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En los delitos funcionarios, en principio, el autor debe cumplir con una condición básica para ser punible: Tener
la calidad de funcionario público, ya sea porque el ilícito sólo puede ser cometido teniendo dicha calidad (siendo
delitos que se denominan Delitos de Posición o especiales propios) o porque la Legislación ha querido crear
figuras agravadas o privilegiadas por la relevante función que cumplen los empleados públicos (denominados en
Doctrina, como delitos especiales impropios). En el primer caso, a modo de ejemplo, siempre se cita el delito de
prevaricación, pues sólo un Juez puede dictar a sabiendas una sentencia contraria a derecho, no es posible que un
particular lo hiciera, y en el segundo caso, se cita a la Malversación de caudales públicos, pues si la sustracción la
realiza un particular, podremos estar frente a una apropiación indebida o hurto, las que son las figuras bases de la
malversación.
Etcheberry hace el distingo entre delitos de posición y los que no lo son. En los primeros, en los cuales “ la
calidad de funcionario público es inseparable”, si el partícipe no es empleado público “la conducta no puede
existir o deja de ser delictiva... no es posible concebir la concurrencia de un extraneus como coautor material del
delito”. Sin embargo, ello no significa que el particular quede impune, pues “puede pensarse en él como inductor,
cooperador (coautor o cómplice) o encubridor... del delito funcionario”. Opinión contraria tiene Bunster quien
plantea que en estos casos el extraño debe quedar impune.
En cuanto a los delitos especiales impropios, Etcheberry considera que siendo el carácter de empleado público
sólo una circunstancia agravante, estima aplicable lo dispuesto en el artículo 64 del Código Penal “en el sentido
que la calidad personal es incomunicable”, de manera que “el extraneus no puede ser considerado como
copartícipe del mismo delito, sino de los mismos hechos” de forma que al particular se le debe sancionar por la
figura base común.
Matus comparte el criterio de Etcheberry al señalar “en los casos de delitos especiales propios, la antijuricidad
de la conducta se basa en la infracción del deber respectivo, la que aparece así como una circunstancia objetiva,
cuyo conocimiento es suficiente para la imputación del delito a todos los copartícipes. En cambio, en los delitos
especiales impropios, la calidad del funcionario, que sirve para atenuar o agravar la pena del delito común que
se encuentra en la base de la antijuricidad material del hecho, sólo es un elemento adicional, una circunstancia
personal que como tal, sólo agrava o atenúa la pena en quienes concurren, en los términos del artículo 64”.
En similar Sentido, el Profesor Grisolía sostiene que “en los delitos especiales propiamente tales, los
comportamientos de los extraneus coautores deben considerarse siempre como accesorios al del intraneus, de
modo que responden por el delito especial en igual forma que este último” y en los delitos especiales impropios el
extraneus “responde por el delito común, sin perjuicio de que el intraneus lo haga por el especial”.
Ahora bien, para distinguir cuando estamos frente a un delito de posición y otro que no lo es, Etcheberry da un
práctico criterio que es “prescindir mentalmente de la calidad de empleado público y determinar así si el hecho en
cuestión puede todavía concebirse y si continua siendo delictivo”. De esta forma se puede determinar si la figura
especial, tiene un referente base o si es un delito de posición.
Una opinión diferente tiene Garrido Montt quien tiene en cuenta otro criterio, que es el plano subjetivo de los
partícipes así “el propósito común que dirige la actividad de los correalizadores... indicará si lo perseguido por
ellos es perpetrar el tipo especial o el tipo básico, y determinado esto, todos responden por ese hecho único,
porque no se trata de un hecho propio ni de un hecho ajeno, sino de un hecho común a todos y para todos... Se
descarta todo criterio sobre la comunicabilidad, porque se trata de una sola acción”.
Esta posición ha sido recogida en el Fallo de la Corte de Apelaciones en el caso Codelco que cita textualmente a
Garrido, y que sentencia “estando perfectamente establecido en el proceso y recogido así por la sentencia del
tribunal a quo- que los extraneus conocían la condición de funcionario estatal ostentada por Dávila (Avendaño
era su concuñado y Frías el abogado de la sociedad anónima cerrada constituida para la representación de
Sogemin en Chile) resulta del todo aplicable la norma de excepción a la incomunicabilidad ya citada (se refiere
al artículo 15 N°3 del Código Penal) y, así, siendo la calidad de empleado público un elemento del tipo penal que
se investiga, tal condición se comunica a los demás partícipes, debiendo responder por su conducta ilícita del
mismo modo que el o los intraneus”. (Considerando 7° del fallo de alzada antes citado). Con el mismo
razonamiento, pero al no existir las pruebas suficientes, absuelven a la cónyuge de Juan Pablo Dávila y a la pareja
de Orrego, quienes habían sido condenadas en primera instancia como encubridoras del delito de Negociación
incompatible.
