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En réponse à «Pour démêler la confusion à l’égard du droit d’auteur» (Clearing Up the Copyright Confusion), du
Professeur Michael Geist

Par Dan Glover,* 9 janvier 2011 (version originale en Anglais)

Résumé

 La création d’œuvres protégées par le droit d’auteur pour fins pédagogiques est une entreprise
importante et complexe, particulièrement dans un pays aussi vaste, diversifié et peu peuplé comme l’est le
Canada. Il faudrait mener une réflexion approfondie avant d’instituer des règles d’utilisation équitable qui
menaceraient l’édition pédagogique.

 L’équité est un concept subjectif qui doit être examiné au cas par cas. Six ans seulement après la
décision historique de la Cour suprême dans la cause CCH concernant l’utilisation équitable, la voici saisie à
nouveau !

 En laissant soumise à un vague critère d’équité toute forme de copie ayant un rapport quelconque
avec l’«éducation», le Canada risque de violer les accords internationaux dont il est signataire. Nulle part
chez nos principaux partenaires commerciaux ne trouve-t-on un libellé aussi général et ambigu.

 Dans son désir de promouvoir les nouvelles technologies dans le cadre pédagogique, le gouvernement
serait mieux de cibler des exceptions qui ne seront pas sujettes aux abus.

*Dan Glover est un associé au sein du Groupe sur le droit de la propriété intellectuelle chez McCarthy
Tétrault LLP. Ce commentaire est écrit à titre personnel.
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1) Introduction

Sous le titre «Clearing Up the Copyright Confusion: Fair Dealing and Bill C-32» (Pour démêler la confusion à
l’égard du droit d’auteur: l’utilisation équitable et le projet de loi C-32), le professeur Michael Geist publiait sur son
blogue un commentaire quant à l’ajout proposé d’un nouveau droit d’utilisation du type «utilisation équitable à des
fins… d’éducation». Il en vient à conclure que cette réforme n’affectera en rien l’équilibre entre les créateurs de
matériel pédagogique et leurs utilisateurs.

De tous les amendements d’une importance capitale proposés par le projet de loi C-32, celui-ci pourrait avoir le plus
d’impact. En effet, monsieur Geist souligne lui-même que les institutions d’enseignement et les étudiants dépensent
annuellement plus d’un milliard de dollars en livres et des centaines de millions pour l’accès à des banques de
données pédagogiques. De plus, lors de son témoignage devant un comité parlementaire, une représentante d’Access
Copyright, une association de titulaires de droits, indiquait que plus d’un demi-milliard de pages étaient reproduites
pour des fins pédagogiques au Canada. Or, sous la loi actuelle, la rétribution des auteurs pour ces copies vient de ce
que seules celles faites aux fins de recherche ou d’étude privée sont exemptées de paiement. Cependant, avec la
nouvelle loi, toute copie effectuée à des fins d’éducation le serait pour une fin permise par la loi, laissant à la justice
le soin de déterminer si l’utilisation est équitable. Même si l’évaluation des pertes éventuelles subies par les éditeurs
en conséquence des changements proposés n’est pas une science exacte, les estimations déposées devant le comité
parlementaire variaient de 40 millions de dollars par année (Carole Lavallée et Serge Cardin, députés bloquistes) à
60 millions par année (Access Copyright). À cause de l’ampleur de la réforme, à la fois le parti Libéral et le Bloc
québécois ont indiqué qu’ils verraient à amender cette disposition.

Il faut également garder en mémoire que le marché pédagogique canadien est un écosystème complexe dont les
caractéristiques sont absentes des marchés plus importants comme ceux des États-Unis. Au Canada, certains titres
seront largement distribués alors que plusieurs autres sont destinés à des marchés beaucoup plus restreints. Tout
règlement législatif doit tenir compte de ces écarts de manière à ne pas décourager les auteurs et les éditeurs de
publier du nouveau matériel pédagogique pour ces petits marchés, comme ceux des minorités linguistiques ou
culturelles. Avec tout ce qui est en jeu, il est essentiel de bien évaluer les conséquences de cette disposition.

Je ne partage malheureusement pas la conviction du professeur Geist voulant que cet amendement favorise la
promotion des nouvelles technologies sans pour autant nuire aux intérêts des auteurs et des éditeurs. Je suis
convaincu, en particulier, que le professeur Geist sous-estime grandement l’impact éventuel de la nouvelle exception
pour fins d’éducation de l’utilisation équitable. Cela tient en partie à ce qu’il prête une trop grande foi dans la
capacité de la deuxième étape du test d’utilisation équitable à régir les comportements sur le marché. De plus, le
relevé des autres lois que fait le professeur Geist omet de faire une analyse de principe quant à savoir si l’exception
proposée risque de mettre le Canada en porte à faux à l’égard de ses engagements internationaux, particulièrement
en ce qui a trait au test en trois étapes enchâssé dans les ADPICS et dans la Convention de Berne pour la protection
des œuvres littéraires et artistiques.

Quoique le présent texte soit le reflet d’une opinion personnelle et qu’il ait été écrit durant mes heures de loisir, une
bonne part de mon expertise a été acquise à titre d’avocat-conseil pour plusieurs organismes représentant des
titulaires de droits d’auteur. J’ai également conseillé plusieurs utilisateurs institutionnels sur leurs droits à
l’utilisation équitable et je suis conscient qu’ils ont un véritable souci de bien gérer l’utilisation des ouvrages
protégés dans un contexte technologique complexe.
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Comme dernier élément introductif, j’aimerais préciser qu’il n’est pas toujours facile de répondre au professeur
Geist principalement à cause de sa tendance à faire des déclarations percutantes sans explication ni source. Ainsi cet
énoncé qui dit que : «Les institutions d’enseignement et les étudiants dépensent plus d’un milliard de dollars
annuellement pour des livres et des centaines de millions en droit de licence pour des banques de données. Cette
situation ne changera pas si l’on inclut l’éducation dans l’usage équitable.» [ Traduction ] Le professeur Geist ne
donne aucune source ni ne fournit aucune raison justifiant cette prédiction d’importance capitale. De surcroît, il ne
tenait pas le même discours lors de son témoignage devant le comité parlementaire alors qu’il admettait que la
réforme de l’utilisation équitable pour l’éducation ferait perdre des revenus aux auteurs et aux éditeurs :

M. Pablo Rodriguez (Honoré-Mercier, Libéral) :

En ce qui a trait à l’éducation, ne pensez-vous pas que l’exemption priverait de revenus certains des
créateurs, des auteurs ou des producteurs?

