東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

第二章 國家賠償之基本原理、原則...................................................................................1
第一節「侵害排除請求權」與「賠償請求權」：第一次權利保護與第二次權利保護
之區隔及其關係............................................................................................................1
一、第一次權利保護與第二次權利保護之概念與區隔....................................1
（一）第一次權利保護（首要的權利救濟）：權利防衛請求權............1
（二）第二次權利保護（次要的權利救濟）：損害填補請求權............2
（三）「權利受侵害狀態」與「權利侵害排除（防衛）請求權」的類型 .2
二、第一次權利保護優先原則............................................................................4
（一）內涵與法理基礎................................................................................4
（二）依據與效力........................................................................................5
（三）貫徹「第一次權利保護優先」原則的要件....................................6
（四）在二元訴訟制度下國家賠償與行政爭訟審判權的劃分─先決問題
........................................................................................................................6
（五）各種案例類型之分析........................................................................9
三、第一次權利保護與第二次權利保護合併行使之可能性..........................15

第二章 國家賠償之基本原理、原則

第一節「侵害排除請求權」與「賠償請求權」：第一次權利保護與第二次權利保護之

區隔及其關係

蔡志方，從損害賠償制度，論訴願、行政訴訟與國家賠償三法之關係，收於：氏著，行政
救濟與行政法學（三），頁 187 以下
林三欽，行政法上權利救濟管道的選擇─「第一次權利保護」與「第二次權利保護」之區別，
本土法學 26 期（2001,9），頁 117-124
李建良，滯留路邊的破舊車─「第一次權利保護」與「第二次權利保護」，月旦法學第 4 期
（民 84.08） 頁 54-56
程明修，第一次權利保護優先原則，法學叢，52 卷 4 期（2007 年 10 月），頁 27 以下
一、第一次權利保護與第二次權利保護之概念與區隔

（一）第一次權利保護（首要的權利救濟）：權利防衛請求權

以排除公法上權利受侵害狀態為目標的實體請求權，德國學說稱為 primärer
Rechtsschutz，中文慣常的翻譯為「第一次權利保護」，其實此一翻譯並不精確。李建良教
授將之翻譯為「首要的權利救濟 」，較貼近德文原意。
（二）第二次權利保護（次要的權利救濟）：損害填補請求權

當人民之權利受公權力行為所侵害，且已經造成不可去除的（財產上或精神上）

1
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損害時，以填補人民既成損害為內容的實體請求權，德國學說稱為 sekundärer
Rechtsschutz，中文慣常的翻譯為第二次權利保護。而如前所述，此一翻譯並不精確。李建
良教授將之翻為「次要的權利救濟 」，是比較好的翻譯。

比較李教授對於上述該念的翻譯與我國向來的翻譯，計有二處不同：
─以「首要的、次要的」取代「第一次、第二次」；
─以「救濟」取代「保護」。
（三）「權利受侵害狀態」與「權利侵害排除（防衛）請求權」的類型

為了更進一步瞭解「第一次權利保護」的概念，本文以下先條列「權利受侵害狀態」之
類型：
1. 人民權利因行政機關違法的負擔處分 而受侵害。
2. 人民權利因行政機關拒絕作出授益處分 （含消極不作為）而受侵害。
3. 人民權利因行政機關違法的事實行為 而受侵害。
4. 人民的權利因行政機關拒絕為行政處分以外之其他給付（含消極不作為）而受損。

與上述「權利受侵害狀態」之類型相對應，本文認為「權利侵害排除請求權」，依其內
涵之不同，計有以下幾種類型：
1. 請求撤銷違法的負擔處分及其所造成的影響；
2. 請求行政機關作出授益處分；
3. 請求行政機關排除某一違法事實行為及其所造成的影響；
4. 請求行政機關為行政處分以外之其他給付（包含「不作為」）。

以上所列舉的權利受侵害類型與侵害排除請求權類型，都是因為行政機關的作為或
不作為而致使人民權利受侵害，而且此一侵害狀態都仍處於可排除的狀態，只要人民提
出訴求，就有可能改變此一狀態，使其權利不再受侵害（受損害狀態仍可除去）。此種請
求權即具有第一次權利保護之本質。

當各該權利侵害事件已經造成人民無法排除的損害時，僅有第一次權利保護並不能
完全滿足公法上權利救濟的需求。因此必須在侵害排除請求權以外，給予人民損害填補請
求權，才能使人民的權利缺損獲得彌平，真正達到權利救濟的功能，這就是第二次權利
保護的制度內涵。

第一次權利保護＝行政爭訟？
第二次權利保護＝國家賠償？
上述說法雖然簡單好記，但卻未能釐清此二概念的本質，而有誤導的作用。詳如下述：

1. 上述說法似乎將此二制度的主要差別指向其訴訟管道（請求程序）的不同。但此二機
制的根本差別是在於其實體權利的內涵不同（一為侵害排除，一為損害填補）；而不是

2
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在於訴訟管道的不同。目前將第一次權利保護與第二次權利保護的案件分別交給不同的法
院審理，有其立法政策上的考量（例如就審的便利性、審級等）。