Finalmente, debemos señalar que ciertas conductas de los particulares han sido tipificadas expresamente,
eliminando el problema de la comunicabilidad, como es en el caso del Soborno (artículos 250, 250 bis y 250 bis A
del Código Penal).
MALVERSACIONES
Se trata de delitos cometidos por empleados públicos, en el ejercicio de sus funciones, en razón de su ejercicio,
que vulneran los intereses patrimoniales del Fisco, el Estado o sus instituciones en sentido amplio.
Etcheverry: “En general la malversación se relaciona con la idea de empleo indebido de los fondos públicos;
técnicamente se le suele dar una acepción más restringida: la de dar a los fondos públicos un destino también
público, pero diferente del que tenían asignados por la ley o la autoridad competente. Sin embargo, en nuestro
código se denomina malversación a conductas que van más lejos que la acepción técnica, como la sustracción de
fondos, y otras que tienen un carácter completamente diverso, como la negativa a efectuar un pago o a entregar
una cosa.
Bajo esta denominación podemos agrupar los delitos contemplados en los artículos 233 a 238 del Código Penal,
en los cuales se castigan las malversaciones, sustracciones o distracciones de caudales públicos y la aplicación
pública diferente de esos mismos fondos.
El inciso primero del artículo 238 del Código Penal hace extensivas las disposiciones del párrafo V del título V
del libro II del mismo código, que tipifica delitos cuyo sujeto activo es un empleado público, a los cometidos por
personas encargadas por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un
establecimiento público de instrucción o beneficencia, sean funcionarios públicos o particulares.
Esas modalidades son:
El empleado público que substrae los caudales que se hallan a su cargo en razón de sus funciones, sin
tener la intención de reintegrarlos;
El empleado público que consiente que otro substraiga los caudales que se hallan a su cargo en razón de
sus funciones, sin tener la intención de reintegrarlos;
El empleado público que los sustrae con la mira inicial de llegar a restituirlos;
El empleado público que, por negligencia inexcusable suya, da ocasión a que los caudales bajo su
custodia sean sustraídos por un tercero;
El empleado público que les da una aplicación pública diferente de aquélla a que estuvieren destinados;
El empleado público que, como tenedor de fondos del Estado, se niega a efectuar un pago sin causa
bastante.
A cada uno de estos hechos, el Código ha destinado un diferente tipo penal con un tratamiento especial:
* Sustracción De Fondos, Peculado Y Su Modalidad Culposa
* Distracción O Uso Indebido De Caudales Públicos
* Aplicación Publica Diferente
*.Negativa A Un Pago O Entrega
Castiga la forma más grave del peculado: Al empleado público que teniendo a su cargo caudales o efectos
públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los
substraiga. Es decir, se castiga tanto, la sustracción para sí, como la participación del empleado en la sustracción
que hace un tercero.
1.1.1. Sujeto activo.: el empleado publica que actua dentro de las competencias de su cargo publico. El
artículo 238 del mismo Título establece una excepción a esa exigencia del tipo penal, al hacer extensivas las
normas de su párrafo 5°, de las malversaciones, a quienes no cumplan con esa exigencia, disponiendo que las
normas de ese párrafo se aplican “al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos
municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia”. De ese modo, se
extiende el ámbito del sujeto activo en la responsabilidad delictual de los artículos 233 a 237, al que esté
encargado por cualquier concepto de los fondos, inclusive los particulares que no quedan comprendidos en el
concepto de funcionarios públicos, cuando atacan los intereses patrimoniales del Estado, en la esfera que les cabe
custodiar
1.1.3. Conducta. Se trata de una sustracción permanente, sin devolución, a diferencia de la figura del 235 en que
la distracción no es definitiva.
1.1.4. Culpabilidad: Debe cometerse con dolo directo. EL delito no exige ánimo de lucro
1.1.5. Iter Críminis: Para Algunos como Matus y Ramírez y Rodríguez Collao y Ossandón Widow tratándose
en el fondo de una figura de omisión de restituir, similar en ello a la apropiación indebida, no es posible
configurar aquí tentaiva ni frustración , ni aun en el caso de sustracción y posterior devolución, cuyo tratamiento
penal sólo podría encuadrarse eventualmente en la figura del art. 235 (pág. 209 y 396 respectivamente)
1.1.6. La penalidad.
Está señalada en los N°s 1 a 3 del artículo 233.