Professeur Michael Geist :

Oui. Comme je le mentionnais dans mes remarques liminaires, je pense que toute copie, y inclus celle sous
la nouvelle exception pour l’éducation, doit être équitable. Ce serait mentir que de plaider qu’il n’y aura
pas de copie aujourd’hui compensée qui pourrait dorénavant tomber sous la notion d’utilisation équitable,
mais, par définition, toute copie qui se qualifierait en fonction de l’analyse de la cour serait équitable.
[Traduction – Nous soulignons]

Au vu de telles contradictions dans les messages, tout comme de l’accusation ad hominem disant que les titulaires de
droits ont fait «des déclarations trompeuses quant à des pertes éventuelles, des commentaires inexacts sur le droit
d’auteur et le matériel Internet, et apporté des arguments douteux en ce qui a trait à la conformité des réformes en
regard du droit international», il est devenu nécessaire de répondre dans le détail aux articles, entrées de blogue et
témoignages de monsieur Geist.

2) L’importance de l’édition pédagogique

Le Canada n’est pas le premier pays à considérer sérieusement la création d’exceptions au droit d’auteur afin de
réduire les dépenses publiques en éducation. Si le professeur Geist prend l’exemple des États-Unis et d’Israël à
l’appui du résultat qu’il souhaite, l’expérience vécue au Royaume-Uni illustre bien pourquoi une telle exception peut
mener à des résultats imprévus et peu souhaitables.

Dans ce pays, les arguments en faveur de ne pas traiter différemment l’édition pédagogique des autres secteurs
d’édition ont été avancés dans le Rapport Whitford dès 1977. Des décennies avant l’arrivée de l’internet, les auteurs
du rapport ont reconnu qu’une friction permanente existait entre la volonté des éducateurs de promouvoir de
«nouvelles méthodes d’enseignement» et les droits des éditeurs et des auteurs. La conclusion du comité Whitford,
qu’il vaut la peine de citer longuement, fut que les gouvernements devraient résister à la tentation de réduire les
dépenses en éducation au détriment des auteurs et des éditeurs en raison du fait que cela va à l’encontre du but
recherché :

Les besoins en éducation sont en mutation dans la société moderne. Dans le contexte éducatif actuel […]
on ne considère plus comme opportun de fournir des manuels à chaque élève. On nous a dit que les
nouvelles méthodes pédagogiques exigent que l’on utilise un large éventail de matériel pédagogique pour
satisfaire les besoins de chaque étudiant ou groupe d’étudiants. On nous dit que cette notion
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d’«apprentissage basé sur les ressources», qu’elle s’applique à une activité individuelle ou en classe, exige
d’avoir à disposition une variété de matériel issu d’une pluralité de sources.

[…]

Au vu du problème que pose l’accroissement de la reprographie pour le système d’éducation depuis

l’époque du comité Gregory, nous nous sommes d’abord penchés sur la question de savoir s’il devrait y
avoir des exceptions particulières en faveur des établissements d’éducation. Le fait que l’«éducation» soit
une bonne cause ne constitue pas en soi une justification pour priver les titulaires de droit d’auteur d’une
rémunération. Personne ne suggère que les fabricants de cahiers, de compas et de règles fournissent
gratuitement ces produits aux établissements d’éducation. Quoique le genre de matériel utilisé de nos jours
dans ces établissements soit très différent et beaucoup plus diversifié que les manuels d’antan, l’éducation
dépend encore en large part du travail des auteurs, des artistes et des compositeurs. L’éducation dépend
tout autant du travail des éditeurs qui, les premiers, ont produit le matériel que les autorités veulent
reproduire à des fins pédagogiques. [ Traduction ]

(Report of the Committee to consider the Law on Copyright and Designs (London: Her Majesty’s
Stationery Office, 1977, §§ 254-56, 268-69)

Lors de son évaluation de problèmes similaires dans un récent litige entre éducateurs et auteurs, le tribunal
britannique du droit d’auteur a réaffirmé les conclusions du rapport Whitford et prévenu que de traverser cette ligne
pourrait mener à la destruction d’une relation symbiotique de longue date entre les éditeurs et le système
d’éducation :

En refusant de créer une exception généralisée en faveur des institutions d’enseignement, la législature a
trouvé un équilibre entre les intérêts des titulaires de droit d’auteur, d’une part, et ceux du secteur
pédagogique d’autre part. La santé de l’industrie de l’édition est importante en général, mais elle est d’une
importance particulière pour ceux qui sont dans le secteur de l’éducation. Une exemption tous azimuts des
droits d’auteurs pour les institutions d’enseignement serait dommageable pour l’industrie de l’édition et,
en conséquence, pour l’éducation. D’un autre côté, l’industrie de l’édition dépend des auteurs pour une
grande part du matériau de base. Si le secteur éducatif se trouve trop accablé par des restrictions sur le
droit d’auteur, l’enseignement et le savoir s’en trouvent découragés au détriment de l’intérêt public en
général et de l’industrie de l’édition en particulier. Ceci est un bon exemple d’une relation symbiotique. [
Traduction ]

(Universities UK Ltd vs Copyright Licensing Agency Ltd [2002] E.M.L.R. 35)

Comme je le préciserai à la fin du présent commentaire, cette relation symbiotique serait mieux instituée au Canada
en mettant en place une série d’exceptions ciblées pour atteindre des objectifs concrets, un chemin qui réduirait
l’impact sur le secteur de l’édition pédagogique tout en appuyant les intérêts des enseignants dans le développement
de nouvelles méthodes pour rejoindre les étudiants.

3) La loi canadienne dispose-t-elle de règles fermes pour gérer l’utilisation équitable?

L’hypothèse de loin la plus importante sous-jacente aux propos du professeur Geist dans son blogue est que la
réforme n’aura pas ou peu d’effet sur le droit d’auteur parce que ce droit se limite aux transactions dites
«équitables». Dans son esprit, les auteurs seront protégés parce que les juges sont « tenus d’évaluer l’équité de toute
utilisation – incluant celle à des fins d’éducation – avant qu’elle ne soit déclarée utilisation équitable ». Puisque la
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réforme touchant l’«éducation» n’affecte que la première portion du test d’utilisation équitable, celle des «fins
admissibles», il en conclut que rien ne changera. (Sur cette question, voir également le blogue de septembre du
professeur Geist.)

L’immuabilité des règles établies par les cours a également été un important sujet de discussion de la part du
gouvernement. Témoignant devant le comité parlementaire chargé d’examiner le projet de loi C-32, le ministre de
l’Industrie Tony Clement déclarait:
Je veux apaiser le comité en ce qui concerne l'éducation, parce qu'il s'agit d'une autre question qui sera
soulevée: le fait que nous avons ajouté l'éducation dans le concept d'utilisation équitable. Encore une fois,
je sais que je suis à une séance qui porte sur le droit d'auteur; je vais donc attribuer mes observations au
professeur Geist, qui m'a appris qu'utilisation équitable n'est pas synonyme d'utilisation gratuite et qu'en
fait, il y a une grande différence entre les deux.
« Utilisation équitable » signifie que l'oeuvre doit être employée à une fin non commerciale, que la version
originale a été acquise légalement et que l'utilisation de la version originale ne nuira pas aux ventes de
l'oeuvre. C'est très différent que de dire simplement que parce qu'on a inclus l'éducation dans le concept de
l'utilisation équitable, il n'y a plus de règles. C'est faux: les règles existent toujours et elles visent à établir
l'équilibre. Encore une fois, je tiens à vous en assurer.

