apO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N.

2 OVIEDO

ADMI:-IISTRACIO:-':

DIiJUSTICIA SENTENCIA: 00146/2010

PRL'lCIPAOO DC ASTURIAS

SEN TEN C I A nO 146

En Oviedo a veintiocho de mayo de dos mil diez.

La lima. Sra. Da. Pilar Martinez Ceyanes, Magistrada-Juez del Juzgado de 10 Contencioso-Administrativo nO 2 de Oviedo ha visto los presentes autos tramitados como procedimiento ordinario nO 100/09 en el que son partes:

RECURRENTES: DB. CARMEN ANDRES MATEOS Y oa. LLANOS MASIA GONZALEZ representados por la Procuradora Da. JOSEFINA ALONSO ARGOELLES Y asistidos por el Letrado D. JOSE LUIS BARTOLOME NAVARRO.

DEMANDADA: EL AYUNTAMIENTO DE LLANES representado por la Procuradora o-. PILAR ORIA RODRIGUEZ Y asistido por el Letrado D. MANUEL J. RODRIGUEZ ALONSO.

CODEMANDADO: EQUIPO REDACTOR MALT S.L, representado por la Procuradora o-. FLORENTINA GONZALEZ RUBIN Y asistido por la Letrada Da. OLGA FERNANDEZ VELASCO.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Con fecha 09 de marzo de 2009, se present6 en el Juzgado Decano de Oviedo, recurso contencioso-administrativo contra la resoluci6n del Ayuntamiento de Llanes de fecha 14 de enero de 2009 por la que se eleva a definitiva la adjudicaci6n provisional del contrato de "Redacclon del documento para los trabajos de revision del plan general de ordenacion urbana de Llanes", por procedimiento abierto, oferta econornlcamente mas ventajosa, varios criterios de adjudicacicn, aprobada por Resolucion de Alcaldia de fecha 23 de diciembre de 2008

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PRINCIPAOO O[ ASTURIAS

por la que el 6rgano de contrataci6n adjudicaba provisional mente a Equipo Redactor Malt S. L, el contrato de servicios indicado, por el precio de 310.344,83 euros y 49.655,17 euros de IVA.

Segundo.- Reclamado el expediente administrativo se formaliz6 la demand a en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consider6 de aplicaci6n, el recurrente termin6 suplicando se dictara senten cia por la que estimando el recurso, se anule y deje sin efecto el acto administrativo impugnado por ser contrario a derecho, declarando la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento y reconozca el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en la cantidad que se fije en ejecuci6n de sentencia, imponiendo a la parte demandada las costas del recurso.

Tercero.- Tanto la representaci6n de la Administraci6n demandada como la de la codemandada contestaron a la demanda en tiempo y forma y en ella expusieron los hechos y fundamentos de derecho que consideraron de aplicaci6n y terminaron suplicando se dictara sentencia por la que se desestimara la demanda con imposici6n de costas a la recurrente.

Cuarto.- Se fij6 la cuantia de la presente litis en 310.344,83 euros y practicada la prueba practicada y declarada pertinente y formuladas conclusiones por ambas partes quedaron los autos conclusos para sentencia.

Quinto.- En la tramitaci6n del procedimiento se han cumplido las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- EI objeto del presente recurso contencioso- administratlvo es la resoluci6n del Ayuntamiento de Llanes de fecha 14 de enero de 2009 por la que se eleva a definitiva la adjudicaci6n provisional del contrato de "Redacci6n del documento para los trabajos de revisi6n del plan general de ordenaci6n urbana de Llanes" por procedimiento abierto aprobada por Resoluci6n de Alcaldia de fecha 23 de diciembre de 2008 por la que el 6rgano de contrataci6n adjudicaba provisional mente a Equipo Redactor Malt S. L, el contrato de servicios indicado, por el precio de 310.344,83 euros y 49.655,17 euros de IVA.

La impugnaci6n de la referida actuaci6n administrativa se realiza en base a una serie de argumentos que, dada su extensi6n y complejidad,

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precisan ser sintetizados en esta inicial exposrcron para luego ser expuestos con la amplitud que precisen en los sucesivos fundamentos de derecho. Se indica por las recurrentes que la adjudicaci6n adoleci6 de una serie de vicios e irregularidades como serian:

1 °/lnfracci6n formal en cuanto al procedimiento de valoraci6n empleado por la Mesa de Contrataci6n por ausencia de valoraci6n "tecnlca" con expresa invocaci6n del articulo 134.2 LCSP. Aduce la parte actora que alguno de los criterios de valoraci6n que se recogian en el pliego de condiciones de la convocatoria hubieran requerido un previo informe de una comisi6n tecnlca que no existi6 en cuanto que la propia mesa de contrataci6n se erigi6 en comisi6n tecnica manejando un informe "anonirno" de la oficina de urbanismo del Ayuntamiento siendo relevante que el unico tecnico de la mesa fuera el que mostrara disconformidad con la propuesta de adjudicaci6n de esta,

2°1 Infracci6n de la apreciaci6n de la oferta econ6mica mas ventajosa (art 134 LCSP) alegando arbitrariedad en la valoraci6n de los criterios, en especial, los correspondientes al "Programa de Trabajo" y a la "valoraci6n tecnlca del equipo redactor propuesto".