2. 未來不排除將此二種實體請求權的訴訟管道合一1，亦即將國家賠償請求案件的審判權
劃歸行政法院。即使如此，依據本文的見解屆時區分第一次與第二次權利保護仍有必要；
但主張「第一次權利保護＝行政爭訟/第二次權利保護＝國家賠償」說法的學者，在二種請
求權的都由行政法院審理的情況下，就很難解釋其尚有何不同。

針對以上所述，94 學年度有同學提問：
1. 是否可以將所謂侵害視為一種損害 呢？因為侵害行為就是一種不利益狀態 ，而此種
不利益的狀態，不也是一種損害嗎 ？
2. 換句話說，第一次權利保護中的權利侵害排除救濟程序的功能是否得以第二次權
利保護中的損害填補所取代，蓋損害填補中的回復回狀本身，即可達成侵害排除的功
能？

本文答覆：
俗話說，要對症下藥 ，法學上亦是如此。如果今天發生的是「權利侵害」，當然要以
第一次權利保護來因應；如果發生的是「既成損害」，則應以第二次權利保護來應對。你主
張將所謂侵害視為一種損害，這種說法本身就是先將不同的病症混淆為一 ，再來說，我
們其實可以使用相同的藥。

「權利侵害」與「既成損害」間有本質上的差異，前者尚可逆轉、阻斷；後者則大
勢已定，只能善後 。請問要如何能劃上等號？雖然「權利侵害」與「既成損害」都屬於「不
利益狀態 」，但這不表示二者具有同質性。
「不利益狀態」只是他們一個小小的交集，它們
之間存有更大的差異性 ，不容忽略。

至於第二次權利保護制度中的「回復原狀」，好像可以用來排除侵害。這是似是而非的
說法，我知道你心中所想像的案例：主管機關作成勒令歇業的行政處分，造成人民權
利受限制，營業主可經由國家賠償法上「回復原狀」請求權的主張，以回復到「未受
到營業限制」前的「原狀」 。

這種說法偶爾可以在文獻中看見，但本人不贊成。因為，「第二次權利保護制度」（即
「國家賠償制度」）中的「回復原狀」，是專指物質狀態受損的修復；不包含權利受侵害狀
態的解除。由這個例子我們得到以下啟示：千萬不要以直覺的文字理解，來解讀各種法律
概念，太危險了。

延伸思考：以下情形人民權利是否仍可修復，因而得請求排除侵害？

1
司法院目前正積極研擬，於地方法院之中設立「地方行政法庭」，並進一步將國家賠償事件、交通
違規異議事件等實質的公法案件之審判權，改劃歸行政法院審判體系。
3
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1. 卡車已被沒入
2. 商譽被一則行政機關的公告所損害
二、第一次權利保護優先原則

陳敏，行政法，四版，頁 1149 以下
廖義男，國家賠償法，增訂版，頁 92 以下

「第一次權利保護優先原則」究屬程序性原則或實體法原則？換言之，若吾人違反此
一原則，是將在程序上受到不利益對待（例如起訴遭駁回），或者將在實體上受到不利
益（例如得請求賠償的金額減少）？本文認為，「第一次權利保護優先原則」係實體法原
則，違反者將在實體法上蒙受不利益。
（一）內涵與法理基礎

所謂「第一次權利保護優先原則」，係指人民權利受公權力行為侵害時，應先經由行
政爭訟尋求救濟以排除侵害；當尋求排除侵害無效時，或損害已然造成時，始得請求損
害填補（國家賠償）。原則上，人民不得放棄侵害排除請求權（行政爭訟），而逕行請求
損害填補（國家賠償）。換言之，當事人不能以「自願承受侵害而取得代價」的態度來面
對權利侵害事件。第一次權利保護優先等於課與權利被侵害的被害人防衛義務；若其未履
行此一防衛義務，應依據「與有過失原則」免除或減少其賠償請求權之範圍2。

依據「第一次權利保護優先原則」，於權利侵害事件中「被害人」被課予「防衛義務」；
若其未履行此一防衛義務，將失去或減少賠償請求權。原則上「被害人」不能以「自願承受
侵害而取得代價」的態度來面對權利侵害事件。請參考「第一次權利保護優先原則」在德國
法上之發展，特別是在「類似徵收侵害」機制上之發展，在這方面應注意聯邦憲法法院的
「濕採石案」判決。

第一次權利保護優先原則的適用是否限於「與行政處分有關之事件」？有學者認為，
第一次權利保護優先原則僅適用於「人民之損害係因違法行政處分所引起」之案例3。本文
則認為：只要損害原因事實包含有行政爭訟得處理之標的，即應適用此一原則；而不以
與行政處分有關連為必要。例如，某甲之挖土機被宣告沒入，主管機關旋即又撤銷該沒
入處分，不過被沒入之挖土機卻遲遲未歸還與甲。對甲而言，其對於該挖土機之所有權遭
到違法侵害，但侵害之原因卻非「違法行政處分」（因該沒入處分已經撤銷），而係行政
機關「違法占有」的事實狀態。雖然本案權利侵害的原因與行政處分無關，但卻得經由行
政爭訟排除侵害（亦即提起一般給付訴訟請求返還挖土機），因而仍有第一次權利保護
優先原則之適用