Cette affirmation requiert des éclaircissements. D’une importance capitale, les trois «règles» évoquées dans le
deuxième paragraphe de cette déclaration ne reflètent pas la loi canadienne. Dans sa décision historique CCH
Canadian Ltd v. Law Society of Upper Canada, 2004 SCC 13, la Cour suprême a unanimement statué que (i)
l’utilisation commerciale et à but lucratif pouvait être considérée comme une utilisation équitable (§ 51) et que (ii)
l’effet de l’utilisation sur le marché pour le détenteur de droit n’est ni le seul ni le plus important facteur à considérer
pour déterminer si une utilisation est équitable (§ 59). Dans cette décision, la Cour suprême, ni aucune autre instance
d’ailleurs, ne stipule pas que l’œuvre originale doit être légalement acquise. Finalement, la Cour suprême statue
qu’il n’y a aucun test reconnu pour déterminer l’utilisation équitable : l’utilisation équitable étant une question de
fait, elle dépendra chaque fois des faits (§§ 52-53).

Nonobstant ces remarques, les justifications du professeur Geist à l’égard de la réforme reposent sur l’hypothèse que
les «règles» d’équité établies par les cours éviteront de perturber le marché. Avec tout le respect qui lui est dû, il
s’agit là d’une profession de foi douteuse au vu du passé canadien et américain.

Le premier problème que l’on rencontre est l’instabilité notoire du test d’équité de la CCH. Cette instabilité a été
soulignée dans la décision de la Cour suprême acceptant d’entendre l’appel de la SOCAN qui contestait un jugement
dans une cause d’utilisation équitable où le tribunal avait statué que «l’utilisation équitable pour fins de recherche»
pouvait inclure des extraits de chansons vendues commercialement. Dans sa demande d’autorisation d’appel, la
SOCAN arguait que la Cour d’appel fédérale était considérablement divisée sur la façon dont le droit canadien
considérait le test d’équité. Nombre de commentateurs ont aussi prédit que l’appel de la SOCAN sera suivi d’un
appel d’une autre décision de la Cour d’appel fédérale statuant que l’utilisation en classe de matériel pédagogique
n’entrait pas dans la définition d’utilisation équitable aux fins de recherche ou d’étude privée.

Ainsi, l’assurance et les garanties offertes par le ministre Clement qui trouvent écho chez le professeur Geist ne
relèvent pas de l’évidence légale. Puisque le test d’équité relève d’une analyse discrétionnaire, sans cesse renouvelée
et au cas pas cas, il ne fournit pas les règles fermes qu’ils évoquent. Le test d’équité est notoirement mou et
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subjectif. Il relève presque toujours du jugement de celui qui copie. Cette indétermination explique pourquoi le
réformateur américain bien connu Lawrence Lessig a qualifié l’usage équitable de système «étonnamment mauvais»
équivalant à peu de choses près au seul «droit d’embaucher un avocat» [ Traduction ] (Lawrence Lessig, Free
Culture, p. 187).

La position canadienne pour contrebalancer la mollesse du test d’équité a toujours été de maintenir un test ferme de
«fins admissibles» comme seuil au droit d’utilisation équitable. Si quelqu’un ne peut pas dire que son œuvre est
faite expressément à des fins de recherche, d’étude privée, de critique, de compte-rendu ou de communication de
nouvelles, le débat est clos. L’œuvre n’est tout simplement pas considérée au titre d’utilisation équitable. Ceci
s’oppose à ce qui prévaut aux États-Unis où les utilisateurs souhaitant reproduire gratuitement une œuvre peuvent
offrir n’importe laquelle justification « équitable » et, dans les faits, défier les titulaires de droits de les poursuivre
en justice.

C’est précisément le besoin de stabilité dans la détermination du seuil au droit d’utilisation équitable qui justifie
pourquoi le gouvernement devrait réfléchir mûrement avant d’utiliser un terme à la portée aussi vaste comme une
des « fins admissibles ». Comme le note le professeur Geist à l’item 10 de son blogue, la Cour suprême a interprété
le terme «éducation» de manière large de façon à inclure «des initiatives d’apprentissage plus informelles comme en
formation dynamique de la vie, ou en fournissant des informations pratiques». En appliquant cette formulation au
test d’utilisation équitable, le seuil critique serait éliminé eu égard à toute personne «fournissant des informations
pratiques». Tout ce qui resterait serait le test mou en matière d’équité et l’utilisateur, seul devant la photocopieuse.

4) La réforme proposée est-elle trop ambigüe?

Au deuxième article de son blogue, le professeur Geist s’en prend à l’affirmation faite par l’auteur Douglas Arthur
Brown lors de son témoignage devant le comité législatif et voulant que «… jusqu'à présent, personne ne sait
vraiment ce que signifie « utilisation équitable aux fins d'éducation » — à part davantage de copies sans
rémunération pour les créateurs et plus de poursuites en justice onéreuses.» Plutôt que de discuter des mérites de
l’argument de Monsieur Brown, le professeur Geist les rejette d’emblée citant un mémoire de demande
d’autorisation à la Cour suprême de la part d’Access Copyright. Cette tactique de désamorçage lui permet de passer
par-dessus une objection de taille à sa prétention voulant que le test d’équité fournisse des garanties suffisantes aux
créateurs.

Le professeur Geist insinue à plusieurs reprises que parce que les tribunaux seront en mesure de distinguer entre les
utilisations équitables et non équitables, la stabilité s’ensuivra. Les utilisations équitables resteront gratuites et l’on
traitera des utilisations illicites de manière appropriée sous forme de dommages ou de tarifs. Grâce à cette stabilité,
les institutions et autres utilisateurs d’importance développeront des politiques pour informer précisément les gens
sur ce qui est équitable ou non et ces principes seront suivis couramment.

Du point de vue d’un avocat qui pratique le droit, ces prétentions apparaissent désespérément naïves, et ce, parce
qu’il est impossible de modeler un comportement de manière constructive à partir d’une règle dont la nature même
est ambiguë.

Le droit d’utilisation proposé contient trois ambiguïtés fondamentales. La première concerne le sens du mot
«éducation» et la seconde, le sens du mot «équitable». La troisième ambiguïté engage toutes les institutions qui
jouent un rôle dans la copie des œuvres pour d’autres utilisateurs : même si la preuve peut être faite que ces tiers
utilisateurs en ont fait une utilisation inéquitable, l’institution ayant fait la copie peut néanmoins réclamer
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l’immunité en arguant que ses pratiques et ses politiques en matière de copie étaient «équitables et à des fins
d’éducation». Tout avocat de pratique sait que les ambiguïtés sont (i) interprétées selon le propre intérêt de chaque
partie et (ii) extrêmement coûteuses en temps et en argent.

