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2 a edición, 1990.
3 a edición, 1992.
© EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA S.R.L.
Lavalle 1208 - (1048) Buenos Aires
ISBN: 950-508-247-9
CARLOS CREUS
ÍNDICE GENERAL
Prólogo V
CAPÍTULO PRIMERO
INTRODUCCIÓN
B) EL "IUS PUNIENDI"
§ 6. Concepto y caracteres 5
§ 7. Límites del "ius puniendi". Normas constitucionales .... 6
§ 8. El delito político y los límites del "ius puniendi" 7
§ 9. Los instrumentos internacionales como límites del "ius
puniendi" del Estado 7
§ 10. Fundamento y fin de la pena 8
a) Teorías absolutas 8
b) Teorías relativas 9
c) Teorías mixtas 9
§ 1 1 . Debate entre la prevención general y la prevención espe-
cial en la doctrina contemporánea 11
§ 12. Las medidas de seguridad y los límites del "ius puniendi" 12
§ 13. Ejecución del "ius puniendi". Derecho procesal penal y
derecho de ejecución penal 13
VIII ÍNDICE GENERAL
§ 15.
Derecho penal común y derecho penal especial 16
§ 16.
Derecho penal disciplinario 16
§ 17.
Derecho penal militar 17
§ 18.
Derecho penal contravencional. Delitos y faltas o con-
travenciones 18
§ 19. Derechos penales con pretensiones autonómicas 21
CAPÍTULO II
§ 34. La Ilustración 33
§ 35. La codificación del derecho penal liberal 34
§ 36. La "escuela clásica" 34
§ 4 5 . El siglo xrx 42
§46. El positivismo 42
§47. La dogmática 43
§ 48. Normativismo culturalista 44
§49. La egología 44
§50. Noticia sobre el finalismo argentino 46
§ 50-1. Criminología crítica y abolicionismo 46
X ÍNDICE GENERAL
CAPITULO III
§ 55.Formulación constitucional 51
§ 56. Principio de legalidad 52
§ 57. Principio de reserva 53
§ 58.Consecuencias de los principios de legalidad y reserva .... 56
§ 59.Función limitativa del principio de legalidad en cuanto a
las fuentes de conocimiento 57
§60. La costumbre como fuente mediata de derecho penal 57
§ 6 1 . Jurisprudencia. Acuerdos plenarios en el derecho ar-
gentino. La casación 58
§ 62. Función limitativa de los principios de legalidad y de re-
serva en cuanto a la función jurisdiccional de aplicación
"interpretativa" de la ley. Prohibición de la analogía ... 59
§ 63. Límite entre analogía e interpretación 60
§ 64. Aplicación analógica de las disposiciones excluyentes de
la punibilidad ("in bonam partem") 61
ÍNDICE GENERAL XI
§ 65. Contenido 63
§ 66. La ley penal y las medidas de seguridad 63
§ 67. Concepto 64
§ 68. Estructura elemental de la ley penal 64
§ 69. Caracteres 64
a) Exclusiva 66
b) Obligatoria 66
c) Irrefragable 66
§ 82. Concepto 78
XII ÍNDICE GENERAL
B) PROCEDIMIENTOS DE INTERPRETACIÓN
C) ESPECIES DE INTERPRETACIÓN
A) VALIDEZ TEMPORAL
CAPÍTULO IV
I. INTRODUCCIÓN
§ 136.
Paso del siglo xix al siglo xx 140
§ 137.
El tipo en la primera formulación de Beling 140
§ 138.
Críticas '. 140
§ 139.
El tipo como dominante en la estructura del delito 140
§ 140.
Estructura "tradicional" del delito y elementos objeti-
vos y subjetivos 141
§ 141. Debate sobre la antijuridicidad formal y material 141
ÍNDICE GENERAL XV
§ 147.
Ubicación del tipo en la teoría analítica 149
§ 148.
Contenido de la teoría del tipo 151
§ 149.
Delito-tipo y figura de delito 151
§ 150.
El tipo sistemático o en sentido estricto y el tipo gene-
ral o en sentido amplio (figura) 152
§ 151. Innecesariedad de la distinción en el derecho penal ar-
gentino ,. 153
§ 152. El tipo como descripción total de los elementos del de-
lito 153
§ 153. Tipo y punibilidad 154
B) ACCIÓN (CONDUCTA)
2) CONCEPTO DE ACCIÓN
D) LA ANTUURIDICIDAD Y LO ANTIJURÍDICO
E) CULPABILIDAD
2) EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
§ 239.
Comprensión y dirección de la acción 241
§ 240.
Comprensión de la "criminalidad" 241
§ 241.
Posibilidad de dirigir las acciones 243
§ 242.