3°1 Infracci6n del sistema de garantias previsto en la Directiva de recursos. Se alega en este apartado que no se han respetado los plazos ni las formalidades establecidas en la Directiva comunitaria 2007/66/CE y que por consiguiente la resoluci6n de adjudicaci6n definitiva de 14-1- 2009 no podia adoptarse.

Como motivo de impugnaci6n que es mas bien consecuencia anadida a la misma se reclama la declaraci6n de responsabilidad derivada de todas esas infracciones e, indicando que la anulaci6n de la adjudicaci6n en esta via jurisdiccional no resarce el perjuicio, interesa el reconocimiento de una indemnizaci6n a su favor en concepto de dana causado y lucro cesante a fijar en ejecuci6n de sentencia.

Segundo.- EI Ayuntamiento demandado sostiene la plena conformidad a derecho del acto recurrido serialando, en sintesis, la correcta tramitaci6n del procedimiento y de la adjudicaci6n asi como la adecuada inadmisi6n del recurso especial en materia de contrataci6n. Se alega la inadecuada delimitaci6n de las consecuencias derivadas de las presuntas irregularidades cometidas en el sentido de que aqueltas no pueden circunscribirse a la indemnizaci6n sino a la adjudicaci6n de la que se considera ilegalmente preterida.

Por la codemandada, empresa adjudicataria del concurso, se sostiene la legalidad de la actuaci6n administrativa impugnada serialando la improcedencia de declarar la anulabilidad del procedimiento de adjudicaci6n y ello por las siguientes razones:

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1 PI No se daba el presupuesto legal establecido en el articulo 134.2 LCSP para la constitucion de una comlslon de asistencia tecnica a la mesa de contratacion y, aunque asl fuera, no era necesaria su articulaclon a traves de un cornite de expertos pudiendo ser asistido el organa proponente por un organismo tecnlco especializado debidamente identificado en los pliegos constando en la clausula undecirna de los pliegos de clausulas administrativas particulares las personas que hablan sido nombradas con "funciones de asistencia tecnica a la presidencia con voz y sin voto": el arquitecto municipal y el director general de Ordenaclon del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias. Todo ello sin que la recurrente hubiera manifestado discrepancia alguna ni respeto a la inexistencia del comlte de expertos ni tampoco por la pretendida ausencia de preparacion tecnica de los integrantes del organismo de apoyo al Organo de Contratacicn.

2°1 En oposlcion a la presunta arbitrariedad en la apreclaclon de la oferta econcrnica mas ventajosa se alega per la codemandada la absoluta correcclon de las puntuaciones vinculadas a los criterios objetivos (apartados 6 y 2) tras poner de relieve que la ausencia del geografo en el sobre B es un mero error pues aparecia toda la docurnentaclon relativa a su existencia en el sobre A. En cuanto al apartado 1 de naturaleza subjetiva se invoca la discrecionalidad administrativa.

3°/En relacion a la presunta intracclon del sistema de garantias previsto en la Directiva de "recursos" la codemandada senala: al que la Directiva 2007/66/CE citada por la contraparte no resulta aplicable al no haberse transpuesto a nuestro ordenamiento interne; bl que en todo caso el recurso especial fue interpuesto fuera de plazo y contra una resoluclon no susceptible de ser recurrida mediante este procedimiento administrativo invocando el articulo 37.1 LCSP.

Tercero.- Una vez delimitado el ambito de lrnpuqnacion procede dejar sentados los siguientes antecedentes que resultan del examen del expediente administrativo:

1°/ EI Ayuntamiento de Llanes convoco procedimiento abierto para la contratacicn de los servicios correspondientes a la "redacclon del documento de revision del Plan General de Ordenaci6n Urbana de Llanes". Los criterios de valoraclon para la selecclon del contratista que se hacian constar en el pliego de condiciones eran los siguientes (folio 21 ):

Concepto Puntos maximo

1.- Programa de Trabajo

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2.- Valoraclon Tecnlca del equipo redactor propuesto

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2.a) Actividad investigadora en materia de urbanismo

(0,1 puntas por ano) 1

2.b) Publicaciones relacionadas con el urbanismo y medio ambiente en publicaciones especializadas 1,5 (0,1 puntos por ario)

2.c) Actividades docentes en materia urbanlstica 1,5

3.- Mejora del plazo de servicio

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4.- Medios y programas tnformetlecs

1

5.- Menor precio en cuanto al tipo de licitaci6n

1

6.- Mejora en cuanto al numero de profesionales

1

2°1 En fecha 3-12-2008 se reuni6 la Mesa de Contrataci6n proeediendo a la apertura de los sobres A de las ofertas presentadas declarando la adrnislon de todas las plicas presentadas (folio 88 e/a).