Si le projet actuel devenait loi, la première ambiguïté aurait comme résultat qu’un grand nombre d’utilisateurs
plaideraient le fait que leurs copies ont été faites à des fins d’éducation, que ceux-ci tombent dans la catégorie des
enseignants rémunérés par les provinces et qui copient des extraits importants d’une œuvre aux fins d’analyse en
classe, ce qui est l’intention probable du projet de loi, ou qu’ils tombent dans la catégorie des «professeurs de yoga»,
ce qui n’est pas l’intention probable du projet de loi. Inévitablement, ces derniers s’en réfèreront à la décision de la
Cour suprême dans la cause de la CCH et celle de la Vancouver Society of Immigrant and Visible Minority Women
v. M.N.R. pour appuyer les revendications les plus farfelues.

La deuxième ambiguïté permet à tout utilisateur d’un ouvrage protégé par le droit d’auteur ayant un rapport
quelconque avec l’éducation de déterminer l’équité d’une utilisation. Si une utilisation «équitable» est gratuite et
qu’une utilisation «non équitable» entraîne des coûts administratifs et financiers importants, il est tout naturel que
tout utilisateur d’œuvre protégée en conclue que son utilisation est «équitable». La tentation devient encore plus
grande quand on s’aperçoit qu’il est pratiquement impossible pour les titulaires de droits de s’attaquer à plus petit
que les plus grosses institutions.

Cette deuxième ambiguïté menace également de mener à des résultats contradictoires lorsqu’une cause est soumise à
un tribunal, alors que les avocats vont mettre à profit leur ingéniosité et leurs recherches considérables pour
déterminer ce qui est équitable et ce qui ne l’est pas. La bataille est ouverte au Canada depuis que la Cour suprême a
maintenu que les conséquences commerciales d’une utilisation d’une œuvre originale n’étaient pas le premier critère
d’évaluation de l’équité. Cela déroge considérablement de la norme qui prévaut sous d’autres juridictions. Que l’on
compare par exemple aux causes américaines Harper & Row, Publishers, Inc v. Nation Enters., 471 U.S. 539, 566
(1985) et Bouchat v. Baltimore Ravens LP, (4th Cir. Sept. 2, 2010) au § 13, où l’on dit que les conséquences
commerciales sont « l’élément le plus important pour déterminer l’utilisation équitable». Aux États-Unis, où la seule
préoccupation est de savoir si une utilisation est équitable, les spécialistes ont démontré que les tribunaux ont statué
de façon contradictoire à cet égard ce qui rend la prédiction d’un verdict à peu près impossible. La conséquence
évidente d’une telle incertitude est que la loi ne parvient pas à servir de guide ni aux titulaires de droits, ni aux
utilisateurs, et ce, à un coût social exorbitant.

Le jugement dans la cause CCH soulève une troisième ambiguïté importante en ce qui a trait aux circonstances en
vertu desquelles une institution sera responsable des copies faites par des gens agissant sous son autorité ou profitant
de ses installations et services. Cela parce que la Cour suprême a créé une défense généralisée de la violation des
droits d’auteur en disant : «La personne ou l’établissement qui invoque l’exception prévue à l’art. 29 doit seulement
prouver qu’il a utilisé l’œuvre protégée aux fins de recherche ou d’étude privée et que cette utilisation était
équitable. Il peut le faire en établissant soit que ses propres pratiques et politiques étaient axées sur la recherche et
équitables, soit que toutes les utilisations individuelles des ouvrages étaient de fait axées sur la recherche et
équitables.» (§63) Pour CCH, cela voulait dire que la Grande Bibliothèque ne pouvait être responsable des
utilisations non équitables par ses usagers, mais qu’elle pouvait s’appuyer sur une défense absolue voulant qu’elle
ait elle-même des pratiques et des politiques équitables.

Si le projet de loi venait à passer, il appert que les institutions d’enseignement pourraient s’appuyer sur le même
concept dans le cas de la copie pour fins d’éducation. Devant une telle occasion, il serait sage que les institutions se
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dotent immédiatement de politiques et de pratiques «équitables» comme bouclier contre des poursuites pour
violation des droits d’auteur ou pour le paiement de compensations financières. Les institutions pourront alors lever
ces boucliers et ce, que les utilisateurs eux-mêmes agissent équitablement ou non. Un détenteur de droit le
moindrement rationnel hésitera longtemps avant de dépenser des sommes considérables, si tant est qu’il en ait, pour
tenter de convaincre un tribunal qu’une certaine politique «équitable» ne masque en fait qu’une pratique inéquitable.

La possibilité que ces ambiguïtés mènent à une série de batailles juridiques onéreuses n’est pas simplement
théorique. Comme je le mentionnais, la Cour suprême procédera cette année à la demande de la SOCAN au
réexamen d’une décision d’utilisation équitable que la Commission du droit d’auteur au Canada et la Cour d’appel
fédérale avaient jugée applicable dans le cas de services commerciaux offrant à d’éventuels acheteurs des extraits
numériques de trente secondes à titre d’illustration. La SOCAN arguera que la portée sémantique de la notion de
«recherche» a été étendue largement au-delà des limites courantes, alors que les distributeurs argueront que la
«recherche» est une notion neutre et flexible qui peut être appliquée à ce genre d’activité. La seule certitude que l’on
ait c’est qu’en bout de piste le procès aura coûté des millions de dollars. Les deux parties vont se réclamer
abondamment de la décision CCH rendue en 2004 par la Cour suprême, laquelle portait également sur l’utilisation
équitable aux fins de recherche, mais qui a laissé en place une foule d’incertitudes quant aux limites de la
«recherche» et à la nature de l’«équité».

Le simple fait que la Cour suprême devra à nouveau se pencher sur la même petite clause de la Loi sur le droit
d’auteur prouve que cette combinaison d’ambiguïtés est dangereuse et coûteuse. Aux États-Unis, les complexités
reliées à l’usage équitable ont mené à quatre visites à la Cour suprême, un résultat que ridiculisait l’expert en droit
d’auteur David Nimmer qui écrivait qu’il s’agissait «d’un système dont le résultat final aurait été le même… si le
Congrès avait mis en place une cible de jeu de fléchettes plutôt que ces quatre facteurs d’usage équitable inscrits
dans la Loi sur le droit d’auteur» [ Traduction ] (David Nimmer, “‘Fairest of them All’ and Other Fairy Tales of
Fair Use” (2003) 66 Law and Contemporary Problems 263 à p. 280. D’autres impacts sont discutés abondamment
dans Sookman & Glover, “Why Canada Should Not Adopt “Fair Use” (2009) Osgoode Hall Rev.L.Pol’y 139, qui
conclue qu’un système trop ouvert risque de nuire autant aux titulaires de droits qu’aux usagers.

