TEORIA DE LA PENA

Indice
1. Introducción
2. Teorías absolutas de la pena
3. Teorías Relativas De La Pena
4. Teorías mixtas o de la unión:
1. Introducción
El principal medio de que dispone el Estado como reacción frente al delito es la pena en el
sentido de "restricción de derechos del responsable". El orden jurídico prevé además las
denominadas "medidas de seguridad" destinadas a paliar situaciones respecto de las cuales el
uso de las penas no resulta plausible. De manera que el sistema de reacciones penales se
integra con dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad. Desde la antigüedad se
discuten acerca del fin de la pena fundamentalmente tres concepciones que en sus más
variadas combinaciones continúan hoy caracterizando la discusión, así, para explicar estos
remedios incluidos en la legislación penal se ofrecen estas diversas teorías que parten de
puntos de vista retributivos o preventivos, puros o mixtos que se encargan de fundamentar de
diverso modo y de explicar los presupuestos que condicionan el ejercicio del "ius puniendi" y la
finalidad perseguida por el Estado con la incriminación penal.
2. Teorías absolutas de la pena:
Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda ser
considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta" porque en ésta teoría el sentido
de la pena es independiente de su efecto social, se "suelta" de él. El primer punto de vista es:
La teoria de la justa retribución:
Desarrollada por Kant, para quien al pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no
existan, y Hegel cuya fundamentación de la pena pública, fue la base que permitió la
sistematización de la teoría del delito, (elaborada a partir de la teoría de las normas de Binding)
concibe al delito como al negación del derecho, y a la pena, como al negación de la negación,
como anulación del delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que al superación del
delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de
prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena. Esta constucción
gravitó decisivamente en relación a la ulterior evolución del Derecho penal y, debido a que no
existen aun alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia. En al
jurisprudencia la teoría de la retribución ha tenido un importante papel hasta hace poco
tiempo.
Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debido a que ve el sentido de la pena no
en la prosecución de alguna finalidad social útil, sino que sostiene que dicho sentido radica en
que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal, o sea
que agota todo el fin de la pena en la retribución misma, explicada por Kant como un
imperativo categórico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialécticamente por
Hegel como la negación de la negación del Derecho. Así, niega una concepción del castigo que
se fundamente en razones de utilidad social que ilícitamente convierta al hombre en un
"medio" instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto para Binding como para todos
los defensores de la teoría de la retribución, las concepcines preventivas resultan incompatibles
con la dignidad humana porque sólo cabe motivar con el castigo a los animales, respecto de los
seres humanos la única motivación admisible es la que surge de la propia norma, concebida
como una orden –no matarás- que precede a la descripción legal –al que matare a otro...se le
impondrá una pena de..., cuya existencia es independiente de la sanción.
El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es concebida como un mal que debe
sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento que
reconoce como antecedente la Ley del Talión. Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el
derecho lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte innecesaria para el bien de la
sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia
debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las teorías retribucionistas no asignen función
alguna a la pena: por una u otra vía le atribuyen la función de realización de justicia. La opinión
más generalizada afirma que la pena presupone la reprochabilidad del comportamiento
sometido a ella y expresa esa reprochabilidad. Es concebida por ésta teoría como reacción por
lo sucedido y desvinculada del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar delitos
futuros. Esto explica la sólida interconexión establecida entre las teorías del delito y la pena:
a)El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.
b) El delito, condición de la pena, exige la ralización de un comportamiento contrario a la
norma, más, la existencia de culpabilidad en el autor del mismo.
c)El sistema se basa en el libre albedrío siendo culpable aquél sujeto que pudiendo motivarse
en el respeto de la norma optó por la opción contraria y delinquió.
El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba el orden jurídico, no obstante
haber podido ajustarse a ellas ( el haber podido obrar de otro modo) es el criterio generalmente
aceptado sobre el cual se fundamenta el juicio de culpabilidad.
d)La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de culpabilidad
del autor, estableciéndose así un criterio de proporcionalidad entre el delito y la pena.
Algunas objeciones a las tesis retributivas:
Las críticas formuladas a esta teoría explican su progresiva decadencia que se pone de
manifiesto en virtud de que la misma ha sido abandonada por la doctrina penal contemporánea
al menos en su perfil ortodoxo de concepción absoluta.
En relación al fundamento y límite del "ius puniendi":
- Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica ¿cuándo? el Estado debe hacerlo.
- No fija un límite en cuanto al contenido de la potestad penal estatal.
- Presupone la necesidad de la pena que debería en realidad justificar; llevada al extremo
concluiría en que debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario en el caso
concreto.
Imposibilidad de verificar el libre albedrío:
- Presupone el libre albedrío o libertad de voluntad respecto de lo cual se sostiene que es
irracional fudamentar el derecho del Estado a imponer penas en la existencia de una
culpabilidad basada en él debido a que la libertad de voluntad del autor no es empíricamente
demostrable.
La retribución como pago del mal con el mal. La racionalización de la venganza
- El pago o la devolución de un mal corresponde al arraigado impulso de venganza humano. La
afirmación de que con la pena se ejerce una retribución fáctica solamente puede justificarse en
la medida en que ella impide los actos de justicia por propia mano.
- Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que resulta evidente que
