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LA COMPARAZIONE GIURIDICA
Il fenomeno della comparazione può definirsi piuttosto recente nel panorama giuridico,come una
scienza che si è sviluppata al fine di verificare le possibili convergenze tra sistemi giuridici di vari
Paesi del mondo,che proprio per questo presentavano delle differenze.Oggi lo studio
comparatistico,che si volge a comprendere i problemi giuridici e dunque a criticare le varie
impostazioni presenti,è maggiormente rivolto a comprendere le differenze (maggiormente
ravvisabili) tra i vari ordinamenti del mondo,e laddove sia possibile,anche studiare le possibili
affinità tra i vari sistemi.
E’ importante considerare che il comparatista non è tenuto a fare delle interpretazioni di quanto
analizzato,anche se può constatare la possibilità di svolgere analisi e considerazioni diverse da
quelle fornite dall’interprete del sistema dato;allo stesso modo egli non deve in alcun caso operare
uno scarto tra le varie interpretazioni possibili,scegliendo quella che gli sembra più idonea,bensì
deve inventariare tutte le possibili interpretazioni,considerandole come possibili elementi per una
corretta comparazione.E’ soprattutto da evidenziare che in ogni caso il comparatista è si affascinato
dal regolamento scritto,ma altresì trova un valido strumento di aiuto anche in quelle valutazioni,che
per quanto non scritte,provengono da una fonte altrettanto autorevole:l’interpretazione.In questo
modo risulta fondamentale considerare sia quanto emerge dalla regola scritta,sia quanto emerge da
quella non scritta:entrambe formano gli elementi basilari di uno stesso sistema,ma appartengono a
due categorie di formanti diverse.Il formante si qualifica come l’insieme delle regole (scritte o non
scritte) che sono poste a base dell’ordinamento e che lo legittimano. Nell’analisi dei formanti,e nella
consapevolezza della necessità di tenerli in debito conto,non può non considerarsi l’ importante
tripartizione degli stessi:
a) si riconosce un formante legislativo,basato sulla legittimazione riconosciuta
all’ordinamento,mediante il conferimento del potere legislativo ad uno specifico organo;
b) esiste anche un formante giurisprudenziale,fondato sulla sentenza del giudice che oltre a
contenere l’enunciazione della decisione assunta in sede di giudizio dal giudice,contiene
altresì l’enunciazione della regola di diritto in base alla quale è maturata detta decisione;
c) infine si rileva la presenza del formante dottrinale,che accompagna ad ogni regola giuridica
un’argomentazione,o spiegazione che sia,la quale acquista in ogni caso un valore fondante
per l’ordinamento.
I formanti esaminati,chiaramente,si influenzano in modo vicendevole,ed una ulteriore
distinzione,nel loro merito,va sottolineata in quella intercorrente tra la regola giuridica,la quale essa
stessa,in modo diretto,disciplina specifiche fattispecie;e l’enunciazione,che concerne il solo ambito
esplicativo attraverso il quale rendere idonea la regola.Anche in questo caso il conflitto tra le stesse
può risolversi ricorrendo a finzioni e presunzioni di vario tipo.Per un comparatista,si è detto,risulta
importante considerare ciò che l’ordinamento giuridico presenta come scritto e codificato;bisogna
però considerare che esistono delle regole,delle norme di condotta,che non si presentano in forma
scritta,e che tuttavia fanno parte,in modo qualificante del bagaglio culturale del comparatista,il
quale non riesce a liberarsene,in quanto considera quella condotta seguita come ovvia,benché non
prescritta da norme scritte:ci troviamo di fronte al caso del crittotipo.
Altri problemi sorgono per il compito del comparatista allorché lo stesso si trovi a misurarsi con
sistemi che presentano la stesura in lingue diverse,poco comprensibili o comunque poco affini agli
istituti giuridici a lui noti.E’ raro verificare il caso in cui un intero ordinamento giuridico si adegui
alle strutture,e giuridiche e linguistiche di un altro ordinamento affine;fenomeno questo che si è
avuto modo di verificare allorquando si è assistito all’adeguamento dell’ordinamento italiano prima
a quello di stampo francese (nel XIX secolo),e poi a quello di stampo tedesco (nel XX secolo).
Ulteriori complicazioni sono da specificarsi quando all’interno di uno schema linguistico si faccia
molto uso di sineddoche:la sineddoche è una particolare figura retorica,che inserita all’interno di
una frase ne altera il senso,in quanto specifica un termine utilizzando solo alcune sue caratteristiche
qualificanti (ad esempio si scrive “incontro di volontà”,per indicare l’incontro di due distinte
manifestazioni di volontà).Ancora più complesso è verificare che esistono delle terminologie
utilizzate dai giuristi in conformità del sentimento che gli stessi provano in rapporto a quella data
situazione,o che comunque presentano delle caratteristiche di maggiore o minore congruità al
contesto;in particolare in questo ambito,ricordiamo:
a) il fenotipo,che rappresenta una determinazione più puntuale del fenomeno addotto;
b) il genotipo,che invece ne rappresenta una qualificazione più generica e meno assorbente.
Molto spesso,poi è da verificare che esistono delle corrispondenze “naturali”,dirette tra parole e
contesto quando le stesse provengano da specifici avvenimenti storico giuridici che hanno coinvolto
ed influenzato il legislatore;senza considerare la pericolosità insita nella parola del legislatore stesso
quando questi sia bilingue o anche trilingue.Il comparatista non può assolutamente ignorare queste
istanze,per quanto possa criticarle o contestarle,poiché le stesse sono “verbo” del legislatore.E’
comunque importante tenere ben presente che esistono casi in cui non si specifica la necessità di
apportare una traduzione ai testi o a specifici termini giuridici;e ancora è possibile che una
traduzione,per quanto conferente non mostri problemi di adattamento particolarmente gravosi.
Per studiare adeguatamente i vari sistemi giuridici presenti nel mondo,risulta necessario poi
raggrupparli,riunirli in famiglie caratterizzanti.Il primo a compiere un lavoro di sistematica del
genere fu David,il quale distinse i vari ordinamenti mondiali,come caratterizzati dall’appartenenza a
diverse famiglie;in particolare distinse:
a) il gruppo degli ordinamenti romano-germanici,che si caratterizza per la codificazione,e
dunque la base scritta del suo diritto;i giuristi di tale ordinamento si sono formati in
università,apprendendo quanto derivato dal diritto giustinianeo,nonché da quello canonico;
b) il gruppo dei Paesi a base socialista,il cui loro diritto è interamente fondato sulla
statizzazione delle industrie (dunque grande ingerenza ad opera dello Stato) e dalla generale
collettivizzazione dei mezzi di produzione agricola;emergono i lavoratori,vera forza e
potenza di questo tipo di Stato;
c) il sistema di common law,tipico dell’area giuridica inglese,è fondato sulla consuetudine non
scritta,in quanto tale,delle regole di condotta seguite.Tutto l’ordinamento fonda sulla
osservanza del precedente giudiziario,deciso dai giudici,per quanto si sia avuto modo di
creare un sistema di “equità” ben vicino alla più classica tradizione di civil law romano-
germanico;
d) si raggruppano infine tutti quei sistemi che,per le loro peculiari caratteristiche,possono
definirsi misti,ossia fondanti su modelli di common e di civil law,in modo alternativo.
Per quanto l’opera di David sia stata illuminante,ed abbia aperto spiragli di nuova consapevolezza
per gli studiosi del settore,non sono mancate critiche alla stessa: molti hanno posto l’accento sul
fatto che l’autore abbia incentrato tutta la sua ricerca sui modelli giuridici euro-
americani,trascurando di studiare ed approfondire adeguatamente i modelli extraeuropei,che pure
dovrebbero essere tenuti in considerazione.Questa tendenza porta ancora una volta ad accentuare le
differenze tra common law e civil law,che molti vorrebbero tuttora superare.In ogni caso si è aperta
la strada verso la classificazione degli ordinamenti giuridici del mondo in famiglie,grazie all’opera
di David;una classificazione non sempre facile,in considerazione del fatto che il diritto non si
presenta come uno strumento statico e fisso,bensì come un qualcosa che è in perenne
divenire.Molto spesso questa sua accentuata trasformazione continua viene indicata in termini di
rivoluzione (ed effettivamente è a questo che ci ha abituati il progresso giuridico),e proprio in virtù
di questo cambiamento repentino risulta sempre più difficile inquadrare correttamente la
collocazione del diritto nello scorrere degli eventi.Spesso la sua trasformazione incide fortemente su
alcuni aspetti fondanti dell’ordinamento analizzato;spesso il percepirsi di fattori estrinseci va ad
interagire con lo spirito più profondo dell’ordinamento esaminato,sconvolgendolo.Il tutto deve
essere inquadrato come il prodotto di una realtà variegata e differenziata,anche in presenza dello
stesso ordinamento giuridico,abbandonando così la concezione secondo la quale l’ordinamento
sembra ai nostri occhi unitario,perché lo immaginiamo come il prodotto della volontà di un unico
legislatore,senza considerare che questo presenta comunque degli elementi differenti a base della
sua esistenza.
Concludendo si può dire che l’esperienza del XX secolo ha insegnato la necessità di studiare
gli ordinamenti giuridici nelle loro differenze,e se possibile trovare per gli stessi delle
analogie,ma sempre considerandoli però dei sistemi;nel sistema è possibile tenere presente
quegli elementi più stabili che caratterizzano quello specifico ordinamento,pur senza
dimenticare che gli stessi,per quanto fissi,possono comunque subire delle modificazioni,e degli
adattamenti,specie nel lungo termine;considerando altresì che il sistema in se medesimo dà
l’idea del contatto con il reale,cosa che invece il modello giuridico non offre,essendo lo stesso
più legato ad un fenomeno di astrazione.Non si può inoltre ignorare l’importanza da
attribuire allo studio soprattutto dei modelli giuridici occidentali,come quelli che di là da ogni
qualificazione si sono più estesi verso l’esterno,fuoriuscendo dalla loro mera realtà
territoriale.
CAPITOLO II
SEZIONE PRIMA
1.La prima vera forma di governo,di amministrazione,anche giuridica che è possibile riscontrare in
Inghilterra è quella riguardante la dominazione normanna.Con l’avvento dei Normanni si configura
la nascita di due forme istitutive del potere piuttosto particolari:da un lato essi danno vita al sistema
di dominazione feudale;dall’altro affiancano allo stesso un sistema amministrativo che si
caratterizza per la sua capillarità sul territorio,tanto da essere di gran lunga più innovativo rispetto a
quello presente in altri Stati dell’epoca.La scelta del regime feudale risulta essere quasi
obbligata,considerato che con la terra conquistata il Re Guglielmo il Conquistatore doveva ripagare
i cavalieri che lo avevano seguito nell’avventura,ed inoltre doveva garantire una forte presenza di
apparati di controllo sul territorio.La struttura feudale si presentava molto gerarchizzata anche al
suo vertice,se si pensi che gli stessi cavalieri dovevano ricorrere al loro signore feudale per
rivolgersi al Re.Eppure la struttura governativa dell’epoca si caratterizzava per alcune particolarità
che erano piuttosto inusuali,e che venivano meno anche alla logica della feudalità:basti pensare che
in capo al Re confluivano poteri di controllo,di polizia e di esazione fiscale molto ampi,che
scavalcano nettamente le gerarchie del sistema feudale.Questo consentiva però la presenza di
un’amministrazione molto ben operante ed attiva,accentrata nelle mani del sovrano,che esercitava i
suoi poteri con l’ausilio di funzionari da lui stesso nominati:i chierici,i quali erano dei
dotti,acculturatisi nelle sedi ecclesiastiche (quindi ecclesiastici essi stessi) che sapevano leggere e
scrivere chiaramente in latino.Il loro ausilio fu prezioso,soprattutto per ciò che attiene i compiti
giudiziari del sovrano,se si pensa che a questi competeva anche la risoluzione di alcune liti
giudiziali di superiore importanza;venne così a sorgere la Curia Regis,successivamente scissa in due
rami:
a) da una parte il Magnum Concilium,che sfocerà poi nella costituzione del Parlamento;
b) dall’altra un’assemblea cui partecipava il Cancelliere,nonché i chierici e che si
preoccupavano di dirimere le controversie giudiziali,e di curare l’amministrazione fiscale.
