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自 序

從1984年「論涉外民事事件決定管轄法院之方法」,獲得東吳大學
法學碩士學位,1994年「國際私法選法理論之新趨勢」,獲得台大法學
博士學位,1998年擔任司法院涉外民事法律適用法研修委員會「三人小
組」、2000年東吳大學法律學系兼任副教授,講授國際私法,2003年擔
任律師高考國際私法典試委員,2007年國際民事訴訟法論出版,經歷了
20餘寒暑。直至今天才有「涉外民事法律適用法」出版,也不知是慢是
快。
從2000年開始講授國際私法,一直是以案例(最高法院等法院之裁
判等)作為教材。通常上學期講授國際私法概論(國際私法總論與國際民
事訴訟法),下學期由同學分組報告,再隨堂作口頭補充。同學在沒有教
科書之情形下,抄寫筆記等工作均甚為辛苦,又不易完整,對於同學總是
抱歉再抱歉。今天涉外民事法律適用法出版,應該可以稍減我的罪愆。也
希望與前述國際民事訴訟法論一併參閱,更能明瞭筆者之見解。
國際私法好不好唸?當然是見人見智。其實,法律學每一科目都是如
此,就是要建立體系與清楚的概念,用這個方法是無往而不利。請讀者諸
君細察之。

李後政
於九思堂書齋2010年8月21日

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目錄  I

自 序 i

序 章 國際私法與國際民事訴訟法概說 001
第一節 涉外民事事件及其處理流程 001
第二節 國際私法之概念 004
第三節 國際私法與國際民事訴訟法之課題 005
第四節 現行涉外民事法制概說 005

第一篇 總論 013

第一章 國際私法之選法規則 015
第一節 概說 015
第二節 選法規則之種類 017
第三節 選法規則之構成 020
第四節 選法規則之特徵 020

第二章 定性 023
第一節 概說 023
第二節 民事訴訟法訴訟標的理論與定性 024
第三節 定性之對象與定性問題之範圍 027
第四節 定性的基準 029

第三章 連繫因素 045
第一節 連繫因素之意義與種類 045
第二節 連繫因素與準據法之決定 046
第三節 連繫因素與時間因素 052
第四節 連繫因素與選法詐欺 057

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II  涉外民事法律適用法

第四章 準據法 061
第一節 準據法之概念 062
第二節 外國法之意義 062
第三節 外國法之性質 063
第四節 外國法之舉證責任 064
第五節 外國法不明的處理 066
第六節 外國法適用錯誤與判決違背法令 068
第七節 準據法與國家承認、政府承認 069
第八節 不統一法國與準據法 070
第九節 複數法與準據法 071

第五章 反致 075
第一節 概說 076
第二節 反致之種類 076
第三節 反致理論 079
第四節 我國涉外民事法律適用法關於反致之規定 086

第六章 公序良俗 089
第一節 概說 090
第二節 公序良俗條款之立法體例 090
第三節 外國法適用之限制與排除 092
第四節 外國法適用限制之困難 094
第五節 外國法適用限制之救濟 096
第六節 公序良俗條款之功能與評價 099
第七節 機能的公序論 101
第八節 即刻適用法 104

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目錄  III

第七章 先決問題 109
第一節 概說 111
第二節 國際私法選法規則相互間的關係 111
第三節 先決問題之準據法 112
第四節 案例解析(前述最高法院46年度台上字第947號    
民事判決) 119

第八章 適應問題 123
第一節 概說 123
第二節 調整問題與類似概念之異同 124
第三節 調整問題之意義與解決方法 129
第四節 小結 134

第二篇 各論 137

第一章 程序依法院地法 139

第二章 屬人法論 141
第一節 屬人法之意義與根據 142
第二節 屬人法之決定基準 143
第三節 本國法主義之問題 145
第四節 住所地法主義之問題 153
第五節 慣常居所地法主義之興起 155

第三章 自然人與法人 159
第一節 自然人之權利能力 159
第二節 自然人之行為能力 161
第三節 法人之國際私法問題 169
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IV  涉外民事法律適用法

第四章 禁治產宣告(監護宣告,輔助宣告)與死亡宣告 179
第一節 禁治產宣告(監護宣告,輔助宣告)之國際私法問題 179
第二節 死亡宣告之國際私法問題 186

第五章 法律行為之準據法 193
第一節 概說 195
第二節 法律行為方式之準據法 196
第三節 法律行為實質之準據法 200
第四節 法律行為代理之準據法 201

第六章 因法律行為而生之債 209
第一節 概說 210
第二節 契約實質準據法之立法主義 211
第三節 當事人意思自治原則 215
第四節 當事人意思自治原則的限制 219
第五節 涉外民事法律適用法之其他規定 233