2
請參考「第一次權利保護優先原則」在德國法上之發展，特別是在「類似徵收侵害」機制上之發展，
在這方面應注意聯邦憲法法院的「濕採石案」判決（BVerfGE 58, 300）。中文文獻請參考程明修，
第一次權利保護優先原則，法學叢刊，第 52 卷第 4 期，2007 年 10 月，頁 27 以下。
3
陳敏，行政法總論，5 版，2007 年 10 月，頁 1172。
4
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Sehr klar sagt das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 15. 7. 1981:218 „Wer von
den ihm durch das Grundgesetz eingeräumten Möglichkeiten, sein Recht auf Herstellung des
verfassungsmäßigen Zustandes zu wahren, keinen Gebrauch macht, kann wegen eines etwaigen,
von ihm selbst herbeigeführten Rechtsverlustes nicht anschließend von der öffentlichen Hand
Geldersatz verlangen.“ Ein Wahlrecht des Verletzten zwischen Abwehrklage und Entschädigung
paßt nicht in dieses Bild. Schließlich dürfte hinter der Stufung auch das Bemühen sichtbar
werden, die Bindungswirkung von Verwaltungsentscheidungen zu erhöhen und über spezifisch
öffentlich-rechtliche Fragen vorrangig die Verwaltungsgerichte entscheiden zu lassen.219

「第一次權利保護優先原則」之法理基礎如下：首先，經由此一原則可以確保法秩序
運行符合「經濟性」的考量，以避免不必要的社會成本。如果損害可以防止，應該儘可能防
止，不應聽任其發生，而後再來求償。此外，經由此一原則，將可提高行政行為的拘束效
力，蓋若當事人認為行政行為有違法之疑義，便應及時提起爭訟，不得置之不理、其後再
逕行尋求國家賠償。而且，如此一來，有關行政行為合法性的爭議，將主要由行政爭訟程
序來決定，也尊重現行法對於審判權之劃分。最後，若容許人民不提起行政爭訟而逕行請
求國家賠償，則行政爭訟制度上有關訴願期間或起訴期間之規定，將形同虛設4
（二）依據與效力

1. 第一次權利保護優先原則目前並無明確、直接之法律依據，因而亦無強烈的拘束力。
所以人民權利受行政機關侵害時，對於原本應由行政爭訟釐清的問題（例如行政處分是
否違法），若不經行政爭訟而逕行提起國家賠償請求，在形式上非法所不許。

2. 即使如此，依據現有的相關規定，被害人若怠於提起行政爭訟，以致於損害發生或擴
大，則仍得依據民法「與有過失 」之規定，來減輕或免除加害人之賠償責任
國賠法 5 ：「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。 」
民法 217 ：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之
。」

3. 此外，民法第 186 條第 2 項之公務員侵權行為責任之免責條款，亦得類推適用於國家

賠償責任：「前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失
不為之者，公務員不負賠償責任。」

德國 1981 年國家責任法第 6 條：第一次權利保護優先之原則與例外

「被害人怠於經由法定救濟程序，特別是法院訴訟程序或其他法定的正式程序，來審查公
權力主體行為之合法性，並藉此排除侵害時，不得請求金錢賠償。但被害人對於不行使法
律救濟途徑或其他法律程序無故意過失時，不在此限。」

4
陳敏，行政法總論，5 版，2007 年 10 月，頁 1172 以下。
5
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（三）貫徹「第一次權利保護優先」原則的要件5

第一次權利保護優先是否應該無條件貫徹？或根本不應承認？這二種極端的主張似
乎都過於偏狹。目前學者提出折衷說，認為第一次權利保護優先的主張應有其要件。
德國學者 Peter Axer 於其著作中主張「（第一次權利保護）優先之相對化」（Relativierung
des Vorrangs）。文中提及，德國法上的第一次權利保護優先原則，係以§ 254 BGB（與有
過失，Mitverschulden）為依據，且其貫徹應具備下列要件6：
1. 第一次權利保護的主張具有可能性；
2. 對於延誤人民申請案所造成的損失，行政機關不得主張「第一次權利保護優先」；
3. 第一次權利保護的提起具有期待可能性。

以下情形曾被德國法院實務認為提起第一次權利保護不具期待可能性：1. 具有高額
花費的風險：這種情形是否存在應進行相對的判斷，應視當事人財力而定；2. 行政爭訟
的結果不甚明確（樂觀）；3. 對於初次行政爭訟裁決的信任，並因而放棄後續的爭訟機
會7。此時，吾人不得以當事人未先採行權利防衛措施為由，拒絕給予國家賠償。反之，若
當事人是在可歸責的情況下延誤採行權利防衛措施，則其將受到「行政處分形式存續力」
之限制，無法請求國賠（有關「形式存續力」問題詳後述）；且其對於損害之發生與有過
失，亦應減輕或免除賠償金額。總之，吾人應以當事人是否於可歸責之情況下延誤採行權
利防衛措施為依據，判斷可否以「當事人未踐行權利防衛措施」為由，拒絕給予國家賠償8
（四）在二元訴訟制度下國家賠償與行政爭訟審判權的劃分─先決問題