Due tipi di controversie giudiziali erano rimesse all’arbitrio del Re: quelle che concernevano i
problemi relativi all’amministrazione della struttura feudale (quindi legate a conflitti di attribuzioni
tra vassalli); e quelle che concernevano la stessa durevolezza della pace nel regno.
2. Chi,in quel periodo avesse voluto rivolgersi al sovrano per ottenere giustizia doveva chiedere ai
chierici,che erano competenti nella materia di redigere un breve documento scritto,dietro
pagamento di una somma di danaro:proprio in virtù del fatto che si trattava di un documento breve
(un foglio di pergamena di 20 cm per 10) lo stesso assunse il nome di “writ”,ossia breve.Questo
poteva essere indirizzato allo sceriffo,in quanto procuratore del Re,o semplicemente esponente del
corpo di polizia;oppure al signore locale con il compito espresso di regolare la giustizia del caso.Il
ricorso ai writs aveva però posto in una posizione di ribasso l’amministrazione della giustizia
operata dal ceto baronale,e gli stessi ricorsero al Re per ottenere il rispetto della propria posizione e
dei propri compiti,che furono redatti per iscritto nella Magna Charta;gli stessi ottennero
l’emanazione,nel 1258 delle Provisions of Oxford,attraverso le quali si stabilì che i chierici non
avrebbero più potuto emanare altri writs,se non quelli i cui casi fossero già contenuti nei loro
registri,per casi già risolti (misura,definita “brevia de curso” che fu poi attenuata in seguito con lo
Statute of Westminster II).In realtà si era palesata la presente situazione:i chierici,con l’emanazione
dei writs avevano fatto qualcosa di difficilmente tollerabile,ossia avevano legiferato;una situazione
questa che,per la mescolanza tra diritto e politica,sempre ben evitata dagli inglesi,non poteva essere
accettata;infatti in seguito il Parlamento sarà ben geloso della funzione legislativa affidatagli,senza
mai permettere che essa si mescoli con le speculazioni politiche adottate per il governo dello
Stato.Da un punto di vista storico,quando la situazione di scontro tra il Re ed i baroni fu ricomposta
si ripropose la problematica del come governare il regno.Il Re continuò ad adoperare i writs,almeno
quelli emanati fino al 1258,mentre demandò il resto della giurisdizione alle corti locali decentrate,le
quali si guardarono bene dall’applicare la legge,operando una giurisdizione tutta fondata sulla
tradizione giuridica di tipo consuetudinario.Chiaramente esse non realizzarono mai l’obiettivo che
si perseguiva palesemente con la giurisdizione regia:ossia quello di creare una forte preminenza
della legalità,intesa come ordine universale capace di esprimersi in regole astratte e generali
assimilabili a tutti i casi concreti.
SEZIONEN II PAG.72
1. Fu nel 1178 che il re Enrico II Plantageneto dispose che cinque giudici dovessero risiedere
permanentemente a Londra;questi,situati accanto alla Cancelleria,diedero vita alle prime due corti:
a) la King’s Bench,la quale si occupava di dirimere le cause più importanti,specie di stampo
penale,che potessero mettere a repentaglio la pace del regno;
b) la Common Pleas,che si preoccupava di dirimere le controversie meno importanti e più
comuni.
Iniziò così a darsi vita alla formazione del ceto forense,del quale facevano parte chierici e
cavalieri,ognuno competente in determinati settori,sulla base del fatto che fossero più preparati dal
punto di vista dell’istruzione ricevuta.Entrambi i ceti dovevano dimostrare di avere dimestichezza
con la tecnica dei writs,sulla quale si fondava l’intera disciplina giuridica,tant’è che anche i
giudici,nonché gli avvocati dovevano dimostrare di avere una buona padronanza degli stessi e di
saperli redigere,nonché interpretare.Una simile esigenza pose le basi per la nomina alla carica di
giudice dei cancellieri degli stessi,i cd. clercks,i quali si ritenevano competenti in base al fatto
che,avendo redatto e registrato per anni tali writs al servizio del giudice precedente,avessero le
competenze adatte per poter rivestire il ruolo.Va però sottolineato che in virtù del fatto stesso per il
quale i chierici erano esclusi dalla diramazione di controversie a pagamento (fatto contro alla loro
natura di canonisti),di li a poco venne a crearsi una vera e propria laicizzazione del ceto forense,fino
ad escludere del tutto la presenza dei chierici,quando i nuovi giudici furono nominati tra gli stessi
avvocati dotati di una certa esperienza.Ed era proprio la professione di avvocato,nota con il nome di
“serjants”,quella più in auge già a partire dal 1230,quando gli stessi venivano visti come coloro che
narravano dinanzi alle corti i fatti della controversia,e sostenevano il dibattito.Venne a costituirsi di
lì a poco l’ ”order of the Coif” (dal nome della berretta di seta bianca consegnata agli avvocati
all’atto della nomina),formato da tutti coloro che si definivano serjants.Una simile corporazione può
ravvisarsi anche in tempi più recenti,se si pensa che la corporazione degli Inns svolge compiti
analoghi a quelli elencati,ossia si preoccupa di formare professionalmente,ma anche di istruire nelle
materie giuridiche le giovani leve che intendano intraprendere il mestiere dell’avvocato.
L’ammissione in tali corporazioni,recenti e passate,è sottoposto ad un meccanismo di
cooptazione,che varia a seconda della decisione di accogliere o meno elementi nuovi;alcuni di
questi “circoli” creano un vero e proprio circolo vizioso,in quanto preferiscono ammettere nella
propria cerchia elementi decisamente mediocri,piuttosto che quelli decisamente più preparati.Va
detto inoltre che gli stessi non si formavano su testi o libri vari,pratica che nel diritto inglese non è
mai stata molto in voga,bensì preferivano attenersi a quanto emergeva dalle decisioni assunte dai
giudici in merito ai vari casi pratici,oppure alle argomentazioni addotte dai serjants nell’esposizione
dei fatti verificatisi,creando così una sorta di valenza delle decisioni assunte in merito alle
fattispecie concrete.
Il sistema dei writs divenne la base sulla quale fondare la preparazione forense,e non solo,la base
attraverso la quale era possibile dirimere ogni possibile diritto nascente:ecco perché i giuristi
dell’epoca dovevano dimostrare di avere piena consapevolezza nella gestione degli stessi.In
particolare ricorrere al writ significava porre in essere una forma processuale in cui il convenuto
godesse di maggiori garanzie,non potendo essere condannato se non sulla base di un’accusa
definitiva e non revocabile,e se non avesse avuto la possibilità di adire un contraddittorio;mentre sul
piano sostanziale significava garantire un medesimo trattamento per tutti i casi giuridici uguali.
3. PAG.79 Poiché il registro dei writs,come si è visto è stato chiuso nel 1258 si concepisce la
necessità che ogni controversia da dirimere fosse perfettamente riconducibile ad un writ già
esistente,e questo creava inevitabilmente un precedente vincolante,per quanto il numero dei writs
non fu mai chiuso sul serio;esso comprendeva,oltre a quelli tradizionali:
a) writ a demand,il quale veniva adoperato per chiedere il risarcimento di un danno provocato
dalla violazione di un diritto,specie di un diritto feudale,che in quanto tale prometteva
sempre una pronuncia particolarmente eternante;in questo caso il processo corrispondente si
vestiva di arcaicità,tanto da essere condotto in formule e riti particolarmente rigidi e solenni;
b) writ a plaint,che veniva adoperato per chiedere il risarcimento di un danno alla propria
persona,di una lesione personale,di un torto subito,più tipicamente;lo stesso non aveva una
valenza molto importante,il che lo rendeva esperibile facilmente,mediante un processo che
conservava forme piuttosto semplici e poco solenni;
c) trespass on the case (o più semplicemente case),il quale era adoperato ogniqualvolta si
riteneva che fosse stato violata,o aggredita la sfera giuridica di un soggetto,mediante la
lesione di un diritto su bene immobile o mobile,o mediante la lesione della sua
persona.Inizialmente lo stesso si connetteva all’uso della violenza armata;solo
successivamente si è ricondotto il trespass a tutti i possibili casi di lesione della sfera
giuridica altrui,senza il necessario ricorso della violenza.
4. PAG.82
Va inoltre aggiunto che si prospettava come possibile la tutela dell’inadempimento
dell’obbligazione a carico del debitore nei confronti del creditore;il sistema più utilizzato era il
“wager of law”,strumento alquanto arcaico nelle forme e nei rimedi e perciò stesso spesso risultato
inidoneo a raggiungere le finalità previste.Il wager of law prevedeva che l’attore producesse in
giudizio 12 testi,i quali prestassero giuramento,dal quale derivava la diramazione della controversia
e perciò qualificato decisorio,sulla situazione in controversia;questa specie di risoluzione del
procedimento risultava essere però poco attendibile dal momento in cui i processi si svolgevano a
Londra,lontano dalle sedi locali e dunque si prospettava semplice l’ipotesi di reclutare 12
sfaccendati capaci di porre falsa testimonianza pur di guadagnare qualcosa.Inoltre il wager of law è
utile solo al fine di verificare l’esistenza o meno del credito,ma sicuramente non può ritenersi valido
l’accertamento occorso sul contenuto dell’eventuale obbligazione;ecco perché da quel momento in
poi si assunsero come valide le sole prove testimoniali addotte in forma scritta e sigillata,tanto che
le obbligazioni inerenti il pagamento di una somma assunsero il nome di bond.Nonostante ciò la
formula dei writs non si presentava sufficientemente adeguata per ricomprendere questa forma di
procedimenti,in quanto probabilmente eccessivamente rigida;a questo punto,occorsa anche
l’inutilità ed il rischio di invocare in queste fattispecie la responsabilità contrattuale,si fece sempre
più ricorso alle formule meno rigide del trespass on the case.Il che però comportava delle difficoltà
proprio per il fatto di essere lo stesso facilmente estensibile ad ogni forma di procedimento (basti
pensare che un medico poteva essere ritenuto colpevole per il solo fatto di aver prescritto ad un
paziente dei medicamenti non efficaci);ecco perché nell’ambito delle obbligazioni la frode,intesa
nel senso di inganno,di raggiro veniva sanzionata come aggressione della sfera giuridica altrui solo
se avesse prodotto dei frutti,ossia il creditore avesse già apprestato la propria controprestazione,il
che comporta per lo stesso non solo il diritto a conseguire il risarcimento del danno,bensì anche
quello di conseguire un risarcimento per aver legittimamente confidato nella controprestazione
altrui,poi non verificatasi (questo anche qualora le due prestazioni siano solo state promesse e non
anche già eseguite dalle due parti,o da una di esse).
