Coautoria Libro

LA COAUTORÍA
EN LA DOGMÁTICA PENAL
FRENTE A OTRAS FORMAS
DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
ÁLVARO E NRIQUE M ÁRQUEZ C ÁRDENAS Ph. D.

Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid
Maestría en Estudios Políticos, Universidad Javeriana
Especialización en Criminología, Universidad Complutense de Madrid
Ex Magistrado
Semilleros de Investigación años 2004-2006,

Línea “Problemas Actuales del Derecho Penal”
Coinvestigadores de la Maestría en derecho penal:
Dr. R AÚL A CERO P INTO

Dr. O RLANDO G ONZÁLEZ
Dr. G ERMÁN C ONTRERAS
Dr. R ODRIGO O RJUELA
UNIVERSIDAD LIBRE
Facultad de Derecho
Centro de Investigaciones
Socio-Jurídicas
La coautoría en la dogmática penal frente a otras formas de autoría y participación
Autor: Álvaro Enrique Márquez Cárdenas.
© Reserva de derecho de autor.
DIAGRAMACIÓN ELECTRÓNICA Y DISEÑO DE CARÁTULA:

Diana Guayara V.
Cel.: 316 7619880
dianaguayara@gmail.com
CORRECCIÓN ORTOGRÁFICA Y DE ESTILO:

María Gladys Álvarez G.
Cel.: 311 5827842
gladys_joseph@hotmail.com
IMPRESO EN COLOMBIA POR:

ALVI IMPRESORES LTDA.
Tel.: 250 15 84
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Bogotá, D.C., Colombia
ISBN 958-44-3609-2
Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por medio de

cualquier proceso reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia,
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autores.
® 2008.
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Decano Facultad de Derecho
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Secretario Académico Facultad de Derecho
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Director Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
CONTENIDO
PÁG.
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................................ 13
CAPÍTULO I
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA COAUTORÍA .................. 15
CAPÍTULO II
LA COAUTORÍA EN RELACIÓN CON LA TEORÍA FORMAL-OBJETIVA
1. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA EN ESPAÑA ........................................................................ 22

2. FUNDAMENTOS DE LA TEORÍA FORMAL-OBJETIVA ........................................................... 25
2.1. MAYOR REPROCHABILIDAD ................................................................................................. 26
2.2. LENGUAJE CORRIENTE ........................................................................................................ 29
2.3. LA TEORÍA FORMAL -OBJETIVA NO EXPLICA LA COAUTORÍA ................................................. 30
CAPÍTULO III
LA COAUTORÍA EN RELACIÓN CON LAS TEORÍAS SUBJETIVAS
1. TEORÍA DEL DOLO. ................................................................................................................... 34

1.1. OBJECIONES A LA TEORÍA DEL DOLO ................................................................................. 35
2. TEORÍA DEL INTERÉS ................................................................................................................ 35
2.1. CASO DE LA BAÑERA .......................................................................................................... 36
2.2. CASO STASCHYNSKIJ .......................................................................................................... 37
3. OBJECIONES ................................................................................................................................ 37
CAPÍTULO IV
LA COAUTORÍA EN RELACIÓN CON LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO .............................. 46

1.1. CRITERIO SUBJETIVO .......................................................................................................... 47
1.2. CRITERIO OBJETIVO ............................................................................................................ 48
1.3. CRITERIO MIXTO ................................................................................................................ 51
2. TEORÍA DEL DOMINO DEL HECHO SEGÚN EL PLANTEAMIENTO DE ROXIN ............. 51
2.1. EL AUTOR COMO FIGURA CENTRAL ................................................................................... 52
2.2. EL DOMINIO DEL HECHO COMO CONCEPTO ABIERTO ....................................................... 53
Álvaro Enrique Márquez Cárdenas
8
PÁG.
3. FORMAS DEL DOMINIO DEL HECHO .................................................................................... 54

3.1. DOMINIO DE LA ACCIÓN ................................................................................................... 54
3.2. DOMINIO DE LA VOLUNTAD .............................................................................................. 57
3.3. DOMINIO FUNCIONAL ....................................................................................................... 59
CAPÍTULO V
CONCEPTO DE COAUTORÍA EN LA DOCTRINA DEL DERECHO COMPARADO 61
CAPÍTULO VI
ELEMENTOS O REQUISITOS DE LA COAUTORÍA O DEL DOMINIO FUNCIONAL
1. ELEMENTO SUBJETIVO .............................................................................................................. 65

1.1. EL PLAN COMÚN O LA DECISIÓN CONJUNTA O ACUERDO COMÚN ................................... 65
1.2. DOCTRINA DEL ACUERDO PREVIO EN DERECHO COMPARADO ........................................... 67
2. ELEMENTO OBJETIVO ............................................................................................................... 68
2.1. LA ESENCIALIDAD DE LA CONTRIBUCIÓN ........................................................................... 68
2.2. EL CO-DOMINIO DEL HECHO ............................................................................................ 70
2.3. APORTACIÓN EN FASE EJECUTIVA ........................................................................................ 71
CAPÍTULO VII
APARENTES FORMAS ESPECIALES DE COAUTORÍA
1. AUTORÍA ACCESORIA ................................................................................................................ 73

2. COAUTORÍA SUCESIVA ............................................................................................................. 74
3. COAUTORÍA ALTERNATIVA ...................................................................................................... 75
4. COAUTORÍA ADITIVA ................................................................................................................ 76
CAPÍTULO VIII
LA COAUTORÍA ANTE EL EXCESO
1. EL EXCESO EN LA COAUTORÍA DENTRO DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA ........... 79

2. TRATAMIENTO DE LA CONDUCTA EXCEDIDA EN LA COAUTORÍA ............................... 80
3. LA COAUTORÍA ANTE EL ERROR ............................................................................................ 84
3.1. EL ERROR EN EL OBJETO .................................................................................................... 85
3.2. EL ERROR EN LA PERSONA ................................................................................................. 86
9
CAPÍTULO IX
DE LA COAUTORÍA Y EL CONCIERTO PARA DELINQUIR
PÁG.
1. DEFINICIÓN ................................................................................................................................ 89
2. RESEÑA HISTÓRICA ................................................................................................................... 90
3. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO .............................................................................. 92
3.1. LA ASOCIACIÓN DE TRES O MÁS PERSONAS ........................................................................ 92
3.2. EL FIN DE COMETER VARIOS DELITOS ................................................................................. 93
3.3. SUJETO ACTIVO .................................................................................................................. 94
3.4. BIEN JURÍDICO ................................................................................................................... 94
4. COAUTORÍA VERSUS CONCIERTO PARA DELINQUIR ........................................................ 95
5. LA COPARTICIPACIÓN A UN PASO DE LA EMPRESA DELICTUAL ..................................... 96
5.1. DEFINICIÓN DE EMPRESA DELICTUAL ................................................................................. 97
CAPÍTULO X
DELITOS COMUNES Y ESPECIALES EN LA COAUTORÍA
1. ANTECEDENTES ......................................................................................................................... 99
2. DIFERENCIA CONCEPTUAL ENTRE DELITOS COMUNES Y ESPECIALES ........................ 100
2.1. DELITO COMÚN ................................................................................................................ 103
2.2. DELITO ESPECIAL ............................................................................................................... 103
3. CARACTERÍSTICAS DE LOS DELITOS COMUNES Y ESPECIALES ....................................... 105
3.1. CARACTERÍSTICAS DE LOS DELITOS COMUNES ................................................................... 105
3.2. CARACTERÍSTICAS DE LOS DELITOS ESPECIALES .................................................................. 105
4. DELITOS ESPECIALES PROPIOS E IMPROPIOS ...................................................................... 105
4.1. DELITO ESPECIAL PROPIO ................................................................................................... 106
4.1.1. Características .................................................................................................................. 106
4.2. DELITO ESPECIAL IMPROPIO ............................................................................................... 109
4.2.1. Características .................................................................................................................. 109
5. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS ESPECIALES ........................................................................... 111
5.1. LA AUTORÍA INMEDIATA EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS ............................................ 111
5.1.1. Autoría inmediata por omisión en los delitos especiales .............................................. 113
5.1.2. Autoría inmediata en los delitos especiales impropios .................................................. 115
5.2. AUTORÍA MEDIATA EN LOS DELITOS ESPECIALES .................................................................. 116
5.2.1. Autoría mediata en los delitos especiales propios ......................................................... 117
5.2.2. Autoría mediata en los delitos especiales impropios ..................................................... 118
6. COAUTORÍA EN LOS DELITOS ESPECIALES .......................................................................... 121
6.1. COAUTORÍA EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS ............................................................. 124
6.1.1. Coautoría en los delitos especiales propios por omisión propia ................................. 129
6.1.2. Coautoría en los delitos especiales propios por omisión impropia ............................. 129
10
PÁG.
6.2. COAUTORÍA EN LOS DELITOS ESPECIALES IMPROPIOS POR OMISIÓN PROPIA

E IMPROPIA ......................................................................................................................... 130
6.2.1. Coautoría en delitos especiales impropios por omisión propia ................................... 133
6.2.2. Coautoría en los delitos especiales impropios por omisión impropia ......................... 134
7. COAUTORÍA Y PARTÍCIPES EN LOS DELITOS ESPECIALES ................................................. 134
7.1. COAUTORÍA Y PARTÍCIPES EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS ........................................ 135
7.2. COAUTORÍA Y PARTÍCIPES EN LOS DELITOS ESPECIALES IMPROPIOS ..................................... 142
7.3. COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS DELITOS ESPECIALES ............................... 145
7.3.1. Concepto ......................................................................................................................... 145
7.3.2. Análisis del concepto ....................................................................................................... 145
CAPÍTULO XI
LA TENTATIVA EN LA COAUTORÍA
1. LA TENTATIVA EN LA DOGMÁTICA PENAL ........................................................................... 151

1.1. EL DOLO ............................................................................................................................ 154
1.2. COMIENZO DE EJECUCIÓN ................................................................................................ 154
1.3. ACTOS IDÓNEOS PARA PRODUCIR EL RESULTADO .............................................................. 154
1.3.1. Teoría subjetiva para determinar la idoneidad ............................................................... 154
1.3.2. Teoría objetiva para determinar la idoneidad ................................................................ 155
1.4. FALTA DEL RESULTADO TÍPICO POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS A LA VOLUNTAD
DEL AUTOR ........................................................................................................................ 155
1.5. Producción de un peligro real y efectivo para el bien tutelado .................................... 155
1.6. PELIGRO IMPUTABLE A LA CONDUCTA DEL AUTOR ............................................................. 155
2. LA TENTATIVA EN LA COAUTORÍA ......................................................................................... 155
2.2. ACTOS IDÓNEOS PARA PRODUCIR EL RESULTADO .............................................................. 157
2.3. FALTA DEL RESULTADO TÍPICO POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS A LA VOLUNTAD
DEL AUTOR ........................................................................................................................ 157
3. COMIENZO DE LA TENTATIVA EN LA COAUTORÍA ............................................................ 157
3.1. SOLUCIÓN GLOBAL ............................................................................................................ 158
3.2. SOLUCIÓN INDIVIDUAL ...................................................................................................... 161
3.2.1. Concepción causalista de Schilling .................................................................................. 161
3.2.2. Concepción basada en el dominio del hecho ............................................................... 162
3.3. SOLUCIÓN MIXTA .............................................................................................................. 164
CAPÍTULO XII
¿ES EL INTERVINIENTE UNA FORMA DE COAUTORÍA?
1. CONCEPTO DE INTERVINIENTE ............................................................................................ 165

2. DESARROLLO DEL TÉRMINO “INTERVINIENTE” .................................................................. 166
11
PÁG.
3. CATEGORÍA DOGMÁTICA ........................................................................................................ 169

4. ASPECTOS DEL ARTÍCULO 30 DEL CÓDIGO PENAL .......................................................... 170
5. JURISPRUDENCIA ....................................................................................................................... 171
5.1. SENTENCIA. RADICADO 12191, DEL 25 DE ABRIL DE 2002. M.P.: DR. CARLOS EDUARDO
MEJÍA ESCOBAR .................................................................................................................. 172
5.2. SENTENCIA. RADICADO 20704, DEL 8 DE JULIO DE 2003. M.P.: CARLOS A UGUSTO
GÁLVEZ ARGOTE ............................................................................................................... 175
5.3. SENTENCIA. RADICADO 23979, DEL 7 DE MARZO DE 2007. M.P.: DR. MAURO SOLARTE
PORTILLA. SINDICADO: JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ ................................................. 182
ANEXOS
SECUENCIA JURISPRUDENCIAL DEL CRITERIO DE LA SALA PENAL

DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE LA COOPARTICIPACIÓN CRIMINAL ....................... 185
EXTRACTOS SOBRE LA REGULACIÓN DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL CÓDIGO

PENAL COLOMBIANO ................................................................................................................................ 209
LEGISLACIONES EN EL DERECHO PENAL COMPARADO: ESPAÑA, ALEMANIA, AUSTRALIA,

FRANCIA, ITALIA Y PORTUGAL. ................................................................................................................ 210
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................................... 215

I NTRODUCCIÓN
La figura de la coautoría no ha sido preocupación de un estudio serio en nuestro

país. De hecho, en nuestra literatura jurídica nacional no hay una obra de
dedicación exclusiva acerca del tema, es decir que esta forma de coparticipación
penal no ha sido objeto de divulgación ni de una investigación académica al
respecto que nos permita clarificar el sentido del art. 29 del C.P., su desarrollo,
alcance, regulación y, sobre todo, que explique qué soluciones pretendió alcanzar
el legislador con tal figura.
Si bien en el Código Penal español, al referirse a la coautoría la define como el

que realiza el hecho conjuntamente, en el nuestro llega a definirlo expresamente,
pero sólo referente a la llamada coautoría impropia o indirecta, y no hace claridad
de las otras diferentes formas de coautoría de las cuales se ha ocupado la doctrina
extranjera.
En el Código Penal, en el art. 29, sobre los autores se expresa: “Es autor quien
realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.
“Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo
criminal atendiendo la importancia del aporte.
“También es autor quien actúa como miembro y órgano de representación autorizado

o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una
persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible,
aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible
respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado”.
En Colombia tanto la doctrina como la jurisprudencia poco se han ocupado de

la figura del coautor, como no sucede en los países europeos, que han tenido
un gran desarrollo, debate y aplicación en las causas judiciales. Resulta necesario
desarrollar un análisis de las diferentes formas de la coautoría y determinar sus
diferencias con figuras de la participación con la cual suele confundirse, en
especial con la complicidad.
La investigación se justifica cuando pretendemos divulgar la necesidad que los

jueces, abogados y fiscales no dejen de aplicar esta figura en las causas que
14
procedan, fundamentándola con un criterio dogmático, evitando de esta manera
la impunidad que genera los delitos cometidos en forma conjunta por varios
sujetos y que, frente a una falta de precisión de concepto los más responsables,
los jefes de bandas delincuenciales terminan siendo sancionados apenas como
simples cómplices con penas irrisorias.
Se pretende realizar un estudio relacionado con el análisis del inciso 2 del art.
29 del C.P., que se refiere a la responsabilidad penal cuando se presenta la
actuación conjunta de varios sujetos en la comisión de uno o varios delitos;
analizar las razones y fundamentos del porqué las otras formas de autoría y
participación no son suficientes para subsumir los comportamientos delictivos
que se presentan a través de las personas que actúan conjuntamente,
diferenciándolos de otras formas de autoría y participación, y asimismo proponer
los casos y las soluciones que resultan con la disposición que se estudia y sus
diferencias con figuras parecidas.
El presente trabajo se llevó a cabo teniendo en cuenta cuatro aspectos

fundamentales: el diagnóstico, el origen de la necesidad de esta disposición de
que trata el art. 29 inciso 2 del C.P., consultando los antecedentes legislativos,
el derecho positivo extranjero, especialmente el Código Penal español; análisis
de las otras formas de autoría y participación frente a la figura del coautor, y
examen por grupos y casos concretos de los tipos delictivos cuya estructura
admite la figura de la coautoría en el sentido del derecho penal.
CAPÍTULO I
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA COAUTORÍA
Los perfiles del comportamiento humano con relevancia jurídico-penal, para

responder en concepto de autor, no se agotan con la realización de la conducta
típica de forma individual y de propia mano, ni con la realización del tipo penal
a través de otra persona que actúa como instrumento para que lleve a cabo la
voluntad delictiva del hombre de atrás (autoría mediata) 1. En el campo empírico
de las formas de intervención criminal se sitúa un amplio ámbito de actuación
delictiva, donde el comportamiento humano se estructura de forma diferente
para cometer el hecho en concepto de autor: cuando la conducta típica se realiza
conjuntamente por varias personas, ya sea de forma inmediata o mediata, es lo
que se conoce como coautoría por dominio funcional del hecho 2.
En esta última forma de estructurar el comportamiento humano, cuando

intervienen varias personas en el proceso de actuación delictiva, se plantea el
problema de dilucidar si todos los participantes en dicho proceso deben
responder criminalmente de forma independiente por la realización de un hecho
injusto propio (coautoría), o bien de forma dependiente por la contribución a
un hecho injusto ajeno (participación) 3. La diferencia entre ambas formas de
intervención criminal es cualitativa, en cuanto que la autoría supone la realización
de un tipo principal (hecho injusto propio), mientras que la participación supone
1
M ÁRQUEZ C ÁRDENAS , Á LVARO E. Autoría mediata en el derecho penal. Formas de instrumentalización.
Bogotá. Ediciones Jurídicas Ibáñez, 2003, p. 56.
2
R OXIN , C LAUS . Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Trad. de la 6ª ed. por Joaquín Cuello
Contreras y José Luis González de Murillo. Madrid. Marcial Pons, 1998, p. 255; “Sobre la autoría y
participación en el derecho penal”. En: Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del
derecho, en homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa. Trad. de Enrique Bacigalupo. Buenos Aires,
1970, p. 177; R OXIN , C LAUS ; A RZT , G ÜNTHER y T IEDEMANN , C LAUS . Introducción al Derecho Penal y
al Derecho Penal Procesal. Trad. de Luis Arroyo Z. y Juan Luis Gómez Colomer. Barcelona, 1989,
p. 322; M ORENO Y B RAVO , E MILIO . Autoría en la doctrina del Tribunal Supremo. Coautoría, autoría
mediata y delitos impropios de omisión. Madrid. Dykinson, 1997, p. 77; J AÉN V ALLEJO , M ANUEL . “La
autoría y participación en el Código Penal de 1995”. En: Revista de Ciencias Jurídicas. Universidad
de las Palmas de Gran Canaria, Nº 2, 1997, pp. 35 y ss.
3
Nos referimos a las formas de participación criminal que trae el C.P.: Inducción y complicidad en sus
dos grados: primaria y segundaria. El primero de los grados es lo que se conoce en el C.P. español,
como “la cooperación necesaria”.
16
la realización de un tipo de referencia, mediante la cooperación accesoria para
que otro (autor) realice el tipo penal (hecho injusto ajeno).
Hay que establecer los principios y presupuestos que permitan diferenciar y

ordenar correctamente la coautoría y la participación, siendo conscientes de que
sus límites no son precisos, ya que este campo empírico está demasiado abierto
y, por ello, se producen constantes y fluidas transiciones entre ambos tipos de
intervención criminal. A diferencia de la autoría mediata, en donde es posible
operar con grupos de casos bastante definidos y en donde, por regla general,
solo intervienen dos personas, en el ámbito de la coautoría y la participación la
dificultad es mayor por la propia naturaleza de las cosas, es decir, porque no se
parte de un campo suficientemente estructurado y delimitado. Aquí, donde
pueden actuar un número indeterminado de personas, el número de
constelaciones imaginables es bastante inabarcable por la variedad de las propias
situaciones vitales jurídico-penalmente relevantes. No es posible, por ello, pensar
en un análisis de esta materia a superar mediante la orientación en grupos de
casos, ni establecer presupuestos demasiado rígidos pues, al carecer de una
estructuración nítidamente preestablecida, se violaría la variedad de la vida. Pero
la inexistencia de unos límites precisos dados de antemano no es ningún
impedimento para establecer los principios directrices, dado que la materia obliga
a la inclusión de regulativos a partir de los cuales se pueda llevar a cabo una
delimitación correcta de los casos individuales. Por todo ello, no cabe duda que
la distinción entre la coautoría y la participación constituye el principal y más
complejo problema en la teoría de la codelincuencia 4.
El Código Penal colombiano, Ley 599 de 2000, contiene una referencia expresa
a la coautoría. En efecto, el art. 29 señala que “son coautores los que, mediando
un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la
importancia del aporte”. Esta es una de las formas de coautoría que la doctrina
conoce como coautoría indirecta y son lo que intervienen en la fase de la
ejecución de la acción típica, pero cooperando en la misma con conductas no
incluibles en la concreta actividad descrita por el verbo rector: v. gr. Quien sujeta
a la víctima mientras el otro la accede sexualmente, o al otro se le facilita
apuñalarla y matarla. La otra forma de coautoría es la conocida como directa y
se presenta en quienes realizan coetáneamente todos los elementos del tipo
penal, por ejemplo, todos los ejecutores golpean conjuntamente a un hombre
hasta darle muerte. Este es el supuesto más claro de coautoría, que si bien no
4
G IMBERNAT O RDEIG , E NRIQUE . Autor y cómplice en derecho penal. Madrid. Universidad Complutense
de Madrid, 1966, p. 45.
17
está expresamente señalado en el Código Penal, no presenta duda de su
admisión en la dogmática penal colombiana. Es decir, la coautoría es autoría en
una tercera forma, junto a la directa y la autoría mediata. La legislación española
expresa mejor esta forma de autoría, sin entrar en definiciones y requisitos que
puedan crear confusiones innecesarias, y en su art. 28, num. 1 del C.P. informa
que “son autores quienes realizan el hecho... conjuntamente”. La distinción entre
quienes son coautores de otras formas de participación y autoría le corresponde
definirla a la doctrina y la jurisprudencia.
Para realizar una caracterización general de la coautoría, es preciso partir de un

concepto de autor, por lo que el recorrido por las principales concepciones de
autor que nos presenta la ciencia del derecho penal, tiene en nuestro caso que
comprobar si su fundamentación y configuración sirven en la actualidad para
delimitar y determinar el ámbito de esta modalidad de autoría, que es el objeto
de nuestra investigación.
Básicamente el modelo aceptado en la doctrina es el de participación o

diferenciador. El punto central es distinguir diversas formas de intervención en
el delito con un distinto desvalor, dando lugar a poder delimitar la autoría como
forma principal de la participación como forma accesoria.
Iniciaremos nuestro planteamiento desde las teorías diferenciadoras, que son las
que permiten determinar las diferentes categorías de autoría, coautoría y
participación.
CAPÍTULO II
LA COAUTORÍA EN RELACIÓN CON LA TEORÍA FORMAL-OBJETIVA
En este planteamiento teórico la autoría depende de que el sujeto ejecute la

acción que describe el tipo penal, ya que no todos los intervinientes en el delito
realizan dicha ejecución, por lo que no puede considerase a todos ellos autores.
Los que cooperan en la perpetración del delito sin llegar a ejecutar la acción
serán castigados como partícipes, esto es, como inductores o cómplices. Estamos
entonces ante un concepto restrictivo de autor 5. De este planteamiento se nutre
el concepto formal-objetivo de autor.
Lo que presenta como diferencia el concepto restrictivo de autor, frente al

concepto unitario y al extensivo, es que mientras estos últimos parten de la idea
5
FERRER SAMA. Comentarios al Código Penal. T. II. Murcia. Sucesores de Nogués, 1947, p. 39. Sostiene
que el concepto de autor desde la perspectiva restrictiva, “parte de la base de la realización por el sujeto
de aquellos actos ejecutivos previstos por el legislador como integrantes del correspondiente tipo... autor
de homicidio no sería sino aquel que personalmente da muerte a otro, como autor de robo no podría
ser sino quien toma la cosa ajena”. ANTÓN O NECA. Derecho Penal. Ob. cit., pp. 467-468, cuando habla
del art. 14 del C.P. de 1973, señala que en el mismo es donde se encuentra el concepto de autor y su
conducta viene establecida en los tipos penales, por ello considera que el concepto de autor ejecutor es
restringido, y las normas sobre la codelincuencia contienen causas de extensión de la pena. DEL R OSAL.
Tratado… Ob. cit., p. 339. MOURULLO . Comentarios... T. I. Ob. cit., p. 802, expone que el concepto
restrictivo de autor debe derivarse de los respectivos tipos especiales, en este sentido, es autor, en sentido
estricto, “quien realiza antijurídicamente y culpablemente, por sí mismo o a través de otra persona que
obra como instrumento, el hecho punible descrito en la correspondiente figura delictiva”. El concepto
expuesto por RODRÍGUEZ MOURULLO contiene la autoría mediata en forma expresa y se aparta, en líneas
generales, de los conceptos restrictivos de autor que da la mayoría de la doctrina. En Alemania, MEZGER .
Derecho Penal… Ob. cit., pp. 305-306. SAUER . Derecho Penal... Ob. cit., p. 306, considera que el
concepto “estricto”de autor se fija solamente en la acción de ejecución y llega a incluir, a lo sumo, la autoría
mediata. W ELZEL . Derecho Penal... Ob. cit., pp. 143-144, el concepto restrictivo de autor venía
determinado por el momento de ejecución de una acción típica, por ello las formas de participación
(instigación, complicidad) se consideran causas de extensión de la punibilidad o causas de extensión de la
tipicidad. MAURACH. Tratado... T. I. Ob. cit., p. 305, señala que no existe un unitario concepto restrictivo
de autor, sino que existe uno primero, que parte del tipo legal, y el segundo, del concepto de acción.
J ESCHECK. Tratado... Ob. cit., pp. 589-590, señala que según el concepto restrictivo de autor sólo es autor,
“quien realiza por sí mismo la acción típica, mientras que la simple contribución a la causación del resultado
mediante acciones distintas a las típicas no puede fundar ninguna autoría. JAKOBS. Derecho Penal... Ob.
cit., pp. 734-735, expone inicialmente los extremos de la teoría formal objetiva, abandonada en Alemania
desde los años veinte, para luego exponer las primeras teorías materiales, completando el cuadro del
concepto restrictivo de autor, el estudio de la teoría del dominio del hecho, que identifica como una teoría
material-objetiva o final objetiva, que se reconoce por la doctrina moderna.
20
de que, en principio, todos los intervinientes en un hecho delictivo a los que
les sea imputable el resultado del mismo en sentido amplio son autores, el
restrictivo parte de una idea en sentido contrario: no todos los que participan
en un hecho delictivo son autores, sino solamente algunos de ellos, pero los
que no quedan indicados como autores, habiendo participado en los hechos,
pueden ser sancionados con fundamento en la existencia de normas que castigan
expresamente otras formas de intervención que no son autoría.
En términos generales, la teoría formal-objetiva se caracteriza porque considera
como autor a aquel sujeto que ejecuta total o parcialmente la acción descrita
en los tipos de la parte especial.
La teoría formal-objetiva es una de las teorías que más ha tenido influencia en España,
y de forma limitada en Alemania. Entre sus defensores germanos se encuentran:
S CHÜTZE 6, D OHNA 7, R OSENFELD 8, M ITTERMAIER 9 , L ISZT 10 , M EZGER 11 , M ERKEL 12 ,
S AUER 13 , H IPPEL 14 y F INGER 15 .
6
S CHÜTZE , T HEODOR . Die Notwendige Theilbahme am Verbrechen. Ob. cit., p. 194. “Autor es quien
ha querido el hecho delictivo y lo ha realizado por sí mismo, es decir mediante la aplicación de fuerzas
espirituales y corporales propias, que han llevado a la ejecución, la actividad correspondiente al delito,
y con ello ha puesto en obra el delito, lo ha cometido. El hecho es su obra, ya haya actuado en
interés propio, o en interés ajeno”.
7
D OHNA , A LEXANDER G RAF . La estructura de la teoría del delito. Trad. de Carlos Fontán. Madrid. Marcial
Pons, 1958, p. 93. “Es autor quien personalmente concreta el delito”.
8
R OSENFELD , E RNST . “Mittäterschaft und Beihilfe bei subjektiv”. En: Frank-Fg. T. II. 1930, p. 168, donde
se manifiesta partidario de la teoría objetivo-formal, considera que la distinción entre autor y partícipe
es una cuestión de derecho positivo.
9
M ITTERMAIER , W. “Gutachten ubre”. En: ZStW 21. p. 212. Considera que autor es quien realiza la
acción típica, defiende la teoría objetivo-formal.
10
L ISZT , F RANZ . Tratado de Derecho Penal. T. III. Madrid. Marcial Pons, p. 86. De lege ferenda ha
defendido un concepto unitario de autor. Sin embargo, muestra una inclinación a la teoría objetivo-
formal “los actos de coautor suponen pues, participación en el acto de ejecución. Por tanto, su
diferencia con la complicidad se determina, en primer término, objetivamente”.
11
M EZGER , E DMUNDO . Tratado de Derecho Penal. T. II. Trad. de José Rodríguez y puesto al día por
Quintano Ripollés. Madrid. Marcial Pons, 1957, p. 340. Para este autor “Por tanto, es fundamentalmente
correcta la teoría objetiva formal; sólo ella está en armonía con la ley vigente. Pero, como en todo
otro caso, también aquí rige el principio de que ninguna característica típica puede ser correctamente
entendida sino «teleológicamente», teniendo en cuenta la conexión total del tipo y la determinación
del bien jurídico a él perteneciente, protegido por la sanción penal. Con ello encuentra, de modo
necesario, la teoría objetiva formal su complemento indispensable en la teoría objetiva material”.
12
M ERKEL . Zur Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe. 1925, p. 174. “Autor es quien ejecuta solo el
hecho punible... Coautor es quien ejecuta junto con otro el hecho punible”.
13
S AUER , W. Derecho Penal. Parte General. Trad. de Juan del Rosal y José Cerezo. Barcelona. Marcial Pons,
1956, pp. 299 y ss. “Autor es el creador del hecho principal”. “Autor es quien da al hecho la dirección
interna hacia el resultado jurídicamente relevante; es el fundador consciente o imprudente del peligro”.
14
H IPPEL , R OBERT . “Die allgemeinen lehre vom verbrechen in der Entwürfen ». En: ZStW 42, 1921,
pp. 537. Indica que autor o coautor es quien realiza acciones de ejecución y el cómplice quien sólo
21
BELING, gran defensor de la moderna teoría objetiva en la dogmática alemana, alude
a la teoría cuando expresa que “el problema jurídico-penal que aquí se trata no
es en modo alguno el problema de la causalidad como tal, sino la comprensión
del contenido de los delitos-tipo en particular, de una particular causalidad típica.
Las cuestiones prácticas a resolver son: Si A ha matado a un hombre, si ha sustraído
uno cosa ajena, etc.” 16. Indicando que si bien debe existir una relación causal entre
el hacer y el resultado, los delitos “no se remiten por sí a la fijación científica del
concepto de causa (ni dicen ni piensan, el que pone la causa para la muerte de
un hombre, para la sustracción de una cosa, etc...), sino que atienden simplemente
al sentido de la expresión usual y viviente a la imagen que nos representamos
cuando oímos hablar de acción de matar, acción de sustraer”17.
Para BELING la diferencia entre autor y cómplice incide en que el primero realiza
actos especificados en la descripción legal que conforma el delito, mientras que
el cómplice ejecuta acciones anteriores o accesorias a las comprendidas por la
figura delictual. Con fundamento entre la distinción entre tipicidad estricta y
amplia, estima GIMBERNAT que B ELING define al coautor y al cómplice: “a) coautoría
es conjunta ejecución, realización de acciones que pertenecen al verbo rector
del tipo penal. b) Complicidad es la realización de una acción preparatoria o de
una acción accesoria para la acción ejecutiva de otro sujeto: sujetar a la víctima
durante la agresión de muerte, vigilar mientras otro hurta no son por sí mismas
desarrollo del núcleo del tipo penal, sino colocación de una concausa 18 . Al
respecto BELING precisa: “Todo delito-tipo comprende sólo aquellas personas que
han hecho precisamente aquello que corresponde justamente al tipo. A aquel
de quien no puede decirse que ha matado a un hombre, no puede aplicársele
una pena…” 19 . Más adelante expresa: “pero las acciones preparatorias y
secundarias... con las que un sujeto ha contribuido para que otro realice el delito
tipo no podían lisa y llanamente descuidarse desde el punto de vista de la política
penal” 20, y por ello se sancionan a título de inducción o complicidad.
Cont. nota 14
lleva a cabo acciones de apoyo. Este apoyo puede darse antes del hecho o en el momento de la
ejecución del delito.
15
F INGER , A UGUST . Lehrbuch des Deutschen Strafrenchts. T. I. 1904, p. 338.
16
B ELING , E RNST . Esquema del derecho penal. Doctrina del delito-tipo. Trad. de Sebastián Soler. Buenos
Aires. Delpalma, 1944, p. 395.
17
B ELING . E RNST . Ob. cit., p. 397.
18
G IMBERNAT O RDEIG , E NRIQUE . Autor y cómplice en derecho penal. Madrid. U. complutense de Madrid,
1966, pàg. 66.
19
B ELING , E RNST . Esquema del derecho penal. La doctrina del delito-tipo. Madrid. Desalma, 1975, p. 394.
20
B ELING , E RNST . Esquema del derecho penal… Ob. cit., p. 402.
22
De esta manera podemos considerar que la corriente objetivo-formal parte del
entendido de que existe responsabilidad cuando hay vinculación causal entre el
comportamiento y el resultado, pero estima que el problema no se agota allí,
porque hay conductas que, a pesar de ser causas del delito, no quedan
comprendidas en el tipo respectivo, y por ello no son punibles.
En consecuencia, traslada el análisis de la autoría, del ángulo naturalista de la

causalidad del efecto desde donde se había considerado por los causalistas, a una
noción fundamentada en el acto realizado. Es autor quien lleva a cabo la acción
ejecutiva legalmente tipificada, o sea, quien realiza las características del tipo 21.
No siempre, entonces, es autor aquel que causa el resultado, o que pone una
condición para que sobrevenga; lo es aquel que, habiéndolo causado, además
realiza una acción que está comprendida por la figura delictiva. El que no ha
realizado un acto abarcado por esa descripción, queda definitivamente marginado
de la autoría. Con esta tesis el tipo penal adquiere su máximo grado como
garantía legal: así, nadie puede ser condenado por una conducta que no está
comprendida en el pertinente tipo penal.
1. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA EN ESPAÑA
La teoría formal-objetiva 22 , en donde el autor es el sujeto que ejecuta la acción

expresada por el verbo rector, ha sido la teoría dominante en la doctrina 23 y la
jurisprudencia 24 en España.
21
M AURACH , R EINHART . Tratado de Derecho Penal. T. II. Trad. de Córdoba Roda. Barcelona. Marcial
Pons, 1962, p. 305. Para este autor “lo único decisivo es la tipicidad del actuar inmediato, visto en
forma puramente objetiva. Por el contrario, nos encontramos ante la complicidad cuando el
colaborador, sin ejecutar personalmente la acción típica, actúa en forma meramente preparatoria o
en apoyo de ésta”. Es autor quien ejecuta personalmente la acción típica, y en los delitos pluriactivos
todo aquel que realice aunque sea sólo uno de los elementos típicos. La situación interna del autor,
especialmente su interés personal en el resultado y el dominio espiritual de su ubicación dentro de
una pluralidad de sujetos actuantes, es irrelevante.
22
B ACIGALUPO , E NRIQUE . Principios de Derecho Penal. Parte General. 3ª ed. Madrid. Akal, 1994, p.
209. La mencionada doctrina procede de la dogmática alemana.
23
G IMBERNAT O RDEIG , E NRIQUE . Introducción a la parte general del derecho penal español. Ed. cit.,
1979, p. 42.
24
El Tribunal Supremo en muchas sentencias ha manifestado su inclinación en la aceptación de la teoría
formal objetiva, como ejemplo, las siguientes: Sentencias del 23-6-73 (R.A. 2896) ponente: Escudero
del Corral; 24-9-73 (R.A. 3331) ponente: Hijas Palacios; 28-9-73 (R.A. 3389) ponente: Hijas Palacios;
29-9-73 (R.A. 3400) ponente: García Tenorio y San Miguel; 5-10-73 (R.A. 3555) ponente: Escudero
del Corral; 8-10-73 (R.A. 3621) ponente: Sáez Jiménez.
23
P UIG P EÑA 25 afirma que son autores los que comprendía también el anterior art.
14 del C.P., es decir, los que toman parte directa en la ejecución del hecho. Se
plantea la cuestión de establecer qué significa la expresión “parte directa”, por
lo que hace una enumeración de actos, de supuestos de ejecución decisiva del
delito, entre los siguientes: a) actos consumativos “propio sensu”; b) actos de
coparticipación compleja cuando el efecto delictivo se descompone en una serie
de operaciones distintas realizadas por diversas personas; c) actos que tienden
directamente a la ejecución del delito, aunque no lo produzcan, y d) actos de
vigilancia mientras se realiza el delito, que incluye también los actos realizados
por el autor mediato, sea o no imputable, de quien se vale una persona para la
realización de un delito.
S ÁINZ C ANTERO 26 dice que son autores en sentido estricto los que realizan la
conducta típica, bien de modo inmediato (directamente), bien mediatamente
sirviéndose de otra persona a la que utiliza como instrumento. Afirma que en
el C.P. hay que distinguir dos conceptos de autor: el real, según el cual es autor
el que realiza la conducta típica como un acto propio, donde incluye al autor
mediato, y el legal o amplio, que considera autor no sólo a quien realiza el tipo
como propio, sino también a los inductores y cooperadores necesarios.
J IMÉNEZ DE A SÚA 27 acepta la teoría formal-objetiva al expresar: “Es autor el que

ejecuta la acción típica... Es autor quien ejecuta la acción que forma el núcleo del
tipo de cada delito en especial”. En cuanto al coautor, sostiene que si suprimimos
la existencia de los otros colaboradores en un hecho delictivo, seguirán siendo
autores, porque realizan actos típicos consumativos, pero su posición no ha sido
siempre en defensa de esta teoría. Se inclina por una definición de autor como
“dueño de la acción” 28, prefiriendo la teoría del dominio del hecho.
GIMBERNAT 29 considera que la teoría formal-objetiva, con todos sus fallos, es la que
más se acerca a la solución al problema del concepto de autoría y participación.
25
P UIG P EÑA , F EDERICO . Derecho Penal. Parte General. Madrid. Marcial Pons, 1988, p. 565.
26
S ÁINZ C ANTERO , J OSÉ . Lecciones de Derecho Penal. Parte General. T. III. Barcelona. Marcial Pons,
1978, p. 178.
27
J IMÉNEZ DE A SÚA , L UIS . Principios de Derecho Penal. La ley y el delito. Buenos Aires. Desalma, 1990,
p. 507.
28
J IMÉNEZ DE A SÚA , L UIS . “La orientación moderna de las nociones de autor de la infracción y de
participación en la infracción”. En: El Criminalista. T. IV. Buenos Aires. Ariel, 1960, p. 175.
29
G IMBERNAT O RDEIG , E NRIQUE . Autor y cómplice en Derecho Penal. Ob. cit., p. 249. Estima que
después de haber estudiado la autoría en sentido estricto... “la teoría formal-objetiva (autor es el
que realiza un acto ejecutivo) es la que más se aproxima a la solución correcta, en cuanto que su
24
Es precisamente G IMBERNAT quien en España ha desarrollado una variante de la
teoría formal-objetiva. En su planteamiento indica: “...autor del delito es aquel
cuya actividad es subsumible, sin más, en el tipo de la parte especial”. Más
delante agrega: “autor en sentido estricto es todo aquel que realiza la conducta
descrita en la figura delictiva definida por la Ley” 30 .
R ODRÍGUEZ M OURULLO 31 , siguiendo un criterio parecido al de GIMBERNAT , sostiene

que el concepto restrictivo de autor ha de derivarse de los respectivos tipos de
delitos contenidos en la parte especial del Código Penal. Así, autor sería, en
sentido estricto, “quien realiza antijurídica y culpablemente, por sí mismo o a
través de otra persona que obra como instrumento, el hecho punible descrito
en la correspondiente figura delictiva”, rechazando de esta manera lo que se
tenía por aceptado que el autor directo estaba comprendido en el número 1
del artículo 14 del anterior C.P. El concepto restrictivo de autor, entendido como
autor directo (el que realiza personalmente la figura delictiva) ha de derivarse
de los respectivos tipos de delito. Diferenciándose su planteamiento con el de
GIMBERNAT , respecto de la coautoría, sostiene: “El número 1 del artículo 14 se
refiere a la coautoría directa, es decir, a los supuestos en los que, mediando
acuerdo de voluntades, la pluralidad de sujetos opera como auténtica societas
aceleris, sobre la base de una división de trabajo, realizando cada uno de ellos
algunos actos, aunque no todos los constitutivos de la correspondiente figura
legal de delito” 32 .
Q UINTERO O LIVARES 33 , como GIMBERNAT , establece que autor en sentido estricto

es “aquel cuyo comportamiento puede ser directamente subsumido en el tipo
legal”, y esta subsumisión se da en las tres clases o formas de autoría: directa,
Cont. nota 29
definición de autor es la que está más cerca de la conducta descrita en el tipo. Pero no pueden pasar
por alto sus fallos: ignora que no todo el que contribuye al hecho con actos ejecutivos es el autor al
que se refiere el tipo y no percibe que en algunos supuestos de delitos de resultado, y aunque el
autor mediato no ejecute, su conducta es directamente subsumible en el tipo”.
30
G IMBERNAT O RDEIG , E NRIQUE . Autor y cómplice… Ob. cit., p. 221.
31
R ODRÍGUEZ M OURULLO , G ONZALO . “El autor mediato en el derecho penal español”. En: Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales. T. 22. Madrid. U. Complutense de Madrid, 1969, p. 802.
32
R ODRÍGUEZ M OURULLO , G ONZALO . La omisión de socorro en el Código Penal. Madrid. Tecnos, 1966,
p. 297.
33
Q UINTERO O LIVARES , G ONZALO . Derecho Penal. Parte General. Madrid. Marcial Pons, 1989, p. 546.
“En España, como quiera que un sector de la Doctrina y la jurisprudencia entiende que la definición
de la autoría se encuentra en el artículo 1º-1 del vigente C.P. (se refiere al anterior) «los que toman
parte en la ejecución del hecho», la tesis objetivo-formal goza de cierta aceptación, pues se la quiere
ver consagrada precisamente en esa disposición legal”. Sostienen luego que el artículo 14-1 no define
la autoría, sino cierta forma de coautoría.
25
mediata y coautoría. Rechaza la posibilidad que la autoría se establezca en el
art. 14.1 del C.P.A., sosteniendo que tal concepto se encuentre entonces
definido en cada uno de los tipos penales de la parte especial.
R ODRÍGUEZ D EVESA 34 , al igual que G IMBERNAT y R ODRÍGUEZ M OURULLO , acepta la

teoría formal-objetiva y la posibilidad de encontrar el autor en los tipos de la
parte especial. En el mismo sentido, O CTAVIO DE T OLEDO /H UERTA T OCILDO 35, al
admitir que el autor se puede determinar en quien observa la conducta
coincidente con la descrita en un tipo de lo injusto, bien ejecutándola él mismo,
bien valiéndose de otro, al que instrumentaliza para ejecutarla.
V IVES A NTÓN vuelve al artículo 14.1 para definir el autor, aceptando la teoría
formal-objetiva, asumiendo una nueva posición al considerar que “es autor real...
el que ejecuta por sí solo la totalidad del tipo”. Pero también el coejecutor y el
autor mediato con autores reales. Todos ellos se encuentran incluidos en el
numeral 1 del artículo 14, porque todos ellos “toman parte directa” en la
ejecución de los hechos.
De esta manera, podemos indicar que la doctrina ha tenido tradicionalmente que

el autor en sentido estricto estaba definido en el artículo 14 numeral 1 de C.P.
que, como se dejó anotado, era la postura de la mayoría. Por el contrario, en los
últimos años GIMBERNAT, R ODRÍGUEZ M OURULLO y Q UINTERO OLIVARES mantienen la
posición que el concepto de autor no se establece en el mencionado artículo, sino
en la parte especial del C.P., en sus respectivos tipos penales.
En el acápite correspondiente a la definición de autor tendremos oportunidad

de volver sobre el tema para precisar nuestra posición y criterios personales.
2. FUNDAMENTOS DE LA TEORÍA FORMAL-OBJETIVA
El fundamento de la teoría formal-objetiva parte del principio de que autor es

quien realiza el tipo descrito en la ley. Los defensores de esta teoría siempre
han buscado otras explicaciones y argumentos para razonar del porqué es autor
el que ejecuta y cómplice el que o bien sólo prepara o bien ayuda a llevar a
cabo el delito sin realizar un acto ejecutivo 36 , para lo que la doctrina ha
34
R ODRÍGUEZ D EVESA . Derecho Penal, Parte General. Ob. cit., p. 796.
35
O CTAVIO DE T OLEDO /H UERTA T OCILDO . Derecho Penal, Parte General. Ob. cit., p. 465.
36
G IMBERNAT O RDEIG , E NRIQUE . Autor y cómplice en Derecho Penal. Ob. cit., p. 22.
26
respondido con dos aspectos: a) por la mayor reprochabilidad de quien ejecuta
el acto, y b) el de la adaptabilidad de la teoría formal-objetiva al tipo y al lenguaje
corriente 37 .
2.1. M AYOR REPROCHABILIDAD
Quien lleva a cabo la acción de ejecución merece más castigo pues revela más
peligrosidad, más desprecio a la sociedad e indica un mayor grado de
criminalidad, que el partícipe que comete actos preparatorios y coetáneos al
hecho como auxiliador. WEGNER 38 afirma: “La realización de la acción ejecutiva
es para nosotros un indicio del máximo grado de energía criminal”.
En cuanto a los coautores, presenta su actuación en el delito mayor reacción

social, pues es más grave el asesinato cometido por varias personas que el
llevado a cabo por una sola, desde el punto de vista de la sensibilidad social, y
menor alarma social presenta aquel que su participación en el hecho se reduce
a facilitar o auxiliar a los autores del delito.
Para GIMBERNAT detrás del fundamento de mayor reprochabilidad “se esconde el

siguiente principio: la ley, al regular la participación, ha buscado cuál es el
comportamiento de los distintos codelincuentes que revela una mayor maldad;
la definición de la coautoría es entonces bien sencilla: coautor es el que realiza
dicho comportamiento” 39.
Teniendo en cuenta los principios del derecho penal en un Estado de derecho

que busca la delimitación de lo típico como una garantía de la seguridad jurídica,
las valoraciones del legislador, habrá que tener en cuenta los conceptos de
merecimiento y necesidad de la pena en las formas de intervención en el delito,
principalmente en dos aspectos:
a) La intervención del agente, su culpabilidad. El grado de injusto podrá designar

la imposición de una pena típica y también determinar que la responsabilidad
del sujeto es autónoma y no dependiente de otro interviniente.
37
D ÍAZ Y G ARCÍA C ONLLEDO M IGUEL . La autoría en derecho penal. Ob. cit., p. 444. El autor estima
procedente dejar de lado un tercer aspecto sobre el tema que sí comenta G IMBERNAT que es el relativo
a la mayor adecuación de la teoría formal-objetiva al antiguo art. 47 StGB por las razones que el
mencionado artículo ha sido derogado en la legislación alemana y se trata de un análisis de derecho
comparado.
38
W EGNER . “Teilnahme”. En: Reform des Strafrechts. 1926, p. 109.
39
G IMBERNAT O RDEIG , E NRIQUE . Ob. cit., p. 25.
27
b) Toda forma de intervención se someterá al marco legal, independientemente
que se trate de un autor y un partícipe. Es claro que la autoría, por ser la
forma más directa de violación y desconocimiento del mandato que prohíbe
conductas contrarias al orden jurídico establecido, tendrá siempre el máximo
de la pena.
Teniendo en cuenta lo anterior, se puede establecer que si una conducta es grave

y contiene un mayor designio criminal, merece y necesita más pena para quien
lo haya realizado. En el sentido de la teoría formal-objetiva es el autor quien
ejecuta el tipo penal, al que se le irroga mayor reprochabilidad, porque la
conducta que más merecedora y necesita más sanción penal es la que
contraviene el mandato que prohíbe el legislador en los respectivos tipos.
Quien realiza la acción ejecutiva en un delito merece mayor reproche, puesto