由於我國法院之建置採公私法二元體系，將行政法案件與私法案件的審判權，分別
交由不同的法院體系（行政法院與普通法院）。又國賠法第 12 條將國家賠償訴訟事件的
審判權交給普通法院（「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」）有
關立法者為何如此安排的問題，將於後文再予討論。

當某一國家賠償案件以「行政行為是否合法」為前提問題（即所謂「先決問題 」）時，
究應如何處理？是由承審國賠案件的民事庭自行認定該先決問題？或應將該先決問題交
由行政爭訟程序來釐清？不無疑義。我國行訴法第 12 條規定：「民事或刑事訴訟之裁判，
以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之 。（第 1 項）前項行政爭
訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。（第 2 項）」
此外，也參照商標法第 60 條：「在評定程序進行中，凡有提出關於商標專用權之民事或

5
Peter Axer, Primär- und Sekundärrechtsschutz im öffentlichen Recht, DVBl. 2001, 1322 (1325).
6
Peter Axer, Primär- und Sekundärrechtsschutz im öffentlichen Recht, DVBl. 2001, 1322 (1325).
7
同前註。
8
BGH, NVwZ 2001, 352 (354)；Peter Axer, aaO（Fn. 13），S. 1322 (1326, 1330 f.).
6
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刑事訴訟者，應於評定商標專用權之評決確定前，停止其訴訟程序之進行。9」

行政訴訟法第 12 條規定對於上述疑義，提供了解決之道。但本條規定之含意並不十分
明確，因而留下了解釋的空間。
1. 二種可能的解釋取向

（1）奧地利模式：民事或刑事訴訟審判若以行政處分合法性為先決問題，則該先決問題
之審查由行政法院獨佔。若行政法院已經作成相關判決，則民、刑事法院應受其拘束；若
行政法院尚未就此作出判決，則民、刑事法院應裁定停止訴訟，由當事人另循行政爭
訟管道處理該先決問題。

（2）德國模式：行政處分是否合法的問題若已經行政法院判決確定者，民、刑法院應受
其拘束；若未經行政法院判決者，民、刑法院應自行判斷。若當事人就主要問題已起訴
於普通法院，且對於先決問題並未另提起行政爭訟，普通法院得自行認定該先決問題。

本文認為應採德國模式，因為此一解釋可以使國賠案件的處理維持彈性，且較有效
率；另國賠案也可以經由一次的國賠訴訟程序來處理，而不必將涉及「行政處分違法性認
定問題」的國賠案件，強硬地分解為二個爭訟程序來處理。若當事人因未提起行政爭訟而
有怠於行使「第一次權利保護」的情形時，則依前述「與有過失」等法則來處理。至於，民事
庭法官對於行政法原理原則內容的掌握，是否能與行政法院法官相當，則是可以討論的
課題。雖然學理上有所謂「法院等價」之原理，但也應考量法官專業化的趨勢與必要性。

本法第 12 條的解釋應比照德國模式，除了第 12 條第 2 項文義解釋之外；行訴法研

修委員會無意採奧國制度，也是可以考證的事實。但請參見最高法院近來判決：90 年度台
上字第 523 號判決：
「按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確
定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審
判程序，行政訴訟法第十二條第一、二項分別定有明文。是民事訴訟之裁判，凡以行
政處分是否無效或違法為據者，應由認定先決事實之行政法院為裁判後，以該確定裁
判所認定之事實供為民事法院裁判時認定事實之依據，俾防止不同法院裁判結果互相
牴觸之情形發生。倘前開行政爭訟程序尚未開始者，民事法院審判長應依民事訴訟法
第一百九十九條第二項規定行使闡明權，曉諭當事人就前開行政處分是否無效或違法
，先依行政爭訟程序確定之。審判長如違背此項闡明之義務，就該先決事實自行加以
認定而資為實體判決之依據者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬

9
但智慧財產案件審理法第 16 條之規定為了加速案例的審理，明文排除上述停止訴訟程序之規定，
而由智財法院自行於審理民事或刑事訴訟案件時，自行認定相關智財權有無應撤銷或廢止之原因：
「當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判
斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟
程序之規定。（第一項）前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中
不得對於他造主張權利。」
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違背法令。」本判決顯然係採奧地利模式。

另請比較民訴 182 規定：「I 訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立

為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。II 前項規定，於應依行政爭訟程序
確定法律關係是否成立者準用之。但法律別有規定者，依其規定。」
2. 行政訴訟法第 12 條之立法理由