5) La portée sémantique d’«éducation» se voit-elle ailleurs?

Les titulaires de droits inquiets de la réforme ont souligné que le terme «éducation» pouvait signifier différentes
choses pour différentes personnes, une équivoque que l’on ne souhaite pas pour un terme ayant un tel poids
juridique. En conséquence, le parlement devrait s’interroger sur l’opportunité d’introduire dans la loi canadienne un
terme pouvant s’appliquer dans son acception étroite à l’enseignement en classe ou, dans une acception large, à toute
activité reliée à de l’apprentissage formel ou informel.

Tout en reconnaissant que la Cour suprême a interprétée terme «éducation» de manière très large dans la cause de la
Vancouver Society of Immigrant and Visible Minority Women v. M.N.R., le professeur Geist prétend que le
changement proposé par le projet de loi C-32 donnerait lieu à une évolution et non à une révolution. Par ailleurs, il
est incapable de mentionner un seul système législatif sur toute la planète qui serait allé aussi loin que d’adopter un
droit d’utilisation équitable pour des fins d’«éducation» plutôt que pour des activités pédagogiques mieux définies.

Ceux que le professeur Geist cite comme s’en rapprochant le plus étant Israël, qui approuve comme fin admissible
les activités spécifiques «d’enseignement (instruction) et d’examen par une institution d’enseignement», et les États-
Unis, qui considèrent comme fins admissibles : «l’enseignement (teaching) (incluant les multiples copies pour
l’utilisation en classe», le «scholarship» et la «recherche».
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Une étude attentive de la Loi israélienne du droit d’auteur montre que sa notion d’exception pédagogique est
beaucoup plus limitée que ne le propose la réforme canadienne. La section 19 de la Loi ne s’applique pas à toute
activité pédagogique, mais plutôt à celles que le législateur considère comme équitables, soit l’«enseignement»
(instruction) et l’«examen». Ces copies ne peuvent être faites par n’importe qui, mais seulement par les institutions
d’enseignement relevant du ministère de l’Éducation telles que définies à la section 67 de la Loi israélienne sur le
droit d’auteur.

Les termes utilisés dans le U.S. Copyright Act ont également une portée étroite. Cela, non seulement parce
qu’«enseignement» (teaching), «scholarship» et «recherche» sont des aspects spécifiques de l’«éducation», mais
aussi par ce que, de façon générale, les tribunaux américains ont résisté à la tentation d’en élargir la portée. Dans des
causes comme American Medical Colleges v. Mikaelian, 734 F. 2d 3 (3d. Cir. 1984) et Rubin v. Boston Magazine
Co., 645 F. 2d 80 (1st Cir. 1981) on a interprété «enseignement», «scholarship» et «recherche» de manière
raisonnable en se demandant si l’«étudiant» nommé à titre de bénéficiaire recevait un diplôme, une certification ou
une qualification quelconque à l’issue du cours, ou s’il se servait de ce cours comme prérequis à une formation ou à
une éducation plus poussée. À l’opposé, il n’est pas évident que quelque tribunal inférieur que ce soit au Canada
pourrait en faire autant sur la foi, d’une part, de la déclaration de la Cour suprême dans la cause CCH qui dit que
l’utilisation équitable est « un droit d’usager… qui ne doit pas être interprété de manière restrictive » et, d’autre part,
étant donnée son interprétation très large du terme «éducation» dans la cause de la Vancouver Society of Immigrant
and Visible Minority Women v. M.N.R.

L’exemple américain engage également à la prudence dans la mesure où l’on continue à y voir d’importants litiges
en matière d’équité. Alors que dans son blogue le professeur Geist déclare que «les juridictions ayant des
dispositions beaucoup plus générales quant à l’utilisation et à l’usage équitables ne voient que rarement des litiges
d’importance entre les éditeurs et les institutions d’enseignement» [ Traduction ] et donne en exemple «les États-
Unis, beaucoup plus procéduriers» [ Traduction ], un coup d’œil au fouillis du registre des procédures dans la cause
hautement contestée intentée par les éditeurs contre l’université d’état de la Georgie prouve le contraire. Cette saga
laisse entendre que la doctrine américaine de l’usage équitable continue à soulever des questions épineuses et à un
coût élevé pour les titulaires de droit et les utilisateurs. Après deux ans de litige, l’impasse règne toujours entre les
parties et les analystes sont loin d’être convaincus que la cause ne fournisse jamais des critères stricts quant à une
activité acceptable en milieu académique.

Peut-être inquiets du modèle américain, la majorité des législateurs du reste du monde ont procédé avec plus de
prudence en restreignant plusieurs exceptions pédagogiques à des exceptions ciblées comme dans le cas de l’Union
européenne. L’approche de la Nouvelle-Zélande est typique à cet égard alors que sa Loi sur le droit d’auteur
nouvellement amendée indique à la section 44A que les institutions d’enseignement n’enfreindront pas le droit
d’auteur si elles mettent en mémoire la copie «d’une œuvre rendue disponible sur un site web ou un autre système
électronique de récupération» seulement si le matériel en question est : a) est archivé pour des fins pédagogiques ; b)
présenté sous un identificateur ou dans un cadre différent ; c) identifie le nom de l’auteur lorsqu’il est connu de
même que la source de l’œuvre ; d) identifie l’institution d’enseignement et la date de l’archivage ; et e) est
disponible uniquement pour les usagers autorisés. [ Traduction ] Si la mise en place de ce type de dispositions exige
plus de temps et de soin, elle a le mérite de baliser clairement les règles tant pour les éditeurs que pour les usagers
des œuvres et sans imposer des barrières technologiques insurmontables. De la même manière la législation sur le
droit d’auteur en Australie (voir les parties VA et VB) et au Royaume-Uni (voir les sections 32-36) penchent en
faveur d’une approche graduelle et ciblée des exceptions pédagogiques.
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6) La réforme canadienne satisfera-t-elle aux exigences du test en trois étapes ?

Le Canada, en tant que signataire de la Convention de Berne et de l’accord ADPIC et engagé dans des négociations
de libre-échange avec l’Union européenne qui toucheront les questions de propriété intellectuelle, doit se demander
si ses politiques respectent les normes et pratiques internationales. On ne trouve qu’une analyse minimaliste de cette
question sur le blogue du professeur Geist dans lequel il conclut que puisqu’il n’y a pas eu de poursuite entreprise à
l’encontre des régimes américains et israéliens, plus étroits, l’éventualité d’une contestation internationale à
l’encontre de la loi canadienne est «extrêmement improbable» [ Traduction].