que tiene menos sensibilidad frente a la sociedad. Quien realiza la acción
ejecutiva se enfrenta a su víctima y no sólo tiene que vencer los frenos e
inhibiciones de conciencia de causar un daño a un semejante, sino de los propios
frenos que la ley penal le impone si realiza el hecho punible, que representa en
el sujeto una mayor energía criminal 40 . El desvalor ético social de la conducta
justifica un merecimiento de pena muy grande para el ejecutor del hecho, esto
es, el autor de la conducta, pero en la medida que su actuación sólo llegue a
una tentativa justifica, desde un punto de vista de prevención general, por el
peligro corrido a los bienes jurídicos protegidos, una necesidad de pena también
alta.
Cabe preguntarse si todos los que realizan acciones ejecutivas, que ya se

ha demostrado que fundamentan un merecimiento y necesidad de pena por
su intervención en el hecho son igualmente merecedores de la pena frente
a la norma típica, o unos requieren más directamente que otros, porque aquí
empieza el cuestionamiento al fundamento que estamos analizando. Si todos
participan en la realización del hecho delictivo –unos como coautores y otros
como auxiliadores– no estarían sometidos al mismo marco penal típico, por
lo que se buscara entonces al máximo merecedor del reproche, al infractor
más directo del tipo penal para imponerle la responsabilidad autónoma, y
ese tiene que ser el que ha ejecutado o llevado a cabo las acciones descritas
en el tipo. Para ejemplificar la situación D ÍAZ Y G ARCÍA propone el caso del
sujeto que clava un cuchillo en el pecho de una víctima, y junto al agresor
otra persona, que si bien no realiza un comportamiento típico, se suele
40
D ÍAZ Y G ARCÍA C ONLLEDO , M IGUEL . Ob. cit., p. 449.
28
considerar ejecuta su actuación como es la de sujetar a la víctima mientras
el homicida lo apuñala 41 .
De otra parte, R OXIN 42 es muy preciso al rechazar la teoría que pretende

distinguir al autor del cómplice con base en criterios de reprochabilidad, situación
que puede dar lugar a circunstancias no deseadas en donde el partícipe, a pesar
que no ejecuta el hecho y por lo tanto según el principio de reprochabilidad
merezca menos pena, sea realmente el sujeto más digno de un castigo mayor.
Así, en el ejemplo del que manda a matar a su padre para heredarlo, con ser
sólo un inductor, demuestra más designio criminal que quien ejecuta el asesinato.
De esta manera puede darse mucho criterio de reprochabilidad que no
constituye un factor fundamental para diferenciar el autor del cómplice, “es
perfectamente imaginable que el autor actúa desinteresadamente y el cómplice
por motivos crematísticos” 43 .
En síntesis, podemos indicar que las formas ejecutivas de la conducta no son

siempre las que merezcan mayor reprochabilidad, ni constituyen las situaciones
más graves, no indican mayor grado de energía criminal, pues, como quedó
dicho, el partícipe en las situaciones de los ejemplos, permaneciendo en un
segundo plano durante el desarrollo del hecho, sin llevar a cabo acción ejecutiva
alguna, merece mayor pena por su intervención en el delito.
41
DÍAZ Y G ARCÍA C ONLLEDO , M IGUEL . Ob. cit., p. 459. En este caso estima el profesor DÍAZ : “creo que
no es verdad que ambas estén en el mismo nivel de merecimiento y necesidad de pena; será cierto
que ambas demuestran un alto merecimiento y necesidad de pena, pero no el mismo: la cercanía a la
infracción de la norma, el peligro que para la lesión del bien jurídico muestran ambas acciones es grande,
es similar, pero no idéntico: la de sujetar hace efectivamente que la posibilidad de impedir la infracción
de la norma directa del tipo sea mucho menor que en los casos de conducta preparatorias o más
laterales, pero es que la de apuñalar hace imposible tal evitación de la infracción; por tanto, el legislador
tendrá un punto más de interés en evitar la conducta de apuñalar que la de sujetar”.
42
R OXIN , C LAUS . Autoría y dominio del hecho en derecho penal. 6ª ed. Trad. de Joaquín Cuello y José
Serrano. Barcelona. Marcial Pons, 1998, p. 30. G IMBERNAT en su libro el Autor y cómplice, p. 26,
plantea los argumentos de R OXIN que se refieren a que el fallo del fundamento que pretende
diferenciar autor de cómplice con base a criterios de reprochabilidad se deduce que “un punto de
partida tan puramente normativo como éste hace desvanecer en lo indeterminado toda delimitación
y acaba por convertirla en imposible. Es evidente, además que a dicho punto de partida le han pasado
inadvertidas las ideas legales valorativas; pues si el Derecho positivo equipara el inductor al autor en
la pena e incluso permite la aplicación al cómplice del mismo castigo, entonces el sentido de la
diferenciación no puede residir en la suposición de que, en general, el partícipe es menos digno de
castigo que el autor... Es posible que un partícipe que ha permanecido completamente en un segundo
plano durante el hecho y que no puede ser considerado, de ningún modo, figura central del
acontecimiento concreto sea el que merezca la pena mayor: Si por esta razón se le quisiera considerar
autor, llegaríamos a una «criminologización» de las formas de participación que no corresponde a la
esencia de la dogmática jurídicopenal ni al sentido de la delimitación que aquí nos ocupa”.
43
29
2.2. L ENGUAJE CORRIENTE
El argumento afirma que el tenor literal de los tipos penales coincide con el
lenguaje ordinario o corriente, y éste nos indica que cuando nos referimos, por
ejemplo, a las acciones de matar, hurtar, incendiar, son precisamente las de
ejecución 44 . Según este argumento la teoría formal-objetiva no desconoce el
contenido literal de la descripción de la conducta establecida en el tipo penal,
ni el sentido de las palabras en el lenguaje corriente 45 .
Para B ELING “El lenguaje de la vida divide rigurosamente, dentro del sector de la
«muerte de una persona», aquel comportamiento que, a pesar de hallarse
internamente vinculado a aquélla, se encuentra antes o junto a... la muerte. Si
A ha tomado una cosa ajena del lugar donde estaba, B le ha descubierto dónde
se hallaba la cosa o le ha inducido a su comportamiento y C, mientras A actuaba,
ha distraído la atención de los peatones de la actuación de A; si ahora
comparamos todo ello con el tipo legal «sustracción de una cosa mueble ajena»,
no habrá nadie que llame al comportamiento de B o C «sustracción de la
cosa»” 46 .
De esta manera y según el argumento, en el tipo penal del incendio la

descripción sólo abarcaría al que incendia, esto es, al que ha realizado la acción
de encender la cerilla y la acerca al objeto para prenderlo. La circunstancia de
quienes le prestaron ayuda facilitando los elementos para incendiar, quien
colaboró como campanero, estaría fuera del tipo penal y sería impune si no fuese
por la causa de extensión de la pena que es la complicidad. Así, según Z IMMERL ,
sería violentar “el lenguaje calificar de «matar» la entrega de un arma destinada
a causar un homicidio” 47 .
Se considera que la ventaja de la teoría formal-objetiva es la de haber puesto

de relieve que el que realiza uno de los elementos del tipo es siempre autor y
nunca cómplice. Para otros a la tesis le asiste razón cuando sostiene que el que
realiza la acción principal, el que lleva a cabo el delito es siempre autor y nunca
cómplice 48 . De esta manera para unos autores el concepto formal-objetivo cobija
44
D ÍAZ Y G ARCÍA C ONLLEDO M IGUEL . Ob. cit., p. 461.
45
46
B ELING . Methodik der Gesetzgebung. 1922, p. 96.
47
Z IMMERL , L. Zur Lehre vom Tatbestand. 1932, p. 170.
48
R OXIN , C LAUS . Autoría y dominio... Ob. cit., p. 35. La teoría formal-objetiva sigue tendiendo todavía
ventajas considerables “el asesino que clava el cuchillo en el pecho de la víctima; el ladrón que recoge
las joyas del cofre violentado y sale huyendo; el testigo que jura en falso con la mano levantada;
30
a todo aquel que realiza tan sólo un elemento del tipo, y para otro sector de la
doctrina requiere que interviniente realice todos los elementos del tipo.
Se cuestiona el fundamento que comentamos, toda vez que el lenguaje común

carece de la precisión suficiente para delimitar formalmente las distintas figuras de
intervención en un hecho, y desde luego los criterios valorativos populares o
sociales no coinciden con los conceptos técnico-jurídicos empleados por el derecho
penal, donde es de vital importancia los principios de garantía, delimitación de la
tipicidad, por ejemplo, y que son ajenos a las simples valoraciones sociales.
Sin embargo, esas concepciones sociales sirven más como criterio valorativo de
orientación sobre consideración como autor o partícipe en un sistema de autoría
restrictiva 49 . No obstante el legislador, al describir la conducta que pretende
recoger en los tipos penales sobre intervención en los hechos, no desconoce
el lenguaje común, las concepciones del hablar corriente de la sociedad para la
cual legisla y hacer más compresible sus prohibiciones que recoge en normas
de carácter sancionatorio.
Tienen razón G IMBERNAT y D ÍAZ Y GARCÍA cuando estiman que el recurso de la

tipicidad y el lenguaje corriente por parte de quienes defienden la teoría formal-
objetiva carece de base. En el lenguaje común y corriente es autor quien realiza
todo el hecho de propia mano o, al menos, realiza de propia mano la acción
consumativa. Por ejemplo en el caso del delito de violación, para el lenguaje
corriente y ordinario el autor será quien yace con la mujer, el que realiza la
cópula, el que tiene el acceso carnal, pero para ese hablar común no sería autor
la persona que sujeta a la víctima o la amenaza con un arma en el cuello mientras
el otro la accede sexualmente.
2.3. L A TEORÍA FORMAL - OBJETIVA NO EXPLICA LA COAUTORÍA
Para la teoría formal-objetiva lo decisivo es sólo la realización de todos o algunos

de los actos ejecutivos previstos expresamente en el correspondiente tipo
Cont. nota 48
todos éstos son personajes plásticos que se hallan en el punto central del acontecimiento y cuya
actividad destaca sensiblemente, para el observador imparcial, de la de los partícipes... pues el que
las descripciones típicas quieren abarcar, en primer término, y calificar con el predicado valorativo
«autor» a aquel que ejecuta por sí mismo las acciones específicas en aquellas descripciones es una
idea de evidencia casi forzosa que tienen en cuenta todas las teorías que en la actualidad siguen
teniendo defensores”.
49
D ÍAZ Y G ARCÍA C ONLLEDO M IGUEL . Ob. cit., p. 467.
31
penal 50 . En consecuencia, esta teoría no puede explicar satisfactoriamente
muchos casos de coautora, en los cuales el coautor no realiza actos de ejecución
en el sentido formal-objetivo 51 .
Un ejemplo de esta crítica es el caso del organizador del plan delictivo o el “jefe
de la banda”, quien no realiza ningún acto ejecutivo, en el sentido formal-
objetivo, para el momento de llevar a cabo el atraco en un banco, sino que está
presente en ese momento dirigiendo la ejecución que están realizando los
distintos miembros de la banda. No hay duda que la intervención del jefe de la
banda es fundamental para la realización del reato, pero su actuación no es
ejecutiva para efectos de la teoría formal-objetiva 52 .
Para G ÓMEZ B ENÍTEZ la teoría tampoco puede explicar con coherencia los casos
de coautora “directa parcial, pues desde su punto de vista quien sólo realiza una
parte de la acción típica no realiza la acción típica” 53 .
R OCÍN 54 a través de ejemplos cuestiona la teoría formal-objetiva para demostrar

que la coautora resulta inexplicable por este criterio. En el primer ejemplo A
y B quieren envenenar a C, para lo cual A vierte la dosis de veneno en la
comida de C, y B a su vez distrae a C de manera que no note el sabor de la
sustancia tóxica. En el segundo caso A alcanza un puñal a B, quien lo utiliza
para matar a X, que está siendo inmovilizado por C. Para los defensores de
la teoría formal-objetiva en el primer caso sólo A podría ser condenado como
autor, porque es quien realiza la acción típica, otro tanto ocurre con quien
clava el puñal en X y le da muerte, sólo este personalmente ha realizado la
conducta tipificada de homicidio, los demás intervinientes de los ejemplos
50
M IR P UIG , S ANTIAGO . Derecho Penal. Parte General. Barcelona. PPU, 1995, p. 390. La teoría no
explica la coautoría cuando alguno de los intervinientes principales no realiza ningún acto típico en
sentido estricto, “por ejemplo: para alcanzar la fruta de un árbol ajeno, A sube encima de B, de modo
que éste no «toma”la fruta. En suma: la teoría formal-objetiva resulta ilimitada en los delitos
meramente resultativos y excesivamente limitada en cambio, en los delitos de medios determinados”.
51
J ESCHECK , H ANS -H EINRICH . Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 894.
52
G ÓMEZ B ENÍTEZ , J OSÉ M ANUEL . Teoría jurídica del delito. Ob. cit., p. 120. Para este autor esta fue
una de las razones para que el Tribunal Supremo admitiera la teoría del “acuerdo previo” según el
cual también es autor el que se ha puesto previamente de acuerdo con los ejecutores del delito,
aunque dicha persona no haya ejecutado, en sentido formal-objetivo actos típicos en la realización
de los hechos.
53
G ÓMEZ B ENÍTEZ , J OSÉ M ANUEL . Teoría jurídica del delito. Ob. cit., p. 131.
54
R OXIN , C LAUS . Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Ob. cit., 1998, p. 138. Los ejemplos
que presenta R OXIN son proporcionados por W EGNER y Beling respectivamente, defensores estos
de la teoría formal-objetiva.
32
serían cómplices a pesar de su colaboración en los hechos punibles. Esta
solución no resulta conveniente 55 .
R OXIN , sobre los casos propuestos, explica que “cuando en el caso del veneno
A y B cooperan en grado de igualdad y complementan sus contribuciones al
hecho de modo tal que sólo juntos pueden producir el resultado, su
comportamiento constituye una unidad de sentido respecto del fin perseguido,
que no puede ser desdoblado en distintas figuras jurídicas sin arbitrariedad.
Precisamente el uso del lenguaje, al que tan a menudo apelan los partidarios de
la teoría formal-objetiva, no vacilaría en decir que A y B han asesinado
conjuntamente a C. Lo mismo vale para el ejemplo de B E L I N G (caso del
homicidio)” 56 .
De esta manera tenemos que si para la teoría formal-objetiva coautor es “quien

realiza una característica del tipo, con independencia de cuál sea la actitud interna
del sujeto” 57, en nuestro entender la teoría fracasa también, en los casos de
coautoría, cuando alguno de los sujetos desarrolla una actividad exclusivamente
intelectual, de planificación y dirección, pero que no participa en su
materialización, lo que hace decir a M AURACH que “esta doctrina significó, pues,
un absurdo privilegio del autor más peligroso” 58 .
55
B ACIGALUPO , E NRIQUE . Principios… Ob. cit., p. 211.
56
R OXIN , C LAUS . Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Ob. cit., pp. 138 y ss.
57
R ODRÍGUEZ M OURULLO , G ONZALO . Comentarios al Código Penal. T. I. Artículos 1-22. Barcelona. U.
cpmlutense, 1972, p.822.
58
M AURACH , R EINHART . Tratado de Derecho Penal. T. II. Trad. de Córdoba Roda. Barcelona. Marcial
Pons, 1962, p. 335.
C APÍTULO III
LA COAUTORÍA EN RELACIÓN CON LAS TEORÍAS SUBJETIVAS
El fundamento, como indicamos, del concepto extensivo de autor desde el punto

de vista objetivo, es la contribución causal: es autor el que contribuye
causalmente al hecho y no será autor el que con su conducta no da lugar a la
contribución del hecho delictivo. La contribución causal se examina conforme a
la fórmula de las equivalencias de condiciones y, por consiguiente, todas las
condiciones tienen igual valor, no hay manera de lograr diferenciar entre el autor
y el partícipe 59 . Así, con la sola objetividad de la conducta se hará casi imposible
encontrar los conceptos que permitan un límite 60 . De ahí que esta “concepción
condujo en el pasado a la afirmación de que ninguna característica objetiva del
tipo podría determinar la delimitación de la autoría y la participación” 61 .
La teoría subjetiva 62 parte, entonces, de la imposibilidad de lograr una diferencia

exterior del papel del autor y el partícipe, porque todas las condiciones del
resultado son idénticas con respecto de la causalidad del mismo. La diferencia
entre el autor y los partícipes sólo podrá darse o deducirse de la actitud subjetiva
de cada uno de los que toman parte del hecho delictivo respecto del resultado
o de la realización del tipo 63 .
Según la teoría subjetiva será autor quien, realizando una aportación causal,
cualquiera que sea su contribución al hecho, lo haga con voluntad de autor, es
decir, actúa con la voluntad de querer el hecho como propio, y será un partícipe
59
L ÓPEZ B ARJA DE Q UIROGA , J ACOBO . Autoría y participación. Madrid. Akal, 1996, p. 22.
60
Z AFARONI , E UGENIO . Tratado de Derecho Penal. Parte General. T. IV. México. Ed. Cárdenas, 1986,
p. 296.
61
S AMSON , E RICH . SK I, AT, 5ª ed. 1985, Comentario infla, pp. 45.
62
G IMBERNAT O RDEIG , ENRIQUE . Autor y cómplice en derecho penal. Madrid. U. complutense, 1966, p.
42. Para GIMBERNAT el planteamiento jurídico de la teoría subjetiva es muy claro y lo indica: “Se parte
de la teoría causal de la condición y, sobre la base de ella, se niega toda distinción objetiva entre la
actividad del autor y la del cómplice: ambos no hacen más que colocar una condición del resultado, y
en una condición no es posible distinguirla de otra condición. El razonamiento a que entonces se acude
es éste: la ley positiva distingue entre autor y cómplice; las actividades de autor y cómplice no se
distinguen objetivamente; luego la distinción –impuesta por la ley– ha de hallarse en el terreno subjetivo”.
63
B ACIGALUPO , E NRIQUE . Principios de Derecho Penal. Parte General. 3ª ed. Madrid. Akal, 1994, p. 212.
34
quien, realizando una aportación causal, cualquiera que sea su entidad, lo hace
con voluntad de partícipe, o sea, voluntad de participar en un hecho de otro.
Por lo anterior se afirma 64 que el autor actúa con animus auctoris, el partícipe
con animus socii, por lo que se conoce también como “teoría del ánimo”.
Este planteamiento exige determinar qué se entiende por actuar con animus
auctoris y con animus socii. En la doctrina se ha buscado caracterizar qué se
entiende por cada uno de estos conceptos 65 .
De acuerdo con las teorías del dolo se afirma que todo “depende de si el
partícipe ha subordinado su voluntad a la del autor, y si ha dejado a éste decidir
sobre la ejecución del hecho” 66 . En las llamadas teorías del interés, el animus
auctoris coincide con el sujeto que tiene un interés en la comisión del delito. A
estas teorías nos referiremos a continuación.
1. TEORÍA DEL DOLO
Se puede considerar, en términos generales, que lo que caracteriza el concepto

de animus auctoris es una voluntad autónoma, independiente, mientras que el
animus socii del partícipe es una voluntad no autónoma, dependiente de la del
autor y en concreto subordinada al mismo.
Para BURI 67 “el cómplice quiere el resultado sólo cuando lo quiere el autor y cuando
éste no lo quiere, él tampoco lo quiere. El cómplice por tanto hace su voluntad
dependiente de la del autor; sólo tiene una voluntad no autónoma (intención no
autónoma)”. Dice en otro aparte: “La decisión sobre el resultado debe tener lugar
o no, tiene por ello (el cómplice) que dejarla al criterio del autor”.
Para B OCKELMANN 68 la complicidad debe diferenciarse de la autoría con ayuda de

puntos de vista subjetivo. Lo decisivo no es la voluntad vaga y difícil de
determinar, de cometer el hecho “no como propio”. Consiste en un estado de
caso psíquico muy concreto, a saber, en la subordinación del dolo que posee el
cómplice a la decisión del autor principal. “La clase de esta subordinación ha
64
S AMSON . Strafrecht. I. 6ª ed. Frankfurt. 1945, p. 207.
65
B ACIGALUPO , E NRIQUE . Principios de Derecho Penal. Ob. cit., p. 213.
66
B OCKELMANN . Strafrechtliche Untersuchungen. 1958, p. 31.
67
B URI . M AX V ON . Uber Causalität und deren. 1973, p. 120.
68
B OCKELMANN . Strafrechtliche Untersuchungen. Ob. cit., 1957, p. 76.
35
sido definida gráficamente en RGS t. 3/181: el partícipe «somete» su voluntad al
autor de tal modo «que deja a su criterio (al del autor) el que el hecho llegue o
no a la consumación»”. Lo anterior no significa que el cómplice quiera el hecho
sólo condicionalmente, sólo para el caso de que también lo quiera el autor
principal. Su voluntad de partícipe va dirigida a la realización del tipo penal
totalmente incondicionada. “Pero está modificada (en el significado auténtico de
la palabra) por la conciencia de que el hecho sólo sucederá si el autor principal se
decide verdaderamente a él. Esta decisión determinante sobre el sí del hecho se
lo deja el cómplice al autor”. De esta manera el partícipe somete su propio dolo
a la decisión ajena. Este “dejar al criterio de” viene a constituir el animus socii.
1.1. O BJECIONES A LA TEORÍA DEL DOLO
Las críticas a esta primera teoría se refieren a la consecuencia de adoptar su

fundamento jurídico. Cuando la actividad externa del sujeto y su voluntad interna
no coinciden, se producen “dos curiosas consecuencias” 69 :
a) Cuando dos personas llevan a cabo un hecho delictuoso, pero interiormente

cada una de ellas “deja al criterio del otro” el que se lleve a cabo la ejecución,
entiende cada actor que se somete a la voluntad del otro que realice el hecho.
En puridad, según la teoría del dolo, tendría que entenderse que ambos han
actuado como cómplices y nos encontramos ante un hecho sin autor y con
partícipes, lo cual no es admisible. En corrección a esta objeción BOCKELMANN70
señala que lo querido por el sujeto no puede contravenir el juicio que se obtenga
a partir del desarrollo objetivo de los hechos, lo que tiene como consecuencia
que se precise abandonar la teoría subjetiva, pues significa que, cuando lo
subjetivo y lo objetivo no coincidan, habrá que dar relevancia a lo objetivo.
b) Si un sujeto libre y responsable ejecuta sólo y de propia mano todo el hecho,
pero interiormente se siente subordinado a la voluntad de otro, habrá que
considerarlo, según la teoría del dolo, como cómplice, con lo que resultaría
una consecuencia que tampoco se puede admitir.
2. TEORÍA DEL INTERÉS
La teoría del interés considera que es autor, esto es, animus auctoris, quien tiene
o persigue un interés propio en el hecho, mientras que el partícipe, que tiene
animus socii, actúa en interés ajeno.
69
D ÍAZ Y G ARCÍA C ONLLEDO , M IGUEL . La autoría en derecho penal. Ob. cit., p. 295.
70
B OCKELMAN . Untersuchungen. Ob. cit., p. 120.
36
Al respecto indica BURI : “Hay una incompatibilidad con este carácter no autónomo
del cómplice, cuando el mismo quiere perseguir, con su actividad delictiva, un
fin independiente (intención material independiente) –ya sea el mismo fin que
pretende el autor, u otro distinto del mismo–, puesto que en este caso (el
cómplice) contempla al autor como medio para su fin y de este modo no
subordina su voluntad a la del autor”. Más adelante agrega: “la persecución de
una intención material independiente lleva consigo la autonomía (independencia)
de la voluntad delictiva (intención formal)”. Para B URI , entonces, el interés o fin
propio en el delito es una prueba material del animus auctoris formal, del dolo
de autor, o incluso una limitación a la aparente existencia de dolo de cómplice
en el sujeto. Este le da mayor valor al criterio del dolo, porque de alguna manera
encuentra en él la forma de negar la consecuencia lógica a que lleva la teoría
del interés, que quien realiza de propia mano todo el hecho delictivo termina
siendo considerado no-autor sino cómplice, como los casos clásicos de “la
bañera” y de “Staschynskij”.
2.1. C ASO DE LA BAÑERA
En este caso se hace referencia a la sentencia ( RG 74, 85) de la jurisprudencia

alemana rechazada por la doctrina, y expresamente abandonada por BGH 8, 395.
En interés y a ruego de la madre que acaba de dar a luz a un hijo, su hermana
da muerte el recién nacido ahogado por inmersión en el agua de la tina del baño,
por propia mano y sin colaboración de terceros.
El tribunal de primera instancia había condenado a la hermana como autora del

infanticidio y a la madre como inductora. Sin embargo, en segunda instancia,
revocándose el primer fallo, condenó a la hermana de la madre que había
ejecutado con sus propias manos la muerte únicamente como cómplice de un
asesinato, argumentando que no existía en la persona de la hermana animus
auctoris para actuar en interés propio, y en el caso había cometido el hecho en
interés de la madre.
En la sentencia el tribunal juzgó el interés personal de la autora en el resultado

como indicio de su voluntad de autor. Como dicho resultado (muerte del
menor) supuestamente sólo le interesaba personalmente a la madre del menor
y no a la hermana que ejecutó el infanticidio, entonces cabría presumir que
no existía la voluntad del hecho como propio y con ella la autoría. Faltó esta
expectativa personal o alguna similar, y ante la duda el tribunal aceptó una falta
de voluntad de querer el hecho. Entonces, dado que el interés en el resultado
representa un indicio de la voluntad de autor, tal interés sólo existía en la
madre.
37
2.2. C ASO S TASCHYNSKIJ
Corresponde a sentencia ( BGH 18, 87) dictada por el Tribunal Supremo Federal
Alemán. Staschynskij, agente de la KGB que recibió órdenes de la organización
a la que pertenece, asesina por encargo a dos exiliados políticos en la antigua
R.F.A. Comete los asesinatos actuando solo, de propia mano y utilizando una
pistola. El Tribunal lo condenó como cómplice de tales delitos, ya que el sujeto
no había tenido interés propio ni poseía una voluntad propia del hecho. Los
interesados eran quienes habían encargado tales muertes, por lo tanto
Staschynskij actuó en interés ajeno y era sólo un cómplice.
En una decisión el BGH 8, 395, distanciándose de las anteriores decisiones

duramente criticadas, resolvió un caso condenando a quien ejecutó el hecho
en supuesto interés de otro. Una mujer que mantenía relaciones inestables y
conflictivas con su marido acuerda con un sujeto dar muerte a su cónyuge. El
asesinato se acordó, se planeó en detalle entre el que ejecutó el hecho y la
mujer. Aprovechando la oportunidad en que caminan los tres hacía un pueblo
vecino, la mujer da la señal convenida al autor, quien empezó a golpear con un
hacha al marido hasta causarle la muerte. De seguir la teoría del interés, el sujeto
que dio los golpes mortales, siguiendo las instrucciones de la mujer, debía ser
sancionado como cómplice, puesto que carecía de interés personal en los
hechos, pues actuó por compasión y en una situación de dependencia que
mantenía con la cónyuge del causante. Sin embargo, el tribunal sentenció al autor
responsable del delito de homicidio. Con esta sentencia el tribunal se distanció
de las decisiones cuestionadas ( RG 74, 85) y ( BGH 18, 87).
3. OBJECIONES
M AY E R 71 calificó la teoría del interés como la “aberración más grave de la

jurisprudencia dominante”. Según B INDING 72 , eran “vagas frases que nada dicen
en absoluto y cuya eterna y aburrida repetición debería cesar de una vez para
siempre, prescindiendo del hecho de que el cómplice puede tener un interés
mucho mayor que el autor en la comisión del hecho”.
Para D ÍAZ Y G ARCÍA el mayor rechazo que provoca la teoría del interés es la
posibilidad que un sujeto que lleva a cabo de propia mano un delito pueda ser
71
M AYER . Der Allgemeine Teil. 1923, p. 402.
72
B INDING , K ARL . Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen. T. I. 1948, p. 307.
38
considerado como cómplice únicamente. Da, por el ejemplo, el caso de una
persona que actúa en forma individual, en interés de otro, caso en el cual habría
que aceptar que nos encontramos ante un delito sin autor en sentido penal 73 .
Una doctrina que da lugar a semejantes consecuencias, diría D AHM , es “una

doctrina de salvación para el asesino a sueldo”. El interesado en la comisión de
la muerte siempre en forma preponderante es el que paga.
73
V IVES A NTÓN . Libertad de prensa y responsabilidad criminal. Madrid. Instituto de Criminología
Universidad Complutense, 1977, p. 130. Como ejemplo de casos en que le sujeto actúa en interés
ajeno, se pueden citar: en el StGB los artículos 216 (homicidios a petición de la víctima), 253 (chantaje
o extorsión, en el supuesto de enriquecimiento de un tercero), 259 (receptación, también en el caso
de intención de enriquecer a un tercero) o 263 (estafa, en el caso de pretender el enriquecimiento
de un tercero); en el C.P. (anterior C.P.) español los artículos 353 (prevaricación judicial a favor del
reo), 362 y 363 (infidelidad en la custodia de presos), o 546 bis f) (aprovechamiento de los efectos
o ganancias derivadas de un delito de cultivo, tráfico, etc. de drogas, en beneficio de un tercero.
C APÍTULO IV
LA COAUTORÍA EN RELACIÓN CON LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
Si hacemos un recorrido retrospectivo, observamos cómo la doctrina en su

búsqueda por explicar, fundamentar y delimitar el concepto de la autoría, ha
pasado por teorías subjetivas que surgen ante el fracaso de las teorías objetivas
y que, dentro de estas últimas, la tesis formal-objetiva fue la consecuencia del
fracaso de la material-objetiva 74 .
En el planteamiento general la primera dificultad surge entre la autoría y la

problemática de la causalidad, que es muy evidente y, por otra parte,
absolutamente inevitable.
En primer lugar se quiso delimitar la relevancia de la causalidad en el plano físico,

prescindiendo de cualquier dato subjetivo y jurídico; luego, se entendió que sólo
era posible limitar la relevancia penal de la causalidad en el plano de la tipicidad y,
por último, se pretendió que la culpabilidad operaba como correctivo. En la
delimitación de la autoría los pasos fueron parecidos: primero se quiso delimitar
el concepto de autor en un plano físico (teorías material-objetivas), luego se apeló
al tipo considerado en su mera objetividad (teorías formal-objetivas) y, por último,
se acudió al animus, que es una innovación de la culpabilidad en el nivel de la
tipicidad. La estrechez de la objetividad típica aislada y la insuficiencia de la apelación
al uso del lenguaje hicieron naufragar la tesis formal. Esta situación de aparente
sin salida comenzó a superarse con la aparición de la doctrina del dominio del
hecho, que es la que predomina en la doctrina dominante 75 y en la jurisprudencia76 .
74
Z AFFARONI , E UGENIO . Tratado de Derecho Penal. Parte General. T. IV. México. Ed. Cárdenas, 1986,
p. 320.
75
W ELZEL . H ANS . Derecho Penal Alemán. Parte General. 12ª ed. Trad. de Juan Bustos Ramírez y Sergio
Yáñez. Chile. Marcial Pons, 1969, p. 125. M AURACH , R EINHART . Tratado de Derecho Penal. T. II. Trad.
de Córdoba Roda. Barcelona. Marcial Pons, 1962, p. 628. J ESCHECK , H ANS -H EINRICH . Tratado de
Derecho Penal. Parte General. Traducción y adiciones al derecho español por M IR P UIG y M UÑOZ
C., Vol. II. Barcelona. Bosch, p. 529. R OXIN , C LAUS . Täterschaft und Tatherrschaft. Hamburg. Marcial
Pons, 1963, y 2ª ed. Hamburg, 1967. B OCKELMANN , P AUL . Relaciones entre autoría y participación.
Trad. de Carlos Fontán. Buenos Aires. Desalma, 1960.
76
Resulta interesante tener en cuenta los avances de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto
a la solución, aceptación y aplicación de la problemática de la figura de la autoría mediata,
40
El desarrollo de la dogmática jurídica no podía quedarse en los planteamientos de
causación o de ejecución, pero sin desconocer totalmente estas formulaciones,
surge otra teoría cuyo contenido entronca con el concepto de acción. Como
afirma G ALLAS 77, en la distinción entre autoría y participación no hay que partir
de principios penales que describen procesos causales, donde se determina una
serie de responsables en atención a una relación de causalidad, sino que debe
hacerse sobre la base de una unidad de sentido final-causal.
Lo importante en la nueva doctrina no es quién causa el hecho o quién ejecuta

la acción típica, sino quién domina la ejecución de esta. Lo difícil del nuevo
criterio radica precisamente en el manejo del mismo, que de no fundamentarse
adecuadamente puede llevar a equívocos no deseados, de manera que lleguen
a convertirse los hechos de participación en hechos de autoría, o viceversa 78 ,
como era una de las objeciones de las teorías subjetivas.
La teoría del dominio del hecho fue enunciada por W ELZEL en un trabajo de
1939 79 , donde sienta las bases de lo que sería su teoría derivada de un concepto
final de acción. Para este autor lo decisivo es la realidad objetiva de que el hecho
es realmente la obra del autor. “Esta realidad objetiva depende en efecto de
momentos subjetivos, en concreto del dominio final del hecho, que sin embargo
es más que puramente subjetivo. Es la sencilla realidad, que caracteriza la
peculiaridad del actuar humano como realización de la voluntad, de que el
hombre puede poner en marcha, de un modo dirigido según un fin que se
propone, la configuración del futuro (del acontecer causal). Esta configuración,
que ha realizado de un modo dirigido según la finalidad de su voluntad, le
Cont. nota 76
especialmente su aceptación desde la óptica de la teoría del dominio del hecho. En este Sentido la
STS de 24 de febrero de 1989 (No. A. 1656) M.P.: Enrique Bacigalupo, indica que la “jurisprudencia
de esta Sala ha venido señalando el criterio del dominio del hecho como un elemento conceptual
que permite una adecuada distinción de la autoría... En este sentido se ha propuesto que el dominio
del hecho no es un concepto descriptivo que permite resolver la cuestión de la autoría mediata con
una sencilla subsunción, sino un principio rector o criterio regulador que se debe concretar a la luz
de las circunstancias de cada caso especial”.
Otras sentencias del TS donde se reconoce la valía y aplicación del criterio del dominio del hecho:
25 de abril de 1988 (Nº A. 2872) M.P.: Enrique Bacigalupo; 10 de octubre de 1988 (Nº A. 7721)
M.P.: Montero Fernández-Cid; 20 de octubre de 1988 (Nº A. 8375) M.P.: Bacigalupo; 28 de enero
de 1989 (R.A. 532) M.P.: Manuel García; 21 de febrero de 1989 (Nº A. 1619) M.P.: Bacigalupo.
77
G ALLAS , W ILHELM . Beiträge zur Verbrechenslehre. Berlín. 1968, p. 85.
78
H ERNÁNDEZ P LASENCIA , J OSÉ U LISES . La autoría mediata en Derecho Penal. Granada. Comares, 1996,
p. 27.
79
W ELZEL , H ANS . Derecho Penal Alemán. Parte General. 12ª ed. Madrid. Marcial Pons.1969. pp. 491
y ss.
41
pertenece específicamente como obra propia. En ello es indiferente si él ha
realizado este hecho para sí o para otro, en interés propio o ajeno; si éste es la
realización, con conciencia del fin, de la resolución de su voluntad, es su
hecho” 80 . Así, el criterio esencial del dominio del hecho para WELZEL no es una
vaga voluntad de autor, sino el verdadero dominio final del hecho.
Para WELZEL autor es sólo aquél que, “mediante la dirección consciente y final
del curso causal hacia el resultado típico, es señor sobre la realización del tipo” 81 .
Esto es, en un argumento más concreto, que “autor finalista es señor sobre su
decisión y la ejecución, y por ello señor sobre «su hecho»” 82. Sin embargo, en
el caso de la participación, “el inductor sugiere el hecho ajeno y el cómplice lo
apoya, pero el dominio final sobre él, el dominio sobre la decisión y su ejecución
real, sólo lo tiene el autor” 83 , basado en un concepto personal del injusto. La
complicidad consiste en la “ejecución de acciones de ayuda sin participar en la
decisión ni en el dominio final del hecho” 84 .
Como una diferencia frente a otros planteamientos, la teoría del dominio del
hecho opera directamente sobre la teoría de lo injusto, donde el tipo y sus límites
son decisivos para la determinación del concepto de autor. Esta teoría responde
a un reflejo de la teoría final de la acción que debe proyectarse sobre las
acciones, tal y como configura el legislador en los tipos penales.
De diversa maneras los autores han venido configurando la teoría del dominio
del hecho: M AURACH 85 “dominio del acto es el doloso tener las riendas del
acontecimiento típico. El dominio del hecho lo tiene el cooperador que se
encuentra en la situación real, por él percibida, de dejar, correr, detener o
interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo”. C ÓRDOBA R ODA que
sigue de cerca a M AURACH y defensor de la teoría del dominio del hecho como
derivada del concepto finalista de acción, destaca la necesidad de circunscribir
el ámbito de quienes son realmente autores de entre los que la ley considera
tales. Tal circunscripción del ámbito de la autoría tiene lugar en un plano “óntico,
prejurídico”, mediante una “averiguación del ámbito del concepto material de
80
W ELZEL , H ANS . Derecho Penal Alemán. Parte General. Ob. cit., pp. 538 y ss.
81
W ELZEL . H ANS . Derecho Penal Alemán. Ob. cit., p. 99.
82
W ELZEL . H ANS . Derecho... Ob. cit., p. 98.
83
84
85
M AURACH , R. Derecho Penal. Parte General. Vol. 2. Formas de aparición del delito y las consecuencias
jurídicas del hecho. Trad. de la 7ª ed. alemana de Jorge Bofill Genzsch, 1995, p. 67.
42
autor, derivado directamente del de acción” 86 . En consecuencia sostiene, “que
si bien todos aquellos que toman parte directa en la ejecución del hecho son
autores, los que fuerzan o inducen tan sólo serán cuando la fuerza o la inducción
alcance el grado de la autoría mediata”. Sobre estas formulaciones, en primer
lugar, se ha dicho que el poder de interrumpir no sólo lo tiene el autor, sino en
ciertos casos lo puede tener un partícipe. Ejemplo, el cómplice o inductor que
arrepentido da cuenta a la policía para evitar la iniciación o terminación del hecho
delictivo.
En segundo lugar, la delimitación de la autoría recurre a un doble criterio:

realización de una característica del tipo y el objetivo dominio del acto. Aparece
la autoría como un problema de acción y también sigue siendo un problema de
tipo, introduciendo un dualismo difícil de resolver, de modo que para delimitar
quién es autor y quién partícipe es preciso atender a la acción, pero a la acción
como realización del tipo, y al tipo, pero no en su simple dimensión descriptiva,
sino como tipo de injusto. Del sentido que quepa atribuir al tipo y a su realización
habrá, necesariamente, de extraer el criterio delimitador de la autoría, y parece
claro que el tipo y su realización no pueden entenderse en dos sentidos, uno
formal y otro material 87 .
Para G A L L A S 88 “la autoría significa la relación del agente a un proceso de

acontecimiento y al resultado de éste, que hace aparecer al acontecimiento total
como su hecho y el resultado como su obra”. Esta relación se presenta cuando
el sujeto, mediante la colocación de los medios apropiados tiene el hecho “en
sus manos, domina el proceso hasta el resultado, tanto si el mismo interviene
directamente como si se sirve de otro como mero instrumento”.
J AKOBS 89 distingue entre el dominio del hecho formal (realización de la acción

típica), el dominio del hecho material como dominio de la decisión (dominado
el hecho mediante la decisión de si se realiza o no) y dominio del hecho material
como dominio de la configuración. El dominio del hecho hace referencia al
momento de la ejecución, pues si la aportación se produce mientras se prepara
el hecho estaríamos ante la participación.
86
C ÓRDOBA R ODA . Notas al Tratado de Derecho Penal de Reinhart Maurach. T. I y II. Madrid. U.
Complutense. 1962, p. 315.
87
V IVES A NTÓN , T. Libertad de prensa y responsabilidad criminal. Madrid. Instituto de Criminología
Universidad Complutense, 1977. p. 147.
88
G ALLAS . Deutsche Beiträge. Ob cit., 1957, p. 65.
89
J AKOBS , G ÜNTHER . Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Trad. de
Joaquín Cuello y José Luis Serrano. Madrid. Marcial Pons, 1995, p. 605.
43
En la jurisprudencia 90 como en la doctrina española la teoría del dominio ha sido
objeto de prolijo estudio. Para C ÓRDOBA 91, Q UINTANO 92 y G IMBERNAT 93 la teoría
90
Algunas sentencias nos permiten ver cómo el Tribunal Supremo en España, Sala Segunda, se ha venido
ocupando del tema, como por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1978
(R. A 1849). M.P.: Bernardo Francisco Castro Pérez. En la investigación de unos delitos de falsedad
y estafa, al acusado se le tiene como verdadero cerebro del plan delictivo, siendo calificado en la
sentencia como “verdadero dueño de la acción”, así como figura central del acontecimiento al asumir
el hecho como propio (animus auctoris) a diferencia de los otros partícipes que se muestran ocupando
una posición subordinada y solamente cooperadora (animus socii), en el desenvolvimiento del delito.
Indica además que uno de los partícipes aparece como instrumento inconsciente, que llevaría a calificar
la actuación del acusado como autor mediato, lo lleva a incluirlo dentro de los tipos de la autoría
establecidos en los números 2º y 3º del art. 14 del C.P., de acuerdo a los cuales “no es solamente
autor quien realiza por sí mismo la acción prohibida, sino también aquél que se sirve de otro,
induciéndolo a ejecutar dolosamente un hecho punible propio o incluso como instrumento
inconsciente, dirigiendo el curso del acontecimiento antijurídico por él proyectado en provecho propio
y cooperando con actos sin los cuales no hubiera podido realiza, como fueron en el presente caso,
la entrega del talón recibido a los falsificadores y luego de los cheques para su falsificación, así como
posteriormente el encargo a la mujer que presentase éstos en el Banco, para su cobro”. La sentencia
se compone de varias partes interesantes de analizar, inicialmente en la determinación de la teoría a
seguir para apreciar la autoría en el presente caso, se barajan al menos dos de ellas en forma algo
explícitas, una primera constituida por la teoría del dominio del hecho, que es verificable, cuando se
dice la frase “verdadero dueño de la acción”, y la otra, la teoría subjetiva, al hacer clara referencia a
los estados de ánimo de los partícipes para lograr diferenciar entre autores y partícipes, identificable
por los términos animus auctoris y animus socii, donde se evidencia y manifiesta la aceptación de
ambas en la determinación de la autoría. Por otra parte, resulta claro la aceptación, la autoría mediata
en la responsabilidad de la actuación del acusado. Teniendo en cuenta que para la fecha de la sentencia,
el art. 14 del C.P. no contemplaba ese tipo de autoría y se debía realizar una muy elaborada
elucubración para situarla en algunos de los incisos del art. 14. En la actualidad con el nuevo C.P.,
no se presentan estos problemas debido a que el nuevo C.P. en forma explícita consagra la figura de
la autoría mediata. Lo anterior constituye un gran avance por parte de la jurisprudencia de la
aceptación de la figura de autor mediato.
En STS del 12 de mayo de 1971 (R. A. 2266) M.P.: Ángel Escudero del Corral, en sus fundamentos
de derecho tercero al determinar los alcances de la autoría mediata, procede a definir la misma por
medio de la teoría del dominio del hecho: reconociendo al autor mediato, como “genuino autor por
su dominio o señorío de la acción, que comete el hecho principal, aunque no efectúe directamente
el resultado, que lesiona el bien jurídico protegido y dio efectividad el tipo penal”. Esta sentencia
ubica la figura del autor mediato dentro del anterior art. 14.1 del C.P., ello en razón de la inexistencia
de regulación legal de tal figura, hoy día no se tendría problema en admitir que la autoría mediata se
encuentra recogida por el artículo 28 del nuevo C.P.
STS de 9 de mayo de 1990 (Nº A. 3882) M.P.: Enrique Bacigalupo. Es un caso de robo con fuerza
en las cosas donde participaron varios sujetos, se determinó que el proceder del acusado era de
coautor ya que el mismo contó en todo momento con el codominio del hecho “A través de una
realización conjunta del plan aceptada por los otros partícipes a cambio de una retribución”. Lo
importante de la sentencia es que el acusado no participó en forma directa de la apropiación de los
objetos propios del robo, y sin embargo, se le tiene como coautor del mismo debido al evidente
dominio funcional que tuvo del hecho. “Este codominio del hecho no se puede poner en duda porque
el procesado no haya realizado por él mismo la apropiación y se haya mantenido a cierta distancia
del lugar en el cual se llevó a cabo la misma. En efecto, tales circunstancias son una consecuencia de
la a distribución de funciones acordada por los procesados al decidir la realización conjunta del hecho
44
del dominio del hecho logra explicar y fundamentar la autoría mediata. Para M IR 94
y B USTOS 95 autor es el que tiene el poder sobre la realización del hecho que
Cont. nota 90
y en modo alguno convierten en secundaria la participación del recurrente. Sobre todo porque esta
participación se ha desarrollado en la etapa de la ejecución y en ella el procesado ha conservado los
poderes de dirección del hecho que le correspondían en el proyecto conjunto”. En forma seguida la
sentencia remata sus apreciaciones y entra de decir, que a pesar de no ser posible considerar el
proceder del acusado como coautor quedaría la posibilidad de admitir la autoría directa y, en todo
caso la autoría mediata: “todos los elementos de la coautoría se encuentran presentes en la acción
ejecutada por el recurrente. Más aún, si se cuestionara la coautoría en sí misma ello no podría
beneficiar el recurrente, pues sus poderes reales de dirección del hecho en la etapa ejecutiva serían
suficientes, de todos modos, para fundar su autoría directa o, en todo caso, su autoría mediata,
utilizando como instrumento a personas que obraron ciertamente con dolo, pero sin el animus rem
sibi habendi requerido para la autoría del robo y, por lo tanto, de manera no típica”.
STS 2 de julio de 1994 (R. A. 6416) M.P.: Enrique Bacigalupo. Es quizá una de las sentencias más
importantes donde se trata la figura de la autoría mediata, y la muy polémica configuración del “autor
detrás del autor”. Los hechos se desarrollan en un pequeño pueblo castellano de Mancha Real, donde
a raíz de una pelea y disputa el día anterior entre un grupo de gitanos y castellanos se produjo la
muerte de uno de estos últimos. Ello originó la concentración frente al ayuntamiento al día siguiente
de gran cantidad de vecinos que pedían se realizara justicia y se expulsara del pueblo a doce personas
que consideraban “indeseables”. La idea era realizar una manifestación, la cual fue desaconsejada por
ilegal, por parte del gobernador civil de Jaén, a sí como por el Secretario del Ayuntamiento de Mancha
Real. Sin embargo, el Alcalde prosiguió con lo pedido por los ciudadanos y convocó al Ayuntamiento
a un pleno extraordinario que no tenía competencia para ello, debido a los acuerdos que se pretendían
tomar y por unanimidad se aprobó la repulsa contra aquellas personas que venían atentando contra
la seguridad del pueblo y se les solicita que abandonen en forma voluntaria el término municipal,
además, se acordó realizar una concentración pacífica por las calles del pueblo para que se ejecutara
lo antes propuesto. Luego de la manifestación y en la plaza del Ayuntamiento, el Alcalde se dirigió a
los asistentes con manifestaciones en contra de los partícipes en el asesinato del vecino la noche
anterior, y procedió a convocar a una nueva manifestación luego de verificarse el entierro del aquel
vecino y marcar las casas de aquellas personas tenidas como “no gratas”. Estas mismas manifestaciones
las reiteró el alcalde ante una radioemisora local y llamando a participar en esta segunda manifestación.
Enterado el gobernador civil de Jaén de esta segunda manifestación, llamó telefónicamente al alcalde
de Mancha Real y le dijo que era ilegal la misma y no debía realizarse además, si se realizaba, no
debía pasar por la calle donde se verificó el asesinato donde vivían varias familias gitanas. Esta
advertencia no logró que el alcalde desistiera de su propósito y se realizó la segunda manifestación.
Al pasar por la calle donde ocurrió el hecho de muerte algunas personas que formaban parte de la
manifestación siendo algunas de ellas identificadas y otras no, procedieron a destruir por completo
las viviendas de las personas gitanas, sin que se determinara si el alcalde se enterara o consintiera
dicha acción. Resulta clara la participación del alcalde acusado en el delito de manifestación ilícita
realizaba en el pueblo de Mancha Real, pero lo que no encuentra claro la audiencia es la participación
del alcalde en los hechos constitutivos de daños provocados en las viviendas de las familias gitanas,
razón por la cual lo absuelve de toda pena y responsabilidad. Este último punto es el interesante y
la sala casó el fallo en estos extremos y condenó al alcalde por los hechos constitutivo de daños.
Considera la sala que la audiencia erró en sus apreciaciones ya que consideró que en el proceder
del alcalde no existió coautoría por la ausencia del formal acuerdo previo, como tampoco existió
inducción por la ausencia de una incitación directa, asimismo, muestra la irresponsabilidad de llegar
a considerar la complicidad, porque no se justifico su cooperación en la ejecución de los daños. Todos
estos argumentos vienen a ser desvirtuados por la Sala, pero lo más importante, es la decisión de
45
describe el tipo penal respectivo. Para B ENÍTEZ 96 teoría del dominio del hecho
comprende el tener en la mano dolosamente la complementación de la
Cont. nota 90
situar la acción del alcalde dentro de la figura de la autoría mediata, debido a la “auténtica
preponderancia del dominio de la decisión que condujo a los hechos”, figura que ni siquiera vino a
ser estudiada por parte de la audiencia. En efecto, “todas las consecuencias generadas por el impulso
psicológico de la muchedumbre resultaban alcanzadas por el dolo del alcalde. A ello se debe agregar
que la utilización en forma contraria al deber de su autoridad para lanzar proclamas que aprobaban
la acción contra determinados vecinos al tiempo que postulaba la responsabilidad de un grupo étnico
respecto de un hecho individual constituye las circunstancias del caso un verdadero superdominio
del hecho de los autores inmediatos fundado en la posición de autoridad del Alcalde”. Ello conduce
a hablar de la doctrina del “autor detrás de autor”, “caracterizada por la posibilidad de la autoridad
en ciertos casos en los que el autor inmediato de la acción típica es también plenamente responsable”,
lo cual es consecuencia en el caso concreto “de que el alcalde con el apoyo de su autoridad a la
actitud vengativa de los vecinos que componían la muchedumbre contribuyó de una manera decisiva
a crear un clima de la venganza entre los manifestantes, lo que le otorgaba una posición directiva
superior de los hechos. Tal situación es similar a la que cabe aceptar en los supuestos en los que los
autores inmediatos obran en la creencia de que su comportamiento cuenta con una autorización o
por lo menos una tolerancia oficial, cuya ilicitud podrían reconocer con un mínimo ciertos de
conciencia”. En este sentido, la posición institucional del alcalde le otorga una “posición de dominio
superior” sobre el hecho de otros autores que obran también en forma responsable. Como es claro,
“esta superioridad del dominio de la decisión tiene carácter normativo toda vez que –como se ha
destacado en la doctrina– “no se debe determinar según la fuerza motivadora en el caso concreto,
pues (...) trata del rango normativo de la participación”.
Otras sentencias del TS: 29 de marzo de 1989 (Nº A. 2761) M.P.: Bacigalupo; 10 de abril de 1989
(Nº A. 3082) M.P.: Bacigalupo; 27 de junio de 1989 (R. A. 5233) M.P.: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta;
30 de noviembre de 1989 (Nº A. 9360) M.P.: Sierra Gil de la Cuesta; 13 de diciembre de 1989 (Nº
A. 9548) M.P.: Siro-Francisco García Pérez; 9 de mayo de 1990 (Nº A. 3882) M.P.: Bacigalupo; 18
de mayo de 1990 (Nº A. 4185) M.P.: Justo Carrero Ramos; 12 de junio de 1990 (Nº A. 5269) M.P.:
Bacigalupo; 8 de octubre de 1990 (Nº A. 1816) M. P. Bacigalupo; 9 de octubre de 1990 (Nº A. 7920)
M. P. Bacigalupo; 14 de noviembre de 1990 (Nº A. 8905) M.P.: Díaz Palos; 14 de noviembre de
1990 (Nº A. 8906) M.P.: García Pérez; 21 de enero de 1991 (Nº A. 1619 M.P.: Bacigalupo; 8 de
febrero de 1991 (Nº A. 915) M.P.: Bacigalupo; 11 de enero de 1991 (Nº A. 5807) M.P.: José A.
Martín Pallín, 22 de enero de 1992 (Nº A. 290) M.P.: Marín Pallín; 10 de febrero de 1992 (Nº A.
1112) M.P.: Bacigalupo; 4 de noviembre de 1992 (Nº A. 8885) M.P.: Luis Román Puerta; 4 de
diciembre de 1992 (Nº A. 10003) M.P.: Carlos Granados Pérez; 9 de diciembre de 1992 (Nº A.
10089) M.P.: Puerta Luis; 21 de diciembre de 1992 (Nº A. 10452) M.P.: Bacigalupo; 9 de marzo de
1995 (Nº A. 1914) M.P.: Bacigalupo; 3 de abril de 1995 (Nº A. 2805) M.P.: José Augusto de la Vega
y Ruiz.
91
C ÓRDOBA R ODA , J UAN . Notas al Tratado de Derecho Penal. Ob. cit., p. 309.
92
Q UINTANO R IPOLLÉS , A NTONIO . Comentarios al Código Penal. 2ª ed. Madrid. Marcial Pons, 1963, p.
235.
93
G IMBERNAT O RDEIG , E NRIQUE . Autor... Ob. cit., 1966, p. 127.
94
M IR P UIG , S ANTIAGO . Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 345. Plantea una versión en la teoría
del dominio del hecho, de la pertenencia del hecho.
95
B USTOS R AMÍREZ , J UAN . Manual de Derecho Penal. Parte General. Madrid. Marcial Pons, 1989, p.
331.
96
G ÓMEZ B ENÍTEZ , J OSÉ M ANUEL . Teoría jurídica del delito. Ob. cit., 1984, p. 420.
46
descripción típica. Para L ÓPEZ B ARJA 97 y M UÑOZ C ONDE 98 es autor quien domina
finalmente la realización del delito, esto es, quien decide el sí y el cómo de su
realización. Uno de los primeros defensores de esta teoría, primero en
Argentina 99 luego en España 100 es el profesor B ACIGALUPO . Para él “autor es quien
tiene el dominio final del suceso, mientras los partícipes por su parte carecen
de tal dominio” 101 , aclarando que junto al dominio del hecho entran en
consideración como especiales elementos de la autoría los elementos subjetivos
personales de la autoría y los elementos objetivos (por ejemplo la calidad de
funcionario).
1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
La teoría del dominio del hecho para algunos autores encuentra una afinidad
con las teorías subjetivas, toda vez que el dominio suponía una dirección
consciente del curso causal y una voluntad de realización del tipo. Hoy la
discusión se dirige al sentido contrario, donde se intenta superar el matiz
subjetivo que en principio se le atribuía a la teoría del dominio del hecho.
La relación que se da entre el autor y el dominio puede definirse como subjetiva,

