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Santiago, 2 de febrero de 2011

MAT: Oposición a regularización de derechos de aguas HUMEDAL BATUCO.

ANT: Solicitud publicada en Diario Oficial de fecha 3 de enero de 2011.
ANEXO: Acompaña set de fotos.

Señor Director General de Aguas

Matías Desmadryl Lira
PRESENTE

De mi consideración,

Mediante este escrito vengo en deducir oposición a la solicitud de

regularización de los derechos de aprovechamiento de aguas superficiales
requerida por la sociedad “Inmobiliaria e Inversiones Quilicura S.A.”,
representada por el señor Joaquín Achurra Larraín, según se lee de escrito
acompañado ante la Gobernación Provincial de Chacabuco con fecha 27 de
diciembre de 2010, además de extracto publicado en el Diario Oficial con fecha
3 de enero de 2011, que señala:

“Inmobiliaria e Inversiones Quilicura S.A. Rut N° 96.694.730-6, representada por el

Sr. Joaquín Achurra Larraín ambos domiciliados en San Sebastián N° 2812 - Of 611,
Comuna de Las Condes, solicitan la regularización de los derechos de aprovechamiento
de aguas superficiales que se obtienen mecánicamente del punto de Captación
denominado "El Buda", ubicado en las Coordenadas UTM Datum WGS 84 siguientes:
Norte 6.325.324 y Este 328.824. El caudal que solicita regularizar es de 80 litros por
segundo. El punto de captación se encuentra ubicado en el Fundo La Laguna, Sector
Batuco, Comuna de Lampa, Provincia de Chacabuco, Región Metropolitana. Se solicita
 2

un radio de protección de 200 metros. Las aguas son provenientes de la Laguna

Batuco, y son aguas detenidas con recargas naturales de diversos orígenes. ”

Esta prerrogativa de oponerme, la fundo en el artículo 132 y 141 del

Código de Aguas, precisamente en la circunstancia de sentirme afectado y
perjudicado en mi derecho de igualdad ante la ley, artículo 19 nº 2 de la CPR
(ya que se está desconociendo en forma arbitraria e ilegal por parte del
solicitante, el cumplimiento estricto de la normativa común, lo cual
ciertamente impacta en el trato justo e igualitario a que todos los ciudadanos
tenemos derecho), además de estárseme menoscabando en el derecho
constitucional de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, tal cual
se encuentra contemplado en el artículo 19 nº 8 1. Ambas cuestiones serán
desarrolladas a continuación y demostrarán, categóricamente, por qué es
jurídicamente inviable regularizar los derechos solicitados.

A.- En perjuicio a mi derecho a la igualdad ante la ley

1.- Actuación viciada: falta de personería

Para efectuar la solicitud de regularización referida, el señor Joaquín

Achurra Larraín dice representar a “Inmobiliaria e Inversiones Quilicura S.A.”.
Pero ocurre que este señor no es su representante legal, ya que en la
inscripción social en el Registro de Comercio de Santiago, de fojas 3902 nº

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Hay que poner énfasis en el hecho que el artículo 132 y 141 del Código citado, justamente
aluden, sin hacer distingo alguno, a los terceros que se sientan afectados en sus derechos y a
los que se crean perjudicados por la solicitud, respectivamente. En consecuencia, cobra
vigencia el artículo 6º inciso 1º de la CPR, el cual establece el principio de supremacía
constitucional desde el cual deriva “el principio de interpretación de las leyes conforme a
la Constitución, lo que se traduce en que ante dos interpretaciones de un precepto legal [en
este caso, el artículo 132 y 141], debe considerarse y aplicarse aquella que se ajuste más a la
Carta Fundamental”, según aparece textualmente en VERDUGO MARINKOVIC, Mario, PFEFFER URQUIAGA,
Emilio y NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Derecho constitucional, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2ª
edición, Santiago, 2002, pág. 132. Nadie podría, por lo mismo, desconocerme esta oposición sin
pasar por alto el artículo 6º inciso 1º y 5º inciso 2º, ambos en relación a los artículos 19 nº 2 y
nº 8, todos de la Carta Fundamental, ya que el derecho patrimonial de aguas no es absoluto,
sino que se enmarca dentro de un sistema en el cual existen otros derechos, como los ya
mencionados.
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3252 de 1994, no figura dicha circunstancia. Por el contrario, en una anotación