「我國採司法二元化制度，同一基礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟分由普通
法院及行政法院審理，難免會有法律見解不同或對於事實之認定相互抵觸之情形發生。對
於法律見解之歧異，固應由大法官統一解釋以資解決；對於事實認定之歧異，如非屬
先決問題者，應由不同之受理法院互相尊重對方所認定之事實，此已成為常例；惟事實
之認定，如屬先決問題者，則應依訴訟上有關停止審理之規定辦理，其以行政處分是
否無效或違法為據者，應由認定先決事實之行政法院先為裁判後，以該確定裁判所認定
之事實供為普通法院裁判時認定事實之依據 ，…… 」

依據上述立法理由的說明，若同一基礎事實分別繫屬於普通法院與行政法院，法院
間之見解若有歧異，其處理方式如下：
1. 「法律見解」之歧異：應由大法官作成統一解釋；
2. 事實認定與法律適用上之歧異：則應分別視各該問題是否為先決問題而定有不同。
─非先決問題：由各該法院自行認定。
─先決問題：主要問題承審法院應依據先決問題審判權所屬法院，對先決問題之認定，而
為裁判。

本條規定一方面是尊重行政法院對於行政處分審查的專業審判權，另一方面也是避
免行政法院與普通法院對於行政處分是否無效或是否違法問題的認定歧異，造成困擾。
再者，可藉以確立行政法院關於行政處分是否違法或無效之問題，有優先判斷權。
3. 「先決問題」概念之意涵

所謂先決問題，一般係指某一訴訟事件，於決定其本案問題時，首須確定之前提問
題 ；且該問題得獨立為訴訟標的。本條規定即在於解決「本案問題」與「先決問題」性質上
分屬民刑事訴訟以及行政訴訟審判權之情形；反之，若本案問題為行政訴訟案件而先決
問題為民事案件，或本案問題與先決問題同屬於行政訴訟審判權，則應依據行訴第 177
條第 1 項或第 2 項解決。
第 177 條 行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴
訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。
除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行
政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。

例如上訴人主張被上訴人核准徵收其所有之系爭土地，因地上物未一併徵收，且逾

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法定十五日期限未發給補償金，該行政處分違法，其徵收土地核准案，即應失其效力，
系爭土地仍屬上訴人所有（所有權存在確認之訴：最高法院90年台上字523）

先決問題是否限於行政處分違法或無效之爭議？本文認為並不限於此一範圍，而也
包含其他類型行政行為之違法性爭議。
（五）各種案例類型之分析

1. 當事人未提起行政爭訟，但在形式存續力發生前逕行請求國家賠償

依據吳庚大法官之解釋，行訴 12 並未限制此種作法，甚且普通法院亦得全盤審理該
案，包含行政處分違法性之判斷在內。這是以德國模式來解釋行訴第 12 條之結果。但如此
一來是否迴避了第一次權利保護優先原則？本文認為，吾人可透過與有過失原則
（民法 217 I）之應用來平衡。並請參見司法院大法官釋字第 290 號解釋：「人民對於行政
處分有所不服，應循訴願及行政訴訟程序請求救濟。惟現行國家賠償法對於涉及前提
要件之行政處分是否違法，其判斷應否先經行政訴訟程序，未設明文，致民事判
決有就行政處分之違法性併為判斷者，本件既經民事確定終局判決，故仍予受理解釋，
併此說明。」

普通法院審理具有行政事件屬性的先決問題時，應適用何種訴訟程序？民訴或行訴？

又此時是否應貫徹「訴願前置」之義務？或者「先請求行政機關確認無效」之起訴前程序？

（1）既然法律未明文規定先決問題（行政處分的違法性）應先經行政爭訟程序，因而
「逕行提起國家賠償」的作法不應被完全認定為違法。但陳敏行政法 4 版 1152 頁註 13 認為
釋字 290 只不過指出「國家賠償案件的民事判決對於行政處分違法性併為判斷」的現象事
實上存在，而未進一步對此現象給予法律評價。拙見則以為該號解釋不僅指出該現象存在，
也隱含有對於此一現象可能合法的評價。

（2）雖然如此，本文認為仍應尊重「第一次權利保護優先原則」。其具體方式為，當人民
怠於行使第一次權利保護管道時，其國家賠償請求將依據「與有過失原則」而減輕或免除。
陳敏前揭書第 1149-1150 頁則認為，此時應依據民法第 186 條第 2 項之規定加以處理：
「前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，
公務員不負賠償責任。」陳敏認為行政爭訟即屬於該項所謂「法律上之救濟方法」，既然當
事人怠於行使，國家即不負賠償責任。因為陳敏主張代位責任論，國家的責任來自公務
員個人責任，所以既然公務員依據民 186 II 無責，國家亦無責。本人向來主張國家自己責
任論，我的看法與陳老師有所不同，請參酌。
（3）總之，陳敏老師行政法總論教科書前引處相當詳細地剖析了此一問題，我的見解與
他的見解有同有異，請同學自行比較。
（4）但另有學者認為，若當事人未經行政爭訟即請求國家賠償或提起國賠訴訟，為貫徹

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 東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

