Universidad Autónoma de Chile

Sede Talca
Escuela de Ciencias Jurídicas y Sociales
Cátedra Introducción al Derecho.
Ayudantía 2011

Guía Pedagógica Nº 3

“DONDE HAY SOCIEDAD, HAY DERECHO” - ARISTOTELES

El Derecho como orden normativo e institucional de la conducta

humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, tiene como
base las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y
carácter. En otras palabras, es un sistema de normas que organizan el
Estado y las instituciones sociales y rigen la convivencia humana con el
objeto de imponer el orden, la paz, la justicia, la seguridad, y, en suma,
el Bien Común. Esta última, corresponde a la definición de Carnelutti.

Ante los grandes cambios que se están produciendo en la vida de la

humanidad, hay quienes miran con indiferencia el papel del Derecho o
proclaman su ineficacia para regir en estos tiempos de aceleradas y
profundas transformaciones. Más aún, no son pocos los que creen que el
orden jurídico es incluso una rémora1 y un obstáculo para el progreso.
Esta actitud de menosprecio, a menudo, espontánea e irreflexiva, es
común entre algunos científicos, tecnólogos y economistas que, sin
preocuparse en lo más mínimo por comprender la función que
desempeña el sistema legal en toda la sociedad organizada, hipertrofian
la importancia social de sus respectivas especialidades. Ninguna
civilización humana puede levantarse sin sólidos cimientos y adecuados
cauces de carácter espiritual, moral y jurídico.
Toda auténtica civilización supone, por grande que sea su adelanto
científico y técnico y su nivel de progreso material, un conjunto de
principios espirituales que la fundamenten y la inspiren; un sistema
moral que regule las conductas, y un orden jurídico que rija en forma
imperativa la convivencia humana para organizar la sociedad misma y
asegurar el cumplimiento de sus objetivos fundamentales.

Las modalidades accidentales del sistema legal podrán evolucionar y

cambiar en la medida en que lo exija el devenir histórico; pero sus
principios básicos y sus objetivos supremos permanecerán siendo

1
Cosa que detiene, embarga o suspende - RAE
siempre los mismos, porque están enraizados, en último término, en la
esencia del hombre.

En ese futuro próximo, que se esta gestando en las entrañas de nuestro

tiempo, corresponderá al Derecho, en primer término, la misión de
organizar Estados, formas de Gobierno e instituciones civiles, adecuadas
para las condiciones de vida de la nueva sociedad, procurando
especialmente, ante la amenaza y tendencias a la planificación en
diversos campos, asegurar la observancia de los derechos y libertades
fundamentales de los seres humanos. Particular preocupación habrá de
merecer a los juristas la estabilidad de la institución familiar y el
resguardo de la propiedad privada, como columnas básicas del orden y
el progreso.
En el campo internacional corresponderá al derecho, no solo el papel de
asegurar la paz y justicia en la comunidad de los Estados, sino la
importantísima función de promover la integración de todas las naciones
de una especie de superestado con jurisdicción mundial.
El sistema jurídico deberá encauzar el desarrollo cultural, social y
económico y el adelanto científico y técnico en términos que, junto con
resguardar los objetivos anteriores, hagan imperar la concordia, la
seguridad y justicia en las relaciones humanas, contribuyendo en esta
forma a realizar el bien común, que es el fin último de la sociedad.

De esta forma se puede determinar la importancia del Derecho en los

siguientes puntos:

• Permite coordinar y armonizar los derechos de todas las personas,

permitiendo una convivencia social en paz y tranquilidad. Impide
abordar los desacuerdos o conflictos por medio de la fuerza bruta,
pues se basa en la razón y la justicia.
• Garantiza la seguridad, la paz y el orden social, teniendo como
base la equidad y la justicia.
• Ciertamente, como norma jurídica el Derecho resta libertad pero si
no fuese así, la libertad sería una facultad sin control o no existiría,
cualquiera podría oponerse a lo que el otro deseara realizar y no
tendría sanción.
 Lucha por el Derecho2

Ihering considera al derecho como el producto de una lucha, y así titula

su obra, “La lucha por el derecho” (1872), además de otras obras como
“El fin del derecho” y “El espíritu del derecho romano”.
En el segundo texto señala que la voluntad consciente es el fin como
soporte de la evolución jurídica.