Fluctúa entre presidido menor en su grado medio, a presidio mayor en su grado mínimo a medio, según la cuantía
de lo malversado.
- Con presidio menor en su grado medio ( de 541 días a 3 años) y multa de 5 unidades tributarias
mensuales, si la sustracción excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro
unidades tributarias mensuales;
- Con presidio menor en su grado máximo ( de 3 años y 1 día a 5 años) y multa de 6 a 10 unidades
tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta
unidades tributarias mensuales;
- Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio ( de 5 años y 1 día a 10 años) y multa de 11 a 15
unidades tributarias mensuales, si excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales;
Conforme al inciso final del artículo 238, si la sustracción supera las 400 U.T.M. se debe aplicar la pena en su
grado máximo, esto es, presidio mayor en su grado medio.
En todos los casos, con la pena de inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo a inhabilitación absoluta
para cargos y oficios públicos, en su carácter de pena principal.
Cuando la sustracción no supere Una Unidad tributaria mensual, estamos frente a la falta sancionada en el artículo
494 N°19, con castigo de multa, la que no puede ser inferior al valor de lo malversado, y podrá alcanzar el doble
de ese valor, aún cuando se supere la unidad tributaria mensual.
1.2.1. Conducta. Se restringe a aquellos casos en que un tercero sea quien sustraiga los caudales públicos que
estaban a cargo del funcionario, y a diferencia del artículo 233 no hay un concierto con este tercero, sino que por
una “negligencia inexcusable” del empleado público en el cumplimiento de los deberes del cargo, se aprovecha
esta persona para sustraer dichos caudales. Se manifiesta en la expresión “dar ocasión a”,
Es una figura culposa, que la jurisprudencia ha limitado su alcance a la culpa grave, que equivale al dolo, por la
exigencia de ser inexcusable. De este modo, se excluye de este cuasidelito el simple descuido accidental
1.2.3. La Penalidad. El delito culposo tipificado en el artículo 234, se sanciona con la pena de suspensión en
cualquiera de sus grados ( de 61 días a 3 años), quedando el empleado público obligado además, a la devolución
de la cantidad o efectos sustraídos.Si la substracción supera las 400 U.T.M., en caso que la pena a aplicar conste
de dos o más grados, se la impondrá en su máximo
Este delito está tipificado en el art. 235 del Código Penal que sanciona a “El empleado que, con daño o
entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo,
sufrirá las penas de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa del diez
al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere sustraído.
No verificado el reintegro se aplicará las penas señaladas en el artículo 233.
Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público, las penas serán de
suspensión del empleo en su grado medio y multa del cinco al veinticinco por ciento de la cantidad sustraída
sin perjuicio del reintegro”.
2.2. Conducta.
Lo sancionado es la aplicación a usos propios o ajenos, de los caudales que tiene a su cargo, con miras a
reintegrarlos posteriormente.
La decisión o propósito de reintegrar los caudales es lo que diferencia el tipo penal del artículo 233 del
sancionado en el artículo 235. En cuanto a ello existen dos posiciones:
Una doctrina sostiene que la diferencia se encuentra en el elemento subjetivo de la decisión de reintegrar los
fondos sustraídos o de usarlos temporalmente o bien de apropiarse definitivamente de ellos. En este útlimo caso
todo reintegro no surte efecto para efectos de imputación del art. 233 al art. 235. 1
Otra doctrina afirma que el ánimo no es el elemento característico del tipo penal, sino que el hecho objetivo de
existir o no reintegro.2
En esta segunda tesis se plantea el problema acerca de cuando debe ser el reintegro:
Antes del sumario administrativo:
Durante dicho sumario;
Antes de iniciarse el proceso penal;
Antes del sometimiento a proceso;
Antes que se dicte Sentencia Condenatoria;
En el plazo que el Tribunal fije.
Etcheberry estima que bastará con que el reintegro se efectúe en una ocasión que permita acreditarlo en el proceso
y tomarlo en consideración al dictarse la sentencia definitiva.
1
Bunster. La malversación, Pág.32 y siguientes.
2
Miguel Schweitzer, en nota preliminar al trabajo de Bunster, La malversación de caudales públicos.