Une réponse complète au professeur Geist exige de faire un survol des obligations canadiennes en vertu des traités
internationaux. Conformément au test des trois étapes de Berne-ADPIC, les droits exclusifs d’un auteur, comme le
droit de reproduire ou de communiquer une œuvre, sont la norme. À l’opposé, les droits des usagers doivent être
modulés de façon à s’assurer qu’ils visent un bien particulier en nuisant le moins possible aux droits des auteurs. Le
libellé du test en trois étapes est le suivant :

Convention de Berne, Article 9 (2) :

« Est réservée aux législations des pays de l’Union la faculté de permettre la reproduction desdites œuvres
dans certains cas spéciaux, pourvu qu’une telle reproduction ne porte pas atteinte à l’exploitation normale
de l’œuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur.»

Accord sur les ADPIC, Article 13 :

«Les Membres restreindront les limitations des droits exclusifs ou exceptions à ces droits à certains cas
spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni ne causent un préjudice injustifié
aux intérêts légitimes du détenteur du droit.»

Un exemple de la façon dont cet équilibre est maintenu se trouve dans la Directive européenne sur le droit d’auteur
où l’on explique pourquoi le droit exclusif des auteurs ne devrait pas être ébranlé, même légèrement :

«Toute harmonisation des droits d’auteurs et des droits voisins doit se fonder sur un niveau de protection
élevé car ces droits sont essentiels à la création intellectuelle. Leur protection contribue au maintien et au
développement de la créativité dans l’intérêt des auteurs, des interprètes ou exécutants, des producteurs,
des consommateurs, de la culture, des entreprises et du public en général. La propriété intellectuelle a
donc été reconnue comme faisant partie intégrante de la propriété.»

En se demandant si le projet de loi C-32 est une «évolution» plutôt qu’une «révolution» quant à l’utilisation
équitable, le Canada devrait se demander si le fait d’inclure une telle exception dans sa législation domestique ne
pourrait pas être cause d’une contestation sous le régime de l’OMC.

Même si le professeur Geist n’en fait pas mention, il existe des causes de droit international qui prouvent que des
lois domestiques peuvent empêtrer les pays dans de longs et coûteux litiges commerciaux. En 1999, la Communauté
européenne a intenté une contestation à propos d’une exception imposée par les États-Unis dans leur Fairness in
Music Licensing Act de 1998. Cette loi créait une exception au droit d’auteur permettant à une variété de bars et de
restaurants d’offrir des spectacles sans que les auteurs d’œuvres musicales protégées aient donné leur aval. La
Communauté européenne a plaidé que l’exception visait trop large pour répondre au test en trois étapes.
 11

En 2000, un panel de l’OMC statuait (résumé) que l’introduction de cette exception dans la loi américaine violait les
articles 11bis (iii) et 11(1) (ii) de la Convention de Berne, contrevenant par le fait même à l’article 9.1 de l’Accord
des ADPIC, ce qui a mené à une entente entre les États-Unis et l’UE pour le versement de millions de dollars à un
fonds destiné aux titulaires de droits. Conséquence supplémentaire de cette dispute, les États-Unis sont également
tenus de soumettre à l’OMC des rapports d’étape quant aux efforts faits pour remédier à cette violation de la loi sur
le commerce international.

Le panel a également statué que l’«exemption pour raisons d’affaires» adoptée par les États-Unis recouvrait une
catégorie importante d’institutions essentielles pour les titulaires de droits ce qui ne satisfaisait aucune des exigences
du test en trois étapes défini par la Convention de Berne et l’Accord des ADPIC. Cela est d’un intérêt particulier
pour le Canada puisque, de la même manière que dans la réforme canadienne, l’«exemption pour raisons d’affaires»
retranche une part trop importante du marché pour les titulaires de droits et n’établit aucune licence obligatoire pour
le secteur ciblé.

Pour des raisons identiques de portée, le Canada doit dès lors se demander si son emploi du terme «éducation» à des
fins d’utilisation équitable respecte le test en trois étapes. Même en disposant en arrière-plan un test d’«équité», de
nombreuses raisons suggèrent que la réforme canadienne pourrait subir le même sort que l’«exemption pour raisons
d’affaires» américaine.

Premièrement, de manière littérale, il est faux de prétendre que l’«utilisation équitable» n’est pas une «utilisation
gratuite». Toute exception d’utilisation équitable permet de nombreuses utilisations gratuites en ce qu’elle accorde
une défense absolue au droit exclusif des titulaires, permettant ainsi aux utilisateurs de faire sans frais une ou des
copies d’une œuvre. Le résultat de toute utilisation équitable est – à tout le moins potentiellement – une perte de
redevances. En retranchant ces utilisations de l’exercice par le titulaire de ses droits exclusifs, tout gouvernement
créant un tel type de droit pour les utilisateurs, se place d’emblée dans la «zone rouge» du test en trois étapes
Berne/ADPIC puisqu’il transfère la richesse du créateur vers l’utilisateur. Si l’on interprète de manière large la
portée du terme «éducation» pour y inclure toute utilisation à des fins d’apprentissage, le transfert de richesse
pourrait être très important.

Deuxièmement, l’interprétation des facteurs d’«équité» faite par la Cour suprême dans le cas CCH est un amalgame
unique du droit américain et britannique qui ne semble pas avoir intégré les obligations canadiennes en vertu des
traités internationaux. Aux États-Unis, par exemple, dans la cause Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation
Enterprises, 471 U.S. 539 au 566 (1985) , la Cour suprême a statué que «la conséquence de l’utilisation sur le
marché potentiel ou sur la valeur de l’œuvre protégée… est sans conteste l’élément le plus important de
l’«utilisation équitable». [ Traduction ] Cet argument, appliqué correctement par les tribunaux, satisferait en large
part les deuxième et troisième étapes du test en trois étapes. À l’opposé, dans la cause CCH, LA Cour suprême du
Canada a statué que la conséquence sur le marché «n’est ni le seul ni le plus important facteur qu’un tribunal doit
prendre en compte pour décider si une utilisation est équitable». Il s’ensuit que les cinq autres facteurs décrits par le
professeur Geist, lesquels ne s’accordent pas facilement au test en trois étapes, auraient un rôle égal ou plus
important dans la détermination d’une utilisation équitable. Il apparaîtrait donc que certaines utilisations pourraient
être admissibles aux termes de la loi canadienne, même si elles devaient avoir des effets perturbateurs sur
l’exploitation normale de l’œuvre ou sur les intérêts légitimes de l’auteur. Un tel résultat risquerait de créer une
dichotomie entre les standards nationaux du Canada et ses obligations internationales.
 12

Troisièmement, dans la cause CCH, un des six facteurs relevés, à la seconde étape du test, concerne le but de
l’utilisation. Une utilisation identifiée comme «équitable» à la première étape jouira d’une présomption avantageuse
à la seconde étape. Une exception d’utilisation équitable de large portée compte sans doute double, ce qui menace de
la voir s’appliquer au-delà des «certains cas spéciaux» requis par Berne et ADPIC.

