Concepto Y Definiciones De Hipoteca

El más perfecto derecho real de garantía de créditos es la hipoteca, pues al

mismo tiempo que recae sobre bienes inmuebles debidamente singularizados y
sometidos al régimen de publicidad del registro inmobiliario, el deudor no pierde
la posesión de ellos, lo cual constituye una ventaja para él, ya que no se altera
o disminuye la explotación normal a que estan sometidos, y el acreedor, lo
mismo que en la prenda, adquiere el derecho de realizar el valor del inmueble
en pública subasta y pagarse preferentemente ante los demás acreedores del
deudor en caso de incumplimiento de la obligación.

Se refiere a un derecho real cuya finalidad es garantizar el pago de un crédito,

sin desposeer al propietario del bien gravado. Además permite al acreedor
vender el bien al vencimiento de la deuda sino se le paga, sin importa en qué
manos este el bien, y cobrarse la deuda con preferencia de otros acreedores.

• De acuerdo a los Hermanos Mazeaud en sus “Lecciones de Derecho

Civil”: La hipoteca es una garantía real que sin llevar consigo
desposeimiento actual del propietario del inmueble hipotecado, le
confiere al acreedor el derecho de embargar y rematar ese inmueble en
cualesquiera manos en que se encuentre y de cobrar con preferencias
sobre el precio.

En ambas definiciones se puede apreciar varios aspectos comunes pero en la

segunda ya se precisa que la hipoteca se refiere a bienes inmuebles, no a
cualquier bien.

• El investigador Louis Josserand citando al Código Civil francés afirmaba

en su obra Derecho Civil que existen tres garantías reales inmobiliarias
de muy desigual importancia: la hipoteca, los privilegios generales (que
recae sobre los inmuebles) y la anticresis. Y agrega el profesor
Josserand que las hipotecas ocupan casi exclusivamente su atención
por ser las que representa los instrumentos de crédito inmobiliario por
excelencia. En su definición de hipoteca, sostiene que es una garantía
real e indivisible que consiste en la afectación de un bien del deudor al
 pago de una obligación sin desposesión actual del constituyente, y
permitiendo al acreedor hipotecario embargar y hacer vender ese bien al
vencimiento, quien quiera que lo tenga, para hacerse pagar con su
precio con preferencia de los demás acreedores.

En esta definición de hipoteca de Josserand contiene algunos

elementos comunes como otras definiciones anteriores, como que la
hipoteca es un derecho real, que no implica desposesión del deudor,
que es un derecho indivisible pero a diferencia de la de los Hnos.
Mazeaud y la del Código Civil, que hablaban de bienes inmuebles, la de
Josserand señala solo de bien del deudor sin precisar el término
inmueble.

• Otros autores como Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga

afirman que la hipoteca es un derecho real que recae sobre un inmueble
que permanece en poder del deudor, y que garantiza el cumplimiento de
una obligación. Esta definición, escueta, precisa en los bienes
inmobiliarios y en si desposeimientos pero añade el carácter de derecho
accesorio.

Como se ve existen distintas definiciones de hipoteca unas coincidentes con

otras, más amplias o más precisa que otras pero todas admiten que es un
derecho real sin desposesión del deudor.

• Ahora bien una definición de hipoteca que conlleva una explicación

amplia y precisa es la de Alberto Leuro cuando dice que la hipoteca es
un derecho real, accesorio e indivisible, constituido en forma solemne
sobre inmuebles que se poseen en propiedad o usufructo, en garantía
del cumplimiento de obligaciones propias o ajenas, que le otorga al
acreedor la acción real de perseguir la cosa hipotecada e cabeza de
quien la posea y hacerla vender judicialmente para que, con el producto
de la venta se le pague la preferencia de su crédito.
Origen y Antecedentes Históricos De La Hipoteca.

El término hipoteca es una expresión compuesta, que procede de la lengua

griega clásica, derivada de las palabras hypo (debajo) y teka (cajón, caja); es
decir, que la hypo-teka era para los griegos algo que estaba oculto, aquello que
permanecía escondido debajo del cajón, puesto que no existen signos externos
de su existencia, al no conllevar la posesión en favor del acreedor hipotecario
para ser constituida, y el bien hipotecado continúa perteneciendo al, y sigue
siendo poseído por, el deudor hipotecario. No obstante la regulación actual y la
idea de la hipoteca es heredada del derecho romano. Concretamente, en la
antigua Roma había dos formas principales de garantizar, con eficacia real, una
deuda:

• La Fiducia: Que consistía en que el deudor traspasaba la propiedad de

un bien al acreedor para garantizar la deuda. Generaba una gran
desprotección para el deudor.
• la Prenda o pignus, con una regulación muy parecida a la actual.

