delito de infracción de deber y participación delictiva”,
pág. 105.
63
Conf. Carlos J. SUAREZ GONZALEZ, “Los delitos consistentes ... pág. 160.
64
65
23
hecho. Por ello, es neutro, a los fines de su responsabilidad, que el piloto

falleciera en el accidente.
V. b) ¿Puede la competencia institución convertirse en un estándar

normativo dinámico o debe circunscribirse a competencias limitadas y
estáticas?
En el presente apartado nos planteamos abordar la problemática

dada por el inicial carácter restrictivo de la esfera de competencias
institucionales, en relación con la responsabilidad por organización, la cual se
presenta, como vimos, como más amplia.
En segundo lugar, luego de definir el concepto de institución, nos

platearemos si es posible que la misma tenga un carácter dinámico en la
configuración normativa de la sociedad o si, por el contrario, ello afecta de
algún modo, como se critica, el avance de deberes por sobre la libertad del
ciudadano, afectando en consecuencia la esencia del Estado Democrático,
aunque preferimos referirnos al Estado Constitucional de Derecho.
Lo importante es, a esta altura, definir aquello que entendemos por

institución, teniendo en cuenta que el legislador regula las relaciones
intersubjetivas según las distintas instituciones que dan configuración al
sistema social. En este sentido, señala GARCÍA CAVERO que “la bipartición
delitos de dominio / delitos de infracción de un deber depende de una
diferenciación estructural determinada por la forma en la que está constituida
la sociedad moderna. El legislador regula las relaciones intersubjetivas
atendiendo al conjunto de instituciones que configuran el sistema social66”.
En cuanto al carácter dinámico de las instituciones, es interesante

señalar el enfoque de GONZÁLEZ GUERRA, quien destaca que el punto de
partida de este planteamiento pasa por reconocer el permanente cambio en
que se encuentra la constitución social y con ella las instituciones sociales que
la caracterizan. Este cambio, señala, nos lleva a “descubrir nuevas
competencias institucionales, surgidas de diversas fuentes, sobre las que
funciona la sociedad actual”67.
Así, coherente con este planteamiento, al tratar la falsedad en la

información social como delito de infracción de deber, GONZALEZ GUERRA
destaca que el ahorro puede ser considerado una institución de la sociedad
actual, debido a las indiscutibles funciones generales del mismo – inversión- en
la sociedad del tercer milenio.
Asimismo, en relación con la consideración de los delitos cometidos

por funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo y su caracterización como
delitos de infracción de un deber, señala SUAREZ GONZALEZ que “parece
poco plausible poner en discusión que la Administración pública constituye un
66
67
Carlos GONZALEZ GUERRA, “La protección penal ..., pág. 187.
24
elemento básico de la configuración actual de la sociedad, y por tanto,

merecedor de protección68”.
Debemos ahora platearnos si la empresa, como institución, cuenta

con legitimidad y contenido material para ser considerada tal, y con qué
limitaciones, como una nueva institución con aptitud para generar, en su
ámbito, responsabilidad penal a título de competencia institucional en el actual
marco socialmente configurado. Máxime cuando nos referimos a parámetros de
imputación institucional para asignar responsabilidad penal al directivo de
empresa por los actos de sus dependientes en supuestos de falta de contralor
o del deber de vigilancia de los mismos.
En esta concepción de asegurar los “mínimos” indispensables para

servir a los intereses generales, pareciera razonable exigir al responsable de la
dirección y control de una empresa de servicios aéreos, que presta
precisamente un servicio materialmente público (más allá del carácter privado
de la entidad corporativa que lo concreta) recurrir al esquema de imputación
institucional, puesto que los resultados ocasionales a los bienes jurídicos en
juego (integridad física y vida) son esencialmente destinatarios de protección
penal.
Retomemos el debate junto con el concepto normativo de institución.