第七章 無因管理 235
第一節 概說 236
第二節 無因管理之準據法之立法主義 237
第三節 無因管理準據法之適用 239
第四節 海難救助 241

第八章 不當得利 245
第一節 不當得利之概念 246
第二節 不當得利準據法之立法主義 246
第三節 涉外民事法律適用法之規定與適用 249

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目錄  V

第九章 侵權行為 255
第一節 概說 258
第二節 侵權行為之準據法 258
第三節 涉外民事法律適用法之規定與適用 262
第四節 比較法關於侵權行為之規定 265
第五節 商品製作人責任 269
第六節 交通事故責任之準據法 273
第七節 違法競爭之侵權行為準據法 275
第八節 因媒體之侵權行為之準據法 275

第十章 債法總論 279
第一節 概說 282
第二節 金錢之債之準據法 283
第三節 債之效力之準據法 284
第四節 債權讓與之準據法 285
第五節 債務承擔之準據法 290
第六節 債之消滅之準據法 293

第十一章 物權 297
第一節 概說 301
第二節 物權關係準據法之立法主義 301
第三節 涉外民事法律適用法之規定及適用 303
第四節 物權準據法之適用範圍 308

第十二章 智慧財產權 315
第一節 概說 316
第二節 智慧財產權本身之準據法 317
第三節 權利侵害的準據法 318
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VI  涉外民事法律適用法

第四節 權利讓與的準據法 319
第五節 受僱人與智慧財產權 320

第十三章 訂婚與結婚 321
第一節 訂婚 322
第二節 婚姻成立要件之準據法 322
第三節 婚姻之身分效力 328
第四節 婚姻之財產效力(夫妻財產制) 333

第十四章 離婚 341
第一節 概說 342
第二節 離婚之一般管轄權 342
第三節 離婚準據法之決定 344
第四節 涉外民事法律適用法之規定與適用 346

第十五章 親子關係 353
第一節 婚生子女 354
第二節 非婚生子女(認領、準正) 358
第三節 收養 365
第四節 父母與子女間之法律關係 368

第十六章 扶養 373

第十七章 監護 381
第一節 概說 382
第二節 監護事件之一般管轄權 382
第三節 監護之準據法 383
第四節 涉外民事法律適用法之規定及其適用 385

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目錄  VII

第十八章 繼承 389
第一節 繼承 390
第二節 遺囑之準據法 397

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序章
國際私法與國際民事訴訟法概說
【關鍵字】

民事事件 涉外因素 國際民事訴訟法


涉外事件 國際私法管轄權

【案例1】

甲男與乙女同時具有中華民國國籍和美國國籍,在美國依當地法
律結婚後,返回台灣定居。嗣乙根據中華民國法律向台灣台北地方法
院提起婚姻無效之訴,問:此案件是否為涉外民事事件?理由安在?

第一節 涉外民事事件及其處理流程

一、涉外民事事件與純粹的內國事件

涉外民事事件與純粹內國民事事件之處理,有所不同。處理純粹內國
事件,只需適用民法或其特別法即可。處理涉外民事事件,其方法之一須
依據國際私法為之,涉外民事事件因而成為國際私法之適用對象。
(一)所謂涉外民事事件,即係具有涉外成分之民事事件。由於民事事
件無論係純粹內國事件或涉外民事事件,均是指民事法律關係,
而法律關係之構成又包括:
1. 法律關係之主體:包括自然人和法人。

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002  涉外民事法律適用法

2. 法律關係之客體:主要是以物為主,另外亦包括人(例如:身分
權、人格權);權利(例如:權利質權、準物權)以及人的智慧
創作物(例如:專利權、商標權)
3. 法律關係變動之事實:包括法律行為、事實行為、其他事實等。
(二)所謂的涉外成分,係指在法院的觀點,該事件中之當事人、標的
物之所在地、事實發生地、行為地等連繫因素涉及法院地以外的
國家,若不涉及法院地以外之國家,則屬純粹內國民事事件。
「涉外成分」簡單加以分析,有以下幾類:
1. 法律關係之主體:民事事件之一方或雙方是外國人或無國籍之人
或其住所或居所在外國。
2. 法律關係之客體:標的物在外國之涉外民事事件。
3. 法律關係之變動事實:如事實發生地、侵權行為地、契約訂立
地、契約履行地在外國者屬之。
【解析】
甲男與乙女同時具有中華民國國籍和美國國籍,此為積極國籍衝突中
之內外國國籍衝突。舊涉外民事法律適用法第26條但書規定:「但依中華
民國國籍法,應認為中華民國國民者,依中華民國法律。」 1是故,應認
甲男、乙女為中華民國人。本案就法律關係主體而言,不具涉外成分。
又,甲、乙兩人在美國依當地的法律結婚,牽涉到外國地,因此本案具有
涉外成分,為一涉外事件。

二、涉外民事事件之處理程序

(一)關於涉外事件之處理,大致上有下列幾種方法:
1. 當事人和解或調解:當事人得循和解或調解之方式解決其爭議。
2. 仲裁:當事人有交付仲裁的約定,仲裁機構不當然適用法律解決
當事人間之爭議,例如,仲裁機構得運用衡平、公允善良等原
則。
3. 法院依據法律或法理解決當事人間之爭議。