no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede producir
efectos contraproducentes (no explica ¿cuándo? el Estado debe aplicar la pena).
- La idea de retribución compensadora es vulnerable debido a que la pena no borra el mal
causado por el delito sino que en realidad añade un segundo mal, "el criterio talionario no
permite recuperar el ojo de la víctima quitando un ojo al autor".
Más allá de las críticas a la teoría hasta aquí expuesta, el Derecho penal contemporáneo no ha
evolucionado hacia un abandono total delos puntos de vista retributivos debido,
fundamentalmente, a la fragilidad de las teorías preventivas propuestas como alternativas. La
sistematización de los presupuestos de punibilidad, formulados por la escuela clásica desde
perspectivas retributivas se vé como un conjunto de garantías del gobernado frente al Estado y
en los modelos propuestos en su reemplazo parecería estar corriendo resgo, ello origina un
rechazo de éstos, además, la circunstancia de que no se haya formulado aun ningún sistema
que ofrezca presupuestos de incriminación (teoría del delito) diferentes a los enunciados como
consesuencia de la concepción retributiva, da más fuerza a la sensación de que el abandono de
dichas teorías produciría inseguridad jurídica.
Además, debe concederse a esta teoría la virtud de haber concebido a la pena como una
reacción proporcional al delito cometido, estableciendo un límite a la pretensión punitiva
estatal.
3. Teorías Relativas De La Pena
Las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos éticos a la pena, ella será entendida
como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivación,
un remedio para impedir el delito. Para explicar su utilidad, en relación a la prevención de la
criminalidad, se busca apoyo científico.
Teorías de la prevención especial:
Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alemana de Liszt,
el positivismo criminológico italiano, el correccionalismo y la escuela de la defensa social.
Aunque cada una de ellas presente matices, resulta factible enunciar sus principales
formulaciones. Es la posición extrema contraria a la teoría de la retribución.
Según éste punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir al autor de futuros
hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias (versión moderna de la teoría) y sólo es
indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se procurará readaptar al autor
mediante tratamientos de resocialización . Así, la necesidad de prevención especial es la que
legitima la pena, según Von Liszt; "sólo la pena necesaria es justa". Se habla de "relativa"
porque su finalidad está referida a la "evitación del delito".
La prevención especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado, sino que ve la
justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta concepción,
influenciada por el determinismo, no admite la libertad de voluntad, niega que la culpabilidad
pueda ser fundamento y medida de la pena.
Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la incriminación
exige que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar o inocuizar, según la
personalidad de cada individuo sobre el que la pena deba cumplir su función preventiva, de
modo que para dicho autor la prevención especial actúa de tres maneras:
a. Corrigiendo al corregible: resocializacion
b. Intimidando al intimidable
c. Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables.
La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta teoría de la imposición.
Pese a que existen razones para considerarlo concepción dominante, éste punto de vista
también es vulnerable.
Algunas objeciones a la teoría de la prevención especial:
En cuanto al fundamento y límites del "ius puniendi".
- El ideal de corrección explica el fin que persigue la pena pero no contiene ninguna
justificación del "ius puniendi".
- No sirve para fundamentar la conminación de penas, sino en todo caso, para fundamentar la
aplicación y ejecución de penas.
- No posibilitan una delimitación del ius puniendi en cuanto a su contenido.
- Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra los inadaptado –ene migos
políticos- o los asociales –mendigos, vagabundos, prostitutas, etc.
Resulta válido cuestionar el derecho del Estado a someter a tratamiento contra su voluntad a
una persona, especialmente si es adulta, porque puede traducirse en una manipulación de la
personalidad para obligarla a dejar de ser lo que quiere. La imposición coactiva de un proceso
de resocialización entra en contradicción con la idea de un estado de derecho que exige
pluralismo. Así, el fin de resocialización será de tan poca precisión que podría ampliar
incontroladamente el poder del Estado en el campo del Derecho Penal. Incluso debería
perseguirse un tratamiento hasta que se dé la definitiva correción, aún a riesgo de que la
duración sea indefinida.
Imposibilidad de determinar la necesidad de la pena.
- En la mayoría de los casos, nuestros conocimientos empíricos no bastan para delimitar la
necesidad de la pena, lo que resulta extensivo a lo relativo a naturaleza y quantum de la pena.
En aquellos supuestos en que resulte posible determinar la falta de necesidad de prevención
especial la única conclusión viable seria la impunidad, o sea;
*delincuentes primarios y ocasionales: Porque no manifiestan peligro de volver a delinquir.
*delitos graves: en ciertos casos no hay peligro de repetición
*delitos cometidos en situaciones excepcionales: porque casi con seguridad no se volverán a
repetir.
*delincuentes habituales: a veces no hay posibilidad de resociabilizarlos.
*delincuentes por convicción: se dificulta la resocialización debido a que para que la misma
resulte viable es indispensable la colaboración del delincuente y no cabe su imposición
coactiva, no podría aplicársele por la fuerza.
- En el ámbito de individualización de la pena, surgen nuevas objeciones por la imposibilidad
de predecir los efectos del tratamiento (si la pena se prolonga hasta que el tratamiento tenga
éxito, el condenado queda a merced de la intervención estatal).
Ilegitimidad de la resocialización coactiva:
- El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les permita readaptar a según las reglas
socialmente impuestas, en forma coactiva, al autor de un delito determinado.
- No se puede, además, agotar el sentido de la pena en la readaptación social del condenado y el
propósito de evitar la reincidencia.
La razón por la cual la teoría de la prevención especial quedó detenida en su evolución, no
logrando superar las críticas apuntadas, se relacionan con su prematuro abandono de los
conocimientos de las ciencias sociales y de la investigación empírica para construir las