Así, JAKOBS define a la institución como “la forma de relación, permanente y
jurídicamente reconocida, de una sociedad, que está sustraída a la disposición
de la persona individual, y que más bien contribuye a constituir a ésta69”. Dicho
autor, como señalamos, considera en su origen fuentes de competencia
institucionales a la relación paterno – filial y sus sustitutos, el matrimonio, la
confianza especial, las relaciones estatales de poder, la función policial de velar
por la seguridad básica y finalmente, la función de velar por la sujeción a la ley
de la administración y de la administración de justicia como principio básico del
Estado de Derecho70.
En relación con los deberes estatales, los mismos no deben limitarse

a las funciones desarrolladas por los funcionares públicos. De hecho, señala
GONZALEZ GUERRA que “existen una gran cantidad de deberes del Estado
que son derivados a particulares que cumplen una función imprescindible en la
configuración de la sociedad actual”71.
En este sentido, por ejemplo, en el ámbito de la organización de la

economía, el administrador de una empresa tiene competencias institucionales
que permiten el cumplimiento de ciertos fines del Estado72. Señala GARCIA
68
Conf. Carlos J. SUAREZ GONZALEZ, “Los delitos consistentes ... pág. 161. Sobre este punto señalan
MORALES PRATS y RODRÍGUEZ PUERTA que “la actividad pública no se justifica ni legitima por sí
misma, sino en cuanto instrumento al servicio de las ciudadanos, como actividad prestacional, dirigida a
la satisfacción de intereses generales” (cita transcripta por Feijoo SÁNCHEZ, en Delitos contra la
Administración Pública, cit., pág. 2.
69
Conf. Günther JAKOBS, Derecho penal, p. 994, nota 114. Del mismo autor, “La imputación penal de la
acción y de la omisión”, Sánchez – Vera Gómez – Trelles (trad.), Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 1996, pp. 53 ss.
70
Conf. Günther JAKOBS, Derecho penal ..., pág. 994.
71
Carlos GONZALEZ GUERRA, “La protección penal ..., pág. 188.
72
25
CAVERO, que “puesto que los funcionarios públicos no pueden tener un

acceso pleno en el desarrollo de la economía, se crean ciertas competencias
institucionales que vinculan a la empresa – o administrador- con determinados
organismos públicos”73. En estos supuestos, claramente estamos en presencia
de vinculaciones instituciones y no, de competencias de organización
separadas. Se trata, entendemos, de co-configuración de ámbitos concretos
que exceden la mera autonomía organizativa.
En relación con este enfoque dinámico y bifronte (según el sujeto que

interviene en el hecho y el ámbito concreto de actuación) que me lleva a la
posibilidad de desdoblar un tipo en “infracción de deber” y “dominio” según el
caso, no deja de ser significativo que en el ámbito de responsabilidad por
productos defectuosos PAREDES CASTAÑON y RODRÍGUEZ MONTAÑES
señalen que en los supuestos de responsabilidad en el ámbito empresario, en
el cual trabajan múltiples personas organizadas bajo los principios de jerarquía
y división de trabajo y reparto de competencias, deberes y funciones, es difícil,
“hallar a una persona física a la que se pueda hacer responder de la infracción
de deber que dio lugar a la deficiencia en el producto, a consecuencia de la
cuál se produce el peligro o la lesión de bienes jurídicos esenciales del
consumidor o, lo que viene a ser lo mismo, resulta difícil determinar cuál es el
deber de conducta infringido por la persona individual que fundamenta su
responsabilidad penal”74.
Por lo menos en el plano de la tipicidad objetiva, tal como lo venimos

sosteniendo, resulta interesante en materia penal empresaria, toda vez que no
se encuentra prevista una responsabilidad penal de la corporación, establecer
en cabeza de quién se concretará el deber de actuar conforme al ordenamiento
jurídico a modo de barrera de contención de riesgos75. Este destinatario del
deber jurídico, será el destinatario de las consecuencias penales, superadas
las restantes etapas elaboraras por la dogmática jurídico penal (tipicidad
subjetiva, antijuricidad, culpabilidad).
En este orden de ideas, en cuanto a la concepción de la empresa