marginal de fojas 5381 nº 4450 de 1994, destaca como gerente general don
Miguel Vargas Espinoza, situación que hasta el día de hoy no aparece
modificada. En consecuencia, Achurra Larraín, al carecer de la representación
legal de la sociedad solicitante (y no constando tampoco que ante la
Gobernación de Chacabuco haya acompañado mandato especial al efecto que
supla dicha falencia) no tiene, en consecuencia, la facultad de representar a la
sociedad. Por lo mismo, la regularización solicitada es, jurídicamente hablando,
inexistente, o en el mejor de los casos absolutamente nula, puesto que ha sido
gestionada por una persona que no cuenta con las facultades legales para ello,
como es el caso del señor Achurra, ya que sabemos que las personas jurídicas
actúan válidamente a través de sus representantes (artículo 49 de la LSA y
237 del Código de Comercio), quienes son los llamados a actuar por la
sociedad. Si no interviene el representante, falta la voluntad societaria,
requisito esencial de todo acto jurídico –como lo es la solicitud de
regularización- y por tanto dicho acto no es nulo, sino que, ajustándonos a la
doctrina clásica: inexistente2.

2.- Normativa formal y sustancialmente inaplicable

Pero don Joaquín Achurra no únicamente actúa fuera de todo ámbito de

competencia, sino que además equivoca la normativa aplicable al efecto,
puesto que en su escrito de 27 de diciembre dice ampararse en la Resolución
nº 186 de la DGA de 1996. Al respecto es pertinente señalar que dicha norma
se encuentra derogada expresamente por Resolución de la DGA nº 341 de
20053.
2
Un civilista moderno, de hecho, desarrolla una fecunda investigación que reafirma lo que
autores de renombre, como Luis Claro Solar, sostuvieron en el pasado: “Hemos relacionado la
“inexistencia” con la ausencia de aquellos presupuestos fundamentales del acto jurídico
(voluntad, objeto y solemnidades)…”, en RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Inexistencia y nulidad en el
código civil chileno. Teoría Bimembre de la nulidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995,
p. 27.
3
En uno de sus Considerandos se lee: “QUE, por lo anterior, constituye una necesidad urgente
reemplazar el texto de la Resolución DGA Nº 186, de 1996, con el objeto de adecuar y
perfeccionar las normas que en ella se contienen, a la actual legislación.”
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Más todavía. Aunque pasáramos por alto dicho error, hay todavía una
cuestión de fondo involucrada, y es que bien se hable de la Res. Nº 186 o 341,
ambas son referidas a la exploración y explotación de aguas subterráneas,
cuestión muy distinta a la regularización de derechos de aprovechamiento de
aguas superficiales, como es aquello que pretende Achurra. Por lo mismo,
mal puede aplicarse una norma que ha perdido vigencia, y que en último
término, jamás hubiese podido aplicarse por estar referida a supuestos de
hecho diversos a los que se alegan.

3.- Clandestinidad y violencia

El artículo 2º transitorio del Código de Aguas, dentro de los requisitos

para regularizar el derecho de aprovechamiento de los usuarios no titulares o
no inscritos, además de exigírseles un uso ininterrumpido de 5 años, su letra
a) menciona que dicha utilización “deberá haberse efectuado libre de
clandestinidad o violencia…”

No obstante, la situación factual dista mucho de lo que afirma el

solicitante. Debemos recordar señor Director, que hace poco más de un año, el
día 21 de enero de 2010 a la Directora Regional de Vuestro Servicio, mediante
ORD. nº 143 del SAG, le fue dirigida una denuncia por drenaje superficial del
Humedal de Batuco para fines de riego y del cual destaco lo siguiente:

“[se solicita abordar] la extracción y uso actual que se está haciendo del agua del
Humedal de Batuco por parte del “Fundo la Laguna de Batuco”, ubicado en la
comuna de Lampa… de propiedad del Sr. Joaquín Achurra Larraín, toda vez que
hemos detectado la presencia de un dren que conduce las aguas del humedal
a una piscina desde donde son extraídas por una motobomba de 40 HP con un
caudal de 100 l/s.”