categorías de autor que debían servir de base al sistema.
Teorías de la prevención general:
Tiene origen científico en Feuerbach, concibe a al pena como una amenaza que por medio de
las leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de la
delincuencia latente en su seno. Esta coacción formulada en abstracto se concretiza en la
sentencia, cuando el juez refuerza la prevención general al condenar al autor debido a que por
éste acto está anunciando a los demás lo que les ocurrirá si realizan idéntica conducta (por eso,
la lógica de éste criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio
se ve afectado). Así, en su formulación pura, estas concepciones no se fijan en los efectos que la
pena puede surtir sobre el autor mismo, de manera que, "prevención general", significa
también evitación de los delitos mediante la producción de efectos sobre la generalidad.
Estas teorías suelen ser identificadas con el aspecto intimidatorio de las penas ya que su
justificación estará dada por su fin de evitar la comisión de hechos punibles respectos de sus
potenciales autores. La prevención general actúa no sólo con la conminación general de penas,
sino que adquiere mayor efectividad con su imposición y ejecución. La conminación penal debe
intimidar y la ejecución penal debe confirmar la seriedad de la amenaza. Según Fouerbach; La
ejecución de la pena tiene lugar "para que...la amenaza de la ley sea una verdadera amenaza".
Esta teoría parece presentar la ventaja de no tener que recurrir al criterio clásico de la
culpabilidad sino al de motivabiliadad del autor. Así, el tipo penal consiste en la descripción de
la conducta prohibida y su fin es motivar (mediante la amenaza con una pena) para que esa
conducta no se realice.
Teoría de la prevención general positiva:
La prevención general puede ser entendida de un modo diverso al precedentemente expuesto.
Por una parte, puede manifestarse por la vía de la intimidación a los posibles delincuentes
(prevención general negativa), y, por la otra, como prevalecimiento o afirmación del derecho a
los ojos de la colectividad. Así se adjudica a la pena ya un fin de conservación del orden, o de
conservación del derecho, o para fortalecer la pretensión de validez de las normas jurídicas en
la conciencia de la generalidad, o buiebn reforzar las costumbres sociales y la fidelidad al
derecho o como afirmación de la conciencia social de la norma.
Algunas objeciones a la teoría de la prevención general
En cuanto al fundamento del "ius puniendi"
- Esta formulación encierra el peligro de su intrínseca debilidad para fundamentar cuándo es
legítimo que el Estado use la pena, deja sin resolver la pregunta siguiente; ¿frente a qué
supuestos tiene el Estado la facultad de intimidar?. Ello explica su tendencia a favorecer el
"terror penal" (como ocurrió en la baja Edad Media con la práctica de las ejecuciones
ejemplares)
- Tampoco aporta datos acerca de ¿cuáles son los comportamientos esperados y cuáles los
indeseables?.
En cuanto al límite del "ius puniendi"
- Podría terminar en una tendencia al terror estatal porque podría conducir a un Derecho Penal
más ocupado por su propia eficacia que por servir a todos los ciudadanos.
- No es posible determinar cual es el énfasis punitivo que es necesario aplicar al delincuente
para lograr el efecto intimidatorio en el resto del tejido social.
Indemostrabilidad de la coacción sicológica
- Las suposiciones sobre el efecto intimidatorio de las penas ejemplares sólo pueden pretender
el status de una cuestión de fe.
- Es muy difícil verificar cual es el efecto preventivo general de la pena. La idea de que la
intensidad de la amenaza es proporcional al efecto preventivo resulta, al menos, dudosa.
Utilización del delincuente para amedrentar a otros hombres.
- El interés público en la evitación de delitos no basta para justificar, respecto del afectado, lo
que la pena a él le ocasiona: la garantia de la dignidad humana prohibe utilizar al hombre como
medio para los fines de otros hombres.
- Es impugnable en sí mismo un criterio que utiliza al hombre de esa forma ya que no se lo
castiga por su acción sino por comportamientos que se supone que otros hombres pueden
realizar, asumiendo sentido la objeción kantiana a que lo seres humanos sean manejados como
instrumentos para prevenir las intenciones de otros.
Las impugnaciones a la teoría de la prevención general tampoco han provocado que el Derecho
penal haya podido despojarse totalmente de este punto de vista. Es importante señalar que
fueron precisamente ópticas de prevención general las que dieron lugar a uno de los más
modernos intentos por fundamentar el sistema penal: partiendo de la concepción de Luhmann
de que el Derecho es instrumento de estabilización social, se ha explicado la denominada
"prevención general positiva".
4. Teorías mixtas o de la unión:
La polémica entre teorías absolutas y relativas de la pena evidencia que existe más de un fin de
la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el fundamento para su
explicación. De allí se derivan teorías de la unión que procuran articular una síntesis entre las
doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una
fundamentacion desde las formar puras pecedentemente señaladas porque ellas ofrecen varios
flancos a la crítica. Surgen así teorías pluridimensionales de la pena que suponen una
combinación de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los
efectos más positivos d cada una de las concepciones puras hasta aquí analizadas.
Los intentos para presentar una fundamentación coherente de la pena, que contemple al
mismo tiempo las teorías absolutas y las relativas, son variados. Además, éstas "teorías de la
unión" son dominantes en el Derecho penal contemporáneo. Algunos autores señalan que su
existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestación más evidente es la ausencia de
respuestas doctrinarias y legislativas armónicas para justificar el "ius puniendi" estatal, "con
todas las consecuencias de inseguridad que de allí se derivan".
Comúnmente las teorías mixtas le asignan al Derecho Penal la función de protección a la
sociedad, sin embargo, tal función no reviste iguales características en todas las teorías. Pueden
reconocerse dos grupos de fundamentaciones:
a. Aquellas que postulan que la protección de la sociedad ha de basarse en la retribución
justa y que los fines de la prevención sólo juegan un papel complementario dentro del
marco de la retribución.
b. Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la
retribución corresponde únicamente la función de límite máximo de las exigencias de la
prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho
cometido.