1
涉外民事法律適用法新法之規定為第2條:「依本法應適用當事人本國法,而當事人有多數
國籍時,依其關係最切之國籍定其本國法。」
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序章 國際私法與國際民事訴訟法概說  003

(二)涉外民事事件如以法院訴訟之方式解決當事人間之爭議,則其處
理程序如下:
1. 先確定系爭事件是否為涉外事件。
2. 確定該涉外民事事件具備訴訟合法要件(參看民事訴訟法第249
條),訴訟要件之審查包括:
(1)受訴法院有無國際私法上之管轄權。
(2)當事人間有無外國法院之合意管轄。
(3)當事人間有無仲裁協議。
(4)外國當事人有無當事人能力及訴訟能力,如無訴訟能力,其法定
代理是否合法。
(5)當事人是否適格。
(6)同一事件在外國法院是否已繫屬。
(7)同一事件是否經外國法院判決確定。
(8)是否欠缺其他訴訟要件。
3. 適用國際私法決定涉外民事事件所應適用的法律,即準據法。於
此一階段,應注意幾個重要步驟:
(1)定性:藉此決定所應適用之國際私法選法規則。
(2)連繫因素:根據國際私法選法規則所規定之連繫因素,確定該涉
外民事事件之連繫因素為何。於此一階段,應注意:選法詐欺
(規避法律)、一國數法、屬人法二大原則與國籍及住所之衝
突、各個連繫因素之意義與確定等問題。
(3)決定準據法:於此一階段應注意外國法本身及其適用問題,包括
外國法之適用根據、外國法之性質、外國法之舉證責任及外國法
適用錯誤與判決違背法令問題。其次,外國法之範圍(程序法與
實體法之區別;公法與私法之區別),包括國際私法上之反致問
題以及外國法有無違反公序良俗條款的問題。
(4)適用準據法,解決系爭涉外民事事件之爭議:於此應注意調整問
題(適應問題)及先決問題(附隨問題)。

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004  涉外民事法律適用法

第二節 國際私法之概念

國際私法是處理涉外民事事件之主要依據之一,惟對於國際私法的概
念為何,各家見解不一,茲分述如下。

(一)國際私法係決定各國私法適用之法律

此說認為國際私法係指就內外國之私法,決定其適用範圍之法律。依
此說,各國私法之適用範圍如何,其本身並不能決定,而應適用國際私法
決定之,故不僅涉外的私法法律關係,應適用國際私法,即純粹內國之私
法之法律關係,亦應適用國際私法,只是後者,因往往適用之法律為內國
法,故一般較未意識其應適用國際私法。
惟此說並不正確,蓋該說稱內國實體法之適用範圍如何並不明確。對
於內國人於外國發生之私法關係,或外國人於內國發生之私法關係,是否
有內國實體法之適用,固有疑義,但對於內國人於內國發生之私法關係亦
有適用內國實體法與否之疑義,則顯與立法者之意思相違背。

(二)國際私法決定涉外民事事件應適用之外國法

此說認為國際私法係以涉外民事事件為其對象,依此說,則國際私法
與純粹內國民事事件無關,純粹內國民事事件只適用內國之實體法,而涉
外民事事件則應依國際私法決定其所應適用之法律。
一般言之,一國之私法對於純粹內國之私法關係及涉外民事事件均有
適用,但就涉外民事事件而言,如貫徹此一立場,基於涉外民事事件之性
質,將有所不便,故對於大部分之涉外民事事件,於一定場合,不再適用
內國法而承認外國私法之適用。承認外國私法適用者乃國際私法,故國際
私法亦可謂係內國法適用範圍之限制。

(三)國際私法決定涉外民事事件應適用內國法或外國法

此說認為內國實體法係以純粹的內國私法關係為對象,而國際私法係

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序章 國際私法與國際民事訴訟法概說  005

就涉外民事事件,定其應適用內國或外國私法之法律。依此說,則一國私
法原本係以純粹的內國私法關係為其對象,而涉外民事事件則否,但若將
涉外民事事件置於法的規整範圍外,將阻害國際的私法關係之建立,故設
國際私法,使涉外民事事件,有適用內國法,有適用外國法。因此,一國
之私法秩序遂由適用於純粹的內國私法關係之內國實體法與適用於涉外民
事事件之國際私法所構成。

第三節 國際私法與國際民事訴訟法之課題

國際私法的研究課題,學者所見不一,其著作所論述之範圍亦有不
同。以我國早期國際私法著作而言,多只及於國際私法選法規則,間有以
國籍為論述對象者。但晚近國際私法之著作則遠遠超過傳統國際私法選法
規則之範圍。
以學問角度觀之,國際私法研究課題,是否應將國際民事訴訟法納
入,誠有爭議。晚近各國之發展,似有將兩者區別之現象。
由於國際民事訴訟法並未如國際私法有其獨自之法典,因此,國際民
事訴訟法究何所指,不無疑義。據筆者所信,國際民事訴訟法係指包括:
一般管轄權(國際裁判管轄權,裁判管轄權)、國際的多重民事訴訟繫屬
(國際民事訴訟之重複繫屬,國際的民事訴訟競合)、外國人之當事人能
力與訴訟能力、涉外事件之當事人適格問題、外國仲裁協議與妨訴抗辯、
涉外破產之域外效力等。