A mayor abundamiento, se detectó:

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1) “Construcción de un dique que impedía el libre escurrimiento de las aguas

del humedal hacia laguna vecina en el sector poniente y canales aguas abajo.
2) Relleno y taponeo de pretiles vaso comunicantes entre el norte y el sur del
humedal que impidieron el libre escurrimiento del agua al sector sur del
humedal, dejándolo aislado y sin agua, lo que ha producido la muerte de un
sinnúmero de peces, que actualmente son foco de insalubridad y malos olores,
además de provocar el desecamiento acelerado del sector aguas abajo del
pretil.”

Todo esto nos lleva a una cuestión cúlmine: ¿Estamos ante un uso de aguas
realizado en forma ininterrumpida, libre de clandestinidad y violencia?
Claramente que no, porque la denuncia demuestra que los actos realizados por
el señor Achurra y sus agentes son actos clandestinos y violentos, que incluso
han provocado un daño ambiental incalculable a la Laguna de Batuco. Y dichos
actos ilegítimos y burdos, han continuado en el tiempo.

4.- La finalidad es legitimar y sanear un ilícito

De lo anteriormente expuesto, y precisamente del hecho de haberse

detectado la presencia de un dren que conduce las aguas del humedal a una
piscina desde donde son extraídas por una motobomba de 40 HP con un caudal
de 100 l/s, salta a la vista una cuestión que ya cualquiera podrá advertir: el
contumaz solicitante requiere 80 l/s, cantidad muy parecida a la que se aprecia
en la denuncia. Esto revela entonces que, para sanear el ilícito en que ha sido
descubierto Achurra Larraín, se está intentando que ello cuente con el
beneplácito legal. Sin comentarios.
5.- Inexistencia de permisos

En la solicitud se habla de un “ punto de captación de aguas denominado “El

Buda”, de donde se captan en forma mecánica las aguas superficiales detenidas que
llegan…” Aunque dicho punto de captación sea anterior a la vigencia del Código,
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consta que en la actualidad en forma abusiva dichas captaciones se han

seguido realizando. Y NO EXISTE permiso de servicio alguno que lo autorice.

6.- Usurpación de aguas

Pero no es lo único. La mentada denuncia revela una cuestión obvia -por

algo se está solicitando una regularización 4-, cual es que ni Joaquín Achurra
Larraín, ni la sociedad que dice representar, detentan derecho alguno de aguas
superficiales. Nuevamente cito al SAG en su ORD. nº 143:

“Hechas las respectivas consultas en reunión sostenida el día 18 de enero de 2010 con
el propietario del fundo [en ese entonces se suponía que era Achurra Larraín], hemos
constatado que no cuentan con los derechos de aprovechamiento de aguas
superficiales del humedal…”

Si no se cuenta con derechos legítimos, ni con permisos, y más encima

concurren los vicios de violencia y clandestinidad según lo constata otro
servicio público competente, legalmente nos enfrentamos a un caso de
usurpación de aguas (delito tipificado en el artículo 459 nº 1 y 4 del Código
Penal). En dicha virtud corresponde que UD. en su calidad de funcionario
público efectúe una denuncia ante el Ministerio Público, según lo dispone
categóricamente el artículo 61 de la Ley 18.834 y el artículo 175 letra b) del
Código Procesal Penal.

B.- En perjuicio a mi derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación.

1.- Daño ambiental

4
Solicitud en la cual se menciona al arquitecto Sergio Covacevich Concha, por lo cual estudiaré
la posibilidad de denunciarlo ante el Tribunal de Ética del Colegio de Arquitectos, para que
juzgue su participación en estos impúdicos hechos.
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El SAG lo señaló claramente: “[las acciones denunciadas han] producido la

muerte de un sinnúmero de peces, que actualmente son foco de insalubridad y
malos olores, además de provocar el desecamiento acelerado del sector aguas
abajo del pretil.”