En ambos casos, la protección de la sociedad es entendida en el sentido de protección de bienes

jurídicos y las conminaciones penales se justifican sólo, y siempre, por la necesidad de
protección de bienes jurídicos.
En algunos exponentes de éstas teorías mixtas, la prevención general se presenta como la
forma concreta de protección de bienes jurídicos en virtud de que el fin de protección de bienes
jurídicos, por sí solo, no legitima la pena..-
Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la afirmación de que cada concepción tiene
influencia diversa según el momento en que se la considere. De modo que el criterio preventivo
general es el que más gravita a nivel legislativo, es decir cuando se sanciona la norma que prevé
sanción para todo aquel que realice determinado comportamiento. Los puntos de vista
retributivo pasarían a primer plano durante el proceso y especialmente en la individualización
judicial de la pena, ya que al sentencia debe establecerse considerando preferentemente la
gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor. Pasarían a segundo plano
consideraciones preventivas especiales vinculadas a la personalidad del autor u al pronóstico
de reincidencia, limitándose la influencia de la prevención general a una función residual,
relacionada con evitar la imposición de una pena tan reducida que suponga efectos
contraproducentes para el control social.
La teoría de más incidencia durante la ejecución sería la prevención especial en su versión
moderna, debido a que el sistema penitenciario debe orientarse al logro de la readaptación
social del condenado.
En resumen: la teoría de la pena aquí sostenida puede ser resumida de la siguiente manera; la
pena sirve a finalidades de prevención especial y general. Es limitada en su monto mediante la
medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzar esta medida, en tanto esto sea necesario
para las necesidades de prevención especial y no se opongan a ello requisitos mínimos de
prevención general.
Teorías absolutas
Artículo principal: Justicia retributiva

La pena es un fin en sí mismo, es decir, su función es restablecer el daño causado. Es decir,

al considerar a un delito como el daño que se hace al orden social determinado
(contemplado en la ley) entonces se aplica una pena con el fin de que devuelva el orden
social. Además se debe de considerar a la pena como la retribución que el Estado le otorga
a la víctima del delito. El retribucionismo se inspira en Immanuel Kant, quien concibió la
retribución como un principio jurídico:

El castigo judicial no puede nunca ser usado como mero medio para promover otro bien, ya sea en
favor del criminal mismo o de la sociedad civil, sino en cambio debe en todos los casos
imponérsele bajo el sustento de que se ha cometido un crimen.

Inmanuel Kant.[1]

Algunos penalistas contemporáneos que adhieren al retribucionismo son Andrew von

Hirsch y Urs Kindhäuser.[2]

[editar] Teorías relativas

Artículo principal: Prevencionismo

Las teorías relativas otorgan un fin ulterior a la pena, como prevenir futuros delitos. El
prevencionismo es la principal teoría relativa, y se divide en dos tendencias, el
prevencionismo general, dirigido a la sociedad como un todo, y el prevencionismo especial,
dirigido al individuo que cometió el delito. Ambas tienen subdivisiones, prevención
positiva o negativa, dependiendo del enfoque que tenga.

[editar] Teoría preventiva general

Artículo principal: Prevención general

La prevención general apunta a la generalidad de los individuos de una sociedad. En su

versión negativa, impulsada por von Feuerbach, se dice que el conjunto de normas
jurídicas está respaldado por la coerción o amenaza de sanción que conllevaría el
incumplimiento de tales normas. Esta coerción tiene como fin último el disuadir a los
individuos de que ejecuten el comportamiento legalmente prohibido, de manera que cada
persona, a sabiendas de las consecuencias negativas que supondría una determinada actitud,
se abstiene de incumplir lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, la corriente positiva de la prevención general propugna reafirmar las

expectativas de cumplimiento de las normas jurídicas que cualquier persona tiene, y que se
ven quebrantadas cuando terceras personas cometen un delito. Defensor de esta teoría es el
alemán Günther Jakobs.