「行政爭訟先行原則」，此時應將「國賠請求」或「國賠訴訟之提起」認定為具有「提起訴願」
（訴願法第 57 條與第 61 條參照）或「請求確認行政處分無效」之意涵10。

賈文宇同學問
如果在政策面上認為第一次權利保護優先原則確屬重要而應由法條明文承認，那在修法
前， 若人民逕行提起國賠訴訟。於法律解釋上能否將國賠案起訴的動作視為對原處分
之不服而提起訴願？因為依照訴願法 61 條 1 項之規定：訴願提起的對象機關不以法定
之原處分機關或訴願管轄機關為限，向其他機關(本案中係指各地方普通法院)提起亦為有
效；而該受理機關應於十日內移送至原處分機關(訴願 61 條 2 項)。且是否逾期也是以到達
原受理機關時為準(訴願 14 條 4 項) 如此解釋方法似能在部分案例中貫徹第一次權利保護
優先原則

本文試答
你所設定的案例適用訴願法 61 條第 1 項規定的前提是：當事人的本意在於尋求對原
處分不服的爭訟（訴願），但卻錯誤的提起國家賠償請求。但通常來說，訴願與國家
賠償是不會混淆的，除非當事人能舉證證明其的確是誤將國賠請求當作訴願。如果我們不
分辨當事人是否真的混淆訴願與國家賠償，一律將訴願期間內提起的國賠請求，認定為
有意提起訴願，那不就是讓第一次權利保護與第二次權利保護，整個混在一起了、而難以
在制度上清楚區隔。

賈文宇同學再問
老師我稍微想了一下
我無法想像有當事人
有意提起國賠，卻沒有對原行政機關行為不服的態樣或例子.....
如果提起國賠的人必定對原行政機關行為不服
那之前一律視為提起訴願的解釋方式是否比較有正當性呢？

本文再答
究竟我們可否「一律將訴願期間內提起的國賠請求，依據訴願法第 61 條第 1 項認定當事
人有意提起訴願」，這個問題我暫時沒有定論。但我們可以由以下的角度來思考：
我認為這是法政策問題，到底如何建構與操作「權利侵害排除請求權」與「損害填補請求
權」比較合理，值得我們共同思考。
一旦貫徹你的建議，人民提起國家賠償請求，有時候可以同時達到提起訴願的效力，對
於不熟悉權利救濟程序的人而言，是一大福音。
你也可以說，就好像人民選擇錯誤的行政訴訟類型，法官不能逕行駁回，而應儘可能闡
明、以使人民更正選擇正確的訴訟類型一般。
不過，我們不能忽略，誤用訴訟類型的更正是在同一救濟管道中排除技術犯規；至於讓
提起國家賠償請求發生訴願效力，則是人民採取一個救濟管道，卻擬制為同時也採取另

10
陳新民，行政法新論，7 版，頁 472。
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 東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

一個救濟管道。
再者，人民本來擁有權利救濟程序中的「處分權」（是否以及如何尋求救濟）。如果依據你
的建議，人民的處分權被限縮了。

最後，行政機關也將負擔加重，因為其每收到國家賠償請求就要審查：
─本案是否涉及行政處分；
─訴願期間是否逾越；
─有無提起訴願的實益（權利保護必要性；行政處分是否已經因為執行完畢等事由而終
結）
─、、、

93 台上 2018─行政爭訟或國家賠償
惟按請求「更正地籍圖」固係求為行政處分之範疇，然與依國家賠償法規定訴請賠償損害，
究屬兩事，不能混為一談。經查本件上訴人係主張伊所有系爭土地，因六十二年間地籍圖
修測發生瑕疵，致有簿無圖，被上訴人竟怠於執行職務，迄仍拒不辦理更正，致伊受有
損害云云，爰依國家賠償法規定，訴請賠償按土地公告現值加四成計算之損害云云，核
係請求賠償損害，並非請求更正地籍圖。乃原審未遑審究上訴人請求是否合於國家賠償之
要件，遽認應循行政爭訟程序救濟，不得訴請國家賠償，已欠允洽。
老師您好:
老師在講義中提及，當事人若未先提起行政爭訟，但在行政處分之形式確定力發生前逕
行請求國家賠償，按行政訴訟法第 12 條以及釋字第 290 號，民事法院於審理本案國賠問
題時，關於行政處分是否合法之先決問題，民事法院得對於行政處分之違法性為價值判
斷，但是民事法院處理仍應尊重第一次權利保護優先原則，當人民怠於行使第一次權利
時，國家賠償將依照與有過失來解決。

學生想請教老師的是，因為行政處分尚未發生形式確定力，依照第一次權利保護優先原
則之法理基礎，避免損害擴大發生，民事法院是否應先請當事人提起行政爭訟排除權利
侵害?若當事人仍怠於提起，民事法院才依照與有過失來解決。我的問題是，民事法院是
否應有此闡明的義務?
政大法四 許戎豪
謝謝你的問題，我的回答是：原則上法院的確應為如此的闡明，我很同意你的分析。
2. 當事人同時提起行政爭訟與國家賠償請求