El perfeccionamiento posterior dio lugar, en ocasiones, cuando el deudor

necesitaba sus bienes para poder pagar la deuda, a que la prenda fuera
pactada sin desplazamiento de la posesión en favor del acreedor. Se utilizaba
así para que los arrendadores de la tierra garantizasen el pago al arrendatario,
ignorando sus aperos de labranza (que iban a necesitar en todo caso para
trabajar, por lo que no podían ceder al acreedor).

Fue esta figura el germen de la hipoteca actual. Sin embargo, por motivos de
seguridad jurídica, dado que por falta de posesión permanecía como carga
oculta, no fue sino hasta el establecimiento de las Contadurías de hipotecas,
luego convertidas en Registros de la propiedad, que trajeron el final de la
hipoteca como carga oculta, mediante la publicidad registral, cuando empezó a
utilizarse de forma generalizada, como gran dinamizadora del crédito territorial.
La Revolución Francesa y el Derecho Hipotecario

El advenimiento de la Revolución Francesa trajo grandes transformaciones en

el orden político, económico y social proclamando los derechos del hombre,
desplazando a la monarquía feudal del poder por emergente o burguesía
trayendo cambios en las normas Jurídicas y económicas enarboladas estas
ultimas por los representantes de las ideas fisiócratas, principalmente
representada por economistas franceses mientras el liberalismo económico
encabezado por Adam Smith y David Ricardo, se extendía con su concepción
del libre comercio, libertad de mercado no solo en su centro Inglaterra, sin por
todas partes.

Así durante la Revolución Francesa se establecen las leyes del 9 de mesidor

del año III y del II brumario del año VII que organiza la publicidad de la
Hipotecas, mediante un Registro que es llenado por el Conservador de
Hipotecas; En la 2da ley mencionada se estableció el principio de especialidad
y se efectúo la publicidad de las transmisiones inmobiliarias. Debo recalcar que
los redactores del Código Civil francés sostuvieron la publicidad y la
especialidad para las hipotecas convencionales pero con relación a ciertas
hipotecas legales no dejaron de afirmar su clandestinidad y generalidad.

Hay que aclarar que el decreto del 4 de enero de 1955 suprimió todo tipo de
clandestinidad de las hipotecas, aunque subsiste la generalidad de algunas
hipotecas legales, pero esta amortiguado por la especialidad de la inscripción,
pues esta tiene que mencionar los inmuebles gravados y los créditos
garantizados.

Naturaleza Jurídica De La Hipoteca

En todo trabajo de investigación corresponde estudiar la naturaleza jurídica de

la institución estudiada, por lo cual la letra de cambio es un título valor, la
compraventa es un contrato, las asociaciones inscritas son personas jurídicas,
la sociedad tiene una naturaleza jurídica discutible en la doctrina, por lo cual
para algunos es una institución y para otros es un contrato, sin embargo, en la
actual ley general de sociedades se regula a la sociedad sin precisar su
naturaleza jurídica, la doctrina es una fuente del derecho, entre otros
supuestos, por lo cual en esta sede debemos estudiar la naturaleza jurídica de
institución estudiada como es por cierto la hipoteca, en tal sentido debemos
precisar que en el estado peruano se acepta pacíficamente que es un derecho
real, mientras que en el derecho español se la regula como contrato en el
código civil español de 1889, por lo tanto, podemos afirmar que para algunos
es un contrato y para otros es un derecho real. Motivo por el cual debemos
precisar que los contratos son derechos personales, los cuales recaen sobre
las personas, mientras que los derechos reales recaen sobre los bienes y
cosas, siendo la primera denominación más amplia que la segunda, por lo cual
a nuestro criterio resulta más afortunada la posición o teoría de la hipoteca
como derecho real, sin embargo, es un tema que si bien es cierto ha sido
trabajado bastante en la doctrina y en otras fuentes del derecho, también es
cierto que no existe uniformidad de criterios, e incluso existen autores en la
doctrina argentina que consideran que la institución estudiada puede ser
considerada con ambas naturalezas jurídicas, lo cual no aclara el panorama.

La Hipoteca En Las Fuentes Del Derecho.