Dolo 244
a) Concepto legal de dolo 245
b) Elementos cognoscitivo y volitivo del dolo 246
c) Dolo directo 247
d) Dolo indirecto o necesario 249
e) Dolo eventual 249
f) Delitos que no aceptan el dolo eventual 251
g) El denominado dolo específico o calificado 252
h) El dolo en la omisión 253
i) El dolo frente a las causas de inculpabilidad 254
§ 243. Culpa 254
a) El deber de cuidado 255
b) Determinación del deber de cuidado 255
c) El riesgo permitido 256
d) El "principio de confianza" 257
e) Fórmula legal de la culpa 258
f) Aspectos subjetivos del delito culposo. La previsi-
bilidad del resultado 259
g) Elementos cognoscitivo y volitivo de la culpa 259
h) La culpa frente a las causas de inculpabilidad 260
i) Culpa consciente (con representación) y culpa in-
consciente 261
j) Omisión y culpa. Los delitos "de olvido" 263
§ 244. Preterintencionalidad. Delitos pretenntencionales y
calificados por el resultado 264
§ 245. Fenómenos paralelos de figuras complej as 266
4) CAPACIDAD DE CULPABILIDAD (IMPUTABILIDAD)
§246. La imputabilidad como capacidad de culpabilidad 267
§ 247. Evolución del concepto de imputabilidad. La postura
crítica 269
§ 248. Momento de la imputabilidad. "Actio libera in causa" 270
§ 249. La solución de los casos de "actio libera in causa".
"Versari in re illicita" 270
ÍNDICE GENERAL XXI
5) Juicio DE REPROCHE
A) GENERALIDADES
B) AUSENCIA DE ACCIÓN
C) AUSENCIA DE ANTUURIDICIDAD
D) INIMPUTABILIDAD
1) EXCUSAS ABSOLUTORIAS
A) PARTICIPACIÓN
1) INTRODUCCIÓN
1) ETAPA INTERNA
2) ETAPA EXTERNA
a) PREPARACIÓN
b) EJECUCIÓN
1) TENTATIVA
3) LA CONSUMACIÓN
CAPÍTULO V
TEORÍA DE LA SANCIÓN
I. INTRODUCCIÓN
A) PENAS
C) DESARROLLO DE LA INDIVIDUALIZACIÓN
DE LA PENA EN LA ETAPA EJECUTIVA
A) PENAS ACCESORIAS
INTRODUCCIÓN
B) E L "IUS PUNIENDI"
rechazo del fin resocializador como etapa que debe ser superada ideo-
lógicamente (camino por el cual opta parte de la criminología crítica,
p.ej., Bergalli), en tanto que a otros los ha llevado a considerar que la
prevención especial no es cualquier prevención especial, sino una
particular prevención especial que descarta como pena los que sean
impedimentos físicos (pena de muerte) y la reeducación o tratamien-
to que considere al delincuente como ser careciente, y la que no sea
suficientemente flexible para interpretar los sentidos sociales de la
criminalización (Zaffaroni) y diversifique la etiología del delito, in-
troduciendo el concepto de co-responsabilidad de la sociedad (ver
Bacigalupo). Unos terceros prefieren trabajar con la legitimación de
la pena en planos distintos: en el momento de la amenaza hay que
reconocerle un fin de prevención general; en el momento de la apli-
cación (individualización concreta), el límite de legitimación está en
la culpabilidad; en el momento de la ejecución, la finalidad de pre-
vención especial con contenido resocializador es la que predomina.
En los últimos tiempos, especialmente en la doctrina alema-
na y en la española, se ha desarrollado el criterio de la preven-
ción general positiva o integradora (Roxin), que pone el acento
sobre la función de recomposición de la vigencia del derecho en
la sociedad (p.ej., Jakobs) y con la que se intenta eludir tanto la
mediatización del hombre que se ve significada en la prevención
general intimidatoria, cuanto superar lo que se considera "fracaso
de la prevención especial". Sin embargo es evidente que de nin-
guna manera ha logrado reemplazar el contenido de amenaza (inti-
midación) de la pena.
(art. 67, inc. 23, C.N.), pero que no puede comprender delitos
de orden común, por más atingencia que tengan con la activi-
dad militar (ésta sería la idea de Núñez).
La primera tendencia es la que ha primado en la doctrina
argentina, sobre todo si se tienen en cuenta las leyes modifica-
torias del C.J.M. y otras relacionadas con la actividad militar a
partir de 1984. Siendo esto así, es lógico distinguir el derecho
penal militar del derecho disciplinario que se aplica en la activi-
dad militar, participando este último de todos los principios y
caracteres que hemos visto en el parágrafo anterior, salvo con
relación a particulares modalidades impresas por el carácter
mismo de la actividad y expresamente reconocidas por los re-
glamentos (p.ej., se admiten ciertas restricciones a la libertad
ambulatoria, como ocurre en la sanción de arresto). En cuan-
to al derecho penal militar, si bien rigen en él los principios del
derecho penal común -aun por expresas remisiones del C.J.M.-,
aparecen algunas diferencias motivadas por la especificidad de
las relaciones castrenses (p.ej., los límites de la obediencia de-
bida dan lugar a una particular regulación de la participación
en el art. 514, Cód. de Justicia Militar).
particular especie de sanción, por medio de una ley que esté vi-
gente en el momento de su realización; sólo es delito, por con-
siguiente, la conducta que como tal ha sido prevista por la ley
penal al asignarle una pena. Modernamente, en virtud de las
construcciones que ponen el acento en el tipo, el principio de
legalidad puede expresarse doctrinariamente afirmando que
"no hay delito" -ni por consiguiente pena- "sin tipo penal le-
gal", aunque se lo suele mencionar naciendo referencia a su
consecuencia {nulla poena sine lege praevia).