También deberá tenerse en cuenta que la existencia de un sumario administrativo determina el momento desde el
cual el imputado conoce que existe un reproche en su actuar con los caudales a su cargo, de forma que mientras
más tiempo pase es evidente que el reintegro de los fondos no es hecho en forma voluntaria, sino que,
constreñido por la presión de la existencia de una investigación administrativa o penal en su contra. Por tanto, más
que reflejar su ánimo inicial, denota una estrategia de defensa que no puede constituir un elemento que permita
elegir el tipo penal por el cual debe ser sancionado.
2.5. Culpabilidad.La distracción de los fondos debe ser dolosa.
2.6. La Penalidad.
o Si NO se verifica el Reintegro , se aplican las penas del artículo 233, entre presidio menor en su
grado medio a presidio mayor en su grado medio, según el monto de lo distraído.
o Si se verifica el Reintegro y hubo daño o entorpecimiento, hay que distinguir inhabilitación
especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio (5 años y 1 día a 7 años) y multa del
10% al 50% de la cantidad que hubiere sustraído.
o Si NO hubo daño o entorpecimiento, la pena será de suspensión del empleo en su grado medio
(un año y 1 día a dos años) y multa del 5% al 25% de la cantidad sustraída.
o Si la sustracción supera las 400 U.T.M., conforme al inciso final del artículo 238, en caso que la
pena a aplicar conste de dos o más grados, se la impondrá en su máximo
3.1. Bien Jurídico Protegido. Recta administración publica, en ocasiones el también el patrimonio fiscal.
3.2. Objeto Material. Debe tratarse de fondos públicos, y que la actuación la cometa el empleado público que los
administre.
3.3. Conducta. La infracción debe consistir en la aplicación de los fondos a otro fin público diferente del cual al
que estuvieren destinados primitivamente.
3.4. Culpabilidad: Dolo directo. Respecto a la expresión “arbitrariamente” Etcheberry la critica, por ser una
referencia innecesaria a la antijuridicidad de la conducta, aunque para Matus, bien puede entenderse que la noción
abarca una referencia a la culpabilidad del autor, pues puede tratarse de aplicaciones antojadizas, caprichosas, sin
causa o motivo, etc. Debe en consecuencia, ser una actuación dolosa.
1.3.5. La Penalidad. Hay que distinguir si se produjo o no un daño o entorpecimiento para el servicio público o
para el objeto en que debían emplearse los fondos desviados.
Si se produjo daño o entorpecimiento: La pena aplicable es suspensión del empleo en su grado medio (un año y 1
día a dos años).
Si No hubo daño o entorpecimiento, la pena es Suspensión del empleo en su grado mínimo (61 días a un año).
1.3.6. Otros Comentarios. Es un delito especial propio, que no tiene una figura base común. Sin embargo, es
posible que tras la comisión de este delito existan particulares interesados en que la inversión pudiera realizarse de
la manera que se obtuvo, de forma que pudiera darse una figura concursal con los delitos de cohecho, negociación
incompatible, tráfico de influencia u otras.
4. NEGATIVA A UN PAGO O ENTREGA
El art. 237 dispone que “El empleado público que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado,
rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrirá la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio.
Esta disposición es aplicable al empleado público que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare
hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración”.
4.1. Sujeto Activo: Es un empleado público que tiene una posición especial dentro de la Administración, es un
tenedor de fondos o de bienes. En esa calidad es que se niega a pagar sin causa bastante a un particular, o se
rehusa a entregar estos bienes puestos bajo su custodia o administración. Por aplicación del artículo 238, se hace
extensiva esta normativa a los particulares que por cualquier razón tuvieren a su cargo fondos del Estado, y en esa
calidad, se negaren sin causa a pagar a los respectivos beneficiarios.
4.2. Conducta: Tiene dos formas de cometerse, negándose a un pago sin tener causa bastante, o rehusar a hacer
entrega de una cosa tenida bajo custodia o administración.
4.3. Iter criminis: Se trata de un delito formal, de mera actividad en que no tiene cabida la frustración y por ser de
mera actividad omisiva tampoco la tentativa
4.4. Culpabilidad. Estamos frente a un castigo de una conducta dolosa y arbitraria. Un empleado público puede
legítimamente negarse al pago si tiene alguna razón o justificación, permitida en el tipo en la expresión “causa
bastante”.
4.5. La penalidad. La pena aplicable es suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio (de 61 días a dos
años).