si se precisa una conciencia o voluntad de dominio en el sujeto con respecto al
hecho que realiza. Puede ser objetiva, si el dominio del hecho deriva
directamente de lo que hace el sujeto con independencia de que sea consciente
o no de su dominio sobre el hecho típico o de su voluntad de determinarlo.
Otro criterio es el de considerar la teoría del dominio como objetiva-subjetiva
o mixta, si no sólo hay que dominar el hecho desde el punto de vista fáctico,
sino que es preciso también conocer que se tiene el dominio 102 .
97
L ÓPEZ B ARJA DE Q UIROGA , J ACOBO . Autoría y participación. Madrid. Akal, 1996, pp. 30 y ss.
98
M UÑOZ C ONDE , F RANCISCO y G ARCÍA A RÁN . Derecho Penal. Parte General. Valencia. Tirant lo Blanch,
1995, p. 451.
99
B ACIGALUPO , E NRIQUE . La noción de autor en el derecho penal. Buenos Aires. Abeledo-Perrot,
1965, pp. 45 y ss. “El concepto de dominio del acto, en efecto, ha sido expresado por autores
que han partido de distintos conceptos de acción y en consecuencia no hay completa coincidencia
en las determinaciones de aquél. Mientras los autores finalistas conciben el dominio del acto
como una característica objetiva para los representantes de la teoría causal, ésta debe ser una
característica subjetiva que a la vez permita ceñir el concepto de autor y separarlo del de
partícipes”.
100
B ACIGALUPO , E NRIQUE . Principios de Derecho Penal. Ob. cit., p. 215.
101
B ACIGALUPO , E NRIQUE . Principios... Ob. cit., p. 211.
102
H ERNÁNDEZ P LASENCIA , J OSÉ U LISES . La autoría mediata en derecho penal. Granada. Comares, 1996,
p. 75.
47
1.1. C RITERIO SUBJETIVO
A la formulación del dominio de W ELZEL se le ha considerado, por parte de un

sector de la doctrina, como continuadora de la teoría subjetiva de la
participación, cuando afirma que “señor sobre el hecho es quien lo realiza en
forma final, en razón de su decisión volitiva. La configuración del hecho mediante
la voluntad de realización que dirige en forma planificada convierte al autor en
señor del hecho. Por ello, la voluntad final de realización (el dolo de tipo) es el
momento general del dominio del hecho” 103 . De esta afirmación se deduce por
algunos la vinculación con las bases de la teoría subjetiva, es decir, la presencia
necesaria de una actitud psíquica en el autor para configurar el acto típico, y
convierte así al dominio del hecho esencialmente en una fórmula subjetiva para
determinar quién es autor de un hecho punible.
G IMBERNAT 104, quien considera que la teoría del dominio es objetiva, encuentra
la conexión entre dominio del hecho y las teorías subjetivas. En expresión de
W ELZEL 105 “...el inductor incita el hecho ajeno y el cómplice lo apoya. Pero el
dominio final sobre el hecho, el dominio sobre la decisión y su ejecución real
lo tiene el autor”.
Para efectos de determinar si la teoría del dominio es subjetiva, es necesario

precisar qué se entiende por tal concepto. Generalmente se habla de teorías
subjetivas para identificar aquellas que exigen en el sujeto especial disposición
de su voluntad o en el ánimo respecto a su propia intervención, animus auctoris
para ser autor, animus socii para ser partícipe, donde el cómplice somete su
voluntad a la del autor, quien decide si el hecho llega o no a realizarse.
Para la mayoría de los partidarios de la teoría del dominio del hecho, cuando se
refieren al elemento subjetivo del mismo, lo relacionan con la finalidad, o sea
con el dolo, naturalmente no con el dolo entendido como conocer y querer la
producción de un resultado o una actividad, que también concurre en los
partícipes, sino con el dolo entendido como voluntad consciente de realizar
concretamente aquello que objetivamente fundamente el dominio del hecho.
En ocasiones se exige, como lo establece ROXIN , un “conocimiento fundamentador
del dominio”, esto es, que “el autor debe... conocer las circunstancias del hecho,
103
W ELZEL , H ANS . Derecho Penal Alemán. Parte General. Ob. cit., 1969, p. 145.
104
G IMBERNAT O RDEIG , E NRIQUE . Autor... Ob. cit., 1966, p. 124. Para este autor la teoría del dominio
del hecho no es subjetiva, ni objetivo-subjetiva. Se inclina por una criterio objetivo.
105
W ELZEL . Studien zum System des Strafrechts. ZStW 58. Ob. cit., p. 539.
48
y además debe ser consciente de las circunstancias fácticas que fundamentan su
dominio sobre el acontecimiento”, es decir, se presenta finalidad y conciencia.
Se exija finalidad o se exija conciencia, lo que está claro es que ello nada tiene
que ver con la posición interna del sujeto respecto a su forma de intervención en
el hecho, nada tiene que ver con querer el hecho como propio o ajeno, con tener
voluntad preponderante o no, con actuar en interés propio o ajeno. En este
sentido, la teoría del dominio del hecho es subjetiva 106. Es de tener en cuenta que
la referencia al ámbito subjetivo en la teoría del dominio del hecho es de tipo
cognoscitivo, no es el de querer (voluntad), sino de saber (conciencia) 107 .
La condición de autor no se adquiere psíquicamente, no reside en la mente, en el

sentimiento de un sujeto respecto del hecho en el que interviene. Se puede decir,
entonces, que lo subjetivo en la autoría y en la participación, en concreto, en el
dominio del hecho, no se identifica con el animus auctoris o socii del sujeto, tal como
exigían las teorías subjetivas. Cuando las teorías subjetivas hacían referencia al
elemento subjetivo no era de naturaleza cognoscitiva, no era la exigencia que el
interviniente conociera que está ejecutando una acción de autoría, lo que se exigía
en estas teorías era un elemento volitivo, en el sentido que el sujeto se atribuyera
personalmente el hecho, que lo quiere como propio y no ajeno.
Que el dominio del hecho dependa, en parte, no de la actitud del sujeto frente al
hecho, sino del conocimiento que tiene el interviniente sobre el control del hecho,
no puede extraerse la conclusión que sea una teoría esencialmente subjetiva,
porque lo objetivo, en todo caso, debe ser presupuesto de cualquier exigencia
subjetiva, en el sentido que hay subjetividad cuando por lo menos existe una
relación objetiva entre el hecho real y el sujeto. De otra parte, casi todas las teorías
subjetivas partían de que toda contribución objetiva al hecho tenía el mismo valor
porque operaban con criterios causales. De lo anterior creo que se da un equilibrio
de lo subjetivo con respecto a lo objetivo, ya que la teoría del dominio del hecho
no parte de lo puramente volitivo, de lo cognoscitivo.
1.2. C RITERIO OBJETIVO
Para otro sector de la doctrina lo que caracteriza el dominio del hecho es la

conducta material que realiza el sujeto en la ejecución del hecho típico, sin
106
D ÍAZ Y G ARCÍA C ONLLEDO , M IGUEL . La autoría en derecho penal. Ob. cit., p. 570.
107
R OXIN , C LAUS . Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico. Trad. de Enrique
Bacigalupo. Buenos Aires. Desalma, 1979, pp. 114 y ss.
49
descartar que para que el interviniente tenga la autoría es necesario que actúe
con conciencia (dolo) que está dominando el hecho, pero el dolo no es algo
que pertenezca al dominio sino al tipo del delito 108. Se diferencia entre dominio
fáctico y dolo de cuya unión resulta el dominio final del hecho 109, corroborándose
este planteamiento al estimarse que la finalidad del interviniente en el delito no
puede diferenciar al autor del partícipe puesto que ambos actúan de modo
final 110 . Se reconoce que el único elemento subjetivo imprescindible para el
dominio del hecho es el dolo, pues, de no ser así, el dolo y el dominio (objetivo)
del hecho no fundamentarían la autoría de un delito.
Desde este punto de vista la doctrina del dominio del hecho es objetiva, en el
sentido de que no interesa el ánimo o intención que media en el sujeto para
determinar si tenía o no el dominio en cuestión; lo que interesa es establecer
concretamente si en la materialidad lo tenía y, al mismo tiempo, si sabía también
que lo tenía. Como lo señala G IMBERNAT , “la doctrina del dominio del hecho es
totalmente objetiva... El que tiene el dominio del hecho ya puede actuar con la
voluntad que le dé la gana: el dominio del hecho lo seguirá teniendo. Y el que
no es titular del dominio del hecho, aunque se ponga como se ponga, aunque
tenga la voluntad de autor, aunque quiera el hecho como propio, no por ello
entra en posesión del dominio que antes no tenía” 111 . En esto hace énfasis
W ELZEL , que insiste en que el “concepto de autor aquí definido es objetivo, en
el sentido de que vincula la autoría a la posesión real del dominio del hecho” 112 ,
a lo que agrega M AURACH 113 que precisamente esa objetividad del concepto, el
dominio del hecho no puede convertirse en una noción vacía, como la de
“querer el hecho como propio”, ya que aquélla se sustenta en la real
concurrencia de las particulares aportaciones al suceso como fenómeno objetivo.
La aceptación de que lo fundamental para la autoría es la existencia del dominio

objetivo del hecho no significa ignorar que la existencia o no de dolo puede
tener trascendencia. Así, para D ÍAZ Y G ARCÍA , “el que el sujeto sepa o no sepa
es por tanto algo secundario para determinar quién es autor, lo fundamental es
108
M UÑOZ C ONDE , F RANCISCO . Teoría jurídica del delito. Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 177.
109
H ERNÁNDEZ P LASENCIA , J OSÉ U LISES . La autoría... Ob. cit., p. 67.
110
G ALLAS . Beiträge zur Verbrechanslehre. Berlín. 1968, p. 137.
111
G IMBERNAT . Autor... Ob. cit., p. 126.
112
W ELZEL . Ob. cit., p. 108.
113
M AURACH , R. Ob. cit., t. II, p. 342. “El elemento objetivo de la autoría consiste en el tener-en-las-
manos el curso del acontecer típico, en la posibilidad fáctica de dirigir en todo momento la
configuración típica”.
50
lo que el sujeto haga” 114 . Pero su posición como la de su maestro L UZÓN P EÑA ,
llega al extremo de objetivizar la teoría del dominio del hecho que rompe con
el criterio mantenido por la doctrina, de que el dominio del hecho no es viable
para determinar la autoría en los delitos imprudentes 115 . De esta manera, para
L UZÓN P EÑA 116 en los delitos imprudentes existe –también en los delitos dolosos–
un dominio objetivo o control objetivo del hecho, que concurrirá con
independencia de la voluntad del agente si la conducta está objetivamente en
condiciones de dominar, controlar o determinar el curso de los acontecimientos
hacia el resultado…”. Esa objetiva determinación es, pues, el presupuesto
ineludible para explicar la autoría tanto en los delitos dolosos como en los
imprudentes. Si a la determinación objetiva se le añade la voluntad consciente
del autor de dirigir o configurar finalmente el curso causal, estaremos ante el
delito doloso; si no concurre el dolo y sólo se da infracción del cuidado debido,
estaremos ante el delito imprudente.
En nuestro criterio, la sola consideración de la aportación objetiva al hecho no

es suficiente para determinar objetividad en el dominio del hecho. En el ejemplo
de la enfermera que, sin sospechar nada, y por indicación del médico, conocedor
de la situación inyecta a un paciente un veneno, no es posible considerar que
la enfermera en su situación tiene el sí y el cómo del hecho de la muerte. Sólo
si se concibe la actuación de las personas humanas como meros procesos
causales, sujetos únicamente a leyes físico-naturales, podría llegarse a esa
conclusión. Si el resultado pasa por sus manos, por su acción, es un eslabón
más del curso causal, pero no es la enfermera quien decide que se mate al
paciente, ni decide con qué medios, ni a qué sujeto; si remplazáramos a la mujer
en el ejemplo por un objeto mecánico que pudiera inyectar al paciente,
tendríamos que decir que la determinación objetiva del hecho la tiene el
instrumento mecánico.
En consecuencia la autoría, aunque es un elemento objetivo, no puede hacerse

depender sólo de quien ejecuta materialmente la parte objetiva de los tipos
penales, sino de todos los elementos, incluidos los subjetivos. En el ejemplo de
la enfermera no es ella quien infringe la norma penal, pues esta prohíbe las
acciones dolosas o imprudentes, y no cualquier acción objetivamente peligrosa
o lesiva al bien jurídico. Precisamente ante estas situaciones y para evitar la
114
D ÍAZ Y G ARCÍA C ONLLEDO , M IGUEL . La autoría… Ob. cit., p. 580.
115
H ERNÁNDEZ P LASENCIA . La autoría mediata. Ob. cit., p. 76.
116
L UZÓN P EÑA . La determinación objetiva del hecho. Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos
e imprudentes de resultado. ADPC.P. Marcial Pons. 1989, p. 893.
51
impunidad del sujeto de atrás, entre otras razones, ha surgido en la doctrina la
autoría mediata.
1.3. C RITERIO MIXTO
En la actualidad un sector mayoritario 117 de la doctrina le atribuye a la teoría del

dominio del hecho un carácter objetivo-subjetivo, donde se combinan tanto
elementos objetivos como subjetivos.
Para J ESCHECK 118 , ni una teoría objetiva ni subjetiva pura son suficientes para
fundamentar de forma precisa la esencia de la autoría, y al mismo tiempo permite
delimitar la autoría de la participación. Para este autor la teoría del dominio del
hecho logra sintetizar ambas tesis doctrinales (objetiva-subjetiva), ya que cada una
caracteriza correctamente un lado del problema, pero que aisladamente estudiadas
desvirtúan el sentido en su totalidad. De esta manera no solo la voluntad de
condición resulta decisiva para determinar la autoría, sino también la importancia
material del aporte que cada interviniente asume en el hecho. Por lo anterior,
afirma J ESCHECK, “sólo puede ser autor quien, en atención a la importancia de su
aportación objetiva, contribuya a dominar el curso del hecho” 119 .
En efecto, el dominio del hecho cobra relieve cuando al control material de la

situación típica se le añade el conocimiento sobre esa situación de control. No
basta únicamente con controlar objetivamente el hecho para afirmar que existe
dominio del hecho ni, por supuesto, la creencia de que se domina un hecho
como criterio de autoría; se necesita un elemento que identifique el proceso
causal externo con la voluntad consciente del sujeto que lo impulsa, y ese
elemento no lo cubre totalmente el dolo.
2. TEORÍA DEL DOMINO DEL HECHO SEGÚN EL PLANTEAMIENTO

DE ROXIN
C LAUS R OXIN es el autor alemán que ha dado una exposición más concreta de la
teoría del dominio del hecho. Su obra fundamental es Täterschaft und
117
R OXIN , C LAUS . Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Ob. cit., p. 317. H EGLER . Mittelbare
Täterschaft. Ob. cit., p. 172. C EREZO M IR , J. La polémica en torno al concepto finalista de autor en
la ciencia del derecho penal español. Anuario. T. 28. Nº 1. Madrid. Ministerio de Justicia, 1975, p.
167. M IR P UIG , S ANTIAGO . Derecho Penal. Parte General. Barcelona. PPU, 1995, p. 394.
118
J ESCHECK , H ANS -H EINRICH . Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad. y adiciones al derecho
español por Mir Puig y Muñoz C. Vol. 2. Barcelona. Bosch, 1999, p. 905.
119
J ESCHECK , H ANS -H EINRICH . Tratado de Derecho Penal. Ob. cit., p. 906.
52
Tatherrchaft 120, obra traducida al castellano con el título Autoría y dominio del
hecho en derecho penal, que estudia la autoría en toda clase de delitos bajo
dos principios:
2.1. E L AUTOR COMO FIGURA CENTRAL
Según D ÍAZ Y G ARCÍA 121 , R OXIN en su búsqueda por sintetizar los aspectos
ontológicos y teleológicos en una fórmula concreta, llega a la conclusión que
“el autor es la figura central del proceso de actuación” 122 , y esto es un principio
rector que no constituye una descripción de la autoría en su contenido, sino
sólo es un criterio formal de un punto de partida metodológico.
Desde un punto de vista prejurídico, el concepto de figura central significa acudir

a una representación plástica existente en la conciencia colectiva, en donde el
autor directo, autor mediato y coautor son la figura central del acontecimiento;
el inductor y cómplice están al margen de los principales. “...si es que se puede
hablar de algún modo de una esencia de la participación preexistente, ésta
consiste en este apoyo de partícipe en la figura central del autor” 123 .
Este principio responde a una consideración valorativa y ontológica de las formas

de intervención en el delito, que pretende delimitar el lugar que ocupan el autor
directo, mediato y el coautor en relación con los partícipes. En relación con el
autor-partícipe, es claro que el autor es la figura central del acontecimiento
punible, pero con respecto a los casos del autor mediato, la situación cambia,
120
ROXIN , C LAUS . Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Trad. de Joaquín Cuello y Luis Serrano.
Madrid. Marcial Pons, 1998. Quien mejor ha desarrollado el concepto finalista de autor, logrando
ofrecer una fuerte crítica a las teorías subjetivas de la autoría que durante muchos años venía
manteniéndose en Alemania.
121
D ÍAZ Y G ARCÍA C ONLLEDO , M IGUEL . La Autoría... Ob. cit., p. 583. Criticando este principio sostiene
que la idea de la “figura central no sirve como punto de partida, ni siquiera como punto de parte
metodológico muy general que hay que concretar. Más bien me parece que el punto de partida
correcto es otro: determinar qué concepto de autor recoge la ley, sino uno unitario o uno restrictivo
y, cuando ello no sea claro, cuál es el más conveniente, con ello habremos descubierto por qué la
Ley 8 o la interpretación de la ley en este sentido, cuando quepan varias sigue un concepto restrictivo
de autor; en mi opinión ello se debe a que se valora el concepto restrictivo de autor como algo que
permite un mejor recorte de lo típico y produce seguridad jurídica (ventajas con carácter
constitucional); desde esta premisa, que debe ser el eje central, la idea rectora, el principio general
que guíe la búsqueda de criterios diferenciadores de la autoría y la participación, ya quizá sí podremos
afirmar que autor es la figura central de la descripción típica, aquel a quien se dirige directamente la
prohibición o mandato contenido en la norma penal primario de los tipos de la parte especial”.
122
R OXIN , C LAUS . Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Ob. cit., p. 25.
123
R OXIN , C LAUS . Autoría y dominio... Ob. cit., p. 26.
53
pues este no deriva su posición como figura central del acontecimiento típico;
es precisamente del instrumento de que se sirve este autor que ejecuta el hecho
y frente a la conciencia colectiva es el responsable de la actuación.
En consecuencia, dada la instrumentalización que vincula al sujeto de atrás con

el instrumento, no podemos atribuirle a ambos la condición de figuras centrales
de los delitos, si se parte del criterio material del dominio del hecho, porque
aunque los dos sujetos dominen el hecho, un dominio posibilita el otro. Por
tanto, la idea de la figura central del acontecimiento típico juega un rol
exclusivamente en la relación autor-partícipe 124.
2.2. E L DOMINIO DEL HECHO COMO CONCEPTO ABIERTO
Como indica R OXIN 125 , el concepto que determine quién es autor, no puede ser
un criterio indeterminado que no dé al menos ciertas pautas para la solución
de casos dudosos, tampoco un concepto fijo, en el sentido que se trate de una
definición que, por un acto de subsunción objetiva, pueda extraerse
deductivamente la solución de todos los casos concretos. Lo que debe buscarse
es un punto medio dotando al concepto de dominio del hecho de un contenido
material, que tenga en cuenta los diferente fenómenos de participación que se
presentan en la vida real, pero a su vez encontrando un hilo conductor común,
un principio general que permita juzgar la corrección de la solución al caso
concreto.
Lo anterior se consigue no con una definición exacta o un concepto indeterminado,

sino con una “descripción”que delimite claramente constelaciones típicas de casos
y permita con ello un enjuiciamiento general que, sin llegar a una precisión total,
deje al encargado de aplicar el Derecho un cierto margen de maniobra en la
solución del caso concreto, pero teniendo un principio regulativo o indicador de
la dirección a seguir. Esto es lo que ROXIN denomina “concepto abierto” 126 .
Así mismo, comenta el profesor B ACIGALUPO 127 , que el dominio del hecho no es
un concepto de límites fijos sino que admite ser descrito. El concepto abierto
124
H ERNÁNDEZ P LASENCIA , J OSÉ U LISES . La autoría... Ob. cit., p. 36.
125
R OXIN , C LAUS . Autoría y dominio… Ob. cit., pp. 108-126.
126
R OXIN , C LAUS . Autoría y dominio… Ob. cit., p. 122. Este autor ha demostrado que el dominio del
hecho no puede caracterizarse a través de conceptos totalmente definidos, ni mediante una definición
rígida, pertenece por el contrario a los conceptos abiertos, en los que en lugar de una concreción
de conceptos da lugar a una descripción.
127
B ACIGALUPO . Principios de Derecho Penal. Ob. cit., p. 215.
54
es un principio regulativo. Este asume su concreta función cuando la descripción
es insuficiente a causa de la gran variedad de posibilidades que el hecho ofrece 128.
ROXIN aplica el método del concepto abierto del dominio del hecho estudiando
las distintas formas de autoría –directa, mediata y coautoría– para determinar en
cada una de ellas como juega en el concepto de dominio del hecho, esto es,
deduciendo de la forma como se produce el acontecimiento en las distintas formas
de aparición del fenómeno participativo y tomando de ello a su vez los principios
generales que permiten aproximarse a una solución de los casos más difíciles.
Para HERNÁNDEZ 129, R OXIN no es rigurosamente fiel al criterio del concepto abierto
con respecto a la autoría mediata, cuando adopta como criterio cerrado el
principio de responsabilidad para determinar la autoría mediata mediante
coacción, pues no entra a valorar la instrumentalización del ejecutor, incluso en
el caso de que al ejecutor le corresponda una responsabilidad atenuada,
conformándose con la presunción legal; pero, paradójicamente, ésta no le vale
para fundamentar el dominio del hecho a través del manejo de los aparatos
organizados de poder.
3. FORMAS DEL DOMINIO DEL HECHO
En los delitos del dominio del hecho, estima R OXIN 130 , se dan de tres formas:
como dominio de la acción, como dominio de la voluntad y como dominio
funcional.
3.1. D OMINIO DE LA ACCIÓN
El dominio de la acción comprende la realización directa, de propia mano del

tipo doloso, esto es, la realización final de todos los elementos del tipo objetivo.
R OXIN , precisando su planteamiento, afirma: “quien, sin estar coaccionado, y sin
depender de otro más allá de lo que socialmente es habitual, realiza de propia
mano todos los elementos del tipo es autor. Tiene en todos los casos imaginables
el dominio del hecho. Se trata aquí del prototipo de la autoría, de la expresión
más patente de la figura central,... No se puede dominar un hecho de forma
más clara que cuando uno mismo lo hace; no se puede tener en las manos nada
128
129
H ERNÁNDEZ P LASENCIA . La autoría... Ob. cit., p. 37.
130
R OXIN , C LAUS . Autoría y dominio… Ob. cit., p. 127.
55
de una forma más firme que a través de la actuación de propia mano” 131 . El
legislador, al describir los diferentes tipos penales caracteriza al autor individual,
y de esta manera sólo quien cumple todos los presupuestos del injusto allí
establecidos es autor y “lo es sin excepciones, cuando los realiza”.
No obstante, hay que tener en cuenta, con carácter general, que no puede
afirmarse que sea autor directo todo aquel que realice algún elemento del tipo,
si bien esto podría ocurrir aparentemente en la tentativa del delito. En el delito
de estafa si alguien, por virtud de un error producido por un engaño, realiza
una disposición patrimonial que le perjudica a él o a un tercero, no por ello
debemos considerarlo autor de una estafa, a pesar de que haya realizado un
elemento del tipo. Otro ejemplo sería el caso de quien toma una cosa mueble
ajena, en el hurto, aunque haya realizado uno de sus elementos típicos.
Para determinar la autoría no se puede descuidar la perspectiva del hecho típico

sobre el que se debe proyectar en los delitos dolosos el dominio. Para
H ERNÁNDEZ la autoría no opera como centro de imputación de acciones, ni
siquiera de actos ejecutivos típicos, sino de hechos típicos integrados por el
conjunto de los elementos que convierten la lesión del bien jurídico en típica 132 .
R OXIN considera que no es necesario realizar todos los elementos del tipo para
determinar la autoría directa a que estamos haciendo referencia, sino que donde
la ley requiere varias acciones basta con realizar una de ellas. Así, en el delito
de robo es autor inmediato el que realiza el apoderamiento o el que aplica la
fuerza. En este ejemplo, la realización parcial fundamentaría una coautoría, pero
que el apoderamiento o la fuerza constituyan autoría no proviene sólo de la
realización de propia mano del tipo, sino también del acuerdo de voluntades, y
daría lugar a la determinación mejor de coautoría que una autoría directa 133 .
En relación con el instrumento en la autoría mediata, cuando por ejemplo, por

falta de dolo actúa atípicamente, o a veces los elementos típicos son realizados
131
R OXIN , C LAUS . Autoría y dominio… Ob. cit., 1984, p. 127. “Sobre la autoría y participación en el
Derecho Penal”. En: Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho, en
Homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa. Trad. de Enrique Bacigalupo. Buenos Aires. 1970, p.
61. El concepto de dominio de la acción así la ha llamado R OXIN por corresponder con la calidad
propia de la acción que determina al ejecutor como autor.
132
H ERNÁNDEZ P LASENCIA . La autoría... Ob. cit., p. 35.
133
G ÓMEZ B ENÍTEZ , J OSÉ M ANUEL . Teoría jurídica del delito. Ob. cit., 1984, p. 98. La coautoría sólo
existe cuando varios realizan el hecho conjuntamente y de común acuerdo, pero ninguno de ellos
realiza por sí solo todos los elementos del tipo. Pero cuando varios intervinientes realizan todos los
elementos del tipo, sería conveniente aludir a una co-ejecución o a un co-dominio de la acción, pero
no a una coautoría.
56
por la propia víctima del delito, en los casos de participación necesaria, no hay
lugar a la autoría inmediata. Estos cuestionamientos al concepto de dominio de
la acción dan lugar a algunos problemas 134. Así, algunos autores deducen que
de la teoría del dominio del hecho, por el carácter material de la misma, no
siempre quien de modo inmediato, de propia mano, realiza la acción típica y
cumple los restantes requisitos objetivos y subjetivos del tipo, tiene el dominio
del hecho. El caso del agente que dolosamente realiza la acción típica, que sin
embargo actúa sin culpabilidad y es utilizado por un sujeto que actúa detrás, es
quien tiene realmente el dominio el hecho. Estos autores no niegan que ejecutor
inmediato sea autor, sino que dicen que lo es porque la ley obliga a que lo sea,
en la posición del criterio material del dominio del hecho que debe combinar
con aspectos formales, o que es autor quien realiza la acción típica, aunque no
domine el hecho.
Otra situación cuestionable en la posición según la cual se considera fundamento

del dominio del hecho y, por tanto, de la autoría, la actuación de propia mano
de un sujeto que es el único interviniente, deduciendo que ese sujeto aunque
intervengan otros seguirá siendo el autor, donde se da a entender que la
actuación individual de propia mano es obviamente autoría (supone dominio del
hecho) porque el legislador, en sus tipos, al que más directamente se refiere es
precisamente a este interviniente. Desde este punto de vista L UZÓN P EÑA sostiene
que “en los delitos puramente resultativos el criterio de la intervención de propia
mano no es decisivo. Decisiva es más bien la completa ejecución o realización
del tipo, pero cuando existe la misma es precisamente la cuestión crítica, que
hay que solucionar, y para ello no sirve de ayuda la característica de propia
mano” 135 . Se plantean algunos ejemplos en la intervención de propia mano en
el curso del suceso, y donde sin embargo no hay autoría: a) el sujeto que actúa
solo y de propia mano y sin embargo no es autor. El sujeto que contempla el
inicio de un incendio causado por un fenómeno natural (rayo, corto circuito
eléctrico) y en vez de apagarlo abre las puertas para que el fuego se propague
rápidamente. Es dudoso en el ejemplo la autoría del único actuante, pues la
determinación objetiva y positiva del hecho correspondió a un fenómeno natural.
b) El sujeto que interviene de propia mano, junto a otro y sin embargo no es
autor, en los casos de complicidad.
134
D ÍAZ Y G ARCÍA C ONLLEDO , M IGUEL . La autoría... Ob. cit., p. 633. Plantea dos situaciones referentes
a la realización inmediata de todos los elementos del tipo por un sujeto como dominio del hecho y
la situación del dominio del hecho, autoría y actuación de propia mano.
135
L U Z Ó N P E Ñ A . Anuario de Derecho Penal y Ciencia Penales. ADP. Ob. cit., 1989, pp. 911 y
ss.
57
3.2. D OMINIO DE LA VOLUNTAD
El tema de la autoría mediata será objeto de tratamiento en el capítulo siguiente

del presente trabajo. De momento nos referiremos en términos generales para
ubicar el problema en la temática de la dogmática penal.
La autoría mediata se caracteriza, según R OXIN 136, como dominio de la voluntad.

Es la posibilidad de que alguien realice el tipo penal, pero no de propia mano,
sino mediante otra interpuesta persona que le sirve de instrumento para sus fines
y que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del hecho del otro,
que es el autor mediato.
El autor mediato es el que realiza el tipo penal, aunque no lo ejecuta

directamente, sino que para la ejecución se sirve de otra persona que actúa
como instrumento de su voluntad. “El término instrumento de su voluntad, hay
que entenderlo –indica G ÓMEZ B ENÍTEZ – en sentido estricto, es decir, que la
ejecución directa aparezca como obra del hombre de atrás o autor mediato” 137 .
En los delitos dolosos comunes sólo puede ser instrumento, por tanto, quien
en sí mismo no es un autor plenamente responsable, salvo los que actúan como
instrumento ejecutor en el seno de aparatos organizados de poder. Como
consecuencia de ese dominio de la voluntad el autor mediato realiza el tipo
penal, aunque no la ejecución directa material del mismo, lo que significa que
el instrumento quede impune porque no puede imputársele a él la realización
de la conducta descrita en el tipo penal, ni tampoco puede afirmarse su
participación en el mismo.
Para R OXIN el dominio de la acción estará siempre en el que realice los elementos
del tipo, a pesar de que otra persona ostente un dominio superior sobre el
acontecimiento que aquél mismo realiza de propia mano. La superposición de
diversos grados de dominio sobre un mismo acontecimiento posibilita
considerarles a ambos autores, aunque con un distinto fundamento del
dominio 138 . Esto ocurre, según ROXIN , aunque no siempre, en la autoría mediata,
en la que el instrumento tiene el dominio de la acción pero es el sujeto de atrás
quien tiene el dominio de la voluntad. En efecto “mientras allí –la autoría directa–
136
R OXIN , C LAUS . “Sobre la autoría y participación en el derecho penal”. En: Problemas actuales de las
ciencias penales y la filosofía del derecho. Ob. cit., p. 62.
137
G ÓMEZ B ENÍTEZ , J OSÉ M ANUEL . Teoría jurídica del delito. Ob. cit., p. 135.
138
G ALLAS . Beiträge. Ob. cit., p. 98.
58
la realización de propia mano de la acción típica fundamenta la autoría, aquí –la
autoría mediata– tiene lugar respecto a los supuestos en los que justamente falta
una acción ejecutiva del sujeto de atrás y el dominio del hecho sólo puede
afirmarse sobre el poder de la voluntad conductora” 139. Esta segunda forma de
dominar un hecho punible, que da lugar a una nueva forma de autoría –la mediata–
no es incompatible con la directa, es decir, que sobre un mismo acontecimiento
típico pueden presentarse simultáneamente un dominio de la acción y un dominio
de la voluntad. No obstante, parece cuestionable que exista dominio de la voluntad
cuando el instrumento actúa completamente libre, es decir, cuando el sujeto de
atrás no domina al que actúa por delante porque está sometido a un error.
CEREZO M IR ha tachado de artificiosa la distinción entre dominio de la acción y

dominio de la voluntad, pues “la voluntad es el factor que impulsa y configura la
acción. Si se tiene el dominio de la voluntad, se tiene el dominio de la acción” 140 .
Claro que el que actúa directamente lo hace sobre un determinado ámbito, en
el que se inserta otra voluntad –directamente sobre la voluntad del ejecutor o
indirectamente sobre el hecho de éste–; el que actúa desde atrás lo hace sobre
el sujeto de delante, justamente a través de la acción que éste realiza.
Existen diversas formas, según la doctrina planteada por R OXIN 141, para realizar
mediatamente un hecho:
a) Utilizando en el plan delictivo a una persona que obra por error, que no
comprende lo que en verdad está haciendo debido a que el autor mediato
disimula las circunstancias del hecho; es el caso del ladrón que le pide a un
tercero que le pase la cartera que dice pertenecerle, a sabiendas de que es
ajena, o cuando se recurre a un inimputable, en general en aquellos casos
en que el autor mediato recurre al engaño para el logro de sus fines.
b) Cuando emplea la coacción presionando la voluntad de un tercero, sea
mediante la amenaza de hacerle sufrir un mal, como presionándolo con un
139
R OXIN , C LAUS . Autoría y dominio del hecho... Ob. cit., p. 142.
140
CEREZO M IR , J UAN . Problemas fundamentales de derecho penal. Madrid. Tecnos, 1982, p. 162. J AKOBS .
Strafrecht (AT), habla en la autoría mediata de un dominio superior de la decisión, mientras que en
la autoría directa habla de dominio formal. S CHILD . Täterschaft als Tätherrschaft. Ob. cit., p. 13.
También ha puesto de manifiesto lo inapropiado de la expresión “dominio de la voluntad”,
especialmente en los casos de coacción donde el instrumento tiene el dominio de la acción. Prefiere
la expresión “dominio de la acción del tipo”. Dado que “no domina una voluntad superior sobre una
subordinada; sino que la primera voluntad se realiza en una acción de coacción, la cual convierte al
ejecutor en un instrumento, por lo que esa acción puede serle imputada como propia acción”.
141
ciencias penales y la filosofía del derecho. Ob. cit., 1970, pp. 62 y ss.
59
atentado a su vida si se niega a la realización del hecho que se le pide, o
apremios semejantes.
c) A través del dominio de la voluntad, como sucede con un aparato organizado
de poder, en que existe una estructura jerarquizada que puede ser de índole
militar, política, ideológica, o una banda delictual, el Estado mismo, etc. Son
los jefes de esas organizaciones los que emplean el instrumento de poder
que ellas le confieren, dando las órdenes y pudiéndolas hacer cumplir
intercambiando los ejecutores, según su conveniencia, lo que anula o hace
imposible toda resistencia u oposición a su voluntad. Aquél que imparte la
orden es el autor mediato.
Sobre la forma concreta de la instrumentalización de la persona de adelante nos

ocuparemos en el siguiente capítulo.
3.3. D OMINIO FUNCIONAL
Cuando en la realización de un hecho converge una pluralidad de sujetos, todos

los cuales deben ser considerados autores, puede ocurrir que cada uno de ellos
realice por sí la totalidad de la acción típica, en cuyo caso no habrá la denominada
autoría plural o autoría concomitante 142 , cuyo concepto emerge directamente
del concepto de autor individual conforme a cada uno de los tipos en particular.
La autoría concomitante para WELZEL 143 es el obrar conjunto de dos o más sujetos
sin acuerdo previo para la producción del resultado, destacando que es propio
de su problemática –cuando se da en la tipicidad dolosa– el aprovechamiento
del plan delictivo ajeno para fines propios.
El principio general de la autoría concomitante o paralela es que cada autor es

sólo responsable por lo que ha querido, en tratándose en su forma dolosa.
No habrá de ser el caso de la autoría concomitante la que ofrezca dificultades,

sino aquella situación en que la pluralidad de autores se presente en la forma
de coautoría caracterizada por el dominio funcional del hecho, esto es, cuando
ninguno de quienes toman parte en el hecho realiza más que una parte de la
conducta que el tipo describe, por efecto de una división de la tarea, pero
142
Z AFFARONI , E UGENIO . Tratado de Derecho Penal. Parte General. T. IV. México. Ed. Cárdenas, 1986,
pp. 305 y ss.
143
W ELZEL , H ANS . Derecho Penal Alemán. Parte General. 12ª ed. Trad. de Juan Bustos Ramírez y Sergio
Yáñez. Chile. Marcial Pons, 1969, p. 111.
60
ninguno de ellos realiza la totalidad de la conducta típica. De esta manera, si en
el robo a un banco mientras uno de los autores amenaza al personal y al público
con un arma, y otro recoge el dinero de las cajas y lo coloca en una bolsa, cada
uno de ellos realiza parcialmente la conducta típica, pero sería absurdo pretender
que uno coacciona mientras el otro hurta, pues es evidente que ambos
comenten el robo.
Para D ÍAZ Y G ARCÍA explicar la coautoría como la división funcional del trabajo
no es suficiente. Estima que en la mayoría de los casos de codelincuencia tal
división funcional del trabajo se da entre los intervinientes y, por tanto, en la
práctica conduciría a un concepto unitario de autor 144 .
El dominio funcional, entonces, es el criterio de imputación a los coautores y

hace referencia a la concurrencia de varias personas en la realización del hecho,
según división de funciones de carácter necesario, acordada en común antes o
durante la realización del hecho punible. Según R OXIN los elementos serían: un
plan común, referido al nexo subjetivo que debe existir entre los coautores, y
los otros referidos al aspecto objetivo de la realización común, como es la
esencialidad de la contribución y la actuación en la fase ejecutiva.
144
D ÍAZ Y G ARCÍA M IGUEL . La Autoría... Ob. cit., p. 596.
CAPÍTULO V
CONCEPTO DE COAUTORÍA EN LA DOCTRINA DEL DERECHO COMPARADO
El profesor J ACOBO L ÓPEZ B ARJA DE Q UIROGA 145 explica que la coautoría es el

dominio funcional del hecho, y se presenta cuando varias personas de común
acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, co dominando
el hecho entre todos. La coautoría estará delimitada en función de la concepción
que se mantenga sobre la autoría. Será distinta desde una óptica subjetiva que
desde una óptica objetiva (formal o material). Es necesario que exista una
decisión conjunta de realizar el hecho delictivo. Precisamente este común
acuerdo será lo que engarce unas aportaciones a otras y les de un sentido de
división de funciones dentro de la globalidad de contribuciones que dan lugar a
la realización del tipo. Ejemplo: A apunta con la pistola mientras B toma el dinero
de la caja. El común acuerdo, tácito o expreso, puede haberse concretado
“antes” de la ejecución o “durante” la ejecución (que se denomina “coautoría
sucesiva”). Si la ejecución ha sido iniciada, el coautor que se presente únicamente
deberá responder en base a lo que se realice a continuación, pero no se le
puede imputar retroactivamente lo sucedido antes de su entrada en “escena”.
F RANCISCO M UÑOZ C ONDE 146 define la coautoría como la realización conjunta de

un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente. La
coautoría es una especie de conspiración llevada a la práctica y se diferencia de
esta figura precisamente en que el coautor intervine de algún modo en la
realización del delito, lo que por definición no sucede en la conspiración.
S ANTIAGO M IR P UIG 147 define que los coautores son los que realizan conjuntamente
y de mutuo acuerdo un hecho (en la doctrina alemana por todos). Los coautores
son autores porque cometen el delito entre todos. Los coautores reparten la
realización del tipo de autoría. Como ninguno de ellos por sí solo realiza
completamente el hecho, no puede considerarse a ninguno partícipe del hecho
de otro.
145
L ÓPEZ B ARJA DE Q UIROGA . Ob. cit., p. 45.
146
M UÑOZ C ONDE . Ob. cit., p. 245.
147
M IR P UIG . Ob. cit., p. 189.
62
El profesor GONZALO QUINTERO OLIVARES 148, en atención a la coautoría, asigna la
terminología de “coejecución”, en la cual es posible que más de una persona pueda
intervenir a la vez en la ejecución inmediata del hecho que se describe como
realización conjunta, que no es sino la presencia de varios autores inmediatos del
mismo hecho, y así lo recoge y declara el artículo 28 del Código Penal español. Así
mismo, los autores CARLOS JUÁREZ, N IZA RODRÍGUEZ y ÁNGEL JUREO , en su Manual de
Derecho Penal, Parte General, asumen la definición de la coautoría de conformidad
al artículo glosado como “realización conjunta del hecho”, el cual viene a superar las
objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que venía incluyendo en el concepto
de autoría, a través del acuerdo previo, a los cooperadores no ejecutivos, es decir,
a quienes realizan aportaciones causales decisivas pero ajenas al núcleo del tipo.
HANS W ELZEL 149 nos dice que la coautoría es autoría, y su particularidad consiste
en que el dominio del hecho unitario es común a varias personas. Coautor es
quien, en posesión de las cualidades personales de autor, es portador de la decisión
común respecto del hecho y en virtud de ello toma parte en la ejecución del delito.
La coautoría es una forma independiente de autoría y se basa sobre el principio
de la división del trabajo. Cada coautor complementa con su parte en el hecho la
de los demás en la totalidad del delito: por eso también responde por el delito.
La coautoría es, subjetivamente, comunidad de ánimo, y objetivamente división
de tareas de importancia de los aportes. En ella el dominio del hecho es, como
dice W ESSELS , funcional, mediante la distribución de los aportes acordados. El
dominio del hecho injusto no lo ejerce sólo uno, sino todos, mediante una
realización mancomunada y recíproca. Entre ellos los coautores, por acuerdo,
dominan en parte y en todo, funcional e instrumentalmente, la realización del
injusto, siempre que el hecho de cada uno constituya contribución de importancia.
E NRIQUE B ACIGALUPO define como coautores a los que toman parte en la ejecución
del delito codominado el hecho. Como ya se dijo, el derecho vigente argentino,
colombiano, español, mexicano y venezolano no da una regla expresa sobre la
coautoría. La coautoría no depende en su existencia dogmática de un
reconocimiento legal expreso, pues está –como la autoría mediata– implícita en
la noción del autor. Una disposición expresa sobre la coautoría es, desde el punto
de vista de la técnica legislativa, innecesaria.
La coautoría se presenta cuando varias personas, de común acuerdo, siguen un

plan, toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, dominando el
148
G ONZALO Q UINTERO O LIVARES . Ob. cit., p. 348.
149
W ELZEL . Ob. cit., p. 345.
63
hecho entre todos. La coautoría supone una división del trabajo, aunque no basta
con cualquier aporte dentro de esa distribución de funciones, sino que es necesario
que sea además esencial, de lo contrario estaríamos frente a la complicidad como
forma de participación. Así, de forma genérica y como punto de referencia,
podría decirse que “coautor es el que, como autor inmediato o mediato, realiza
el hecho punible conjuntamente con otros autores” 150 . A diferencia de la
participación, que supone la cooperación en un hecho ajeno, cuando varias
personas intervienen en la realización del tipo en concepto de coautores, llevan
a cabo un hecho propio (común) del que responderán de forma independiente.
Por ello en la coautoría no rige el principio de accesoriedad, básico en la
participación, sino el principio de imputación recíproca de esfuerzos y
contribuciones. Con ello se quiere indicar que cada intervención se hace
extensiva a los demás para que todos puedan ser considerados como autores
del hecho colectivo, porque sólo de esta forma se puede alcanzar el plan
delictivo común del que cada uno responde de forma independiente 151 .
Como explica el profesor L ÓPEZ B ARJA , el concepto restrictivo de coautoría se

define comúnmente como la realización conjunta del tipo penal en base a una
decisión común, mediante la cual se vinculan los aportes de varias personas que
actúan en división del trabajo conforme a un plan global. Si el concepto restrictivo
de autor está vinculado al tipo, la coautoría como forma de autoría también se
define por el principio de referencia al tipo: como coautores sólo pueden
responder quienes hayan co-realizado el tipo penal, como viene a reconocer el
propio art. 29, inciso 2, C.P. colombiano. En este principio reside el fundamento
del castigo de los coautores, con la particularidad de que la conducta típica, que
ha sido prohibida o mandada por considerarse peligrosa o lesiva para un bien
jurídico, se realiza de forma conjunta y consciente por varias personas a las que
les pertenece y comparten la realización del tipo. Todo ello supone que los
elementos configuradores de la coautoría, como la autoría en general,
pertenecen al tipo, de tal forma que la coautoría se muestra como una síntesis
indisoluble de momentos objetivos y subjetivos que no aparecen yuxtapuestos,
sino integrados en el tipo penal, otorgándole su verdadera dimensión 152 .
150
R ODRÍGUEZ M OURULLO , G. “El autor mediato en derecho penal español”. En: Revista ADPC.P. Madrid.
U. Complutense, 1969, p. 12.
151
L ÓPEZ B ARJA DE Q UIROGA . Autoría y Participación. Madrid. Ed. Akal, 1996, p. 33.
152
P ÉREZ A LONSO , E STEBAN . La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal. Madrid. Ed.
Comares, 1998, p. 118.
C APÍTULO VI
ELEMENTOS O REQUISITOS DE LA COAUTORÍA O DEL DOMINIO FUNCIONAL
1. ELEMENTO SUBJETIVO
En la coautoría todos son autores, por consiguiente, en cada uno de ellos

deberán concurrir todas las características típicas exigidas para ser autor. Habrán
de estar presentes los elementos tanto subjetivos como objetivos de la autoría,
cuando el tipo delictivo de que se trate lo prevea. En otras palabras, cada coautor
ha de ser autor idóneo no solo en cuanto a su aportación, sino también en
referencia a las aportaciones de los demás intervinientes.
1.1. E L PLAN COMÚN O LA DECISIÓN CONJUNTA O ACUERDO COMÚN
Para que haya coautoría debe existir, como nexo subjetivo entre los actuantes,
un plan común, entendiéndose como tal un mínimo acuerdo entre los coautores,
una coincidencia de voluntades, una resolución común del hecho, es decir, un
dolo común en el sentido de la teoría del acuerdo previo.
El acuerdo en la coautoría permite hacer responder a cada uno de los coautores

por lo que hacen los demás, por ello supone, frente a la participación, que la
imputación que en el caso de la participación es sólo unilateral, de autor a partícipe,
pero no viceversa, en la coautoría es recíproca, de cada autor a los demás 153 .
Para J AKOBS 154 , que el acuerdo sea común, en el sentido que todos sepan y
acepten lo que hacen los otros, sólo es necesario en los casos en que la
ejecución se divide en partes y cada parte se realiza por uno de los intervinientes.
El codominio del hecho es consecuencia de una decisión conjunta al hecho 155 .