3°1 En fecha 10-12-2008 se reuni6 la Mesa de Contratacion procediendo a la apertura de los sobres 8 de las ofertas presentadas acordando someterlas "a informe de los asesores tecnicos correspondientes" siendo estos el arquitecto municipal y municipal y el director general de Ordenaci6n del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias (folio 89)

4°1 En fecha 19-12-2008 se constituye la Mesa de Contrataci6n que procede al estudio de un informe emitido por la Oficina de Urbanismo del Ayuntamiento de Llanes en la misma fecha (folio 91) Y en el que se contiene una valoraci6n de las ofertas presentadas conforme a los criterios contenidos en el pliego arrojando la puntuaci6n que la Mesa de Contratacion asume en su "practice totalidad de los miembros" haciendo constar, sin embargo que el vocal D. Manuel Carrero de Roa, "analizadas las ofertas tecnlcas y de acuerdo con los criterios de valoraci6n previstos en el pliego, considera que la oferta mas favorable para los intereses del Ayuntamiento de Llanes es la presentada por Carmen Andres Mateo + Llanos Masia Gonzalez" (folio 92).

5°1 Por resolucion de la Alcaldia de 23-12-2008 se acjudico de forma provisional el contrato al proponente designado por la mesa (folio 95). Dicha adiudlcacion se publico el mismo dla en el perfil del contratante (folio 107) Y fue tarnbien notificada a las recurrentes el 5-1-2009 (folio 100). Estas formularon expresa solicitud de remisi6n de las Actas de la mesa y de los informes tecnicos y jurldicos (folio 126) en fecha 14-1- 2009 slendoles remitidas al dia siguiente (folio 136). Ese mismo dla presentaron recurso especial en materia de contratacion contra la mismas (folios 148) en la oficina de correos teniendo entrada en el

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Ayuntamiento el 20-1-2009 y siendo inadmitido por la Resoluci6n de 3-2- 2009 por haberse presentado fuera de plazo.

6°1 La adjudicaci6n provisional fue elevada a definitiva por Resoluci6n de 14 de enero de 2009.

Cuarto.- Sentados los antecedentes que anteceden y entrando a examinar los motivos de impugnaci6n, se alega por la parte actora la infracci6n a 10 dispuesto en el articulo 134.2 LCSP cuando establece:

"En la determinaci6n de los criterios de adjudicacion se dara preponderancia a equellos que hagan referencia a caracterfsticas del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras 0 porcentajes obtenidos a treves de la mera ap/icacion de las formulas establecidas en los p/iegos. Cuando en una /icitaci6n que se siga por un procedimiento abierto 0 restringido se atribuya a los criterios evaluables de forma eutomettce por ap/icacion de formulas una pondereclot: inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuemitlcecion dependa de un juicio de valor, debera constituirse un comiie que cuente con un mfnimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el organa proponente del contrato y con cualificaci6n apropiada, al que cotrespondere realizar la eveluecion de las ofertas conforme a estos attimos criterios, 0 encomendar esta evetuecion a un organismo tecnico especia/izado, debidamente identificado en los pliegos. II

Basa tal alegaci6n en que de los criterios de valoraci6n para la selecci6n del contratista, dos de ellos y en concreto los correspondientes a los apartados 1 (Programa de Trabajo) y 2 (Valoraci6n tecnica del equipo redactor propuesto) no eran objetivos sino que exigian un juicio de valor. Dado que la suma de ambos era 11 frente a los 5 puntos que podian arrojar los dernas criterios, hubiera debido constituirse el comlte de expertos a que se refiere el articulo citado. Tal alegaci6n ha de compartirse por via de principio al resultar innegable tanto la necesidad de realizar un juicio de valor en la apreciaci6n de los criterios incluidos en los apartados 1 y 2 de adjudicaci6n como el hecho de que la suma de estos dos criterios resultaba superior a los restantes, de naturaleza mas objetiva, y teniendo en cuenta que la Ley no establece la opci6n de constituir un organismo tecnlco en estos casas sino una obligaci6n expresada can el verbo "debera constituirse". Ahara bien, es igualmente cierto que la clausula undecirna del pHego de clausulas administrativas serialaba como (mica asistencia tecnica (con voz y sin voto) al arquitecto municipal y al Director General de ordenaci6n del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias (folio 35) sin que tal designaci6n, que 10 era can el claro designio de actuar como sustituci6n del organismo tecnico requerido, fuera impugnada por los licitadores que, por este motivo no pueden luego alegar esta falta. Asi se deriva de la reiterada