Funcionalmente el principio de legalidad así formulado, al
requerir la existencia de una ley anterior al hecho que se juzga,
como determinante de una particular consecuencia penal (la
pena) para una conducta que es ilícita por haber violado los
mandatos del ordenamiento jurídico, quita la potestad penal
represiva (designación de los contenidos habilitantes del ius pu-
niendi) del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, para dejarla
exclusivamente en manos del Poder Legislativo. Restringe,
pues, las fuentes de conocimiento del derecho penal a la ley.
Lo cual importa una garantía para el individuo, ya que le ase-
gura que la actividad represiva de "aplicación" (Poder Judicial)
y "ejecución" (Poder Ejecutivo) no va a recaer sobre las con-
ductas suyas que no estén catalogadas como delitos por la ley.
Puesto que ese principio -de superior orden constitucio-
nal- se extiende a todas las manifestaciones del derecho penal
a que antes nos hemos referido, en todas ellas debe ser obser-
vado para que las reglas no sean inconstitucionales.
Ello importa que la expresión "ley" tenga aquí que ser toma-
da en el amplio sentido de ley material (Zaffaroni), pero tal signi-
ficación sólo es admisible en situaciones particulares, como se-
rían las regulaciones contravencionales municipales (ordenanzas)
o los bandos militares. En las demás, sólo la ley en sentido
formal puede operar como fuente de conocimiento, aunque ya
veremos algunas hipótesis muy particulares que se presentan en
nuestro derecho.
§ 57. PRINCIPIO HE RESERVA. - Atendiendo a la fórmula cons-
titucional antes transcripta, pareciera que el principio de reserva
fuera el que determina que no hay punibilidad para las conduc-
tas, que en el momento de su realización no están ya descriptas
por ley como merecedoras de pena. Pero así reducido al dere-
54 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
B) PROCEDIMIENTOS DE INTERPRETACIÓN
C) ESPECIES DE INTERPRETACIÓN
A) VALIDEZ TEMPORAL
del momento del fallo, a no ser que la ley que regía en el mo-
mento del hecho fuese más benigna.
Como se ve, tanto la tesis de la irretroactividad relativa
como la de la retroactividad relativa coinciden en la consagración
del principio de extractividad de la ley penal más benigna. Prác-
ticamente, pues, no se aprecian consecuencias disímiles en la
aplicación de una y otra. Claro está que en un caso de sucesión
de "leyes iguales" - o sea, cuando la nueva ley no cambia en nada
la situación jurídica del imputado-, la tesis de la irretroactividad
haría regir en el fallo la ley del momento del hecho y la de la re-
troactividad la vigente en el momento en que aquél se pronuncia,
pero no se trataría entonces del problema de sucesión de leyes
que nos preocupa y que aquí estudiamos.
El principio de legalidad, como indicamos, exige la aplicación
irretroactiva de la ley, o sea, de la ley vigente en el momento del
hecho; el principio de culpabilidad (Welzel) no se podría observar
si se margina la aplicación de dicha ley; un fin de prevención gene-
ral (Feuerbach) sería ilusorio sin ella; la certeza jurídica (Arroyo)
quedaría desconocida y el sujeto no podría motivarse en la norma
(Mir). Pero como el principio de legalidad importa una garantía
para el individuo y el fin protector de bienes jurídicos del derecho
penal tiene que ser actualizado (Bustos Ramírez), la exigencia de la
"ley previa" no veda la aplicación retroactiva de una ley penal más
benigna que, por un lado, extiende las garantías del individuo y,
por otro, no desconoce la defensa "actual" de los bienes jurídicos.
"Si el derecho penal -dice Zaffaroni- legisla... situaciones excepcio-
nales en que el Estado debe intervenir... la sucesión de leyes que
altera la incidencia del Estado en el círculo de bienes jurídicos del
autor denota una modificación en la desvalorización de la conduc-
ta" y, entonces, no hay razón alguna para que el Estado siga ejer-
ciendo el ius puniendi como antes lo hacía: no se presenta ninguna
afectación de la seguridad jurídica por el hecho de que se aplique
retroactivamente la ley penal más benigna.
el cual se condenó), pero sostiene que ellas tienen que ser subsa-
nadas acudiendo a medidas de orden político, sean legislativas
(p.ej., amnistías) o propias de las facultades del poder adminis-
trador (p.ej., indultos); con todo, en el primer supuesto, el carác-
ter general en que tiene que fundamentarse la ley, puede no estar
justificado por la particularidad de los casos a resolver (en des-
medro del principio de igualdad y del de generalidad), y en el
segundo, el acto del poder administrador no extinguiría otros
efectos de la condena que tienen repercusiones penales (p.ej.,
con relación a la reincidencia).
Una versión atemperada de esta tesis es la que, conside-
rando primordial el respeto al principio de cosa juzgada, con-
templa excepciones a él por aplicación del principio de extracti-
vidad de la ley penal más benigna, que se producen cuando la
nueva ley elimina la tipicidad penal del hecho por el cual se
pronunció la condena y cuando, por las características particu-
lares de la situación jurídica del condenado, no se justificaría
mantener los efectos de aquélla, aunque en este último caso
siempre y cuando la ley contemple expresamente la excepción.
