PARCIAL HERMENEUTICA

1. FUENTES DEL DERECHO

• Fuentes formales

Las fuentes formales del derecho es el derecho mismo, y es por eso que se dice que
son los sordos de expresión de derecho positivo. Son fuentes formales: la Ley, la
costumbre la jurisprudencia, la equidad, principios generales del derecho, la analogía,
la doctrina científica.
Las fuentes formales son las normas positivas de cualquier tipo que pueda ser
invocada por un organismo, con fundamento de validez de la norma que crea así, es
legislador invoca con fundamento de la Ley a la constitución, el juez a la Ley como
fundamento de su sentencia, entonces la fuente formal seria una norma superior
donde se fundamenta, la validez de la norma que se crea

La ley: es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto

establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en
consonancia con la justicia. Su incumplimiento trae aparejada una sanción.

La costumbre: es el conjunto de actos repetitivos, expontaneos y uniformes que se

practican o se hacen públicos en un espacio y comunidad específicos y que por ende se
convierten en de obligatorio cumplimiento de la forma consuetudinaria.

La jurisprudencia: es la manera como se pronuncian los funcionarios a través de sus

providencias bajo el amparo de la ley imponiendo a ellos la obligación de ejercer el
control difuso y el control concentrado de constitucionalidad. Por tanto las sentencias
para que sean emitidas bajo el amparo de la ley deberán consagrar una parte motiva y
una parte resolutiva.

Principios generales del derecho: Son enunciados normativos que expresan un

juicio deontológico acerca de la conducta a seguir en cierta situación o sobre otras
normas del ordenamiento jurídico. Cada uno de estos principios generales del Derecho,
es un criterio que expresa un deber de conducta para los individuos, el principio o un
estándar para el resto de las normas.

La analogía: es el método por el que una norma jurídica se extiende, por identidad de
razón, a casos no comprendidos en ella. La Analogía es un razonamiento
fundamentado en la "similitud" o "semejanza"; ésta consiste desde el punto de vista
lógico en: "concluir un caso por lo que de otro semejante hemos concluido". Es,
además, una herramienta para interpretar leyes poco claras o confusas.

1. La analogía legis: consiste en que el intérprete acude a una norma jurídica

concreta de la que extrae los principios aplicables al supuesto de hecho, que
siendo semejante al que contempla dicha norma jurídica carece sin embargo de
regulación.
2. La analogía iuris: supone que el intérprete acude a varias normas jurídicas
para de su conjunto extraer los principios aplicables al supuesto de aplicación.
 Analogía no se debe confundir con la interpretación extensiva. En la analogía el
intérprete descubre una norma no formulada.

La doctrina: es la opinión de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta,

aunque no es una fuente formal del Derecho. En el siglo XIX fue Savigny quien exaltó
la trascendencia de la doctrina de los juristas.

La equidad: Justicia natural, por oposición a la letra de la ley positiva.

• Fuentes materiales

La norma además de ser un producto de la actividad del legislador, que responde a los
procedimientos específicos, es una manera de regular la conducta del hombre a través
de un imperativo.
El legislador estudia el fenómeno social que va a regular con las necesidades del
grupo, formas de conducta que debe regular, factores económicos, físicos y religiosos,
morales, históricos y todo lo que influye en la sociedad, es lo que determina el
contenido de la Norma Jurídica para solucionar el conflicto de intereses que justifican la
oposición de la norma. Entonces las fuentes materiales del derecho son las fuentes
extras jurídicas. Los factores, la circunstancia, elementos, que condicionan y determina
el contenido de la norma jurídica.
2. LINEA JURISPRUDENCIAL

Es una idea abstracta. Para ayudar a ver la línea jurisprudencial resulta

conveniente tratar de graficarla. Puesta sobre un grafico, una línea de
jurisprudencia es una pregunta o un problema jurídico bien definido, bajo el cual
se abre un espacio abierto de posibles respuestas. Este espacio abierto, con
todas las posibles respuestas al pregunta planteada, es una estrategia
conveniente para graficar las soluciones que la jurisprudencia a dado al
problema y para reconocer, si existe, un patrón de desarrollo decisional. El
campo abierto que genera las dos respuestas extremas posibles hace que la
línea sea, en sus extremos, bipolar.

Es importante resaltar que para buscar la subregla jurisprudencial es necesario que el

intérprete construya para cada línea una teoría jurídica integral de las interrelaciones
de varios pronunciamientos judiciales relevantes. Los problemas que esta exigencia
plantea son varios: por una parte es necesario:

1. Acotar el patrón factico concreto ( con el correlativo conflicto de interés y

derechos que le sea propio) que la jurisprudencia ha venido definiendo como “
escenario constitucional” relevante

2. Identificar las sentencias más relevantes (que más adelante denominaremos

“sentencias hito”) dentro de la línea jurisprudencial.