Mediante la decisión común se vinculan funcionalmente los distintos aportes al
153
D ÍAZ Y G ARCÍA M IGUEL . La Autoría... Ob. cit., p. 642.
154
J AKOBS , G ÜNTHER . Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Trad. de
Joaquín Cuello y José Luis Serrano. Madrid. Marcial Pons, 1955, p. 392.
155
66
mismo: uno de los autores intimida a la víctima y el otro le quita el dinero; cada
aporte está conectado al otro mediante la división de tareas acordadas en la
decisión conjunta.
Para J ESCHECK 156, el acuerdo común es el componente subjetivo necesario de la

coautoría, lo que constituye la única justificación de la posibilidad de imputar
recíprocamente las contribuciones al hecho. No basta un consentimiento
unilateral, sino que todos deben actuar en una cooperación consciente y querida.
El acuerdo puede producirse tácitamente o mediante actos concluyentes. No
es preciso que los coautores se conozcan entre sí, sino responden en la medida
en la que cada uno de ellos resulte ya consciente de que junto a él va a colaborar
otro u otros, y éstos se hallan imbuidos de la misma conciencia.
Por su parte, para M AURACH , quien tome parte del dominio del hecho de una
pluralidad de personas al mismo tiempo debe querer el dominio colectivo del
hecho: “no es posible querer participar de un objeto y no querer el objeto
mismo” 157 . El elemento subjetivo de coautoría exige, simultáneamente con la
voluntad de participación en el dominio colectivo del hecho, la voluntad del
dominio común del hecho por la comunidad de personas 158 , lo que requiere
entonces, en principio, un plan y una resolución delictiva comunes a todos los
coautores que forman el ente colectivo.
156
J ESCHECK , H ANS -H EINRICH . Tratado de Derecho Penal. Parte General. Barcelona. Falta editorial, 1981,
p. 936.
157
M AURACH , R. Tratado de Derecho Penal. T. II. Barcelona. Marcial Pons, 1962, p. 375.
158
J AKO B S , G Ü N T H E R . Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 512. Sin embargo este autor
contempla como caso de auténtica coautoría, en que no es necesario el acuerdo común “cuando
un delito sólo exige una acción-ejecución o cuando, en caso de que sean necesarios varias acciones,
todas las acciones ejecutivas son llevadas a cabo por una única persona, también, un interviniente,
de cuya contribución no sabe nada el ejecutor, puede colaborar de un modo tan intensivo que
codetermine esencialmente la configuración de las ejecuciones, según lugar, tiempo y modalidades.
Ejemplo: alguien da a la víctima, a la que se va a dar muerte durante el sueño, un somnífero, sin
estar de acuerdo con el ejecutor, abre además la puerta al autor, deja preparado incluso un
instrumento adecuado y luego también utilizado para realizar el hecho, y finalmente impide, antes
de la ejecución, que se acerquen terceras personas perturbadores de la realización del hecho. La
autoría individual (autoría accesoria) del interviniente no existe por falta de acción ejecutiva de
propia mano, la autoría mediata, por falta de inferioridad de ejecutor, finalmente la coautoría, según
la doctrina mayoritaria, por falta del plan conjunto, así que sólo debe quedar la complicidad que
resulta dudosa. Debería ser por tanto más correcto considerar suficiente en estos casos, en vez
de una resolución conjunta del hecho en el sentido de un acuerdo recíproco, una resolución de
adaptación, con la que el interviniente que colabora, no ejecutando inmediatamente, pero sí
configurando el hecho, concreta su contribución con la acción del ejecutor. Si el ejecutor no sabe
nada de esta contribución, a él no se le habrá de imputar su contenido delictivo, ello se deduce
de las reglas generales”.
67
La conexión de voluntades atañe al carácter común de la lesión a un bien jurídico
que deberá ser provocada por la vía de la división del trabajo, es decir, el carácter
común del hecho 159.
1.2. D OCTRINA DEL ACUERDO PREVIO EN DERECHO COMPARADO
El Tribunal Supremo español tradicionalmente venía manteniendo la teoría del

“acuerdo previo”, conforme a la cual basta con el pactum scaeleris y no es
necesario que el sujeto realice aportación alguna, dado que la “delincuencia no
se determina por la intervención en el mal físico causado, sino por la
concurrencia del elemento intencional en relación con el hecho externo que la
manifiesta” ( STS , 15-1-18). Sin duda con esta teoría sobra cualquier distinción
entre autores, coautores, inductores, cómplices, etc.
La tesis del concierto, acuerdo previo o común, ha venido sufriendo ataques

por parte de la doctrina española, invocando un supuesto choque con el
principio de legalidad al sentar la base de la coautoría en un elemento subjetivo
que no recoge los preceptos del Código que definen aquella. Se alega, además,
que el acuerdo se da también respecto a los otros partícipes, incluidos los
cómplices, críticas que olvidan dos cosas: una, que el elemento subjetivo no
suele aparecer expresado en los tipos, debiendo acudirse para integrarlo a los
preceptos generales definidores del delito y la responsabilidad por el mismo,
por lo que no sería contrario a la legalidad el realizar aquí la misma operación,
y otra, que la jurisprudencia jamás asentó la coautoría en el acuerdo previo
como elemento único o exclusivo de ella, sino que, por el contrario, y ya desde
la vieja Sentencia de 10 de febrero de 1977, exigió, junto al elemento subjetivo,
el objetivo externo representado por una actividad gravedad como para operar
como condición del resultado, por lo que consideró insuficiente el solo acuerdo
previo (pactum sceleris) exigiendo también que se realicen hechos que estén
comprendidos en los actos que configuran la infracción, cualquiera que sea la
parte que accidentalmente tome cada uno de los culpables para asegurar la
consumación del delito conforme al criterio del “reparto de papeles”. En suma,
la coautoría estaría constituida por el acuerdo previo más la recíproca
colaboración a través de la realización del quehacer encomendado en el pacto
previo.
159
M AURACH , R. Tratado de Derecho Penal. Ob. cit., T. II, p. 375. Por lo tanto están fuera de la coautoría
aquellos casos en los cuales la colaboración, con carácter de autoría por parte de varios sujetos, se
halla prevista por el propio tipo penal y no depende de la arbitrariedad de quienes actúan. La doctrina
dominante considera estos casos, junto con otros, mayoritariamente bajo la descripción de
participación necesaria.
68
Es de destacar que la doctrina del “reparto de papeles” aparece también acogida
en el Derecho comparado, acomodándose a una realidad criminológica que
revela que en todo proyecto criminal cada interviniente asume la tarea o “papel”
más acorde con sus aptitudes: el inteligente planea; el hábil abrirá la caja de
caudales, el buen conductor manejará el vehículo que conduzca a los ejecutores
al lugar de delito y les facilite la huida, etc., pero todos ellos obran con el
propósito común de realizar el acto delictivo y ponen el aporte que, desde el
punto de vista del plan de los autores, resulta más menos o eficiente para el
éxito del proyecto criminal común, por lo que la doctrina jurisprudencial antes
citada no contradice el concepto que debe ser propio de la coautoría.
Pese a lo que acabamos de decir, en los últimos tiempos y por el embate de

aquellas críticas el Tribunal Supremo español viene sustituyendo la doctrina del
“previo concierto” o “acuerdo previo”, por el dominio del hecho que en el
terreno de la coautoría se plasma en el codominio funcional del hecho, según
la cual son coautores los que con juntamente dominan la dirección de las
acciones comunes hacia el cumplimiento del tipo penal.
2. ELEMENTO OBJETIVO
2.1. L A ESENCIALIDAD DE LA CONTRIBUCIÓN
Cada interviniente, para que pueda considerarse coautor, debe efectuar una
contribución objetiva al hecho 160 . La cuestión es establecer qué se entiende por
tal. Según la teoría del dominio del hecho todos los coautores deben haber
intervenido en el ejercicio del dominio del hecho. Naturalmente, no toda la
función realizada en el seno de la división del trabajo convierte al sujeto en
coautor, porque no toda función desarrollada le confiere el dominio funcional
del hecho. Es preciso que esa función sea necesaria para la realización del hecho,
y por necesaria suele entenderse lo que es esencial, en oposición a lo accidental
o subsidiario.
El problema es delimitar concretamente lo que se entiende por necesaria o

esencial en la realización del hecho. Para el efecto se deberá tener en cuenta,
como indica G ÓMEZ B ENÍTEZ 161 , que una aportación esencial o necesaria no
equivale a una aportación causal del resultado sino, por el contrario, debe
160
J ESCHECK , H ANS -H EINRICH . Tratado de Derecho Penal. Ob. cit., p. 940.
161
G ÓMEZ B ENÍTEZ , J OSÉ M ANUEL . Teoría jurídica del delito. Ob cit., 1984, p. 126.
69
entenderse por necesario o esencial aquello que, bien condiciona la propia
posibilidad de realizar el hecho, o bien reduce de forma esencial el riesgo de
su realización.
La doctrina científica y la jurisprudencia han aportado distintas fórmulas para

definir el aspecto esencial o necesario de la función desarrollada, que da lugar a
que el sujeto se considere que domina el hecho: a) la que alude a que el sujeto
domina funcional el hecho si puede interrumpir la realización del hecho 162 , y b)
la propuesta por R OXIN , que estima que se confiere tal dominio es al que “puede
producir el desbaratamiento del plan total” si no realiza su función o aporte al
hecho. Este autor se refiere al presente elemento de la coautoría cuando indica
que “alguien es coautor si ha ejercido una función de significación esencial en la
concreta realización del delito” 163 .
A estos planteamientos se le ha criticado por su generalidad o inconcreción y

por la utilización soterrada de juicios hipotéticos de causalidad. “Interrumpir el
hecho”, “desbaratamiento del plan”, resultan términos escasamente útiles, pero
no se puede deducir de ellos claramente cuándo una aportación ha sido
efectivamente necesaria, esencial para dar lugar a desbaratar el plan o interrumpir
el hecho, aunque sí se puede llegar a establecer una hipótesis causal: si el
interviniente no hubiese actuado como lo hizo, el hecho tal, en concreto o en
abstracto, no se habría realizado (juicio hipotético de necesidad, en abstracto o
en concreto). La realidad es que el interviniente actuó y que, por tanto, no es
válido preguntarse qué habría pasado si no hubiese actuado. Frente a esa
imposibilidad de acceder a lo que efectivamente fue “necesario” para la realización
del hecho, GIMBERNAT propone acudir al criterio objetivo de la escasez 164 . Según
ésta, sería necesaria la aportación de un bien o una conducta escasos. Sería
necesaria por escasa la entrega de una pistola a quien va a ejecutar un homicidio,
si existiesen serias dificultades para que dicho sujeto consiguiera el arma. Este
juicio se considera no depende de juicios hipotéticos, porque la entrega de la
pistola es escasa en el caso concreto, con independencia de si el sujeto podría
haberla conseguido de otra manera.
162
Sentencia del Tribunal Supremo de 1º de julio de 1963.
163
ciencias penales y la filosofía del derecho, en homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa. Desalma,
1970, p. 67.
164
G IMBERNAT . Autor... Ob. cit., p. 154. Estima que para considerar “si una cosa es escasa (esto es: si
su aportación al delito es necesaria) el mejor camino a seguir es... pronunciar primero un juicio general
y provisional. Este juicio provisional se convierte en definitivo cuando el examen de los factores
generales es completado por el de los particulares”.
70
Para el profesor B ACIGALUPO , en la determinación de la coautoría es importante
el aporte objetivo al hecho por parte del coautor. Sólo mediante este aporte
puede determinarse si el partícipe tuvo o no el dominio del hecho y, en
consecuencia, si es o no coautor. Propone el profesor la siguiente fórmula para
determinar la existencia del codominio del hecho: “habrá co-dominio del hecho
cada vez que el partícipe haya aportado una contribución al hecho total, en el
estadio de la ejecución, de tal naturaleza que sin ella aquél no hubiera podido
cometerse” 165 .
2.2. E L CO - DOMINIO DEL HECHO
En la coautoría es preciso que exista un co-dominio del hecho, esto es, que
todos y cada uno de los intervinientes dominen el hecho. Como señala R OXIN 166 ,
“el que coactúa ha codecidido hasta el último momento sobre la realización del
tipo”, pues, “cuando alguien aporta al hecho una colaboración necesaria, tiene
por este medio en sus manos la realización del tipo”.
El dominio del hecho no se presenta únicamente en los casos en los que el sujeto
por sí mismo realiza el tipo, sino que también existe aunque cada persona que
interviene no realice por sí sólo y enteramente el tipo, pues es posible derivar
un dominio del hecho, en razón a cada aportación al hecho basada en la división
del trabajo o de funciones entre los intervinientes. De ahí que se hable del
dominio funcional del hecho.
Ahora bien, la distribución de funciones no sólo se presenta entre coautores

sino también entre el autor y el cómplice, por lo que es indispensable contar
con algún criterio que permita establecer la distinción. Como señala
B ACIGALUPO 167 , el criterio correcto “debe establecer si la división de tareas
acordada importa o no subordinación de unos respecto de otro o de otros. Para
la existencia de coautoría es necesario que no haya subordinación a la voluntad
de uno o de varios que mantengan en sus manos la decisión sobre la
consumación del delito”.
165
B ACIGALUPO . Principios de Derecho Penal. Ob. cit., p. 229. Implica un aporte que revela el co-dominio
del hecho. El sujeto que presta una colaboración sin la cual el hecho no habría podido cometerse
decide sobre la consumación (R OXIN . Täterschaft. Ob. cit., p. 280).
166
R OXIN . “Sobre la autoría y la participación en el derecho penal”. En: Problemas actuales de la ciencias
penales y la filosofía del derecho (Homenaje al profesor Jiménez de Asúa). [Trad. de E. Bacigalupo].
Buenos Aires. 1970, p. 67.
167
B ACIGALUPO , E NRIQUE . Principios de Derecho Penal. Parte General. 3ª ed. Madrid. Temis, 1994,
p. 67.
71
Para una conceptuación correcta de la coautoría es preciso tener en cuenta las
siguientes reglas: sin aporte no es posible coautoría, cualquier aporte no da lugar
a coautoría, y no todo común acuerdo configura una coautoría. Es preciso el
dominio del hecho con todos los requisitos que lo conforman.
También debe tenerse presente que el aporte ha de ser “esencial”, y con esta
expresión en modo alguno queremos decir que sea “causal”. Aporte esencial y
aporte causal no son sinónimos 168 .
2.3. A PORTACIÓN EN FASE EJECUTIVA
Otra cuestión que se debe tener en cuenta es la del momento en el que se

produce la aportación del interviniente: el coautor tiene que realizar su
aportación en fase ejecutiva. En otras palabras, su contribución tiene que ser
actualizada al momento de la realización del tipo. La razón es clara, solo así
puede decirse que el sujeto tiene el dominio del hecho. Esto conduce a que la
misma contribución pueda tener un significado distinto para el derecho en virtud
del momento en que se produzca.
Así, pues, un aporte esencial durante la ejecución dará lugar a coautoría; el

mismo aporte pero durante la preparación dará lugar, en el derecho colombiano,
a la complicidad necesaria. Los demás aportes, es decir, los no esenciales, tanto
tengan lugar durante la ejecución como durante la preparación, deberán
considerarse complicidad secundaria.
Por ello R OX I N 169 afirma que “lo importante es saber si la correalización

estructurante del hecho tiene lugar en la preparación o durante la ejecución del
hecho. Sólo en el último caso puede existir una coautoría,... mientras que en
los restantes casos debe imponerse una pena de cómplice”.
168
L ÓPEZ B ARJA DE Q UIROGA . Autoría y Participación. Madrid. Ed. Akal, 1996, p. 73.
169
R OXIN , C. “Sobre la autoría y participación en el derecho penal”. En: Problemas actuales de las ciencias
penales y de la filosofía del derecho. (Homenaje al profesor Jiménez de Asúa). Buenos Aires. Desalma,
1970, p. 67.
C APÍTULO VII
APARENTES FORMAS ESPECIALES DE COAUTORÍA
Como supuestos de coautoría la doctrina menciona: la coautoría sucesiva,

alternativa y la aditiva. En estas formas aparentemente se reúnen todas las
características de la coautoría, pero en cada modalidad hay algunas
particularidades que generan discusión entre los penalistas. Necesario antes de
revisar las formas propuestas es referirnos a la autoría accesoria.
1. AUTORÍA ACCESORIA
En la forma de autoría accesoria es claro que no puede hablarse de coautoría.

Sin embargo, en los hechos delictivos donde coincidencialmente confluyen los
hechos de varias personas en la comisión del crimen, puede suceder que en el
mismo no hay convenio común para obtener el resultado. De esta manera se
tiene que en la autoría accesoria dos o más personas, sin común acuerdo,
actuando cada una de forma independiente de la otra y desconociendo la
actuación de las otras, producen un resultado típico. Al no existir el pacto entre
ellos, como requisito necesario de la coautoría, estos casos no pueden tratarse
como coautoría al no existir el acuerdo de voluntades. Todos se consideran
autores accesorios y reapoderan como tales.
En la coautoría accesoria no procede el principio de imputación recíproca de

las contribuciones propio de la coautoría, sino que la aportación de cada autor
accesorio debe considerarse por sí mismo con independencia de las aportaciones
de los otros autores, lo que implica que cada autor accesorio responde
únicamente por lo realizado por sí mismo, a diferencia de lo que sucede con la
coautoría, en la que el coautor responde del conjunto y por tanto de lo realizado
por los otros coautores.
En la autoría accesoria cada contribución debe ser reconocida autónomamente,

por lo mismo, junto a un autor directo puede existir un autor accesorio o
cómplice accesorio. Equivalentemente, junto al autor doloso puede existir un
autor accesorio imprudente, etc. Como afirma el profesor español J ACOBO
L ÓPEZ , precisamente donde se dan con mayor frecuencia los supuestos de la
74
autoría accesoria es en el ámbito de los delitos imprudentes. El ejemplo de
la autoría accesoria imprudente sería el incitar a una persona a conducir en
forma imprudente y como consecuencia de dicha forma de conducir se
produce un resultado lesivo. Otro ejemplo: cuando A con la intención de
cobrar venganza contra B, su enemigo, le dispara en la cabeza, y
coincidencialmente Z también le dispara, pero este con la intención de
despojarle de sus pertenencias, dispara en la humanidad de B. Un ejemplo
sobre autoría accesoria y presenta discusión sobre la problemática sobre
imputación objetiva es el siguiente: María y Carmen se enteran que el don
Juan es amante de las dos, a las cuales les prometió matrimonio. María con
intención de matar a Juan aprovecha que está tomando un café y le pone una
cucharadita de cianuro sin que este se entere. Carmen, que sin ponerse de
acuerdo con María y desconociendo lo que hizo esta, aprovecha la situación
que Juan va iniciar a beber el mismo café y en un descuido le coloca una
cucharadita de otro veneno con la intención también de matarlo. Juan ya solo
se bebe el café y muere. En el caso se comprobó que la dosis de cada
cucharadita de veneno por sí mismas no eran suficientes para matar, pero
sumadas las dos dosis lograron el resultado de muerte de Juan. En estos casos
el hecho de cada una de las intervinientes se aprecia y juzga
independientemente, caso en el cual estaríamos ante la forma de autoría
accesoria de María y Carmen, y bajo la imputación de tentativa de homicidio.
Otros autores agregan a la imputación el delito de homicidio culposo de cada
autora.
WELZEL incluye en la autoría accesoria los supuestos de aprovechamiento del plan

delictivo ajeno para lograr un fin propio. Como el caso en el que Narciso se
entera que en el avión que va a Cali unos terroristas han colocado una bomba.
Gonzalo, que quiere deshacerse de su suegra, le facilita a ésta el pasaje para
viaje a Cali en ese aeroplano y efectivamente se produce su muerte como
consecuencia del estallido de la bomba. Para el autor alemán Narciso es autor
accesorio junto con los terroristas en la muerte de la suegra. La coautoría queda
excluida por falta del acuerdo común. Otros autores resuelven el caso acudiendo
a la forma de autoría mediata, por dominio de la volunta de Narciso aprovechado
la información y utilizándola para su propósito.
2. COAUTORÍA SUCESIVA
Se presenta cuando una persona participa en un hecho, cuya acción se inició

en régimen de autoría única por otro sujeto, a fin de, acoplando su actuación
con la de este, lograr la consumación. No se requiere un acuerdo expreso, es
75
decir, alguien participa co-dominando el hecho en un delito que otro ya ha
comenzado a ejecutar 170 .
Como el acuerdo en la coautoría no ha de ser necesariamente previo y la autoría

conjunta no implica que cada no de los autores deba realizar la totalidad de la
conducta típica, sino la función acordada en el reparto de roles ejecutivos, bien
puede producirse que la decisión común expresa o tácita tenga lugar durante la
ejecución del hecho en la coautoría impropia donde se presenta la división de
funciones. En esta forma de coautoría una persona ha iniciado la ejecución del
delito, otro u otros posteriormente enlazan su actividad a la del primero para
lograr la realización del delito cuya ejecución había sido iniciada; y quienes
intervengan con posterioridad entienden que dan su consentimiento en la
terminación de un delito cuya ejecución otro lo inició y cuando intervengan los
que no participaron de los actos de iniciación el delito no haya sido terminado
o consumado como en los delitos de comisión permanente como secuestro y
desaparición forzada.
Uno de los requisitos de la coautoría es el acuerdo común, por lo que si el o

los que iniciaron dicha ejecución no tenían conocimiento de esa otra aportación,
no nos encontramos ante un supuesto de coautoría. Por tanto el coautor
sucesivo únicamente responderá de lo que suceda a partir de su intervención y
no entra en su ámbito de competencia lo sucedido con anterioridad. Como en
el caso del sujeto que participa en el hurto de los muebles de una bodega cuando
ya otros inicialmente habían penetrado en el lugar, dando muerte a los
celadores 171 .
3. COAUTORÍA ALTERNATIVA
El profesor J ACOBO L ÓPEZ 172 explica esta forma de coautoría alternativa, indicando
que aparece cuando se trata de aportes de distintas personas, en las que cada
aporte previsto realiza por completo el tipo, pero que únicamente pueden
170
B ACIGALUPO , E NRIQUE . Principios de Derecho Penal. Parte General. Madrid. Akal, 1997, p. 156.
171
Diversos autores como: R OXIN . Stratenwerth, Schmidhäuser, B ACIGALUPO , R ODRÍGUEZ M OURULLO ,
taxativamente R OXIN señalan que nadie puede responder como autor de lo que ya se había realizado
en el momento de su entrada en el plan del hecho. Por el contrario, J ESCHECK considera que debe
imputársele el hecho por entero. La coautoría sucesiva es posible en tanto y en cuanto el delito no
esté consumado, pues si el primer autor ya ha concluido la realización del tipo no hay espacio para
la actuación del coautor sucesivo.
172
L ÓPEZ DE Q UIROGA , J ACOBO . Autoría y Participación. Madrid. Akal, p. 67.
76
producirse de forma alternativa, bien el aporte de una o de la otra persona.
También se define como el acuerdo de voluntades que determina que el hecho
no lo realice por sí solo un sujeto determinado, sino cualquiera del colectivo
alternativamente, dependiendo de las circunstancias más propicias para la
ejecución. Un caso sería cuando dos sicarios, A y B, se ponen de acuerdo para
matar a Z, que viene por una vía con dos únicas salidas, y cada sicario lo espera
en cada una de las salidas por donde puede pasar. Z toma la calle donde lo
espera B y este le causa la muerte de varios disparos, hechos que hubiera
realizado A si Z hubiera pasado por su calle, donde lo esperaba.
El problema sería configurar el aporte de A, que no mató, surgiendo la pregunta

si se trata de una coautoría, o de complicidad necesaria o incluso de actos
preparatorios. ROXIN 173 considera que nos encontramos ante un caso de coautoría,
pues ambas contribuciones son necesarias y esenciales para la realización del
hecho.
4. COAUTORÍA ADITIVA
La coautoría aditiva o agregada aparece cuando varias personas, siguiendo la

decisión común realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva, pero solo una o
alguna de las acciones de dichas personas producirá el resultado típico. No se
trata de lo que algunos doctrinantes llaman la coautoría necesaria, que es la que
se produce en los casos de delitos plurisujetivos, esto es, los que exigen que la
acción sea cometida necesariamente por una pluralidad de sujetos, como en los
delitos de sedición y rebelión. Aquí, más que coautor, cada sujeto que forma
parte de la pluralidad es el autor del delito de sujetos plurales.
Se produce cuando ocurre una agresión en grupo en la cual varios sujetos con la
decisión compartida realizan al mismo tiempo la acción, pero se desconoce cuál
de las aportaciones producirá el resultado. Un ejemplo sería cuando varios
delincuentes, con la intención de causar la muerte a varias personas que se
encuentran reunidas disparan indiscriminadamente contra todas ellas, o el caso de
los ajusticiamientos, donde la víctima es ejecutada por un pelotón de fusilamiento.
173
Por su parte, J ACKOBS estima que deben aplicarse las reglas generales, y por ello que quien configura
y co-organiza por igual el aporte de otro de forma unificada con su parte (o domina al otro como su
instrumento), responde como autor de ambas variantes. Añade el ejemplo que si dos cazadores
furtivos determinan conjuntamente, la noche en la que tienen menos riesgo para disparar a una pieza,
y uno prueba suerte en un lugar y otro dos kilómetros más allá, solo son coautores si conjuntamente
han preparado sus armas y buscado sus posiciones, entre otras cosas.
77
En los supuestos citados anteriormente cada autor pretendió por sí mismo
realizar por completo el tipo, y el hecho de que actúen conjuntamente varias
personas no tiene por objeto llevar a cabo una distribución de funciones entre
ellas, sino obtener el aseguramiento del resultado. Estos supuestos deberán
resolverse de la misma forma que los casos de coautoría alternativa, es decir,
admitiendo que se trata de un caso de autoría, pues ante las diferentes
contribuciones, cada una de ellas sería esencial y necesaria para la consecución
del resultado, conforme lo expuesto por R OXIN 174 .
El Tribunal Supremo español mantiene esta solución y considera que los casos
de coautoría aditiva son supuestos que deben solucionarse como coautoría. Así,
en STS, 21-12-92 se afirma que el dominio conjunto del hecho no se determina
de la misma manera que el dominio del autor individual y del autor mediato.
Dice esta sentencia que todo el que con su aporte lleva la probabilidad de éxito
del plan delictivo “tiene una función relevante en la ejecución y deviene, por
ello, cotitular del dominio del hecho”. En la sentencia se expresa: “En el presente
caso no es discutible que los procesados obraron sobre la base de una decisión
común (concluyentemente aceptada) y que con su aporte aumentaron la
probabilidad de producción de la muerte de la víctima, pues las lesiones menos
exitosas contribuían a disminuir sus posibilidades de defensa e, inclusive, de
huida. Es claro que todos actuaron con conciencia de que si su puñalada no servía
para matar, serviría, por lo menos, para que otros tuvieran la posibilidad de
continuar con la agresión si ello resultaba necesario para el plan o para que los
otros tuvieran una mayor facilidad para alcanzar a la víctima. Desde este punto
de vista, por lo tanto, cabe inclusive sostener que todos los procesados tuvieran
una función decisiva en la configuración del hecho que fundamenta un dominio
común del mismo”.
174
L ÓPEZ B ARJA DE Q UIROGA concuerda con la posición planteada por R OXIN , por cuanto los casos de
coautoría aditiva pueden fundamentarse en el dominio funcional del hecho. Por esta razón puede
afirmarse que los casos de coautoría aditiva son casos de coautoría que no requieren ser clasificados
como un supuesto especial y concreto.
CAPÍTULO VIII
LA COAUTORÍA ANTE EL EXCESO
Se plantea dado el caso sobre el cual uno de los coautores de una acción típica
se exceda en la conducta previamente acordada por todos los concurrentes y,
además de realizar su función dentro de la comisión del delito acordado, realice
otra u otras conductas punibles, caso en el cual examinaríamos si los demás
coautores responderían por las conductas excedidas del primero o no son
responsables de las mismas.
1. EL EXCESO EN LA COAUTORÍA DENTRO

DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
Como hemos dicho, en la legislación colombiana se trata el tema de la coautoría

en el inciso 2 del artículo 29 del Código Penal nacional, que expresa: “Son
coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo
criminal atendiendo la importancia del aporte”. La definición es similar a la de
muchas legislaciones en Suramérica y Europa 175 , pero nada se dice en nuestra
ley penal acerca de la coautoría en el evento en que uno de los intervinientes
se exceda en su comportamiento y cometa alguna conducta típica no acordada.
En esta oportunidad enfocaremos este debate a la aplicación concreta del caso

colombiano, analizando y estudiando diferentes posiciones que nos lleven a
concluir una postura definida nacional. Respecto de esta temática, existen
divergencias surgidas en los casos concretos de la coautoría: por una parte
hallamos una opinión unánime de la doctrina europea: los coautores no
responden por el exceso cometido por uno de ellos, en virtud de que el acuerdo
mutuo opera como límite dentro de la conducta convenida, por cuanto la
responsabilidad penal solo alcanza hasta donde llegue la decisión conjunta, razón
por la cual en el caso del exceso solo responde a título personal el autor
individual de la conducta excedida 176 .
175
C.P. español, art. 28 N; C.P. alemán, art. 25; C.P. italiano, art. 25.
176
P ÉREZ A LONSO , J UAN E STEBAN . Op. cit., p. 287.
80
En los casos del exceso en la comisión de una conducta punible los coautores
que no se excedieron, por otra parte, podrían responder a título doloso o
culposo si aceptan (eventualmente) o pueden prever (subjetiva u objetivamente)
dicho exceso o responder por delitos como omisión del deber de impedir delitos
o por complicidad en el exceso 177.
En el caso colombiano se podría aplicar la conducta descrita en el artículo 131

del C.P., de la omisión de socorro en el evento en que esta se pueda adecuar
típicamente. Según el artículo 30, inc. 3, del C.P., la complicidad se configura
igualmente en nuestro país.
2. TRATAMIENTO DE LA CONDUCTA EXCEDIDA EN LA COAUTORÍA
Como ya hemos dicho, uno de los elementos de la coautoría es la exigencia de

una ejecución común del hecho a la cual pertenece la decisión común. Cada
coautor responde sólo hasta donde alcanza el acuerdo y no habrá responsabilidad
por el exceso de otro 178 .
Para N AVAS C ORONA , si alguno de los intervinientes ejecuta un hecho delictivo

que no se encontraba dentro de los parámetros del plan o excede el acuerdo,
este únicamente será responsable del mismo (valga decir, cuando se acuerda
lesionar y se mata, o se planea hurtar y además se accede carnalmente). Ahora
bien, si no se acordó sobre el asunto, pero aquel se sobreentiende por las
características mismas del acto, todos responderán (v. gr. el daño en bien ajeno
que se produce a las puertas del banco o a las de la vivienda, pero que se
requiere para consumar el hurto planeado).
También es común encontrarnos frente a organizaciones criminales que pactan

la comisión delictiva, asumiendo todos los riesgos y eventos que se pudieren
presentar, evento en el cual todos responderán por los delitos cometidos y
directamente vinculados con el ilícito planeado en muchos casos bajo el título
de dolo eventual (por ejemplo: cuando se acuerda cometer un hurto y se prevé
la posibilidad de la muerte del guardia, las lesiones en un cliente, el daño a la
caja de seguridad, la toma de un rehén, asumiendo el riesgo). Diversa
consecuencia se produciría si alguno de los asaltantes, aprovechando el evento
y sin haberlo acordado, decide dar muerte a un enemigo que labora en el banco,
177
Ibíd., p. 288.
178
W ELZEL , H ANS . Op. cit., p. 129.
81
ya que solo aquel respondería como autor independiente (nunca como coautor
del homicidio). Dice al respecto P ESSINA : “así, cuando se mata para robar y la
muerte no fue convenida anteriormente entre todos, o algunos copartícipes en
el hurto no convino en emplear la muerte como medio para facilitar su comisión
no es justo que la pena de delito de homicidio vaya unida a la de hurto y caiga
sobre todos los que en este tomaron parte, sino que únicamente debe caer
sobre los que convinieron el homicidio” 179 .
No hay que irse al extremo, como nos parece lo postula el profesor J AKOBS , al
afirmar que en el caso de un hurto, en que los coautores acuerdan tirar a matar
contra los posibles perseguidores, a fin de asegurar la huida, y uno de ellos al
confundir a un asociado que también huye con un perseguidor, le dispara
dejándolo gravemente herido, no es un exceso, sino que la víctima es coautora
de la tentativa de homicidio, si concurre, según el tratadista alemán, una
suficiente co-configuración de la acción ejecutiva. Parece ilógico y además poco
jurídico que una persona responda por una tentativa de homicidio que se ha
realizado sobre ella misma o que lo haga por autolesiones o tentativa de suicidio,
ya que conculcaríamos los principios generales del derecho penal liberal propio
de un Estado social y democrático de derecho.
G ÜNTHER J AKOBS asegura: “las reglas generales rigen así mismo siempre que quien
se autolesiona puede ser autor de tentativa, es decir, en el ataque a bienes
supuestamente ajenos, pero en realidad propios. Ejemplos: el hijo que se cree
desheredado (cuando en realidad es heredero único), destruye airado,
conjuntamente con un amigo tras la muerte del causante, un objeto de la masa
hereditaria; en relación con el hijo, daños intentados en coautoría; para el amigo,
consumados”. Más adelante dice: “la eficacia puede ser relativa. Por ejemplo: el
hurto en coautoría, en el que después se descubre sorprendentemente que el
objeto pertenece a un autor, solo en la persona del propietario conduce a que
la consumación quede reducida a tentativa”.
La responsabilidad de cada coautor se limita al hecho colectivo, y los excesos o

hechos suplementarios, ejecutados por fuera del plan acordado, solo afectan al
interviniente que los haya realizado por sí solo. Por ejemplo, si uno de los
concurrentes al asalto –deslumbrado por su atractivo– decide, motu propio,
acceder carnalmente mediante violencia a una empleada del banco, solo a él
puede imputársele dicho suceso; lo mismo acontece si uno de los maleantes,
179
P ESSINA , E NRIQUE . Elementos de Derecho Penal. Madrid. Ed. Reus, 1956, pp. 287 y ss.
82
por fuera de lo pactado, resuelve dar muerte a cualquiera de los presentes.
Distinta, sin embargo, es la situación presentada cuando uno de los coautores
se incorpora a la empresa criminal una vez lograda la realización parcial de la
conducta típica, esto es, la llamada coautoría sucesiva, pues se discute si el agente
responde por lo realizado a partir del momento en que se incorpora al suceso
criminal, o debe ser punido como coautor o cómplice con relación a todo el
suceso. Así acontece, v.gr., si A y B sustraen conjuntamente mercancías de un
depósito, y C, enterado de ello, los acompaña a realizar una nueva sustracción.
En esta hipótesis no parece lógico responsabilizar a C de todo el hecho, atendida
la existencia de un plan común, por lo que se debe imputar solo la parte por él
realizada, como coautor, aun en el caso de que medie reparto común del botín.
Esta solución se impone de conformidad con los principios de acto y culpabilidad
(C.P., arts. 9º y 12) 180 .
Esta divergencia que se puede producir en el tipo subjetivo de la coautoría, en

opinión unánime de la doctrina europea, los coautores no responden por el
exceso cometido por uno de ellos. El acuerdo mutuo opera aquí como límite,
en cuanto que la responsabilidad criminal en concepto de coautoría sólo alcanza
hasta dónde llegue la decisión adoptada conjuntamente por todos de cometer
un hecho delictivo 181.
Otro caso particular de exceso puede ser esta vez interpretado también como
defecto, en aquellos supuestos en que un coautor abandona el plan del hecho
en el estadio de tentativa, mientras que el otro prosigue en solitario hasta lograr
la consumación sin el conocimiento y voluntad del primero. Ejemplo: un hombre
que quería matar a un bebé por asfixia y golpes en la cabeza. Más tarde, cuando
creía haber conseguido su propósito, lleva el niño aparentemente muerto a su
mujer y se aleja “lleno de rabia y dolor”, pero poco después la mujer descubre
que el niño seguía vivo y ella sólo lo mata por una acción independiente. Aquí,
como señala R OXIN , solo se puede aceptar la coautoría en cuanto a la tentativa
de homicidio, mientras que la acción que produce la consumación sólo es obra
de la mujer. Esta última acción no puede ser imputada en coautoría, en modo
alguno, pues falta tanto la ejecución como la decisión conjunta sobre la misma,
es decir, no existe un dominio sobre ella. En estos casos el primer sujeto no
responderá por el exceso, no es coautor del hecho más grave cometido, pero
sí puede ser autor de un delito de omisión del deber de impedir delitos o,
incluso, cómplice por el exceso, si se dan los presupuestos estructurales de la
180
V ELÁSQUEZ V ELÁSQUEZ , F ERNANDO . Op. cit., pp. 448 y 449.
181
P ÉREZ A LONSO , J UAN E STEBAN . Op. cit., p. 287.
83
respectiva autoría o complicidad, pues, en otro caso habría que declarar su
impunidad por el exceso 182 .
El exceso es un evento en el cual alguno de los coautores sobrepasa lo planeado

y la cuestión a resolver es si los restantes coautores deben responder de ese
plus no considerado por ellos. Desde luego ha de descartarse la hipótesis en
que el exceso se previó como posible y fue –a su vez– aceptado por los
correalizadores, pues se estaría ante una situación de dolo eventual. Lo aquí
planteado es que uno de los correalizadores sea parte de lo concertado
previamente que, como bien señalaba CARRARA , puede ser tanto en los medios
de ejecución como en cuanto al fin perseguido, logrando un resultado más grave
que aquel que se tenía proyectado. En el primer caso se pensaba usar un bastón
y se empleó una daga; en el segundo, se pretendía lesionar y se mata.
En general, se puede señalar que cuando las modificaciones o alteraciones

entre lo proyectado y lo realizado no son sustanciales, sino circunstanciales,
de detalle, en forma que no importan un hecho diverso al que se tenía en
vista, la responsabilidad de los correalizadores no varía, toda vez que casi nunca
lo pensado calza exactamente con lo realizado, principio que en forma análoga
se aplica también a la autoría unipersonal. No sucede otro tanto cuando lo
obrado por uno de los correalizadores sobrepasa ostensiblemente lo
proyectado, pues en este caso la responsabilidad de los coautores se limita
exclusivamente a lo comprendido en el acuerdo previo. En relación al exceso
responde únicamente aquel que lo provocó. Si lo acordado por los
codelincuentes es robar las joyas que lleva una mujer, pero uno de ellos
además la viola, este último responderá de hurto en concurso con acceso
carnal violento, pero no así sus compañeros, que deberán ser castigados sólo
por el hurto. El principio para resolver las variantes que se presenten puede
resumirse así: “la responsabilidad de cada coautor se determina conforme al
contenido a la resolución conjunta”; en aquello que sus compañeros la
sobrepasan no les corresponde responsabilidad 183 .
En sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

cuyo magistrado ponente fue el doctor F ERNANDO A RBOLEDA R IPOLL , donde se
resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por la procesada
Ángela Patricia Cuartas Bedoya, de fecha 4 de febrero de 1999 en el proceso
de referencia Nº 11.609, encontramos una postura diferente:
182
R OXIN , C LAUS . Op. cit., p. 288.
183
G ARRIDO , M ARIO . Autoría y participación. Santiago de Chile. 1975, pp. 329 y 330.
84
“En verdad que doctrina y jurisprudencia han aceptado que en los casos en que varias
personas proceden en una empresa criminal, con consciente y voluntaria división de
trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tienen la calidad
de autores, así su conducta vista en forma aislada no permita una directa subsunción
en el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento
y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos,
aceptado como probable. En efecto, si varias personas deciden apoderarse del dinero
de un banco pero cada una de ellas realiza un trabajo diverso: una vigila, otra intimida
a los vigilantes, otra se apodera del dinero y otra conduce el vehículo en que huyen,
todas serán autores del delito de hurto. Así mismo, si a esa empresa criminal van
armados porque presumen que se les puede oponer resistencia o porque quieren
intimidar con el uso de las armas y como consecuencia de ello se producen lesiones
u homicidios, todos serán coautores del hurto y de la totalidad de los atentados
contra la vida y la integridad personal, aun cuando no todos hayan llevado o utilizado
las armas, pues participaron en el común designio, del cual podían surgir estos
resultados que, desde luego, se aceptaron como probables desde el momento mismo
en que actuaron en una empresa de la cual se podían derivar” 184.
Con la postura que recoge la Corte en este pronunciamiento, se ve truncada la

aparente unanimidad existente en la doctrina nacional y extranjera respecto del
exceso dentro de la realización de una conducta punible en coautoría, razón
por la cual creemos que la teoría acorde, y de acuerdo con las diferentes
posturas existentes, en la práctica judicial y profesional, puede ser la que más
se ajuste a la parte que nosotros representemos en un momento dado dentro
de un proceso penal, porque las dos corrientes se encuentran bien
fundamentadas y todo dependerá de la aplicación que brinde el juez de la causa
en el evento de tomar una decisión.
3. LA COAUTORÍA ANTE EL ERROR
A diferencia de lo que sucede en los casos de exceso de un coautor, en los

supuestos de error en el objeto o en la identidad de la persona no existe una
solución unánime en la doctrina. Con carácter general, podría aceptarse la
opinión mayoritaria que considera que el error irrelevante de un coautor
tampoco beneficia a los demás. Así, por ejemplo, serían coautores de robo con
fuerza en las cosas tanto el que se encarga de forzar la puerta de entrada y vigilar
184
Sentencia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. 4 de febrero de 1999. Nº 11609.
Magistrado Ponente: Edgar Arboleda Ripoll.
85
para no ser descubiertos, como el que por error coge un cuadro de Dalí en
vez del Picasso que habían acordado sustraer.
Sin embargo, la cuestión no es tan clara cuando el objeto o persona sobre la que
recae el error pertenece o es uno de los coautores, es decir, cuando el error de
uno se dirige en contra de otro coautor o, incluso, contra sí mismo. Piénsese,
por ejemplo, en el disparo de un coautor contra otro por error; en el incendio
de la casa de un coautor por parte de otro que la confundió con la del enemigo
común; en el robo con fuerza del carro de propiedad del tío de un coautor, que
ya le pertenecía a éste, sin saberlo, por herencia de su querido tío, etc. En casos
como estos la doctrina dominante considera que son de aplicación las reglas
generales. Por tanto, el error de un coautor también es irrelevante para los demás,
siendo posible solo estimar tentativa del delito correspondiente para el coautor
cuyos bienes o persona han sido objeto de confusión.
3.1. E L ERROR EN EL OBJETO
Veamos, en primer lugar, la situación del error en que puede incurrir un coautor
de una conducta punible. El llamado error in objecto es el que recae sobre el
objeto material del hecho, de tipo real. Por lo común trátase de un error
accidental, porque para el tipo es indiferente, en principio, la calidad o las
características del objeto material, en cuanto se trate del que está enunciado
en él 185 . Esto, respecto del autor unitario, pero para la coautoría, en virtud de
que existe una pluralidad de sujetos agentes y un acuerdo previo sobre el objeto
¿qué ocurriría respecto de los demás, si uno de ellos se equivoca en el objeto
y la acción no recae sobre el acordado antecedentemente? De acuerdo con la
teoría del dominio funcional del hecho y la doctrina nacional e internacional, el
error también debe ser irrelevante para los intervinientes que no lo han
cometido 186 .
Con carácter general, podría aceptarse la opinión mayoritaria que considera que
el error irrelevante de un coautor tampoco beneficia a los demás. Así, por
ejemplo, serían coautores de robo con fuerza en las cosas tanto el que se
encarga de forzar la puerta de entrada y vigilar para no ser descubiertos, como
el que por error, en el ejemplo citado, coge un cuadro de Dalí en vez del Picasso
que habían acordado sustraer.
185
C REUS , C ARLOS . Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires. Astrea, 1998, p. 355.
186
Ver al respecto, por todos, W ELZEL . Derecho penal. Op. cit., p. 129.
86
3.2. E L ERROR EN LA PERSONA
La polémica respecto de la responsabilidad de los coautores, en el evento en