第四節 現行涉外民事法制概說

(一)涉外民事法律適用法

我國以涉外民事法律適用法名國際私法,按其特徵,有以下三點:
1. 涉外關係:即涉外民事法律適用法所欲解決者,為各種具涉外性
質之法律問題;

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006  涉外民事法律適用法

2. 民事關係:即涉外民事法律適用法所規定之涉外法律關係,原則
上以民事關係者為限,例如行為能力、死亡宣告、債權、物權、
親屬、繼承等法律關係均屬之;
3. 法律適用:涉外之民事法律問題,與內外國人之權利義務有密切
關係,為謀合理解決,非只以適用內國法為已足,有時尚須斟酌
內外國法律,擇其實際者,予以適用。
涉外民事法律適用法42年制定時原共計31條,第1至24條屬於各個法
律關係之選法規則,係針對涉外法律關係,直接規定應適用之法規。第25
至31條為選法規則之總則或通則之規定,其非直接對涉外民事案件規定其
應適用之準據法,而是用來輔助解決適用各個選法規則所生之問題。嗣於
99年5月26日修正公布,共分8章63條,於修正公布後一年施行。

(二)民事訴訟法

國際私法選法規則承認涉外民事事件得適用外國法作為準據法,係對
於外國立法權及其行使之承認,外國法院確定判決之承認與執行,則是對
於外國司法權及其行使之承認。關於外國法院確定判決之承認與執行,可
見於民事訴訟法第402條及強制執行法第4條之1。
民事訴訟法第402條規定:「外國法院之確定判決,有下列各款情形
之一者,不認其效力:一、依中華民國之法律,外國法院無管轄權者。
二、敗訴之被告未應訴者。但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國
合法送達,或依中華民國法律上之協助送達者,不在此限。三、判決之內
容或訴訟程序,有背中華民國之公共秩序或善良風俗者。四、無相互之承
認者。前項規定,於外國法院之確定裁定準用之。」根據本條規定,可知
外國法院之確定判決,原則上與我國法院之確定判決,具有相同之效力,
除非有本條所列之情形,始否認其效力。2
強制執行法第4條之1第1項則規定:「依外國法院確定判決聲請執行
者,以該判決無民事訴訟法第四百零二條各款情形之一,並經中華民國法
院以判決宣示許可其執行者為限,得為強制執行。」可見外國法院之判決

2
參閱馬漢寶著,國際私法(總論各論),頁212。
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序章 國際私法與國際民事訴訟法概說  007

經我國承認後,必須經我國有管轄權之法院以判決宣示許可,始能執
行。3
另,關於涉外民事事件之重覆繫屬,民事訴訟法第182條之2規定:
「當事人就已繫屬於外國法院之事件更行起訴,如有相當理由足認該事件
之外國法院判決在中華民國有承認其效力之可能,並於被告在外國應訴無
重大不便者,法院得在外國法院判決確定前,以裁定停止訴訟程序。但兩
造合意願由中華民國法院裁判者,不在此限。法院為前項裁定前,應使當
事人有陳述意見之機會。」與民事訴訟法第253條為不同之規定:「當事
人不得就已起訴之事件,於訴訟繫屬中,更行起訴。」因民事訴訟法第
253條,依目前之實務見解,即最高法院67年台再字第49號判例:「民事
訴訟法第253條所謂已起訴之事件,係指已向中華民國法院起訴之訴訟事
件而言,如已在外國法院起訴,則無該條之適用。」不適用於涉外民事事
件之重覆繫屬,因而另立民事訴訟法第182條之2,且採取所謂停止訴訟
說之見解。4

(三)破產法

破產事件和社會公共秩序非常有關係,其程序屬強制性的,因此,關
於破產事件,國內法律將之列為專屬管轄 5。關於外國破產的效力,破產
法第4條規定:「和解在外國成立或破產在外國宣告者,對於債務人或破
產人在中國之財產,不生效力。」本條的立法具有濃厚的屬地主義,在這
種立法下,只有債務人的住所地法院才有管轄權。外國的破產宣告對債務
人在內國的財產也不生效力。內國破產效力是否及於在外國的財產,未明
文規定,此仍應透過公約或條約解決之。
破產法修正草案 6為因應經濟活動國際化之需求,增訂第五章,規定
外國法院之和解與破產在中華民國之承認程序。該部分規定,外國法院之
和解與破產,原則上除非經中華民國之承認,否則不生效力。至於中華民

3
參閱馬漢寶著,國際私法(總論各論),頁213。
4
涉外民事訴訟之重覆繫屬問題,參看拙著,國際民事訴訟法論,頁131以下,五南圖書公
司。96年第2版。
5
參照我國破產法第2條之規定。
6
司法院93年5月6日院台廳民2字第0930012286號函。
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008  涉外民事法律適用法