Incluso más. En Res. DGA Nº 2963 de 2010, dictada por UD. mismo
señor Director, pronunciándose respecto de una reconsideración interpuesta
por Achurra en contra de Res. DGA Nº 239 de 2010, en el Considerando 8 se
señala: “QUE se ha comprobado el daño ambiental producido por el Humedal de
Batuco, afectando la flora y fauna local.”

Todo esto configura un ilícito civil con perjuicios ambientales gravísimos

y cuantificables, que deben ser resarcidos por el causante de los daños. Y
dichos daños, más encima, tienen particularidades que los hacen
especialmente relevantes, por las consecuencias incalculables que se le está
ocasionando a un ecosistema único en su especie, cuestión que por cierto tiene
sin ningún tipo de cuidado al ilustre señor Achurra, quien está destruyendo
inmisericordemente un ecosistema que es una verdadera joya ambiental
dentro de nuestra región.

Dada la relevancia de lo que aquí está en juego, le solicito que en virtud

del artículo 34 de la Ley 19.880 y 134 del Código de Aguas, de oficio decrete
una inspección ocular, para que alguno de sus funcionarios compruebe en
terreno el desolador paisaje que hoy día se advierte en el sector, producto de
la abusiva usurpación de aguas realizada con violencia y clandestinidad, en
directo beneficio de Joaquín Achurra Larraín y sus asociados.
2.- Área de preservación ecológica y ZOIT

El PRMS que nos gobierna, dentro de las Áreas de Valor Natural incluye
a las Áreas de Preservación Ecológica, art. 8.3.1.1. Estas últimas son definidas
como “aquellas áreas que serán mantenidas en estado natural, para asegurar y
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contribuir al equilibrio y calidad del medio ambiente, como asimismo preservar el

patrimonio paisajístico.”

El sector en el cual se encuentran las aguas que se pretenden, es

expresamente mencionado en el inciso 8º del artículo citado, como un Área de
Preservación Ecológica, y en consecuencia, como lo dispone el inciso 4º: “En
estas Áreas se permitirá el desarrollo de actividades que aseguren la permanencia
de los valores naturales, restringiéndose su uso a los fines: científico, cultural,
educativo, recreacional, deportivo y turístico, con las instalaciones y/o edificaciones
mínimas e indispensables para su habilitación.

La usurpación que se está haciendo de las aguas solicitadas, pugna con

los fines naturales de que nos habla el Plan Regulador. De hecho la misma
desecación que se está ocasionando con este actuar delictuoso e irresponsable,
más encima es para fines economicistas (riego para fines comerciales) del todo
ajenos a aquellos que única y exclusivamente están permitidos, y en
detrimento de toda la comunidad. ¿O Don Joaquín Achurra nos va a decir que
persigue un fin científico, cultural, educativo, recreacional, deportivo y
turístico?

Agréguese que conforme a la Resolución nº 342 de 2009, Sernatur

declaró a Batuco como “Zona de Interés Turístico”, destacando su “ valor
ambiental, compuesto especialmente por la laguna Batuco y el tranque San
Rafael”. El texto resalta que en la zona existe un territorio con un perfil único

“desde el punto de vista de la flora y fauna asociadas, junto a una laguna con
evidentes singularidades y atractivo”. Expresa también, que la zona ofrece

“un marco de posibilidades para el desarrollo turístico local futuro ”,

especialmente orientado al llamado “ecoturismo” como -por ejemplo-
observatorio de aves; y que el área “ es parte de un Sitio Prioritario de la
Conservación de la Biodiversidad en el que habitan más de setenta especies de
aves y constituye un importante paso para otras especies migratorias”.
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Es decir, tenemos fundamentos tremendos para sostener desde el punto

de vista ambiental, que no puede regularizarse el derecho que se pretende, ya
que la Laguna de Batuco está siendo destruida a vista y paciencia de toda la
población, y más encima ahora se le quiere dar el golpe de gracia con una
solicitud grotesca.