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jurisprudencia del TS que enseria que lila naturaleza contractual y no reglamentaria de los pliegos de cteusutee explica y justifica que la falta de impuqnecum convalide sus posibles vicios, a men os que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e incluso en este ceso, en que puede entenderse que /a denuncia no este sujeta a plazo preclusivo, habra de seguirse una eccion de nulidad con suieoion a los criterios generales de este, siempre que resulta a salvo el principio general de buena fe y la seguridad juridica, a cuyo presetvecion tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido. En este sentido se considera contrario a la buena fe el que se consienta una 0 varias cteusutes 0 prescripciones tecnicee, aceptando el procedimiento mediante la propia participaci6n y luego, al no resultar adjudicatario, impugnar la adjudicacion argumentando que los actos de preparaci6n consentidos son contrarios al ordenamiento juridico" (SSTS 4-11-1997, 28-6-1994 y, particularmente la STS 26-12-2007). Por su parte, la STS de 27-5-2009 pone de relieve que lien nuestro ordenamiento contractual administrativo el p/iego de condiciones es la legis/acion del contrato para la contratista y para la administraci6n contratante teniendo, por ende, fuerza de ley entre las partes. De ahi la relevancia tanto de los Pliegos de cteusutes administrativas generales, como del Pliego de cleusuies administrativas particulares como del Pliego de prescripciones tecnlces" artadlendo que "Bajo el marco de la Ley 3012007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Publico (. . .) se ha avanzado eun mas en su significancia al establecer incluso un recurso especial administrativo para impugnar los pliegos reguladores de la ttcltecion"

Considerando que la parte actora pudo hacer uso de esta opcion e impugnar el pliego en el apartado referido a la asistencia tecnica de la Mesa de Contratacion, y no 10 hizo, la conclusion es que no puede luego ampararse en su incorrecta 0 irregular conformacion.

Quinto.- EI segundo motive de impuqnacion se fundamenta en la falta de justiticacion y arbitrariedad de la adjudicacion que, sequn la parte actora, no se puede fundamentar en criterios de discrecionalidad tecnlca. En este punto se comparte tanto la arqurnentacion expresada por la parte actora como las consecuencias anudadas a ella, con una precision 0 salvedad que es la relativa a la valoraclon del apartado 6 (Mejora en cuanto al numero de profesionales respecto al minimo) que aparece puntuado en el maximo de 1 punto para recurrente y codemandada, pues en este concreto extremo ha de darse la razon a la parte codemandada cuando alega que la ornision del geografo en el cuadro de profesionales (folio 339 del tome 3) puede considerarse como un mere error material al constar la existencia de ese profesional (Fernandez Almazan, Antonio) en la docurnentacion acompariada en el sobre B de la adjudicataria (folio 341).

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PRINCI' .... OO O[

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EJl la restante argumentaci6n ha de partirse de la consideraci6n de que la adjudicaci6n del contrato a la "proposici6n mas ventajosa" establece un concepto juridico indeterminado cuya aplicaci6n por la Administraci6n puede y debe ser controlada por los Organos Jurisdiccionales para evitar que la resoluci6n que se haya dictado incurra en arbitrariedad. Expresa la sentencia de 19 de julio de 2000 y mas recientemente la de 27 -5-2009 que la jurisprudencia clasica, "ha entendido que la edjudtcecton en el concurso suponfa el ejercicio de una potestad discrecional que permitia a la Aamtnistrecicn elegir entre varias soluciones igualmente velides (SSTS 18 de mayo de 1982, 13 de abril de 1983, 9 de febrero de 1985, y 14 de abril de 1987 ), pero la mas reciente doctrina de esta Sa/a se inclina por el mas intenso control de la decision administrativa basado en que la expresion proposicion «mas ventajosa» es un concepto juridico indeterminado que ectue como mecanisme de control que permite IIegar a que solo una decision sea juridicamente posible, siendo injustas 0 contrarias a/ ordenamiento juridico las restantes (STS 2 de abril y 11 de junio de 1991 )". Si bien la Administraci6n ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijaci6n de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso asi como en la determinacion de la puntuacion atribuible a cada uno de aquellos no acontece 10 mismo con la aslqnacion particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentaclon presentada. En esta segunda fase la admlnlstracion debe respetar absolutamente las reglas previamente establecidas por ella en el correspondiente pliego. Sera asf como se alcanzara el concepto "proposicion mas ventajosa".

En el caso de autos, a la vista del expediente administrativo y sobre todo de la prueba practicada, no cabe ninguna duda de que ese margen de discrecionalidad de que goza la Adrninistraclon a la hora de valorar las ofertas ha side utilizado para caer de IIeno en la arbitrariedad. Ambos conceptos son antag6nicos porque, como senala la STS 13-7-1984, 10 discrecional se halla 0 debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles 0 no, pero considerables en todo caso mientras que 10 arbitrario, 0 no tiene motivaci6n respetable sino pura y simplemente la conocida sit pro ratione voluntas 0 la que ofrece 10 es tal que escudriiiando su entraiia, denota, a poco esfuerzo de contrastaci6n, su caracter real mente indefinible y su inautenticidad. Por eso el primer criterio de deslinde entre 10 discrecional y 10 arbitrario es la motivaci6n porque si no hay motivaci6n que la sostenga e unico apoyo de la decision sera la sola voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho en el que no hay margen, por principio, para el poder puramente personal. Importa tarnbien precisar, en esta linea de razonamiento, que si bien la motivaci6n puede ser sucinta, si es suficientemente indicativa de las razones por la que se

