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ADMINISTRATIVO
Presentación.
Introducción.
La teoría general del proceso clasifica los procesos en función del grado de certeza del
derecho invocado para su inicio, en procesos de cognición, de ejecución y de cautela. Para
el desarrollo de este trabajo es importante citar a Priori Posada3 quien, admitiendo dicha
clasificación que podemos llamar clásica, señala: “(…) el derecho procesal
contemporáneo ha sido consciente de que existen algunas situaciones que no se
encuentran protegidas por los tres tipos de Tutela Jusrisdiccional antes descritos; y que
generan serios riesgos para la vigencia de muchas situaciones jurídicas, algunas de ellas
consideradas como fundamentales (v gr. derechos constitucionales); ante ello se ha
comenzado ha hablar de tutela diferenciada. Así se habla de tutela preventiva (con su
especial tutela inhibitoria) para hacer referencia a la protección jurisdiccional de las
situaciones jurídicas ante situaciones de amenaza, de manera que el proceso
jurisdiccional actúa antes de que se produzca una lesión, con el propósito, precisamente,
de evitar la producción del ilícito, su repetición o continuación; o de tutela de urgencia
para hacer referencia a aquellos casos en los que la decisión jurisdiccional definitiva
1
Asistente de Vocal, en la Corte Superior de Justicia de Cuzco.
2
Publicado en El Peruano en su edición del 28 de junio de 2008. boletín de normas legales. p. 375020.
3
Priori Posada, Giovanni F. “La Tutela Cautelar su configuración como derecho procesal ”. Ara Editores.
Edic. 2006. p. 35.
1
tiene que ser dictada de manera inmediata, de lo contrario se produciría una lesión
absolutamente irreparable, dicha situación de urgencia no es provocada por la duración
del proceso (lo que distingue de la tutela cautelar), sino por las propias circunstancias en
las que se produce la lesión o amenaza en el ámbito de la realidad; así mismo se habla de
tutela anticipada para hacer referencia a todos aquellos casos en que los efectos de la
decisión jurisdiccional se adelantan al momento de la expedición de la sentencia.”
El Proceso urgente.
Nuestra noción sobre lo que es un proceso urgente, nos lleva a decir que, partiendo de un
grado sumo de importancia o certeza 4 del derecho invocado para su inicio, se configura el
proceso por el legislador para, sin sacrificar el derecho al debido proceso (defensa,
contradicción y bilateralidad), obtener una pronta decisión judicial5.
Martel Chang 6dice: “el proceso urgente constituye una categoría amplia caracterizada
por la necesidad de proporcionar respuestas jurisdiccionales prontas y expeditas a
determinadas situaciones cuya situación no admite demoras: Las diligencias cautelares
son sólo una especie de las mismas, pero tambien se integra con otras: las medidas
autosatisfactivas, las sentencias anticipatorias, el habeas corpus etc.”
Monroy Palacios7 expresa: “La tutela de urgencia tiene por finalidad neutralizar o
eliminar la frustración que puede producir el peligro en la demora durante la secuela de
un proceso. A este efecto, la referida Tutela se puede clasificar en: Tutela de urgencia
cautelar y b) Tutela de urgencia satisfactiva”
Con la tutela urgente se puede obtener dos tipos de decisiones: i) las provisorias, siendo
necesario en este tipo de procesos otro proceso principal, dentro de este grupo tenemos a
las medidas cautelares. ii) las definitivas, que son las autónomas se agotan en si mismas y
no necesitan de otro proceso, como es el caso de las medidas autosatisfactivas.
4
Piénsese en los derechos constitucionales como ejemplo, o en el derecho del hijo a ser reconocido (Ley Nº
28457).
5
Piénsese en el derecho alimentario del hijo matrimonial o extramatrimonial reconocido.
6
Martel Chang, Rolando A. “Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil” Edit. Palestra
Editores. Lima, 2003, p. 82.
7
Monroy Palacios Juan José, “La tutela procesal de los derechos”, Edit. Palestra, Lima-2004, p.64
2
urgentes, no se limita únicamente a este proceso, porque cuando hablamos de la categoría
de proceso urgente, se comprende al procedimiento cautelar, a las medidas
autosatisfactivas, a los procesos constitucionales etc, entonces, denominar a este proceso,
como proceso urgente es como denominar, por ejemplo, al proceso de conocimiento como
uno lato, o al proceso de desalojo como uno rápido.