6. PAG.91
Nell’ambito della materia giurisprudenziale,ed in particolare di quella dedicata allo svolgimento dei
processi risulta necessario considerare la tecnica del “pleading”:il pleading rappresenta il nostro
contraddittorio,ossia la possibilità per le parti convenute dinanzi ad un giudice di accusarsi e
difendersi vicendevolmente.In particolare le fasi del processo erano le seguenti:
- l’avvocato dell’attore adiva la corte ed esponeva il racconto dei fatti in questione,esponendo
le proprie richieste;
- si dava poi la possibilità al convenuto di controbattere a quanto affermato dall’attore,in
modo da darsi la nascita di tre possibili situazioni:
a) il convenuto nega ogni accusa mossagli e crea immediatamente il contraddittorio,sulla
risoluzione del quale sarà chiamata a decidere la giuria;
b) il convenuto può confermare i fatti addottigli,ed in questo caso non vi sarà decisione della
giuria,ma la controversia sarà diramata di diritto dai giudici;
c) il convenuto può negare alcuni fatti,ed affermarne altri,creandosi contraddittorio,e dunque
giudizio della giuria popolare,solo sui primi fatti negati.
Per non dimenticare poi la possibilità per il convenuto di affermare la veridicità dei fatti
imputatigli,adducendo a sua volta altri fatti tesi a smontare la valenza giuridica dei fatti enunciati
dall’attore:si tratta della tecnica della “confession and avoidance”,la quale a sua volta dà la
possibilità all’attore di contestare o confermare i fatti,dando corso ad un ulteriore contraddittorio in
materia.Vanno ancora elencati due tipi di pleading,che meritano di essere citati:
1) il tentative pleading viene utilizzato quando l’avvocato del convenuto tenta di
addurre dei nuovi elementi alla causa,chiedendo se essi possano essere ritenuti validi
dal giudice;
2) il tentative demurrer si basa su un tipo particolare di pleading,addotto quando il
convenuto confermi la veridicità delle accuse dell’attore,ma neghi che le stesse
abbiano scatenato le conseguenze che l’attore pretende di addurre.
Ci sembra evidente come,dall’analisi condotta,sia necessario che i giudici,ma anche i semplici
avvocati abbiano una pratica notevole con i pleading,e sappiano adeguatamente come gestirli,pur
nella consapevolezza che inizialmente i giudici erano poco propensi a dirimere di diritto una
controversia,posto che gli stessi non avevano ancora una buona scuola di precedenti
giurisprudenziali completi alle loro spalle;ma questo stesso timore di decidere su casi reali sparirà
già a partire dal XVI secolo.
L’utilizzo dello schema dei writs,prima di essere abbandonato,ha avuto modo di incidere sulla
formazione del giurista,il quale oggi può dirsi sempre più legato al senso letterale delle parole,al
loro significato e a quanto,delle fattispecie concreti,possa essere ricondotto a questo significato
individuato.Il common lawyer è in grado di ragionare per analogia,distinguendo casi simili e pur
cogliendo in essi quello che di giuridicamente valido li accomuna;gli stessi hanno la netta ed
importantissima capacità di porre ad esistenza ragionamenti giuridici che sono svincolati dalle
logiche del sistema complessivo.
8. PAG.98
Quando nell’800 l’Inghilterra fu coinvolta in modo più esplicito nel progresso economico e sociale
che attraversava l’Europa,subito venne in rilievo la limitatezza del common law,in virtù del quale si
era registrata l’impossibilità tecnica delle corti regie di risolvere le controversie sempre più
frequenti che sorgevano;ecco che allora fu naturale,e contestuale all’avvenimento,il ritorno alla
corte del Re,il quale era chiamato a redigere le controversie in luogo delle corti normalmente
preposte,controversie che non concernevano più i deboli e i poveri,bensì coloro che detenevano la
real property.In questo compito il Re chiamò ad essere coadiuvato il Cancelliere,il quale si
occupava di dar corso alle cause intentate:il Cancelliere era un vescovo,e come tale si riteneva in
grado di dirimere adeguatamente le controversie in considerazione del fatto che lo stesso era
informato ai criteri della morale cristiana,e che la sua autorità lo rendeva in grado di farsi
ubbidire.IL procedimento dinanzi allo stesso si apriva in modo piuttosto informale quando l’attore
presentava richiesta di giustizia per un torto subito:la richiesta poteva essere posta in forma scritta
od orale.Il cancelliere se riteneva di sua competenza il caso chiamava il convenuto mediante un atto
di nomina semplice,definito writ of subpoena,il quale prevedeva la corresponsione di una somma di
danaro nel caso in cui il convenuto non si presentasse.Il processo non presentava un termine,ma
essendo svolto in termini inquisitori terminava quando il Cancelliere,che era unico giudice,riteneva
raggiunta la prova per decidere il caso.Lo stesso nella pronuncia delle proprie decisioni si
preoccupava altresì di mondare l’animo del convenuto che avesse agito in mala fede nei confronti
dell’attore,e quando lo stesso si fosse pentito,oltre a dar corso a quanto dichiarato a suo carico dalla
sentenza,la stessa controversia era totalmente sanata.In particolare va detto che l’Equity non
fondava nel modo più assoluto su leggi scritte,né precisamente individuate,bensì semplicemente su
quanto affermato dalla morale cristiana,tanto che gli interventi del Cancelliere spesso erano volti ad
eliminare la pattuizione di diritto perché,per quanto valida non si confacevano alla morale
cristiana.In questo contesto è piuttosto agevole comprendere come presso la popolazione una simile
forma di diramazione delle cause fosse particolarmente gradita.
9. PAG.102
Uno degli argomenti sui quali più fortemente si è attagliata la giurisprudenza del Cancelliere è
quella dei trusts:il trust viene adoperato al fine di dare in gestione il proprio patrimonio ad altro
soggetto di cui si ha piena fiducia,in modo da garantirsi sullo stesso un possesso,che potremmo
definire mediato.Spesso la figura del trust è stata utilizzata per simulare la propria ricchezza e non
apparire agli occhi della gente in tutta la quantità delle proprie sostanze,in ogni caso si tratta di una
figura molto particolare alla quale chiaramente la tecnica dei writs non erano ancora riuscita a
fornire un’adeguata risposta.Probabilmente gli stessi sarebbero riusciti a farcela,ma la continua
richiesta di tutela in questo settore aprì la strada alla giurisdizione del Cancelliere,che fece sua
questa materia;non che i giuristi fossero particolarmente scontenti di una simile situazione,in
particolare perché giudicare la materia del trust significava principalmente confondere la disciplina
del fatto,da attribuirsi alle giurie,da quella del diritto,di esclusiva competenza del giudice.Eppure il
ricorso all’equity non è privo di rischi,che anzi si palesano sempre più frequenti:
- innanzitutto essa si basa sulle concezioni soggettive di chi in quel momento stia
giudicando,e questo pone in serio repentaglio la certezza del diritto,che deve sempre essere
garantita;
- inoltre le norme morali sono sempre troppo ampie e generalizzanti tanto da non offrire un
valido strumento per la risoluzione di casi più complessi,il che comporta ulteriormente
incertezza del diritto;
- ed ancora può affermarsi che spesso le regole di equità sono state utilizzate per fare della
politica,attraverso la quale angariare i nemici e proteggere gli amici.
1O.PAG.107
Ma la giurisdizione di equità si spinse oltre,occupandosi di intervenire in contrasto con le corti di
common law,per quei casi in cui la controversia fosse da queste già stata decisa;è chiaro che
intervenire in secondo grado su una sentenza già emanata,con il potere di ribaltarla del tutto
significa avere la possibilità di essere percepita dal pubblico come una Corte di secondo grado,cosa
che assolutamente non poteva essere accettata nel diritto inglese dell’epoca.Era necessario che la
corte di common law ribadisse l’importanza del proprio ruolo,soprattutto accentuando il suo
intervento nelle controversie che disponevano della libertà delle persone,ed ergendosi come unico
baluardo a loro difesa.Questo significava anche dimostrare alla gente di agire in modo
completamente autonomo rispetto a quanto faccia la politica,o comunque rispetto alle decisioni del
sovrano,come d’altronde la dottrina di common law ha sempre dimostrato.
La lotta per sottoporre il Re alla volontà della legge ed al suo rispetto caratterizzò quindi anche
questo periodo storico,il che comportò la negazione allo stesso della possibilità di intervenire,o
addirittura di sostituirsi alle regole del common law nei processi che loro competevano,perché gli
stessi erano necessari di una competenza tecnica che poteva essere acquisita solo in anni di
studio.Da un punto di vista storico,così,la situazione si ribaltò,facendo venire in auge il Parlamento
ed il partito dei giudici con la cacciata definitiva degli Stuart,avvenuta nel 1688;questa situazione
non eliminò però la Cancelleria,che adattatasi alla nuova realtà restò in piedi come corte
eventuale,ma prevedibile.Le sue determinazioni non potevano più assolutamente basarsi su criteri di
equità,di giustizia e di morale cristiana,che non avessero fondamento nelle regole di common law o
che comunque le ribaltassero,questo perché garanzia del diritto era fornire la certezza del
diritto,ossia che casi uguali venissero giudicati in modo uguale,e questo una corte che giudica in
base ad equità non può garantirlo.Con questi nuovi connotati la corte della Cancelleria è riuscita a
sopravvivere fino ad oggi,influenzando con i suoi pareri i giuristi moderni,che non possono ignorare
di esserne colpiti e coinvolti.Questo periodo di cristallizzazione dell’equity ha dato alla stessa la
possibilità di canonizzarsi in formule e principi ben precisi,e suoi peculiari,ma svincolandosi dalla
pretesa di fornire una giustizia secondo morale,una morale che sia preordinata al valore della legge.
SEZIONE TERZA
1. PAG.114
Nel corso del XIX secolo,poi l’Inghilterra visse un momento di grande shock
tecnologico,divenendo terreno di riforme economiche e sociali decisamente molto forti;eppure il
suo assetto giuridico fu uno degli ultimi a subire tale trasformazione,anzi va detto che molte delle
riforme occorse in Inghilterra sono maturate prima negli Stati Uniti,paese che è stato sempre molto
poco legato alla tradizione (forse perché fondamentalmente non ne ha!) e molto propenso invece al
progresso.Il cardine del diritto era ancora il Parlamento,il quale però si trovò ad affrontare una
situazione fondamentalmente differente rispetto a quella che pure aveva condotto alle riforme nel
XVIII secolo.In realtà le problematiche da affrontare erano essenzialmente due:innanzitutto i
forensi avevano dato fondo a tutte le proprie idee di innovazione;ed in secondo luogo,si era
strenuamente convinti che esistesse del buono nel proprio tradizionalismo
2. PAG. 118
Le riforme sarebbero dovute maturate nel senso di operare una codificazione del diritto così come
era percepibile nell’area dell’Europa continentale,ma questo avrebbe significato venire meno ad una
regola della tradizione e chiaramente non poteva essere accettato.Ecco allora che le due parti
d’Europa,i due mondi del diritto,affrontarono in modo profondamente differente gli sviluppi che si
prospettarono nel XIX secolo.