como ámbito de responsabilidad penal institucional, resulta interesante traer a
colación el pensamiento del Prof. SILVA SANCHEZ al momento de tratar lo
relativo a los deberes del empresario de colaborar en las tareas de fiscalización
de la administración. Así, señala que podría sostenerse que “la institución es la
propia actividad en sí misma considerada, de modo que la empresa, que se
mueve en un espacio crecientemente liberalizado, se concibe como un riego,
per se, cuya caracterización como permitido se condiciona a que el empresario
cumpla con determinados deberes de colaboración pasiva y activa con la
73
GARCIA CAVERO, en La responsabilidad penal…, pág. 183. En este punto es importantísimo el
trabajo de Jesús María SILVA SANCHEZ, “Hacia el derecho penal del Estado de la prevención. La
protección penal de las agencias administrativas de control en la evolución de la política criminal, en
“¿Libertad económica o fraudes punibles?”, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2003.
74
José Manuel PAREDES CASTAÑON y Teresa RODRÍGUEZ MONTAÑES, “El caso de la colza:
responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos” de, Tirant monografías, Tirant lo blanch,
Valencia, 1995, pág. 23.
75
Conforme SILVA SANCHEZ, Jesús María, en “Casos de la Jurisprudencia penal con comentarios
doctrinales”, Bosch, Barcelona, 1996, pág. 200.
26
administración de control76”. No por casualidad el tema esta vinculado con un

delito especial, como ser el Art. 294 del código penal español.
Al respecto, concluye SILVA SANCHEZ que “un legislador que

entiende que existe una posición institucional del ciudadano como colaborador
de la Administración de vigilancia incluso en los procedimientos inspectores de
que es objeto y que, además, dicha posición pertenece al núcleo de la
identidad normativa de la sociedad, debiendo ser protegida mediante
sanciones penales, tiene un concepto muy preciso sobre la relación entre
persona y Estado”77.
V. c) Crítica a los delitos de infracción de un deber y lineamientos para

su refutación
Ciertamente la noción de responsabilidad penal fundamentada en el

delito de infracción de un deber no ha sido ajena a fuertes cuestionamientos en
sus propios fundamentos. Señala, por ejemplo ROBLES PLANAS, que los
mismos constituyen una moralización del derecho. Para él, se tratan “de
deberes positivos, cuya legitimación está al margen del sinalagma libertad /
responsabilidad y que hallan su origen en la moral, es más que recomendable,
su rechazo como fundamento de la responsabilidad penal y, en caso de que
ello no sea posible por diversas razones (como sucede con la omisión del
deber de socorro), debe insistirse en su admisión e interpretación restrictiva,
así como en su expresa previsión legal”78.
Otra de las críticas estructurales que lanza ROBLES PLANAS pasa

por poner en duda la premisa de la que parte la imputación en éste ámbito
específico. Así, la circunstancia de que existan ámbitos (instituciones) sociales
donde el sujeto debe responder por todo lo que suceda solamente por ostentar
un determinado status, le parece algo ciertamente criticable y controvertido.
Siempre, para él, la imputación debe seguir su curso hasta hallar a la persona
que organizó el riesgo. Por ello, “infringir un deber –de no evitar que otro dañe,
sea cual sea, nunca puede llegar a ser lo mismo que organizar el daño”79.
Concluyen estas críticas en que la lógica de los delitos de infracción de un
deber anula la libertad, en sentido de libertad individual jurídicamente
organizada.
En cuanto a la crítica fundamentada en la moralización del derecho

penal, pareciera que ésta confunde la misma con cierto contenido valorativo -
axiológico que integran los tipos penales de la parte especial, cuando deben
ser implementados en el ámbito de la sociedad el riesgo frente a la aparición
efectiva de nuevos peligros para bienes jurídicos personales en el ámbito de
actuación de actividades públicas en las cuales el Estado, por más que las
76
económica o fraudes punibles?”, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2003, pág. 323
77
económica o fraudes punibles?”, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2003, pág. 324.
78
Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación ... pág. 231.
79
Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación, pág. 233.
27
delegue en particulares, conserva el contralor sobre la mismas. Dicho contralor,