Este proceso se caracteriza, en principio, por su celeridad, que obliga a reducir la cognición
sin postergar la bilateralidad con la finalidad de brindar una tutela eficaz y rápida a través
de una sentencia, en función, repetimos, de la certeza o importancia del derecho invocado
para su empleo.
Pero, ¿cuál es la diferencia entre las medidas temporales sobre el fondo y el proceso
urgente?, la diferencia es que en los procesos urgentes no existe un grado de certeza tal que
autorice al juzgador a anticipar su decisión, pero es ese margen de incertidumbre mínimo
que autoriza al legislador configurarlo como rápido en su trámite para así obtener una
decisión judicial que reduzca al mínimo lo que Monroy Palacios expone como el margen
diferencial10, en cambio las medidas temporales sobre el fondo, que por ser medidas
cautelares posibles de darse en un procedimiento cautelar, requieren de la existencia de un
proceso principal originado por la invocación de un derecho cuyo grado de certeza es al
8
Cf. artículos 674 a 681 del Código Procesal Civil.
9
Nos referimos al proceso contencioso administrativo urgente.
10
“Llamamos margen diferencial a la disparidad existente entre la satisfacción procesal respecto de la
satisfacción que hubiera llegado la parte actora, de no haber mediado una crisis de cooperación, es decir, de
haberse cumplido espontáneamente con las reglas jurídicas del ordenamiento”. Monroy Palacios Juan José,
“La tutela procesal de los derechos”, Edit. Palestra, Lima-2004, p. 298.
3
cien por ciento, como es el caso – por ejemplo – de los supuestos establecidos en el Código
Procesal Civil, en sus artículos 675 (asignación anticipada de alimentos) y 680 (separación
y divorcio), supuestos éstos en los que lo único que se posterga es la configuración total
del derecho invocado, es decir en los ejemplos anotados, la pensión definitiva de los
alimentos, el divorcio o la separación de cuerpos.
Finalmente, siendo las medidas cautelares las que están destinadas a garantizar la ejecución
de la sentencia mas no a anticipar la ejecución, se distingue de la medida temporal sobre el
fondo, porque en ésta última el juzgador por la necesidad impostergable y, la firmeza del
fundamento y pruebas aportadas, puede disponer la ejecución anticipada de lo que va a
decidir en la sentencia (vg. alimentos).
Presupuestos Características
Medida Provisionalidad.
a) Verosimilitud en el derecho
temporales sobre Accesoriedad, esto se debe a que sirven a un
el fondo b) Necesidad impostergable de . proceso principal.
tutela.
No es bilateral. - la bilateralidad se posterga por el
estado de necesidad.
No constituye cosa Juzgada.
¿Cuáles son las pretensiones a las que sirve el proceso contencioso administrativo
urgente?
Como tenemos dicho, no basta que a un proceso, para que sea urgente, se le denomine
como tal, por eso nos corresponde analizar si los derechos a los que sirve, justifican que en
4
la Ley del Proceso Contencioso Administrativo el legislador haya configurado uno de tal
naturaleza o, que al menos debiera serlo.
Previamente a nuestro análisis, es oportuno tener presente que la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo tiene en su interior una línea de desarrollo en cuyo extremo
inicial se ubican las actuaciones impugnables (artículo 4) y, en el extremo final, las
posibilidades de su decisión para el juzgador, en el caso de estimar las pretensiones
(artículo 41)11, basados por aquellas pretensiones posibles de hacerse valer para la
interdicción de la arbitrariedad (artículo 5).
Veamos gráficamente cuales son las pretensiones que transitarán por el proceso “urgente”,
al que preferimos llamar Proceso Contencioso Administrativo Urgente, dichas pretensiones
son las que están establecidas en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 26 del TUO de la Ley Nº
27584.
11
artículo 41 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 24584 publicado en el diario El Peruano el 29 de agosto de 2008,
vigente a partir del 29 de setiembre de 2008
5
a la pensión.
Conforme podemos apreciar del cuadro anterior, de las tres pretensiones que transitaran
por el denominado proceso urgente, sólo las dos primeras (inciso 1 y 2 del artículo 26)12,
tienen definidas las correspondientes actuaciones impugnables (inciso 2 y 3 del artículo 4)
a las que sirve, de igual manera, la propia norma establece cual debe ser la decisión de
juzgador para estas dos pretensiones (incisos 3 y 4)
Dicho esto, pasaremos a analizar las pretensiones del Proceso Contencioso Administrativo
urgente.