Para la tesis opuesta el principio de extractividad de la ley
penal más benigna tiene que primar sobre la cosa juzgada, con
lo cual las regulaciones sobre sucesión de leyes operarán hasta
el momento en que se extingan los efectos -penales- de la pena
impuesta, es decir, mientras dura su "ejecución"; el límite fun-
cional, pues, como vimos, se establece en el momento en que
se opera la extinción de ellos por alguna de las razones que el
derecho reconoce.
Es esta última la doctrina recepcionada por nuestra ley
penal al disponer que "si durante la condena se dictare una
ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley"
(art. 2 o , párr. 2 o , Cód. Penal).
No deja, sin embargo, de tener interés en nuestro derechoo
penal la diferencia que se aprecia entre la fórmula del párr. I
y 'a del párr. 2 o del art. 2 o , C.P., ya que mientras aquélla dispone
la aplicación de la ley más benigna sin retaceo alguno ("se apli-
cará siempre la más benigna"), ésta parece restringir dicha aplica-
ción a la modalidad o medida de la pena ("la pena se limitará a la
establecida por esa ley"). Por supuesto que sería una interpre-
tación inadmisible del párr. 2o la que llevara dicha restricción a
límites absolutos de raigambre puramente literal: la aplicación de
la ley más benigna dictada durante la ejecución, no sólo cabe en
TEORÍA DE LA LEY PENAL 103
I. INTRODUCCIÓN
B) ACCIÓN (CONDUCTA)
2) CONCEPTO DE ACCIÓN
C) T I P O (TIPICIDAD DE LA ACCIÓN)
a) LA DESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
nes del tipo como tendremos que elegir (limitar), dentro del
cúmulo de condiciones que pueden ser "equivalentes" en orden
a la producción de un resultado, las que no será permitido con-
siderar "jurídicamente" como causas de él a los fines de la res-
ponsabilización del autor. En aquel lugar explicamos también
los procedimientos de este examen.
tamente que el dolo y la culpa sean sólo una cuestión del tipo, y
que no podamos tratarla en capítulo aparte, porque, como vi-
mos, también la an ti juridicidad es "cuestión del tipo", ya que, re-
petimos, no nos parece conveniente emplear en nuestra dogmáti-
ca el concepto de tipo sistemático o específico y restringir a él la
teoría respectiva.
Por tanto, la constatación de que "la voluntad puesta de ma-
nifiesto en una acción será reprochable, si ese tipo de voluntad o
intención (dolosa o culposa) está previsto en la figura legal co-
rrespondiente" (que entre nosotros induce a Campos a reconocer
el dolo y la culpa como "cuestión de tipo", para acercarse al fina-
lismo), no tiene otra significación que la que hemos explicado en
el texto, y no impide el tratamiento del dolo y la culpa como con-
tenido sobre el que recae el juicio de reproche que puede ser exa-
minado a nivel de la culpabilidad.
Tampoco significa que la infracción del deber de cuidado
tenga que ser resuelta como problema de tipo penal a nivel de
la teoría del delito, pues es una cuestión de antijuridicidad de la
conducta que el tipo recibe de la teoría del hecho ilícito; por tan-
to, la afirmación de que "es más práctico tratar la cuestión... en
el momento de la tipicidad... [lo que] permite destacar como irre-
levante para el derecho penal casos que de ninguna manera con-
ducirían a la punibilidad" (Bacigalupo), aunque no deje de ser
exacta, más allá de su sentido práctico, se presenta como imposi-
ción lógica de la verdadera función del tipo penal en el ordena-
miento jurídico, pero desde el punto de vista de una elaboración
reducida al puro tipo sistemático o específico, no deja de apare-
cer como algo contradictorio.
Advertimos que la construcción finalista del tipo complejo
(objetivo-subjetivo) introdujo agudas tensiones en la estructura a
nivel de los delitos culposos, porque evidentemente en ellos no se
podía dar un tipo subjetivo, al menos con las características con
que aparecía en los delitos dolosos. La doctrina cree haber su-
perado esas tensiones afirmando que "el tipo culposo no indivi-
dualiza la conducta por la finalidad, sino porque en la forma en
que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado"; en el
delito culposo "la acción prohibida no se individualiza... por el
fin en sí mismo... se individualiza por la forma de seleccionar
mentalmente los medios y de dirigir la causalidad para la obten-
ción de ese fin", por lo tanto, "en el dolo lo típico es la conducta
en razón de su finalidad... en la culpa es la conducta pero en ra-
zón del planeamiento de la causalidad para la obtención de la
finalidad propuesta" (Zaffaroni).
Ya hemos expuesto las dificultades de esta explicación y vol-
veremos sobre ellas al tratar específicamente de la culpa, pero
TEORÍA DEL DELITO 213
D) LA ANTIJURIDICIDAD Y LO ANTIJURÍDICO
E) CULPABILIDAD
2 ) E L CONCEPTO DE CULPABILIDAD
él, sino del nivel individual del concreto autor en la concreta si-
tuación en que actuó, lo que es otra cosa. Pensar en un dolo
avalorado es, en realidad, desconocer el principio de la unidad de
la antijuridicidad, en sus verdaderos sentido y extensión. No
deja por tanto de pisar un terreno más firme Gallas cuando, desde
la misma óptica de una estructura finalista, asigna al dolo la do-
ble función de configurar el tipo subjetivo y aparecer como "for-
ma" de la culpabilidad.
a) CONCEPTO LEGAL DE DOLO. El concepto de dolo que he-
mos dado lo infiere la doctrina argentina predominante de los
requisitos negativos que surgen de la reglamentación del art.