[editar] Teoría preventiva especial

Artículo principal: Prevención especial

Trata los efectos que tiene la aplicación de una pena en el individuo a la que va dirigida. El
principal objetivo de esta clase de prevención será evitar que aquel que ya haya cometido
un acto ilícito vuelva a tener tal actitud en el futuro. Así, la prevención especial no va
dirigida al conjunto de la sociedad, sino a aquellos que ya hayan vulnerado el ordenamiento
jurídico. Uno de los principales autores dentro de esta corriente es Franz von Liszt.Su fin es
resociabilizar al individuo. Esta teoria es la que adopta el codigo penla argentino, el cual se
encuentra consagrado en el art. nro. 5 del Pacto de San Jose de Costa Rica.

[editar] Efectos de la prevención especial

La efectividad de la prevención especial tiene una doble vertiente:

 Peligrosidad criminal: La aplicación de la pena evita que el sujeto cometa actos ilícitos, de
manera que se busca evitar el peligro que para la sociedad supone el criminal.
 Prevención especial en sentido estricto: Supone el condicionamiento interno del sujeto
que ha infringido la norma para que no vuelva a realizar tales infracciones. Así pues, la
prevención especial en sentido estricto está íntimamente ligada a la figura de la
reincidencia, e indirectamente unida a la peligrosidad criminal, pues intenta reducir el
riesgo que la sociedad padece con el sujeto criminal.

[editar] Teorías mixtas

Éstas sostienen que no es posible adoptar una fundamentación desde las formas teóricas
antes mencionadas, y proponen teorías multidisciplinarias que suponen una combinación de
fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los efectos más
positivos de cada una de las concepciones previas. Dentro de esta corriente ecléctica están
autores como Eberhard Schmidhäuser y Claus Roxin.[3]

[editar] Referencias
[editar] Bibliografía

[editar] Notas al pie

1. ↑ Citado por Martin, Jacqueline (2005). The English Legal System (4th ed.), p. 174.
London: Hodder Arnold. ISBN 0-340-89991-3.
 2. ↑ Horvitz L., María Inés. El Derecho de ejecución de penas.  p. 17.
3. ↑ Horvitz L., María Inés. El Derecho de ejecución de penas.  pp. 23-24.

[editar] Véase también

 Humanización de la pena
 Teoría del delito
 Teorías de la justicia
 De los delitos y las penas

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%C3%B3n_de_la_pena»
Categoría: Derecho penal
 Las teorías de la pena y su aplicación en el Código Penal
Marco Cárdenas Ruiz (* )

  

“Las primeras normas sociales han

tenido verosímilmente por fin imponer
restricciones al instinto sexual y a la
violencia. El  incesto y el homicidio en
el interior del grupo son, sin duda, los
crímenes más antiguos y la vendetta la
primera sanción establecida por el
orden social.”
Hans Kelsen
 

I.- Concepto de Pena:

La palabra pena proviene del latín poena, que significa castigo,

tormento físico, padecimiento, sufrimiento. Para el desarrollo del presente
ensayo, el concepto de pena se plantea como un concepto formal del derecho,
en tal sentido, la pena es la sanción jurídica aplicable a quien viola la norma
jurídica prohibitiva. Es un “mal” que debe imponerse al culpable o responsable
de la comisión de un delito. Es una figura previamente creada por el legislador,
en forma escrita y estricta, al amparo del “principio de legalidad” [1], donde toda
persona debe ser castigada si el hecho está previsto en la ley como delito con
anterioridad a la comisión del mismo. Este principio, es el pilar del Derecho
Penal, representado por el apotegma latino: nullum crime, nulla poena sine
lege.[2]

En tal sentido, la pena “es un castigo consistente en la privación de un

bien jurídico por la autoridad legalmente determinada a quien tras un debido
proceso, aparece como responsable de una infracción del Derecho y a causa de
dicha infracción”[3]

II.- Introducción:

)
 El Código Penal vigente desde 1991, implanta un sistema dualista, ya
que mantiene como consecuencias personales del delito, las penas y medidas
de seguridad, aplicándolas  alternativamente[4]. Si el sujeto es imputable se
aplica la pena; y, si el sujeto adolece de algún trastorno casual de
inimputabilidad se aplican las medidas de seguridad.

Sin embargo, sobre cuál es la naturaleza de la pena o por qué o

para qué se impone, es cuestión de amplios debates que se han dato a
través de la historia del derecho penal, desbordando incluso los límites
jurídicos, para convertirse en un tema de interés general para otras
ciencias.

Así, la sanción nace debido a que, las relaciones entre los miembros de
la sociedad no siempre son pacíficas; en toda sociedad existe la cuota necesaria
de violencia entre los individuos que no pueden ser controladas con medios de
control natural. Entonces, es necesario la intervención de un orden jurídico
“violento” como lo es el Derecho Penal; que, luego de haber señalado como
delitos ciertas conductas proscritas en la sociedad, sanciona a su autor con la
imposición de una pena o medida de seguridad. No es otra cosa que un medio
de “control social”[5] que emplea la violencia sometida a ciertas normas
jurídicas y constitucionales.

Todo sistema social, incluso toda relación humana, necesita de

instrumentos de control para evitar que los abusos de unos afecten o frustren
las expectativas o los derechos de otros. Esto resulta lógico, ya que todo grupo
social aspira a una mínima homogeneización que haga posible la connivencia y
se logre una paz social. En este contexto aparece la sanción como medio de
control, que es aplicado a los que atentan los intereses establecidos por la
sociedad o el orden social.