Le riforme prospettate abbracciarono tre settori giudiziari:
1) era necessario riformare le corti di giustizia;
2) bisognava operare la riunione di corti di common law e di Equità;
3) bisognava eliminare le forms of action.
Le prime due riforme si presentavano come contestuali,considerando che unire due corti significava
anche la necessità di riformare le corti.Per quanto attiene alle corti di common law e di equità va
detto che esse,in quanto complementari nei rimedi costringevano la popolazione a sopportare i costi
di entrambi e a subire due gradi di giudizio;con la cristallizzazione delle corti di equità le stesse
cominciarono a sottomettersi alla legalità,riconoscendo l’importanza del giudizio delle corti di
common law,come si è detto.Questo rendeva insopportabile il dover sostenere il costo di due corti,e
quindi si rendeva necessaria la loro unificazione;unificarle significava anche operare un
rinnovamento nella gestione delle corti di giustizia:si operò,quindi una riforma che prevedeva il
ricorso al giudice mediante l’allegazione di un documento che attestasse gli eventi della causa ed i
motivi della chiamata del giudice,nonché che il sovrano potesse essere interessato a risolvere la
controversia.Si accompagnò a tale riforma anche la caducazione dell’uso delle forms of action,in
realtà già soppiantate dall’uso quasi esclusivo dei writs del trespass,ritenuti più efficienti;tutto ciò
condusse all’abbandono dei writs ed all’utilizzo di semplici atti di citazione.
Una volta che i giudici furono liberati dalle gabbie delle forms of action gli stessi ebbero maggiori
possibilità di creare il diritto,e creandolo di innovarlo.Eppure questo lavoro non si presentava
agevole in considerazione del fatto che giuristi cresciuti professionalmente con la cultura delle
forms of action difficilmente riescono a liberarsene del tutto.Fino al XIX secolo la pratica del
seguire la decisione precedente era considerata in senso razionale:un giudice che si trovasse a
dirimere una controversia doveva tener in gran considerazione la decisione assunta dal giudice a lui
precedente in una situazione analoga,e se così non avesse fatto sarebbe venuto meno ad
un’importante regola del diritto,ossia l’uguaglianza di tutti davanti alla legge.
3. PAG.120
A partire dal XIX secolo in poi,invece,la pratica del precedente giurisprudenziale divenne una vera
e propria teoria,che vincolava assolutamente il giudice,il quale doveva attenersi al rispetto del
precedente giudiziario emanato da un giudice a lui precedente non perché questo rappresentasse il
consiglio di un giudice più anziano o più autorevole,ma perché con lo stesso il giudice a lui
precedente aveva operato la verbalizzazione del diritto,del principio consuetudinario insito fin dagli
inizi nel diritto inglese.Ecco che allora il giudice non creava il diritto,semplicemente individuava la
regola consuetudinaria già esistente nel tessuto giuridico,e la consacrava a regola del diritto
utilizzandola nella diramazione della sua controversia (si parla di giudici che “find the law”).I
giudici che operavano in base ad una simile teoria,nell’emettere la sentenza dovevano fare in modo
che fosse pienamente evidente la “ratio decidendi”,ossia il principio sul quale si è basata la
decisione assunta,adducendo alla stessa le proprie opinioni;spesso una sentenza del giudice poteva
presentarsi ricca di opinioni sul caso,e sui motivi della decisione.Il giudice che si
trovasse,successivamente,a dirimere una controversia analoga doveva tener conto solo del principio
di ratio decidendi,che dunque doveva essere perfettamente individuabile;inoltre il giudice stesso
(ma in generale tutti i giudici di common law) doveva conoscere approfonditamente i fatti della
controversia,e doveva essere in grado di analizzarli obiettivamente in modo da individuare
l’elemento che accomunava le due fattispecie,e che rendeva possibile assumere per questa la stessa
decisione.
4. PAG.123
Però la teoria dichiarativa del precedente giudiziario vincolante non ha sortito effetti positivi,se si
considera che la stessa è stata presto abbandonata;nata come dichiarazione che anche i giudici di
common law erano legati,né più né meno,a principi di diritto positivo come quelli di civil law,la
stessa ha incontrato notevoli critiche,se si considera che risulta impossibile pensare che ogni
fattispecie concreta sia uguale alle altre,o anche solo a quella precedente.Eppure la teoria giudiziale
del precedente vincolante ha condotto a qualche buon risultato,se si pensa che la stessa,nel
prevedere che possa essere il giudice successivo a dover individuare la ratio del caso precedente,ha
imposto la formulazione di alcuni principi generali di diritto,come quello dell’irretroattività delle
leggi,che ancora oggi sortisce i suoi effetti.Eppure proprio una dichiarazione in senso contrario
della massima corte inglese,la House of Lords ha segnato la sepoltura della teoria dichiarativa del
precedente vincolante.
5. PAG.126
Fu Blackstone ad operare una rimarcazione dei principi di common law,intricandoli nelle teorie
giusnaturaliste,di stampo tipicamente romanistica:fu così che si iniziò a parlare di diritto delle
persone,di contratti,di responsabilità da fatto illecito.Nati inizialmente come categorie della dottrina
scolastica,essi vennero man a mano assunti come criteri del pensiero politico e giuridico,e vennero
utilizzati nelle decisioni delle controversie. I giudici liberati dalle gabbie delle forms of action si
preoccuparono di ricondurre questi nuovi principi in almeno due tipi di giustificazioni:innanzitutto
cercare di ricondurli alla dottrina tradizionale;nonché cercare di introdurli come validamente
operanti nel comune sentire del popolo.Seguendo questa strada,ed accogliendo categorie giuridiche
del civil law tipiche,il diritto inglese ha operato una delle più grandi innovazioni alle quali mai
potesse dar vita:quella di creare dei principi generalmente validi,ed assolutamente da tener presente
nell’operare le varie decisioni giurisprudenziali.Si è potuto così studiare se l’enunciazione di
principi sia da attribuire solo ad una mera elaborazione della dottrina,o se invece questa assume un
valore applicativo concreto nelle regole operazionali vigenti.
SEZIONE QUARTA
1. PAG.131
Attualmente il sistema giuridico inglese è articolato in modo da comprendere delle County Courts,le
quali si occupano di dirimere tutte le possibili controversie che possono sorgere,affiancate dai
Magistrates locali,i quali danno corso alle controversie in materia penale,ma anche in diritto
civile,come ad esempio le cause di divorzio.Le corti hanno la sede principale a Londra,dove si
distinguono in Supreme Court of Judicature,e nella Judicial Committee della House of Lords.Si
verificano le competenze di entrambi le corti:
1) la Supreme Court of Judicature è composta da giudici scelti per la propria capacità
giuridica,e non precisamente per le simpatie politiche che mostrano verso colui che sia al
governo;inoltre sono nominati dal Lord Cancelliere,e la loro nomina è ratificata dalla
regina,dunque è di stampo politico governativo.La Supreme Court,che rappresenta la
fusione delle due corti originarie di common law e di equità,è composta al suo interno da
due gradi:
a) la High Court,che viene considerata come una corte di primo grado;ha sede a Londra
(benché esistano delle sedi decentrate) e si divide in:una Chancery
Division,competente per le materie successorie;una Family Division,per il diritto
delle persone e della famiglia;una Queen’s Bench Division,competente per le altre
materie.Le sentenze della High Court sono generalmente definitive,vincolanti e con
valenza esecutiva;
b) la Court of Appeal,che è ritenuta corte di secondo grado o di appello,ed è presieduta
dal Master of the Roll.Essa non deve essere comunque concepita come la corte
d’appello del nostro diritto,in quanto alla stessa si accede solo per produrre una
eventuale decisione più matura e consapevole in merito al caso analizzato;inoltre è
possibile ricorrere solo quando il soccombente ne dia atto,il giudice di primo grado
rilasci un’autorizzazione definita “leave”,ed il giudice d’appello accetti il giudizio.
2) la Judicial Committee della House of Lords si presenta come una corte legislativa e non
tipicamente giudiziaria.Ma posto che i giudici di tale corte non indossano la parrucca,e che
le loro sentenze vengono registrate nei registri degli atti parlamentari,la sostanza non muta
significativamente.Essendo essa la principale corte del sistema giudiziario inglese,le sue
sentenze vengono assunte come decisioni determinanti,come vere e proprie leggi scritte e
sono vincolanti per tutti gli altri giudici.
Merita ancora di essere citata la Privy Council,per quello che essa opera ancora nei confronti degli
stati facenti parti del Commonwealth,e che ancora oggi ne riconoscono l’autorità.Va ricordato che
le corti odierne,così come si presentano nascono nel periodo di formazione del Welfare
State,quando in Inghilterra si affermò,come in tutta Europa lo Stato socialdemocratico.Questo al
fine di garantire un supporto a coloro che,operando nel campo del diritto mostrassero di avere
bisogno di strumenti semplici ed agevoli per superare i problemi legati all’esercizio della
professione.
2. LE PROFESSIONI LEGALI PAG.136
Per ciò che attiene al mondo delle professioni legali,può dirsi che ancora oggi è evidente una
distinzione ben nota tra i giuristi:
a) da un lato operano i barristers,avvocati di un certo rango,dotati di una forte capacità
giuridica,unici legittimati ad agire dinanzi alla corte dei giudici;
b) dall’altro lato operano i sollicitors,ossia coloro che si occupano delle cause meno
“nobili”,legate essenzialmente al mondo della finanza e del commercio.
Fin dal XIX secolo il barrister,poiché reputato ad un rango superiore dal sistema giudiziario,unica
legalmente in grado di adire le corti giudiziarie evitava di avere contatti diretti con il
cliente,utilizzando per questo tipo di incombenza l’ausilio del sollicitor,il quale si occupava di
procurargli i clienti;questa posizione sarà fortemente deleteria. Infatti,con l’avvento dei commerci e
con il conseguente sviluppo economico il barrister è stato sempre più emarginato dalla disputa delle
controversie,il tutto a vantaggio del sollicitor.Va detto che molto spesso anche la posizione assunta
dal barrister non si presentava favorevole,considerato che lo stesso,dato il suo prestigio,aveva
aumentato,e di molto,il costo del ricorso ai suoi servigi;in particolare era il suo sollicitor che,non
avendo alcun interesse a mal figurare dinanzi al cliente lo obbligava a nominare per risolvere la sua
causa un barrister senior,indubbiamente più esperto e capace.Questo precludeva la strada al barrister
junior,che aveva sempre minori possibilità di adire le corti giudiziarie:ecco che allora si rendeva
necessario per il cliente che avesse scelto un senior nominare contestualmente anche un junior e
sostenere così il costo di quattro avvocati.Va detto che gli avvocati che potevano presentarsi dinanzi
alle corti e discutere un caso erano solo quelli che gli stessi giudici mostravano di gradire;ciò
significava che il barrister era il vero e proprio portatore dei valori giudiziari,essendo totalmente
devoto ai giudici che lo avevano nominato,non nascondendo loro nulla,nè le cose sgradite,né quelle
che possono apparire (o che sono) contrarie alla tesi sostenuta.Va detto,inoltre che mentre i barrister
sono tuttora più abituati a compiere ragionamenti e processi analogici fondando sul precedente
vincolante la loro formazione,i sollicitor sono più propensi ad adottare tecniche elastiche,mutevoli
tipiche della giurisprudenza americaneggiante.