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adopta al objeto de que el interesado pueda impugnarlas, estas razones han de existir materialmente y no ser pura expresion formal del acto en cuestion. En otras palabras, una cosa es la expreslon externa de las razones que sirven de fundamento a la decision y otra muy distinta las razones mismas, pues si en el primer caso se trata de la mera confiquracion externa del acto, 10 segundo hace referencia al expediente cuyo contenido se extracta 0 resume en la rnotivacion. Como seriala la jurisprudencia (SSTS 7-2-87 Y 29-12-95) para no incurrir en arbitrariedad la decision discrecional debe venir respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera ya que "en los actos reglados, como su contenido esta agotadoramente tipificado por la Ley, por regia general tendre escasa importancia el proceso de tormecion de la voluntad administrativa. En cambio, en los discrecionales, al existir en mayor medida una libertad estimativa, resulta de gran trascendencia el proceso logico que conduce a la decision", 10 que obliga a la Adrninistracion a aportar al expediente todo el material necesario para acreditar que su decision viene apoyada en una realidad factica que garantiza la legalidad de la misma.

Sexto.- Proyectando 10 anterior al supuesto debatido, 10 primero que ha de reseriarse es la absoluta falta de motivaclon del informe que sirvlo de base a la Mesa de Contratacion para considerar como oferta mas ventajosa la de "MALT S.L." frente a las restantes y singularmente frente a la presentada por las recurrentes, falta de motivaclon que es meridiana y patente cuando el referido informe intenta justificar la puntuaclon que atribuye a las distintas ofertas poniendo como ejemplo criterios tan genericos como "mejor encuadre urbanistico global" "mejor expreslon de metodologia, sistematlzacicn y tiempos" y "mejor propuesta respecto a particlpacion e informacion ciudadana etc". Con esas referencias se quiere rellenar artificialmente los criterios a que se referia el apartado 1 (Programa de Trabajo) en cuanto que se inclufa dentro de este apartado: Plan de realizacion de los trabajos: valor de la metodologia, especialmente de la propuesta respecto a la particlpacion e informacion ciudadana, reuniones informativas, ideas y sugerencias. Pero se trata de una remlsion sin contenido alguno que permita especificar las razones por las que se otorgaban diferentes puntuaciones a los diversos programas de trabajo. Y 10 mismo ocurre con la valoracion tecnlca del equipo redactor pese a que el apartado 2 de los criterios establecia la puntuaclon a otorgar por las actividades investigadoras, publicaciones realizadas y actividades docentes. Nada permite conocer las razones por las que se otorqo, no solo la maxima puntuacion a las codemandadas en este apartado sino sobre todo el porque de la puntuacion otorgada a la empresa adjudicataria. A ello ha de anadirse la incomprensible vinculacion de "Ia practlca totalidad de la Mesa" a las

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concluslones que arroja el tan citado informe cuando s610 consta que el mismo ha side emitido por la oficina de urbanismo del propio Ayuntamiento de Llanes, sin identificar a su autor y sin aclarar las razones por las que dicha oficina habia de emitir un "informe" valorando las ofertas. Y si ya con estos datos estarla justificado el vicio de anulabilidad invocado por la parte recurrente, en la medida en que una valoraclon, sin expreslon de las razones por las que se lIega a ella, no puede ser admitida por resultar imposible de revisar siendo este defecto el que la hace incurrir en causa de anulacicn por falta de la debida y explicitada ponderaclon de los criterios de adludlcaclon del concurso indicados en el pliego, exigida por el articulo 134 LCSP en relacion con el art. 54.1 f) de la LRJPAC, a la vista de la prueba practicada tal defecto se torna ya en arbitrariedad al quedar constatada la patente incorreccion de la puntuacion asignada. En efecto, el informe emitido por el Instituto Universitario de Urbanistica de la Universidad de Valladolid en aplicaclon de 10 previsto en el art 340.2 LEC pone de relieve, sin ninqun genero de dudas (folio 234), que en los dos apartados cuestionados , es decir, tanto en el Programa de trabajo como en la valoracion tecnica del equipo redactor, la superioridad de la oferta presentada por las recurrentes es notoria hasta el punto de que dicho informe duplica la puntuacion que otorgaria a las recurrentes en el apartado Programa de Trabajo" (6 puntos frente a 3) y respecto a la valoraclon de los profesionales observa igualmente "una gran diferencia ( ... ) a favor del equipo de Carmen Andres Mateos"; y ello tanto en actividad investigadora (de la que se senala que Malt S.L. no aporta ninguna, unicarnente su experiencia como equipo redactor en general de Planes de Urbanismo) como en publicaciones (de la que Malt S.L no aporta ninguna frente a la numerosa aportada por las recurrentes) y finalmente en actividades docentes (al limitarse la exhibida por Malt S.L a aspectos administrativos del planeamiento urbano). Por ultimo, es necesario referirse a la contestacion del interrogatorio que, via informe, se realizo del unlco miembro de la Mesa de contratacton que separandose del criterio de los restantes, consldero mas ventajosa la oferta de las recurrentes (folio 274). Adernas de que su titulaclon profesional (Arquitecto especialista en urbanismo) convertia su criterio tecnlco en merecedor de una superior atencion por la Mesa frente al emitido por un informe emitido en el propio sene del Ayuntamiento y por persona desconocida, es 10 cierto que su declaraclon es suficientemente expresiva de las razones por las que consideraba mas conveniente "para los intereses del Ayuntamiento de Llanes" la oferta de las recurrentes, a saber y por 10 que aqui interesa:

"-Programa de trabajo. Ajustado a la realidad territorial del concejo de Llanes y al marco legislativo de nuestra Comunidad Autonoma, diagnostica acertadamente alguno de los problemas urbanisticos claves

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ADMISISTRACIO:\ DE JlJSTICIA

PRINCPADO O£ ASTURIAS

administrativas referentes a la aplicaci6n de los procedimientos de recurso en materia de adjudicaci6n de los contratos publico de suministros y obras, cuyas reglas son tambien aplicables a los contratos de servicios por expresa previsi6n del articulo 41 de la directiva 92/50/CEE de 18 de junio de 1992 establece en su articulo 2.1 la obligaci6n de los Estados miembros de velar para que las medidas adoptadas en relaci6n con los procedimientos de recurso contemplados en el articulo 1 prevean los poderes necesarios para conceder una indemnizaci6n por dartos y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracci6n.

Ahora bien, conslderandose procedente el reconocimiento de este derecho, su importe ha de limitarse a la indemnizaci6n del 6% del beneficio industrial al considerarse que dicho porcentaje es el que resarce el perjuicio por lucro cesante inherente a la no adjudicaci6n de un contrato al que, por todas las circunstancias arriba expresadas, ten Ian derecho a acceder. Pero no es posible apreciar mayores dartos que los inherentes a este lucro cesante pues este concepto indemnizatorio ha de ser valorado de un modo prudente y restrictivo (STS de 11 de junio de 2002), excluyendo la posibilidad de que a traves de ese concepto tenga lugar un enriquecimiento injusto (STS de 21 de noviembre de 1999), de forma que no es admisible atender a una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios (SSTS de 25 de marzo de 2002 y 21 de noviembre de 1999), y la valoraci6n no puede comprender las meras expectativas 0 ganancias dudosas 0 contingentes, ya que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no computa las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente contingentes (STS de 15 de octubre de 1986). En definitiva, no puede estimarse acreditado un perjuicio al prestigio profesional de las recurrentes ni ninguna de las restantes circunstancias que alegan en su demanda (pag 14) las cuales hubieran debido quedar acreditadas en la fase declarativa y no pretenderse dejar para ejecuci6n de sentencia. En este sentido y si bien es innegable la posibilidad de acumular a la solicitud de anulaci6n de un acto la indemnizaci6n de los dartos y perjuicios causados, no 10 es men os que para que la fijaci6n de su concreta cuantia puede relegarse a ejecuci6n de sentencia es necesario que su causaci6n conste probada en esta fase declarativa. En tal sentido STS de 22-9-2003 lila solicitud de tndemnizecton de los detios y perjuicios constituye una pretension singularizada en la LJCA por un regimen especial, conforme al cual puede interesarse, desde el principio, en via administrativa, 0 puede tembien acumularse en la via jurisdiccional tanto a una pretension de anulacion de un acto

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I'RINCIPAOO D[ ASTURIAS

administrativo como a una pretension de cese de una ectuecion administrativa material constitutiva de via de hecho. (. . .) Posibilidad esta que responde a la concepcion que tiene la Ley de /a peticion de lndemntzecton de denos y perjuicios como una peticion adicional de la pretension de anulacion del acto 0 de cese de la ectuecion constitutiva de via de hecho, siempre claro este que los denos consten probados en autos.

En definitiva s610 el dario inherente a la no adjudlcaci6n -y que se fija en el referido porcentaje- puede ser reconocido como indemnizaclon por la anulacion del acto, de conformidad con la reiterada jurisprudencial del TS sequn la cual "el titular de un contrato que no ha podido ejecutarlo, no tiene derecho a los beneficios concretos de ese contrato , y si al beneficia industrial, que se concreta la mayor de las veces en el 6% y a los detios que edemes se Ie hubieren causado y esten acreditados." (STS 2-10-2007)