34, inc. I o , C.P. (Núñez, Herrera, etcétera). El finalismo ar-
gentino, por el contrario, en su búsqueda de la afirmación de
un dolo desvalorado, recurre a otras pautas legales: el art. 42,
C.P., que regula la tentativa sería el que nos daría el concepto
legal de dolo, sin relación con la antijuridicidad; el art. 35,
C.P., que regula el exceso, nos demostraría que el dolo puede
existir aunque se dé un error sobre la an ti juridicidad y que, por
tanto, tiene que tratárselo como dolo desvalorado en el tipo.
Por nuestra parte, mantenemos el concepto tradicional,
básicamente porque no aceptamos el criterio del dolo natural,
y no nos convencen los argumentos aducidos para dar una base
legal distinta a dicho concepto.
El concepto de dolo inferido en el derecho argentino del art.
34, inc. I o , C.P., toma en cuenta que él requiere para la punibili-
dad comprender la criminalidad del acto -cuya comprensión
abarca la antijuridicidad- y que admite que dicha comprensión está
ausente en los casos de error o ignorancia, no sólo en los casos
de "incapacidad" (inimputabilidad): el que no sabe que hace lo
antijurídico, no actúa dolosamente; se está, pues, muy lejos de
un dolo desvalorado.
Zaffaroni rechaza esta argumentación, porque si la imposibi-
lidad de comprensión de la criminalidad fuese falta de dolo, no
quedaría comprendida en aquella fórmula el concepto de culpabi-
lidad para los delitos culposos; pues, según eso, el conocimiento
tendría que ser efectivo y no potencial, con lo cual quedarían
fuera los casos de dolo eventual, y en todo caso el dolo se deli-
nearía a través de un concepto formado con elementos hetero-
géneos: el efectivo conocimiento y la posibilidad de conocimiento.
Con respecto a esto último, ya hemos dicho algo anteriormente y
podemos agregar que también el dolo eventual requiere el cono-
cimiento de la antijuridicidad aunque el autor carezca de seguri-
246 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
contra un blanco detrás del cual están jugando los niños de una
escuela, previendo que pueda matar a uno de ellos por el lugar
en que se encuentra e, indiferente a esa producción, dispara,
actúa con dolo eventual; quien decide dar una broma a un ami-
go disparando contra la botella que ha dejado al costado de su
asiento y, por un defecto del arma (que desconoce) o fallas en
su puntería (en la que confía), le atraviesa el corazón, actúa
con culpa consciente.
En la culpa inconsciente el agente encara voluntariamente
la conducta que en sí (objetivamente) es contraria al cuidado
debido, pero totalmente al margen de la previsión de que el de-
sarrollo de ella puede provocar el resultado contemplado en el
tipo. El autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, pero no se
puede decir que lo conozca como violación del deber de cuida-
do, puesto que no reconoce su conducta como peligrosa para
el bien jurídico (el ama de casa que, por comodidad, deja en-
cendido el calefón de gas sin pensar en que se puede apagar
produciendo una acumulación del fluido con la consecuente
explosión -art. 189, Cód. Penal-). Puesto que falta la previsi-
bilidad por el desconocimiento del carácter peligroso de la con-
ducta, no es sencillo fundamentar la responsabilidad subjetiva
en estos casos; la doctrina acude para ello a la vigencia del de-
ber de prever: el reproche se funda en que el autor no previo la
producción del resultado como producto del curso causal de su
conducta, cuando de acuerdo con las reglas comunes de la ex-
periencia tenía el deber de preverlo; en otras palabras, tenía
que conocer el carácter peligroso de ella. Este fundamento no
ha dejado de suscitar dudas y críticas; por lo menos la respon-
sabilidad subjetiva reclama que el autor haya conocido o podi-
do conocer su conducta como descuidada, aunque no concreta-
mente como peligrosa en orden al determinado resultado que
produjo (el montaraz que no sabe lo que es un calefón de gas,
jamás puede adoptar una conducta descuidada respecto de di-
cho aparato, sí el ama de casa que lo maneja diariamente; la
teoría del error y la ignorancia acota, con más importancia qut
en otros casos, los límites del reproche responsabilizador).
to por una acción (imprimir alta velocidad) como por una omi-
sión (no revisar los frenos). Entre nosotros esa apreciación tie-
ne vigencia dogmática al referirse nuestra ley distintamente a
la "imprudencia" y a la "negligencia".
Pero algunos parecen insinuar ciertas dudas al sostener que
la culpa se daría respecto del irregular cumplimiento de un man-
dato, por lo cual aquélla "no puede estar en Consideración a la
omisión como tal, sino a una forma de cumplimiento del manda-
to... aunque sólo sea referido al momento inicial de enjuiciar
la situación en que [el autor] debe actuar" (Bustos Ramírez); se
ha impuesto el criterio de que el concepto de culpa alcanza igual
dimensión por medio de la acción en sentido propio que por
medio de la omisión y que, dentro de ésta tienen la misma funcio-
nalidad que en la acción positiva la culpa consciente y la incons-
ciente (Zaffaroni). Justamente la culpa inconsciente omisiva es
la que forma el grupo de los llamados delitos de olvido (olvidar
cerrar la llave del gas, de apagar el motor al estacionar para car-
gar combustible, de descargar el arma cuando se dejó de cazar,
etc.), a los que ya nos hemos referido al tratar la acción.