“El derecho penal moderno ha humanizado sus penas, desapareciendo

con ello la afectación de la integridad corporal (torturas, azotes, mutilaciones),
o las pena infrahumanas como la de la picota (el rollo) del sentenciado, y ha
reemplazando este tipo de penas, por la de privación de la libertad personal,
para delitos graves y fórmulas alternativas de punición a la privación de la
libertad, como multas u otras privativas de variados derechos, para delitos
menores o faltas”.[6] En el derecho penal moderno, como hemos visto, existe
una reserva del uso legítimo de la violencia en los poderes públicos, ya que el
Estado es el único que utiliza las penas como un medio de control social
legítimo. Es un instrumento de control formalizado que debe ser aplicado a la
persona en forma proporcional y legal.
 La pena, entonces, es el medio tradicional y más importante, dada su
gravedad, de los que utiliza el derecho. La pena existe para mantener el orden
jurídico que ha establecido la sociedad como indispensable para desarrollarse
armónicamente en un ambiente de paz social. “Aplicar una pena implica
disminuir la capacidad de actuación dentro de la sociedad e incluso pueden
darse casos que se anula totalmente. La pena es la disminución o anulación del
bien jurídico libertad perteneciente a una persona; en otras palabras, la pena
ataca el bien jurídico más preciado por el hombre -su libertad- pero, esto sólo
se puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o lesionada por el
comportamiento del individuo.”[7]

III.- Justificación, fundamento y fines de la

pena:
Para entender con claridad este asunto, es necesario distinguir tres
aspectos importantes de la pena: su justificación, su fundamento y su fin;
desarrollo que nos ocupa a continuación.

La pena se justifica por su necesidad como medio de represión

indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la
convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena, la convivencia humana
en la sociedad actual sería imposible. Su justificación no es, por consiguiente,
una cuestión religiosa ni filosófica, sino una amarga necesidad. Más discutidos
son los problemas sobre el fundamento y fines de la pena. Estos han
constituido el objeto de la llamada "lucha de Escuelas", que durante muchos
años ha sido el punto de quiebre de discusiones y polémicas en la Ciencia del
Derecho Penal. Aquí expondré sucintamente los tres puntos de vista
principalmente mantenidos, distinguiéndose tradicionalmente, las teorías
absolutas, teorías relativas y teorías eclécticas o de la unión.

1.- Las teorías absolutas o retributivas:

Las teorías absolutas o también reconocidas como retributibas, tienen

como sus máximos representantes a Kant y Hegel. Para ellos, el
fundamento de la pena radica en la mera retribución. Es la imposición de
un mal, por el mal cometido. En esto se agota y termina la función y fin
de la pena. A través de la retribución se hace justicia al culpable de un
delito. Detrás de la teoría de la retribución se encuentra el antiguo
principio del talión –ojo por ojo, diente por diente-.

Kant, en su ejemplo consistente en que, “si todos los miembros de una

comunidad acordaran por unanimidad disolverla, antes de ello se llevara a
cabo, debería ejecutarse al último asesino que estuviera en prisión, para
que todo el mundo supiera el trato que merece sus hechos”[8]. Encuentra
que la pena sólo tiene sentido si es retribución de la culpabilidad y, en
consecuencia, no puede imponerse simplemente como medio para
conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la sociedad. Es
decir, que la pena únicamente se justifica para sancionar un mal cometido
por el delincuente, ya que si existiera otro fin, ello constituiría una afrenta
a la dignidad de la persona.

Posteriormente Hegel[9], basándose en la dialéctica, concibe al delito

como la “negación del derecho”, y a la pena, como la “negación de la
negación”. Afirmando que la pena según el ordenamiento jurídico
representa la voluntad general y niega con la pena la voluntad especial del
delincuente expresada en la lesión jurídica que queda anulada por la
superioridad moral de la comunidad, descalificando la persecución de
fines distintos a la mera retribución del derecho lesionado mediante la
pena.

Roxin, afirma que: “…la teoría de la retribución hoy ya no es sostenible

científicamente. Si tal como se mostró…, la misión del derecho penal consiste
en la protección subsidiaria de los bienes jurídicos, entonces para el
cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de
toda finalidad social. Dicho de otro modo, el Estado como institución humana,
no está capacitado ni legitimiado para realizar la idea metafísica de justicia. La
idea de que puede compensar o eliminar un mal mediante la imposición de
otro mal (el sufrimiento de la pena) sólo es accesible a una creencia a la cual el
Estado no puede obligar a nadie, a partir de que él ya no deriva su poder de
Dios sino del pueblo.” [10]

Sin embargo, la idea retribucionista de algún modo todavía tiene fuerte arraigo
en la sociedad, que reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el
castigo de sus culpables "el que la hace, la paga" y en las concepciones
religiosas, que ven la pena como la expiación necesaria del mal (delito)
cometido. También las ideas de “venganza” y de "castigo" se basan en una
concepción retributiva de la pena.

Para concluir con el análisis de estas teorías, cabe destacar el llamado de alerta
que hace Raúl Zaffaroni, respecto de que, si bien ellas implicaron en su tiempo
una limitación al poder absoluto del Estado, ello no trajo aparejado una
proporcional reducción de la crueldad. Y recuerda a Nietzsche, para quien este
mundo de los conceptos morales nunca perdió del todo “un cierto olor a sangre
y tortura”.[11]
2.- Las teorías relativas o preventivas:

Estas teorías atienden al fin que se persigue con la pena. Se opone

completamente a las teorías absolutas. Para ellas la pena no tiene que
realizar la justicia en la tierra, sino proteger a la sociedad. La pena no
constituye un fin en sí misma sino un medio de prevención.