que uno de ellos comete un error en la persona que previamente habían
acordado asesinar y lo hace sobre otra, surgió a consecuencia de la decisión
del tribunal supremo en Alemania que, aplicando la solución aceptada
mayoritariamente, castigó como coautor de una tentativa (inidónea) de asesinato
a uno de los tres ladrones, que acababan de cometer un hurto, el que disparó
contra otro compañero, al confundirlo en la oscuridad con un perseguidor, pues,
habían acordado hacer uso de las armas para asegurar la huida. Entre los propios
defensores de esta solución, C RAMER considera que habría un concurso entre
dos formas de intervención criminal, en donde debería prevalecer la complicidad
por el hecho consumado sobre la coautoría por el hecho intentado 187 . Sin
embargo, de aceptarse la opinión mayoritaria, no parece haber razón alguna para
alterar la regla general, según la cual la autoría prevalece sobre la participación.
En tal caso, habría que estimar coautoría por el hecho intentado.
Sin embargo, esta opinión mayoritaria está siendo contestada por un importante
sector de la doctrina. Ya de entrada, resulta chocante castigar como coautor de
una tentativa (inidónea) de asesinato a la propia persona que ha sido objeto del
disparo y que casi resulta muerta, al ser confundida con otro, cuando, de haber
actuado sola, habría una tentativa impune de suicidio, de daños, incendio o robo
de bienes propios, en los demás ejemplos citados. En este tipo de casos, parece
más razonable la opinión contraria que aboga por no hacer responsables a los
demás coautores del error en el objeto o persona que cometa uno de ellos, es
decir, por un comportamiento ajeno, sino por su propio co-dominio objetivo y
subjetivo. Si el plan común comprendía la defensa y el posible disparo a un
perseguidor, y no el disparo a un compañero, en tal caso, es decir, si hay un
error en el objeto o en la persona, como señala R OXIN , se trataría de “un exceso
por el que no pueden ser responsabilizados los demás coautores” 188 . Sin
embargo, M AURACH , Z IPF y G OSSEL entienden que esta solución significa tanto
como desconocer que “el dolo sólo se debe extender a los elementos objetivos
del tipo, es decir, en el caso mencionado, a la muerte de una persona, no así a
determinadas cualidades del objeto del hecho no comprendidas en el tipo” 189 .
No cabe duda que, en abstracto, estos autores aciertan en su objeción, en
cuanto que los coautores acordaron matar a una persona, y efectivamente se
187
P EREZ A LONSO , J UAN E STEBAN . Op. cit., p. 290.
188
R OXIN , C LAUS . Op. cit., pp. 286 y ss.
189
M AURACH , Z IPF y G OSSEL . Derecho Penal. T II. Madrid. Marcial Pons. 1962, p. 382.
87
disparó contra una persona, pero lo que hemos de discutir aquí, en el tipo
subjetivo de la coautoría, es si el acuerdo mutuo debe ir referido a la cualidad
humana abstracta de la víctima o a la persona objeto de la acción concreta en
que se pensó (al posible perseguidor). A mi juicio, tampoco debe haber duda
en que lo decisivo será atender al concreto objeto de la acción que se acordó
conjuntamente por los coautores. Como señala R OXIN , “Nadie aceptaría una
coautoría, cuando uno de los ladrones dispara intencionadamente a una persona
que no intervenía en los hechos o a un compañero”. Naturalmente la muerte
de un compañero no podía ser objeto de acuerdo mutuo, por lo que si un
coautor por error dispara contra otro, realiza un hecho distinto que va más allá
de lo acordado, comete un exceso del que no pueden responder los demás.
Por tanto, es más correcto rechazar la coautoría en tales casos, lo que se deduce
de que los intervinientes estaban de acuerdo en que tendrían que asumir, en
caso necesario, la muerte de una persona, pero esta persona tenía que ser un
perseguidor o alguien no involucrado, mucho menos un compañero. La cuestión,
pues, sólo puede ser la de si el acuerdo de voluntades ha de referirse a la
cualidad abstracta de persona de la víctima o al concreto objeto de la acción
“perseguidor” tenido en cuenta 190.
Más acertada es la estimación, como ya se deduce, de que nadie apreciaría

coautoría si uno de los atracadores disparara intencionadamente a alguien no
involucrado o a un compañero. La circunstancia de que, según lo acordado,
hubiera que abatir a una persona y efectivamente se la abatiera nada cambia en
lo afirmado. Luego no puede ser de otro modo, en caso de confusión
inintencionada (exceso imprudente). De un modo u otro, el resultado llevado a
cabo estaba al margen de la función que le correspondía al tirador en el plan
global. Consiguientemente, tampoco podían los otros participar de él. La
suposición errónea del tirador no puede suplir la relación que objetivamente
falta, y es que el coautor no responde por lo que el otro ha hecho, sino por su
propio dominio del hecho, pero éste no se extiende a tal acción fallida ajena a
la tarea asignada 191 .
190
R OXIN , C LAUS . Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Ob. cit., p. 317.
191
Ibíd., p. 318.
CAPÍTULO IX
DE LA COAUTORÍA Y EL CONCIERTO PARA DELINQUIR
1. DEFINICIÓN
La Ley 599 de 2000 en el Capítulo XII, denominado “Delitos contra la seguridad
pública”, ha descrito la conducta punible del concierto, y es así como en el
artículo 340, modificado por la Ley 733 de 2002, se señala:
“Las personas que se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será
penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de

personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo,
extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para
organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será
de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) a veinte mil (20.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten,
promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”.
Llámese concierto al acuerdo, convenio, conjura o complot para delinquir, para

realizar o ejecutar hechos punibles y es por ello por lo que el Código Penal de
1936 denominaba esta misma conducta como asociación para delinquir, con lo
cual expresaba la idea de reunión para cometer delitos.
Varios elementos se desprenden de este tipo:
a) La reunión o intervención de varias personas, por lo tanto se trata de un
delito plurisubjetivo.
b) El concierto, acuerdo o convenio entre tales personas.
c) La finalidad de cometer delitos 192 .
192
G IUSEPPE M AGGIORE . Derecho Penal. Vol. III. De los delitos en particular. Bogotá. Editorial Temis,
1999. pp. 448 y ss.
90
Ahora bien, el concierto para delinquir se diferencia de la conspiración en que
en ésta el acuerdo radica en cometer delito de rebelión o sedición, mientras
que en el concierto para delinquir la finalidad es indeterminada, en el sentido
que se trata es de “cometer delitos”. Es decir que el delito consiste en asociarse
con el fin de cometer varios delitos, siendo así que el agente puede ser
únicamente una pluralidad de personas (delito colectivo).
El objeto de esta acriminación es la necesidad de impedir que se formen

sociedades criminosas, encaminadas a cometer delitos, con peligro permanente
de orden público.
Así mismo, es necesario distinguir lo concerniente al delito de asociación para

delinquir de la coparticipación criminosa, por cuanto la coparticipación supone un
delito realmente existente, ya sea consumado o tentado, mientras que la asociación
supone delitos intencionalmente existentes, es decir como fin de la asociación
criminosa, por lo cual los partícipes son castigados “por el solo hecho de participar
en la asociación”. Además la coparticipación es una asociación ocasional para
cometer uno o más delitos determinados, mientras la asociación para delinquir
tiene carácter permanente dirigido a cometer una serie indeterminada de delitos.
Conforme lo anterior, la asociación para delinquir constituye un delito colectivo

perfectamente autónomo, no sólo ante la figura de la coparticipación, sino
respecto a cada uno de los delitos cometidos por cada asociado.
2. RESEÑA HISTÓRICA
Conocido antiguamente como cuadrilla de malhechores (Código Penal de 1890),

en el Código de 1938 se denominó asociación para delinquir, posteriormente
fue modificado por el Decreto 2525 de 1963, suprimiéndose esa denominación.
Ahora el texto de la disposición es igual al del artículo 80 de la Ley 365 de 1997.
Se ha denominado esta conducta delictiva en varias legislaciones del mundo y

también en la nuestra, asociación para delinquir, que también equivale a la
coparticipación concertada para cometer determinados delitos.
El autor J OSÉ M ANUEL N ÚÑEZ , al referirse a las asociaciones delictivas, resalta el

hecho de la gravedad especial de este tipo de delincuencia cuando indica que
se produce verdadera alarma social cuando un delito es el resultado de una
conjunción de voluntades, dado que la tranquilidad general resulta amenazada
en forma más grave, porque la falta de seguridad que implica para los individuos
91
tal alianza es propensa a provocar un estado de temor colectivo que afecta el
orden público, entendido como “La tranquilidad y confianza social en el segundo
desenvolvimiento pacífico de la vida civil” 193 . C ARRARA señala, por su parte, en
relación con este delito, su especial peligrosidad por la fuerza moral objetiva
del delito, siendo por consiguiente este tipo de asociaciones reprimidas en todas
las legislaciones, remontándose incluso a la antigua Roma.
Históricamente varias legislaciones difieren sobre su existencia en este delito

propiamente. En la francesa aparece descartada como delito al exigir su sanción
la consumación; en otras se sanciona el simple pacto delictivo, así no se realice.
S OLER , refiriéndose a la posibilidad de la tentativa en los “delitos contra el orden

público”, considera que detrás de la instigación y de la asociación ilícita está la
posibilidad de toda clase de delitos, que se quiere evitar. Detrás de la tenencia
de explosivos, por ejemplo, están los daños derivados de los delitos contra la
seguridad pública, y muchas de las figuras son verdaderos actos preparatorios
de otros delitos que serían impunes por su equivocidad. Ese tipo de actos,
entonces, vienen a constituir una especie de tipos complementarios que forman
algo así como la segunda coraza defensiva y exterior para ciertos bienes jurídicos.
Uno de los vacíos dejados en la norma aquí comentada es no haber fijado el

número requerido para que el hecho criminoso se repute cometido en
asociación para delinquir. Todas las legislaciones determinan ese número de
delincuentes requeridos para la asociación. MANZINI indica que no se puede dudar
de la conveniencia de que se fije en la ley el número de personas suficiente para
integrar la asociación, no solamente por “las dificultades que se evitan en la
práctica, sino también desde el punto de vista de la buena técnica administrativa,
que aconseja eliminar en lo posible el arbitrio judicial” 194 , y es que no se justifica
para nada el proceder de los autores de este artículo cuando en un esfuerzo
por reformar, varió fundamentalmente lo normado en el artículo 208 del Código
de 1936, cuando en éste se hablaba de “asociación o banda de tres o más
personas”, lo que contribuía a dar mayor claridad a la tipificación del delito.
Además de lo anterior, los profesores MANZINI y N ÚÑEZ consideran que tampoco

resulta apropiado el término concierto que vino a reemplazar al de asociación,
tradicionalmente utilizado, y que resulta más enfático y omnicomprensivo de ese
tipo de organizaciones o “corporaciones”.
193
S EBASTIÁN S OLER . Derecho Penal argentino. T. IV. Buenos Aires. Desalma. p. 630.
194
S EBASTIÁN S OLER . Derecho Penal Argentino. T. IV. Ob. cit., p. 644.
92
A pesar de lo difícil de este comentario no es posible pasar por alto lo precisado
por el connotado maestro italiano A L E X A N D R O F R A N C E S C O C A R M I G N A N I , al
pretender que por asociación para delinquir “se entiende una pluralidad de
personas «legalmente asociadas»”, y menos cuando insiste en su concepto de
entidad jurídica de este terrible flagelo de la seguridad ciudadana, cuando avanza:
“En este caso, la voluntad de tales «cuerpos morales”–subraya– afecta igualmente
a todos los miembros, aunque no todos individualmente hayan consentido el
delito”.
3. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO
La acción consta de los siguientes elementos:
3.1. L A ASOCIACIÓN DE TRES O MÁS PERSONAS
Asociarse denota el acuerdo de distintas voluntades, de modo permanente, para

conseguir un fin común. Sin embargo, lo que cambia el acuerdo en asociación
y lo hace punible por el título que estamos examinando es la organización con
carácter estable. Sin un mínimo de organización, no hay asociación criminosa.
La asociación, conforme al punto anterior, no debe estar sujeta a ninguna forma

jurídica, ni a ninguna organización jerárquica; basta que haya un concierto de
carácter permanente de intenciones y acciones, es decir, decidir si una asociación
existe, es cuestión de hecho y no es necesario que los asociados desempeñen,
todos, unas mismas actividades.
“La acción incriminada consiste en concertarse para cometer delitos, que se

traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades para la realización de actos
delictivos indeterminados, que en manera alguna puede ser momentáneo u
ocasional, esto es, debe ostentar continuidad y permanencia, entendidas no
como una duración ilimitada de ese designio delictivo común, sino como la
permanencia en el propósito contrario a derecho por parte de los concertados,
que se proyecta y renueva en el tiempo mientras la asociación para delinquir
persistan” 195 .
Tampoco se requiere que los asociados estén reunidos materialmente, que

habiten en un mismo lugar, o que se conozcan personalmente.
195
Corte Suprema de Justicia, Casación 10789, septiembre 23 de 2003, M.P.: Dr. Édgar Lombana Trujillo.
93
3.2. E L FIN DE COMETER VARIOS DELITOS
Este fin es el que hace acriminable la asociación, pero es necesario demostrar

en cada caso que la asociación está constituida con el objeto de cometer
determinados delitos.
El objeto de la actividad asociativa es la comisión de delitos, no de

contravenciones y deben ser varios, es así que ponerse de acuerdo para cometer
un solo delito no es acción punible si aquél no es cometido, pues si se comete
entramos en la hipótesis de concurso en un mismo delito.
Además de lo anterior, los delitos deben ser determinados, no en el sentido de

que deben pertenecer a especies determinadas, sino en que no puede existir
una asociación para delinquir en general, sino únicamente para cometer varios
delitos, sin importar que estos hayan sido o no cometidos, basta con que se
haya querido cometerlos. Pero si han sido cometidos, los asociados culpables
responderán según las normas del concurso de delitos.
Este delito se consuma en el momento mismo en que las personas se asocian

para cometerlos, es decir, apenas se promueve u organiza la asociación, o apenas
se entra a formar parte de ella. La consumación se prolonga hasta que la
asociación se acabe (por disolución o por arresto de los asociados), por tratarse
de un delito típicamente permanente.
“No se desvirtúa la existencia del delito de concierto para delinquir, por el hecho de
que pasado algún tiempo la sociedad criminal se disuelva, debido a que este fenómeno
puede obedecer a múltiples razones, por ejemplo: el logro de los objetivos finales,
porque la organización es desmantelada por las autoridades, por circunstancias ajenas a
los asociados, porque deciden voluntariamente no continuar, etc.”196.
La tentativa no es configurable. Cuando la asociación sólo ha sido promovida,

pero no constituida, no hay tentativa ni delito, por hallarnos ante actos
preparatorios, ni idóneos.
“El legislador consideró que el sólo hecho de concertarse, pactar, acordar o convenir la
comisión de delitos indeterminados es ya punible, pues por sí mismo atenta contra la
seguridad pública y por ello extendió la protección penal hacia esa actividad, sin que sea
necesario exigir un resultado específico para pregonar desvalor en tal conducta” 197.
196
Corte Suprema de Justicia, Casación 10789, septiembre 23 de 2003, M.P.: Dr. Édgar Lombana Trujillo.
197
Ibídem.
94
El simple hecho de ponerse de acuerdo para cometer delitos indeterminados,
sea cual fuere su naturaleza o el modus operandi, y sea cual fuere el cometido
final, es ya punible.
El delito se consuma por el simple acuerdo, y la reacción punitiva se da “por

ese sólo hecho”, como se expresa en la descripción típica, de suerte que el delito
de concierto para delinquir concursa con las conductas punibles que sean
perpetradas al materializarse el elemento subjetivo que lo estructura.
La permanencia queda inalterable, por esto el delito permanece único e

idéntico cuando una persona forma parte simultánea y sucesivamente de varias
asociaciones para delinquir (en tiempos y lugares eventualmente distintos). En
un solo caso es inadmisible la participación a varias asociaciones: cuando el
objeto de ellas es distinto, por ejemplo, si una sociedad delictuosa tiene por
objeto de su empresa delitos contra la propiedad, y otra, delitos contra la fe
pública).
La imputabilidad es a título de dolo, conciencia y voluntad existentes, a lo menos,

en tres agentes, de asociarse con el fin de cometer delitos.
3.3. S UJETO ACTIVO
Se trata de un delito plurisubjetivo, esto es, desarrollado por dos o más personas
de acuerdo a múltiples criterios de la Honorable Corte Suprema de Justicia y a
diferentes doctrinantes. Este delito nunca puede ser materializado por una sola
persona en razón a que el verbo rector del mismo punible es suficientemente
claro en el sentido que indica que se requiere para este delito “contra la
Seguridad Pública” cometerlo varias personas. Este delito requiere como
elemento subjetivo el dolo específico, consistente en que se realiza “con el fin
de cometer delitos”.
3.4. B IEN JURÍDICO
En relación con el bien jurídico tutelado, la seguridad pública, el concierto para

delinquir es un delito autónomo y de peligro que se entiende derivado de la
realización misma de la conducta incriminada, y respecto de su contenido, de
mera conducta, por cuanto se reprime el simple comportamiento de concertarse
con la finalidad indicada en él, es decir, “de cometer delitos”, sin que sea
necesaria la producción de un resultado y, menos aún, la consumación de un
ilícito que concrete el designio de la asociación criminal.
95
4. COAUTORÍA VERSUS CONCIERTO PARA DELINQUIR
Tal vez el punto más discutible es el relacionado con la diferencia conceptual

que se presenta respecto de la autoría y el concierto para delinquir, los cuales
se confunden en las providencias en donde no se encuentra una diferencia clara
y muchas veces se vincula a los sindicados, además de las conductas punibles,
con la de concierto para delinquir, razón por la cual resulta necesario llevar a
cabo algunas diferencias que nos permitan deslindar la coautoría y el concierto:
CONCIERTO PARA DELINQUIR COAUTORÍA
1. Objeto inmediato es la asociación para 1. El objeto inmediato es la realización de

futuros delitos. un delito concreto.
2. Exige acuerdo de asociación. 2. Basta un acuerdo de unión.
3. Subsiste cuando se cometen los delitos 3. Se extingue con la comisión del delito
acordado.
4. Es preexistente a la comisión de los 4. Se agota con la coextensión de los delitos

delitos, y subsiste en lapsos de receso. acordados y no suelen existir periodos
de receso.
5. No se acuerda algún tipo de delitos, ni 5. Se acuerdan delitos específicos y el curso

se especifica el curso delictivo: bien de las acciones delictivas: bien jurídico,
jurídico, víctima, objeto, métodos, etc. víctima, objeto, cuándo, dónde, etc.
6. Protege la seguridad pública; defiende 6. Por lo general afecta la administración

al Estado del contrapoder delictivo. pública y la fe pública.
7. Concluida una fase criminosa subiste el 7. Cometidos los delitos concretos, el

peligro para la administración pública. peligro para los bienes jurídicos
desaparece.
8. Implica el dolo de constituir un 8. No comporta el establecimiento de un

contrapoder para desafiar al Estado, contrapoder desestabilizador del Estado.
como garante de la seguridad pública.
9. El acuerdo para cometer delitos 9. Supone acuerdos previos, planificación,

indeterminados requiere ese dolo distribución de funciones, jerarquización
específico, no bastando la planeación, entre las personas; y un proceso gradual
división del trabajo y cierta permanencia. en el tiempo si son varios delitos.
96
Una primera conclusión a la que se llega es que la coautoría es una modalidad
de coparticipación criminal cuyo influjo se proyecta en la responsabilidad penal
y la comunicabilidad de circunstancias, pero que nada tiene que ver con la
tipicidad de los delitos que cometen los partícipes.
Del texto penal que describe el concierto para delinquir se extractan sus
elementos estructurales, algunos coincidentes con los rasgos que caracterizan a
la coautoría, pero otros permiten diferenciarlo, en todo caso, de ésta.
Tanto en el concierto para delinquir como en la coautoría y las demás formas

de participación de varias personas en la comisión del delito se requiere de un
número plural de agentes, pero, contrario a lo que acontece en éstas últimas,
donde esa concurrencia es puramente eventual, tratándose del concierto, tiene
el carácter de necesario, sin que la norma que lo tipificaba al momento de su
comisión, como lo tipifica ahora, exija un número específico de concertados.
En el concierto la acción incriminada consiste en asociarse para cometer delitos, que

se traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades con permanencia en el
tiempo. En la coautoría ese arreglo voluntario puede ser momentáneo u ocasional,
pues la comisión del ilícito constituye la consecuencia de un querer colectivo que
se manifiesta en la decisión y realización conjunta de la acción típica determinada de
antemano en toda su especificidad, bien concurriendo cada uno de los plurales
agentes a realizar de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido en
la ley –coautoría propia–, o mediante una división de trabajo con un control
compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor, al brindar
un aporte objetivo a la ejecución del delito, realiza la voluntad colectiva.
En este orden, considero que la conducta descrita por el legislador debería tener
un elemento subjetivo del tipo que nos permitiera diferenciar el concierto de la
coautoría, y es por ello por lo que debemos agregar el término permanente,
de tal suerte que el tipo debería señalar lo siguiente: Las personas que se
concierten con el fin permanente de cometer delitos, cada una de ellas será
penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
5. LA COPARTICIPACIÓN A UN PASO DE LA EMPRESA DELICTUAL
En el capítulo anterior se trató del tipo penal concierto para delinquir y se

analizaron sus elementos normativos, subjetivos, es decir, todos los elementos
estructurales del tipo penal, encontrándonos que es un tipo eminentemente
doloso y un delito de resultado, o se que se requiere de toda una estructura
97
jerarquizada de división de trabajo y por ende de empresa, con fines por fuera
de la ley o ilegales. Pero para conformar una empresa así sea de hecho, se
requiere la concurrencia de varias voluntades, la distribución de actividades entre
cada uno de los concurrentes a la expresión de los fines y objetivos propuestos,
en nuestro caso particular si varias personas concurren a expresar su ánimo y
por ende dolo de cometer varios ilícitos, esa concurrencia de por sí ya nos coloca
en el campo de la coparticipación criminal, de ahí lo expresado, que la
coparticipación es el camino más corto –a un paso– y próximo a la empresa
delictual, y desde luego que si se da ésta dejaremos la coparticipación para estar
en presencia de un verdadero concierto para delinquir.
5.1. D EFINICIÓN DE EMPRESA DELICTUAL
Si bien el tipo penal del concierto para delinquir por su denominación y

estructura no constituye un tipo penal en blanco, de todas formas la mayoría
de los tratadistas insisten en que el concierto para delinquir es la misma empresa
delictiva, y si nos encontramos frente a una empresa ilícita para poder entenderla
se debe hacer una comparación con la empresa legal, y si de esta comparación
se concluye que sí hay empresa pero el calificativo es de ilegal por su objeto,
sin lugar a dudas existirá el tipo penal del concierto para delinquir.
La noción legal de empresa se encuentra en el artículo 25 del Código de

Comercio, como un acto jurídico, y textualmente dice:
“Es toda actividad organizada para la producción, distribución de bienes y servicios.

Esta actividad se desarrolla a través de los establecimientos de comercio”.
Insisto, este es el acto jurídico legal y por oposición se puede encontrar el acto
jurídico ilegal, en otros términos, la empresa es una actividad organizada, lo que
significa que implica la voluntariedad de una o varias personas pero con un orden
determinado. La norma comercial establece unos fines específicos acordes a
derecho, pero la empresa ilegal sí tiene un orden y una distribución de funciones,
y debe entenderse que, como la empresa legal, su duración es de carácter
permanente, no es transitoria, pues si fuera transitoria la unión de voluntades
con fines ilegales sería simplemente coparticipación. Esa vocación de permanencia
conlleva a que la empresa tenga un gerente que es la persona que distribuye
funciones, tiene amplios conocimientos en las actividades ilícitas que van a
desarrollar, tiene pleno conocimiento de que el objeto de su empresa es cometer
varios delitos y conoce de los medios necesarios para infringir esos otros tipos
penales. La empresa debe contar con uno o varios subgerentes, pero no de
distribución de bienes y servicios, sino personas en quien se delega toda su
98
confianza en una estructura jerarquizada y que son las cabezas visibles de los
restantes delitos que se están cometiendo. Si bien no cuenta con
establecimientos de comercio en varios puntos en una misma ciudad o en varias
ciudades, su organización ilegal es tal que sus actividades ilícitas las despliega por
todo el país, y los partícipes de todas sus operaciones tienen plena conciencia
de que trabajan para una organización delictiva, como por ejemplo la
organización del narcotráfico que fijara el extinto Pablo Escobar.
Por consiguiente, se estima que si el concierto para delinquir desde luego exige un
dolo, que en mi concepto se traduce en dolo específico, que es tener la plena
conciencia de estar trabajando o dirigiendo una empresa delictual o una organización
delictiva y esto se debe acreditar, lo que hace difícil la prueba en estos eventos, nos
conlleva entonces a que en la mayoría de los casos el juez debe aplicar las normas
de coparticipación criminal y no las de concierto para delinquir, lo que amerita una
redefinición del tipo penal del concierto para delinquir para aplicarlo adecuadamente
o bien a los elementos amplificadores del tipo, como son las normas de
coparticipación, o simplemente al tipo penal del concierto para delinquir.
Como quiera que el Código Penal en el artículo 340, en la parte final, al

establecer una mayor pena para los “directivos de la empresa”, habla de
concierto o la asociación para delinquir, entendiendo claramente que la unión
de varias voluntades o asociación constituye la sociedad de hecho que es el
concepto jurídico y la empresa que sería el concepto económico (diversidad de
actividades) para obtener un lucro a través de diferentes delitos.
Por consiguiente, sugiero que el artículo 340 del Código Penal, como concierto para
delinquir, continúe con este mismo nomen juris y bajo el mismo objeto de tutela
penal o concepto de antijuridicidad, es decir, “delitos contra la seguridad pública”,
pero introduciéndose en su descripción típica el adverbio permanente como
elemento normativo del tipo, y también como elemento normativo la expresión con
carácter de empresa para poder, por oposición, recurrir al concepto jurídico de
empresa, de suerte que en mi criterio el tipo penal deberá quedar redactado así:
“Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos de manera

permanente, con carácter de empresa cada una de ellas será penada, por esa sola
conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años”.
Los agravantes se deberán conservar, pero se sugiere que el último agravante

por estructura del tipo deberá ir a continuación de la norma genérica por el
agravante por los que se pudieran denominar gerentes y subgerentes, y el
agravante que discierne sobre los tipos debe ir al final.
CAPÍTULO X
DELITOS COMUNES Y ESPECIALES EN LA COAUTORÍA
1. ANTECEDENTES
El profesor GONZALO QUINTERO OLIVARES hace referencia a los antecedentes de los

delitos especiales en los siguientes términos: “Durante buena parte del siglo XIX se
identificó la categoría de delito especial con unas muy concretas especies de infracciones;
primordialmente se hacía exclusiva referencia a los delitos de funcionarios y a los delitos
militares. Un somero examen de los siguientes autores corrobora lo dicho:
“En 1809 QUISTORPS-KLEIN se refiere a los delitos especiales (que llaman delicta propia),
considerando como tales aquellos que se edifican sobre deberes especiales, citando
como ejemplo los delitos militares y de funcionarios.
“GROLMAN, pocos años después, nos dice que: Es interesante una clasificación de que
dividen los delitos en generales (delicta communia) y especiales (delicta propia). A los
últimos pertenecen todas las infracciones de funciones oficiales… Más adelante señala
que … La razón de estos delitos está en el sprit de corps (carácter de la función).
“Si bien pone cierto acento en el aspecto de infracción de un deber –lo que podría
ampliar el ámbito– H EFFTER reduce prácticamente esta categoría a los delitos de
funcionarios”.
Igualmente, aún cuando ofrece una definición de mayor alcance, es observar en

F INGER su pensamiento dirigido a los delitos de funcionarios y militares. “Como
forma de división de las normas se puede todavía destacar el ámbito de las
personas a las que ellas se dirige. Ciertas normas no están dirigidas a todos los
súbditos, sino solo a un pequeño grupo de personas pertenecientes a éste
ámbito son los únicos posibles sujetos del delito. Se piensa, por ejemplo, en
los especiales deberes de funcionarios o militares. Estos delitos se llaman, en
contraposición a aquellos que pueden cometerse por cualquiera, delicta
communia, delicta propia, delitos especiales”.
Con todo, a partir de la definición propuesta por B I N D I N G , se aprecia un

abandono de las viejas tesis que pensaban fundamentalmente en los delitos de
100
funcionarios y militares, colocándose el acento en puntos más esenciales como
pueden ser la violabilidad del bien jurídico o el contenido de lo injusto, sobre
todo en función de una limitación de los sujetos obligados a respetar el
precepto” 198 .
2. DIFERENCIA CONCEPTUAL ENTRE DELITOS COMUNES

Y ESPECIALES
La historia de los delitos coincide con la historia de los bienes jurídicos.

La existencia de un delito solo es posible sobre el presupuesto de la existencia
de un bien jurídico. No puede existir delito sin bien jurídico objeto de
lesión.
¿Cuándo un determinado comportamiento dejó de ser común y corriente, para

transformarse en reprochable y punible? A partir del momento en que la
autoridad social de la época, bajo la amenaza de una pena, ordena su ejecución
o lo prohíbe.
Cuando la autoridad social del período histórico respectivo, bajo la amenaza de

una pena, prohíbe u ordena la ejecución de un determinado comportamiento,
no hace más que proteger un determinado interés o valor, el cual adquiere la
categoría de bien jurídico a raíz de la protección normativa. Mientras esa decisión
no ocurra el interés o valor objeto de protección jamás podrá considerarse un
bien jurídico.
Una vez que un determinado interés o valor ha sido objeto de protección

jurídica, concomitantemente la autoridad social envía un mensaje de advertencia
a los coasociados, en el sentido de sancionar penalmente a quien lesione o ponga
en peligro de lesión a dicho bien. ¿Pero esa advertencia alcanza a intimidar a
todos los coasociados en un período histórico determinado? No. Solamente a
aquellos que están en condiciones naturales o jurídicas de vulnerar ese
determinado bien jurídico. Tal afirmación no puede entenderse como contraria
al principio general que comportan todas las normas. “Siempre la norma está
dirigida a todos los coasociados y no a una parte de ellos”. Lo que ocurre es
que muchas veces la norma tan solo alcanza, en un período histórico específico,
a cubrir (conminar) a un determinado número de miembros de la sociedad, lo
198
Q UINTERO O LIVARES , G ONZALO . Los delitos especiales y la teoría de la participación en el derecho
penal español. Barcelona. Editorial CYMYS, 1974, pp. 12 a 14.
101
que no significa que en el futuro pueda alcanzarlos. Mal podría el legislador
legislar tan solo para el presente olvidándose del futuro. La norma se expide
con efectos erga omnes independientemente de las personas que se encuentren
habilitadas para observar el mandato.
En esta línea de pensamiento debemos aclarar que, no obstante el principio

general que comportan todas las normas, el legislador se ha visto avocado a
expedir preceptos de carácter especial para ser cumplidos tan solo por un
reducido número de personas. La anterior afirmación, volvemos a insistir, no
significa que esos preceptos sean contrarios al principio general, sino que se
expiden también con efectos erga omnes para cuando cualquiera de los
coasociados cumplan con la condición exigida por la norma respectiva.
En atención a las aclaraciones antes indicadas observamos que el legislador en

un período histórico determinado expide normas que alcanzan a conminar a un
mayor número de coasociados, y en otro, normas que tan solo obligan a un
reducido número de personas.
En el segundo evento el número de sujetos obligados a observar el precepto

es menor que en el primero, por cuanto de aquellos se exigen determinadas
calidades personales, y de éstos ninguna. Esta afirmación también contribuye a
explicar la diferencia entre delitos comunes y especiales.
En los delitos especiales un reducido número de coasociados, por su condición

y posición personal en la sociedad, están obligados a respetar el precepto penal,
mientras que en los delitos comunes la conminación alcanza a un mayor número
de sujetos, precisamente porque a ellos no se les exige ningún tipo de condición
o posición personal en el ámbito social.
¿Por qué es importante la especialidad del precepto?
a) Porque los sujetos seleccionados por el legislador para observar la norma

penal ocupan en la sociedad una posición especial que los hace diferentes
a los demás.
b) Porque esa posición especial, a raíz de sus condiciones personales de
carácter jurídico o natural, les exige un comportamiento de mayor
responsabilidad y moralidad en el contexto social.
c) Porque esa posición especial de la persona en la sociedad lo convierte en
un sujeto obligado a cumplir con especiales deberes de protección de los
bienes jurídicos puestos bajo su cuidado, o con los cuales ejerce
determinadas relaciones.
102
d) Porque es más reprochable e intolerable el comportamiento de un sujeto
cualificado socialmente que el de aquel que no ostenta ninguna cualificación.
e) Por cuanto la especialidad del sujeto cualificado legitima al Estado para
exigirle un mayor compromiso y respeto por los bienes jurídicos colocados
bajo su custodia, y consecuencialmente facultades para aplicar sanciones
sumamente drásticas, en el evento en que llegaren a defraudar la confianza
depositada en ellos.
Para una mayor ilustración, tengamos en cuenta los siguientes ejemplos:
Es más reprochable e intolerable la apropiación de los bienes del Estado por

parte de un servidor público, que el apoderamiento que llegare a realizar un
particular, por cuanto el Estado ha depositado mayor confianza en su funcionario
que en un particular, dado que el primero, al apoderarse de los bienes defrauda
la confianza pública depositada en él, y el segundo, por no ser depositario de
confianza pública, nada defrauda, excepto la expectativa de comportarse como
cualquier ciudadano respetuoso del ordenamiento jurídico.
Esa posición especial que ocupa el sujeto (en este caso el servidor público) frente
al Estado y la sociedad, ha obligado a los legisladores a exigirles a dichos
funcionarios mayor compromiso y especiales deberes de protección de los bienes
jurídicos puestos bajo su cuidado, que los exigidos a los particulares.
Comparemos y analicemos el delito común de hurto frente al delito especial

de peculado. Por lo general el apoderamiento de los bienes del Estado por un
particular se califica como hurto, para lo cual el legislador ha previsto una sanción
punitiva que oscila entre los dos (2) y seis (6) años de prisión (Ley 599 de 2000,
art. 239).
Pero cuando un servidor público sin justa causa y en provecho propio o de un

tercero es quien se apropia de esos mismos bienes, en primer lugar el
comportamiento cambia de denominación: “peculado en vez de hurto” y en
segundo lugar, la sanción es más drástica, de seis (6) a quince (15) años de prisión
(Ley 599 de 2000, art. 397).
Es indudable que el peculado por apropiación es un delito especial, y por

disposición del legislador solo lo pueden cometer los servidores públicos, más
no los particulares, precisamente por no cumplir estos últimos con la condición
exigida por el tipo penal, o sea la de ser servidores públicos, razón por demás
suficiente para no sentirse intimidados por el precepto que prohíbe la conducta
peculadora.
103
En cambio el homicidio simple no es un delito especial, dado que para matar a
otro no se exige del sujeto agente ninguna condición especial. En este caso estamos
frente a un delito común, por cuanto el precepto está dirigido a todos los
coasociados sin ningún tipo de exigencias personales que cualifiquen la conducta.
El homicidio agravado por el parentesco sí está considerado como un delito

especial, por la condición y posición igualmente especial que ocupa el sujeto en
una de las instituciones más relevantes de la sociedad, como lo es la familia.
Esa condición personal (el parentesco) agrava el comportamiento.
Alguien se preguntará: ¿si el homicidio es un delito común, cómo puede

considerarse a la vez especial? La diferencia entre delitos comunes y especiales
no reside en el comportamiento delictual, sino en la condición personal (natural
o jurídica) que el sujeto ocupa en la sociedad, la cual es exigida de manera
necesaria por el tipo penal para su tipicidad. Son las calidades (léase condiciones)
las que lo hacen especial y diferente a los demás, las que le exigen mayor
compromiso social, las que lo restringen en su comportamiento y determinan
mayores sanciones cuando defrauda las expectativas de él esperadas por parte
de la sociedad.
En el ejemplo anterior un delito, común por las condiciones personales del

sujeto agente, se ha transformado en especial, por ser más reprochable e
intolerable la acción del familiar que mata a su pariente que la ocasionada por
un extraño al círculo familiar. Es la condición especial del sujeto exigida por el
tipo, lo que agrava el comportamiento, y por supuesto lo que va a legitimar
la mayor sanción.
A raíz de la condición personal (natural o jurídica) que ostenta el sujeto en la

sociedad, los estudiosos del derecho penal han clasificado los delitos en comunes
y especiales.
2.1. D ELITO COMÚN
Es aquel que puede ser realizado por cualquier persona. No se le exige ninguna
condición natural o jurídica al presunto sujeto agente.
2.2. D ELITO ESPECIAL
Es aquel que tan solo puede ser realizado por algunas personas en particular.
Exige del presunto sujeto agente una determinada condición natural o
jurídica.
104
Q UINTERO O LIVARES es de la siguiente opinión: “Siempre que una condición
personal, sea física o sea jurídica, venga exigida por el sentido del tipo, estamos
en presencia de un delito especial” 199 .
Según el profesor A LFONSO R EYES E CHANDÍA , las descripciones de las conductas

típicas a través de los diversos tipos penales, constituyen una garantía jurídica,
política y social de la libertad y la seguridad personales 200 .
La anterior afirmación significa que el Estado solo podrá perseguir penalmente

al sujeto que tome parte en la ejecución de la conducta descrita en el
tipo. Cuando el tipo exige determinadas calidades en el sujeto agente para la
realización de la conducta, está limitando la acción a un reducido número
de personas, y por supuesto las facultades del Estado para la persecución
penal.
En este orden de ideas, observamos que el tipo penal se ha convertido en una

garantía para la seguridad jurídica a favor de los ciudadanos y una limitación para
el Estado. Esa seguridad jurídica genera tranquilidad en las personas, y a su vez
les permite entender que solo podrán ser objeto de persecución cuando violen
el deber jurídico consagrado en la norma penal respectiva.
No obstante, debemos aclarar que la violación del deber jurídico no constituye

un criterio diferenciador entre delitos comunes y especiales, dado que en todo
precepto penal siempre encontraremos consagrada una obligación de hacer o
de no hacer, una obligación de realizar un determinado comportamiento o de
abstenernos de realizarlo. Ejemplo: el que omitiere, sin justa causa, auxiliar a
una persona cuya vida o salud se encontrare en grave peligro, incurrirá en prisión
de dos (2) a cuatro (4) años (Ley 599 de 2000, art. 131). En este caso el
precepto penal nos ordena de manera imperativa la realización de un
determinado comportamiento, es decir, nos impone un deber jurídico de hacer,
o sea el de auxiliar a otra persona por motivos de solidaridad. Pero cuando la
misma Ley 599 prescribe: “El que matare a otro incurrirá en prisión de trece
(13) a veinticinco (25) años”, también nos está imponiendo un deber jurídico.
¿Cuál? El de abstenernos de matar.
La violación del deber jurídico, antes que constituirse en un criterio diferenciador

entre delitos comunes y especiales, se convierte en un denominador común,
199
Q UINTERO O LIVARES , G ONZALO . Los delitos especiales… Ob. cit., p. 15
200
R EYES E CHANDÍA , A LFONSO . Derecho penal. Bogotá. Temis. 1978, p. 96.
105
por cuanto todos los ciudadanos estamos obligados a respetar los bienes
jurídicamente protegidos.
¿Qué importancia tiene la diferenciación entre delitos comunes y especiales? Para

determinar la valoración y efectos del comportamiento de los sujetos que
intervienen en la realización de una conducta prevista como punible, y para
establecer o descartar si a esa persona se le puede considerar autor, coautor o
partícipe de una determinada clase de delito y, de acuerdo a ello, el tipo de
sanción a imponer.
Bien sabemos que en los delitos especiales para que alguien pueda ser
considerado autor, el tipo penal exige del sujeto agente unas condiciones
personales naturales o jurídicas (sujeto cualificado). ¿Qué ocurre cuando un
sujeto extraño, vale decir, el no cualificado, realiza o contribuye con la ejecución
de la conducta descrita en el tipo? Este interrogante lo resolveremos cuando
nos detengamos en el análisis de la autoría, coautoría y participación en los
delitos especiales.
3. CARACTERÍSTICAS DE LOS DELITOS COMUNES Y ESPECIALES
3.1. C ARACTERÍSTICA S DE LOS DELITOS COMUNES
Pueden ser realizados por cualquier persona, no se le exige al sujeto agente

ninguna condición natural o jurídica. Cualquier persona puede ser sujeto activo
o partícipe de esta clase de delitos
3.2. C ARACTERÍSTICA S DE LOS DELITOS ESPECIALES
Solo pueden ser realizados por algunas personas en particular. Se exige del sujeto
agente una condición personal especial de carácter natural o jurídica.
A pesar que solo pueden ser autores de estos delitos un reducido número de
individuos, cualquier persona puede tomar parte en la realización de los mismos
en calidad de partícipe (determinador o cómplice) o de interviniente.
4. DELITOS ESPECIALES PROPIOS E IMPROPIOS
Los delitos especiales a su vez se clasifican en propios e impropios.

106
4.1. D ELITO ESPECIAL PROPIO
Es un comportamiento delictivo autónomo cualificado por la calidad personal del

sujeto agente que lo realiza.
4.1.1. Características
a) Es un delito autónomo, por cuanto no depende de otro de ninguna

naturaleza.
b) Es un delito autónomo con sujeto cualificado. La cualificación no es otra cosa
que una condición personal (natural o jurídica) que debe ostentar el sujeto
agente. Es un elemento indispensable para la existencia del delito especial,
de tal manera que, faltando esa condición personal, la conducta dejaría de
ser típica para ese sujeto frente al bien jurídico protegido por el respectivo
tipo penal.
Conforme la Ley 599 de 2000, el legislador tipificó los siguientes delitos

especiales propios:
• Infanticidio (art. 108).

• Abandono (art. 127).
• Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento (art. 128)
• Desaparición forzada realizada por servidor público (art. 165).
• Privación ilegal de la libertad (art. 174).
• Prolongación ilícita de privación de la libertad (art. 175).
• Detención arbitraria especial (art. 176).
• Desconocimiento de habeas corpus (art. 177).
• Violación de habitación ajena (art. 190).
• Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad (art. 230 A).
• Sustracción de bien propio (art. 254).
• Disposición de bien propio gravado con prenda (art. 255).
• Utilización indebida de información privilegiada (art. 258).
• Emisiones ilegales (art. 276).
• Emisión ilegal de efectos oficiales (art. 282).
• Falsedad ideológica en documento público (art. 286).
• Especulación (art. 298).
• Ofrecimiento de producto engañoso y de servicio (art. 300).
• Evasión fiscal (art. 313).
• Utilización indebida de fondos captados del público (art. 314).
• Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados (art. 315).
• Favorecimiento por servidor público (art. 322).
107
• Omisión de control (art. 325).
• Violación de fronteras para la explotación de recursos naturales (art. 329).
• Suministro o formulación ilegal (art. 379).
• Favorecimiento de voto fraudulento (art. 392).
• Mora en la entrega de documentos relacionados con una votación (art. 393).
• Denegación de inscripción (art. 396).
• Peculado por apropiación (art. 397).
• Peculado por uso (art. 398).
• Peculado por aplicación oficial diferente (art. 399).
• Peculado culposo (art. 400).
• Omisión del agente retenedor o recaudador (art. 402).
• Destino de recursos del Tesoro para el estímulo o beneficio indebido de
explotadores y comerciantes de metales preciosos (art. 403).
• Concusión (art. 404).
• Cohecho propio (art. 405).
• Cohecho impropio (art. 406).
• Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e
incompatibilidades (art. 408).
• Interés indebido en la celebración de contratos (art. 409).
• Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410).
• Tráfico de influencias de servidor público (art. 411).
• Enriquecimiento ilícito (art. 412).
• Prevaricato por acción (art. 413).
• Prevaricato por omisión (art. 414).
• Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (art. 416)
• Abuso de autoridad por omisión de denuncia (art. 417).
• Revelación de secreto (art. 418).
• Utilización de asunto sometido a secreto o reserva.
• Utilización indebida de información oficial privilegiada (art. 420).
• Asesoramiento y otras actuaciones ilegales (art. 421).
• Intervención en política (art. 422).
• Empleo ilegal de la fuerza pública (art. 423).
• Omisión de apoyo (art. 424).
• Abuso de función pública (art. 428).
• Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función
pública (art. 431).
• Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública
(art. 432).
• Soborno trasnacional (art. 433).
• Asociación para la comisión de un delito contra la administración pública (art.
434).
108
• Infidelidad a los deberes profesionales (art. 445).
• Fuga de presos (art. 448).
• Favorecimiento de la fuga (art. 449).
• Modalidad culposa de la fuga de preso (art. 450).
• Hostilidad militar (art. 456).
• Traición diplomática (art. 457).
• Instigación a la guerra (art. 458).
• Aceptación indebida de honores (art. 462).
En el evento que un sujeto no cualificado, es decir extraño a la descripción típica,

realice alguna de las conductas descritas en cualquiera de los tipos penales antes
relacionados, la adecuación típica se imposibilitaría, obligando al administrador
de justicia a tomar una cualquiera de las siguientes alternativas:
a) Con base en la orientación de la causalidad, averiguar el contenido de la

voluntad del sujeto, a efectos de precisar la adecuación típica de su conducta,
dado que la voluntad forma parte de la acción, según los principios de la
teoría finalista del derecho penal.
b) Si no es posible encuadrar la conducta en uno cualquiera de los tipos penales
que integran el orden jurídico punitivo, necesariamente deberá desistir de
la persecución penal, por la imposibilidad jurídica de adecuarla a una
descripción legal.
En el evento en que concurran varias personas en la realización de la conducta

delictiva especial, mediando acuerdo común, división de funciones y aporte eficaz
de trabajo, el operador de justicia deberá acudir al artículo 29 de la Ley 599 de
2000, en tratándose de sujetos cualificados, o al artículo 30 inciso final del mismo
estatuto, en tratándose de sujetos extraños y cualificados.
Ejemplo: el servidor público que, abusando de sus funciones, prive a otro de

su libertad, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años (Ley 599 de 2000,
art. 174).
La privación ilegal de la libertad es un delito especial, por cuanto la norma penal

exige que sea realizado por un sujeto cualificado, en este caso un servidor
público.
¿Qué ocurre si quien priva a otro de su libertad sin justa causa no es un servidor
público, sino un particular? Elemental. Su conducta desde un punto de vista
jurídico no podría adecuarse a la descripción legal contenida en el artículo 174.
Podría a lo sumo encajar en otra disposición, por ejemplo en la de secuestro.
109
La anterior afirmación no significa que el funcionario judicial tenga que desistir
de la persecución penal, por el contrario, deberá realizar un mayor esfuerzo
intelectivo para enmarcar su conducta en la dimensión justa, a fin de evitar
arbitrariedades.
Hasta aquí la adecuación de las conductas delictivas no es tan problemático.