3. Finalmente es necesario construir teorías estructurales (narraciones jurídicas

solidas y comprensivas) que permiten establecer la relación entre esos varios
pronunciamientos jurisprudenciales.
Solo se considera jurisprudencia vinculante (las llamadas “tesis de
jurisprudencia”) aquellas identificadas, abstraídas y publicadas por la suprema
corte de justicia de la nación.

EL PROBLEMA JURIDICO COMO ENCABEZAMIENTO DE LA LINEA: LA

TEORIA DE LOS ESCENARIOS CONSTITUCIONALES

El problema jurídico es la pregunta que encabeza la línea jurisprudencial y que

el investigador intenta resolver mediante la identificación de la interpretación
dinámica de varios pronunciamientos judiciales, además de la relación de estos
con otros materiales normativos (tales como textos constitucionales y legales).

La metodología muestra que existe en Colombia por lo menos tres tipos de

sentencia desde el punto de vista de su importancia estructural dentro de la
línea: en primer término están las sentencias fundadoras de línea en segundo
hay sentencias hito y finalmente hay sentencias que meramente confirman la
doctrina.

CLASES DE SENTENCIAS DENTRO DE UNA LINEA JURISPRUDENCIAL

Una línea jurisprudencial tiene varias sentencias hito, esto es, sentencias que
tienen un peso estructural fundamental dentro del la misma. Adicionalmente a
este primer sentido, la expresión leading case también se utiliza para hacer
referencia a aquella sentencia en la que los operadores jurídicos consideran que
se anuncia la respuesta correcta y vigente para un problema determinado. En
este sentido, la líneas jurisprudenciales tienen un solo leading case. Para
referirnos a este ultimo tipo de fallo, hablaremos en este libro de ”sentencia
dominante o principal”. Queda claro, además, que la “sentencia dominante” es
tan solo una especie de “sentencia hito”.

Una sentencia hito, a su vez puede derivar su importancia de algunos factores

con frecuencia presentes en la jurisprudencia de la corte constitucional. Estos
factores que marcaran la importancia de la sentencias hito deben clasificarse de
la siguiente manera (en una relación de genero a especie)

De los Tipos de sentencia hito se desprenden:

- La sentencia fundadora de línea

- La sentencia consolidadora de línea

- La sentencia modificadora de línea(cambio de jurisprudencia)

- La sentencia reconceptualizadora de línea

- Sentencia dominante

- La sentencia hito fundadora de línea: estos son fallos usualmente proferidos en

el periodo inicial de actividad de la corte( 1991-1993), en los que se aprovecha sus
primeras sentencias de tutela o de constitucionalidad para hacer enérgicas y muy
amplias interpretaciones de derecho ( u otros institutos) constitucionales. En esta
sentencia la corte hace grandes recuentos de los principios y reglas relacionados
con el tema que estudia, se caracteriza por ser sentencias extensas y que además
se apoyan en el vacio jurisprudencial para consagrar visiones reformistas de
nuestra sociedad colombiana.

- La sentencia hito consolidadora de línea: son aquellas en las que la corte trata
de definir con autoridad una subregla de derecho constitucional y en la que
usualmente se decanta un balance constitucional más complejo que el que en un
comienzo fue planteado por las sentencias fundadoras de línea.

- La sentencia modificadora de línea(cambio de jurisprudencia): en esta

sentencia la corte revisa una línea jurisprudencial en su conjunto y la afirma,
aunque introduce una nueva teoría o interpretación que explica mejor, a los ojos de
la corte, en sentido general, el sentido general que ha mantenido la línea a lo largo
del tiempo( sentencia c 590 del 2005).

- Sentencia dominante: se trata de aquella sentencia que, según el analista,

contiene los criterios vigentes y dominantes, por medio de los cuales la corte
constitucional resuelve un conflicto de intereses dentro determinado escenario
constitucional.

Las sentencias hito, sin importar su clase, usualmente son fallos ampliamente
debatidos al interior de la corte; su importancia estructural hace que sea más
probable que suciten salvamentos o aclaraciones de voto por parte de
magistrados disidentes. Las sentencias de unificación S.U común, pero no
necesariamente, son sentencias hito (en cualquiera de sus formas). Es
importante notar, que las sentencias S. U no son, a priori, estructuralmente más
importantes que las sentencias normales de revisión (T) dentro de la línea. El
peso estructural de la sentencia dentro de la línea tiene que ser apreciado en
concreto por el investigador.

PASOS PARA HALLAR LA SENTENCIA HITO

1. Debe tomarse la sentencia mas reciente sobre el tema.

2. Debe verificarse que los hechos relevantes de la sentencia tengan el

mismo patrón factico y si no es el mismo patrón factico que sea la mas
similar posible a los hechos del caso a resolver. Eso significa que la
sentencia que nosotros tenemos no debe ni conceptos abstractos o
generales.