2
Extracto de Torres Lacroze, Federico. Manual de Introducción al Derecho. Editorial La Ley. Buenos Aires.
Pág. 290 – 291.
Así como la ley de causalidad rige los fenómenos naturales, la finalidad
rige la voluntad, ya que concebir la libertad de la voluntad en el sentido
de que ésta se manifiesta espontáneamente, sin motivo determinante,
sería un absurdo; todo acto humano, todo obrar, busca un fin, la
consecuencia de tal o cual objeto.
En el primer texto mencionado hace referencia, partiendo de la
afirmación que el derecho es una idea práctica o sea que indica un fin; a
la vez, como toda idea de tendencia, es esencialmente doble, porque
encierra en sí una antítesis, el fin y el medio. Mas este último, por muy
variado que sea, se reduce siempre a una lucha contra la injusticia. La
idea del derecho encierra una antítesis: la lucha y la paz; la paz es el
término del derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo. Se puede
objetar que la lucha es lo que el derecho se propone evitar, pero la
objeción podría ser justa si se tratase de la lucha de la injusticia contra
el derecho; aquí se habla de la lucha del derecho contra la injusticia.

La Normatividad Jurídica Moderna.

La normatividad constituye, una nota distintiva esencial del Derecho, lo

que nos conduce a examinar el concepto y elementos de la norma in
genere. No obstante, debemos entender, que si el derecho es
evidentemente un sistema de normas, no es ésta una característica
única y privativa suya, ya que existen también otro ordenes normativos
de la conducta.
La normatividad en la modernidad es un deber-ser sustentado en la Ley,
una regla de conducta descrita en una norma en principio igual para
todos. Al contrario de la norma imperativa premoderna, cuyo significado
es una orden y, por lo tanto, implica una situación de asimetría de
poder, de dominio personal a la que está sujeto el dominado (siervo,
esclavo, vasallo) y no el dominante (amo, señor, soberano).
Esta norma jurídica se puede sintetizar en una proposición: tal conducta
no debe ser, si tal conducta es, entonces se aplicará una sanción (no se
debe robar, si se roba, entonces habrá prisión; no se debe incumplir un
contrato, si se incumple, entonces habrá indemnización). Surge de aquí
que la parte importante de la proposición es la que establece la sanción;
dicho de otra manera, si no existiera una norma que penara el robo,
éste, jurídicamente, no existiría: la sanción define la conducta indebida.
El deber-ser está definido por la sanción: no hay norma u obligación sin
sanción. La sanción la impone el Estado, la ley la "dice" el Estado. Dado
que todos somos iguales ante la ley y ésta rige para todos, también rige
para aquellos individuos que conforman el Estado, pues el presupuesto
es que no existe asimetría de poder. Por tanto, desde ese punto de vista,
la aplicación de una sanción requiere de una norma que autorice a
determinados individuos a aplicarla. Esto es lo que se denomina Estado
de Derecho3, que es independiente de lo que comúnmente se entiende
por él, es decir sus contenidos de garantías de libertades de reunión,
asociación, expresión, etcétera.
Como vemos, si el derecho (la norma) depende de la sanción que aplica
el Estado, éste depende de la autorización legal (norma). A diferencia de
las concepciones anteriores en que el Estado se concebía "por encima"
de la ley, en la culminación de la teoría jurídica del Estado, éste se
"disuelve" en la norma: el Estado no es más que un conjunto de normas
especiales.
Efectivamente, en el derecho de la modernidad, el derecho funciona así
no sólo en la ideología jurídica, sino en las relaciones prácticas entre los
hombres, en lo que llamamos el "sentido común".

Funciones del Derecho

Para analizar este tema hay que considerar que en torno a él se

distinguen tres planos.
En primer lugar el de los fines superiores o últimos del derecho, como la
justicia, la seguridad, la paz, el orden o el Bien Común y que son
universales.
En un segundo plano, que es el de las finalidades funcionales del
derecho o funciones del derecho propiamente tales y que apunta
a los tipos generales de necesidades humanas sociales que todo
derecho intenta satisfacer por el mero hecho de existir e
independientemente de su mayor o menor grado de justicia.
Estas son igualmente universales.
En un tercer plano, están por último las finalidades concretas o
particulares que se espera que cumpla el derecho en un momento
determinado y que varían según la época histórica y las diversas
doctrinas políticas y filosóficas imperantes en el gobierno de un país.

1. Función de certeza y seguridad

3
Estado está sometido a un ordenamiento jurídico, el cual constituye la expresión
auténtica de la idea de Derecho vigente en la sociedad. Las bases del estado de
derecho son:

El imperio de la Ley: Las normas deben ser expresión de la voluntad popular y deben
someterse a ella tanto gobernantes como gobernados. Distribución del poder
estatal en diferentes órganos: De esta manera el poder del Estado no se concentra
en una sola institución, sino que se distribuye permitiendo mayor eficiencia y los
debidos controles evitando arbitrariedades y abuso de poder.