La situación se torna compleja cuando en la realización de la conducta
punible toman parte una pluralidad de sujetos cualificados y extraños al tipo
penal.
En diversas ocasiones hemos observado con mucha frecuencia que el

administrador de justicia, de manera irresponsable, ha decidido asimilar, o más
bien confundir al extraño con el sujeto cualificado, a efectos de deducirle
responsabilidad equivalente a la de éste último, como si el compromiso de un
extraño frente al bien jurídico tutelado fuera de la misma naturaleza al exigido a
un sujeto cualificado.
Han sido tantas las arbitrariedades de algunos funcionarios judiciales, que al

mismo legislador y las altas cortes por vía jurisprudencial les ha correspondido
precisar los alcances y limitaciones de los tipos penales especiales, sobre todo
en los delitos contra la administración pública.
4.2. D ELITO ESPECIAL IMPROPIO
Es un comportamiento delictivo común, atenuado o agravado por la calidad

personal del sujeto agente.
Es un delito común que en un momento determinado se transforma en especial,

a raíz de la condición personal del sujeto que lo realiza, constituyéndose tal
condición en el elemento indispensable para atenuarlo o agravarlo.
4.2.1. Características
a) Es un delito común realizado por un sujeto especial.

b) Es un delito común atenuado o agravado por la calidad personal del sujeto
agente que lo realiza. La calidad especial del sujeto agente es indispensable
para la existencia del delito.
c) Es un delito especial subordinado a uno de naturaleza común.
Conforme a la Ley 599 de 2000, el legislador tipificó los siguientes delitos

especiales impropios
110
• Homicidio agravado por el parentesco (art. 104, num. 1).
• Parto o aborto preterintencional agravado por el parentesco (art. 119, inc. 1).
• Lesiones al feto agravadas realizada por profesional de la salud (art. 125,
inc. 2).
• Lesiones culposas al feto realizada por profesional de la salud (art. 126, inc. 2).
• Acceso carnal y actos sexuales violentos agravados en persona protegida (art.
140).
• Desaparición forzada agravada por sujeto que ejerza autoridad o jurisdicción
(art. 166, num. 1).
• Secuestro extorsivo agravado (art. 170, nums. 3 y 4).
• Tortura agravada (art. 179, nums. 1 y 2).
• Desplazamiento forzado agravado (art. 181, num. 1).
• Constreñimiento ilegal agravado (art. 183, num. 2).
• Constreñimiento para delinquir agravado (art. 185, num. 3).
• Fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento similar agravado
(art. 186, inc. 2).
• Inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas (art.
187, inc. 2).
• Acceso carnal y acto sexual violento, acceso carnal o acto sexual en persona
puesta en incapacidad de resistir, acceso carnal y actos sexuales abusivos
agravados (art. 211, nums. 2 y 5).
• Inducción, constreñimiento a la prostitución y trata de personas agravadas
(art. 216, num. 3).
• Estímulo a la prostitución de menores agravado (art. 217, inc. 2).
• Pornografía con menores agravada (art. 218, inc. 2).
• Adopción irregular agravada (art. 232, num. 2).
• Hurto atenuado (art. 242, num. 2).
• Circulación ilegal de monedas realizada por servidor público (art. 277,
inc. 2).
• Falsedad material en documento público realizada por servidor público (art.
287, inc. 2).
• Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público realizada por
servidor público (art. 292, inc. 2).
• Ejercicio ilícito de actividad monopolista de arbitrio rentístico agravado (art.
312, inc. 2).
• Urbanización ilegal permitida por servidor público (art. 318, parágrafo).
• Lavado de activos agravado (art. 324).
• Entrenamiento para actividades ilícitas agravado (art. 342).
• Terrorismo agravado (art. 344, num. 4).
• Tráfico de estupefacientes y otras infracciones contra la salud pública
agravadas (art. 384, num. 1, lit. c).
111
• Perturbación de certamen democrático realizada por servidor público (art.
386, inc. 3).
• Constreñimiento al sufragante realizada por servidor público (art. 387, inc. 3).
• Fraude en inscripción de cédulas realizada por servidor público (art. 389,
inc. 2).
• Corrupción de sufragante realizada por servidor público (art. 390, inc. 4).
• Alteración de resultados electorales realizada por servidor público (art. 394,
inc. 2).
• Rebelión, sedición, asonada, conspiración, seducción, usurpación y retención
ilegal de mando agravadas (art. 473).
De acuerdo a la relación anterior, el homicidio, aborto, secuestro extorsivo

agravados por el parentesco, tortura, desplazamiento forzado agravados cuando
es realizado por servidor público, tortura agravada cuando es realizada por
integrante del grupo familiar, acceso carnal agravado cuando es realizado sobre
el otro cónyuge, desaparición forzada agravada cuando es realizada por sujeto
que ejerce autoridad o jurisdicción, hurto atenuado cuando es realizado por
socio, copropietario, comunero o heredero sobre cosa común indivisible o
común divisible, excediendo su cuota parte, etc., se caracterizan por comportar
un denominador común: la calidad especial del sujeto agente.
Como se podrá apreciar, es la calidad personal de carácter natural o jurídica del

sujeto agente lo determinante para la agravación o atenuación de la conducta,
para transformar el delito común en especial, para la existencia del delito especial
impropio.
Con la finalidad de hacer más comprensible la valoración de la conducta del

sujeto en los delitos especiales, me voy a permitir analizarla desde un punto de
vista individual y colectivo.
5. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS ESPECIALES
5.1. L A AUTORÍA INMEDIATA EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS
Autor inmediato. Ya habíamos precisado anteriormente el concepto. Es aquel

que realiza directamente la conducta descrita en el tipo. A ese sujeto se la
aplicará la sanción respectiva señalada en el precepto.
En los delitos especiales propios solamente puede ser autor inmediato quien
cumpla con la condición personal (natural o jurídica) prevista en la descripción
112
legal. El peculado es un delito especial propio por cuanto no depende de uno
común y además está tipificado para ser realizado únicamente por quienes cumplan
la condición jurídica de ser un servidor público. Por principio general un particular
jamás podría ser sujeto activo de peculado, dado que no cumple con las calidades
exigidas por el tipo, es decir, la de ser un servidor público, máxime cuando el
peculado por extensión consagrado en el artículo 138 del Decreto 100 de 1980,
desapareció con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000. No obstante los
particulares, conforme a lo previsto por la C. N., en sus artículos 123 inc. 2 y
210, pueden ser asimilados a servidores públicos, en los eventos en que llegaren
a ejercer funciones públicas de manera transitoria o permanente, como en los casos
de concesiones, administración delegada, manejo de bienes o recursos públicos,
en cuyos casos podrían ser sujetos activos de peculado.
5.1.1. Autoría inmediata por omisión en los delitos especiales
¿Se puede predicar la autoría inmediata por omisión en los delitos especiales
propios? La respuesta depende del tipo de omisión. Veamos:
Las conductas de los seres humanos se exteriorizan a través de comportamientos

activos u omisivos. Los primeros se caracterizan por la realización de actos
positivos, y los segundos por la realización de actos negativos o diversos a los
exigidos por el precepto.
El legislador a través del precepto prohíbe, permite u ordena la realización de

comportamientos.
Cuando el precepto prohíbe la realización de un comportamiento, nos

encontramos frente a un tipo penal de acción. Este se viola por supuesto
realizando la acción prohibida. Ejemplo: el que matare a otro… Aquí la norma
nos exige abstenernos de matar a otra persona.
Cuando el precepto permite bajo ciertas circunstancias la realización de un

comportamiento previsto como punible, nos encontramos frente a una causal
de justificación o inculpación. Ejemplo: el que matare a otro en legítima defensa
o por un error invencible de prohibición.
Cuando el precepto reprocha la abstención de un comportamiento legalmente

exigido (mandato), nos encontramos frente a un tipo penal omisivo. Este se viola
realizando actos negativos o diversos al exigido. Ejemplo: el que omitiere, sin
justa causa, auxiliar a una persona cuya vida o salud se encontrare en grave
peligro, (omisión propia). Igualmente, el que sin justa causa no impidiere la
113
realización de un comportamiento previsto como punible, teniendo el deber
jurídico de impedirlo (omisión impropia).
Si queremos aproximarnos de manera precisa a los conceptos antes indicados,

podemos definirlos así: La omisión propia consiste en no realizar una acción
exigida por el ordenamiento jurídico penal.
Por su parte, la omisión impropia consiste en no impedir la ocurrencia de un

resultado punible, teniendo el deber jurídico de impedirlo, bien por tener a cargo
la protección del bien jurídico o bien por ostentar una posición de garante frente
a una persona determinada.
Confirma lo antes indicado el criterio del tratadista P OLAINO N AVARRETE , al sostener

que la omisión propia o pura consiste en no realizar en su oportunidad un
comportamiento ordenado por el derecho 201.
La Ley 599 de 2000, o actual Código Penal, nos describe las siguientes omisiones
propias:
• Omisión de socorro (art. 131).

• Omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria (art. 152).
• Omisión de medidas de protección a la población civil (art. 161).
• Desconocimiento de hábeas corpus (art. 177).
• Inasistencia alimentaria (art. 233).
• Aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado (art. 311).
• Evasión fiscal (art. 313).
• Favorecimiento de servidor público (art. 322).
• Omisión de control (art. 325).
• Omisión de agente retenedor o recaudador (art. 402).
• Prevaricato por omisión (art. 414).
• Abuso de autoridad por omisión de denuncia (art. 417).
• Omisión de apoyo (art. 424).
• Omisión de denuncia de particular (art. 441).
• Falso testimonio (art. 442).
Las omisiones propias arriba indicadas pueden ser realizadas por cualquier
persona o por un reducido número de personas. Las primeras representan
delitos comunes omisivos y las segundas delitos especiales propios omisivos.
201
N AVARRETE , P OLAINO . Citado por J ESÚS O RLANDO G ÓMEZ L ÓPEZ . Teoría… Ob. cit., p. 334.
114
Integran el grupo de delitos comunes omisivos la omisión de socorro, inasistencia
alimentaria, omisión de denuncia de particular y el falso testimonio. Las demás
conductas integran el grupo de los delitos especiales propios omisivos.
La anterior afirmación significa que admiten la autoría inmediata por omisión

propia los siguientes delitos especiales propios:
• Omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria

• Omisión de medida de protección a la población civil en un conflicto armado.
• Desconocimiento de hábeas corpus.
• Evasión fiscal.
• Favorecimiento por servidor público.
• Omisión de control.
• Omisión de agente retenedor o recaudador.
• Prevaricato por omisión.
• Abuso de autoridad por omisión de denuncia.
• Omisión de apoyo.
Por su parte, el artículo 25, inc. 2 de la misma Ley 599 de 2000, tal como ya lo
habíamos anotado anteriormente, nos remite a las omisiones impropias, referidas a
la abstención de acciones por parte de sujetos que tengan el deber jurídico de
impedir un resultado típico, bien por tener a su cargo la protección en concreto de
bienes jurídicos, o bien porque se les ha encomendado como garante la vigilancia
de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución y la Ley.
Es de aclarar que las posiciones de garantías encomendadas por la Constitución

o la Ley a determinados sujetos, conforme al artículo 25, no fueron consagradas
por el legislador para la protección de todos los bienes jurídicos, sino únicamente
para aquellos relacionados con la vida e integridad personal, libertad individual,
libertad y formaciones sexuales de las personas objeto de tutela jurídica.
Son ejemplos de omisiones impropias por sujetos que ostentan posiciones de

garantías:
• El agente de policía que no impide la muerte de un ciudadano que es objeto

de agresión injusta por parte de maleantes.
• El padre de familia que sin justa causa no impide la violación de su hija.
• El guardaespaldas que sin justa causa no impide el secuestro de su jefe.
En consecuencia, las omisiones impropias por sujetos que ostenten posiciones

de garantías consisten en no impedir, en su oportunidad, teniendo el deber
115
jurídico de hacerlo, la lesión o puesta en peligro de la vida e integridad personal,
libertad individual, libertad y formaciones sexuales, pertenecientes a aquellas
personas objeto de protección jurídica.
Conclusión. Todos los tipos penales en los cuales se describen comportamientos

omisivos se pueden realizar por omisión propia. En otras palabras, el tipo penal
se viola cuando el sujeto agente se abstiene dolosamente de realizar el mandato.
Por su parte, todos los tipos penales que describen comportamientos activos
se pueden realizar por omisión impropia, en los eventos en que el sujeto agente
tenga el deber jurídico de impedir el resultado típico. El tipo penal se viola
cuando el sujeto agente permite de manera dolosa, y excepcionalmente culposa,
la lesión del bien jurídico. En otras palabras, el sujeto no impide la lesión del
bien jurídico bajo su tutela, teniendo el deber jurídico de impedirlo.
No obstante, es preciso aclarar que cuando el legislador, en el artículo 25, limita

la omisión impropia solamente a los sujetos que tienen el deber jurídico de
impedir un resultado típico, está a su vez indicando que a quien no comporte
ese deber jurídico, jamás se le podrá imputar un comportamiento previsto como
punible a título de omisión impropia.
Así las cosas, omisión impropia equivale a no hacer, a pesar de tener la obligación
jurídica de hacer. Por esta razón no todos los delitos especiales propios en los
cuales se describen comportamientos prohibidos, se pueden realizar por omisión
impropia, por cuanto en algunos de ellos el sujeto agente no tiene el deber
jurídico de impedir el resultado punible. Ejemplo: Desaparición forzada (art. 165).
Este es un delito especial propio, por cuanto solamente lo puede realizar un
particular que pertenezca a un grupo armado al margen de la ley, pero este delito
no lo podría realizar ese particular por omisión impropia, dado que no tiene el
deber jurídico de impedir la privación de la libertad de cualquier ciudadano.
5.1.2. Autoría inmediata en los delitos especiales impropios
Por delitos especiales impropios se entienden aquellos comportamientos delictivos

comunes, que en un momento determinado se transforman en delitos especiales
a raíz de la coincidencia de las condiciones personales del sujeto agente con las
exigidas por el tipo penal, para atenuar o agravar la responsabilidad.
Es la condición personal exigida por el tipo, la que se constituye en requisito

indispensable para atenuar o agravar el comportamiento, y por supuesto en
fundamento para la existencia del delito especial impropio.
116
En los delitos especiales impropios el autor inmediato debe ostentar una
condición personal (natural o jurídica), tal como la exige el tipo, la cual da lugar
a la atenuante o agravante.
¿Se puede predicar la autoría inmediata por omisión propia e impropia en los
delitos especiales impropios? Los delitos especiales impropios no admiten la
autoría inmediata por omisión propia, por cuanto este tipo de omisiones solo
se encuentran descritas en tipos penales autónomos, más no en causales de
agravación o atenuación subordinadas a un delito común.
En cambio todos los delitos especiales impropios en los cuales el sujeto agente
está obligado jurídicamente a impedir el resultado típico, admiten la autoría
inmediata por omisión impropia. Ejemplo: la muerte de un niño a causa de la falta
de suministro de alimento por parte de sus padres. Este es un delito especial
impropio de homicidio agravado por el parentesco, realizado por omisión impropia.
5.2. A UTORÍA MEDIATA EN LOS DELITOS ESPECIALES
Autor mediato. Es aquel que realiza la conducta descrita en el tipo utilizando a

otro como instrumento, valiéndose de su inimputabilidad, ignorancia, error o
de la coacción insuperable.
La persona que es utilizada como instrumento no debe comprender la conducta

que está ejecutando, o comprendiéndola carezca de libertad para decidir, dado
que si llegare a saber el significado de su comportamiento o tener libertad para
realizar una conducta diversa, dejaría de ser un instrumento. Ejemplo: en mi
calidad de profesor le puedo solicitar a uno de mis estudiantes que me ayude a
sacar del salón de clase, el maletín que se encuentra al frente de mi pupitre. El
estudiante convencido que el maletín es de mi propiedad, lo toma en sus manos,
lo saca del salón y me lo entrega en el parqueadero.
Al día siguiente aparece otro estudiante ofreciendo una excelente recompensa

a quien le devuelva el maletín y los documentos allí contenidos, por ser de vital
importancia para la empresa donde trabaja.
En éste ejemplo el estudiante ha sido utilizado como instrumento por parte del
profesor para apoderarse del maletín. El estudiante (instrumento) no se puede
considerar autor, dado que en su comportamiento falta el dolo. Es simplemente
un ejecutor, un sujeto dominado por la voluntad de otro.
No obstante que el autor mediato domina la voluntad de la persona utilizada

como instrumento, no ejerce el dominio del hecho sobre la ejecución de la
117
acción. Este dominio lo ejerce la persona que es utilizada como instrumento,
por cuanto la persona instrumentalizada en cualquier momento y por cualquier
factor puede abstenerse de ejecutar la conducta ordenada.
¿Admiten los delitos especiales la autoría mediata? Para responder la anterior

pregunta debemos detenernos en la calidad de los sujetos que concurren en la
realización de la conducta prevista como punible.
5.2.1. Autoría mediata en los delitos especiales propios
Anteriormente habíamos anotado que una de las características de estos delitos

es su autonomía, por no comportar ninguna correspondencia con otro de
naturaleza común, por lo que su esencia radica en la calidad del sujeto agente,
sin el cual no es posible la tipificación del mismo.
En ese orden de ideas, debemos analizar las siguientes alternativas:
a) Comportamiento de sujeto cualificado sobre instrumento cualificado. En

estas circunstancias nos encontramos en presencia de un sujeto activo
cualificado, valiéndose de una persona también cualificada para la realización
de la conducta prevista como punible. Demos por caso el Alcalde de cierta
población que le ordena a un agente de policía, so pena de despido y sin
ninguna orden escrita de autoridad judicial, privar de la libertad a un
ciudadano.
El artículo 174 de la Ley 599 de 2000 describe el siguiente delito especial:
“Privación ilegal de la libertad. El servidor público que abusando de sus
funciones, prive a otro de su libertad, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco
(5) años”.
Aquí nos encontramos con un sujeto cualificado (Alcalde) valiéndose de su
investidura para coaccionar a un agente de policía, su subalterno (también
sujeto cualificado) a realizar un delito especial (privar ilegalmente de su
libertad a un ciudadano).
b) Comportamiento de sujeto cualificado sobre instrumento no cualificado.
También puede ocurrir que el Alcalde en vez de ordenarle a un policía la
privación de la libertad de un ciudadano, le transmita la misma orden bajo
amenaza de despido al celador de la alcaldía, quien es un asalariado
perteneciente a una agencia de vigilancia privada.
Como se podrá observar, el señor Alcalde ha podido realizar la misma conducta
valiéndose indiferentemente de un sujeto cualificado y de otro no cualificado,
con lo cual se demuestra que en la autoría mediata la calidad del instrumento
no es esencial ni de suma importancia para la consumación del delito.
118
En los dos ejemplos arriba señalados sólo el Alcalde puede ser perseguido
penalmente como autor mediato del delito especial propio de la privación
ilegal de la libertad a un ciudadano, más no el agente de policía ni mucho
menos el celador, dado que ambos fueron utilizados como instrumento de
manera coaccionada.
c) Comportamiento de sujeto no cualificado sobre instrumento cualificado.
Refiriéndonos al mismo delito especial propio tomado como ejemplo,
también puede ocurrir que una dama (sujeto no cualificado) engañe a un
policía, comunicándole que minutos antes ha sido objeto de atraco por parte
de un sujeto de camisa negra que acaba de subirse en la buseta. A pesar
de no haber sido sorprendido en flagrancia el sujeto de la camisa negra es
capturado con la sola versión de la dama y conducido a la estación de policía,
resultando ser el párroco del barrio contiguo.
d) Comportamiento de sujeto no cualificado sobre instrumento no cualificado.
Refiriéndonos al mismo caso, la dama en éste evento no engaña a un policía,
sino a otro particular, manifestándole que minutos antes ha sido objeto de
atraco por parte del menor que le acaba de solicitar una limosna.
El menor es privado de la libertad por el particular engañado y conducido a
la estación de policía, quien resulta ser un niño perdido.
¿A esa dama que engañó al policía y al particular se le podrá perseguir
penalmente en calidad de autor mediato del delito especial propio de
privación ilegal de la libertad? Indudablemente que no, por cuanto ella no
reúne las calidades exigidas por el tipo penal consagrado en el artículo 174,
es decir, la de ser un servidor público.
Conclusión. La autoría mediata no es posible concebirla en los delitos especiales

propios, cuando el sujeto agente no reúne las calidades exigidas por el tipo.
En los dos últimos ejemplos a la dama se le podrá perseguir por cualquier otro
delito o contravención, más no en calidad de autora mediata de privación ilegal
de la libertad.
5.2.2. Autoría mediata en los delitos especiales impropios
Volvamos al concepto de delito especial impropio. Ya habíamos advertidos que

son delitos subordinados, dado que su existencia se soporta en un delito común.
Podríamos definirlos de la siguiente manera: Son comportamientos delictivos

comunes que en un momento determinado se transforman en delitos especiales,
a raíz de la coincidencia de las condiciones personales del sujeto agente con las
exigidas por el tipo penal, para atenuar o agravar su responsabilidad.
119
Igualmente habíamos advertido que éste tipo de delitos no admiten la autoría
inmediata o mediata cuando el sujeto agente no cumple con las condiciones
personales exigidas por el tipo penal. En consecuencia, cuando un extraño al
tipo penal especial realiza la conducta allí descrita, su comportamiento será
atípico frente a dicha descripción legal.
¿Admiten los delitos especiales impropios la autoría mediata? Sin lugar a dudas, cuando
el sujeto agente cumpla con la condición personal exigida por el tipo, para atenuar
o agravar el comportamiento. Un padre de familia, valiéndose de la ignorancia, error,
inimputabilidad o de la coacción insuperable sobre otra persona, puede matar a su
propio hijo, hermano, cónyuge o cualquier miembro de su familia.
El homicidio es un delito común, el cual se transforma en especial cuando el

sujeto agente comporta determinadas calidades personales, las cuales son
exigidas por el tipo penal para atenuar o agravar las consecuencias punitivas.
En el ejemplo antes señalado, la muerte de una persona (delito común) se ha

transformado en un delito especial impropio (homicidio agravado), por la
coincidencia de las condiciones personales del sujeto agente, con las exigidas
por el tipo penal (Ley 599 de 2000, art. 104, num. 1).
Es de aclarar que no es la relación del sujeto activo con el pasivo lo que

determina el delito especial impropio, sino las condiciones personales del sujeto
agente exigidas por el tipo penal, independientemente de su relación con la
persona titular del bien jurídico afectado.
Por su parte, a los sujetos que no cumplan con la cualificación exigida en la

descripción legal para atenuar o agravar el comportamiento, jamás se les podrá
considerar autores de un delito especial impropio, precisamente por no
comportar dichos sujetos la condición exigida por el tipo, constituyéndose tal
aspecto en un impedimento para la valoración positiva o negativa de la conducta.
Si el sujeto agente, por no reunir las calidades personales exigidas por el tipo
especial para atenuar o agravar su comportamiento, implica descartarlo como
autor inmediato de un delito especial impropio, también deberá descartarse por
las mismas razones para descalificarlo como autor mediato.
Para ser autor del delito de tortura, el artículo 178 de la Ley 599 de 2000 no
exige ninguna cualificación del presunto sujeto activo. No obstante, cuando el
mismo delito, al tenor del artículo 179 de la misma ley, es realizado por una
persona que sea integrante del grupo familiar de la víctima o por un servidor
120
público, el comportamiento delictivo deja de ser común para transformarse en
especial, dada la condición personal ostentada por el sujeto agente, coincidente
con la exigida por el tipo penal.
Demos por caso el servidor público que mediante coacción obliga a una persona
para que torture a otra, en cuyo caso estaríamos frente al delito especial
impropio de tortura agravada, realizado mediante autoría mediata, por la sencilla
razón de ostentar el sujeto agente la condición de servidor público.
Hasta aquí nos hemos referido a los delitos especiales impropios cuando son
objeto de ejecución mediante comportamientos activos por autoría mediata.
La pregunta obligada será la siguiente: ¿Admiten los delitos especiales impropios

la autoría mediata por omisión propia e impropia?
La respuesta deberá ser la misma a la señalada en su oportunidad, cuando

analizamos la autoría inmediata por omisión propia en los delitos especiales
impropios, dado que la autoría mediata no es más que una forma extensiva de
realización inmediata de la conducta prevista como punible. Extensiva, en el sentido
en que el sujeto agente alarga su brazo a través de la persona que es utilizada
como instrumento para ejecutar la conducta que no quiere realizar directamente.
Recordemos que los delitos especiales impropios no admiten la autoría inmediata

por omisión propia, por cuanto éste tipo de omisiones solo se encuentran
descritas en tipos penales autónomos, más no en causales de atenuación o
agravación subordinadas a un delito común.
En igual sentido y por las mismas razones, los delitos especiales impropios no
admiten la autoría mediata por omisión propia.
En cambio los delitos especiales impropios sí admiten la autoría inmediata por

omisión impropia, en aquellos eventos en que el sujeto agente, teniendo el deber
jurídico de impedir el resultado típico respectivo, nada hace por impedirlo.
Ejemplo, el padre de familia que sin justa causa nada hace para impedir que su
hijo menor se ahogue en una piscina.
No impedir un resultado teniendo el deber jurídico de impedirlo, equivale a ocasionarlo.
¿Puede un sujeto realizar un delito especial impropio por omisión impropia,

mediante autoría mediata, es decir, utilizando a otro como instrumento?
Difícilmente, pero es posible.
121
Retomemos el ejemplo anterior. El niño se está ahogando en la piscina frente al
padre y al salvavidas. Cuando el salvavidas decide auxiliar al niño, el padre con
pistola en mano lo amenaza, advirtiéndole: “si lo auxilias te mato”. El salvavidas
a raíz de la amenaza se abstiene de auxiliar el niño, muriendo éste
inmediatamente. Observemos que tanto el salvavidas como el padre ostentan
cada uno una posición de garante, el primero derivada de su función profesional
y el segundo del parentesco.
6. COAUTORÍA EN LOS DELITOS ESPECIALES
Al abordar el tema de la coautoría en páginas anteriores nos dimos a la tarea

de precisar el concepto, características y alcances, predicando de esos
comportamientos mancomunados lo siguiente:
a) La coautoría es una forma de autoría soportada en un acuerdo común,

división de funciones y aporte eficaz de trabajo en la realización de la
conducta prevista como punible.
b) En consecuencia, son tres (3) los requisitos esenciales para la existencia de
la coautoría: el acuerdo común, la división de funciones y el aporte eficaz
de trabajo, aportado de manera indispensable.
Dado que el tema a estudiar en éste acápite es el relacionado con la coautoría

en los delitos especiales, retrocedamos y volvamos a precisar el concepto de
delito especial.
Delito especial. Es aquel que tan solo puede ser realizado por la persona que
cumple con la cualificación exigida por el tipo penal.
Esa cualificación equivale a una condición natural o jurídica ostentada por el sujeto
agente, que lo hace diferente a las demás personas, de tal manera que faltando
esa calidad especial, el comportamiento desde el punto de vista de la persecución
penal se desnaturaliza, por la imposibilidad de encuadrarlo en la descripción legal
prevista por el legislador.
¿Dónde está la clave para la tipificación de los delitos especiales? Sin duda alguna
en la verificación de la condición personal especial que debe comportar el sujeto
agente, la cual debe coincidir con los requisitos cualificantes del tipo.
¿Qué ocurre si un sujeto no cualificado de manera individual realiza la conducta

descrita en el tipo especial? Sencillo: no puede ser considerado autor de ese
122
delito, dado que no cumple con la cualificación personal exigida en la descripción
legal. En consecuencia, es la calidad personal del sujeto lo determinante para la
existencia de esta clase de delito.
La gran mayoría de los tratadistas y operadores de justicia han admitido la

siguiente teoría: “Quien no puede ser autor inmediato, tampoco puede ser autor
mediato ni coautor”. No obstante, a la consistencia, coherencia y claridad de la
anterior teoría, en Colombia en diversas épocas de prolíferos legisladores
oscuros y por supuesto también de legislaciones oscuras, avalados por algunos
doctrinantes y operadores de justicia de la misma condición, con el pretexto de
combatir la impunidad, impusieron el criterio de la asimilación, amplificando la
cualificación de servidor público a los particulares que lesionaren o pusieren en
situación de peligro bienes de la administración pública, a efectos de aplicarle
una sanción equivalente a la establecida para los servidores públicos.
Con base en esta concepción, por demás nefasta, el legislador igualmente, con
la excusa de cerrarle el paso a la impunidad, asimiló los particulares a servidores
públicos, a través del peculado por extensión señalado en el artículo 138 del
Decreto 100 de 1980 y el Estatuto de la Contratación Administrativa, Ley 80
de 1993. El resultado fue obvio, muchos proceso dieron al traste, por la
incoherencia misma de la ley, debiendo la doctrina y la jurisprudencia, e incluso
nuevos legisladores, rectificar los errores que tanto daño le hicieron a la sociedad
y a la administración de justicia.
Con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, poco a poco las aguas han
venido retornado a su cauce, hasta el punto de reconocer lo que debió admitirse
desde tiempos atrás, y es que si un sujeto desde un punto de vista natural o jurídico,
no puede cumplir con una condición, ¿cómo puede el legislador y la misma
jurisprudencia de manera absurda, a punta de interpretaciones extensivas, encuadrarlo
en un escenario al cual nunca ha pertenecido? Es como pretender asimilar a mujer,
u otorgarle la categoría de mujer, a un hombre homosexual. Esa persona, el Estado
necesariamente tiene que encuadrarla en su lugar natural, admitiéndola tal como
es y por supuesto reconociéndole sus derechos, dado que ni es plenamente un
ser del sexo masculino, ni es plenamente un ser de sexo femenino.
De la misma manera se tenía que interpretar el tratamiento para los sujetos

extraños al tipo penal, que tomaban parte en la realización de la conducta allí
descrita. Ese sujeto extraño que no cumplía con la condición personal natural o
jurídica exigida en la descripción legal, ni era plenamente cualificado ni era
plenamente extraño, por cuanto él como el cualificado orientaban la causalidad
de manera intencional hacia la lesión de un mismo bien jurídico, razón por la
123
cual no podía ser asimilado ni reconocido como sujeto cualificado, precisamente
por ser contrario a su misma naturaleza. En consecuencia se le debía reconocer
indefectiblemente como un sujeto diferente al cualificado y al no cualificado. Mal
podría el Estado, a través del legislador y de los operadores de justicia, con la
excusa de cerrarle el paso a la impunidad, asignarle a un sujeto de manera
absurda una cualidad que no poseía o que le era imposible soportar.
Así, por ejemplo, no ha sido extraño en la contratación estatal el siguiente caso:

un servidor público llámese Alcalde, Gobernador, Ministro, etc., contrata una
determinada obra con un particular. El contratista para cumplir con el contratante
la contraprestación ilícita acordada, construye la obra con materiales de baja
calidad, diferente a los contratados, repartiéndose de común acuerdo el ahorro.
En este evento ambos sujetos quisieron la misma conducta, lesionar la propiedad

del Estado, pero a pesar de la equivalencia del dolo, al primero se le reprochará
más su comportamiento que al segundo, por las siguientes razones:
a) El contratante es un sujeto especial, por la posición que ocupa dentro de la

organización del Estado. Es tan importante esa persona para el Estado, que
lo ha investido jurídicamente de una categoría especial, otorgándole el
estatus de servidor público para diferenciarlo de las demás personas que
no tienen esa calidad.
A raíz de esa condición especial que ostenta el servidor público, la ley le
exige un mayor compromiso ético en el ejercicio de sus funciones y en el
cuidado de los bienes del Estado depositados bajo su custodia.
b) El contratista es un particular, a quien la ley no le exige los mismos
compromisos éticos en sus relaciones con el Estado como los exigidos a
los servidores públicos.
Como ha ocurrido un comportamiento realizado por dos sujetos de diversa

condición jurídica orientado a una misma finalidad, como es la de defraudar la
propiedad del Estado, en la gran mayoría de las veces los operadores de justicia
resolvían el problema acudiendo a la asimilación del particular a la de servidor
público, o bien rompiendo la unidad de imputación, a pesar de las dificultades
procesales que tal decisión implica.
Si los sujetos ostentaban diversa naturaleza jurídica, ¿por qué razón asimilar a
servidor público el particular? ¿Por qué razón de manera absurda un particular
terminaba siendo considerado un servidor público cuando realmente no lo era?
Así mismo, si los sujetos realizaban la misma conducta, orientada hacia un mismo
fin, ¿por qué razón romper la unidad de imputación?
124
Para resolver estos interrogantes al Estado, a través del legislador y desarrollos
jurisprudenciales, no le quedó más alternativa que olvidarse de la teoría de la
asimilación y de la ruptura de la unidad de imputación, reconociendo a los sujetos
extraños en los delitos especiales su verdadera naturaleza, sin necesidad de
acudir a las odiosas asimilaciones ni romper la unidad de imputación,
diferenciándolos de los sujetos cualificados con el nombre de INTERVINIENTES ,
tanto para la autoría en sus diversas modalidades como para los partícipes,
conforme a lo previsto en la Ley 599 de 2000 en su artículo 30 inciso final.
6.1. C OAUTORÍA EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS
Volvamos a recordar el concepto.
Delito especial propio. Se encuentra tipificado de manera autónoma, dado que

no tiene ningún tipo de correspondencia con uno de naturaleza común. Su
esencia radica en que el sujeto agente debe comportar una condición personal
especial (natural o jurídica), para efectos de la adecuación típica.
Dado que los delitos especiales propios se encuentran descritos de manera

autónoma, significa que su existencia depende de sí mismo y de la condición
personal especial del sujeto agente, sin sujeción a otro de naturaleza común,
como ocurre con los delitos especiales impropios.
Hechas estas aclaraciones, volvemos a interrogarnos: ¿Admiten los delitos

especiales propios la coautoría? Si la respuesta es afirmativa, ¿qué tipo de
coautoría? ¿Propia o impropia?
Vamos por partes:
Por principio general, antes de la Ley 599 de 2000, todos los delitos especiales
propios, excepto los de propia mano, admitían la coautoría propia, dado que
dos o más sujetos cualificados, de manera concertada, con división de funciones
y aporte eficaz de trabajo, podían realizar íntegra y simultáneamente la conducta
descrita en el tipo. Ejemplo: Pedro, Juan, Pacho y Migdonio, funcionarios del
Ministerio de Cultura, se ponen de acuerdo para apropiarse de un valioso piano
de dicho ministerio. A raíz del peso del piano deciden levantarlo conjuntamente,
sacarlo de las instalaciones del ministerio, venderlo en el lugar previsto y luego
repartirse el producto de la venta.
No hay duda: a los servidores públicos antes identificados se les deberá imputar
peculado por apropiación por coautoría propia, por las siguientes razones:
125
• La coautoría propia se presenta cuando varios sujetos de común acuerdo
realizan íntegra y simultáneamente, con división de funciones y aporte eficaz
de trabajo, la misma conducta típica.
• El peculado por apropiación es un delito especial propio, puesto que solo
lo puede realizar quien ostente la calidad de servidor público.
• Verificados los presupuestos anteriores, la conclusión no se deja esperar. A
los cuatro funcionarios se les deberá imputar el delito de peculado por
apropiación por coautoría propia.
También puede ocurrir que uno de los cuatro sujetos arriba indicados (Migdonio),
no sea servidor público sino una persona particular. ¿De qué responde? ¿Deberán
responder los cuatro (4) sujetos como coautores de peculado? Para responder
estas preguntas tenemos que ubicarnos antes y después de la entrada en vigencia
de la Ley 599 de 2000.
Antes de dicho estatuto, vale decir, cuando regía el Decreto 100 de 1980, la
primera decisión que tomaba el operador de justicia era la de asimilar al particular
a la condición de servidor público o romper la unidad de imputación, por cuanto
uno de los cuatro (4) no ostentaba la calidad de servidor público. Cuando se
optaba por esta última decisión, al particular (Migdonio), por no cumplir con la
cualificación exigida por el tipo de peculado por apropiación (ser un servidor
público), se le perseguía penalmente por hurto o por abuso de confianza
calificado, y a los demás, por comportar la calidad especial, se les imputaba
peculado por apropiación.
Con la vigencia de la Ley 599 de 2000 no se rompe la unidad de imputación, a

los cuatro se les investigará y juzgará bajo la misma cuerda procesal. Los que
comportan la calidad de servidores públicos responderán en calidad de coautores
de peculado por apropiación, y Migdonio como coautor interviniente de
peculado por apropiación, conforme a lo establecido por el artículo 30 inciso
final de la Ley 599 de 2000, el cual prescribe: “Al interviniente que no teniendo
las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se
le rebajará la pena en una cuarta parte”.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido:
“El interviniente no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría

autónoma de coejecución del hecho punible, sino un concepto de referencia para aludir
a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial,
toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado
o accediendo a ellos. La norma, en éste sentido zanja de lege data toda disputa entre
126
las distintas soluciones dogmáticas para disponer, de un lado, el carácter unitario de la
imputación alrededor del tipo especial y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y
funda en que el particular no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la
necesidad de tutela particular del respectivo bien jurídico, demanda para su configuración.
De ahí que se pueda ser interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades
de autoría (art. 29), o se pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador y
cómplice) (Corte Suprema de Justicia, Casación Penal, Sentencia de abril 25 de 2002.
Radicación Nº 12191, M.P.: Carlos Eduardo Mejía Escobar).
Posteriormente, en el año de 2003, la Corte volvió a referirse al interviniente

en los siguientes términos:
“…resulta, sin embargo, procedente… definir qué se entiende por interviniente… y

cuál es ciertamente la pena que corresponde a quien, actuando como determinador o
cómplice, no reúne las calidades requeridas en la descripción típica y cuál la que debe
imponerse a quien ejecutando como suya la acción contenida en el verbo rector carece
también de dichas calidades.
“...el coautor… tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como
suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la
cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le
corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de
conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, v. gr., si con un servidor
público, un particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de
bienes del Estado, la pena que le corresponda será la del peculado, por conservarse la
unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no
poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.
“Además, así entendida esa acepción, se explica por qué conductas como el peculado por
extensión ya no encuentra una específica regulación en la Ley 599 de 2000, pues aquella
opera como un amplificador del tipo penal” (Corte Suprema de Justicia, Casación Penal,
Sentencia de julio 8 de 2003, Radicación Nº 20704, M.P.: Carlos Augusto Gálvez Argote).
Al interior de los delitos especiales propios coexisten algunos de rango

superespecial, denominados delitos de propia mano, los cuales se caracterizan por
admitir como autor única y exclusivamente a un sujeto supercualificado. Ejemplo:
el infanticidio solo lo puede realizar una mujer que ostente la calidad de madre,
pero no cualquier madre, sino aquella que mate a su hijo durante el nacimiento o
dentro de los ochos (8) días siguientes al nacimiento, cuya concepción haya sido
fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de
inseminación artificial o transferencia de óvulos fecundados no consentidas.
127
En este evento el legislador ha considerado, conforme a la Ley 599 de 2000, artículo
108, que esa madre, por haber quedado embarazada a raíz de un acto abyecto,
como lo es el acceso carnal violento o por cualquiera otro de los señalados en el
artículo precitado, se le imponga una pena sumamente benigna que oscila entre
cuatro (4) y seis (6) años de prisión, no obstante haber matado a su hijo.
El infanticidio es un delito autónomo, especial propio de propia mano, por cuanto

el legislador ha previsto que sólo puede ser realizado por un sujeto
supercualificado, es decir que comporte una cualidad superespecial. En este caso
sólo la madre y nadie más podría ser sujeto activo de infanticidio –ni siquiera el
padre–, pero no cualquier madre, sino únicamente la que matare a su hijo
durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días siguientes al nacimiento,
en los términos explicados anteriormente.
En la vida cotidiana se han presentados infinidad de hechos de esta naturaleza.

Para la administración de justicia no ha sido problemático resolver el caso cuando
la madre, sin la concurrencia de otra persona, ha matado al niño, puesto que el
juez sin ningún esfuerzo de valoración ha adecuado la conducta al tipo penal de
infanticidio e impuesto la pena prevista en dicha norma.
El problema se ha presentado cuando en la realización del hecho han concurrido

otros sujetos extraños al tipo penal, realizando la conducta típica a título propio
o de manera accesoria.
Han ocurrido diversos casos como el siguiente: la madre, luego de haber dado a
luz a la criatura, de común acuerdo con la abuela del infante, deciden matarlo: madre
y abuela toman de pies y manos al niño y lo sumergen en la bañera hasta ahogarlo.
¿De qué responde la madre? De infanticidio. ¿Y la abuela? Con la vigencia del

Decreto 100 de 1980 no se le podría perseguir penalmente como coautora de
infanticidio, por no cumplir con la cualificación exigida por el tipo penal del
artículo 328. Esta era una conducta reservada sólo para las madres violentadas
en las circunstancias indicadas en la disposición antes reseñada.
Con base en las reflexiones arriba indicadas debíamos concluir, sin temor a equivocarnos,
que el tipo penal especial de infanticidio no podía ser realizado por una persona extraña
a la madre que cumpliera con los requisitos establecidos por el artículo 328.
Si la conducta delictiva antes indicada no podía ser realizada por una persona
extraña al sujeto exigido por la descripción legal, significaba que necesariamente
debía descartarse la coautoría para dicho delito, y para todos aquellos que
128
comportasen las misma características, tales como el abandono de hijo fruto de
acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas, el desconocimiento de habeas corpus, el ejercicio
arbitrario de la custodia del hijo menor de edad, sustracción de bien propio, etc.
Así las cosas, cuando el extraño al tipo penal especial realizaba el hecho como
propio, respondía por el delito común, o por el agravado, como en el caso de
la abuela. Mientras que a la madre se le condenaba por infanticidio, a la abuela
por homicidio agravado.
Pero cuando el extraño actuaba de manera accesoria, es decir, como inductor o

cómplice, el hecho realizado por el autor se le comunicaba a aquel para atenuar o
agravar la sanción penal, siempre y cuando hubiese conocido las circunstancias bajo
las cuales actuaba dicho sujeto conforme al artículo 25 del Decreto 100 de 1980.
Con la expedición de la Ley 599 de 2000 la discusión se ha resuelto, en el

sentido de imputar al extraño la conducta especial a título de coautor
interviniente o partícipe interviniente, conforme las prescripciones contempladas
en el artículo 30, inciso final.
En la vigencia del Decreto 100 de 1980 todos los delitos especiales propios,
excepto los de propia mano, admitían la coautoría impropia, por cuanto no
excluían la realización mancomunada y fraccionada de la conducta. Con la entrada
en vigencia de la Ley 599 de 2000 todos los delitos especiales propios, incluidos
los de propia mano, admiten la coautoría impropia.
Así, por ejemplo, el peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de

requisitos legales, violación de habitación ajena por servidor público, falsedad
ideológica en documento público, cohecho propio, empleo ilegal de la fuerza pública,
concusión, etc., son infracciones penales autónomas, caracterizadas por comportar
un mismo denominador común: “la especialidad del sujeto agente”, razón por la cual
se encuentran clasificadas dentro de los denominados delitos especiales propios.
Todos pueden ser realizados de manera mancomunada y fraccionada, sin que con
ello el tipo penal sufra alteración o derive en otro de diversa naturaleza.
Hasta ahora hemos analizado la coautoría en los delitos especiales propios que
requieren del sujeto agente un comportamiento positivo.
Veamos qué ocurre cuando dicho sujeto realiza el tipo penal a través de un
comportamiento negativo, y a su vez precisar si es posible predicar la coautoría
en los delitos especiales propios por omisión propia e impropia.
129
6.1.1. Coautoría en los delitos especiales propios por omisión propia
Las omisiones propias se encuentran consagradas en los estatutos punitivos de

manera taxativa. En consecuencia, la coautoría de delitos especiales propios por
omisión propia, solamente será posible en aquellos tipos penales que exigen del
sujeto agente cualificado la abstención de la conducta ordenada por el legislador.
Ejemplo: desconocimiento de habeas corpus cuando se interpone ante juez
colegiado, inasistencia alimentaria, favorecimiento por servidor público, omisión
de control, omisión de agente retenedor o recaudador, prevaricato por omisión
y omisión de apoyo.
6.1.2. Coautoría en los delitos especiales propios por omisión impropia
Las omisiones impropias solamente las podemos predicar de aquellos sujetos que
tienen el deber jurídico de impedir el resultado típico. En consecuencia, la coautoría
en los delitos especiales propios por omisión impropia, solo será posible en los
tipos penales que exigen la cualificación antes indicada de los sujetos agentes,
incluso cuando toman parte en la realización de la conducta punible especial sujetos
extraños, identificados por el legislador de 2000 con el nombre de intervinientes.
Recordemos que en las omisiones impropias la desvaloración de la conducta se

concreta en el reproche a la actitud complaciente, indiferente o negligente del
sujeto obligado jurídicamente a proteger el bien jurídico, que nada hace para
impedir su vulneración.
Así mismo, la gran mayoría de las omisiones impropias se derivan de posiciones

de garantías atribuidas al sujeto agente por disposición constitucional o legal las
cuales, según el parágrafo del artículo 25 de la Ley 599 de 2000, solo se predican
con relación a las conductas punibles que atenten contra la vida e integridad
personal, libertad individual, y libertad y formaciones sexuales.
Con base en estos presupuestos analicemos la coautoría en los delitos especiales

propios por omisión impropia, cuando el sujeto agente ostenta una posición de garantía.
En los delitos contra la vida y la integridad personal encontramos solamente dos

(2) tipos penales especiales propios: infanticidio y abandono de hijo fruto de
acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de
óvulos fecundado no consentidas.
Ambas conductas admiten la coautoría por omisión impropia, por cuanto la

madre (sujeto cualificado) puede abstenerse dolosamente de impedir que otras
130
personas maten o abandonen a su hijo conforme a las prescripciones señaladas
en los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000.
En los delitos contra la libertad individual solamente encontramos cuatro tipos

especiales propios tales como: privación ilegal de la libertad, prolongación ilícita
de privación de la libertad, detención arbitraria especial y violación de habitación
ajena por servidor público.
Todas las conductas arriba indicadas admiten la coautoría por omisión impropia,
en los eventos en que los servidores públicos obligados a proteger la libertad
individual de los ciudadanos permitan que otros servidores público o particulares
realicen la conducta allí descrita. Ejemplo: los agentes de policía que permiten
que otro agente, abusando de sus funciones, prive a un ciudadano de su libertad,
sin que exista de por medio ninguna causa justificada.
La privación ilegal de la libertad es un delito especial propio, el cual exige para su

tipificación que lo realice un servidor público. El servidor público puede realizar la acción
descrita en el tipo penal (Ley 599 de 2000, art. 174) mediante un comportamiento
positivo, pero también lo puede realizar a través de un comportamiento negativo, en
los eventos en que, estando obligado a garantizar la libertad del ciudadano, nada hace
para impedir su limitación, como en el ejemplo propuesto.
En este caso a todos los agentes se les deberá imputar la privación ilegal de la
libertad de ese ciudadano a título de coautoría. A los primeros por omisión
impropia y al segundo por acción.
Ninguno de los tipos penales orientados a proteger la libertad, integridad y

formaciones sexuales exigen cualificación del sujeto agente para su tipicidad, lo
que significa que son de naturaleza común, inhibiéndonos de realizar cualquier
estudio relacionado con la omisión impropia por ausencia de objeto.
6.2. C OAUTORÍA EN LOS DELITOS ESPECIALES IMPROPIOS POR OMISIÓN