國法院之破產裁定,在外國效力如何,則非破產法所能規定,至於灼然。

(四)仲裁法

仲裁法第4條規定:「仲裁協議,如一方不遵守,另行提起訴訟時,
法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序,並命原告於一定期間內提付仲裁。
但被告已為本案之言詞辯論者,不在此限。原告逾前項期間未提付仲裁
者,法院應以裁定駁回其訴。第一項之訴訟,經法院裁定停止訴訟程序
後,如仲裁成立,視為於仲裁庭作成判斷時撤回起訴。」此一規定,係仲
裁法前身商務仲裁條例於87年修正為仲裁法時所訂立之規定。商務仲裁條
例第1條原規定:「凡有關商務上現在或將來之爭議,當事人得依本條例
訂立仲裁契約,約定仲裁人一人或單數之數人仲裁之。前項契約,應以書
面為之。」依最高法院81年度第3次民事庭會議決議,得類推適用於涉外
事件之外國仲裁協議(最高法院使用涉外仲裁協議之用語)。修正為仲裁
法第4條之後,依最高法院92年第8次民事庭會議決議,採直接適用說。7

(五)台灣地區與大陸地區人民關係條例

1992年7月31日,台灣地區制定「台灣地區與大陸地區人民關係條
例」,並於同年9月18日施行,共計96條,茲就與涉外民事法律有關者,
說明如下8:
1. 本條例在第三章「民事」章,採逐條式、細密性之規範原則,分
別就總則性、公序良俗及分則性之行為能力、債權、物權、親
屬、繼承等,逐條規定其準據法。
2. 就立法形式而言,本條例採單面法則的規定不少,例如第45條、
第53條、第66條、第67條等等。
3. 就屬人法連繫因素方面,我方捨棄國籍做為連繫因素,而以設籍
地為連繫因素,以「設籍地區法」為準據法。
4. 就大陸地區民事判決商務仲裁判斷之承認與執行而言,第74條採

7
參看拙著,國際民事訴訟法論,頁249以下。
8
參閱賴來焜著,基礎國際私法學,三民書局,頁91。
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序章 國際私法與國際民事訴訟法概說  009

「相互承認」之互惠說,即以台灣地區做成之民事確定裁判、民
事仲裁判斷,得聲請大陸地區裁定認可或為執行名義,始適用之。

(六)香港澳門關係條例

1997年4月2日公布香港澳門關係條例,共計62條,其中就「民事」
這章,有以下幾點值得說明:
1. 本條例捨棄台灣地區與大陸地區人民關係條例中逐條式、細密性
之規範原則,而改採一條概括式立法。香港澳門關係條例第38條
規定:「民事事件,涉及香港或澳門者,類推涉外民事法律適用
法。涉外民事法律適用法未規定者,適用與民事法律關係最重要
牽連關係地法律。」9
2. 為了維持法律適用的安定及保障既得權的意旨,本條例乃明訂
港、澳居民在英、葡結束治理前,取得華僑身分者及其符合中華
民國國籍取得要件之配偶或子女,在本條例施行前之固有權利,
應予維護。10
3. 港澳法院之裁判與仲裁判斷之承認和執行,在回歸以前原適用國
際私法解決之,但回歸以後仍應比照外國裁判和仲裁判斷的情
形。11

問題研究:法院應否依職權適用國際私法?
首先參看幾則最高法院判例要旨 12 。最高法院認為,按涉外性之認
定,係涉外民事事件之處理方法有別於純粹內國民事事件之前提,問題在
於涉外性之認定,涉及涉外成分(事實)之認定,應適用職權探知主義或
辯論主義?按涉外民事事件法律關係原則上應適用辯論主義,其所涉及之

9
參閱賴來焜著,基礎國際私法學,三民書局,頁92。
10
參閱劉鐵錚、陳榮傳著,國際私法論,修訂4版,三民書局,頁698∼699。
11
參閱劉鐵錚、陳榮傳著,國際私法論,修訂4版,三民書局,頁702。
12
最高法院87年度臺上字第1203號判決略稱:本件運送契約之運送人及簽發載貨證券之人均
為外國法人,應屬涉外民事訴訟事件,原審未依涉外民事法律適用法之規定確定其準據
法,逕行適用我國法律而為上訴人敗訴之判決,自有疏略。另最高法院87年度臺上字第363
號判決亦認為:被上訴人為外國公司,本件應屬涉外事件,原審未依我國涉外民事法律適
用法第6條規定確定其準據法,遽依我國法律為上訴人不利之判決,自有可議。
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010  涉外民事法律適用法