5) Juicio DE REPROCHE
§ 252. FUNDAMENTO. - A quien actuó voluntariamente y
sin error alguno, queriendo realizar una acción antijurídica
adecuada a las formas típicas o que conoce o debió conocer
como violatoria del deber de cuidado, se le puede llegar a re-
prochar su conducta:
El juicio de reproche que tiene que formular el juez se
asienta, pues, sobre las premisas que acabamos de ver: que el
autor haya poseído capacidad de culpabilidad (imputabilidad)
y que haya actuado con dolo o con culpa (sin error), y se coro-
na con la "posibilidad jurídica" de exigirle que, en el caso con-
creto, en vez de actuar como lo hizo, actuase de conformidad
con lo preceptuado por la norma-mandato.
A) GENERALIDADES
B) AUSENCIA DE ACCIÓN
C) AUSENCIA DE ANTLJURIDICIDAD
plean los medios justos para lograr un fin justo" -Zu Dohna-).
Los segundos afirman que las justificantes se determinan auto-
máticamente a través de cada una de las fuentes unitarias pro-
puestas por los criterios monistas, sin que las unas absorban
a las otras (en el mismo plano de fuentes están la ley y la nece-
sidad).
Si recordamos qué es lo antijurídico y qué significa la anti-
juridicidad como juicio de valor que se formula sobre la acción,
quizá lleguemos a la conclusión de que tal debate (hoy aparen-
temente superado), no tuvo objeto práctico alguno y revistió
un mero interés académico. Lo antijurídico es lo jurídica-
mente prohibido y lo que el derecho prohibe es siempre el ata-
que a los bienes jurídicos; en principio, pues, antijurídica es
la conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en
una conducta antijurídica cuando ella no realiza lo prohibido
sea porque no constituye un ataque al bien jurídico, sea porque
el ataque que constituye está permitido.
Alguna doctrina se esfuerza por distinguir los mandatos de
fomento o las situaciones de indiferencia, de los mandatos permi-
sivos (justificantes), señalando que en estos casos el derecho ni
ordena ni fomenta la conducta, sino que sólo la permite -Zaffá-
roni-, por lo cual si allí falta el tipo (tipicidad conglobante) aquí
falta la antijuridicidad. Pero las causas de justificación restan la
antijuridicidad en el ordenamiento jurídico, no sólo en el dere-
cho penal, por lo cual, respecto de ella, el efecto de unos y otros
es el mismo.
D) INIMPUTABILIDAD
las circunstancias en que actuó (el art. 34, inc. I o , C.P., se re-
fiere a él denominándolo error "no imputable"). Tiene como
efecto la eliminación del reproche jurídico de la conducta, ex-
tinguiendo totalmente la responsabilidad penal.
Error vencible, es el que el autor pudo evitar empleando la
diligencia normal, que estaba a su alcance en las concretas cir-
cunstancias del hecho (se trataría, pues, del erTor "imputable"
que, a contrario, el art. 34, inc. I o , C.P., descarta como excusa).
Su efecto es el de eliminar la forma dolosa como fundamento
del juicio de reproche, pero dejando subsistente la culposa; no
alcanza, por lo tanto, a extinguir la responsabilidad penal: úni-
camente cambia el título de atribución y el autor puede "que-
dar responsabilizado" por el delito culposo, al que puede
adecuarse su conducta (es decir, siempre que tenga su configu-
ración por un tipo penal existente en la ley). Hay que hacer
notar que hasta la doctrina finalista, cuyas construcciones sobre
el error no se apoyan básicamente en el art. 34, inc. I o , C.P.,
reconoce que la distinción entre error vencible e invencible se
obtiene dogmáticamente de dicha norma.
Aunque se pone de manifiesto la imposibilidad de dar "re-
glas fijas" para determinar la evitabilidad del error, que debe ser
estimada en cada caso concreto, se nota una tendencia a procurar
encontrar principios generales aceptables que faciliten la distin-
ción. Así, por ejemplo, se sostiene que no se puede considerar
al autor marginado de la "representación" de la posible punibili-
dad de su acción "cuando él tenga conciencia, de que viola un de-
ber de singular importancia social"; desde el punto de vista de la
diligencia para no caer en error, se exige, para que el error sea
invencible, que el autor haya "llevado a cabo todo esfuerzo serio
para despejar la duda sobre la punibilidad", aclarándose que para
formular dicha valoración se dan en la doctrina dos criterios; uno
de carácter más bien subjetivo: "el autor habrá obrado con un
error inevitable toda vez que haya empleado los medios que se Je
ocurrieron podían despejar su duda, aunque otros medios en los
que él no pensó le hubieran servido para tener [un] conocimiento
adecuado"; otro, de índole objetiva, en el que el error es inevita-
ble cuando "el autor Ha realizado lo que una persona consciente
de su responsabilidad hubiese hecho, para despejar su duda"
(Bacigalupo, que da preferencia al criterio subjetivo).