Octavo.- Para finalizar hemos de referirnos al ultimo motivo de impugnaci6n esgrimido por la parte recurrente aunque, a la vista de 10 hasta ahora expuesto, pudiera resultar superfluo en la medida en que la eventual estimaci6n de este motivo solo determinaria la retroaccion del expediente y no -como ya se colige de 10 anterior-Ia anulacion definitiva de la adjudicacion. En etecto, se alega la tnfracclon del sistema de garantias previsto en la directiva de "recursos" sefialando que no se han respetado los plazos establecidos en la directiva comunitaria 2 bis y 2 quater (Directiva 2007/66/CE) pues el plazo para interponer los recursos solo puede empezar a contar a partir de la notiflcaclcn a los licitadores y estas recibieron la notlftcacion de la adludicaclon provisional el dla 5 de enero por 10 que la resolucion de adjudlcaclon definitiva no podia haberse adoptado, como se hizo, el dla 14 de enero. Se computa, pues, como dies a quo la fecha de notificacion de la resoluclon (5-1- 2009) Y dies a quo la fecha de presentacion del recurso en la oficina de correos (15-1-2009) mientras que la Adrninistracion demandada declare externporaneo el recurso partiendo, como dies a quo, de la fecha de publicacion en el perfil del contratante (23-12-2008) y dies ad quem la fecha de entrada del recurso en el Ayuntamiento (20-1-2010). Adernas de ello, se ha planteado en esta via jurisdiccional que el recurso era tarnbien inadmisible por no entrar el contrato dentro del ambito de apllcaclon del art. 37 LCSP.

Asi las cosas hemos de comenzar sefialando que el acuerdo de adludlcaclcn provisional es uno de los sometidos al recurso especial en

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ADMI~ISTRACIO:-; DE JUSTICIA

PRINCII'ADO 0[

ASTURIAS

materia de contrataclon que regula el articulo 37 de la LCSP el cual dispone en su apartado primero:

"Las decisiones a que se refiere el apartado 2 del presente artIculo que se adopten en los procedimientos de adjudicacion de contratos sujetos a regulacion armonizada, incluidos los con tra tos subvencionados, contratos de servicios comprendidos en las categorfas 17 a 27 del Anexo " de cuantfa igual 0 superior a 193.000 euros, 0 contratos de gestion de servicios publicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros y el plazo de durecion superior a cinco anos, deberan ser objeto del recurso especial en materia de contreieclon que se regula en este artIculo con anterioridad a la inter posicion del recurso contencioso administrativo, sin que proceda la inter posicion de recursos administrativos ordinarios contra los mismos. No se dara este recurso en re/acion con los actos dictados en procedimientos de adjudicacion". Y contrariamente a 10 pretendido por la codemandada, el contrato objeto de enjuiciamiento es un contrato sujeto a regulacion armonizada dado que se trata de un contrato de servicios comprendido en las categorias 1 a 16 del Anexo II (Categoria 12: servicios de arquitectura) y su valor estimado es superior a los 211.000 € (articulo 16 LCSP) por 10 que era susceptible del recurso especial a que se refiere el articulo 37 LCSP.

Por otre lado, es eierto que la Dlrectiva 2007/66/CE no se ha transpuesto a nuestro ordenamiento juridico interne siendo el plazo maximo para hacerlo el 20 de diciembre de 2009, con posterioridad a la adjudlcacion que es objeto de esta litis. Esta premisa impide considerar infringida la referida Directiva en cuanto al concreto compute de los plazos que establecen los arts 2 bis y 2 quater pero no obsta a que las garantias que establece para evitar la lndefenslon de los adjudicatarios resulten de apllcaclon ya que la citada Directiva es modlflcacion de las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en 10 que respecta a la mejora de la eficacia e los procedimientos de recurso en materia de adjudicaclon de contratos publlcos, las cuales ya imponian determinadas consideraciones en materia de recursos cuya proyecci6n al caso debatido impide concluir que el compute del plazo para interponer el recurso especial pudiera iniciarse el dla 23-12-2008 con la mera publicaci6n de la adjudicaci6n provisional en el perfil del contratante. En este sentido cabe reproducir el articulo 1.1 de la referida Directiva 89/665/CEE sequn el cual "Los Estados miembros tornaran, en 10 relativo a los procedimientos de adjudicacion de los contratos publicos comprendidos en el ambito de aplicaci6n de las Directivas 71/305/CEE y 71/62/ CEE, las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridos de

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ADMINISTRACIO:\ DE JUSTICIA

I'RINCI'''OO 0[ ASTURIAS

manera eficaz y, en particular, 10 mas rapidarnente posible, en las condiciones establecidas en los articulos siguientes, y en especial en el apartado 7 del articulo 2, con motivo de que dichas decisiones hayan infringido el derecho comunitario en materia de contratos publicos 0 las normas nacionales de transposici6n del citado Oerecho" siendo precisamente el articulo 2.7 el que obliga a los Estados miembros a velar para "que las decisiones adoptadas por los organismos responsables de los procedimientos de recurso puedan ser ejecutadas de modo eficaz". En el supuesto examinado tales disposiciones no fueron respetadas por la Administraci6n demand ada en la medida en que el plazo de diez dlas habiles a que se refiere el articulo 37.6 LCSP ha de ser computado, en caso de notificacion a los licitadores, a partir del dla siguiente a dicha notificaci6n, en el presente caso a partir del dia 5-1-2009. La jurisprudencia del T JCE impone que dicha cornunlcaclon venga acompariada de los datos esenciales que les permitan conocer las razones por las que ha side rechazada su oferta pues solo asl se consigue la finalidad de eficacia de recurso. Asi se pronuncia el T JCE por ejemplo en la reciente sentencia de 28-1-2010 (asunto C-406/2008) senalando;