incluso, puede quedar limitado a las consecuencias penales que el
incumplimiento de los deberes de los particulares que sustituyen al Estado han
inobservado. En este ámbito y con estas limitaciones, más que moralización del
derecho, aparecen las ideas de bien común, orden y tranquilidad como fines
esenciales del derecho penal en la sociedad.
En cuanto al segundo nivel de crítica relativo a que no todos pueden

responder por todo, limitando las consecuencias penales para quien ha sido el
organizador del riesgo no permitido, cabe destacar, aún a pesar de lo
manifestado por ROBLES PLANAS, que justamente ciertos delitos de
infracción de un deber, conllevan per se, por lo menos en el plano de la
tipicidad objetiva, la organización (ya sea por acción u omisión) de un riesgo no
permitido o desaprobado. En definitiva, se trata de definir qué formas de
conducta quedan fuera del tipo por no generar un riesgo previsto. En ciertos
casos, la estructura de infracción de un deber, ya generará dicha puesta en
marcha de un riesgo no permitido.
Ahora bien, queda claro que en mi concepción de la imputación

jurídico penal los deberes extrapenales (por ejemplo los estrictamente civiles)
pueden generar criterios de imputación de responsabilidad penal, sin que ello
implique afectación al principio de culpabilidad, puesto que nos encontramos
siempre, por el momento, en el plano de la tipicidad objetiva.
V. d) Comportamiento imprudente de los subordinados como un

supuesto de riesgo no permitido del empresario como consecuencia de la
inobservancia del deber de vigilancia
Bien sabemos que el riesgo no permitido integra la primera regla

básica de imputación de responsabilidad penal. Surge así una idea
fundamental: los riesgos directamente vinculados a negocios, actividades o
instalaciones que consideradas de modo ex ante y per se, presentan cierto
riesgo de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos de terceros, se toleran
únicamente cuando se cumplen ciertas condiciones dirigidas a la reducción del
riesgo, las que frecuentemente son supervisadas por determinados
funcionarios a modo de control preventivo, generándose con ello un sin número
de relaciones problemáticas entre el derecho penal y el derecho administrativo.
Cabe plantearse a esta altura si configura un supuesto de riesgo no

permitido el comportamiento descuidado de los subordinados en relación al
bien jurídico respecto del cual el empresario ejerce dicha posición de garantía y
en qué medida ello no implica una prohibición de regreso en materia penal. Es
decir, nos debemos plantear cuál es el límite cualitativo de dicha
responsabilidad del empresario por los delitos cometidos por sus subordinados.
Esto es, qué tipo de comportamientos disvaliosos comprende.
Una primera gran división, viene claramente configurada por

FRISCH, para quien la facultad y el deber de organización no se refieren
desde luego a la esfera privada de los empleados. Frente a los delitos
cometidos en dicha esfera no existe nunca un deber de garantía del propietario
28
de la empresa, incluso aunque el mismo haya tenido la posibilidad de impedir

dichos actos"80.
En lo personal agrego que a lo sumo quedará en cabeza del

empresario, como de cualquier otro particular, la eventual responsabilidad a
título de omisión del deber de socorro o la omisión del deber de impedir
determinados delitos (por ejemplo para el caso español), o el más restrictivo
ámbito de la omisión de auxilio (por ejemplo para el caso argentino).
En definitiva, un posible indicador cualitativo de responsabilidad

penal del directivo por los delitos cometidos por sus subordinados jerárquicos,
no lo constituye en ningún caso una referencia temporal, como podría ser su
comisión durante la jornada laboral, sino el hecho de que se trate de una tarea
propia de la actividad empresarial.
Entiendo que es preferible hablar de una tarea propia del objeto

social de la empresa, con la intención de que dicho indicador cualitativo se
convierta en un indicador normativo con apoyo en la legislación societaria. En
este orden de ideas, la referencia al objeto social en la legislación societaria
argentina es por demás significativa, actuando como límite de responsabilidad
(en dicho ámbito) cuando quien actúa en representación de la sociedad se
extralimita de dicho objeto social. Una interpretación sistemática del sistema
jurídico de nuestro país apoya mi concepción.
Existe cada vez mayor consenso en la doctrina respecto de que, en