Queda finalmente por explorar las sentencias no importantes. Es

necesario apuntar, en primer lugar, que la importancia o no importancia de una
sentencia sigue siendo un asunto interpretativo, y, que esta pregunta solo se
responde desde el problema jurídico concreto y los propósitos del analista
jurisprudencial. Debe insistirse, en todo caso que el analista ha de identificar
con claridad el peso estructural diferencial que tienen las distintas sentencias.
en la mayoría de escenarios constitucionales la corte acumula cientos de
decisiones. Una narración coherente de la misma exige una selección precisa de
aquellas que tiene importancia estructural en el desarrollo de la línea. hechas
estas aclaraciones podríamos decir que la disminución de importancia o peso de
una sentencia (dentro de una línea) puede tener origen en varias causas.

De las sentencias no importantes se desprenden las sentencias meramente

confirmadoras de principio (sentencias de reiteración), sentencias
argumentativamente confusas o inconcluyentes, sentencias en exceso
abstractas, con numerosos obiter y poca relación con los hechos materiales del
escenario constitucional.

TECNICAS DE INVESTIGACION DE LA LINEA JURISPRUDENCIA

Para ubicar una línea jurisprudencial existe algunos pequeños atajos de

investigación que han probado ser útiles y que, a falta de mejor método, casi
siempre permiten reducir la complejidad del material a analizar mediante la
identificación de las sentencias hito (agrupadas por patrones facticos) en cada
línea. Esta metodología comprende tres pasos que he denominado así:
1. EL PUNTO ARQUIMEDICO DE APOYO: es simplemente una sentencia con la que
el investigador trata de dar solución a las relaciones estructurales entre varias
sentencias. Su propósito fundamental será el de ayudar en la identificación de las
“sentencias hito” de la línea y en su sistematización en un grafico de línea. El
investigador, pues debe tratar de hallar una primera sentencia( la que
denominaremos “sentencia arquimedica”) que cumpla con los siguientes requisitos:

Que sea lo más reciente posible, y que, en sus hechos relevantes, tenga el mismo
patrón factico (o, al menos el más cercano posible) con relación al caso sometido a
investigación.

2. EL SEGUNDO PASO DE INGENIERIA REVERSA: consiste en el estudio de la

estructura citas del “punto arquimedico”. Las sentencias de la corte constitucional
usualmente tienen una adecuada comprensión de cuáles son las “sentencias hito”
de una línea; más aun, por definición, una, sentencia hito es aquella que pertenece
al repertorio frecuente de las sentencias que la corte cita en fallos subsiguientes y,
que proveen la retorica y marco de análisis en el tema concreto que se estudia.

3. LA TELARAÑA Y LOS PUNTOS NODALES DE JURISPRUDENCIA: el investigador

estudiara este “nicho citacional” formado mediante el análisis de las sentencias.
Para su sorpresa encontrara, generalmente, que el análisis de nicho citacional no
conduce a una masa amplísima de sentencias sino que, por el contrario termina
subrayando la existencia (mediante su continua citación en las sentencias
investigadas) de unos “ puntos nodales” dentro del nicho citacional.

BREVE INTRODUCCION A OTRAS LINEAS JURISPRUDENCIALES

- El problema del nivel de generalidad de la línea: el investigador jurisprudencial, por

razones que ya se han explicado, debe preferir la elaboración de problemas
jurídicos concretos y descritos en términos facticos en vez de problemas jurídicos
meramente conceptuales. Debe por tanto, desarrollar una línea jurisprudencial para
cada escenario constitucional. Si desecháramos esta precaución esencial,
obsérvese como luciría una línea que se construyera sobre el concepto genérico de
“libre desarrollo de la personalidad.

- Líneas jurisprudenciales y parte orgánica de la constitución: debe dejarse en claro

que las líneas de jurisprudencia no se limitan al derecho constitucional de los
derechos fundamentales. Es posible, sin duda alguna, construir líneas en temas que
tocan con la parte orgánica de la constitución. El análisis de jurisprudencia no se
limita, pues, a la intervención del derecho judicial en los derechos fundamentales
tutelables del as personas. La constitución política esta igualmente complementada
por subreglas de origen judicial a todo lo largo de su texto. Allí, de nuevo, el
investigador debe tener especial cuidado a la hora de definir el nivel de generalidad
de la pregunta a formularse. En estos temas todavía se acusa una muy importante
depencia del texto constitucional y unos niveles relativamente bajos de
sofisticación del derecho jurisprudencial existente.