"30 ( .. .) el hecho de que un candidato 0 licitador tanga conocimiento de que su candidatura u oferta ha side rechazada no Ie sltue en condiciones de interponer efectivamente un recurso. Tal informacion es insuficiente para permitir al candidato 0 licitador descubrir la posible existencia de una i/egalidad que pueda fundamentar su recurso

EI fallo de la referida sentencia declara:

"11 EI articulo 1 apartado 1 de la Dlreciive 8€J16851CEE del Oonsejo, de 21 de diciembre de 1989 relativa a la coordinecion de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacion de los procedimientos de recurso en materia de adjudicacion de los contratos publicos de suministro y de obres, en su version modificada por la Directiva 921501CEE del Consejo de 18 de junio de 1992, exige que el plazo para interponer un recurso destinado a que se declare la infracci6n de las normas de adjudicacion de los contratos puotcos 0 a obtener una lndemnaedon de dafios y perjuicios por la intreccion de estas normas comience a correr en la fecha en que el demandante haya tenido 0 debiera haber tenido conocimiento de tal infraccion"

Teniendo en cuenta 10 anterior, no puede considerarse que el conocimiento necesario para interponer el recurso contra la adjudicaci6n provisional se daba el 23-12-2008 cuando se publica dicho acto en el

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ADMI:-lISTRACION DE JUSTICIA

PRINCPAOO O[ ASTURIAS

perfil del contratante. Pero sl a partir del dia 5 de enero siguiente que es cuando se notifica a las interesadas la adjudicaclon provisional, siendo desde ese momento en que las interesadas estaban en dlsposlcton de reclamar la informacion necesaria al organa de contratacion, 10 que no hicieron sino hasta el 14 siguiente. En definitiva, no consideramos que el plazo para interponer el recurso pudiera dilatarse hasta la fecha de rernisicn efectiva de la docurnentacion pero sl que no podia abrirse antes del 5-1-2009 y que, a partir de ese momento, ha de computarse el plazo de diez dlas hablles a que se refiere el art. 37.6 LCSP. Dicho plazo finalizaba el dla 17 de enero de 2009 en que hay que reconocer que no se habra presentado el recurso "en el registro del 6rgano de contrataci6n 0 en el del 6rgano competente para la resoiucion", En definitiva y habiendo tenido entrada el referido recurso el dia 20-1-2009 habra de considerarse externporaneo tal y como resolvio la Adrnlnlstracion.

Noveno.- De conformidad con 10 expuesto se esta en el caso de estimar el recurso, siquiera parcialmente al no admitirse toda la extension indemnizatoria reclamada en la demanda sino solo el serialado porcentaje del 6% del beneficio industrial. Todo ello sin que se aprecien motivos de temeridad 0 mala fe que justifique la irnposicion de las costas procesales, como establece el articulo 139 de la LRJCA.

Vistas los artleulos eitados y dernas de genersl y pertinente aplicaeien,

FALL~

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DONA CARMEN ANDRES MATEOS Y DONA LLANOS MASIA GONZALEZ contra la Resolucion del Ayuntamiento de Llanes de fecha 14 de enero de 2009 por la que se eleva a definitiva la adjudlcaclon provisional del contrato de "Redaccion del documento para los trabajos de revision del plan general de ordenacion urbana de Llanes" a "Equipo Redactor MALT S.L." declarando la disconformidad a derecho de la referida actuacion administrativa y su anulacion asl como el derecho de las recurrentes a ser indemnizados por el Ayuntamiento demand ado en el porcentaje del 6% del beneficio industrial; sin hacer expresa imposici6n de las costas procesales.

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As! por esta mi sentencia, 10 pronuncio, mando y firmo.

ADMI!'IISTRACIO!'

DE JlJSTICIA Notifiquese esta resoluci6n a las partes haciendoles saber que contra

ella cabe interponer recurso de apelaci6n para ante la Sala de Lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de quince dlas mediante escrito razonado que debera contener las alegaciones en que se fundamente

i'RINCI'ADO DE ASTURIAS

PUBLICACION.- Lelda y publicada fue la anterior sentencia por la lima. Sra. Magistrada-Juez que la dict6 estando celebrando audiencia publica en el dla de su fecha. Doy fe.

PUBLICACION: En Ia misma fecha fue Ieida y publicada Ia anterior resolucion por el lImo. Sr/a. Magistrado que la dicto, celebrando Audiencia Publica. Doy fe.

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