la medida en que un sujeto sea garante de la evitación de determinados
resultados, la infracción de tales deberes es un factor de imputación también en
el ámbito de la comisión activa81.
En el ámbito empresarial, en principio, el cuidado no atañe, o al

menos no parece sólo ser un asunto exclusivo de quien crea el riesgo, sino
que, básicamente, el deber de cuidado compete también a quienes tienen un
deber de vigilancia respecto del comportamiento de quien positivamente creó el
riesgo. A este deber de cuidado sobre quien responde por la conducta de
terceros se lo denomina deber de vigilancia.
Al respecto, se señala que en el ámbito laboral quien tiene personas

que dependen laboralmente de él, para acreditar el cumplimiento de su deber
de cuidado, no es suficiente dictar las órdenes pertinentes para el cumplimiento
de las medidas de seguridad, sino que es necesario que dichas órdenes se
pongan en conocimiento de los interesados de forma fehaciente y que se vigile
su cumplimiento82.
En un sentido más amplio, y como consecuencia de dicho enfoque,

suele afirmarse que quien como garante responde por la no evitación de los
peligros creados por terceros, a fortiori debe responder por la creación de las
80
81
Admite que la infracción de la posición de garante mediante comisión activa fundamental la imputación
al primer sujeto, entre otros, JAKOBS, “La prohibición de regreso”, en Etudios de Derecho Penal,
pág.260.
82
Conf. Mirentxu CORCOY BIDASOLO, Imputación objetiva ...”, pág. 44.
29
condiciones que favorecen la comisión del delito. Así, la posición de garante

simboliza la expectativa normativa de que el primer sujeto está obligado por
razón de esa especial situación a impedir determinados acontecimientos
lesivos. El incumplimiento de tales deberes puede conducir a la imputación del
resultado por las conductas de sujetos que posteriormente deriven las
consecuencias hacia lo delictivo, en la medida en que tal incumplimiento
adquiere objetivamente el sentido de cooperación delictiva83.
Algunos advierten que estas posiciones de garante deben estar muy

bien fundamentales para que su incumplimiento adquiera objetivamente
siempre un significado delictivo, debiendo estar presentes todos los elementos
que configuran la imputación en comisión por omisión84.
Ciertamente coincidimos con esta postura al afirmar la necesidad

que la posición de garante aparezca verdaderamente fundamentada tanto
desde una perspectiva normativa como material. Sin embargo, por distintas
razones que exceden el marco de este trabajo, hasta donde alcanzo no será
necesario, en el plano de los delitos culposos, la configuración de la imputación
en comisión por omisión. En líneas generales, consideramos que en el ámbito
de estos injustos, el tipo penal abarca de tal manera las conductas negligentes
de los sujetos activos, lo cual integra un desvalor de acción independiente de la
faz imprudente legitimando, de este modo su aplicación directa, con los límites
y matizaciones que señalaremos, sin necesidad de recurrir a un tipo extrapenal
(como ser la comisión por omisión) y de esta forma nos evitamos el forzamiento
del principio de legalidad.
El propio ROBLES PLANAS admite la incidencia en las posiciones

jurídicas del control o vigilancia de conductas de terceros sobre determinado
bienes o del aseguramiento de determinados objetos peligrosos. Así, luego de
establecida la concreta posición jurídica del potencial interviniente, “tan sólo
cuando éste ha asumido el control o vigilancia de determinadas conductas,
colocándose así, expresa o tácitamente, en una posición de especial
relevancia para la evitación de tales conductas delictivas de terceros podrá
afirmarse la intervención en el delito posterior para el caso en que incumpla
(activa u omisivamente; dolosa o imprudentemente) los deberes asumidos”85.
Esta afirmación no deja de ser significativa si tenemos en cuenta que