Corresponde en esta sede estudiar las fuentes del derecho, las cuales son las
partes o elementos del mismo, en tal sentido podemos afirmar que las mismas
son la ley, doctrina, jurisprudencia, ejecutorias, realidad social, manifestación
de voluntad, realidad social, jurisprudencia, entre otras, por lo cual es claro que
conviene el estudio detallado de la hipoteca en cada una de las fuentes del
derecho indicadas para tener enfoques completos del tema materia de estudio
en la presente como es la hipoteca en el derecho comparado. Por lo tanto,
podemos afirmar que realizando un estudio mas profundo y exhaustivo del
tema podemos afirmar que las fuentes del derecho varían en el derecho de los
diferentes estados, por lo tanto, puede realizarse estudios de derecho
comparado referido a dicho tema, sin embargo, esto no ha sido realizado
porque al parecer existen pocos abogados que conozcan y dominen estos
temas, por ejemplo en el derecho estadounidense existen los restatements, los
cuales no existen en otros derechos, por ello podemos afirmar que esta es una
característica muy particular de este derecho el cual por cierto pertenece a la
familia jurídica del common law, al cual por cierto pertenece el mismo e
Inglaterra, entre otros.

La Hipoteca En La Doctrina

La doctrina son los comentarios de los jurisconsultos sobre el derecho los

cuales son publicados en el territorio nacional y extranjero, por lo cual ahora
desarrollaremos la misma referida a la hipoteca. La doctrina ha desarrollado
este tema o institución jurídica, en tal sentido podemos tener en cuenta a Max
ARIAS SCHREIBER PEZET, ENNECERUS, LA CRUZ BERDEJO,
AVENDAÑO VALDEZ, DIEZ PICAZO, BORDA, ALBAJADEJO, los hermanos
MAZEAUD, entre otros.

La Hipoteca En La Jurisprudencia

La jurisprudencia son los pronunciamientos definitivos de los tribunales y de

otras personas que son obligatorios para otros o nuevos pronunciamientos, por
lo cual es claro que existe jurisprudencia judicial y administrativa, al igual que la
privada, por lo cual es claro que debemos estudiar la misma aplicable al tema o
institución jurídica económica estudiada. La hipoteca se aplica en la
jurisprudencia de los diferentes países, ejecutando la misma a través del
proceso de ejecución de garantías, por lo cual es claro que se puede realizar
estudios de derecho comparado de la hipoteca en la jurisprudencia

La Hipoteca En La Costumbre

La costumbre son los actos repetidos la población de un determinado lugar, en

tal sentido podemos hablar de costumbre peruana, francesa, argentina,
alemana, chilena, boliviana, uruguaya, paraguaya, entre otras. Por lo cual
podemos afirmar que en estos países se ha hecho costumbre aplicar la
hipoteca que es la institución jurídica económica estudiada.

La Hipoteca En Las Ejecutorias

Las ejecutorias son los pronunciamientos plasmados en resoluciones pero que

no son obligatorios en nuevos procesos, por lo cual es claro que en la misma
se ejecuta la institución estudiada, por lo tanto, podemos afirmar que en un
estudio comparatista puede compararse las ejecutorias sobre hipoteca en los
diferentes estados.

La Hipoteca En La Realidad Social

La realidad social es la vivencia de la población, por lo cual conviene estudiar la

misma referida a la institución jurídica estudiada. La hipoteca en la realidad
social de los diferentes estados se aplica, por lo tanto, es claro que es
adecuada a los intereses económicos de la población en general, e incluso en
España se aplica la hipoteca mobiliaria, la cual por cierto recae sobre algunos
bienes muebles.

La Hipoteca En La Manifestación De Voluntad

La manifestación de voluntad son los actos jurídicos y contratos principalmente,

por lo cual es claro que en los diferentes países se pacta la hipoteca, por ello
es que en algunos países se la conoce como contrato como es por cierto el
caso de España, por ello es claro que esto debe ser materia de estudio por
parte de los tratadistas. Sin embargo, en el estado peruano se estudia la
hipoteca no en esta forma sino como derecho real, sin embargo, igualmente se
pacta por acuerdo de partes, e incluso existe la hipoteca unilateral.
La Hipoteca En La Ley

La hipoteca es regulada en el derecho positivo o ley o legislación o normas

jurídicas de casi todos los estados o países, por lo cual debemos precisar que
no hemos tenido a la vista legislación de países del civil law o romano
germánica, en la cual no aparezca tal regulación, por lo tanto, existe en el
derecho positivo peruano, español, argentino, francés, italiano, colombiano,
uruguayo, entre otros. Por lo tanto, al momento de estudiar y aplicar este tema
se debe hacer una revisión exhaustiva de las normas aplicables para conocer
el marco legal aplicable.