Quatrièmement, n’oublions pas que la première étape du test canadien d’utilisation équitable joue un rôle crucial
dans la préservation des intérêts du détenteur de droits. Quand l’utilisateur d’une œuvre protégée ne peut faire entrer
de manière plausible les fins de son utilisation dans l’une des catégories acceptées que sont la recherche, la critique,
le compte-rendu ou la communication de nouvelles, ou qu’il ne peut d’autre manière profiter d’une exemption ciblée
en vertu de la loi canadienne, il doit obtenir l’autorisation de reproduire une partie importante d’une œuvre. Cela
procure une certaine assurance tant aux utilisateurs qu’aux titulaires de droits et réduit les défenses désespérées
«tous azimuts» lors de recours pour violation du droit d’auteur. Comme le montrent les causes récentes à l’égard de
la signification acceptable des fins de «recherche», un terme équivoque peut provoquer la zizanie puisqu’un
plaignant l’interprétera toujours étroitement et un défendeur, largement. Cela donne lieu à des procès coûteux et
(possiblement) à des décisions judiciaires contradictoires qui n’éclairent personne.

Finalement, nombre d’observateurs neutres et respectés ont conclu qu’une acception large de l’exception à des fins
d’éducation ne passerait pas le test en trois étapes, particulièrement s’il s’agissait d’une exception pure et simple
plutôt que d’une licence rémunérée. Dans World Copyright Law, 3d ed. (London: Sweet & Maxwell, 2008) au §
529, J.A.L. Sterling, expert réputé et respecté, émet l’opinion que :

La référence à «certains cas spéciaux» a pour intention d’indiquer les limites et les exceptions générales
du droit de reproduction (serait par exemple inadmissible, une limite qui permettrait que la ‘’reproduction
de toute œuvre soit faite pour n’importe quelle fin reliée à l’éducation). [ Traduction ]

L’expert australien reconnu, le professeur Sam Ricketson, en est venu essentiellement aux mêmes conclusions. Dans
une étude menée pour l’OMPI, il concluait que toute exception mettant en cause les bibliothèques, les archives ou
les institutions d’enseignement devait être clairement précisée, à l’intérieur de limites définies. Il conclut également
(voir p. 76) que dans ces conditions, une licence statutaire et rémunérée pourrait passer le test des trois étapes. De la
même manière, dans un article cosigné avec l’experte américaine bien connue Jane Ginsberg et intitulé International
Copyright & Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, 2d ed. (Oxford: Oxford University Press,
2006), le professeur Ricketson conclut, au paragraphe 13, pages 782-783, qu’une exception aux fins d’enseignement
ne passerait pas le test des trois étapes et qu’une exception large de «copie aux fins d’enseignement» fondée sur les
étudiants pourrait se justifier en vertu de Berne/ADPIC seulement si elle était soumise à des limites et à une
compensation pour les auteurs.

Au vu de ces conclusions, la défense pleine et large envisagée par le projet de loi C-32 apparaîtrait en violation des
engagements canadiens en vertu des traités internationaux.

7) Les réformes sont-elles vraiment un moyen terme ?

Dans son blogue, le professeur Geist laisse entendre que les nouvelles dispositions en matière d’utilisation équitable
dans le projet de loi C-32 sont un «moyen terme» en ce qu’elles ajoutent deux catégories réclamées par les créateurs
et une catégorie réclamée par les groupes d’utilisateurs.
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En tout respect, cela semble être un argument spécieux. Tous les droits d’utilisation équitable sont des exceptions au
droit de propriété exclusive. Ils sont au bénéfice des personnes qui utilisent une œuvre existante. Dans le cas de la
parodie ou de la satire, un doit d’utilisation équitable permettra à un créateur d’utiliser l’œuvre d’un autre créateur à
son propre compte sans payer de droits au détenteur d’iceux. Il s’agit d’une catégorie spéciale des droits d’utilisation
visant un type bien précis de créateurs.

Mais l’erreur fatale consiste à traiter ces trois types de droits comme des entités indistinctes et ayant des
conséquences indifférentes. La parodie et la satire sont de l’ordre des droits transformationnels au sens où ils
n’autorisent pas l’utilisation gratuite d’une œuvre, mais plutôt l’utilisation d’une œuvre préexistante pour créer une
nouvelle œuvre. À ce titre, la nouvelle œuvre ne drainera pas le marché pour l’œuvre originale. Elle pourrait même
dans certains cas faire revivre l’œuvre originale ou provoquer un regain d’intérêt ce qui amènerait des redevances
qui n’auraient pu être autrement perçues. Ces utilisations sont à l’évidence bonnes pour les deux parties.

A contrario, le droit d’utilisation à des fins d’éducation est un droit de consommation qui ne se traduit pas par la
création d’une nouvelle œuvre, mais qui se solde par un usage gratuit et un transfert de richesse du titulaire vers
l’utilisateur. Les conséquences ne se font sentir qu’à sens unique. Elles peuvent aussi être importantes si on se fie
aux chiffres avancés devant le comité, lesquels se situent entre 40 et 60 millions de dollars.

Ainsi, lorsque l’on mesure les véritables conséquences de ces exceptions, il semblerait que le projet de loi tel que
rédigé aurait comme résultat de faire subir des pertes importantes aux créateurs. Vu de manière critique, la prévision
faite par le professeur Geist d’un futur inchangé contredit les propos qu’il tient dans son récent blogue quand il écrit
: « Il y a un sentiment grandissant sur les campus canadiens voulant qu’il soit temps pour le secteur de l’éducation
postsecondaire de décliner les licences de reproduction offertes par Access Copyright » [ Traduction ] et les tarifs
proposés par la société de gestion pour le secteur postsecondaire.

Comment y parvenir ? Le professeur Geist suggère que les institutions, les professeurs et les étudiants peuvent
«s’appuyer sur les licences de bases de données existantes, les licences libre accès pour la recherche et l’utilisation
équitable» (c’est nous qui soulignons). [ Traduction ] Avant même que l’exception pour «utilisation équitable pour
fins d’éducation» soit acceptée, le professeur Geist a identifié (ici, ici, et ici) plusieurs institutions qui ont mis de
l’avant cette pratique. À l’évidence, si la notion d’utilisation équitable devait s’appliquer au-delà des limites
actuelles et s’étendre à toutes les activités pédagogiques de nature «équitable», cela augmenterait de façon notable la
possibilité pour les institutions d’adopter une attitude ferme à l’égard de leurs obligations. Cela pourrait aller jusqu’à
les voir se retirer du paiement de tarifs ou encore défier les titulaires de droits de les poursuivre pour non-paiement.
Obligés de s’en remettre à l’arbitraire de la deuxième étape du test sur la nature « équitable » des utilisations, les
éditeurs auront une grosse côte à remonter.

8) Les réformes favorisent-elles ou nuisent-elles aux nouvelles technologies ?