Para ello debemos precisar ¿Qué entendemos por actuación material? Responder esta
pregunta pasa por entender que la Administración Pública declara un derecho en un caso
concreto a través de un “acto administrativo”, en tanto que estas declaraciones de voluntad
producen efectos jurídicos los mismos que requieren de actuaciones denominadas
“materiales” para su ejecución, esto significa que la administración posee la facultad de
poder usar su propia coacción prescindiendo de orden judicial; sin embargo este hecho
necesariamente debe tener una cobertura legal, dicho de otro modo debe darse dentro de
los márgenes de legalidad, que implica el respeto a procedimientos, normas, principios;
pero ocurre que muchas veces estas actuaciones materiales se realizan al margen de la
legalidad, ejerciendo una coacción ilegítima sobre los derechos e intereses de particulares,
a lo que se denomina “vías de hecho”.
Entonces ¿cuando nos referimos a una actuación material ilegítima? Ramón Huapaya
15
señala “Son actuaciones realizadas ilegítimamente es decir: a) Sin un título legitimador
para su realización (carencia de acto administrativo) y, b) Con trasgresión de normas o
principios del ordenamiento jurídico”
12
Op. Cit. TUO de La Ley Nº 24584.
13
“3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo”
14
“3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en un acto
administrativo”
15
Huapaya Tapia, Ramón, “Tratado del Proceso Contencioso Administrativo”, p. 695.
6
El primer supuesto es el que corresponde a la pretensión que comentamos, es decir que son
actuaciones materiales de ejecución que no se sustentan en un acto administrativo, en
cambio, en el segundo supuesto si bien existe un acto administrativo, en la etapa de
ejecución se producen infracciones a normas constitucionales que vulneren derechos
fundamentales (inviolabilidad de domicilio, al secreto e inviolabilidad de documento
privado, el derecho de propiedad).
Para este segundo supuesto, la actuación impugnable esta establecida en el inciso 4 del
artículo 416 del TUO de la Ley 27584, que antes y aún después de la modificatoria no tiene
definida una pretensión especifica, sin embargo creemos que la pre-existencia de un acto
administrativo, para una actuación material ilegítima, que contravenga normas y principios
en su realización, debe ser también amparado como una pretensión urgente, si en su
ejecución material afecta derechos fundamentales que de por si exigen una “tutela
urgente”.
16
“4. La actuación material de ejecución de actos administrativos que trasgredí principios o normas del ordenamiento
jurídico”
17
“4. Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada
por mandato de la ley en virtud de acto administrativo firme ”
7
El antecedente más próximo por el que transitaba esta pretensión es el proceso de
cumplimiento que fue incorporada por la Constitución de 1993 (inciso 6 del artículo 200),
proceso constitucional cuya finalidad era, la de superar la inactividad de la administración
pública, es a partir de entonces que surgió una masificación de estos procesos, que en
ultima instancia eran resueltos por el Tribunal Constitucional, el mismo que emitió la
sentencia vinculante recaída en el Expediente 0168-2005-PC/TC caso Villanueva
Valverde, y estableció como precedente vinculante conforme al numeral 2 de su parte
resolutiva, expresa, que el mandato de ejecución de un acto administrativo, entre otros
requisitos18 debe ser de ineludible y obligatorio cumplimiento (Cfr. fundamento 14.d), lo
cual implica examinar la validez del acto administrativo y su conformidad en el y con el
ordenamiento jurídico, sin dejar de mencionar que el derecho reconocido en el acto
administrativo sea incuestionable (Cfr. fundamento 14.f), en consecuencia esta sentencia
marco un hito y es a partir de ese momento, que si lo que se pretende es que se interprete
una inactividad de la administración, o cuando se cuestione la inactividad de una conducta
administrativa discrecional, estas debían transitar por el Proceso Contencioso
Administrativo y, si la pretensión cumple con los requisitos que justifique la urgencia,
ahora podrán transitar por el denominado proceso urgente.
3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a
la pensión.