3. LA LETTERATURA GIURIDICA INGLESE PAG.138
La letteratura giuridica inglese,di contro ebbe una nascita ed una crescita piuttosto precoce.Va detto
che la stessa non può essere intesa nel senso più tipico del termine,definendosi letteratura giuridica
esclusivamente quella che trattava materie di diritto,anche se la maggior parte delle opere non erano
di certo indirizzate agli studenti,bensì ai giuristi stessi.Era infatti frequente la richiesta di coloro che
esercitavano praticamente il mestiere del giurista quella di servirsi di formulari o comunque testi
che potessero aiutarli nel comprendere i segreti del mestiere,fornendo loro la possibilità di studiare i
dicta dei giudici.Eppure di li a poco si passò a testi che non solo raccogliessero le sentenze
giurisprudenziali su cui basare la propria formazione,ma che riuscissero ad insegnare anche i primi
principi,i primi approcci al diritto di common law.Un esempio lampante fu quello di St.German,il
quale nella sua opera “Doctor and Student” offre la possibilità,attraverso un dialogo tra un teologo
ed un apprendista giurista,di conoscere le basi del diritto inglese. L’opera tendenzialmente di
stampo teoretico,era fornita principalmente ai dotti del diritto,ma la sua esposizione lineare,la sua
capacità di farsi comprendere la estesero anche a coloro che si sentivano assolutamente giuristi e
che si formavano come tali.Ancora esempi in questo senso furono quelli forniti da Blackstone,il
quale fu il primo insegnante di diritto all’università di Oxford;i suoi scritti erano sicuramente
indirizzati agli studiosi,ai discenti,a coloro che si formavano nelle università,e non certamente ai
giuristi pratici,che esercitavano la professione,i quali se ne guardavano bene dal leggerli.Eppure a
questi stessi si estesero ben presto,tanto che l’opera di Blackstone,i Commentaries fu giudicata
come l’opera in assoluto cardine della letteratura giuridica inglese.La stessa presentava due
sezione:una di diritto generale,condotta con una trattazione filosofica e tendenzialmente
teoretica;l’altra,di diritto inglese,esposta in modo storicistico,in base all’evoluzione storica
dell’Inghilterra.Fu proprio lo studio della seconda parte a dare l’avvio e l’impulso alla nascita di una
fiorente letteratura giuridica,fondata essenzialmente sulla trattazione di tipo storico.Eppure l’opera
di Blackstone subì notevoli critiche,specie da parte di Bentham il quale riteneva che dietro
l’apparente sistematica dell’opera,si nascondevano tutte le imprecisioni e le lacune tipiche di un
sistema di diritto come quello di common law,che abbisognava di notevoli riforme.Eppure nel XX
secolo si assiste alla nascita della più florida letteratura giuridica inglese,per quanto la stessa sia più
dedicata alla professione,che non alla dottrina,dandosi alle stampe opere filosofiche e teoretiche sul
diritto solo come ulteriore apporto culturale per il giurista,che non come aiuto pratico allo
stesso.Importante nella letteratura inglese è divenuta la sentenza e la sua stesura in opere che si
occupano specificamente di raccogliere le sentenze delle corti giurisprudenziali,proprio perché
l’unico elemento fondante il diritto di common law è la sentenza del giudice,ed in quanto tale essa
merita di essere conosciuta dal giurista.La sentenza deve essere intesa come un vero strumento di
cultura,se si pensa che essa fa sfoggio di tutta la preparazione culturale e tecnica del giudice che la
emette,che nella stessa spiega con dovizia di particolari le propria decisione,ed utilizza un
linguaggio piuttosto elevato.Inoltre la sentenza fa spesso sfoggio di essere lo strumento attraverso il
quale si attua una precisa esposizione dei fatti occorsi nel giudizio (spesso sono dedicate intere
pagine alla loro narrazione) e questo la rende uno strumento utilissimo per i giuristi che,specie
quelli inglesi dimostrano di possedere una certa competenza nell’analizzare concretamente ed in
modo puntiglioso i fatti di causa.
4. UN ESEMPIODI DIVERGENZA COSTANTE:LA LAW OF PROPERTY PAG.144
Una delle caratteristiche del diritto inglese è lo studio della law of property,termine con il quale si
indicano i diritti reali,o meglio le situazioni di appartenenza.Esse vanno distinte essenzialmente in
due settori:
a) la real property si occupa del recupero di un diritto che sia stato leso;
b) la personal property si occupa,invece del risarcimento di un diritto leso.
Vogliamo noi occuparci della REAL PROPERTY,che deve essere ricondotta,come origine,alla
nascita del sistema feudale.Nel momento in cui il sovrano concedeva ad un soggetto un feudo,questi
disponeva dei servigi del vassallo,ma allo stesso tempo garantiva a questi la possibilità di
soddisfarsi con il possesso del feudo:si creava dunque una situazione in cui uno stesso bene
produceva vantaggi,e dunque diritti,per due soggetti differenti.Eppure il possedere il feudo non
significava per il vassallo poter usufruire dello stesso,alienandolo o dandolo in
subinfeudazione,poiché lo stesso era sempre di proprietà del signore che lo aveva concesso;o
almeno questa era la situazione fino al 1290,quando una legge mutò tale situazione,proteggendo
tutte le situazioni di appartenenza feudale (mettendo così implicitamente fine al sistema feudale
stesso) e concedendo al vassallo la possibilità di alienare il suo fondo (posta l’impossibilità
comunque di darlo in subinfeudazione).Questa situazione cristallizzò i diritti del vassallo tanto che
lo stesso cominciò ad usufruire di prerogative costanti e sue proprie,che di li a poco crearono lo
status (in inglese estate) del vassallo.Gli estate riconosciuti erano essenzialmente due,mentre tutti
gli altri erano ricondotti nella loro disciplina;tra di essi si citano il “fee simple absolute”,ed il
“leasehold”:
1) il fee simple absolute dà la misura del diritto di cui un soggetto gode sulla base di tre
parametri:la durata del diritto;la capacità del potere di disporre;la misura del
godimento possibile.In particolare il fee simple absolute rappresentava il massimo
termine del diritto,in quanto era illimitato nel tempo,così come il potere di disporne
per il titolare,ed il suo godimento era massimo.Dal fee simple absolute era possibile
distaccare altre minori situazioni di appartenenza,le quali dovevano però sempre
essere in grado,una volta riunite,di formare un fee simple absolute.La dottrina
dell’estate fino ad ora sembra dunque piuttosto lineare ed agevole da
comprendere;ma la situazione si complica quando alla stessa è affiancata la dottrina
delle condizioni,che incidono direttamente ed in modo piuttosto forte sul diritto
stesso.Le condizioni possono essere di tipo risolutivo,ed allora sono perfettamente
compatibili con il diritto di appartenenza;oppure di tipo sospensivo,ed allora la loro
incompatibilità è palese,non potendosi dare una ulteriore disposizione del diritto in
esame. Inoltre,una volta concesso il fee simple absolute il diritto rimanente ancora
nella disponibilità dell’originario titolare,il cd. remainder,può essere di due tipi:si
qualifica “vested” quando il remainderman può ancora ulteriormente disporne,e
tutelato dalle azioni contro la sua proprietà ed dalle azione di turbativa;oppure si
qualifica “contingent”,ed allora il suo titolare non può ulteriormente disporne,ed è
meno tutelato contro le azioni rivolte alla sua persona ed al suo diritto.La previsione
di un contingent remainder è data al fine di sottoporre la disponibilità del diritto ad
un limite:infatti si prescrive che alcun diritto possa essere validamente creato se non
si assicura che esso diverrà vested nell’arco di 25 anni dalla morte del
titolare,quando questi sia ancora in vita;ciò al fine di evitare la pratica dei
fedecommessi familiari,creati con il trust;
2) il leasehold rappresenta un estate particolare,considerato che esso è stato da sempre
compreso tra le azioni di personal property,ma oggigiorno si preferisce
ricomprenderlo tra quelle di real property.Il leashold consiste in una sorta di
contratto di affitto che il sovrano,al quale serva denaro liquido fa al vassallo,che
viene posto in condizione di usufruire di un fondo fin alla data utile a produrre la
scadenza del debito (term of year).Colui che si fa concedente del leasehold deve
avere la possibilità di far godere del proprio estate il concessionario,il quale a sua
volta deve avere una posizione giuridicamente protetta dal diritto,in modo tale da
non gravare sul concedente,che in caso contrario si riterrà responsabile anche degli
eventuali danni al godimento dei beni da parte del concedente.
Si passa ora ad analizzare brevemente la dottrina della personal property,anch’essa fornita di due
elementi da considerare:
a) la chattels real,che comprende solo la dottrina del leasehold;
b) la chattels personal,che invece comprende la disciplina di tutti gli oggetti della real property
in particolare;essa si distingue in choses in action e choses in possession.Le choses in
possession sono rappresentate da tutti quei beni immateriali,tra cui si comprende il
denaro,identificato come il bene attraverso il quale si compiono tutte le transazioni e si
effettuano tutti i pagamenti.Ma la disciplina più interessante rimane quella delle choses in
action,molto legate al modo in cui il diritto si presenti:è possibile infatti che il credito sia
perfettamente esigibile,certo nel suo ammontare e dunque cedibile,e questo si qualifica
indubbiamente come una chose in action.Viceversa non sembra altrettanto qualificabile in
questa veste la semplice pretesa al pagamento di un credito non esigibile.
Come si è potuto constatare la real property non fonda mai il proprio oggetto su un bene
materiale,ma direttamente su un determinato diritto.
CAPITOLO V
approvata il 4 luglio 1776 si manifestò l’intenzione dei suoi redattori di dotare gli Stati Uniti di un
documento che attestasse la volontà di conformarsi ai canoni del rispetto di inviolabili diritti
di altrettanti Stati) decise di adottare un testo costituzionale,nel quale potessero essere indicati e
Il primo di tali punti di equilibrio prevedeva che esistesse un bilanciamento di poteri all’interno
dello Stato,con la costituzione di tre poteri distinti,e diversamente governati:
a) il potere esecutivo è affidato al Presidente degli Stati Uniti,il quale è nominato per 4 anni da
un consiglio di elettori indipendenti dal Congresso.Esso nomina tutti i funzionari dello Stato
federale,nonchè i giudici federali;
b) il potere legislativo è nelle mani del Congresso,distinto in due branche:la Camera dei
Rappresentanti,ed il Senato degli Stati Uniti. I primi restano in carica due anni;i secondi per
sei:
c) il potere giudiziario è affidato ai giudici federali,nominati dal Presidente,con la ratifica del
Senato degli Stati Uniti;la loro carica è a vita e durante il mandato il loro stipendio non può
mai essere diminuito.
Nel corso della lunga storia degli Stati Uniti e dei tre poteri che la caratterizzano si è spesso assistito
a periodi in cui l’uno sia prevalso sugli altri,in modo da accentuarsi al potere;eppure si è presto
compreso che al fine di rendere la repubblica democratica sulla quale si fonda lo Stato americano
più duratura possibile,è necessario che la stessa possa essere garantita dal fatto che i tre poteri
descritti vivano in piena armonia tra loro ed in modo da compensarsi.