事實,自應適用辯論主義,如當事人不爭執,則法院應受該當事人主張之
限制,不得為不同事實之認定。「民事訴訟法採辯論主義,舉凡法院判決
之範圍及為判決基礎之訴訟資料,均應以當事人之所聲明及所主張者為
限。審判長之闡明義務或闡明權之行使,亦應限於辯論主義之範疇,不得
任加逾越,否則即屬違背法令,故審判長尚無闡明令當事人提出新訴訟資
料之義務。」(最高法院71年度台上字第2808號判例)。
如法律已特別就涉外民事事件基於其公益之性質,不適用辯論主義
者,當事人雖無爭執,法院仍應依職權適用涉外民事法律適用法之指示,
適用特定國家之法律。例如,民事訴訟法第574條第2項規定關於訴訟上
自認及不爭執事實之效力之規定,在撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴,於
撤銷婚姻、離婚或拒絕同居之原因事實,不適用之。(最高法院86年度台
上字第2108號判例)
如從法律適用之角度觀之,如當事人不主張其係涉外民事事件,應適
用國際私法進而適用國際私法,法院是否受當事人主張之拘束,即依據當
事人之主張,適用法院地法?
柯澤東先生13引述最高法院二件判決:

1. 最高法院69年度台上字第3085號民事判決
涉外民事法律適用法第6條第1項及第2項前段規定,法律行為發生債
之關係者,其成立要件及效力,依當事人意思定其應適用之法律,當事人
意思不明時,同國籍者,依其本國法,國籍不同者,依行為地法,上訴人
係屬美國人,在美國與同國籍之J.S國際公司訂立運送契約,被上訴人又
主張其係依照海商法第5條適用民法第644條繼受取得託運人因運送契約
所生之權利而為請求,無論應予適用同國籍之本國法或不同國籍之行為地
法,均應適用美國法律無疑。原審仍依我國法律為判決,顯有法規適用不
當之違法情形。

2. 最高法院69年度台上字第1728號
本件兩造當事人均為日本國營利法人,在我國就涉外法律關係發生訟
爭,自應依涉外民事法律適用法定其應適用之法律。涉外民事法律適用法

13
柯澤東先生,前揭書,頁153以下。
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序章 國際私法與國際民事訴訟法概說  011

第6條第1項及第2項分別規定:「法律行為發生債之關係者,其成立要件
及效力,依當事人意思表示定其應適用之法律」,「當事人意思不明時,
同國籍者依其本國法(下略)」云云。原審未依此項規定定本件應適用之
法遽依我國法律為上訴人不利之判決,顯有違背法令之情形。
柯澤東先生認為此一問題涉及涉外民事法律適用法是否為強行法之問
題。如屬於強行法,法院應受拘束,應職權適用。如不屬於強行法則除非
當事人主張適用涉外民事法律適用法,否則法院得逕行適用法院地法解決
當事人之爭議。依據各國實踐,似應採取:
一、如該涉外民事事件之法律關係,得由當事人自由處分者,則除當事人
主張應適用涉外民事法律適用法外,法院得不受涉外民事法律適用法
之限制,直接適用法院地法。因為此等權利發生糾紛時,既得由當事
人自由處理,當事人當然得選擇法院地法之適用。而國際私法選法規
則之存在目的,係為服務實體法,此類請求權之性質對於當事人而
言,應可許其選擇法院地法之適用。國際私法選法規則原則上應為強
行性,惟如以立法方法,於立法時加以確定,或依判例確定何種權利
應許當事人自由處分,則該選法規則不再具有強行性。
二、如該涉外民事事件之法律關係非當事人得自由處分者,則法院應依涉
外民事法律適用法之指示,適用特定國家之法律。

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第 一 篇

總 論

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第一章
國際私法之選法規則
【關鍵字】

選法規則 最重要牽連關係理論 單面法則


準據法 非選法理論 雙面法則
傳統選法模式 即刻適用法 隱藏的國際私法

第一節 概 說

一、選法規則之概念

涉外民事事件並不當然適用國際私法及其選定之準據法解決當事人之
爭議。詳言之,如有下列的情形之一,即不適用選法規則,亦非如即刻適
用法般,直接適用某一國家之法律:
1. 另有國際實體法公約的情形,因已統一各國實體法,並無法律衝
突而有選法必要,因而不適用選法規則,其情形可分為以下兩種
類型:
(1)世界法型公約
此係借用日本學者田中耕太郎「世界法之理論」之用語。即關於
公約所規範之對象,排除任何國家實體法之適用,一概適用該實
體法之公約。例如,1930年之關於匯票、本票之統一公約;1931
年關於支票之統一公約;1883年關於工業所有權保護之巴黎公
約;1886年關於文學、美術著作物保護之伯恩公約。
(2)羅馬法型公約
此係借用羅馬法時代之用語。在羅馬帝國時代,羅馬市民相互間
適用羅馬法,羅馬市民與羅馬市民以外之人,及羅馬市民以外之
人相互間均適用萬民法。萬民法型之統一實體法,即係涉外民事