el autor del cual emana es crítico, en el plano de los fundamentos, respecto de
los delitos de infracción de un deber. Pareciera, hasta donde alcanzo, que en el
plano de la vigilancia o contralor de terceros subordinados, a ciertos sujetos les
cabe el deber, según sus propios términos, de controlar a aquellos.
Eso es justamente lo que afirmamos nosotros. En nuestro esquema

no se trata de coartar la libertad, ni de moralizar el Derecho penal. Por el
contrario, dotarlo de contenidos materiales, previsibles y confiables que obligue
a quienes detentan ciertas posiciones especiales, en el marco de actividades
83
Conf. Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación …pág. 293.
84
En este sentido, por ejemplo, FEIJOO SANCHEZ, “Límites a la participación criminal: Existe una
prohibición de regreso como límite general del tipo en Derecho penal”, Granada, 1999.
85
Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación …, pág. 294.
30
también especiales (el transporte aéreo por ejemplo), que el criterio de la

imputación (siempre en el plano de la tipicidad objetiva) abarque en contralor
debido sobre los sujetos que dependen jerárquicamente de los titulares o
representantes de la esfera superior de organización.
Señala ROBLES PLANAS que tampoco puede afirmarse con

carácter general la existencia de un deber de garante de los empresarios con
respecto a los delitos que puedan cometer sus empleados. El empresario, para
él, responde sólo en la medida que pueda afirmarse la existencia de un deber
de evitar que surjan peligros de su propio ámbito de organización. Ahora bien,
luego reconoce que las actividades desarrolladas por el dependiente en el
marco de la relación empresarial son también acciones que pertenecen al
ámbito de actividad del empresario, lo cual no significa que el mismo haya
configurado tales conductas86 (en caso afirmativo no existen dudas en afirmar
sus responsabilidad).
Ahora bien, no deja de ser significativo que incluye en la

configuración de tales comportamientos el supuesto en el que tratándose de
una actividad lícita referida a objetos peligrosos que generan un deber de
aseguramiento, “el empresario no ha tomado las precauciones necesarias con
relación al uso por parte de sus dependientes (por ejemplo porque al trabajador
le falta la aptitud para manipularlos)”87.
Incluso con la denominada culpa in eligendo, señala que si bien en

principio la misma debe negarse, ya que la creación de una oportunidad de
cometer delitos no es razón suficiente para la imputación, queda dentro el caso
que “el empresario coloque en la situación de lesionar bienes de terceros a
subordinados que no reúnen las condiciones legalmente requeridas para el
desempeño de la actividad (p. ej., contratación de un conductor de trasporte
escolar careciendo del correspondiente permiso)88.
En relación a la posibilidad de considerar a la responsabilidad penal

del empresario como un supuesto de infracción de un deber en supuestos de
delito culposos cometido por un subordinado, señala LUZON PEÑA que "una
segunda cuestión que hay que dejar planteada y que precisaría de una
investigación detallada es la posibilidad de que en algunos ámbitos especiales
-p. ej., para ciertas autoridades, funcionarios o profesionales responsables de
servicios o de equipos- haya otros casos de autoría en delitos puros de
resultado además de los de determinación objetiva del hecho, concretamente
los de infracción de un deber especial. Se trataría, así pues, de la posibilidad
de que en ciertos supuestos, para sujetos concretos, los delitos imprudentes
funcionen como delitos de infracción de un deber"89.
Queda abierto el debate, no sólo dogmático, sino también político

criminal.
86
Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación …, pág. 296.
87
Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación…, pág. 296.
88
Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación…, pág. 296.
89
Diego-Manuel LUZÓN PEÑA, "La determinación objetiva del hecho. Observaciones sobre la autoría
en delitos dolosos e imprudentes de resultado", en Estudios Penales, pág. 210.
31
32

Criterios de Atribución de Responsabilidad Penal en La Empresa y Su Impacto en Los Vínculos Laborales. Por Juan Rodriguez Estevez. (Argentina)

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Criterios de Atribución de Responsabilidad Penal en La Empresa y Su Impacto en Los Vínculos Laborales. Por Juan Rodriguez Estevez. (Argentina)