Características de la hipoteca:

 Su naturaleza accesoria.
 Su carácter indivisible en cuanto al crédito y divisible respecto a
los bienes gravados.
 Su naturaleza inseparable del bien gravado.
 Carácter de inmueble y excepcionalmente mueble de los bienes
hipotecados.
 Su aspecto especial y expreso.
 Su constitución pública.

Caracteres De La Hipoteca

Se puede afirmar que la hipoteca es un derecho real que no trae

desposeimiento del bien deudor por parte del acreedor a diferencia de la
pignoración (Anticresis y prenda) que sin conllevar la desposesión del bien del
deudor por parte del acreedor. Hay autores que han considerado que la
hipoteca no es un derecho real, sino una cualidad del crédito garantizado. Es
decir un crédito reforzado, pero con derecho de persecución y preferencia.
Ahora bien esas características de persecución del bien en manos de quien lo
tenga y de cobrar con preferencia a otros acreedores son propias y parte
definitoria de los derechos de garantía, por lo cual seguimos sosteniendo que
es un derecho real. En este sentido y en el ámbito histórico, en el derecho
Romano, la hipoteca estuvo vinculada o confundida con la prenda, de la cual
surgió, no aproximada a los derechos personales.

La hipoteca es un derecho accesorio al crédito, pero distinto al derecho de

crédito. Se puede indicar que la hipoteca es posible debido a un crédito que
garantiza y sigue el destino o suerte del derecho o crédito garantizado, se
extingue o cede con ella en otras palabras la hipoteca al surgir con el crédito
garantizado sigue su curso, puede desaparecer con él.

El carácter accesorio de la hipoteca permite algunas limitaciones o atenciones

como son:

A) Que las hipotecas pueden desaparecer y subsistir el crédito en algunos

casos.

B) Que el crédito desaparece y subsiste la hipoteca, tal es el caso de la

subrogación, como cuando el tercer Solvens se subroga en los derechos
acciones y garantías del acreedor satisfecho. En este caso, la hipoteca
subsiste aunque se le ha saltado el pago al acreedor.

Debo decir que esta atenuación es más aparente que real, pues el crédito no
se ha extinguido plenamente, pues pasa con todos sus accesorios a la persona
del Tercer Solvens.

Además la hipoteca puede ser cedida por el acreedor a otro acreedor. La

cesión de crédito conlleva al de la hipoteca, pero como también todos los
demás accesorios de ese crédito, pues como sostiene Francisco Messineo en
su Manual de Derecho Civil y Comercial: Se denominan derechos subjetivos
accesorios aquellos que están en relación de dependencia y presuponen
existente otro derecho (derecho principal) siendo la característica fundamental
de los derechos accesorios estar vinculados al derecho principal, como señala
Von Thur los derechos accesorios se hallan en relación de dependencia con
otro derecho, el derecho principal, y al servicio de los fines de éste.

Entendiéndose por derechos principales los que tienen existencia propia, tanto
en su estructura, función y finalidad, no necesitando de ningún otro derecho
para nacer ni se extinguen por la extinción de ese derecho, aún estando
acompañado de un accesorio.

Lo que es cierto, es que los derechos accesorios como la hipoteca, la prenda,

tienen cierto alcance que les permite reforzar, mejorar al principal.

De ahí que el adagio Romano “accesorium Sequitur principale” lo accesorio

sigue a lo principal, tan difundido hoy día y citado en los recintos académicos,
debe aplicarse con prudencia, pues los derechos accesorios tienen cierta
independencia, cierta vida propia, aunque estén subordinados al derecho
principal. Como dice Nicolás Covello. Todo derecho aun cuando sean
accesorios a otro (como prenda e hipoteca) tiene y da propia, la cual es
regulada por el ordenamiento jurídico independientemente al derecho principal
sin desconocer la accesoria, por tanto la hipoteca, así como la anticresis y la
prenda (Derecho de pignoración de los últimos) son derechos reales distintos
al derecho personal que garantiza que representa, con la peculiaridad que las
hipotecas y la anticresis recaen sobre los inmuebles mientras las prenda sobre
los bienes muebles. Sin olvidar que hay algunos tipos de hipotecas mobiliarias.
Es más, hay disposiciones que contemplan que en ciertos casos, se puede
autorizar la separación de la hipoteca y su afectación aun crédito nuevo. Esto
se da en la novación, cuando las hipotecas provenientes de un crédito
extinguido, son transferidas al crédito nuevo.