Il secondo importante punto di equilibrio è costituito dall’annoso problema riguardante la
distribuzione della competenza giuridica tra il governo federale,centrale,e i singoli Stati facenti
parte dell’Unione.Lo scontro tra due opposti posizioni al riguardo ha dato vita a due opposti partiti
politici:quello dei federalisti spinge affinchè vengano conservati più poteri possibile al governo
centrale,riconoscendone la preminente autorità;quello,viceversa,dei nazionalisti moderati,pur
riconoscendo il ruolo fondante del governo centrale,spinge affinchè si conservino branche di
competenza ai singoli Stati,e non se ne neghi l’autorità,seppur ridotta.Il problema essenzialmente
consiste nella questione dello svolgimento delle elezioni;inizialmente si pensava di permettere a
ciascuno Stato di partecipare alle elezioni in base alla loro ricchezza fondiaria.Successivamente si è
ritenuto più opportuno consentire a ciascuno Stato di partecipare al processo elettorale in modo
differente sulla base della loro differente concentrazione demografica:questo permetteva a ciascuno
Stato di eleggere più “rappresentanti” possibili in base al numero della popolazione,e di inviare un
numero standard di due senatori alla Camera del Senato.
Il terzo punto di equilibrio su cui era necessario fondare la nascita del nuovo Stato era
essenzialmente quello di fondare una Costituzione rigida,che potesse essere difficilmente
modificabile nel suo contenuto (una novità assoluta per il panorama giuridico dell’epoca).E’ però
necessario sottolineare come i costituenti dell’epoca non erano giuridicamente legittimati ad
emendare gli articoli della Costituzione,e questo significava creare nella popolazione una sorta di
sentimento di fiducia verso la sostanza del loro operato,in modo che questi accogliessero i frutti
della loro azione politica.Un esempio valido può essere costituito dal tentativo di proteggere il
diritto di proprietà,che senza dubbio alcuno rappresenta il diritto individuale per eccellenza,nonchè
indubbiamente assegnabile ad un numero ridotto di soggetti.Si poneva così il problema di far
accettare un diritto che indubbiamente afferiva alla minoranza,dalla maggioranza politica e
giudiziaria dei cittadini,senza per questo intaccare la base rappresentativa democratica dello Stato.
PAG.223
Esistono anche altri paesi del mondo che implicitamente,o direttamente si rifanno alla dottrina del
common law,o quanto meno permettono che essa conviva accanto alla tradizione romanistica del
diritto,della quale pure godono.Tra i Paesi in esame elenchiamo alcuni dei più importanti:
SCOZIA
La Scozia è considerata generalmente uno Stato a tradizione giuridica di civil law,che subisce
notevoli influssi dalla dottrina inglese di common law;in realtà sarebbe più corretto dire che si tratta
di un diritto misto,dove ad originari influssi di common law si sono uniti anche dottrine di civil
law.In effetti fino al XIII secolo la Scozia ha recepito solo ed esclusivamente diritto inglese,ma
percependosi la mancanza del common law nell’adeguarsi ad alcune dottrine e prerogative del
diritto scozzese gli studiosi preferirono rivolgersi ai canoni del diritto romanistica e canonistico.Il
vero e proprio impatto del diritto inglese sulla tradizione giuridica scozzese avvenne con la fusione
dei due regni e l’ascesa al trono di Giacomo VI di Scozia (ossia Giacomo I di Inghilterra).Per lungo
periodo la House of Lords ha emesso sentenze che pur estendendosi anche al diritto scozzese non ne
tengono presente le peculiarità e le particolarità tipiche di ogni diritto autoctono.La parificazione
legislativa è sicuramente il più grande risultato ottenuto in questo ambito,e questo influisce
moltissimo sul veicolamento di leggi di common law,che conducono a soppiantare le leggi di civil
law,pur originariamente esistenti.
IRLANDA DEL NORD
L’Irlanda del Nord,per quanto politicamente indipendente dall’Inghilterra mutua dalla stessa le sue
strutture e le sue dottrine giuridiche,riprodotte in quasi tutti i settori della vita giuridica irlandese.
All’atto della dichiarazione d’indipendenza si spinse affinché potesse darsi una divisione anche
delle strutture giuridiche,ma ciò in realtà non avvenne.
AUSTRALIA
L’Australia ha acquisito l’indipendenza dall’Inghilterra,di cui costituiva colonia,nel 1932 con
l’emanazione dello Statute of Westminster;l’unico legame con la corona britannica è di tipo
personale,ossia la regina d’Inghilterra è anche regina di Australia,ed è rappresentata in loco da un
Governatore.Per il resto la dottrina giuridica australiana,pur essendo influenzata ed ispirata al
common law inglese,vive sempre più il contatto con la più vicina America (intesa questa come gli
Stati Uniti),dalla quale ha mutuato l’adozione di una Costituzione;la tecnica del judicial
review;molti formanti giuridici,nonché la letteratura di tipo trattatistico.Dal punto di vista più
tipicamente legislativo le leggi australiane,per quanto ispirate a quelle inglesi,presentano notevoli
caratteri di diversità,dovuti al fatto che l’acquisita indipendenza ha fatto chiaramente il suo lavoro
di diversificazione.
NUOVA ZELANDA
L’esperienza della Nuova Zelanda è invece più conforme a quella inglese,soprattutto dal punto di
vista costituzionale,posto che anche questo Stato non si è dotato di una Costituzione scritta.Anche
dal punto di vista legislativo si avverte moltissimo la vicinanza al diritto inglese.
CANADA
Il Canada fa formalmente parte del Commonwealth ed è legato alla corona britannica da un punto di
vista personale,dunque i modelli giuridici sono essenzialmente quelli inglesi,per quanto la vicinanza
geografica con gli Stati Uniti e la presenza dello Stato del Quebec,di chiaro stampo francofono
(dunque anche nel diritto) creano qualche incongruenza e qualche influenza contraria di troppo.Il
Canada si dota di una propria Costituzione nel 1982 e presenta una strutturazione delle Corti
giudiziarie ordinate secondo due gradi di giurisdizione,cui sovrintende la Federal Court of
Canada.Lo Stato è formato da 10 Province,dunque è una federazione di Stati,e si prevede una
ripartita competenza giuridica in determinate materie;in particolare le materie di competenza degli
Stati sono espressamente enunciate,mentre tutte le altre sono di competenza federale.Lo Stato del
Quebec è riuscito a dotarsi di un proprio autonomo codice civile,anche piuttosto innovativo rispetto
a quelli tipici europei;lo stesso comprende ogni possibile nuova istanza giuridica,ed ogni più attuale
trend formativo.Viceversa il Canada anglofono non ha nessuna intenzione di adottare un codice
civile,e fonda la sua giuridicità sul principio del precedente vincolante (principio tra l’altro non
totalmente aberrato dalla parte di Canada che è invece francofona).
SUD AFRICA
In Sud Africa è resistito,ed ancora oggi vige,il sistema giuridico della cd. Roman Dutch law,ossia
tutte quelle dottrine giuridiche vigenti nelle ex colonie olandesi,e confacenti al diritto olandese del
XVII e XVIII secolo.Quando il Sud Africa divenne una colonia inglese,a poco a poco furono
introdotte nuove dottrine di common law,che pur facendo rimanere formalmente in vigore il diritto
fino ad allora vigente,si mescolarono a questo,conferendo al diritto sudafricano una valenza
piuttosto ibrida.Attualmente è difficile affermare con certezza verso quale dei due modelli il diritto
in esame potrà spingersi.
STATO DI ISRAELE
Fino al 1917 la Palestina è stata una colonia dell’Impero ottomano,e come tale al suo interno era da
ravvedersi una dottrina giuridica ispirata alla Majalla:la stessa presentava una commistione di diritto
islamico,arabo-turco,con influssi codicistici europei.Quando nel 1917 la Palestina divenne colonia
inglese,questi confermarono la vigenza della Majalla,ma previdero che in caso di lacune della stessa
i giudici dovessero affidarsi ai principi di common law e di equità.Nel 1948 venne costituito lo
Stato di Israele,ma altri più fondanti problemi (che tra l’altro ancora oggi attanagliano questo Paese)
fecero passare in secondo piano la possibilità di discutere dell’assetto giuridico da dare al
Paese,facendo rimanere vigenti i sistemi fino ad allora presenti,senza considerare poi l’influsso
della dottrina di civil law introdotta da giuristi che provenivano da studi in Europa continentale e
che perciò l’avevano introdotta.Attualmente la polemica più in auge è quella che riguarda la
necessità di codificare o meno,e benché nello Stato di Israele siano presenti delle leggi organiche su
argomenti di civil law,come i contratti,la proprietà,le successioni,manca ancora la possibilità di
darne una codificazione precisa;inoltre è sempre più accentuata la vicinanza alla dottrina americana
statunitense,con la quale condivide l’uso della lingue inglese,qui utilizzata come seconda lingua nel
lavoro.
1. IL CONTESTO STORICO
Il civil law,come dottrina giuridica non nasce dall’esperienza politica,né dagli influssi del
potere,posto che proprio la crisi del potere politico rappresenta il terreno più adeguato dove il civil
law è potuto svilupparsi.Va detto che in questo periodo storico,e siamo nell’alto Medioevo,molte
furono le spinte innovatrici nel campo giuridico,dalla nascita del sistema feudale,all’istituzione di
strutture eterne e poste da Dio,o almeno così si pensava;tutti fattori che non presentano linee di
continuità con la tradizione giuridica del passato,e soprattutto con quella romana,e questo aveva
posto nell’animo degli uomini la volontà,o l’illusione,di poter creare una nuova partenza del sistema
giuridico,del tutto originale rispetto a quella originaria.Questo non fu però possibile,in almeno due
occasioni:nell’VIII secolo l’Impero carolingio finì miseramente,così come quello romano
germanico degli Ottoni,sotto le spinte centrifughe delle signorie locali,che operavano come realtà
locali forti e quindi come destabilizzanti di un potere unificante.Inoltre va ricordato che in questo
periodo si prospettava la suddivisione in classi sociali,che poi divennero dei veri e propri status
cittadini,di tutta la popolazione:e tali classi sociali furono quelle del clero,dei nobili e dei
lavoratori,che costituivano l’ordo cittadino.La produzione giuridica più pregevole,nata in questa
congerie di situazioni storiche è quella della “scientia juris”.
4.L’INTERPRETATIO PAG.245
Va detto e specificato che il Corpus Juris giustinianeo era formato da regole e principi del diritto
romano,poste in modo così sistematico e completo,che fondamentalmente potevano soddisfare le
esigenze giuridiche di una realtà essenzialmente più articolata rispetto a quella medioevale.Eppure
per adattare questo testo immanente alla nuova realtà politica e sociale non poche furono le
correzioni tese a limitare questo strumento,a renderlo quasi irriconoscibile agli occhi degli
studiosi.Fu soprattutto il bisogno di ordine che pervase i giuristi del tempo,tanto che essi si posero
con un atteggiamento sistematico nei confronti di quanto indicato dal testo di legge,interpretando
quel bisogno di ordine che era insito nelle coscienze del tempo;un ordine che era e doveva essere
svincolato dai particolarismi locali,per essere valido in tutta la sua estensione. I giuristi medioevali
non si preoccuparono mai di interpretare il testo,estrapolando dallo stesso la vera regola
giuridica,piuttosto si preoccuparono di innovare il testo,di renderlo in una forma assolutamente
libera,che una volta solidificatasi,assunse la medesima importanza sacramentale del testo
originario.Il giurista medioevale si sentiva come un tramite nella società della giustizia giuridica
emanata da Dio,in modo assoluto ed eterno,anche servendosi degli strumenti della scienza.