La concepción de las teorías de prevención, se remonta a los inicios de la

historia del derecho, Platón decía: nemo prudens punit, quia peccatum
est, sed ne peccetr; ningún hombre prudente pena porque se ha pecado,
sino para que no se peque. Entonces a diferencia de la concepción de la
pena retributiva, la teoría de la prevención, es teoría “relativa”. Pues,
encuentra su fundamento y fin en la disuasión futura de una infracción
penal.

Las teorías de la prevención se pueden dividir en teorías de la prevención

general y teorías de la prevención especial.

Las teorías de la prevención general ven el fin de la pena en la

intimidación de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de
la comisión de delitos. Su principal representante fue el penalista alemán
de principios de siglo XIX, Feuerbach. Para él, la finalidad de la
imposición de una pena reside en la fundamentación de la efectividad de
la amenaza penal, ya que sin esta amenaza quedaría inefectiva. Dado que
la ley debe intimidar a todos los ciudadanos, pero la ejecución debe dar
efecto a la ley. Entonces la pena es como una “coacción psicológica” que
se ejercía en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión de
delitos.

Las teorías de la prevención especial, ven el fin de la pena, en apartar al

que ya ha delinquido de la comisión de futuros delitos, bien a través de su
corrección o intimidación, o a través de su aseguramiento, apartándolo de
la vida social en libertad. Su principal representante fue el penalista
alemán, Franz Von Liszt, que consideraba al delincuente como el objeto
central del Derecho Penal, y a la pena como una institución que se dirige
a su corrección, intimidación o aseguramiento. El delincuente no debe
volver a delinquir, para ello se hace necesario observar una triple
dimensión de la pena: intimidación, resocialización e inocuización.
Fundamenta la primera en el sentido que esta dirigida al delincuente
como un aviso de la sanción que puede ser objeto al cometer un acto
atribuido como delito. Luego, fundamenta la resocialización, en que el
delincuente es susceptible de corrección mediante la educación durante el
tiempo que cumple la sanción y por último precisa que la inocuización
esta dirigida a la anulación del delincuente habitual, con una sanción
penal por tiempo indeterminado e incluso la pena de muerte.
Al respecto, Luis Miguel Bramont-Arias[12], dice: “…las penas buscan la
prevención del delito respecto del autor que cometió el ilícito penal, es
decir la prevención de la pena consiste en hacer que el sujeto no vuelva a
delinquir. Se trata de prevenir el delito resocializando o rehabilitando al
delincuente -Artículo IX del Título Preliminar del Código Penal-”.

En tal sentido cabe mencionar que, “lo incorrecto y peligroso para la

seguridad jurídica es pensar que el fundamento de la pena es uno de los
dos criterios indicados. No se impone una pena por que es necesario
intimidar a delincuentes en potencia o porque se estime que es necesario
someter a tratamiento al agente. Se le castiga por que culpablemente ha
cometido una infracción. El “para que” se castiga, puede determinar una
disminución o suspensión de la sanción; pero no sobrepasar en intensidad
los límites de la culpabilidad”[13].

3.- Teorías de la unión:

Las teorías mixtas, eclécticas o de la unión tratan de mediar entre las teorías
absolutas y relativas como una solución en la lucha de Escuelas. Pero como
toda solución de compromiso desemboca en un eclecticismo, adoptando
posturas medias; es decir, recogen de una y otra lo mejor y no llegan a
satisfacer totalmente a nadie. Esto se debe a que las teorías de retribución y
prevención resultan antípodas, por lo tanto, no pueden subordinarse el uno al
otro, sino coordinarse mutuamente. La retribución mira al pasado, al delito
cometido; la prevención, al futuro, a evitar que se vuelva delinquir.

Las teorías de la unión, en sus distintas variantes tienen, sin embargo el mérito
de haber superado la parcialidad, tanto de las teorías absolutas como de las
relativas. Ninguna de estas dos teorías, puede comprender el fenómeno de la
pena en su totalidad, ya que, sólo fijan su atención en partes de ese fenómeno.

Precisamente en esto fracasan también las teorías de la unión. Para éstas lo

fundamental sigue siendo la pura retribución del delito culpablemente
cometido y sólo dentro de ese marco retributivo y, por vía de excepción,
admiten que con el castigo se busquen fines preventivos. Roxin [14] manifiesta
que la retribución no es el único efecto de la pena, sino uno más de sus
diversos caracteres que incluso no se agota en sí mismo, sino que, al demostrar
la superioridad de la norma jurídica sobre la voluntad del delincuente que la
infringió, tiene un efecto preventivo general en la comunidad. Se habla en este
sentido de prevención general positiva que más que la intimidación general,
persigue el reforzamiento de la confianza social en el Derecho.