3.- Responsabilidad internacional del Estado de Chile

El Estado de Chile forma parte de dos convenciones internacionales, con

efectos jurídicos vinculantes (artículo 26 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados), como es el caso de “El Convenio Sobre la Diversidad
Biológica”, del cual nuestro Congreso dio su aprobación en 1994 (y fue
promulgado), y la “Convención Relativa a los Humedales de Importancia
Internacional”, o más comúnmente, “Convención Ramsar”, convención que
Chile suscribió en 1981.

El primero de los textos se refiere a las acciones que el Estado de Chile

debe ejecutar en pro de la conservación de la biodiversidad biológica, lo cual, a
pesar que dicha convención no contempla un proceso sancionatorio, por el
principio del pacta sunt servanda, obliga a actuar de buena fe en auxilio de los
valores ambientales a los cuales se compromete, como en este caso concreto
se cumple denegando la solicitud de regularización, no sólo por las razones
formales y de peso que se han señalado anteriormente, sino que también con
un fundamento especial en el cuidado del medio ambiente.

La Convención Ramsar, por su parte, específicamente hace referencia a

la protección de humedales. Y claro, alguien podría pensar que Chile, dentro
del listado de humedales protegidos, no ha señalado al “Humedal de Batuco”.
Lo cierto es que ese no es un argumento válido. En primer lugar, porque el
artículo 1º de dicha convención, al definir lo que se entiende por
 10

humedal, no incluye el hecho que estos deban encontrarse en el

listado:

“A los efectos de la presente Convención son humedales las extensiones de

marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de
régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes,
dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad
en marea baja no exceda de seis metros.”5

Dicho de otro modo, en este caso, se hace una definición sustancial de lo

que realmente es un humedal, y no se recurre a una definición artificiosa,
como habría sido el exigir que dicho humedal estuviera dentro de un listado
internacional. Consecuentemente, Batuco sí es un humedal para los
efectos de la Convención. Lo que sucede es que el incluir un humedal de
“importancia” en el listado –calificativo con el que indiscutiblemente cumple la
laguna de Batuco- es el compromiso que los Estados parte asumen. Y si bien
Chile, por las razones que sea, no lo ha hecho aún, eso no significa, bajo
ningún aspecto, que no sea exigible una actuación coherente con los
propósitos que se han tenido a la vista al suscribir este compromiso
internacional, como lo es el considerar “ las funciones ecológicas
fundamentales de los humedales como reguladores de los regímenes
hidrológicos y como hábitat de una fauna y flora características,
especialmente de aves acuáticas.”

Por lo expresado y fundamentado, UD. tiene una responsabilidad

trascendental: hacer cumplir las obligaciones que el Estado de Chile ha
asumido ante la comunidad internacional, la cual sin duda estará muy atenta
ante cualquier decisión en esta relevante materia, particularmente, y en forma
simbólica, por el hecho de que precisamente hoy se celebra el 40º Aniversario
de la Convención Ramsar, “Día Internacional de los Humedales”, motivo
más que suficiente para que ejerza todas sus atribuciones, denegando la
5
Con la negrita destaco las características del Humedal de Batuco.
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vergonzosa solicitud efectuada por Joaquín Achurra Larraín, haciendo así

realidad el respeto y cumplimiento estricto de nuestra legislación vigente y
compromisos internacionales asumidos.

Atentamente,

Gustavo Andrés Cruzat Arteaga

Abogado
Av. Vitacura 2909, oficina 1302 B, Las Condes

cc. Sra. María Ignacia Benítez Pereira, Ministra del Medio Ambiente
Sr. Enrique Accorsi Opazo, Diputado miembro de Comisión Recursos Naturales
Sra. Jessica Mualim Fajuri, Seremi del Medio Ambiente RM
Sr. Víctor Venegas Venegas, Director Nacional SAG
Sr. Carlos Mackenney Urzúa, Presidente CDE
Sr. Alvaro Castilla Fernández, Director Nacional Sernatur
Sr. Patricio Herman Pacheco, Presidente Fundación Defendamos la Ciudad