IL MODELLO FRANCESE
1. La nascita del modello giuridico francese si attesta all’atto della rivoluzione e della nascita
dell’impero napoleonico. I principali caratteri di tale innovazione giuridica sono da ritrovarsi nel
primato conferito alla legge;nel ricorso alla codificazione come strumento di ordinamento del
diritto;alla composizione gerarchica dello strumento giudiziario,con al vertice la Cassazione;la
distinzione tra un procedimento ordinario,ed uno amministrativo.Eppure esistono cose del diritto
francese che non hanno potuto esportarsi all’estero,posto che le stesse si presentavano
eccessivamente legate alla realtà storica della Francia.Ed allora si fa interessante scoprire quale sia
stata l’evoluzione storica di questo Paese,tanto da influenzare i canoni del diritto.La Francia nasce
come Stato da una realtà decisamente molto ristretta,posto che essa si presentava come una realtà
fortemente feudale,specie dopo la caduta dell’impero carolingio.La formazione di uno Stato unitario
è da attribuirsi alla presenza di un forte moto di unificazione linguistica e territoriale,che preesiste
allo Stato stesso,e ad essa unificazione lo Stato è conseguente.Il sovrano si preoccupò di spogliare
di tutto il proprio potere proprio i feudatari,distruggendo i loro castelli e creando così un potere
accentrato nelle sue mani.
2. Al fine di limitare il potere dei feudatari il sovrano decise proprio di servirsi di esperti giuristi,i
quali furono ordinati di organizzarsi secondo precise strutture,che erano già sorte,nel corso del XVI
secolo in tutto il resto d’Europa,e che in Francia presero il nome di Parlaments. I giuristi che ne
facevano parte si specializzavano in scuole apposite,il che dava la possibilità al sovrano di servirsi
di giuristi altamente qualificati e preparati,ponendo al servizio della corona i più accreditati giuristi
dell’epoca.Tali giuristi dovevano interpretare il diritto non secondo una logica loro propria,bensì
basandosi sui canoni della dottrina ermeneutica,in modo da conferire il maggior grado di potere
possibile al sovrano.Lo stesso assunse anche l’iniziativa di dare scrittura alle “coutumes”,ossia le
consuetudini del diritto francese,tanto da condurre alla differenziazione tra paesi dove il diritto era
essenzialmente a base consuetudinaria,e paesi dove lo stesso si presentava in forma scritta.La
redazione per iscritto delle consuetudini pose ancor più nelle mani del sovrano la potestà di stabilire
quali siano le fonti del diritto ed eventualmente di gestirle ed imporle.Inoltre la presenza di una
legislazione scritta delle consuetudini non faceva altro che unificare il diritto dei territori locali,che
chiaramente era tutto improntato alla consuetudine;oltretutto si creava una base di diritto
consuetudinario comune,che chiaramente veniva a contrapporsi al diritto comune di stampo
romano.Inoltre la redazione delle consuetudini in forma scritta produsse ancora un’ulteriore
risultato positivo,quello di incrementare la produzione per via giurisprudenziale (dunque mediante
la sentenza del giudice) del diritto consuetudinario stesso.Con l’avvento al trono di re Enrico IV e
del suo ministro Sully,la situazione politica venne a modificarsi;i funzionari giuristi del re,erano
solo dei pubblici impiegati e come tale potevano essere licenziati dall’incarico in qualsiasi
momento,oltre ad andare semplicemente in pensione dopo la scadenza del proprio mandato;questa
stessa situazione fu mantenuta in piedi da Re Luigi XIV,il quale emanò anche alcune leggi che
mirarono a riformare la procedura civile;il diritto dei commerci e il diritto della navigazione
marittima.
3.La successiva fusione tra la monarchia e la nobiltà e l’indecisione riformatrice nella quale versava
il Parlamento comportarono l’insurrezione del ceto borghese,che si sentiva partecipe di una realtà
politica e sociale alla quale però non era chiamato a partecipare in modo totale.Tutte le azioni che si
ebbero come conseguenza,tra cui l’accentramento giacobino e la caduta dei centri parlamentari,si
presentavano solo come la naturale continuità di un movimento di trasformazione già esistente in
capo alla monarchia,e solo definiti rivoluzionari per l’impeto con il quale vennero
svolti.Effettivamente la Rivoluzione francese si presenta come uno dei movimenti storici più
importanti in linea generale per la storia dell’umanità,anche perché la sua influenza si è sentita nei
secoli a venire.La Rivoluzione ha avuto una forza di affermazione non pari a nessuna altra
istituzione politica o giuridica che sia;ha fondato la sua crescita sulla base di diritti universalmente
riconosciuti;ha creato la consapevolezza di una simile realtà.Eppure la stessa non si può dire
estranea ai riflessi delle situazioni politiche e giuridiche pregresse al suo sviluppo.Soprattutto due
sono stati i problemi di attuazione della Rivoluzione:quello relativo a come consentire a principi
così innovativi di adeguarsi ed esprimersi attraverso una realtà politica,di strutture molto arretrate,e
dunque allo stesso tempo come ovviare a questa situazione in chiave evolutiva;in secondo luogo si
poneva il problema di attuare degli strumenti adeguati attraverso i quali si dava la possibilità di
difendere e garantire i diritti inviolabili citati.
8.L’ECOLE DE L’EXèGèSE
.Tale gruppo di commentatori fu definito come l’Ecole de l’Exegese,intesa in senso assolutamente
spregiativo,come la scuola dei giuristi che non operavano una estrapolazione autonoma dal testo,ma
si basavano sempre e solo sul testo della lettera.La scuola di cui stiamo parlando visse tre momenti
di sviluppo:
1) agli inizi del XIX secolo si assiste alla nascita dei suoi modelli e stilemi
interpretativi;
2) si ha poi una fase di assestamento e di ulteriore sviluppo;
3) verso la fine del XIX secolo si assiste al suo declino,e alla caduta dei suoi metodi
interpretativi.
Le modalità più tipiche attraverso le quali potette compiersi il lavoro della scuola esegetica sono
quelle che si basano sul contrasto di opinioni,e sul commento articolo per articolo;questo lavoro
permette di analizzare questioni,anche annose,poste dal codice civile,attingendo a tutta la possibile
materia del sapere riguardo a quell’argomento specifico.
SEZIONE SECONDA
IL MODELLO ATTUALE PAG.318
IL MODELLO TEDESCO
1.La nascita del modello tedesco non può essere in alcun modo,se non velatamente in via
indiretta,collegata con lo sviluppo politico e governativo dello Stato.Fino all’avvento di Bismarck,il
quale operò una unificazione dell’Impero in un unico Reich,la Germania era sempre esistita come
uno Stato frammentario,composto da differenti realtà locali.Proprio la presenza di diverse realtà
locali dava la possibilità di inquadrare il diritto vigente nel suo territorio dopo l’anno mille,come un
diritto consuetudinario di stampo germanico.Questa stessa forma giuridica non poteva bastare allo
stato tedesco,posto che questi si era fatto portavoce di un dottrina imperialistica,e per ciò stesso
unitaria,della quale era caduta anche vittima.Eppure prima delle grandi codificazioni del ‘700 in
Germania vigeva di gran lunga lo jus comune del diritto romanistico,attorno al quale si articolavano
gli altri diritti locali e prettamente consuetudinari. L’unica vera vittoria del diritto tedesco del tempo
era il continuare a prosperare delle università,posto che in altri paesi europei,di stampo latino,le
stesse avevano esaurito la propria carica vitale.
5. IL BGB PAG.346
Ed è dal 1870,anno della vittoria sulla Francia,che in Germania,ad opera del partito Nazional -
liberale,si comincia a parlare concretamente dell’adozione di un unitario codice civile.La prima
redazione è del 1887,e lo stesso è dato dal lavoro di una commissione tecnica composta da 11
membri,di cui prevalentemente tecnici e giudici.Quando il lavoro fu presentato ci si accorse subito
di trovarsi di fronte ad un lavoro che somigliava moltissimo ad un testo di Pandette,anzi che era una
testo di Pandette,solo offerto in chiave legislativa.Le critiche mosse furono talmente tante da darsi
la necessità di apprestare una nuova commissione,dove questa volta abbondavano i tecnici,perché
revisionassero il progetto originario;la soluzione finale non fu di gran lunga differente,anzi:la nuova
commissione decise di attestarsi sulle posizioni assunte dalla prima,di mantenerne intatte la struttura
ed il linguaggio dell’opera,ma di addurre alcune clausole generali,ossia principi universalmente
riconosciuti in dottrina (come la buona fede,i buoni costumi,gli usi commerciali) che potessero
fornire una interpretazione di più ampio respiro al codice stesso.Nacque così il Burgerliches
Gesetbuch (BGB),entrato in vigore il 1° gennaio 1900.Il suo linguaggio è molto arido e tecnico,irto
di difficoltà comprensive a prima lettura,ma allo stesso tempo è anche assolutamente preciso,non
cade mai in sciatterie inutili e vane.Il BGB si compone di 5 libri:
a) il primo libro affronta la tematica più generale dei principi generali del diritto tedesco,in una
formulazione molto concettuale che si propone di raccogliere una volta per tutte le
esposizioni dottrinali in materia. I giuristi tedeschi si proposero di ordinare la materia una
volta per tutte;
b) il secondo libro affronta la materia delle obbligazioni,argomento fondante in una società
basata sui commerci,molto più delle situazioni più classiche di appartenenza dei singoli;
c) il terzo libro affronta la problematica della proprietà e degli altri diritti reali su cosa altrui,tra
cui sono ricompresi anche il pegno e l’ipoteca;
d) il quarto libro affronta il tema del diritto di famiglia;
e) il quinto libro parla delle successioni.
Il BGB è stato emanato inoltre contestualmente ad una legge di introduzione allo stesso,nella quale
sono contenuti i precetti di diritto internazionale privato.
1. Attualmente la Germania,che si presenta dal 1990 unificata nella sua parte est,ed in quello ovest
è dotata di una Costituzione,la Grundgesetz (GG),anche definita Legge Fondamentale,entrata in
vigore il 23 maggio 1949.Si tratta della terza Costituzione che la Germania federale conosce,e si
tratta di una Costituzione rigida,per revisionare la quale è necessaria la maggioranza nelle due
Camere del Parlamento,la Bundestag e la Bundesrat.Proprio perché si tratta di una Costituzione
rigida si presuppone la necessità di predisporre un organo di controllo costituzionale,quale può
essere il BGV,ossia il Tribunale Costituzionale Federale;questo opera due tipi di controllo:
1) un controllo astratto svincolato da un eventuale procedimento giudiziario,volto ad accertare
la compatibilità formale e sostanziale del diritto dei Lander,o quello federale con la GG;
2) un controllo concreto dato nell’ambito di un preciso e specifico procedimento
giudiziario,incidentale allo svolgimento di una controversia,che valuta soltanto in merito alla
legge in senso formale.