§ 317. EL PROBLEMA DE LA PUNICIÓN DEL ERROR VENCIBLE. - He-
mos visto que el error vencible deja subsistente la responsabili-
TEORÍA DEL DELITO 355
miento ha recaído sobre una que está en dicho curso, art. 283,
C.P.); la situación es bastante común en las relaciones de tipos
básicos y calificados (sobre todo con respecto a los agravados;
p.ej., creer que se daña una biblioteca privada cuando en reali-
dad se daña una biblioteca de uso público, en cuyo caso la res-
ponsabilidad se reducirá a la figura básica de daño del art. 183,
C.P., y no se extenderá a la agravada del art. 184, inc. 5 o , Cód.
Penal).
§ 319. ERROR "IN PERSONAM". - Cuando se trata del error
sobre el sujeto en el cual recae la acción como objeto del delito
(en los delitos contra las personas, contra la libertad, contra el
honor, o contra la honestidad), trátase en verdad de un error in
objecto, que se soluciona en la misma forma que hemos visto
anteriormente: puede tratarse de errores accidentales (p.ej.,
para el tipo del art. 79, C.P., da lo mismo que se mate a Pedro
o se mate a Juan), o esenciales (a los fines del art. 80, inc. I o ,
C.P., no es lo mismo que Esteban mate a su esposa Alicia,
como que mate a su cuñada Epifania).
Si el error in personam recae sobre un sujeto en cuanto ti-
tular del bien jurídico protegido -ya no como objeto en la ac-
ción-, también podemos encontrar errores accidentales cuando
para el tipo es indiferente quién es el titular (p.ej., creer que se
defrauda a Juan engañando a su administrador, cuando en rea-
lidad se trata del administrador de Pedro, a quién en última
instancia se defrauda), y esenciales cuando la titularidad está
circunstanciada en el tipo (creer que se defrauda a una empresa
particular cuando en realidad se defrauda a la administración
pública, en cuyo caso el autor podrá responder según el art.
172 o por alguno de los incisos del art. 173, C.P., pero no por
el art. 174, inc. 5 o , Cód. Penal).
ción peligrosa para las personas; del que dispara contra el dueño
y lesiona al perro, puede decirse lo mismo, aunque entre noso-
tros el ejemplo encuentra la valla de que la ley penal no reconoce
un daño culposo.
En el dolus generalis (empleando la expresión con relación
al problema de que tratamos, ya que hay otras acepciones de
ella que se refieren a distintas cuestiones), caben las situacio-
nes en que el resultado querido se produce por una mecánica
causal, también desplegada voluntariamente por el autor, pero
distinta de las que él previo para lograr dicho resultado; en
esos casos el error es irrelevante y el dolo sigue comprendiendo
la forma causal que adoptó la producción del resultado. Los
casos más comunes en que se emplean los criterios de dolus ge-
neralis son los designados como de aberrado causae. Sin em-
bargo, quizá sea posible distinguir, para dotarlas de cierta
autonomía entre sí, las hipótesis propias de dolus generalis e
hipótesis propias de aberratio causae. En las primeras el pro-
cedimiento efectivamente causal es puesto voluntariamente por
el autor, aunque sin conocimiento de que ése ha sido el proce-
dimiento que realmente produjo el resultado que se había pro-
puesto (el que, queriendo matar a otro le dispara y creyéndolo
muerto -cuando sólo estaba lesionado- lo arroja al río "para
ocultar el cadáver", donde muere ahogado).
En las segundas el procedimiento causal efectivo es extra-
ño al autor, pero tuvo origen en aquel que había iniciado; aquí
podríamos considerar los supuestos que hemos estudiado en la
acción como de concausalidad sobreviniente no interruptiva del
curso causal (p.ej., autor que quiso matar a puñaladas, pero la
muerte se produce por una septicemia generalizada a conse-
cuencia de las heridas).
En los casos que propiamente son de dolus generalis, la doc-
trina se ha manifestado a través de dos criterios distintos para so-
lucionarlos. Un sector considera que en el caso se da una con-
ducta en la que incide un error irrelevante, que es el que hemos
propuesto; para otros se darían dos conductas en concurso real
(en el ejemplo que dimos, una tentativa de homicidio y un homi-
cidio culposo en concurso real). La doctrina finalista argentina
(Zaffaroni, Bacigalupo) insiste en distinguir los casos y llegar a
soluciones divergentes según el plan del autor: si la conducta pos-
terior, efectivamente causal, queda comprendida "inicialmente"
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
1) EXCUSAS ABSOLUTORIAS .
sada por Bustos Ramírez: "se estima que también en estos casos
dichos hechos merecen pena, aun cuando haya una diferencia
respecto del injusto tipificado en cada delito en particular. Sólo
la consumación es la que concuerda plenamente con el disvalor
del acto y de resultado del injusto respectivo y de allí que sea ella
la única que puede fijar el marco penal, en ningún caso... la ten-
tativa". En cuanto a la participación, si bien "en sentido estric-
to es una extensión de la punibilidad, porque del tipo legal sólo
se desprende el concepto del autor", las reglas sobre ella impli-
can una restricción de dicho concepto en cuanto "tendrían por
objeto restringir este concepto extensivo", es decir, reducir la
categoría de autor a una de las especies de los eventuales intervi-
nientes "activos" en el delito.