Dans son blogue, le professeur Geist argue que l’ajout de l’éducation en tant que fin acceptable «ouvrira la porte à
l’utilisation de nouvelles technologies en classe sans craindre d’éventuels problèmes de responsabilité». [ Traduction
] Pour illustrer le fait que l’utilisation équitable peut être une valeur ajoutée en éducation, il prend l’exemple d’un
collègue qui, lors de son exposé en classe, se sert d’une photo tirée de documents déposés au tribunal.

Si cet exemple semble tout à fait raisonnable, le professeur Geist omet de tenir en compte comment le droit
d’utilisation équitable affecterait les investissements en millions consentis par les éditeurs pour soutenir les
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technologies qui ont pour but de transformer l’expérience en classe en une expérience multimédia interactive. À titre
d’exemple, les éditeurs ont investi des sommes considérables dans CourseSmart, une réserve électronique à l’échelle
de l’Amérique du nord pour des milliers de manuels d’utilisation courante provenant de multiples maisons d’édition
pour l’éducation supérieure. Les enseignants peuvent utiliser cette ressource pour chercher et examiner l’information
dont ils ont besoin pour choisir leurs manuels et leur matériel didactique, et les étudiants peuvent se procurer en
ligne lesdits manuels à une fraction du coût des versions imprimées. D’autres avenues prometteuses sont à être
développées grâce à des partenariats entre des éditeurs et, comme tiers partis, des opérateurs de gestion de cours
comme SymText, eConcordia et WebCT/Blackboard. Ce sont des environnements éducatifs virtuels, vendus aux
institutions d’enseignement et utilisés pour l’apprentissage en ligne. Le contenu de ces environnements est fourni
sous licence par les éditeurs.

Les éditeurs consentent également des investissements considérables pour créer du contenu numérique soit comme
supplément en ligne de manuels imprimés, soit comme contenu autonome destiné au secteur de l’éducation. Ce
travail exige une refonte importante des opérations traditionnelles et suppose la mise en place de services
numériques spécialisés dotés de leur propre personnel.

Le Parlement devrait s’interroger sérieusement à savoir si le droit d’utilisation équitable minerait ces services et ces
technologies en plein développement en autorisant une offre gratuite, ce qui enverrait le message aux éditeurs et aux
développeurs de ces nouvelles initiatives de ne pas investir dans ces nouveaux systèmes. Le résultat serait contraire
au but avoué du gouvernement qui est «d’enrichir l’expérience pédagogique et favoriser l’utilisation des
technologies les plus récentes».

9) Est-ce que la Gowers Review britannique a appuyé ce type de réformes ?

Dans son argumentation à l’égard du «moyen terme», le professeur Geist évoque que l’utilisation équitable du droit
d’auteur favorise l’économie sans nuire aux intérêts des titulaires de droits. Il réfère en cela à la très respectée
Gowers Review of Intellectual Property en citant un passage de la section sur l’utilisation équitable: « l’utilisation
équitable d’œuvres protégées peut créer une valeur économique sans nuire aux intérêts des titulaires de droits» [
Traduction ].

Un examen plus attentif de la Gowers Review montre que ce commentaire ne portait pas sur une utilisation équitable
ressemblant de près ou de loin à l’exemption pédagogique proposée par le projet de loi C-32, mais bien sur les droits
transformationnels des œuvres relevant de la parodie et de la satire permettant de créer des œuvres qui «ne sont pas
nécessairement des substituts d’œuvres existantes». Ce passage ne portait pas sur une utilisation équitable
ressemblant de près ou de loin à l’exemption pédagogique proposée par le projet de loi C-32 et ne peut s’interpréter
comme une approbation d’un droit général d’utilisation des œuvres. De fait, le rapport Gowers recommandait
spécifiquement que les questions pédagogiques soient traitées par le biais d’amendements aux exceptions ciblées
pour les établissements d’enseignement contenues dans le Copyright, Designs and Patents Act de 1988. Même si le
gouvernement britannique a toujours gardé un œil sur le système américain d’usage équitable, aucun rapport
gouvernemental n’en a recommandé l’adoption.

10) Comment satisfaire au mieux les intérêts des titulaires de droits et ceux des usagers ?

Certes, les batailles sur les ambiguïtés de l’utilisation équitable donnent lieu sur le plan juridique à des causes
fascinantes. On doit cependant se demander si elles servent vraiment le système de droit d’auteur. Si le souhait du
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gouvernement est de favoriser l’implantation des nouvelles technologies dans le cadre pédagogique, la création
d’exceptions ciblées, avec des buts spécifiques, serait un moyen plus prudent d’accommoder les droits actuels en
matière d’utilisation équitable. C’est ainsi que le Canada a procédé antérieurement dans le cas des institutions
d’enseignements, des bibliothèques, des archives et des musées. L’Union européenne, avec laquelle le Canada tient
d’importantes négociations commerciales, procède de la même façon, tout comme le font des lois d’importants pays
du Commonwealth comme l’Australie (voir les parties VA et VB), la Nouvelle-Zélande (voir les sections 44-49) et
le Royaume-Uni (voir les sections 32-36).

En encadrant de telles exceptions, le gouvernement devrait reconnaître que les lois servent d’abord au public,
ensuite aux avocats. Peu importe ce qu’il entend précisément par l’énoncé actuel «aux fins d’éducation», il doit être
conscient que toute décision judiciaire fera son chemin dans des directives, des paraphrases et des légendes urbaines
qui seront ou non dans le voisinage d’une interprétation correcte, Chaque interprétation ayant comme résultat la
copie d’œuvres par des institutions ou des individus. Plus vagues sont les termes clés, plus grande est la possibilité
que des copies soient faites que le Parlement ne souhaitait pas inclure dans la loi. C’est précisément pourquoi la
Nouvelle-Zélande a rédigé son récent amendement de manière à être précis quant aux activités pédagogiques
permises – et quant aux conditions requises pour profiter des bénéfices de cette exception – mais neutre à l’égard des
mécanismes utilisés pour exercer ces activités. Une telle approche a beaucoup plus de chances de satisfaire aux
exigences du test en trois étapes que l’approche à grands traits proposée par le projet de loi C-32.

Pour atteindre les objectifs qu’il s’est fixés à travers ce mécanisme législatif plus raffiné, le Canada devrait
s’engager à réviser ces exceptions ciblées lorsqu’elles tombent en désuétude. Une façon de garantir la mise à jour de
ce type d’exceptions pourrait être de réglementer de manière précise les mécanismes d’application de ces exceptions
ciblées, comme le Canada l’a déjà fait dans le cas de la tenue de registres pour les exceptions existantes pour
l’éducation, les bibliothèques, les archives et les musées, de même que dans le cas de la gestion du régime de
retransmission. Cela apaiserait les inquiétudes de plusieurs titulaires de droits et d’utilisateurs à l’égard de la lenteur
de la réforme du droit d’auteur au Canada, incluant celle à l’égard des exceptions pédagogiques contenues dans la
Loi sur le droit d’auteur.