若此時行政爭訟程序之結果對於國家賠償請求權是否程序具有先決問題之地位，則依據
行訴12：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程
序確定之。
前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」
此時民事法院應裁定停止本案之程序，直到先決問題爭訟程序確定為止

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 東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

國賠法修正草案
第三十五條 國家賠償事件以行政處分是否無效或違法，或於法定期間內應為而不為行
政處分為據者，如請求權人已提起行政爭訟程序，於其程序確定前，民事法院應停止其
審判程序。對於行政處分不服，而依法律規定應依訴願及行政訴訟以外之程序請求救濟者，
於其程序確定前，亦同。

不論是行訴 12 或國賠草 35 均僅處理行政處分，而忽略了事實行為等其他行政行為之

違法性作為先決問題，未來應設法擴大立法或解釋。

不論是行訴 12 或國賠草 35 均以民事法院為訴求對象，而未包含國賠委員會，究竟國賠

委員會的審議程序應否受相同原則之限制？

本條規定與前述行政訴訟法第 12 條之規定具有相似的意涵，重點在於「藉由『停止
國賠訴訟之審理』以確立行政爭訟程序對於行政處分合法性問題之審判權」。二條規
範相較之下，國賠法修正草案第 35 條規定有以下幾項特點：
1. 本條規定專注於處理「涉及行政處分違法性先決問題之國賠案件」；反之，行訴第 12
條則廣泛地處理涉及行政處分違法性先決問題之各類民、刑事案件。
2. 本條規定之內容與行訴第 12 條第 2 項（涉及行政處分違法性先決問題之民、刑事案件，
若當事人已另案提起行政爭訟，民、刑法院應停止審理）近似；至於行訴第 12 條第 1
項（抽象地宣示行政爭訟程序對於行政處分違法性問題之擁有優先審判權），則並未
納入國賠法修正草案。
3. 本條規定不僅將「行政處分」違法性作為國賠請求權先決問題之情形加以規範；也將
「於法定期間內應為而不為行政處分」之情形納入。
3. 當事人未提起爭訟，直到系爭行政處分確定後才提起國家賠償請求

2009 東吳法研所
甲有房屋一棟，主管機關認為該屋之一部份為違建，因而於 5 月 1 日去函命甲自行拆除
該房屋違建之部分。甲於 5 月 2 日接獲該公函，其雖然認為主管機關之認定錯誤，但甲既
未對之提起行政爭訟，也未履行。隨後主管機關派員於 8 月 1 日強制拆除該部份的違建，
甲覺得其權利受侵害，於是向主管機關請求國家賠償。主管機關駁回其國賠請求，甲便向
地方法院提起國賠訴訟。請問，地方法院於審理本件國賠訴訟事件時，得否審查主管機關
所為「命甲自行拆除違建」行政處分之合法性？又「甲未提起行政爭訟」這點對於甲之國家
賠償請求權有何影響？（25 分）

當事人可否再爭執已發生「形式存續力」的行政處分的合法性，而提起國賠請求？
若人民未行使第一次權利保護的管道，形式存續力發生與否（也就是說訴願期間經過
與否），對於人民請求國賠有無影響？本文認為其影響在於，一旦行政處分發生形式
存續力，人民不得再爭執該行政處分的合法性，此時欲在法律上主張該行政處分違法

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 東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

（因而有國賠責任）的空間極小，除非不可期待人民於法定期間內行使行政爭訟權11。

所謂構成要件效力係指行政處分對於其他行政機關或法院之拘束效力，
行政處分既然為國家機關之公權力行為，其他國家機關應予以尊重，並且構成其他國家
決定之基礎與前提
構成要件效力是針對行政處分的存在與其規制內容（如同判決的主文）對於其他行政機
關及法院的拘束效力，而不及於該行政處分所依據的事實與理由
某人向選務機關辦理登記為候選人，並已受准許，他的候選人身份應受其他行政機關之
尊重，即是構成要件效力的呈現
但他登記為候選人所必須具備的學歷要件、年齡等，選務機關審查的結果，屬於事實與理
由部分，對於其他行政機關與法院並無拘束力

我國多數見解為了貫徹行政處分之形式存續力，維護法律安定，確保爭訟法定期間
制度之拘束力，原則上不容許國賠法院審查「已經確定之行政處分」的違法性。最高法院 52
年度台上字第 694 號判例指出：「原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或
損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於行政處分，不負民事上之責任
為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有
無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴
願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，反之，若該處分為權限外之行為，應
認為無效時，則其因此所生之損害自不能不負賠償責任。」前引粗體部分的判例文句一方
面顯示最高法院尊重「行政處分存續力」的態度；但另一方面本判例認為，對於因具有重
大明顯瑕疵的無效行政處分，即使未經行政爭訟確認其是否無效，最高法院仍應介入審
查。前引判例之見解能夠代表我國目前通說之立場12。