Importante contenuto della GG è la presenza dei diritti fondamentali,indicati espressamente nel
testo della carta;questa esigenza di espressione concreta degli stessi è ispirata allo scempio operato
in epoca nazista,ma non solo,esso è dato anche come modello di imitazione del Bill of rights di
stampo americano. I diritti fondamentali non sono in alcun modo modificabili,neppure con il ricorso
a specifiche maggioranze. I cittadini possono trovare protezione in merito ai diritti fondamentali di
cui pure godono grazie alla possibilità di presentare al BGV dei ricorsi costituzionali,avanzati
quando un cittadino si senta leso nei suoi diritti fondamentali,e solo in previsione della tutela di
questi.
principale sul quale si basa ogni singolo Stato è quello legislativo;non è il ricorso al codice in sé ciò
che più di ogni altra cosa fa venire in risalto questa situazione,quanto il fatto che si qualifica come
tipico dello Stato interventista la produzione smodata di leggi varie.Eppure non è solo il formante
legislativo a fondare l’autorità di uno Stato,ma esistono ulteriori fonti che possono essere utilizzate
altrettanto efficacemente,tant’è che in dottrina le critiche sono state vastissime da parte degli
studiosi,i quali hanno posto l’accento sull’opportunità di rispettare tutte le realtà,soprattutto quelle
hanno costituito più degli altri un parametro di imitazione sono stati quelli francesi e tedeschi,non
lasciando assolutamente traccia della tradizione romanistica,seppur la stessa sia in un qualche modo
presente presso il modello giuridico tedesco.Tale influenza è stata resa possibile,attualmente più che
in ogni altro periodo,dalla situazione in cui si presenta il panorama giuridico:oggi l’integrazione tra
le varie culture giuridiche nazionali,almeno a livello europeo,è resa possibile dalla circolazione dei
questi modelli in ogni singolo sistema nazionale,e sia invece sempre più difficile riscontrare la
ovvio che risulta difficile pensare che il diritto possa essere solo la meccanica applicazione di leggi
La tradizione giuridica francese ed i suoi modelli fanno parte integrante della tradizione di civil
law:ciò significa che lo stesso ha potuto dialogare nell’ambito della realtà giuridica che gli
compete,in modo non solo da diffondere la propria cultura,ma anche di riceverla.Eppure per il
prestigio che circonda la Francia,per la conoscenza diffusa della sua lingua,si è posto all’imitazione
di altri paesi anche istituti e strutture del diritto francese che non sono tipicamente di origine
francese;dunque per modello francese deve intendersi tutto ciò che i non francesi hanno trovato in
Francia,ed hanno imitato.Il primo elemento di imitazione è il Code civil,che ha potuto espandersi
grazie al suo prestigio,accumulato nel corso del tempo:questo lo ha reso popolare in
Belgio,Olanda,Spagna,addirittura in Argentina.Inoltre la cultura giuridica francese ha potuto
espandersi per effetto della colonizzazione,tanto che molti dei suoi modelli sono stati prontamente
imitati solo dopo la decolonizzazione,dai paesi che vi erano stati sottoposti.Va detto comunque che
l’imitazione spesso ha riguardato solo la codificazione più specificamente,altre volte ha riguardato
anche la forma di Stato;allo stesso modo la ricezione del codice civile francese alcune volte è stata
integrale,spesso però è stata mutilata in qualche sua parte.
BELGIO PAG.390
Il Belgio nasce come un territorio facente parte dei dipartimenti francesi,e questo fece si che nel
suo territorio venisse applicato essenzialmente diritto francese;ma lo stesso accadde quando nel
1815 il Belgio fu unito al Regno d’Olanda,e la codificazione francese,seppur con qualche dubbio
venne ancora una volta applicata.Il Belgio recepiva la dottrina giuridica francese in modo
diretto,posto che nel suo territorio si parlava francese,tanto che le sentenze della Cassazione erano
seguite anche in Belgio,e lo stesso accadde per i giudici,che assumevano le medesime decisioni dei
loro colleghi francesi.Questo almeno fino all’ultimo ventennio del XX secolo,quando la situazione
si è profondamente modificata posto che la dottrina fiamminga,ormai lontana dall’utilizzo della
lingua francese,si è dotata di modelli del tutto similari a quelli anglosassoni,e si è aperta alla
ricezione di modelli giuridici stranieri,che però siano alquanto lontani da quelli francesi.
OLANDA
Il Regno di Olanda venne ricostruito nel 1814,a seguito della caduta di Napoleone
Buonaparte;seguendo una secolare tradizione codicistica,anche il nuovo regno rifondato si basò
sull’adozione di un codice civile,il Burgerlijk Wetboek (BW).Eppure la dottrina giuridica olandese
fu influenzata dal movimento pandettistico della Germania,tanto che molti giuristi seguirono
nell’interpretazione ed applicazione del diritto le indicazioni giuridiche del BGB. Ma il Regno
d’Olanda fu anche il primo nel quale si avvertì l’esigenza di proporre una ricodificazione del codice
civile,nel corso del secondo dopoguerra;nacque così il New Burgerlijk Wetboek (NBW),il quale si
compone di ben 8 libri,contenenti la seguente disciplina:
1) il libro primo affronta la tematica del diritto della famiglia e delle persone fisiche;
2) il secondo libro affronta il tema delle persone giuridiche;
3) il terzo libro parla dei diritti patrimoniali in genere;
4) il libro quarto affronta il tema delle successioni;
5) il libro quinto affronta il tema della proprietà;
6) il libro sesto parla delle obbligazioni in generale;
7) il libro settimo parla dei singoli contratti;
8) il libro ottavo affronta la tematica del diritto dei trasporti,e solo in questa occasione il codice
si presenta più dettagliato.
PAESI SCANDINAVI
La storia giuridica dei paesi scandinavi,quali Danimarca,Svezia,Norvegia,Islanda e Finlandia è
alquanto singolare,e sembra difficile poterla introdurre nel settore giuridico del civil law,posto che
questi paesi non hanno conosciuto un sistema di codificazione alquanto moderno.Nella storia di
questi Stati esistevano forme arcaiche di codici:ad esempio quello assunto dalla Danimarca ed
estesosi fino in Norvegia ed Islanda,formato da 6 libri;oppure quello Svedese,che si esteso per
imitazione anche alla Finlandia,trattandosi però sempre di codificazioni alquanto primitive,che sono
ben lontane dalle codificazioni moderne che noi conosciamo nel resto d’Europa.In particolare i
giuristi scandinavi hanno sempre ritenuto che una volta fissate le linee principali del
diritto,chiaramente di diritto consuetudinario svedese e danese,spetta ai giuristi,con il ricorso alle
proprie capacità intellettive,di comprendere quale legge applicare ad un caso che non sia stato
espressamente disciplinato,quindi si proclama l’adozione di un diritto essenzialmente analogico.In
realtà l’adeguamento ai canoni moderni della dottrina giuridica europea,avviene nei paesi
scandinavi grazie al ricorso a leggi uniformi,la cui presenza ha dato l’imput alla crescita del
formante legislativo come fondante il diritto scandinavo,e dunque escludendo qualsiasi altra fonte
giuridica al riguardo;allo stesso modo i giudici preferiscono di gran lunga adattarsi alle parole del
legislatore in merito alla decisione del caso concreto,anche se questa stessa pratica è da ritenersi
poco utilizzata in virtù della vicinanza con dottrine di common law,che sembrano discostare il
diritto scandinavo dai formanti del civil law,anche se nella realtà così non è nel modo più assoluto.
SPAGNA
In Spagna si registra la vigenza di un diritto civile uniforme,che però non può trascurare l’esistenza
di altrettanti diritti consuetudinari locali,definiti fueros,che hanno un’importanza capitale nella vita
del diritto spagnolo tanto che la codificazione unitaria del Codigo civil,nel 1889 si pone come un
elemento solo sussidiario rispetto alla vasta branca dei diritti “forali”.Anche in Spagna è da
sottolinearsi la totale discrasia tra il settore civile e quello commerciale,dotato di un proprio
codice,entrambi però ispirati ai modelli francesi.La più ampia fase di modernizzazione del diritto si
ha però nel 1978,a seguito dell’adozione della carta costituzionale e del ritorno a modelli di governo
democratici,che hanno aperto la Spagna a novità giuridiche che avevano avuto modo di formarsi
preventivamente nelle altre zone d’Europa.
PORTOGALLO
IL Portogallo si caratterizza invece per essere sempre stato un paese a diritto unitario;già nel XVII
secolo esso presentava una tradizione giuridica che si basava sull’uso della legge.Nel corso della
sua storia si provvide prima a codificare la materia commerciale e poi quella civile,entrambi i codici
basandosi su quelli francesi corrispondenti.Eppure anche il diritto portoghese si distaccò non poco
dalla dottrina del diritto francese,soprattutto quando cominciarono ad affermarsi i modelli della
scuola pandettistica tedesca,che condussero ad una ricodificazione del codice.Infatti il codice civile
portoghese è uno dei pochi in Europa,che sulla scia del BGB presenta una parte generale nella sua
formulazione.Ma anche questa volta l’adozione di modelli pandettistici tedeschi avvenne quando
ormai la stessa dottrina in patria,e in tutta Europa era volta all’inevitabile declino.
PAESI LATINO-AMERICANI
E’ chiaro come in questi paesi risulti essere in vigore una dottrina giuridica del tutto mutuata da
quella dei paesi colonizzatori,dunque Spagna e Portogallo,in primis. Eppure,se si guarda alla
dottrina giuridica dei paesi latino-americani,ci si rende conto che essa non è affatto uguale a quella
del paese d’origine,cosa che normalmente accade quando un elemento giuridico originario di una
nazione si scontra con la realtà sociale ed economica di un altro paese,magari di uno colonizzato.La
presenza dell’esempio degli Stati Uniti d’America spinse poi tali paesi a ribellarsi al dominio
coloniale,fino a quando poi gli stessi paesi liberatisi dal giogo straniero maturarono la scelta di
dotarsi di un proprio codice civile.Almeno inizialmente rimasero in vigore in tutti i paesi
spagnoli,nonché in Brasile,i codici che avevano caratterizzato il loro diritto sino ad allora (dunque
nei paesi spagnoli restò in vigore la Ricompilacion de Indias del 1680;mentre in Brasile si aveva
ancora la legislazione lusitana).Solo più tardi si avvertì l’esigenza di creare dei codici del tutto
autonomi,opera per lo più di un singolo giurista.Ciò accadde in Cile,in Argentina (assunto poi a
modello di codice civile per gli altri paesi),ed in Brasile,con qualche scontro in più.Va detto però
che i modelli cui si ispirarono erano essenzialmente quelli tipici del civil law,dunque siamo
nell’area tedesca e francese.
1. Uno degli istituti del diritto civile che più di altri si presta a darci l’idea dell’uniformazione
di tutti i diritti europei è quello delle obbligazioni.La sua importanza nella dottrina di civil
law è ben nota,soprattutto per ciò che attiene alle obbligazioni nascenti da contratto,cui sia
la dottrina francese,sia quella tedesca danno un preminenza assoluta,indicandole come il
terreno privilegiato sul quale l’operatore giuridico è chiamato ad operare.Ma il concetto di
obbligazione si sta estendendo anche al diritto di common law,che riconosce tale
terminologia (obligation) pur non concependola come categoria ordinante di altri elementi
giuridici,come la responsabilità civile o l’ingiustificato arricchimento.Eppure il rapporto
obbligatorio è inteso in senso unitario,come struttura dalla quale promanano determinati
obiettivi,che sono di interesse comune ad entrambe le scuole di diritto;si pensi alla facoltà
del rapporto obbligatorio di permettere la circolazione della situazione creditoria,e per
quanto possibile anche di quella debitoria;si pensi ancora alla possibilità,in via di ipotesi
elementare di sottoporre la stessa ad obblighi secondari;oppure ancora la possibilità di
prevedere un meccanismo unitario per ogni possibile caso di inadempimento.