(continuación pág, anterior) Legalidad de la administración y responsabilidad

de las autoridades, sea penal, civil, administrativa y política. Respeto y garantía
de los derechos humanos a través del ordenamiento jurídico el cual también
contempla los mecanismos o recursos que se pueden interponer en caso de atropello o
violación.
El derecho se crea con la intención de otorgar certeza a las relaciones
sociales más importantes entre los seres humanos, es decir, con la
intención de que las personas sepan a qué atenerse en sus
relaciones sociales. En cuanto a la seguridad, ella se traduce en que
las personas sepan que aquello a lo cual deben atenerse tiene que
ser forzosamente cumplido.
Se asegura aquello que a la sociedad de una época y lugar determinados
le importa fundamentalmente garantizar por estimarlo ineludible para el
cumplimiento del Bien Común. El derecho recoge esa pretensión y
asegura que se cumplirá, incluso por ejecución forzosa si es necesario.
Sin embargo, las funciones de certeza y seguridad no deben entenderse
en términos absolutos porque hay ciertos factores que las atenúan.
- Lo que interesa no es cualquier certeza y seguridad, sino que certeza y
seguridad en aquello que se entiende como propio de la justicia, la
libertad y el bienestar social.
- Hay ocasiones en que se producen conflictos entre la seguridad y la
justicia, los cuales se resuelven a veces en favor de la justicia,
sacrificando la seguridad o viceversa.
- Hay siempre un margen de incertidumbre o inseguridad en lo que
respecta al resultado de un proceso judicial donde se aplican las normas
porque depende de la interpretación que les dé el juez en cada caso.
- Igualmente hay un margen de cambio en las normas porque siempre se
están produciendo nuevas leyes y reglamentos que van cambiando,
aunque de manera gradual, la normativa vigente.

2. Función de cambio progresivo

El anhelo de seguridad es uno de los más sentidos por las personas, pero
coexiste con otro que es el anhelo de cambio o de mejora. El derecho
pretende ser estable, pero por otra parte no puede permanecer
invariable, sino que por el contrario debe ir cambiando progresivamente
según las nuevas circunstancias y necesidades sociales.

3. Función de resolver los conflictos de intereses

Cada persona tiene una multitud de deseos que satisfacer y esos
intereses caen en competencia o incluso en conflicto con los intereses de
otro u otros. Se entiende por interés la demanda o deseo que los seres
humanos tratan de satisfacer, bien individualmente o bien a través de
grupos o asociaciones.
En principio, cuando se da un conflicto de intereses no hay más que dos
vías para solucionarlo. Una, por la fuerza, es decir, el triunfo será para el
más fuerte. Otra, por medio de normas objetivas de conducta que son
aplicadas por una autoridad imparcial y cuya decisión debe ser
respetada o acatada por ambas partes en conflicto.
El derecho lleva a cabo esta función de resolver los conflictos de
intereses entre las personas por medio de normas jurídicas y de
decisiones que se imponen de manera inexorable.
Para resolver los conflictos de intereses el derecho lleva a cabo diversas
operaciones:
- Clasifica los intereses en dos categorías: los que merecen protección
jurídica y los que no la merecen (ejemplo, la vida la libertad, la
propiedad).
- Una vez seleccionados los intereses que merecen protección jurídica los
jerarquiza y establece mecanismos de posible armonización entre
aquellos que son sólo parcialmente opuestos (ejemplo, la vida es más
importante que la libertad personal y ésta es más importante que el
derecho de propiedad).
- Define los límites dentro de los cuales esos intereses seleccionados y
jerarquizados deben ser protegidos y reconocidos (ejemplo, la libertad
personal se ampara en tanto no se haya cometido un delito y se deba
cumplir una pena privativa de libertad).
- Establece y estructura unos órganos (tribunales) cuya misión radica en
determinar las normas conforme a las cuales se resolverán los conflictos
de intereses.
El derecho busca resolver los conflictos de intereses de una
manera práctica y eficaz, es decir, que la solución que dé sea cumplida
necesaria y forzosamente, incluso por la fuerza.

4. Función de organizar el Poder Político

El derecho estructura los diversos órganos del poder público o
estatal señalando mediante sus normas quiénes los componen y cuáles
son sus atribuciones, funciones y prohibiciones.

5. Función de limitar el Poder Político

El derecho limita al poder político precisamente porque lo organiza, ya
que al hacerlo lo sujeta a normas, ordenes, competencias, formalidades
y sanciones. Si el derecho no limitara al poder político este llegaría tan
lejos como se lo permitiera su fuerza o influencia.

6. Función de legitimar el Poder Político

El derecho legitima al poder político en cuanto logra organizarlo de
acuerdo a criterios de justicia y bien público, que son apreciados así por
los gobernados. En el fondo, si los gobernantes cumplen las normas
jurídicas y éstas a su vez tienden a realizar la justicia, la seguridad., la
paz, el orden, etc., la ciudadanía respetará y obedecerá a las autoridades
por cuanto asumirá que éstas están procurando alcanzar los señalados
fines a través de su sujeción al derecho.