本文立場
針對「普通法院得否審查已經確定之行政處分的違法性」此一極具爭議性與實用性的
問題，本文認為，此一問題的討論應綜合「審判權歸屬」、「第一次權利保護優先」以及「形
式存續力理論」等三個觀點。就此問題本文採折衷說，本文的具體立場如下：
民事法院原則上不得審查「已經確定行政處分」之違法性；但若係基於不可歸責於
當事人的事由以致於未能充分提起行政爭訟，致使行政處分發生形式存續力，則
民事法院仍得介入審查該行政處分之違法性，但應考量當事人與有過失之程度。又
若該行政處分因具有重大明顯瑕疵而無效，由於不發生所謂「形式存續力」，若其
無效與否未曾經行政法院審判，民事法院自仍得加以審查。

陳敏，行政法總論，5 版，2007 年，頁 1173 以下：「惟其未依限請求法律救濟，非出於故意或

11

過失者……應仍許可提起損害賠償訴訟。此際，民事法院係以該行政處分為行政機關之行為結果，
審查其是否違法，而非審查該行政處分之法律效力。 」並請參見 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 4.
Aufl., S. 100.
12
林錫堯，國家賠償法之分析與檢討（下），台灣本土法學雜誌，第 77 期，2005 年 12 月，頁
15-17。
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 東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

本文之所以未支持德國通說（普通法院不受形式存續力拘束、得審查已確定行政處分
之違法性），係因此一見解過於偏袒「行政行為應受法的拘束」之觀點；而忽略「權利救濟
制度的相關配套措施」，例如起訴期間、第一次權利保護優先原則等。若貫徹該說，則將不
利於法安定性；也不利於程序經濟。

另一方面，本文也未完全排除國賠法院審查「已確定行政處分違法性」之可能性。若「行
政爭訟的提起或續行」對於當事人而言不具有期待可能性，即使行政處分已經發生「形式
存續力」，普通法院仍應保有審查其違法性之權限。
4. 行政爭訟裁決機關認定該行政處分合法，可否再提起國賠請求？

若行政爭訟裁決機關認定該行政處分合法，當事人之國賠請求並不因此而在程序上
違法，但國賠案件的審理機關須以該行政處分的合法性為前提來審理本案。換言之，國賠
審理機關不得質疑該行政處分的違法性（違法性一元論、行爭訟決定之拘束力）。但如同
類型 5 所述，吾人不排除以下可能性：
行政爭訟機關係著眼於較晚的判斷基準時點而認為系爭行政處分合法；但若係以原處分
做成時來看，該處分應為違法。此時即使行政爭訟裁決機關認定該行政處分合法，仍可以
原處分做成時為基準時來認定該行政處分違法，而准予國賠。
5. 當事人在行政爭訟中勝訴，國賠審判法院可否對於系爭行政處分之合法性為不同

的判斷？

如前文所述，基於違法性一元論的觀點，原則上國賠審判法院必須尊重行政爭訟程
序對於系爭行政處分違法性之判斷。
但請參見 93 台上 2014：
「倘行政法院對於行政處分之違法性已有認定，民事或刑事法院就此即不得再為實體審查
而為相左之認定。」
但最高法院 92 台上 556 判決之見解似有所不同：
「系爭書籍既有……之說明，被上訴人依當時之民風國情，並參考上開新聞局函釋及審議
會報所為之個案裁示，因而認定系爭書籍妨害風化，於法即無不合。縱嗣後行政法院判決
撤銷系爭行政處分︵一審卷第二０、二一頁︶，然該行政法院判決係於八十五年一月十二
日作成，距被上訴人為系爭行政處分之時間已有年餘，行政法院依當時之社會風氣，對
「妨害風化」之概念，作較寬鬆之認定，乃事理之常，自難執在後之行政法院判決，遽而
推論被上訴人所屬公務員作成系爭行政處分所依據之參考標準有誤，而認其未盡注意義
務。」
前引最高法院的裁判隱函著一個想法：處理國家賠償事件與行政爭訟事件時，其所依據
的時間觀點可能有所不同（裁判基準時）。換言之，書籍查扣案件的行政爭訟應依據最新

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的社會評價來檢視；而書籍查扣所引起的國家賠償事件則應依據查扣當時觀點來檢視。

雖然本文原則上支持「違法性一元論」，以相同的違法性概念為基礎，相關案件的處
理較不易引起疑義，且能獲取人民的認同。但由於行政爭訟案件的審議與國家賠償事件的
審議，仍存在某些不同的基本思維，因而在實務上可能如同上述案例般出現以下節情：
行政爭訟程序認定原處分違法，但當事人據此請求國家賠償時，普通法院卻認為該行政
處分就國賠責任的角度而言並無違法之處，人民因而敗訴。本文認為，「違法性一元論」固
然有其可採之處，但在若干特殊案例中仍應容許審議國賠案件的機關，於判斷系爭行政
行為的違法性時，採取與行政爭訟決定不同的評價13。
三、第一次權利保護與第二次權利保護合併行使之可能性

行訴第 7 條：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」

林三欽，國家賠償請求權基礎之一──「執行職務型」之國賠請求權，國家賠償法：第一講，月旦
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法學教室，第 53 期，2007 年 3 月，頁 39。

15