18
El procedimiento establecía en su último párrafo “En este proceso el dictamen fiscal se emitirá en el plazo
de cinco días de remitido el expediente. Emitido el dictamen, se expedirá sentencia en el plazo de cinco días”
“Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una
resolución sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad
pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes:
a) Ser un mandato vigente.
b) Ser una mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto
administrativo.
c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento
e) Ser incondicional”. Expediente N° 0168-2005-PC/TC., del 29 de setiembre del 2005.
8
esencial del derecho a la pensión que antes de la modificatoria transitaba por el proceso
constitucional de amparo, ahora transitará por el denominado “proceso urgente”.
La segunda parte del artículo 26 del TUO de la Ley Nº 27584, establece que de la demanda
y sus recaudos concurran ciertos requisitos, para poder conceder la tutela urgente, a saber:
c) Que sea la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado.
Este requisito nos habla de eficacia, es decir que este tipo de tutela, que pretende dar un
trámite corto para la protección de un derecho a través del proceso urgente, lo debe hacer
de manera especialmente eficaz, para lograr la finalidad de proceso.
No transitará por esta vía, si en el proceso contencioso administrativo (especial), se
puede lograr también la misma finalidad del proceso, es decir, que la tutela urgente tiene
un carácter residual frente al proceso contencioso administrativo en general.
9
Es el artículo 27 del TUO de la Ley que regula el Proceso contencioso Administrativo
publicado este último 29 de agosto de 200820, que establece que previo traslado a la otra
parte por el plazo de 3 días, y vencido el plazo, con o sin absolución de la demanda, el Juez
dictará en la sentencia la medida que corresponda a la pretensión invocada dentro del plazo
de 5 días y, el plazo para impugnar la sentencia es de 5 días después de haber sido
notificado, la misma que se concederá con efecto suspensivo.
El legislador, con la modificatoria que ahora nos ocupa, pretende darle el trámite que
corresponde a la “tutela urgente”; decimos pretende, por que resulta que el denominado
“proceso urgente”, propone un procedimiento aparentemente más expeditivo en primera
instancia (reduciendo de 5 a 3 días el plazo para contestar la demanda), conforme lo
veremos más adelante, la norma modificada suprime el trámite correspondiente al
dictamen fiscal, que antes era obligatoria, quien debía emitir el dictamen correspondiente
en el plazo de 5 días.
Sin embargo, el procedimiento que ahora establece el artículo 27 del TUO de la Ley
27584, no prevé cuales son los plazos de este proceso urgente en segunda instancia, lo que
significa que debemos recurrir a lo establecido para el procedimiento sumarísimo, que es el
mismo que para el abreviado o para el de conocimiento?, o tal vez debemos asumir que el
trámite debe ser el que se le da a los procesos constitucionales? por ser el proceso más
próximo, aunque sólo sea para afirmar que no podría durar más que un proceso ordinario y
más bien durar igual que un proceso constitucional segunda en segunda instancia.
Proceso de cumplimiento 5 días 5 días después del plazo para contestar la demanda.
20
Diario el Peruano. Normas Legales. P 378811
10
Entonces nos preguntamos ¿Procederá en este proceso nulidades, el recurso de
casación?, consideramos que si bien la norma no prevé este tipo de recursos, y conforme
al análisis de la naturaleza de las pretensiones, es factible que proceda este tipo de recursos
impugnatorios, si esto es así y, además tomando en cuenta los plazos en los que la Corte
Suprema demora para resolver, el tal proceso urgente, no brindará una tutela rápida,
conforme se espera, o conforme lo pintó el Legislativo, quedándonos únicamente con la
denominación de proceso urgente, que en realidad no tiene mayor diferencia con otro
proceso que no es urgente.
Lo que nos lleva a concluir que la celeridad del proceso urgente que se le pretende dar en
primera instancia, se relativizará, si en segunda instancia se le da el tratamiento de un
proceso contencioso administrativo ordinario.
CONCLUSIONES.
1. Se destaca que la nota característica del proceso urgente, la celeridad, que sin postergar
la bilateralidad, como ocurría en las medidas cautelares, tutela pretensiones que
requieren soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, sin sacrificar el
contradictorio del demandado, dicte la sentencia acogiendo la demanda.
3. Procede la tutela urgente, siempre y cuando se acredite que exista un interés tutelable
cierto y manifiesto, necesidad impostergable de tutela, que sea la única vía eficaz para la
tutela del derecho invocado.
5. Debe regularse el trámite en segunda instancia, también breve para que este proceso
urgente sea una vía realmente eficaz.
11