ANALISIS ESTATICO DEL PRECEDENTE JUDICIAL

1, COMO SE INTERPRETA UNA SENTENCIA

INTRODUCCION AL ANALISIS ESTATICO DEL PRECEDENTE EN

COLOMBIA:

La consolidación de la línea jurisprudencial a favor de la tesis del valor

amplio del precedente ha generado una nueva e interesante dinámica en el
derecho constitucional colombiano, mientras que para el tradicionalismo de
fuentes todas las normas controlantes de un caso deberían ser halladas en
el texto constitucional o mediante técnicas de expansión o interpretación de
dicho texto ( analogía y métodos de interpretacion ), ahora cada vez más las
discusiones constitucionales parecen jirar en torno a las subreglas que va
definiendo la corte constitucional en sus pronunciamientos, con más
frecuencia denominados precedentes ( aunque algunos todavía utilizan la
voz antecedentes).

2, TECNICAS LEGITIMAS E ILEGITIMAS DE INTERPRETACION

JURISPRUDENCIAL

Dentro de las técnicas legítimas tenemos:

1. Obediencia al precedente: es identificar de manera técnica la doctrina

constitucional vigente dentro de la línea de precedentes.

2. Disanalogia o distinción fáctica de hechos relevantes o

materiales: los precedentes solamente deben ser aplicados a aquellos
casos que los jueces deban resolver y que sean análogos a otro ya
fallado, donde se establezca doctrina constitucional vigente.

3. Distinción entre la racio decidendi y la obiter dicta: toda sentencia

contiene argumentaciones de las cuales depende la resolución del caso :
esas argumentaciones generalmente las encontramos en los
considerandos de la sentencia y en otras ocasiones se debe extraer de la
misma sentencia , esos argumentos o subreglas son los que reciben el
nombre de racio decidendi y debe ser obedecida por el juez, porque ella
establece la doctrina constitucional vigente, S. U 047 de 1999
establece la diferencia entra la racio decidendi y la obiter dicta y
señala:

1. Toda sentencia tiene una parte resolutiva o decisum

2. Otra parte de las sentencias, la racio decidendi es una formulación
general, es el fundamento normativo directo de la parte decisoria o
 resolutiva, la racio decidendi va más allá de las argumentaciones, es
el nucleo. La racio decidendi es el precedente vinculante. La parte
resolutiva tiene parte vinculante para las partes.
3. Obiter dicta o mero obiter son las reflexiones del juez para motivar su
fallo, son opiniones incidentales en la argumentación, tiene fuerza
persuasiva pero no vinculante y si nosotros hablamos esos obiter
dicta, son fuente auxiliar es decir que no obliga a los demás jueces.
4. Indeterminación de la jurisprudencia previa.

5. Cambio de jurisprudencia

Dentro de las técnicas ilegitimas tenemos:

1. Negación del valor general de la jurisprudencia.

2. Ignorancia de la jurisprudencia vigente: es pues un argumento

ilegitimo en el derecho colombiano.

3. Desobediencia o renuencia frente a la jurisprudencia.

APUNTES DEL CUADERNO EN CUANTO AL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

La aplicación directa de la constitución nacional a casos comunes o a casos ordinarios

implica una responsabilidad desafiante o importante respecto de la hermenéutica
porque nos ofrece nuevas perspectivas para la solución de conflictos.

Dentro de las técnicas del precedente constitución al tenemos:

1. Analogías- estrechas o amplias: una situación fáctica estrecha será aquella

que cita la racio decidendi o la subregla de una sentencia anterior y que se
relaciona con el aspecto factico que se analiza. Entonces solo basta citar
puntualmente la línea jurisprudencial en casos reiterativos los cuales recogen las
reglas y principios para decidir el caso presente. Por el contrario las situaciones
análogas amplias por tratarse de casos novedosos confiere la potestad al juez
para citar sentencias que no son idénticas en los hechos pero muy similar a
estos.

2. Conceptuales o temáticas: se diferencia de las citas fácticas porque en ellas

no se tienen en cuenta la analogía fáctica, sino la conexión temática o
conceptual es decir no importa que los hechos de las sentencia citada sean
similares a los hechos de la sentencia, sino lo que importa es que los conceptos
o ideas jurídicas encajen o abarquen los supuestos del caso en litigio, que se
esta resolviendo por regla general. Los jueces acuden a estas citas cuando no
tenga a disposición una sentencia analógica precedente sin embargo a casos en
los cuales a pesar de la existencia de un caso similar también se citan extractos
judiciales con alguna corrección tematice en razón a que estas citas son la mejor
 herramienta con la que cuenta el juez para solucionar un conflicto razón por la
cual no se puede desclasificar en todos los casos.

3. Caóticas o retoricas: se entiende como aquellas en las cuales abundan

extractos jurisprudenciales que no influyen en la decisión final del caso.