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Responsabilidad penal del empresario & delitos de infracción de un deber

Juan María Rodríguez Estévez

Criterios de atribución de responsabilidad penal en la empresa

Sumario: I. El marco del debate. - II. Ámbito de implementación. - III. El

I. El marco del debate: criterios de imputación de responsabilidad penal

Los parámetros dogmáticos de atribución de responsabilidad penal

En este sentido, la imputación penal desenvuelve, a través de sus

Dentro de este marco, en el presente trabajo nos planteamos,

Es decir, el núcleo del problema pasa por determinar si la violación

En un segundo grupo de casos podemos señalar la afectación a los

Por último, en un tercer grupo de casos, ubicamos la lesión a las

Aquí nos centraremos en el análisis del primer grupo de casos, es

Asimismo, este ámbito particular puede subclasificarse en dos

con fundamento en los deberes de vigilancia respecto de delitos cometidos por

Nos dedicaremos aquí, al primer nivel, donde analizaremos los

A los fines de concretar las consideraciones dogmáticas en posibles

II. Ámbito de implementación

Un primer acercamiento al ámbito de estudio de los criterios de

Es por ello que, al referirnos al derecho penal empresario, haremos

En este orden de ideas, la cuestión particular de este ámbito del

En esta línea de trabajo, puede apreciarse que son múltiples los

trascendencia de este grupo de casos viene dada, a mi entender, por dos

La primera, justamente, se desprende por la relevancia

La segunda razón, tomada de FRISCH, se deriva de la irrelevancia

Se plantean así, con relación a la responsabilidad penal de los

En primer lugar, determinar en qué medida el órgano directivo es

En segundo lugar, hay que determinar qué es lo que el órgano

En un primer nivel de análisis, cabe destacar que los tipos penales

Es decir, basta cotejar un caso de resultado muerte o lesiones

Así, la manera en que los riesgos son generados por la empresa en

No por casualidad, mientras el derecho penal que fue objeto de

En este esquema, puede colegirse que, hasta hace unas décadas, el

En este sentido, un grupo de inquietudes se plantean cuando el

En este ámbito, el repaso de la estructura de los delitos culposos

En la delincuencia culposa el autor comete el delito al realizar su

Sobre la incidencia de la imputación objetiva en estos ámbitos de

Así, queda claro que la cuestión relativa a los criterios de imputación

Un sugerente caso para comenzar con este aspecto de la discusión

III. El caso LAPA: ¿“accidente” o imputación de responsabilidad penal

El 31 de agosto de 1999, un Boeing 737 de la línea aérea LAPA que

Son hechos probados que las causas del accidente fueron: en

III. a) El núcleo de la cuestión jurídico penal

Preliminarmente, corresponde apuntar que la resolución aquí

societario, a la hora de asignar responsabilidad penal individual a sus

Como punto de partida para resolver el caso, no deja de ser

Es decir, acreditado mediante los medios tecnológicos idóneos la

En este marco, el planteo del tribunal pasó por preguntarse en qué

III. b) Las especiales características del piloto (fallecido en el siniestro)

En este punto, los informes de las instrucciones del piloto eran

En general, en las distintas evaluaciones se lo describía como

Sobre este punto particular, señala el tribunal, que si bien no se

A partir de este dato objetivo (errores recurrentes en el piloto y que

los directivos de la empresa pasa por no haberlas tenido en cuenta, ya que,

En este punto se trata, entonces, de determinar cuáles omisiones

Existe así, un grupo de casos (similares al que nos ocupa) en los

Un punto central será determinar si el directivo de una compañía

Ciertamente, no puede afirmarse con carácter general la existencia

Sin embargo, las actividades desarrolladas por el dependiente en el

Veamos como se argumentó, en el caso que comentamos, la

III. c) Criterios de imputación de responsabilidad penal para el Presidente

En el marco de la investigación judicial se pudo comprobar la falta de

Señaló el tribunal, que “uno de los motivos que concurrieron en el

Para afirmar la responsabilidad penal del Presidente y director