La indivisibilidad es otra característica de la hipoteca y se expresa en el

sentido de que ella no se divide, que cada parte del inmueble, cada parcela del
inmueble hipotecado garantiza la totalidad de las deudas o crédito y cada
fracción de la deuda esta garantizada por el conjunto total del inmueble, por el
inmueble todo entero.
Se dice que la hipoteca es indivisible por naturaleza no por esencia, lo que
revela que el acreedor puede renunciar a ella. Aunque la indivisibilidad le
permite también al acreedor librarse de la división de la deuda entre los
herederos del deudor hipotecario. Además el acreedor cuyo crédito está
parcialmente extinguido conserva la integridad de la hipoteca para cobrar sobre
la fracción que se le adeude todavía. Con relación a su base material de la
hipoteca se puede considera que es especial, en el sentido de que en principio
no recae sobre todos los bienes inmuebles presentes y futuros del deudor,
pues así fuera agotaría de una sola vez e todo el crédito del deudor, lo cual es
contraproducente y por tanto tal hipoteca general no existe, se prohíbe aunque
hay algunas excepciones como ciertas hipotecas legales, que gravan todos los
inmuebles se puede añadir que la hipoteca es especial en cuanto a los créditos
garantizados, ya que no garantiza todas las deudas presentes y futuras del
deudor con relación al acreedor lo que también agotaría el crédito del deudor.
Hay algunas excepciones en el sentido de que algunas hipotecas generales
garantizan todos los créditos presentes y futuros, pero hay que reconocer que
las hipotecas generales son descartables.

El código civil de El Salvador en su art 2,158 CC nos explica que la hipoteca es

indivisible en consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y
cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de
ella.

Tipos de Hipoteca.

La Hipoteca Abierta es una línea de crédito garantizada con hipoteca de primer

grado, cuyos sub-préstamos u operaciones derivadas, pueden dirigirse hacia
diferentes actividades y que permiten al beneficiario mantener una
disponibilidad de recursos durante un plazo determinado, en el cual, sus
amortizaciones forman automáticamente nuevo disponible.

Este tipo de hipotecas está dirigido a personas físicas y jurídicas que se

califiquen como sujetos de créditos y con un historial crediticio tipo A (excelente
nivel de mora); dedicados a una o varias actividades de la economía que
requieran financiación periódica para capital de trabajo o inversión.
Por otra parte, el propietario del bien hipotecado, deberá de velar porque dicho
inmueble se conserve en buen estado y darle el mantenimiento adecuado para
lo cual, el banco se reservará el derecho de efectuar inspecciones periódicas
para su comprobación.

La tasa de interés para cada operación derivada será la vigente a la fecha de

formalización del crédito para la actividad que se está financiando. Esta tasa
será revisable y ajustable mensualmente y pagadera en forma anticipada o en
la manera que estipule el producto de crédito respectivo.

La hipoteca abierta le permite al cliente pagar el préstamo en su totalidad en

cualquier momento entes de la fecha de madurez sin penalidad alguna. Una
hipoteca abierta ofrece más flexibilidad pero a una tasa de interés mayor.

Características de la hipoteca abierta

• Solamente puede otorgarse a instituciones de créditos.

• Por otorgarse como garantía de obligaciones indeterminadas.
• Está destinada a respaldar cualesquiera créditos a cargo del hipotecante
y a favor de la entidad hipotecaria.
• No se extinguen con el hecho de que el hipotecante pague todas las
obligaciones contraídas.
• El gravamen implica todas las características esenciales del derecho
real de hipoteca.
• Destinado a amparar créditos indeterminados de constitución futura

Hipoteca Cerrada

Es aquella que no le permite al prestamista el pago total o la re-financiación de

la hipoteca antes de la fecha de madurez.
Solo pueden hipotecar:

 El dueño.
 El apoderado con facultades de dominio o con poder especial para
hipotecar.
 El representante de las sociedades, no como apoderado sino como
administrador, aunque solo tenga facultades de administración.
 Los padres con intervención del tutor, previa autorización judicial
tratándose de bienes de menores.
 Los jueces en caso de rebeldía y en la hipoteca necesaria.

La inscripción de una hipoteca contendrá las circunstancias

siguientes:
 El nombre, apellido, profesión y domicilio del acreedor y del deudor. Las
personas
 jurídicas se designarán por el nombre oficial que llevan, y las compañías,
por su razón social;
 La fecha del instrumento, el nombre y apellido del Notario que lo
autorice;
 La cantidad adeudada, su procedencia, plazo, intereses y demás
condiciones del contrato;
 La naturaleza, situación, capacidad y linderos de los inmuebles hipoteca
dos;
 Si es primera hipoteca o hay otros gravámenes anteriores; y
 El día y la hora en que el instrumento se presentó al Registro.