En tal sentido, no se puede afirmar que existe función única en la pena, ni

mucho menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es un fenómeno
pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de los
momentos en que aparece, es decir, cuando el legislador prohibe una conducta
amenazándola con una pena, es decisiva la idea de prevención general
negativa, pues, se intimida a los miembros de la comunidad, para que se
abstengan de realizar la conducta prohibida. Pero si, a pesar de esa amenaza e
intimidación general, se llega a cometer el hecho prohibido, entonces a su
autor debe aplicársele la pena prevista para ese hecho, predominando en la
aplicación de la pena la idea de retribución o de prevención general positiva,
aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales.

Finalmente, durante la ejecución de la pena, prevalece, sobre todo si se

trata de una pena privativa de libertad, la idea de prevención especial.
Ello debido a que, el delincuente estando recluido en prisión, debe recibir
la educación y socialización suficiente para alcanzar un grado evolutivo
que al devolverlo a la vida en comunidad no vuelva a delinquir.

IV.- Aplicación en el Código Penal Peruano:

Cuando se hace referencia al aspecto teleológico de la pena, nos referimos
a la finalidad de la misma; en tal sentido, tenemos que el Código Penal de
1991[15], en su artículo IX del Titulo Preliminar señala que la pena tiene
fines de prevención, protección y resocialización.

Esto se debe a la humanización de las penas, que a lo largo de los años

ha evolucionado, desde la perspectiva que el delincuente ya no es visto como
un individuo, culpable y sin derechos, que luego de haber quebrantado la ley
debe piar su culpa. Por el contrario, las nuevas tendencias del Derecho Penal lo
consideran como una persona a la cual pese haber cometido una acto
antijurídico, debe tener las posibilidades necesarias de tomar conciencia de su
acto, y en cuanto esto suceda, alcanzar una resocialización que le permita una
vez cumplida su sanción integrarse a la sociedad como un elemento de bien.

Aquí hay que distinguir que, el sistema de penas preponderante,

durante la vigencia del abrogado Código Penal de 1924, contemplaba una
diversidad de sanciones, de las cuales la más privilegiada era la privación de la
libertad (prisión, relegación, internamiento o penitenciaria). Sin embargo, el
avance contemporáneo de la ciencia penal, influido con criterios garantistas,
democráticos y humanitarios, determinaron un replanteamiento del sistema
punitivo, que, privilegia las penas alternativas a la privación de la libertad. Estos
sustitutos constituyen un acierto útil, desde una perspectiva previsionista y
resocializadora, donde existe –en teoría- un total respecto a los derechos
fundamentales de la persona.

El sistema penal en el Perú, determina que los fines de la pena, deben de

cumplirse en diferentes esferas (Policía Nacional, Ministerio Público,
Poder Judicial, INPE) sin embargo por cuestiones de presupuesto,
ineficacia, burocracias y demas defectos del sistema esto no se cumple a
cabalidad. Es por ello que la prevención no debe quedar en un aspecto
romantico, sino que debe existir una buena política criminal que incluya
medidas legislativas acertadas con el objetivo de realizar un buen
programas preventivo sostenido en el tiempo.

 En conclusión la finalidad de la pena en el sistema penal peruano,

específicamente lo plasmado en el Código sustantivo de 1991, resulta la
prevención, ya sea de manera general o especial conforme se ha
mencionado.

 
NOTAS:
 
[1]
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel: Manual de Derecho Penal. Parte
General. Edit. Santa Rosa. Perú, 2000, p.70; y VILLA STEIN, Javier: Derecho Penal.
Parte General. Edit. San Marcos. Lima, 1998, p. 101.
 
[2]
Su fundamento constitucional se encuentra en el artículo 2.24.D de la
Constitución (1993), que indica que: “nadie será procesado ni condenado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley”.
 
[3]
  COBO DEL ROSAL, M. Y VIVES ANTON, T.: Derecho Penal. Parte General.
3º Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1990, p.616.
 
[4]
Se llama sistema vicarial, cuando la sanción penal constituye una pena privativa
de libertad, impuesta por tiempo determinado y después se cumple una medida de
seguridad, o a la inversa.
 
[5]
  Debemos entender como control social al conjunto de medios sociales o con
repercusiones sociales que sirven para ordenar y regular el comportamiento humano
externo en muy diversos aspectos. El control social no solo establece los límites de la
libertad sino que es un instrumento que tiene como fin, que sus miembros puedan
vivir en sociedad.
 
[6]
VILLA STEIN, Javier. Ob.cit., p. 449.
 
[7]
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob.cit., p. 71.
 
 [8]
Metafísica de las Costumbres, Madrid, 1989, p.165.
 
[9]
Filosofía del Derecho; Edit. Claridad, Buenos Aires, 1937, p 202.
 
[10]
Fin y Justificación de la Pena y Medidas de Seguridad. –Determinación Judicial
de la Pena-. Compilador J.B. Maier. Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993. p. 19.
 
[11]
ZAFARONI, Raúl E.: Tratado de Derecho Penal. Parte General, Ediar. Buenos
Aires, 1987, T.1. p. 84.
 
[12]
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob.cit. p. 76.
 
[13]
HURTADO POZO, José: Manual de Derecho Penal. Parte General. EDDILI,
Lima, 1987. p. 50.
 
[14]
ROXIN, Claus: Sentido y Límites de la Pena Estatal. En problemas básicos de
Derecho Penal, traducido por Luzón Peña. Ed. Reus, Madrid, 1976, p 19 y ss.
 
[15]
  Decreto Legislativo Nº 635, Promulgado 03 de abril de 1991.