PROPIA E IMPROPIA
Recordemos el concepto de delito especial impropio: es aquel comportamiento

delictivo común que en un momento determinado se transforma en especial, a
raíz de la condición personal del sujeto que lo realiza, constituyéndose tal
condición en el elemento indispensable para atenuarlo o agravarlo.
Los delitos especiales impropios son comportamientos delictivos subordinados

a uno de naturaleza común. En consecuencia, su existencia dependerá
131
necesariamente de la existencia de éstos y de la cualificación del sujeto agente,
indispensable para atenuar o agravar el comportamiento delictivo.
¿Admiten los delitos especiales impropios la coautoría? Indudablemente, admiten

el comportamiento mancomunado, con división de funciones y aporte eficaz de
trabajo.
El problema se presenta cuando en la realización de la conducta toman parte

sujetos cualificados y extraños al tipo penal. Para la valoración del comportamiento
mancomunado hay que tener en cuenta el estatuto punitivo a aplicar.
En la vigencia del Decreto 100 de 1980 imperaba el siguiente principio: en los

delitos especiales impropios el sujeto cualificado respondía por el delito especial,
y el no cualificado, o sea el extraño, respondía por el delito común. En tales
circunstancias la coautoría quedaba descartada. Veamos los siguientes ejemplos:
a) Primer ejemplo. Godofredo, hijo del hacendado Reginaldo, se pone de

acuerdo con su mayordomo para matar a Reginaldo y de esa manera heredar
y repartirse su fortuna. Llegado el día y la hora señalada, Godofredo sujeta
al padre de las manos mientras el mayordomo le clava la puñalada.
El homicidio es un delito común, pero cuando lo realizaba un sujeto de
manera dolosa contra un miembro de su familia, de los indicados en el
artículo 324, num. 1 del Decreto 100 de 1980, el comportamiento se
transformaba en especial, en este caso en homicidio agravado.
En el ejemplo anterior Godofredo respondía por el delito especial impropio
de homicidio agravado por el parentesco, y el mayordomo por el delito
común de homicidio simple. Repito, se descartaba la coautoría, a pesar que
el delito fue realizado mancomunadamente, mediando en ambos el mismo
nexo psicológico: “dolo de matar a una persona”.
Pero ese dolo de matar no estaba orientado a matar a cualquier persona,
sino al padre de uno de los intervinientes en la conducta punible, relación
conocida por el mayordomo.
Lo lógico en este caso era que la circunstancia personal del sujeto cualificado
(hijo del hacendado) se le transmitiese al mayordomo, por cuanto conocía
de la relación de parentesco de Godofredo con la víctima, tal como se había
establecido para los partícipes en el artículo 25 del Decreto 100 de 1980,
pero de manera incoherente al sujeto cualificado se le condenaba por el
delito especial impropio, y al extraño por el delito común, a pesar que
ambos quisieron y realizaron la misma conducta delictiva.
Con la vigencia de la Ley 599 de 2000 a ambos se les imputa el homicidio
a título de coautoría: al primero (hijo de la víctima) como coautor del delito
132
especial impropio de homicidio agravado por el parentesco, y al segundo,
como coautor interviniente del mismo delito especial impropio de homicidio
agravado por el parentesco, al tenor de lo dispuesto por el inciso final del
artículo 30 del estatuto arriba indicado.
Observamos que el legislador de 2000 es mucho más coherente que el
legislador del 80, por las siguientes razones:
• Le concede al sujeto no cualificado (extraño), que conoce las circunstancias
personales del sujeto cualificado, el mismo tratamiento que le otorga a los
partícipes en la comunicabilidad de circunstancias, consagrado en el artículo
62 de la misma Ley 599 de 2000.
• Conserva la unidad de imputación, dado que todos los coautores orientan
su comportamiento de manera intencional a realizar la misma conducta
descrita en el tipo penal.
b) Segundo ejemplo. Paco, Mario y Josefina son socios de la sociedad Aseo del
Caribe Ltda., con un aporte cada uno de diez millones de pesos ($10.000.000).
Paco y Mario, con el propósito de apoderase del valor de la nómina de la
empresa, deciden retirar del banco, en efectivo, la suma de cuarenta millones
de pesos ($40.000.000). Luego de retirar el dinero se golpean entre sí, llegan
a la empresa con lesiones severas, manifestando a Josefina haber sido objeto
de un atraco. Los hechos relatados por Paco y Mario nunca sucedieron, lo que
en verdad ocurrió fue un autorrobo, según lo señalado por Paco en querella
interpuesta ante la Fiscalía, al ser estafado días más tarde por Mario.
El hurto es un delito común, pero cuando es realizado por socio,
copropietario, comunero o heredero, sobre cosa común indivisible o común
divisible, excediendo su cuota parte, el comportamiento se transforma en
especial, en este caso en hurto atenuado, a raíz de la calidad del sujeto
agente, al tenor de lo dispuesto por los artículos 353 del Decreto 100 de
1980 y 242 num. 2 de la Ley 599 de 2000.
¿Cómo resolver el caso? Los dos estatutos condenan a Paco y Mario en
calidad de coautores de hurto atenuado, dado que ambos cumplen con la
cualificación exigida por el tipo especial. Son sujetos cualificados por la calidad
personal que ostentan: “ser socios de la empresa”.
Puede ocurrir que Mario no es socio de la empresa, sino el tesorero de la
misma, quien con Paco se puso de acuerdo para apoderarse de los cuarenta
millones de pesos ($40.000.000) en las mismas circunstancias de tiempo,
modo y lugar indicados en el ejemplo.
Conforme al Decreto 100 de 1980 a Paco se le imputará y condenará como
autor del delito especial impropio de hurto atenuado, y a Mario se le
imputará y condenará como autor del delito común de hurto simple.
Conforme a la Ley 599 de 2000, inciso final del artículo 30, a ambos se les
imputará y condenará como coautores. A Paco como coautor de hurto
133
atenuado y a Mario como coautor interviniente de hurto atenuado, con la
rebaja de pena correspondiente para este último, al tenor de lo dispuesto
por el artículo arriba señalado.
¿Admiten los delitos especiales impropios la coautoría por omisión propia e

impropia? Veamos:
6.2.1. Coautoría en delitos especiales impropios por omisión propia
Principio general. Ninguno de los delitos especiales impropios admiten la

coautoría por omisión propia, en atención a las siguientes consideraciones:
a) Los delitos especiales impropios no son infracciones punibles autónomas,

dado que dependen de un tipo penal común.
b) Las omisiones propias solo se predican de tipos penales autónomos comunes
o especiales.
c) En consecuencia, nadie puede ser autor de un delito especial impropio por
omisión propia, dado que todas las omisiones propias se encuentran
tipificadas en tipos penales autónomos y no en tipos penales subordinados.
d) Si un sujeto de manera individual no puede ser autor de un delito especial
impropio por omisión propia, con mayor razón jamás podrá se coautor de
la misma infracción.
6.2.2. Coautoría en los delitos especiales impropios por omisión impropia
En reiteradas oportunidades hemos advertido que la omisión impropia tan solo

se predica de sujetos que tienen el deber jurídico de impedir un resultado típico,
bien por tener el agente a su cargo la protección en concreto de un bien jurídico,
o bien por comportar una posición de garantía atribuida por disposición
constitucional o legal.
El siguiente ejemplo nos sirve para ilustrarnos al respecto: los padres que nada
hacen para impedir que su hija menor sea fotografiada desnuda y comercializada
las películas, por cuanto han recibido una contraprestación económica por parte
del proxeneta.
La pornografía con menores es un delito común, el cual se transforma en especial
cuando un miembro de la familia de la víctima lo realiza o no impide que otro
realice el comportamiento, teniendo el deber jurídico de hacerlo.
La pornografía con menores es una agresión sexual sumamente grave. En

consecuencia, a los tres (3) sujetos, conforme al artículo 29, inciso final del
134
artículo 30 de la Ley 599 de 2000, se les deberá imputar el delito a título de
coautoría.
A los padres, como coautores del delito especial impropio de pornografía con
menores por omisión impropia a raíz de la posición de garantía que comportan
frente a su hija, y por supuesto al deber jurídico que tienen de impedir agresiones
sexuales contra sus hijos menores, y al fotógrafo en calidad de coautor
interviniente del mismo delito.
7. COAUTORÍA Y PARTÍCIPES EN LOS DELITOS ESPECIALES
Recordemos el concepto de partícipes: se entienden por tal las personas que

cooperan con el autor en la realización de la conducta punible, bien sea induciendo
o contribuyendo con otro en la realización, al menos, de una conducta típica y
antijurídica. Tales sujetos no son otros que el inductor y el cómplice.
Conforme al anterior criterio, sostuvimos en su oportunidad que los partícipes

no realizan la conducta descrita en el tipo penal, simplemente toman parte de
manera accesoria en su ejecución, cooperan intencionalmente con el hecho de
otro. Así las cosas, la participación no es más que la cooperación dolosa en un
delito doloso ajeno.
7.1. C OAUTORÍA Y PARTÍCIPES EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS
Principio general. Todos los delitos especiales propios e incluso los de omisión
propia, admiten la inducción y la complicidad.
El comportamiento de los partícipes siempre estará subordinado al de un autor,

siempre supondrá la existencia de un hecho ajeno con el cual cooperan de
manera intencional. Esta es la razón por la cual afirmamos que su concurrencia
en el delito es accesoria, accidental.
Si la concurrencia del partícipe en el delito es accesoria, significa que éstos no

realizan la conducta descrita en el tipo; su comportamiento solo se limita a
reforzar la ejecución de un hecho ajeno. En consecuencia, no se les exige
ninguna condición personal ni en los delitos especiales ni mucho menos en los
comunes.
En tal sentido cualquier persona puede tomar parte en la realización de un delito

a título de inductor o cómplice, sin necesidad de ostentar ninguna clase de
135
cualificación. Ejemplo: un particular puede inducir a un servidor público para que
realice el delito de peculado por apropiación, concusión, cohecho propio, etc.
Un particular puede inducir a un juez de la república para que se abstenga de

tramitar o decidir dentro de los términos legales una petición de habeas corpus.
También un particular puede inducir a una mujer madre, conforme a la

cualificación del artículo 108 de la Ley 599 de 2000, para que realice el delito
de infanticidio.
Con relación a la complicidad, podemos afirmar igualmente que un particular

puede contribuir con un servidor público en la realización del delito de peculado
por apropiación, concusión, cohecho, etc., o con un juez para que se abstenga
de tramitar, dentro de los términos legales, una petición de habeas corpus, o
con una mujer madre en la realización del delito de infanticidio.
Todos los comportamientos delictivos arriba señalados se encuentran clasificados

dentro de los denominados delitos especiales propios, por cuanto exigen para
su tipificación la concurrencia en calidad de autor de un sujeto cualificado.
¿Pueden concurrir en la realización de los delitos especiales propios la coautoría

y la participación en cualquiera de sus modalidades? Veamos:
Por principio general todos los delitos especiales propios, incluidos los de propia
mano, admiten la participación tanto de sujetos cualificados como extraños, por
cuanto ningún tipo penal excluye la participación, pero no todos los delitos especiales
propios admiten la coautoría y participación de manera concomitante. Ejemplo: el
desconocimiento de habeas corpus, cuando se interpone ante único juez. Si bien
es cierto que este delito especial admite concomitantemente la autoría y participación,
no es más cierto que admita de la misma manera la coautoría y participación
concomitante, por cuanto éste es un delito especial propio de propia mano, que
no puede ser realizado sino única y exclusivamente por un juez y no por dos o más
jueces, excepto cuando el desconocimiento es perpetrado por juez colegiado.
En la vigencia del Decreto 100 de 1980 siempre se sostuvo que ninguno de los
delitos especiales propios de propia mano admitían la coautoría, amparados en
el principio de que “quien no puede ser autor inmediato, ni mediato, tampoco
puede ser coautor”.
Con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, al introducir el legislador la

figura del interviniente en los delitos especiales, el principio general antes trascrito
136
entró en crisis, hasta tal punto de admitir que es posible la coautoría en todos
los delitos especiales propios, incluso en los denominados de propia mano, con
algunas excepciones como la referida al desconocimiento de habeas corpus,
cuando se interpone ante juez único.
A través de la figura del interviniente el legislador entró a reconocer lo que ya

era imposible desconocer, y era que en los delitos especiales también intervenían
sujetos sin comportar la cualificación exigida por el tipo penal, los cuales
orientaban la causalidad con la misma intencionalidad que los sujetos cualificados,
razón por la cual era absurdo seguir sosteniendo que uno de los autores debía
responder por el delito especial y el otro por un delito común, con las
implicaciones de carácter procesal ya conocidas (ruptura de la unidad procesal).
A pesar que con la figura del interviniente el legislador amplifica a los sujetos
extraños la cualificación exigida por los tipos penales especiales, en la práctica
terminó admitiendo una nueva categoría de sujeto, diferente al cualificado y al
extraño, en atención a la identidad de dolo y las dificultades de carácter procesal
a que conducía el rompimiento de la unidad de imputación, pero dado que
amplificar no equivale a igualar, los diferenció en cuanto a la sanción a aplicar,
determinando para el sujeto cualificado la pena prevista en el respectivo tipo
penal, y para el extraño interviniente la misma pena señalada para el cualificado,
rebajada en una cuarta parte.
Veamos lo que ha venido sosteniendo al respecto la Corte Suprema de Justicia:
“Si el sujeto calificado, por así decirlo, realiza materialmente la conducta descrita,
exclusiva o concurrentemente con otros, o lo hace instrumentalizando a otro, o es
instrumento de alguien que actúa contra su voluntad (forzándolo o induciéndolo a
error), o si actúa en relación con organización de la que se predica la calidad especial,
el tipo especial surge. Y establecido lo anterior habrá que mirar, para determinar el
marco dentro del cual opera la pena, la conducta del particular que concurre al
hecho, así: Si interviene como coautor, como autor mediato, como miembro u
órgano de representación autorizado o de hecho de persona jurídica, de ente
colectivo sin tal atributo o de persona natural cuya representación voluntaria se
detente (C.P., art. 29) o si lo hace como determinador (instigador) de otro que
actúa dolosamente, o como determinado (instigado), la pena será la prevista para
el delito de acuerdo con los incisos final y segundo de los artículos 29 y 30,
respectivamente, rebajada en una cuarta parte (art. 30, inc. 4). Pero si se trata de
un particular que interviene participando como cómplice de una de estas
infracciones, su pena es la que corresponde a la naturaleza secundaria de su grado
de participación (C.P., art. 30, inc. 3), a su vez disminuida en una cuarta parte tal
137
cual lo prevé el inciso final de la misma disposición. Empero, si el particular es
utilizado como instrumento de otro (sujeto cualificado) o de otros (dentro de los
cuales se encuentra un sujeto cualificado), su compromiso penal es ninguno al tenor
del artículo 32 del Código Penal” (Corte Suprema de Justicia, Casación Penal,
Sentencia de abril 25 de 2002, Rad. 12191, M.P.: Carlos Eduardo Mejía Escobar).
Precisemos: según el pronunciamiento de la Corte antes trascrito, la pena para

los partícipes extraños o, lo que es lo mismo, partícipes intervinientes, tal como
los denominó el legislador de 2000, comporta dos componentes:
a) El contemplado en el artículo 30, incisos 2 y 3.

b) El contemplado en el mismo artículo 30, inciso final.
A efectos de resaltar el criterio de la Corte, volvamos a transcribirlo: “…para

determinar el marco dentro del cual opera la pena, la conducta del particular
que concurre al hecho, así: Si interviene… como determinador (instigador) de
otro que actúa dolosamente, o como determinado (instigado), la pena será la
prevista para el delito de acuerdo con los incisos final y segundo de los artículo
29 y 30 respectivamente, rebajada en una cuarta parte (art. 30 inc. 4). Pero si
se trata de un particular que interviene participando como cómplice de una de
éstas infracciones, su pena es la que corresponda a la naturaleza secundaria de
su grado de participación (C. P, art. 30, inc. 3), a su vez disminuida en una cuarta
parte tal cual lo prevé el inciso final de la misma disposición”.
Así las cosas, la sanción para el determinador interviniente deberá graduarse de

la siguiente manera:
a) La pena prevista para la infracción del delito especial (art. 30, inc. 2).
b) A esa pena prevista para la infracción del delito especial, se le deberá rebajar
una cuarta parte (art. 30, inc. Final).
Y la sanción para el cómplice interviniente, como a continuación se indica:
a) La pena prevista para la infracción del delito especial, disminuida de una sexta
parte a la mitad (art. 30, inc. 3).
b) A la pena impuesta según el artículo 30 inciso 3, se le deberá rebajar además
una cuarta parte (art. 30, inc. final).
Posteriormente la misma Corte, en el año de 2003, con ponencia del magistrado

Carlos Augusto Gálvez Argote, reversa la interpretación antes trascrita en los
siguientes términos:
138
“…Resulta, sin embargo, procedente hacer un reexamen de tales posiciones en aras de
definir qué se entiende por interviniente en ese contexto y cuál es ciertamente la pena
que corresponde a quien, actuando como determinador o cómplice, no reúne las calidades
requeridas en la descripción típica, y cuál la que debe imponerse a quien ejecutando
como suya la acción contenida en el verbo rector carece también de dichas calidades”.
En efecto, definiendo el artículo 29 de la Ley 599 de 2000 como autor a “quien

realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”,
y como coautores “a los que mediando un acuerdo común, actúan con división
de trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, e incluyendo el artículo
30 del Código Penal vigente, por su parte bajo el título de partícipes al
determinador y al cómplice, para, en el inciso 2, señalar que aquel corresponde
la pena prevista para la infracción y en el tercero que éste (el cómplice) incurrirá
en la pena prevista para el punible disminuida en una sexta parte a la mitad, al
tiempo que en el inciso final dispone que al interviniente que no teniendo las
calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le
rebajará la pena en una cuarta parte. Podría todo lo anterior significar, en principio,
que el término interviniente, por hallarse en ese contexto, solo se refiere a
determinadores y cómplices o que, por su acepción gramatical, como lo señalara
la Sala en aquella decisión, “no es, entonces, un concepto que corresponde a una
categoría autónoma de coejecución del hecho punible, sino un concepto de
referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas
en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta,
compartiendo roles con el sujeto cualificado o accediendo a ellos”.
Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños,
valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues
aquel no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene
apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales
partícipes hace el inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no se
les exige calidad alguna, valga a decir, que su condición o no de servidor público
no tiene incidencia alguna en la participación que respecto de la conducta punible
despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se le dispense un adicional
tratamiento punitivo definitivamente más favorable, precisamente por una calidad
que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador
que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el
despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte
y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta
ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría
favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción, pero sumada a la
que correspondería por su participación, prevista de una sexta parte a la mitad.
139
Es que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador
le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice ésta misma rebajada
de una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el
tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada
desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de
imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y
accesorias, y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados
de compromiso penal.
Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como
un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquel que de
una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir
instigadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido
restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto
necesario es que el punible propio solo lo puede ejecutar el sujeto que reúna
la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos
que no reúnan dicha condición también concurran a la realización del verbo
rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde
opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados
los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva
la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que
frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al
interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no
comporta trascendencia de ninguna clase.
Además tal entendimiento, ya dinamizado en relación con hechos punibles de

sujeto activo que no requiera calidades y frente a un criterio de política criminal,
tiende a hacer real el principio de igualdad pues, de iterarse el criterio ya
expresado de la sala en la decisión antes citada, no se entendería por qué razón
a un determinador de peculado, por ejemplo, se le beneficiaría con una rebaja
de la cuarta parte de la pena, más no así a un instigador de delito de hurto, o
por qué a un cómplice de concusión se le rebajaría en principio la pena de una
sexta parte a la mitad, y luego en una cuarta más por no ser servidor público.
Más aún, tampoco se entendería por qué a un particular, cómplice de peculado
se le harían tales rebajas, mientras que a un servidor público cómplice del mismo
delito no se le haría sino la primera, cuando ciertamente su condición nada
tendría que ver con su participación, pues ella, en tal caso, la ley la encuentra
carente de trascendencia.
Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el

sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción, y al cómplice
140
de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva
careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción
disminuida de una sexta parte a la mitad.
Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el

concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del
tipo penal especial no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto
activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la
prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con
el inciso final del precitado artículo 30. Así, v. gr., si con un servidor público, un
particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes
del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse
la unidad de imputación, disminuida en una cuarte parte. He ahí el trato
diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo (Corte Suprema
de Justicia, Casación Penal, Sentencia de julio 8 de 2003, Rad. 20704, M.P.:
Carlos Augusto Gálvez Argote).
No compartimos esta última interpretación de la Corte por las siguientes razones:
Primero. De manera artificial y a raíz de una interpretación restrictiva termina

sustituyendo al legislador. Cuando el legislador dispone que al interviniente que
no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su
realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte, no se está refiriendo
solamente a los extraños que ejecutan como suyo la conducta descrita en un tipo
especial, sino también a los partícipes, tanto es así, que de manera expresa consagra
la figura del interviniente en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, referido a los
partícipes y no en el artículo 29, en el cual se precisa el concepto de autoría.
Segundo. Desconoce el espíritu del legislador. El legislador a través de la figura

del interviniente lo que pretendió fue consagrar de manera legal una diferencia
de carácter cualitativo y cuantitativo, entre sujetos cualificados y extraños que
toman parte en un delito especial.
La diferencia cualitativa radica en el mayor reproche para la conducta del sujeto

cualificado, que la del extraño interviniente, en atención a la condición personal que
ostenta el primero frente al Estado y la sociedad, lo cual lo hace diferente a las demás
personas, de tal manera que al violar el deber jurídico exigido defrauda de manera
grave las expectativas de confianza depositadas en él por parte del Estado.
Esa defraudación grave se refleja cuantitativamente en la sanción, conforme al

siguiente principio: A mayor reproche, mayor sanción y, al contrario, a menor
141
reproche, menor sanción. He ahí la diferencia. Es un problema valorativo del
cual se desprende de manera obvia una consecuencia punitiva.
La Corte con su sentencia de abril 25 de 2.002 registrada bajo el Nº 12191,

interpretó de manera coherente el espíritu de la Ley plasmada por el legislador
en el artículo 30 inciso final, al sostener:
“La norma, en este sentido zanja de lege data toda disputa entre las distintas soluciones
dogmáticas para disponer, de un lado, el carácter unitario de la imputación alrededor
del tipo especial y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular
no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular
del respectivo bien jurídico demanda para su configuración. De ahí que se pueda ser
interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art. 29), o
se pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador o cómplice)”.
En atención a esta interpretación, insistimos, coherente con el pensamiento del

legislador de 2000, es que no entendemos ni compartimos el cambio de
jurisprudencia en lo atinente a la sanción para los partícipes intervinientes,
expresado por la misma Corte en la sentencia del 8 de julio de 2003, radicada
bajo el número 20704, cuyos apartes arriba transcribimos.
7.2. C OAUTORÍA Y PARTÍCIPES EN LOS DELITOS ESPECIALES IMPROPIOS
Principio general. Todos los delitos especiales impropios admiten la coautoría y la

participación de manera concomitante. Ejemplo: El homicidio agravado por el
parentesco, lesiones al feto realizada por profesional de la salud, desaparición forzada
realizada por persona que ejerza autoridad o jurisdicción, secuestro extorsivo
agravado por el parentesco, tortura infligida por integrante del grupo familiar de la
víctima, desplazamiento forzado realizado por servidor público, acceso carnal violento
por persona que tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le de particular
autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, hurto realizado
por socio, copropietario, comunero o heredero excediendo su cuota parte, etc.
Todos los delitos especiales impropios arriba indicados se caracterizan por

comportar un denominador común: “la cualificación personal natural o jurídica
del sujeto agente”, indispensable para atenuar o agravar el delito común, en el
cual se encuentran soportados.
Ninguna de las conductas arriba indicadas excluye la coautoría y la participación

concomitante. Así, por ejemplo, Ruperto y Albertina, hijo y cónyuge de
Sebastián, respectivamente, matan a este último en compañía de Migdonio,
142
amante de Albertina. En este evento, conforme a la Ley 599 de 2000, se les
deberá imputar a todos la coautoría en la muerte de Sebastián: a los dos
primeros en calidad de coautores de homicidio agravado, y al último como
coautor interviniente de homicidio agravado, dado que sabía que estaba tomando
parte en un hecho propio, como era la muerte del padre y cónyuge
respectivamente de los otros homicidas.
Pero puede ocurrir que el amante no realice la conducta directamente,

limitándose su participación en el suministro del veneno, en cuyo caso los dos
primeros responderían en calidad de coautores de homicidio agravado, y el
último en calidad de cómplice interviniente.
¿Cuál es el requisito para que se tipifique el tipo especial con intervención de

extraños? La Corte Suprema de Justicia, en su sentencia del 8 de abril de 2002
arriba indicada, ha respondido la presente pregunta en los siguientes términos:
“La Sala considera… que para que haya lugar a la configuración del tipo especial basta con
que alguno de los concurrentes que toman parte en su realización ostenten la calidad especial
y, por supuesto, infrinja el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamente la
protección del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique”.
La pena para los dos primeros equivaldrá a la prevista para la infracción del
homicidio agravado, y para el último la misma pena, disminuida como a
continuación se indica:
a) De una tercera parte a la mitad, por el hecho de haber participado en un

homicidio en calidad de cómplice.
b) A la pena impuesta conforme al numeral 1, disminuida de una tercera parte
a la mitad, se le deberá rebajar además en una cuarta parte, por la razón
de haber participado en un delito especial impropio a título de cómplice
interviniente, dado que no comporta ninguna de las calidades exigidas en
el tipo penal del homicidio agravado por el parentesco.
También puede ocurrir la muerte de Sebastián a manos de Albertina y Migdonio,

con la colaboración de Ruperto.
En este evento a Albertina se le imputará y condenará a título de coautoría de

homicidio agravado. A Migdonio en calidad de coautor interviniente de homicidio
agravado, y a Ruperto a título de cómplice de homicidio agravado.
La sanción para Ruperto sería la siguiente.

143
a) La misma pena agravada impuesta a Albertina, disminuida de una tercera
parte a la mitad, por el hecho de haber participado en un homicidio
agravado, del cual tenía conocimiento.
b) No tendrá derecho a la rebaja de una cuarta parte, por cuanto no cumple
con los requisitos exigidos por el artículo 30 inciso final. En otras palabras,
no es un sujeto extraño a la conducta descrita por el tipo penal del homicidio
agravado por el parentesco.
Es por ello que el legislador de 2000, a través de la figura del INTERVINIENTE ,

quiso diferenciar desde un punto de vista cualitativo y cuantitativo el
comportamiento de los sujetos cualificados y extraños que toman parte en la
realización de una conducta prevista como punible. De lo contrario, la sanción
para Migdonio y Ruperto, cuando toman parte en la muerte de Sebastián en
calidad de cómplices, sería la misma.
En materia de reproche nos preguntamos: ¿Podrá el operador de justicia medir

con la misma tabla valorativa la participación del hijo en la muerte de su padre a
título de cómplice, como la participación de cualquier otra persona también a título
de cómplice sin ningún lazo de parentesco? Indudablemente que no. Al hijo se le
reprochará más su comportamiento homicida, que la del amante de su madre.
Hasta ahora hemos analizado la figura del interviniente a partir de la vigencia de

la Ley 599 de 2000. ¿Pero cuál es la solución para los comportamientos
realizados, investigados y fallados en la vigencia del Decreto 100 de 1980, o
que se encuentren en tránsito a ser fallados con la vigencia de la nueva ley?
Volvamos a acudir al pensamiento de la Corte. En la providencia del 25 de abril

de 2002, radicada bajo el número 12191, a la cual nos hemos venido refiriendo,
sostuvo:
“Una última precisión debe realizarse cuando se trata de casos fallados bajo la legislación
anterior, cuya solución jurídica no era la de ahora y la cual daba lugar a que al particular
interviniente se le calificara como cómplice, con independencia de la modalidad en que
concurría a la realización del delito especial. En estos casos que son típicos tránsitos de
legislación construidos sobre dos esquemas diferentes de solución para tales
intervenciones, la aplicación del inciso final del artículo 30 del Código Penal no depende
del tipo de participación declarado en la sentencia, sino del tipo de intervención
revalorado frente a los nuevos textos legales, es decir, frente al nuevo sistema regulador
del concurso de personas en el hecho punible. En otras palabras, si se le consideró
cómplice en la acusación o en la sentencia, pero lo que en realidad llevó a cabo fue
conducta de autor o determinador, la imputación y la pena, en letra y sentido de la
144
nueva codificación, serán las previstas para la infracción especial con punibilidad
disminuida en una cuarta parte. Pero si se le consideró cómplice porque llevó a cabo
aporte causal de tal, porque su participación además de accesoria fue secundaria, la
imputación y la pena se fijarán considerando la diminuente por complicidad y,
concurriendo con ella, la que correspondería al interviniente que no tiene la calidad
especial, esto es, la del inciso final del artículo 30 del Código Penal”.
Por otra parte, los delitos especiales impropios también se pueden realizar por
omisión impropia de manera individual o mancomunada, con o sin la
concurrencia de partícipes, más no por omisión propia, por las consideraciones
arriba anotadas cuando nos referimos a la realización de la conducta punible por
omisión.
Ilustremos con un ejemplo la realización de un delito especial impropio por

omisión impropia. El secuestro de un ciudadano a mano de maleantes,
consentida por los agentes de policía encargados de la vigilancia y protección
de la persona secuestrada.
En el ejemplo propuesto, a los agentes de policía y a los particulares se les

deberá imputar la coautoría de secuestro (simple o extorsivo, según las
circunstancias). Los señores agentes de policía deberán responder en calidad de
coautores de secuestro agravado por omisión impropia, dado que ellos, a partir
del momento en que aceptaron el encargo de la vigilancia y protección de la
persona objeto de secuestro, asumieron una posición de garantía. Por su parte
los particulares responderán como coautores intervinientes de secuestro.
El secuestro es un delito común que al ser realizado por acción u omisión por
servidor público, se transforma en delito especial, por la calidad misma del sujeto
activo, conforme al artículo 170 de la Ley 599 de 2000.
7.3. C OMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIA S EN LOS DELITOS ESPECIALES
7.3.1. Concepto
La Ley 599 de 2000, o actual Código Penal colombiano, en su artículo 62,

señala:
“Comunicabilidad de circunstancias. Las circunstancias agravantes o atenuantes de

carácter personal que concurran en el autor de la conducta no se comunican a los
partícipes, y solo serán tenidas en cuenta para agravar o atenuar la responsabilidad de
aquellos que las hayan conocido.
145
“Las circunstancias agravantes o atenuantes de índole material que concurran en el
autor se comunicarán a los partícipes que las hubiesen conocido en el momento de la
planeación o ejecución de la conducta punible.
“Por circunstancia debe entenderse una particularidad, accidente, factor, que acompaña
a un hecho. En materia penal hará referencia a los diversos factores que rodean a un
sujeto al momento de realizar la conducta prevista como punible, los cuales inciden en
la valoración del comportamiento, para atenuarlo o agravarlo”.
7.3.2. Análisis del concepto
Si nos detenemos a analizar la figura de la comunicabilidad de circunstancias,

observaremos que el legislador las ubicó en el Código Penal dentro del título
de las consecuencias jurídicas de la conducta punible, y no en el referido a la
conducta punible.
La anterior observación para advertir que la “circunstancia” no es una conducta,

sino un factor que acompaña a la conducta del sujeto agente frente al sujeto
pasivo, razón por la cual no forma parte del tipo penal ni mucho menos fue
considerada como un elemento de la descripción típica.
De acuerdo a la norma arriba trascrita, el legislador clasificó las circunstancias

en personales y materiales. Ambas expresan un concepto de relación entre sujeto
activo y pasivo. Por lo tanto, las primeras están referidas a las relaciones de
carácter personal que comporta el sujeto agente con el titular del bien jurídico
objeto de agresión. Ejemplo: la circunstancia de que el sujeto agente comporte la
calidad de servidor público, menor de edad, enfermo, inválido, cónyuge o cualquier
parentesco con el sujeto pasivo. Las segundas están referidas a las relaciones de
tiempo, modo y lugar, en que el sujeto agente realiza la conducta frente al sujeto
pasivo. Ejemplo: la circunstancia que el sujeto agente realice la conducta por precio,
promesa remuneratoria, ánimo de lucro, motivo abyecto o fútil, con violencia, en
estado de indefensión de la víctima, lugar despoblado, etc.
En las primeras la valoración del comportamiento del sujeto agente se realiza

teniendo en cuenta la persona del sujeto activo, y en las segundas no se tienen
en cuenta para nada tal condición, sino esencialmente factores materiales, o lo
que es lo mismo reales, de carácter modal y temporoespacial.
Así las cosas, la “circunstancia” con relación al sujeto agente es un factor externo
al hecho, lo cual no significa que deba desconocerse cuando de alguna u otra
manera inciden en la realización del comportamiento.
146
Así, por ejemplo, en nuestra sociedad, por consideraciones de carácter legal,
cultural, ético y social, no es lo mismo matar al cónyuge, que matar al vecino
que no comporta ninguna relación de afinidad o parentesco con el sujeto agente.
Igualmente, no es lo mismo matar a la víctima encontrándose dormido que
despierto. El operador de justicia al momento de valorar el comportamiento del
victimario, indefectiblemente reprochará con mayor severidad la conducta
orientada a matar al sujeto pasivo cuando se encontraba dormido u ostentaba
la calidad de cónyuge, que en circunstancias contrarias a las señaladas.
Hasta aquí no existe ningún tipo de problema para que el administrador de

justicia aplique objetivamente la ley. El problema se presenta cuando toman parte
en la realización de la conducta prevista como punible, autores y partícipes.
¿La razón del problema? Las dificultades para precisar lo que se debe comunicar,
a quién comunicárselo y qué sentido tiene comunicárselo. Veamos:
Precisemos qué se entiende por comunicación. La transmisión de un mensaje o

el contagio de sentimientos, costumbres o enfermedades. Para el caso que nos
ocupa, deberá entenderse la transmisión a un partícipe de las circunstancias
materiales y aparentemente personales que concurrieron en el sujeto agente al
momento de realizar la conducta punible. Es el reconocimiento del contagio del
partícipe con el dolo del sujeto agente y la circunstancia en que realiza la
conducta punible.
El legislador solo previó la comunicación de circunstancias personales o materiales

de autores a partícipes, ignorándola, o más bien excluyéndola entre autores.
Las circunstancias personales o materiales solo se predican del autor de la

conducta punible más no del sujeto pasivo.
Las circunstancias personales o materiales se comunican al partícipe para atenuar

o agravar la pena a imponerle o para excluírsela.
Analicemos cada uno de los problemas y resolvamos los interrogantes arriba

planteados:
¿Qué es lo que se comunica del autor al partícipe? Las circunstancia materiales

y aparentemente las personales.
Siempre la circunstancia material que rodea al autor al momento de la realización

de la conducta punible, se le deberá cargar al partícipe en la medida que las
147
haya conocido al tiempo de su planeación o ejecución. Ejemplo: Migdonio sabe
que Gustavo matará a Gina Marcela mientras duerme. Con base en esa
información Migdonio le suministra a Gustavo el arma homicida, ocurriendo más
tarde la muerte de Gina Marcela a manos de Gustavo en las circunstancias
previstas.
No habrá duda. A Gustavo se le imputará la muerte de Gina a título de homicidio

agravado por la circunstancia de indefensión en que se encontraba la víctima, y
a Migdonio a título de complicidad agravada, por haber contribuido y conocido
previamente las circunstancias materiales o reales en que Gustavo mataría a Gina.
En el evento en que Migdonio hubiese contribuido solamente con la muerte

de Gina, sin saber que Gustavo la mataría en estado de indefensión, no se le
podría imputar la agravante, por el desconocimiento mismo de la circunstancia,
es decir del dolo de matar en estado de indefensión comportado por Gustavo.
En consecuencia responderá por complicidad de homicidio simple y no
agravado.
También puede ocurrir el siguiente caso: Telésforo injuria a Catalina y a Luz

Amanda, calificándolas públicamente de prostitutas, y ante semejante ofensa
Catalina y Luz Amanda entran en cólera, induciendo la primera a la segunda para
que mate a Telésforo, lo que en efecto ocurre.
En este ejemplo a Catalina se le imputará la inducción de homicidio atenuado,

y a Luz Amanda la autoría de homicidio atenuado, pero no por el fenómeno de
la comunicabilidad de circunstancias, dado que los estados anímicos personales
no se trasmiten, sino porque en ambas concurrió la ira.
Ahora, demos por caso que Telésforo injuria solamente a Luz Amanda y a raíz
de la ofensa monta en cólera, siendo inducida por Catalina para que mate a
Telésforo, lo que en efecto ocurre. A mi juicio el presente caso se puede resolver
de diversas maneras, conforme a las siguientes interpretaciones:
a) A Luz Amanda se le imputa la autoría de homicidio atenuado por ira, y a

Catalina la inducción de homicidio simple, dado que el modo como ejecutó
Luz Amanda la conducta (estado de ira) no se le trasmite a Catalina, por
cuanto los estados anímicos son reacciones personalísimas e intransferibles.
Si los estados anímicos fueran transferibles, significaría que siempre que
alguien entrare en cólera, depresión o euforia frente a otra, esta última
también entraría a sentir dichos estados, como si se hubiese contagiado de
las emociones que sufre la otra persona.
148
b) A Luz Amanda se le imputa la autoría de homicidio atenuado por ira, y a
Catalina la inducción de homicidio atenuado por ira, con el argumento de
que lo que se comunica no es la ira, sino el conocimiento de la forma (en
estado de ira) como Luz Amanda realizó la conducta, situación conocida por
Catalina cuando decidió inducirla.
Con relación a las circunstancias personales, habíamos indicado que éstas se

comunican de manera aparente, por cuanto si nos detenemos a analizar las
circunstancias personales, tenemos que concluir que éstas son condiciones
inherentes de carácter natural o jurídica al sujeto agente, las que efectivamente
no son comunicables ni transferibles.
Estas circunstancias, antes que transferirlas a otro, lo que ha previsto el legislador

es tenerlas en cuenta para agravar o atenuar la responsabilidad del partícipe, que
las hubiere conocido de manera anticipada o concomitante a la ejecución del
hecho por parte del autor.
En este sentido entendió el legislador de 2000 el fenómeno de la comunicabilidad

de circunstancias personales, al establecer en el artículo 62 arriba trascrito lo
siguiente: “Las circunstancias agravantes o atenuantes de carácter personal que
concurran en el autor de la conducta no se comunican a los partícipes, y solo
serán tenidas en cuenta para agravar o atenuar la responsabilidad de aquellos
que las hayan conocido”. Ejemplo: José mata a su padre Crispiniano con la
cooperación de Alfredo, quien conocía de la relación de parentesco de José con
la víctima. En este caso, a José se le imputará la muerte de su padre a título de
homicidio agravado, y a Alfredo a título de complicidad en homicidio agravado.
Pero como el homicidio agravado es un delito especial impropio, a Alfredo como

ya lo anotamos, se le deberá imponer la pena correspondiente al homicidio
agravado, disminuida de una tercera parte a la mitad, reconociéndosele además
la rebaja de la cuarta parte, por haber concurrido en calidad de cómplice
interviniente en un delito especial, conforme al inciso final del artículo 30 de la
Ley 599 de 2000.
Continuando con el hilo conductor, volvemos a preguntarnos:
¿A quién se le deben comunicar las circunstancias? Según el artículo 62,

únicamente a los partícipes, más no entre autores.
No obstante a esta última afirmación, debemos interpretar que el legislador, al

introducir la figura del interviniente en la legislación colombiana, no hizo otra
149
cosa que reconocer una típica comunicabilidad de circunstancias atenuante de
carácter personal entre autores, al establecer en el artículo 30: “al interviniente
que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en
su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”.
¿Que es lo que se comunica, o más bien lo que se debe tener en cuenta entre
autores? La circunstancia personal del sujeto cualificado al no cualificado, para
merecer este último una rebaja de pena en una cuarta parte.
¿Para qué se tiene en cuenta o se le comunica la circunstancia al partícipe? Para

atenuar o agravar su punibilidad.
Dado que según el artículo 62 la comunicabilidad de circunstancias está prevista

solamente para los partícipes, cuando éstos toman parte en un delito especial
sin comportar las calidades exigidas en la descripción legal, y por una u otra
razón se le llegare a tener en cuenta o a comunicar alguna circunstancia
agravante o atenuante del autor, de todas maneras se verá favorecido por la
rebaja de la pena en una cuarta parte, al tenor de lo prescrito por el artículo
30.
Puede ocurrir que un sujeto participe a título de cómplice interviniente en un

delito especial, en el cual concurre una circunstancia personal atenuante para el
autor, en cuyo evento el partícipe se vería favorecido no solamente por la
comunicabilidad de circunstancias atenuantes, sino además por haber tomado
parte a título de interviniente en un delito especial. Ejemplo: Gastón y Alexandra
son socios de una compañía limitada. El primero con la complicidad de Justo
Pastor, celador de la empresa, se apoderan de un valioso computador de
propiedad de la misma sociedad, el cual excede en valor de la cuota parte
aportada por Gastón. Luego de haber sacado y vendido el computador, se
reparten el producto de la venta.
Conforme al artículo 29 de la Ley 599 de 2000, a Gastón se le imputará el

apoderamiento del computador a título de hurto, atenuado por el artículo 242,
numeral 2.
Como el hurto cometido por socio que excediere su cuota parte, es un delito
especial impropio, por cuanto solo lo puede cometer un sujeto de condición
personal especial, vale decir, quien ostente la calidad de socio, y
consecuencialmente a aquel que le colabore en la realización de dicha conducta
conociendo tal circunstancia, se le deberá imputar la complicidad en hurto
atenuado, sancionándosele de la siguiente manera:
150
a) Se le impondrá, en primer lugar, la sanción atenuada correspondiente al
autor, en atención a tenérsele en cuenta la circunstancia personal de Gastón,
quien ostenta la condición de socio de la empresa.
b) Se le deberá disminuir la pena de una sexta parte a la mitad, a raíz de su
participación en calidad de cómplice (art. 30, inc. 3).
c) Al resultado del cómputo de la pena arriba indicada, se le deberá reconocer
la rebaja de una cuarta parte, conforme el inciso final del artículo 30.
Pareciera sumamente complaciente la Ley con los partícipes intervinientes, pero

no debemos alarmarnos, dado que el legislador con la pretensión de colocarse
a la altura de los códigos penales contemporáneos de la sociedad europea, y a
su vez adoptar un criterio diferenciador sumamente amplio entre sujetos
cualificados y no cualificados, que toman parte en la realización de conductas
especiales previstas como punibles, decidió expedir presuntamente un estatuto
punitivo, armónico y coherente con las orientaciones filosóficas y jurídicas
modernas de la dogmática penal, sacrificando incluso algunos dogmas en materia
de política criminal, por cuanto consideró que la sociedad siempre comporta
una expectativa superlativa de los sujetos cualificados, al esperar de éstos un
comportamiento más respetuoso, responsable y acorde con el ordenamiento
jurídico estatal, que de aquellos que no ostentan tal cualificación.
CAPÍTULO XI
LA TENTATIVA EN LA COAUTORÍA
Resulta forzoso, para el examen del tema que titula este escrito, hacer siquiera
una mención somera de los caracteres que estructura la tentativa como
dispositivo amplificador del tipo, y de la coautoría como una forma de dominar
funcionalmente el hecho, en términos de R OXIN 202 .
1. LA TENTATIVA EN LA DOGMÁTICA PENAL
Cuando el Código Penal en su artículo 27 inciso 1º dispone que: “El que iniciare la
ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos
a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad…”,
nos enseña un camino por el cual encauzar el estudio de la figura, es decir, que es
preciso en esencia referirnos a las etapas de realización del hecho punible (iter criminis),
en especial la etapa de ejecución, la delimitación entre actos ejecutivos y preparatorios,
así como la inevitable mención de sus elementos tradicionales.
El iter criminis, recorrido del crimen o camino criminoso, enseña determinadas

etapas en las que se manifiesta la acción delictiva en forma genérica 203, es decir,
una vez colmadas las etapas nos encontraremos, pues, ante el delito consumado
o contrario sensu, y si el curso delictual se ve interrumpido en una de sus etapas
es posible hallarnos frente a la figura de la tentativa, circunstancia de la cual
deviene la necesidad de hacer válida mención de las reseñadas etapas, en especial
las contentivas de los actos preparatorios y ejecutivos. Así las cosas, en el curso
de materialización del delito pueden advertirse cuatro fases:
a) Idea criminosa. Operación mental en la que el autor elabora el plan del

delito, fija sus cometidos criminales y establece los medios para conseguirlos,
202
R OXIN C LAUS . Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Trad. de Joaquín Cuello Contreras y
José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid. Marcial Pons, 1998, pp. 337 y ss.
203
Pues es evidente que hay delitos en los cuales su consumación se concreta con el simple acto
independientemente del resultado.
152
nace la idea criminal. Dentro de esta fase, interna-psíquica, se han distinguido
tres momentos: ideación propiamente dicha, deliberación y resolución
criminal, en la cual el agente ya ha optado –voluntariedad– por la realización
del punible trascendiendo y manifestándose incluso en las posteriores etapas
(los pensamientos no constituyen delito).
b) Actos preparatorios. Representan unos actos objetivados externos destinados
a la consecución de los medios que permitirán la finalidad delictiva, y a crear
condiciones para la ejecución de la misma (por no entrar en la esfera de
realización típica son impunes, en principio).
c) Actos de ejecución. Actividad positiva y coherente orientada hacia la
perpetración del hecho punible 204 , la voluntad criminal exteriorizada se
proyecta sobre la esfera del bien jurídicamente tutelado 205 poniéndolo en
efectivo peligro al llevar a cabo la acción descrita por el tipo. Con la
realización de estos actos comienza la tentativa. Es claro que hay tentativa
por la relación existente entre el principio de ejecución y el acto previsto
en el tipo, no con el resultado.
d) Actos de consumación. Aquellos que constituyen el pleno logro de la finalidad
criminal propuesta. Pueden distinguirse dos tipos de consumación: si hay
una completa realización de lo prescrito por el tipo penal estaremos ante
la consumación formal, y si aparte de esta correspondencia entre conducta
y tipo el agente alcanza la satisfacción personal que motivó el delito, será
entonces una consumación material 206.
Debido a la aceptada complejidad de determinar con precisión cuándo se está

en presencia de una y otra etapa a causa de ese criterio de indeterminación que
cobija a los comportamientos humanos, se habla de la descomposición del iter
criminis en una fase interna y otra externa, como lo propone J UAN F ERNÁNDEZ
CARRASQUILLA 207 , al esquematizar el iter crimis de la siguiente manera:
• Fase interna o psíquica (ideal): ideación, deliberación y resolución.