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016  涉外民事法律適用法

事件部分涉及公約所規範之對象時,僅適用公約之規定。例如,
1910年關於海難救助之統一公約、1924年關於載貨證券之統一公
約、1929年關於國際航空運送之統一公約。
2. 另有國際商業習慣:
關於涉外民事事件之特定事項,如有通行已久之國際商業習慣,往往
捨選法規則,而以國際商業習慣作為「法理」而適用,例如,信用狀統一
慣例、FOB等國際貿易條件等。
如無前述情事,即可適用國際私法及其選定之準據法解決當事人之爭
議。
國際私法的主要功能係對於涉外民事事件,就內外國之法律,決定其
應適用的法律(準據法)。選定該涉外民事事件之準據法所應適用的法
則,即稱為選法規則。
有關選法規則之理論,除了「傳統選法模式」以外,在20世紀60年
代,亦興起了所謂「最重要牽連關係理論」。而在選法規則理論之外,亦
有學者提出所謂的「非選法理論」之模式。本文茲就前述理論分述之:
所謂傳統選法模式,又稱為「狹義之國際私法」,此模式是在準據法
選擇方面,以預設之連繫因素,指向某一法律之適用。在立法架構上,就
是透過「選法規則通則規定」和「選法規則分則規定」之適用,決定具體
涉外民事事件應適用之準據法。所謂「選法規則分則規定」,即針對涉外
法律關係,直接規定應適用之法規,即準據法的法規,而舊涉外民事法律
適用法第1條到第24條的規定(新法第9條至第61條),即為選法規則分
則規定。選法規則通則規定,非直接對涉外民事事件規定其應適用之準據
法,而是用來輔助解決適用選法規則通則規定,例如舊涉外民事法律適用
法第25至第31條(新法第1條至第8條),即為選法規則通則規定1。
最重要牽連關係理論原是為了解決侵權行為選法規則中,因侵權行為
地法主義之呆板、機械性所造成的不合理現象 2,而後這個理論慢慢被擴
張至其他類型之涉外民事事件。依此理論,對於某一涉外民事事件所發生
之權利、義務問題,以與系爭生活事實或與當事人間具最重要牽連關係之
因素,決定其準據法。

1
參閱劉鐵錚、陳榮傳著,國際私法論,三民書局印,頁257。
2
參閱柯澤東著,國際私法,元照出版公司,2006年9月最新版,頁230∼234。
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第一篇•第一章 國際私法之選法規則  017

「非選法理論」和「選法理論」並不一樣,其不須經過選法程序,而
就某些法律關係,直接適用法院地或某一國之法律,即刻適用法即為一
例。即刻適用法之所以排除衝突法之適用,其理由是該法律對於法庭地而
言具有排他性和絕對性,勞動基準法和反托拉斯法,即為即刻適用法3。

第二節 選法規則之種類

關於國際私法之選法規則,從各國的立法例觀之,大致可分為單面選
法規則和雙面選法規則兩種類型:

一、單面選法規則

(一)概念

所謂單面選法規則,係指就某一涉外民事事件之法律適用問題,僅直
接規定應適用內國法,而未提及外國法之適用 4。而單面選法規則之規範
原理,在於本國對於單面選法規則所適用之規範對象,具有絕對、排他性
之利益。5

(二)我國涉外民事法律適用法中之規定

例如,涉外民事法律適用法第11條:「凡在中華民國有住所或居所之
外國人失蹤時,就其在中華民國之財產或應依中華民國法律而定之法律關
係,得依中華民國法律為死亡之宣告。前項失蹤之外國人,其配偶或直系
血親為中華民國國民,而現在中華民國有住所或居所者,得因其聲請依中
華民國法律為死亡之宣告,不受前項之限制。前二項死亡之宣告,其效力
依中華民國法律。」;第12條規定:「凡在中華民國有住所或居所之外國

3
參閱黃居正著,國際私法上課講義第二部分,頁2。
4
參閱馬漢寶,國際私法,頁63。
5
參閱黃居正著,國際私法上課講義第二部分,頁1。
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018  涉外民事法律適用法

人,依其本國及中華民國法律同有受監護、輔助宣告之原因者,得為監
護、輔助宣告。前項監護、輔助宣告,其效力依中華民國法律。」第48條
規定:「夫妻財產制,夫妻以書面合意適用其一方之本國法或住所地法
者,依其合意所定之法律。夫妻無前項之合意或其合意依前項之法律無效
時,其夫妻財產制依夫妻共同之本國法;無共同之本國法時,依共同之住
所地法;無共同之住所地法時,依與夫妻婚姻關係最切地之法律。前二項
之規定,關於夫妻之不動產,如依其所在地法,應從特別規定者,不適用
之。」第49條規定:「夫妻財產制應適用外國法,而夫妻就其在中華民國
之財產與善意第三人為法律行為者,關於其夫妻財產制對該善意第三人之
效力,依中華民國法律。」

(三)缺點

單面選法規則之缺點在於掛一漏萬,例如前述之舊涉外民事法律適用
法第13條規定:「夫妻財產制,依結婚時夫所屬國之法。但依中華民國法
律訂立財產制者,亦為有效。外國人為中華民國國民之贅夫者,其夫妻財
產制,依中華民國法律。前二項之規定,關於夫妻之不動產,如依其所在
地法,應從特別規定者,不適用之。」但若今之情形是中國人為外國人之
贅夫,則法官應適用何國法律解決系爭夫妻財產制之問題?6