A) PARTICIPACIÓN
1) INTRODUCCIÓN
Bien es verdad que la letra del art. 45, C.P., parece dejar
fuera a los autores, pero recordemos que este artículo y los si-
guientes, en su conjunto, son los que nos permiten alcanzar la
noción legal de autor.
3) PARTICIPACIÓN ESPECÍFICA
1) ETAPA INTERNA
2) ETAPA EXTERNA
a) PREPARACIÓN
b) EJECUCIÓN
"anula el desvalor del acto" y por tanto "no hay posibilidad algu-
na de plantear la tipicidad del hecho"; para él, por tanto, el pro-
blema fundamental es el de determinar "si realmente el desisti-
miento ha llevado a la eliminación del desvalor del acto", para lo
cual considera importante la tesis de Roxin de la "racionalidad
del delincuente", que puede aparecer como una aplicación de los
principios de la caracterología delincuencial (derecho penal de
autor -ver Zaffaroni-). Lógicamente, en esta tesis de la tipici-
dad el desistimiento no es una causal personal de exclusión de la
punibilidad, sino que la del autor se extiende a los otros partíci-
pes. Welzel, por su parte, sostiene el principio de la insignifi-
cancia de la culpabilidad del desistidor como razón de ser de la
impunidad, que en Roxin asume armonía a favor de su particular
concepto de la culpabilidad estimada a la luz de la función pre-
ventiva de la pena. Pero puede decirse que salvo algunos crite-
rios plurifundamentadores -como el de Stratenwerth- prima hoy
el que la trata como excusa personal -reducida por tanto al que
desiste-, fundada en la innecesariedad en el caso de la función
preventiva de la pena (Jeschek, Zaffaroni, etcétera). Tal carác-
ter indica que el desistimiento, en cuanto sea voluntario en los
términos expuestos, no depende de una particular motivación
"ética" del autor: no tiene que ser espontáneo, ni tiene que signi-
ficar un "arrepentimiento" de conciencia.
Por ello, en la tentativa acabada el término "arrepentimien-
to" no lo emplean todos; de lo que no se puede hablar es de un
desistimiento eficaz lo que, si se quiere, es más confuso, porque
también hemos visto que, en la inacabada, por medio del requisi-
to de la "oportunidad", también se requiere la eficacia del desis-
timiento; distinto es hablar de desistimiento activo, que resulta
más adecuado.
En cuanto al concepto de tentativa aqabada, los criterios son
bastante coincidentes: se da cuando "se ha agotado el proceso
ejecutivo del delito desenvuelto por el autor" (Núñez) o "cuando
el autor, según su plan, haya realizado todos los actos necesarios
para que se consume el delito" (Bacigalupo), dependiendo la
consumación, a partir de allí, de circunstancias que él no maneja
directamente. Aunque últimamente se plantean diferencias en-
tre tentativa acabada y delito frustrado (sobre el derecho espa-
ñol, ver Bustos Ramírez, Rodríguez Devesa, Mir), ello depende
de disposiciones particulares: en derechos que como el nuestro
no distinguen entre tentativa inacabada y tentativa acabada o de-
lito frustrado (ambas quedan reguladas por el art. 42, C.P.), no
se ve razón alguna para diferenciar.
También con relación al arrepentimiento eficaz hay discusión
sobre su carácter, primando el criterio de que se trata de una ex-
TEORÍA DEL DELITO 445
TEORÍA DE LA SANCIÓN
I. INTRODUCCIÓN
A) PENAS
que termina siendo condenado por lesiones culposas del art. 94,
Cód. Penal).
Puede ser dudoso el caso en que la condena dispone una
pena privativa de libertad por un delito y una pena de multa por
otro; sin embargo, el cómputo de la prisión preventiva tendrá
que referirse a la pena privativa de libertad y no deducirla tam-
bién de la de multa, pues produciría un "doble efecto" inadmi-
sible.
Cuando la sentencia impone una pena de inhabilitación
como pena única, la cuestión también está taxativamente re-
suelta por el art. 24, C.P.: por un día de prisión preventiva se
computan dos de inhabilitación. Pero si la inhabilitación ha
sido dispuesta como pena conjunta con una privativa de liber-
tad o con una de multa, la prisión preventiva se computará so-
bre éstas, no sobre la inhabilitación, para que no se dé el "do-
ble efecto" a que antes nos referíamos.
Con todo, esta solución deja un resquicio de duda: bien pue-
de ocurrir que, realizado el cómputo, la prisión preventiva exce-
da la pena privativa de libertad o la de multa dispuestas por la
sentencia. Entonces, ¿puede computarse el exceso de prisión
preventiva cumplido con el fin de ser deducido del tiempo de
inhabilitación? Núñez sostiene que esto es posible porque nin-
guna norma lo prohibe y con ello no se haría más que aplicar el
contenido de la fórmula del art. 24; tal solución, además de equi-
tativa, será, en la mayor parte de las hipótesis, absolutamente
lógica, ya que normalmente durante la prisión preventiva el pro-
cesado no habrá podido ejercer la actividad vedada por la inhabi-
litación.
B) MEDIDAS DE SEGURIDAD
criterio que, con mayor rigor, adoptó la ley 21.338, hasta que la
ley 23.057 reglamentó el instituto tal como aparece hoy.
C) DESARROLLO DE LA INDIVIDUALIZACIÓN
DE LA PENA EN LA ETAPA EJECUTIVA
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