二、雙面選法規則

(一)概念

屬於雙面選法規則類型之條文,對於某一涉外民事事件,非僅規定內
國法之適用,而係以法律關係中之連繫因素為基礎,用抽象之方式,就該
涉外民事事件應適用之法律,不分內外,通通給予指示。7

6
參閱劉鐵錚、陳榮傳著,國際私法論,三民書局印,頁258。
7
參閱馬漢寶,國際私法,頁64∼66;劉鐵錚、陳榮傳著,國際私法論,三民書局印,頁
258。
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第一篇•第一章 國際私法之選法規則  019

(二)我國涉外民事法律適用法中之規定

例如,涉外民事法律適用法第9條規定:「人之權利能力,依其本國
法。」第10條第1項規定:「人之行為能力,依其本國法。」;第38條第
1項規定:「關於物權依物之所在地法。」;第51條規定:「子女之身
分,依出生時該子女、其母或其母之夫之本國法為婚生子女者,為婚生子
女。但婚姻關係於子女出生前已消滅者,依出生時孩子女之本國法、婚姻
關係消滅時其母或其母之夫之本國法為婚生子女者,為婚生子女。」

(三)優點

1. 較能符合制定國際私法之宗旨,因為國際私法之制定,乃是為依
據案件之性質,決定其應適用之法律。
2. 雙面選法規則係對於有關事項之準據法,不分內外,通通給予指
示,可避免法官於適用法律時,有無所適從之感。8

補充 隱藏的國際私法

國際私法性之規定,無論其體系如何,固多匯集於一處,但亦有散見
於其他私法內者。例如,關於外國人權利能力、訴訟能力等問題,規定於
民法總則施行法第2條、第11條至第15條、公司法第7章以及民事訴訟法
第46條;民法第202規定:「以外國通用貨幣定給付額者,債務人得按給
付時,給付地之市價,以中華民國通用貨幣給付之。但訂明應以外國通用
貨幣為給付者,不在此限。」亦為一例。關於外國法院判決之效力問題則
規定於民事訴訟法第402條及強制執行法第4之1條。此種規定,學者或稱
其為「隱藏性國際私法」,以別於明顯匯集於一處之國際私法。9

8
參閱劉鐵錚、陳榮傳著,國際私法論,三民書局印,頁259。
9
馬漢寶先生,國際私法,頁41、66。
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020  涉外民事法律適用法

第三節 選法規則之構成

如前文所述,傳統之選法模式(又稱為狹義之國際私法),在立法架
構上,就是透過「選法規則通則規定」和「選法規則分則規定」之適用,
決定具體涉外民事事件應適用之準據法。而「選法規則分則規定」又可分
為兩個部分,第一部分是規定特定類型之法律關係,第二部分則是關於其
法律效果。茲舉涉外民事法律適用法第10條第1項之規定說明之:
涉外民事法律適用法第10條第1項規定:「人之行為能力,依其本國
法。」其中「人之行為能力」即為特定類型之法律關係,而「依其本國
法」就是屬於其法律效果。

第四節 選法規則之特徵

選法規則具有下列特徵:
首先,選法規則係國內法。關於國際私法之選法規則固然有相當多數
之國際私法公約,但還是以國內法之涉外民事法律適用法為主。
其次,國際私法選法規則係適用法、間接法,亦即,涉外民事法律適
用法使用適用法之名稱,即在於表示其適用法之性質。涉外民事法律適用
法本身並不直接決定當事人間實體權利義務之內容,而係決定某一涉外民
事事件應適用之法律(準據法、實體法)因此,有稱之為間接法者,涉外
民事法律適用法與實體法並非同一層面之法律,因而有稱之為「上位
法」。法律上有稱為時際法或施行法者,本身亦不決定當事人實體權利義
務之內容,而係決定該民事事件應適用新法或舊法。因而與涉外民事法律
適用法有類似之性質。另,與涉外民事法律適用法、時際法、施行法性質
類似者乃人際法。人際法係指某一國家之內,因其種族不同而適用不同之
實體法(準據法)。如有涉及兩個不同種族之民事事件時,即應適用人際
法解決其應適用之問題。涉外民事法律適用法對於人際法問題並未規定,
惟新法修正時,於第5條規定:「依本法適用當事人本國法時,如其國內
法律因地域或其他因素有不同者,依該國關於法律適用之規定,定其應適
用之法律;該國關於法律適用之規定不明者,適用該國與當事人關係最切

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涉外民事法律適用法/李後政著. --初版.

--臺北市:五南, 2010.10

 面; 公分

ISBN 978-957-11-6063-4 (平裝)

1.國際民法

579.93 99014685

1S93

涉外民事法律適用法
作  者 ─ 李後政(97.2)

發 行 人 ─ 楊榮川

總 編 輯 ─ 龐君豪

主  編 ─ 劉靜芬 林振煌

責任編輯 ─ 李奇蓁 聶家音

封面設計 ─ P.Design視覺企劃

出 版 者 ─ 五南圖書出版股份有限公司

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出版日期 2 0 1 0 年 1 0 月 初 版 一 刷

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