• Fase externa o intermedia (verbal): resolución manifestada.
• Fase externa final (material): preparación.
• Fases punibles: ejecución, tentativa punible, consumación (formal),
agotamiento (consumación material).
204
R EYES E CHANDÍA , A LFONSO . Derecho Penal Parte General. Bogotá. Edit. Temis, 1987, p. 121.
205
G OMEZ L ÓPEZ , J ESÚS O RLANDO . Tratado de Derecho Penal. La Tipicidad. T. III. Bogotá. Ediciones
Doctrina y Ley, 2005, p. 851.
206
M UÑOZ C ONDE , F RANCISCO . Teoría General del Delito. Bogotá. Edit. Temis, reimpresión, 1999.
207
Citado por C ÓRDOBA A NGULO , M IGUEL . La Tentativa. Bogotá. Universidad Externado de Colombia.
Monografías de Derecho Penal, 1993, p. 19.
153
Entre los actos preparatorios como comportamientos previos a la ejecución de
la acción típica (no lesionan ni ponen en efectivo y real peligro el bien
jurídicamente tutelado) y actos de ejecución como constitutivos de un comienzo
de realización por la exteriorización de la voluntad criminal, existe una ardua
discusión doctrinal por ser la delimitación de estas dos fases labor fundamental
en lo atinente al delito en grado de tentativa, sobre todo cuando se trata de
determinar el momento en que se inicia la ejecución de un hecho punible.
Al respecto, se han formulado tres posturas: las teorías subjetivas, las objetivas
y las mixtas.
a) Teorías subjetivas. La diferencia entre actos preparatorios y de ejecución

se halla al examinar la intención del sujeto, plan de autor, por ello poco
importa el contenido de la norma y el bien jurídico. A bordo de esta teoría
confluyen a su vez dos posiciones: una subjetiva extrema, que al no
reconocer diferencia entre tales actos con fines de determinación de la
tentativa (ya que los dos contienen propósitos disvaliosos), opta por
propugnar una punibilidad de ambos, y otra subjetiva limitada, que justifica
la diferencia entre los actos preparatorios y ejecutivos en la consideración
del sujeto acerca de qué actos son decisivos en su plan criminal.
b) Teorías objetivas. Estructuradas por el pensamiento de CARRARA , se fundaron
en un principio bajo los conceptos de actos equívocos (pueden conducir
indistintamente a un delito o no) e unívocos (necesariamente llevan al delito),
y posteriormente en el postulado del ataque a la esfera jurídica ajena (según
si los actos están en la esfera del sujeto activo –preparatorios– o sujeto
pasivo –de ejecución–). Como sucede en la teoría subjetiva, la objetiva
puede ser formal, cuando el sujeto comienza a realizar los actos descritos
en el tipo –serán entonces actos de ejecución–, o material, cuando se afecta
o se arriesga el contenido del bien jurídico tutelado por el legislador.
c) Teorías mixtas. Para delimitar actos preparatorios y de ejecución, esta teoría
acoge elementos objetivos y subjetivos, de ahí su nombre. J UAN B USTOS
R AMÍREZ en su Manual de Derecho Penal Español logra explicar los actos
ejecutivos con base en esta teoría de la siguiente manera: “son aquellos que,
conforme al plan de autor –elemento subjetivo–, significan ponerse de
inmediato o directamente a la realización del hecho delictivo –elemento
objetivo–”.
Introduciéndonos a un estudio más estructural de la tentativa y siguiendo al

tratadista J ESÚS O RLANDO G ÓMEZ L ÓPEZ , se pueden establecer los siguientes
elementos: el dolo, comienzo de ejecución, actos idóneos para producir el
resultado, falta del resultado típico por circunstancias ajenas a la voluntad del
154
autor, producción de un peligro real y efectivo para el bien tutelado, y que el
peligro sea imputable a la voluntad del agente.
1.1. E L DOLO
Como intencional propósito delictual se constituye en elemento esencial de la

tentativa cuando la norma habla de conducta punible mediante actos idóneos e
inequívocamente dirigidos a su consumación, pues a la par de excluir a la culpa
nos indica que es menester que el agente direccione sus actos hacia la
consumación de un delito; su conducta iría a adecuarse a determinada
descripción típica y por ser el dolo un elemento subjetivo del tipo resulta
indispensable su presencia y examen en punto de la tentativa.
1.2. C OMIENZO DE EJECUCIÓN
Ya agotado el tema en lo pertinente a discriminar los actos preparatorios de los

de ejecución, solo resta insistir en que es imprescindible que el autor haya
trascendido con su actuar los puros actos preparatorios y se adentre en el campo
de los actos de ejecución para que haya lugar a la tentativa, pues los actos
preparatorios son impunes como regla genérica.
1.3. A CTOS IDÓNEOS PARA PRODUCIR EL RESULTADO
Señala R EYES E CHANDÍA 208 , citando a R ANIERI , que el acto idóneo es aquel que
según la experiencia puede ser considerado apto para la producción del
resultado, mientras que unívoco es lo que se orienta inequívocamente hacia un
fin determinado. La idoneidad se predica de la conducta y no de los medios por
no obrar estos por sí mismos; el término idoneidad significa ser apto,
competente, suficiente o capaz para algo determinado 209, y esa suficiencia deberá
ser apreciada según las condiciones propias de cada situación, por ello la
idoneidad hace alusión a una apreciación en concreto y no en abstracto.
Idoneidad de la conducta-tentativa inidónea.
1.3.1. Teoría subjetiva para determinar la idoneidad
Según esta teoría la idoneidad es un criterio dado por el autor a su actuar. Si su

acción resulta adecuada para la producción del daño, será entonces idónea.
208
R EYES E CHANDÍA . Ob. cit., p. 122.
209
G ÓMEZ L ÓPEZ , J ESÚS . Ob. cit., p. 156.
155
1.3.2. Teoría objetiva para determinar la idoneidad
Son los criterios objetivos los que precisan la idoneidad de una conducta, la
apreciación de un observador externo, la existencia real de un peligro efectivo
para el bien.
1.4. F ALTA DEL RESULTADO TÍPICO POR CIRCUNSTANCIA S AJENA S

A LA VOLUNTAD DEL AUTOR
La no consumación del hecho típico debe estar determinada por circunstancias

ajenas a la voluntad del agente, por causas objetivas que lo determinan contra
su querer a suspender el proceso ejecutivo de su actuar que ya había puesto
en marcha. Ante la presencia de factores externos el sujeto activo se ve precisado
a detener su iter criminoso 210 .
1.5. P RODUCCIÓN DE UN PELIGRO REAL Y EFECTIVO PARA EL BIEN TUTELADO
Es claro que para la configuración de la tentativa se exige la falta de resultado, en el

entendido de que no se llevó a cabo la totalidad de la descripción típica, pero el
devenir conductual fruto de la tentativa sin duda alguna repercute en la esfera de
protección jurídica de determinado bien, y a nivel académico es objeto de una airada
discusión en tanto sea considerada como fundamento punitivo de la acción punible
–tema este que se desarrolló con mayor profundidad en el anterior escrito–.
1.6. P ELIGRO IMPUTABLE A LA CONDUCTA DEL AUTOR
La imputación va referida al peligro de daño que causó el sujeto activo, fruto

de la relación entre la acción idónea llevada a cabo por él y el peligro para el
bien jurídico. La importancia de tal relación se manifiesta en los casos donde si
bien se constituye el resultado típico, éste no es atribuible al agente por provenir
tal hecho de un factor concausal o del comportamiento de un tercero 211 .
2. LA TENTATIVA EN LA COAUTORÍA
Una vez establecidos los elementos esenciales que componen la tentativa y la

coautoría, es preciso adentrarnos en el examen de las circunstancias que rodean
210
R EYES E CHANDÍA . Ob. cit., p. 123.
211
G ÓMEZ L ÓPEZ , J ESÚS . Ob. cit., p. 881.
156
la coautoría cuando el delito no ha llegado a su consumación y simplemente se
alcanza un delito tentado.
Para la procedencia de la tentativa, como lo exigen sus elementos, se requiere el

principio de ejecución y solo basta que la conducta de uno de los intervinientes,
entre los que se hizo la división del trabajo, esté compuesta por actos idóneos
para producir el resultado pues, como se señaló con anterioridad, la acción es
común a todos, así lo enseña J ESÚS O RLANDO G ÓMEZ al anotar que al concertar
una división de tareas el operativo es conjunto al igual que la responsabilidad en
caso de consumación del delito o tentativa del mismo, donde solo bastarán actos
de ejecución por parte de uno solo de los autores para cobijar al resto.
Como consecuencia de la imputación directa para todos los intervinientes,

concurre coautoría en la tentativa, en cuanto uno de los coautores realiza el
tipo en el marco del común acuerdo. Aquí la coautoría también presupone que
los demás intervinientes hayan asumido, con arreglo al reparto de funciones
determinado por el acuerdo en común, contribuciones al hecho que les hubiera
implicado en el dominio del hecho y que hubieran debido efectuarse para
completar la tentativa iniciada 212 .
Ahora bien, elaborando una indagación más detenida de cómo apreciar los más
importantes elementos de la tentativa en función de la coautoría, advertimos
que la exigencia del dolo en la tentativa también se constituye en pieza
indispensable en la autoría plural, al manifestarse en esa decisión común de
delinquir por parte de los concurrentes, y que a su vez se constituye en
elemento determinador de la figura, pues ese concierto previo doloso es
exigencia legal para estructurar la coautoría.
2.1. C OMIENZO DE EJECUCIÓN
Como se ha dicho, es predicable de tan solo uno de los autores y, por tratarse
de responsabilidad conjunta, la misma se extiende a quienes no participaron en
la realización de actos de ejecución pero sí hicieron parte del acuerdo y plan
delictivo, por ello vale servirnos, para aclarar este punto, de una jurisprudencia
de nuestra Corte en donde se señaló que,
“…en muchos casos de coautoría el coautor no interviene en actos de ejecución, en el

sentido objetivo-formal, como sucede, por ejemplo, con el organizador de un plan
212
MUÑOZ C ONDE , F RANCISCO . Teoría General del Delito. Bogotá. Ed. Temis, reimpresión, 1999, p. 78.
157
delictivo que está presente en la dirección de la ejecución, pero no materialmente en
ella. Su colaboración y aporte es de vital importancia, sin duda, pero no es ejecutiva
desde el punto de vista objetivo-formal. Sin embargo, es un coautor, porque dentro de
la división de trabajo que complementa el concepto de autor, su participación es
importante, porque está comprendida dentro del plan de autor, como así lo admite la
doctrina, tanto nacional como comparada”213.
2.2. A CTOS IDÓNEOS PARA PRODUCIR EL RESULTADO
En este acápite es indispensable hacer alusión a la división del trabajo, y

especialmente a lo entendido por importancia del aporte ya que en la elaboración
del plan delictual común las tareas deben incidir sustancialmente en el resultado,
el cual toma cada uno de los sujetos activos para sí, de tal suerte que el
incumplimiento de estas o imposibilidad de ejecución de la mismas pondría en
juego el éxito de la empresa criminal, circunstancia que necesariamente apunta a
que en cada uno de los agentes residan tareas o labores, desde su posición en el
plan común, que inequívocamente lleven o estén destinadas a la producción
efectiva del delito desde la contribución personal de cada uno de los intervinientes.
2.3. F ALTA DEL RESULTADO TÍPICO POR CIRCUNSTANCIA S AJENA S

A LA VOLUNTAD DEL AUTOR
Si solo se requiere la producción de actos de ejecución por parte de uno de

los agentes, será forzoso concluir que este elemento también será predicable
de uno de los agentes que en desarrollo de actos ejecutivos vea truncada la
posibilidad de realizar su labor por factores externos a su voluntariedad, pues
en atención a la importancia del aporte, la falta de esta labor en específico
afectará el éxito del cometido ilícito en general. Así, pues, no sería lógico pensar
que esas circunstancias ajenas a la voluntad de los autores que impiden el
resultado típico, recaigan en todos los agentes, en todos los casos, para que se
convierta este elemento en requisito sine qua non de la tentativa.
3. COMIENZO DE LA TENTATIVA EN LA COAUTORÍA
Ya analizados cada uno de los elementos que configuran la tentativa, y al entrever

una solución primaria a la cuestión aquí tratada, la salida a este álgido tema no
213
C ORTE S UPREMA DE J USTICIA , Sala de Casación Penal. M.P.: Dr. Galán Castellanos Herman. Abril 21
de 2004. Proceso Nº 18007.
158
puede corresponder a una posición aceptada pasiblemente por toda la doctrina,
por ello, en el estudio del comienzo de la tentativa surgen dos posiciones bien
definidas acerca de si el comienzo de la tentativa para el resto de los coautores
comienza ya con la ejecución del tipo por el primero de ellos (solución global),
o si para considerar comenzada para cada uno la tentativa es preciso que cada
cual realice, o comience a realizar, su propia intervención (solución individual) 214 .
3.1. S OLUCIÓN GLOBAL
Representada y defendida ampliamente por la doctrina alemana, parte de la

contemplación de la realización del plan conjunto llevada a cabo por los coautores
como una sola acción colectiva. Por ello el comienzo de la tentativa en la coautoría
no se planteará en función del inicio de la actividad de cada uno de los coautores
por separado, sino del inicio de la tipicidad de la acción global. El comienzo de la
tentativa de la acción colectiva –por uno de los coautores– implicará que aquella
ha comenzado para todos los demás participantes en el hecho delictivo como
coautores 215, y por supuesto todos los coautores serán responsables de tentativa,
aunque ni siquiera hubieran tenido oportunidad de realizar su contribución, según
el plan previo. Esta posición corresponde a la misma naturaleza de la coautoría,
pues en la ejecución delictiva con división de trabajo no hay una sumatoria de
hechos por parte de los (co)autores, sino un único hecho que se imputa a todos
en conjunto; el colectivo de los coautores es el sujeto de la realización típica 216.
Así, señala ÁLCACER G UIRAO que “en la coautoría se da una relación de imputación
recíproca entre los participantes, de forma que lo realizado individualmente por
cada uno se atribuirá, como parte de la acción colectiva, a los demás” 217. En virtud
de esa misma imputación recíproca, es que se puede atribuir a cada coautor
responsabilidad por una tentativa, así la acción inicial de ejecución no haya sido
realizada personalmente por él 218. El hecho de que un participante haya iniciado
la acción no puede implicar que sea él quien realice la tentativa, la cual será
extendida –imputada– a los demás, pues su actuar está iniciando la tentativa del
hecho global, la acción de todos los coautores 219 .
214
Á LCACER G UIRAO , R AFAEL . Estudios sobre la tentativa y el desistimiento en derecho penal. Bogotá,
D.C. Edit. Temis, 2006, p. 185.
215
Ibídem, p. 187.
216
L ESCH , H.H. “Intervención delictiva e imputación objetiva”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales. ADC.P.. Falta ciudad y editorial, 1996, p. 933.
217
Á LCACER G UIRAO , R AFAEL . Ob. cit.
218
K ÛPPER , Citado por Á LCACER GUIRAO en Estudios sobre la tentativa y el desistimiento en derecho penal.
Bogotá, D.C. Edit. Temis, 2006, p. 188.
219
Ibídem. p. 188.
159
El punto de vista mayoritario afirma que existe comienzo de la tentativa para
todos los coautores cuando uno de ellos inicia la ejecución de la acción típica,
razón por la cual la participación de quien no ejecuta acción típica alguna sólo
podría determinarse en referencia al plan o decisión común de ejecutar el hecho.
Así, señala K ÜPPER : “en los demás partícipes no hay nada «objetivo”que pueda
ser objeto de imputación” 220 . Por otro lado, J AKOBS señala que una solidaridad
sin coactuación es incapaz de fundamentar participación criminal 221 , tampoco
cuando se trata de una tentativa. W ELZEL , advirtiendo que se suele afirmar la
responsabilidad a título de coautoría por la tentativa de determinado delito
basándose en la sola decisión común de ejecutar el hecho, señala que ello
implicaría revivir las teorías subjetivas de la participación, y sostiene que no es
convincente el planteamiento de R OXIN de considerar el plan del hecho como
algo objetivo, pues “solo un dominio del hecho pensado y querido, pero no
realizado, no puede distinguirse de una «voluntad de autor»” 222 . Lo anterior nos
indica que en términos de W ELZEL se requiere un significado objetivo del
comportamiento, más allá del plan del hecho. Así las cosas, considerar como
función autónoma la decisión conjunta de ejecutar el hecho genera dudas, en
especial en los casos de coautoría sucesiva, y aún al contradecir los fundamentos
del dominio funcional del hecho, según señala W ELZEL 223 , pues se trataría de un
concepto no sólo dudoso por su abstracción, sino ya en sí mismo problemático.
Problemático también resulta distinguir la decisión conjunta que fundamenta la

coautoría y por ello señala B ACIGALUPO que el criterio correcto de distinción debe
establecer si la división de tareas acordadas importa o no, si hay subordinación
de unos respecto de otro u otros, pues es necesario que no haya subordinación
a la voluntad para que así todos tengan en sus mano la decisión sobre la
consumación del delito 224 . Afirma también el autor que para la coautoría es
decisivo un aporte objetivo al hecho de parte del coautor, pues solo mediante
este aporte objetivo puede determinarse si el partícipe tuvo o no el dominio
del hecho y en consecuencia si es o no coautor, por ello el autor resume en la
siguiente fórmula la anterior circunstancia: “Habrá co-dominio del hecho cada
vez que el partícipe haya aportado una contribución al hecho total, en el estadio
220
K ÜPPER , G EORG . En: ZSTW (Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft-Revista) Nº 105, 1993,
p. 303.
221
J AKOBS , G ÜNTHER . AT (Allgemeiner Teil -parte general).
222
W ELZEL , A LEX V AN . En: Libro homenaje al profesor G ÜNTHER J AKOBS . El funcionalismo en el derecho
penal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia-Centro de Investigación en Filosofía y Derecho.
Coordinador Eduardo Montealegre Lynett. T. II. 1ª ed. 2003, p. 285.
223
W ELZEL , A LEX V AN . Ibídem.
224
B ACIGALUPO , E NRIQUE . Manual de Derecho Penal. Parte General. Bogotá. Edit. Temis, 1984, p. 197.
160
de la ejecución, de tal naturaleza que sin esa contribución el hecho no hubiera
podido cometerse; para el juicio sobre la dependencia de la consumación del
hecho de la aportación del partícipe es decisivo el plan de realización tenido en
cuenta por los autores” 225 .
JAKOBS, al hablar de la posición del partícipe en cuanto a la ejecución de determinado

tipo penal, señala que: “el partícipe comete por medio de la mano del ejecutor, es
decir, comete también en el acto de ejecución un injusto propio. El partícipe
responde jurídico-penalmente porque la ejecución es, a causa del reparto de trabajo
vinculante, también la suya” 226 . El autor, con la anterior expresión, de que es el
colectivo el que domina la ejecución, afirma que “los intervinientes antes de la
ejecución han fijado el marco, o, cuando éste es variable, al menos lo han propuesto,
y los ejecutores lo rellenan. Lo que derive de ello es la realización concreta del tipo,
compuesta de marco y relleno, siendo el relleno del marco precisamente la ejecución
del hecho, que se ajusta al marco y que por ello es también ejecución de aquellos
que han creado el marco… una contribución durante la ejecución, y con mayor razón
la ejecución misma, significa una solidarización con las consecuencias”227. Así finaliza
el autor considerando que a cualquier interviniente le incumbe, en cuanto miembro
del colectivo, la ejecución en el marco configurado para ella, la ejecución infringe su
deber, aunque sea por mano ajena228.
Enseñadas las anteriores conjeturas desde distintos ángulos y autores, pertenecientes

a la llamada solución global, es preciso advertir, para clarificar la exposición, que
entre todos los partidarios de la solución global se distinguen dos grupos doctrinales
importantes diferenciados por su concepción acerca del ámbito de la coautoría 229:
el grupo doctrinal mayoritario se inclina por una versión extensiva de la coautoría,
al sostener que podrán ostentar el papel de coautores quienes realicen su contribución
en la fase de preparación 230 (ejemplo típico: la figura del jefe de la banda), es decir,
el comienzo de la tentativa del “hecho global” implicará el comienzo de la tentativa
también para quien haya terminado su contribución antes de ese momento, si
posee los requisitos para ser coautor 231. Por otro lado, hay un sector doctrinal
225
B ACIGALUPO , E NRIQUE . Ibídem, p. 198.
226
J AKOBS , G ÜNTHER . Injerencia y dominio del hecho. Bogotá. Universidad Externado de Colombia-
Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, 2001, p. 78.
227
Ibídem, pp. 83-84.
228
Ibidem, p. 90.
229
¿Cuándo la contribución de algún sujeto se realiza y agota antes que, según el plan trazado, otro de
ellos haya de realizar actos ejecutivos?
230
Á LCACER G UIRAO . Ob. cit., p. 188.
231
Ibídem, p. 188.
161
igualmente defensor de la solución global, pero a partir de una concepción
restrictiva de la coautoría, así: “solo podrán considerarse coautores quienes actúen
dentro de la fase ejecutiva, es decir, una vez comenzada la tentativa del hecho
global” 232. Respecto a la anterior distinción (solución global extensiva y solución
global restrictiva), el autor RAFAEL ÁLCACER GUIRAO señala que es válida en el plano
teórico, pero que en la práctica tal distinción no tiene vigencia ya porque R OXIN ,
el único autor que podía incardinarse en una solución global restrictiva, ha
modificado su postura recientemente, y ha pasado a defender una solución
individual, con el argumento de que la solución global solo pude ser compatible
con una concepción extensiva del ámbito de la coautoría 233.
3.2. S OLUCIÓN INDIVIDUAL
Aquí el punto de partida es la concepción del coautor como un autor individual,

y a partir de la contribución exclusiva que el participante hace al proyecto colectivo
se examina si este aporte corresponde a lo que sería un comienzo de tentativa.
“El enjuiciamiento de la tentativa no se hará sobre una acción conjunta, sino sobre a
cada coautor por separado; es decir, en esta solución no puede hablarse de una acción
de tentativa de los coautores, sino de diferentes acciones individuales que pueden generar
diferentes enjuiciamientos234, y que pueden, en un solo plan conjunto, considerarse
como tentativa la actividad de algunos autores, y meros actos preparatorios la actividad
de otros, y pune, entontes, por separado, no como acción global, sino como diversas
acciones individuales de tentativa… en coautoría”235.
A bordo de esta solución concurren dos variantes representadas así: por un lado
S CHILLING con su concepción causalista, y por el otro R UDOLPHI con su concepción
basada en el dominio del hecho (única versión defendida actualmente), y que
se expondrá a continuación.
3.2.1. Concepción causalista de S CHILLING
Este autor considera que “la coautoría no es más que una variante de una autoría
individual múltiple, y el resto de los participantes y sus acciones para cada autor
232
Ibídem, p. 189.
233
Ibídem, p. 189.
234
K ÛPPER . Citado por Á LCACER G UIRAO en Estudios sobre la tentativa y el desistimiento en derecho penal.
Bogotá. Edit. Temis, 2006, p. 190.
235
162
son meros factores causales: el resto de los coautores se conciben como parte
del curso causal que vincula su propia acción con el resultado acordado por todos
los participantes” 236 . Teniendo en cuenta lo anterior, el autor sostiene que, al
igual que la autoría individual, será coautor quien realice el tipo legal respectivo.
El actuar que funda el dominio del hecho es la acción típica, lo que significa que,
frente a la tentativa, la realización de la propia aportación, conformadora del
dominio del hecho, para ese partícipe ha comenzado la tentativa. El punto más
criticado de la tesis de SCHILLING 237 se encuentra cuando sostiene que en muchos
casos la tentativa de los coautores, o de alguno de ellos, comenzará ya con el
mero hecho de concertarse para realizar la acción típica238 , circunstancia esta que
podría conducir a la aberrante conclusión de que una conspiración para delinquir
–que puede conceptualmente entenderse como una coautoría anticipada y que
desde luego es un acto preparatorio– supondría el comienzo de la tentativa para
todos los que “se conciertan para la ejecución de un delito y resuelvan ejecutarlo”,
por el hecho de que en ese momento puede afirmarse una influencia causal de
cada uno de los actos verbales sobre la futura contribución de los demás coautores239
o, como diría K ÜPPER : esta concepción lleva a un excesivo adelantamiento del
comienzo de la tentativa a fases de preparación o mera resolución delictiva 240, ello
independientemente de ir en contra del ordenamiento, el cual diferencia
claramente entre concierto para delinquir y tentativa.
3.2.2. Concepción basada en el dominio del hecho
El principal exponente de esta postura es R UDOLPHI , quien ha logrado encontrar

cierta aceptación doctrinal. Su tesis señala que la determinación del comienzo
de la tentativa no puede hacerse depender de una “acción conjunta”, pues se
asigna un comienzo de ejecución para todos los participantes en la misma con
que uno solo de ellos haya iniciado la realización de actos típicos, sino que
debe determinarse individualmente para cada uno de los coautores, en función
236
S CHILLING . Citado por Á LCACER G UIRAO en Estudios sobre la tentativa y el desistimiento en derecho
penal. Bogotá. Edit. Temis, 2006, p. 190. Allí mismo señala ÁLCACER que esta concepción se asemeja
a la noción que asume a la coautoría como un caso de autoría mediata, de forma que cada coautor
es para el otro como un instrumento.
237
S CHILLING . Citado por Á LCACER G UIRAO en Estudios sobre la tentativa y el desistimiento en derecho
penal. Bogotá. Edit. Temis, 2006, p. 191.
238
Esto sucede porque, en palabras del autor, al concertarse se da ya una “influencia psíquica” en el
resto de los coautores que, desde la acción típica de cada uno de ellos por separado, serán
consideraros como instrumentos.
239
240
K ÛPPER . Citado por Á LCACER GUIRAO en Estudios sobre la tentativa y el desistimiento en derecho penal.
Bogotá. Edit. Temis, 2006, p. 193.
163
del inicio de la realización personal de su propia contribución al hecho
delictivo 241 .
A pesar que S CHILLING y R UDOLPHI manifiestan que “el castigo por tentativa de
cada uno de los coautores exige que él haya iniciado de inmediato su
contribución al hecho fundamentador de su dominio del hecho 242 , el fundamento
de la postura del último autor es distinto y se evidencia cuando afirma que si la
acción que el coautor tiene, según el plan conjunto, a cargo realizar, todavía no
se ha iniciado, no puede hablarse todavía de un dominio del hecho, por lo que
no estaríamos ante una coautoría 243 . Además, señala el autor que la regulación
de la tentativa exige una resolución de voluntad manifestada en la realización
de actos exteriores que den comienzo inmediato a la realización del tipo, por
lo que no puede existir tentativa para un autor si no ha realizado todavía esa
acción 244 . A diferencia de la solución individual de S CHILLING , R UDOLPHI y sus
seguidores tiene como presupuesto base de su tesis, un aspecto restrictivo de
la coautoría, al afirmar que solo serán coautores aquellos que, según el plan,
van a desempeñar su contribución dentro de la fase ejecutiva, pues será
precisamente allí donde ostenten el dominio sobre la realización del tipo.
Entonces, el que tiene que hacer su contribución en fase ejecutiva, pero todavía
no la ha llevado a cabo por ser interrumpido el proyecto delictivo (por no existir
todavía tentativa de su acción), así como el que haya realizado su aporte en fase
preparatoria (por no tener dominio del hecho), sin importar que otro haya
comenzado o no la fase ejecutiva, no serán coautores.
Un caso interesante que se presenta a bordo del desarrollo doctrinal de esta

teoría son las conclusiones ha que llegado R OXIN , quien en un principio fue uno
de los grandes exponentes de la solución global, pero que recientemente ha
pasado a defender la solución individual al concluir que también los coautores
de una tentativa tienen que codominar la tentativa, circunstancia esta que solo
es posible cuando se actúa en el estadio de la tentativa 245 , y es por ello que
afirma el autor que es una petición de principio, concluir de la imputación
recíproca de las contribuciones de los coautores que a alguien que todavía no
241
242
R UDOLPHI , Citado por Á LCACER G UIRAO en Estudios sobre la tentativa y el desistimiento en derecho
penal. Bogotá. Edit. Temis, 2006, p. 194.
243
Ibídem, p. 195.
244
Ibidem, p. 195.
245
R OXIN , C LAUS . Citado por Á LCACER G UIRAO en Estudios sobre la tentativa y el desistimiento en
derecho penal. Bogotá. Edit. Temis, 2006, p. 196.
164
ha realizado ninguna contribución se le pueda imputar como propia la tentativa
de otro coautor 246 (para poder afirmar una tentativa, cada coautor tiene que
haber comenzado su propia contribución, y ésta debe ser realizada dentro del
marco de la tentativa de la acción global del hecho).
3.3. S OLUCIÓN MIXTA
Evidenciable en las tesis de K RATZSCH , toma presupuestos de ambas soluciones

así: no obstante partir –como la solución global– del comienzo de la tentativa
del hecho global, afirma –como la solución individual– que ello no llevará
necesariamente al comienzo de la tentativa de todos los autores, sino que será
preciso que inicien cierta actividad, si bien no será preciso esperar a que cada
coautor realice su propia contribución prevista 247 . El autor afirma que para que
se de el comienzo de tentativa, basta con que el coautor sobre quien se plantea
la tentativa haya realizado algún comportamiento que implique un refuerzo físico
y psíquico de la acción colectiva que está realizándose. Esta tesis exige más que
la solución global, ya que para hacerle responsable por tentativa el autor tiene
que haber realizado una acción que permita afirmar su dolo actual de realización
delictiva, pero exige menos que la solución individual basada en el dominio del
hecho, ya que no precisa para ello que el coautor haya iniciado su propia
actividad asignada dentro de la división de trabajo. La tentativa de cada coautor
no podrá comenzar nunca antes de la acción conjunta 248 (posición más restrictiva
que la versión de S CHILLING ).
246
Ibídem, p. 196.
247
248
Ibídem, p. 199.
C APÍTULO XII
¿ES EL INTERVINIENTE UNA FORMA DE COAUTORÍA?
1. CONCEPTO DE INTERVINIENTE
Debe destacarse como punto de partida que este término fue utilizado
frecuentemente por la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera, de
manera indeterminada, es decir, sin que constituyera un aspecto dogmático,
por el contrario, era tan solo un término de referencia para señalar con él a
cualquier persona que de una u otra manera actuara dentro de la comisión
de un delito.
Se utilizaba este término para referirse indistintamente, por ejemplo, al autor,

al coautor, al determinador y al cómplice, pero en forma tan solo referencial y
no como una categoría dogmática especial, por ello se daban definiciones tales
como: “…Conforme con este concepto, todo interviniente en el hecho punible
es autor…” 249 .
En el mismo sentido, incluso la jurisprudencia siempre utilizó el término de

referencia, más no como categoría jurídica, así: “…En la concepción del derecho
penal moderno, la delimitación de las distintas formas de intervención en el
delito, siendo ya de por sí compleja en los supuestos en que el interviniente
actúa, se dificulta aún más cuando el interviniente omite…” 250 .
Es decir que en cualquier comentario, decisión jurisprudencial, concepto doctrinal

que a través de la historia de nuestro país se profirió, siempre se utilizó el
término de “interviniente”, para denotar con él tan solo a alguien que de una u
otra manera actuaba o tomaba parte en la conducta ilícita, motivo por el cual
bien se hacía referencia como interviniente al autor, inmediato y mediato, al
coautor en sus diferentes modalidades propio e impropio, al inductor y al
cómplice.
249
G ÓMEZ J IMÉNEZ , J ESÚS A URELIANO . Op. cit., p. 51.
250
Tribunal Nacional, Radicado 7814, 23 de octubre de 1995. Publicado en la Revista: Criterio y Justicia
Penal, 4ª trimestre de 1995, ISSN 0122-3593, p. 83.
166
Incluso poco antes de entrar a regir la Ley 599 de 2000, los más destacados
doctrinantes hacían referencia a ello señalando, por ejemplo, que en un asalto
bancario son coautores todos los intervinientes, incluso el que conduce el auto 251.
Igualmente, al respecto, cuando varios cometen un hecho en común, todos son
castigados como coautores. La propia Ley designa en este caso a los intervinientes
como “coautores” 252, queriendo significar todos con ello, y casi al unísono, que la
expresión “interviniente” era tan solo eso, es decir, una palabra más que se utilizaba
como mero sinónimo de todo aquél que actúa o toma parte dentro del desarrollo
de un ilícito, sin que se quisiera dar cualquier otro significado.
Obviamente, y sin que ello implique el uso del término como especie de
categoría jurídica, se ha tomado para significar con éste el actuar en un delito
ajeno, sin que se especifique como figura autónoma, como sí lo hace nuestro
artículo 30 in fine. Así, por ejemplo, algunos autores como Z AFFARONI 253 , para
quien lo que él denomina como “concurrencia de personas” podría tener una
doble implicación, pues esa participación en primer lugar puede referirse a todos
los que toman parte tales como autores, instigadores y cómplices, pero
igualmente puede hacer referencia tan solo a quienes en un sentido más estrecho
toman parte en un delito ajeno, tales como los instigadores y los cómplices.
2. DESARROLLO DEL TÉRMINO “INTERVINIENTE”
Se puede señalar, independientemente de las varias posturas doctrinales que se

tuvieran al respecto, que debe quedar claro que nadie concebía la figura en
cuestión del “interviniente” como una categoría dogmática o jurídica especial, o
que ésta fuera utilizada para solventar las inconsistencias de algunos tipos penales,
especialmente de aquellos denominados “especiales”, y en los de “propia mano”
–que son aquellos en los cuales se exige que el sujeto realice inmediata y
corporalmente por sí mismo la acción prohibida, por lo que el ámbito de posibles
autores se reduce, pudiendo terceras personas obrar como partícipes, pero no
en calidad de coautores– 254 , menos aún en los culposos 255, y ni qué decir de
251
V ELÁSQUEZ V., F ERNANDO . Derecho Penal. Parte General. 3ª ed. Bogotá. Edit. Temis, 1997, p. 621.
252
J ESCHEK , H ANS H EINRICH . Op. cit., p. 937.
253
Z AFFARONI , E UGENIO R AÚL . Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires. Edit. Ediar, 2000, pp. 734-
735.
254
G ÓMEZ L ÓPEZ J ESÚS O RLANDO . Op. cit., p. 220.
255
Aún así, al parecer la jurisprudencia argentina sí sanciona a los intervinientes diferentes del autor en
este tipo de delitos, así lo expresa M ARCO A. T ERRAGNI . www.google.com. Autoría e intervención
167
los omisivos, especialmente en los de comisión por omisión, pues ni siquiera
en el proyecto de ley se había pensado en este término, pues incluso se había
mencionado otra expresión que naturalmente hacía juego o era acorde con el
lugar en que había sido ubicada, por ese motivo se utilizó la de “partícipe” 256.
Sobre este asunto, hace referencia G ÓMEZ P AVAJEAU 257 en los siguientes términos:
“El Proyecto de Código Penal presentado por el Fiscal General, Dr. A LFONSO GÓMEZ
MÉNDEZ, al Congreso de la República, establecía en su artículo 30 inciso final:
“Al partícipe que no teniendo la calidad de servidor público, acceda a la realización de

un tipo penal con tal exigencia, se le rebajará la pena en una cuarta parte”
Es decir, tal como nos lo sigue señalando el autor en cita, la idea inicial de los
autores de la reforma era bien distinta a la que en últimas quedó plasmada, pues
se tenía el criterio de que esa persona a la que se hacía referencia como no
cualificado, o mejor sin calidades especiales, era precisamente a un “servidor
público”, y por ello así quedó el proyecto y así fue a los primeros debates ante
el Senado de la República, pero ya cuando pasó a conocimiento de la Cámara
de Representantes, entonces fue allí cuando casi todo varió, pues se abolió el
término “partícipe” y el de “calidad de servidor público”, para en su lugar introducir
las expresiones “interviniente” y “calidades especiales”, respectivamente, que en
nuestra opinión son absolutamente distintas y con implicaciones muy diferentes
a las que hubiera tenido si se hubiese aprobado tal como lo decía el proyecto.
Entre otras, la norma, tal como inicialmente fue concebida por sus creadores,
no se salía del marco de la participación, por ello no solo allí estaba incluida,
sino además esa era la denominación para quien no tuviera dichas calidades, es
decir, “partícipe”, y si ese hubiera sido el destino final de la norma, consideramos
podrían haberse dado aspectos de valoración diferentes como los siguientes:
Cont. nota 255

de terceros en el delito culposo. La Web. www.astrea.com.ar. “Convertir a todo interviniente en
autor, como lo hacen con frecuencia los tribunales argentinos, no respeta la lógica que se desprende
de la regulación legal que indica, ya que no da lo mismo que quien guía un automóvil adopte la
conducta imprudente provocante de la muerte del peatón, que la actitud del acompañante, quien lo
hubo convencido para que imprimiese al rodado una velocidad peligrosa…”.
256
Al respecto pueden verse las diferentes actas y trabajos preparatorios. Igualmente a LÓPEZ M ORALES
J AIRO , Antecedentes del Nuevo Código Penal. Bogotá. Ediciones Doctrina y Ley, 2000, pág. 245.
257
G ÓMEZ P AVAJEAU , C ARLOS A RTURO . Intervención y omisión. Bogotá, Giro Editores Ltda., 2005, pp.
35-36.
168
a) Necesariamente, así la norma al parecer hacía referencia a quien tomara las
riendas con ánimo de autor, en sus diferentes modalidades, es decir, coautor
propio e impropio y también al autor mediato, pues obviamente resultaría
absurdo consagrar doblemente las otras dos figuras, esto es, la del inductor
y la del cómplice.
b) Se partía del presupuesto aprobado por la doctrina mayoritaria, según se
ha analizado en precedencia en este trabajo, que tanto el inductor o
determinador y el cómplice pueden tener tal calidad en los delitos de sujeto
activo cualificado, incluso en los de propia mano, de dolo específico, y otros,
sin poseer las calidades requeridas por el tipo penal, es decir que un
extraneus puede ser determinador o cómplice de un intraneus 258 , sin
necesidad de tener las mismas calidades.
c) Indudablemente colegimos que el autor de la reforma visualizaba los inconvenientes
ya mencionados en este trabajo respecto de la posible impunidad de algunos
“intervinientes” (en el sentido de actuante o involucrado en los hechos),
motivo por el cual consideró que hacía falta en la norma la mención expresa
a esas personas que actúan de esa manera, y que eventualmente no se les
pueda imputar el tipo penal, pues no obran ni a título de inductor, ni de
cómplice, y como no pueden ser autores, ni coautores, entonces no se podía
proseguir con esa situación, por ello tenía razón de ser la consagración de la
figura en los términos en que venía precisamente diseñada, haciendo referencia
al partícipe que actuaba con ánimo de autor en un delito de sujeto activo
cualificado o en los otros ya mencionados.
Consideramos que “acceder a la realización” de un tipo penal (tal como se había

señalado en el texto de la reforma), implicaba necesariamente hacerlo pero en
calidad de autor, pero si lo que se quería era referirlo a quien tiene calidad de
inductor, este no accede sino que conlleva a otro; si se refería al cómplice este
sujeto tampoco “accede”, sino tan solo colabora con otro en la realización del
crimen. Por ese motivo insistimos en nuestra tesis de que la reforma así
proyectada venía dirigida para el extraneus que tiene animus auctoris (ánimo de
autor) y no para el que tiene mero ánimo de participar o colaborar con otro
(animus socii) 259 .
258
Naturalmente, partiendo del presupuesto sine qua non de que no se puede tener esa categoría
(determinador o cómplice) en abstracto, es decir, sin que exista un autor determinado o por lo menos
determinable.
259
Contrario a esta posición G ÓMEZ P AVAJEAU . Op. cit., p. 36, quien manifiesta que: “…La nueva
redacción surgió de una propuesta que buscaba ampliar el radio de acción del instituto, puesto que,
como se puede ver, el original tenía varias limitaciones: a) Sólo operaba respecto de los partícipes,
esto es, para los determinadores y cómplices…”.
169
La misma terminología habla por sí sola; baste para ello extrapolar el término
“acceder” a otras figuras jurídicas como la del “acceso carnal”, en donde incluso se
acepta por la doctrina mayoritariamente que este es un delito de propia mano, es
decir, de aquellos en los que no puede ser autor sino tan solo quien “accede” y no
el que colabora o determina, por ese motivo si la norma en cuestión se plasmó en
esos precisos términos, es decir, señalando: “el que acceda a la realización de un
tipo penal”, necesariamente se refería al extraneus con animus auctoris, pues
indudablemente no estaba haciendo referencia al determinador y menos al cómplice,
entre otras, porque ya precedentemente en el mismo artículo los había mencionado,
luego no había razón para volverlos a nombrar, tan solo que con otra denominación.
Obviamente a esta conclusión llegamos, independientemente del verdadero

espíritu o concepto que hubiese tenido el autor de la reforma, pues lo que
estamos haciendo es un análisis o una interpretación sistemática, lógica e incluso
histórica, por lo que creemos que si así se hubiera redactado por el legislador,
a esa misma conclusión necesariamente se hubiera llegado por la doctrina,
teniendo en cuenta como principio fundamental que, siendo clara la ley, no debe
desconocerse so pretexto de interpretarla.
3. CATEGORÍA DOGMÁTICA
Hasta este momento, incluyendo a los protagonistas de la reforma penal 260, las
diferentes posiciones doctrinales y jurisprudenciales han considerado que la figura
del “interviniente” no tiene un valor más allá que el que se desprende de su
propia definición, por ese motivo no la han manejado como una categoría jurídica
o dogmática especial, o sea con autonomía, por el contrario, en unos casos han
considerado que hace referencia a los partícipes, es decir, al determinador y al
cómplice, en otras a estos y a los autores, sin mayores consideraciones para la
figura en cuestión, como si de pronto se tratara de un simple término que el
legislador quiso imponer para salir del paso.
Consideramos que la figura en cuestión era necesaria en la ley penal, no fue un simple
capricho establecer la misma, pues existen algunos tipos penales en donde eventualmente
podría quedar impune la conducta desplegada por un extraneus. A manera de hipótesis
podemos traer a colación, como ejemplo, algunos casos problemáticos 261 , o el
260
Sobre esto ver G ÓMEZ P AVAJEAU . Op. cit., pp. 35-36. “La expresión interviniente no tiene una especial
connotación jurídica y mucho menos jurídico penal…”.
261
Casos que en realidad no son materia de este trabajo, aún así se mencionan algunos.
170
caso de la Ley 80 de 1993 que en su art. 56 asimilaba el contratista a un servidor
público, y en consecuencia se presentaba el inconveniente de imputarle el delito
de peculado por apropiación cuando se apoderaba de los anticipos y no ejecutaba
la obra. Recordemos que mediante Sentencia C-563 de 1998 la Corte Constitucional
declaró exequible el artículo mencionado, pero consideró que los contratistas no
son servidores públicos por la simple celebración del contrato. En consecuencia,
un extraneus que obra tal como aquí ha quedado mencionado, no podría
responder por el delito de peculado por apropiación, por lo que tendríamos que
endilgarle un delito diferente. Al momento en que el legislador destipificó el
peculado por extensión, esta conducta podría haber quedado impune, si no hubiera
sido porque en lugar de esta creó la del “Abuso de confianza cualificado”.
Lo anterior implica que existen muchas conductas y tipos penales que
eventualmente y por lo menos jurídicamente no podrían imputársele a los
extraneus, cuando obran en las circunstancias relatadas, es decir, con animus
auctoris, por lo que se hacía necesario crear una figura que de una u otra manera
supliera esta falencia, tan solo que el legislador, más por técnica legislativa que por
cualquier otra razón atendible, la consagró dentro del título de “partícipes” y
específicamente en el artículo 30 in fine, por ello obviamente con cierta justificación
la doctrina en su mayoría considera que este sujeto es otro partícipe más, pero
accesorio a los otros, no existe ni la voluntad, ni la imaginación suficiente, por lo
menos por ahora, para considerarla como una figura autónoma, con vida propia,
entre otras, porque la doctrina foránea aún ni siquiera lo ha pensado. Estamos
seguros que cuando allí nazca la idea, entonces la tendremos por cierta y válida.
En consecuencia, la han tratado de una forma algo desconsiderada como si fuera
la “cenicienta de la participación”, con categoría de extrema accesoriedad, es
decir, en unos casos haciéndose referencia a que la calidad de “interviniente”
puede tenerla cualquiera, así, el autor, coautor, inductor, cómplice, obviamente
con injustas y desproporcionadas rebajas de pena –para los casos en donde por
casualidad se adquiere la doble calidad de cómplice y de interviniente–, sin
dejarle una sola mínima parte de valor propio, y en otros casos la han
considerado como perteneciente tan solo a la coautoría, por lo que
eventualmente no tendría valor alguno, pues si no existe un autor, menos un
coautor, motivo por el cual en este caso podría proseguir la situación tal como
estaba al principio, es decir, con impunidad para algunos casos.
4. ASPECTOS DEL ARTÍCULO 30 DEL CÓDIGO PENAL

Finalmente, y pese a la descripción inicial que se había descrito para esta norma,
el Legislador la plasmó de la siguiente manera:
171
“Art. 30. Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.
“(…).
“Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra
en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”.
De la presente norma se pueden resaltar algunos aspectos, tales como:
a) Hace referencia a pluralidad de personas, pues no señala estrictamente “el

que realice”, o cualquier término similar, sino precisamente a quien de una
u otra forma contribuya con otro u otros, pues no otro es el significado de
la expresión “concurra”.
b) Por mala técnica, o mejor, por falta de técnica el legislador consagró esta
norma del “interviniente” dentro de la figura de la participación, lo que
eventualmente hace creer a gran parte de la doctrina, en forma errada, que
puede ser interviniente tanto el inductor como el cómplice, entre otras
razones, porque situada allí le pasa lo mismo que a la figura del determinador
en el anterior art. 23, que era como una sub-especie más del sub-género
“Autores” y todo dentro del género “Participación” (Título III, Capítulo III),
por ello la figura del interviniente situada dentro del art. 30 actual, pasa
entonces a ser una especie más de la participación, lo cual conlleva a la
apreciación inicial que le dio la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
y en su gran mayoría la doctrina.
c) Al parecer iba dirigida a solucionar los casos problemáticos en donde eventual-
mente sería más jurídico absolver, pues no era posible endilgarle a ningún título
el hecho a un sujeto. Para ejemplificar, miremos el caso de quien concurre con
un servidor público a realizar un delito especial: si no actúa en calidad de
partícipe, ni de autor mediato, no habría forma de decir que es coautor, pues
las exigencias para tal calidad deben ser las mismas que las del autor.
5. JURISPRUDENCIA
Teniendo en cuenta la relativa novedad de la figura en cuestión, al parecer no

mencionada en muchas legislaciones, pues de ello da cuenta la misma doctrina
nacional e internacional, es decir, poco o nada se menciona al respecto, no
mucha es la posibilidad de hacer referencia a esta. Aún así, y a contrario sensu,
la jurisprudencia nacional de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia,
pese a lo contradictoria entre sí, ha hecho referencia a este tema, en los
siguientes términos:
172
5.1. S ENTENCIA . R ADICADO 12191, DEL 25 DE ABRIL DE 2002.
M.P.: D R . C ARLOS E DUARDO M EJÍA E SCOBAR
“Mediante esta decisión resolvió la Sala Penal un recurso de casación interpuesto por
los defensores de dos procesados (Eduardo O. Jojoa Jojoa y Jairo H. Morán Bravo),
contra la sentencia de marzo 8 de 1996, mediante la cual el Tribunal Superior de Pasto
confirmó la condena de 36 meses de prisión que les había impuesto el Juzgado 1º Penal
del Circuito de esa ciudad, al hallarlos responsables del cargo de falsedad en documento
público descrito en el artículo 223 del Código Penal de 1980.
“Hechos y actuación procesal:
“José Manuel García Useche se casó con Nancy del Carmen Espinosa el día 5 de noviembre
de 1991 en la Notaría 2ª de Pasto. El día 30 de septiembre de 1993, por el mismo rito, lo
hizo con Sandra Milena Betancourt, y para obviar el vínculo anterior, a cambio de una
suma de dinero obtuvo de los empleados de la Notaría Jairo Hernán Moran y Edwar
Orlando Jojoa los documentos relacionados con su primer matrimonio y los destruyó.
“Consideraciones de la Corte (Sala Penal):
“Después de hacer el correspondiente estudio de la demanda en cuestión, se adentra

la sentencia a analizar cada una de las figuras hoy consagradas en el Código Penal,
específicamente lo relativo a la «participación» y sus formas, denotando y dejando claro
que la figura del «interviniente» no es más que un simple término de referencia que
describe una persona que actúa dentro de un delito de sujeto activo cualificado sin
tener calidades (extraneus), así lo dejó plasmado la sentencia en referencia:
“«El interviniente no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría

autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir
a personas que, sin reunir las calidades especiales, toman parte en la realización de la
conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos. La norma,
en este sentido zanja de lege data toda disputa entre las distintas soluciones dogmáticas
para disponer, de un lado, el carácter unitario de la imputación alrededor del tipo especial
y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no infringe
ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del
respectivo bien jurídico demanda para su configuración. De ahí que se pueda ser
interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art. 29), o
se pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador o cómplice)»”.
Así mismo, para justificar entonces la posibilidad de una doble rebaja de pena,
especialmente para ciertos eventos en que el extraneus actúa además no solo
173
como interviniente sino también como cómplice, prosigue la sentencia con los
siguientes argumentos:
“…Y establecido lo anterior habrá que mirar, para determinar el marco dentro del cual
opera la pena, la conducta del particular que concurre al hecho, así: si interviene como
coautor, como coautor mediato, como miembro u órgano de representación autorizado o
de hecho de persona jurídica, de ente colectivo sin tal atributo… Pero si se trata de un
particular que interviene participando como cómplice de una de estas infracciones, su pena
es la que corresponde a la naturaleza secundaria de su grado de participación (inciso 3º del
artículo 30, C.P.), a su vez disminuida en una cuarta parte tal cual lo prevé el inciso final de la
misma disposición. Empero, si el particular es utilizado como instrumento de otro (sujeto
calificado) o de otros (dentro de los cuales se encuentra un sujeto calificado) su compromiso
penal es ninguno al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 del Código Penal…”.
Con esta jurisprudencia la Corte sentó varios precedentes, así:
a) La figura del interviniente corresponde tan solo a un concepto de referencia,

y no a una categoría dogmática definida, autónoma o especial.
b) El interviniente es quien, no teniendo las calidades, concurre a cualquier
título, es decir, como autor, coautor o partícipe 262 .
c) Bajo este entendido, entonces a quien así actúa, merece una doble rebaja
de pena, en el evento que tan solo preste una colaboración en un delito
ajeno, es decir, si actúa en calidad de cómplice, se le ha de considerar
interviniente y su responsabilidad es doblemente atenuada, de un lado como
cómplice y otra por ser interviniente.
Esta consideración conlleva implícita una seria contradicción, pues si en un
comienzo se considera que “interviniente” tan solo es un término de
referencia, entonces, al concederle al cómplice extraneus esa nueva rebaja
de pena como interviniente del artículo 30 in fine, es porque de alguna
manera la sentencia considera la figura en cuestión con cierta autonomía e
independencia frente a las demás.
d) No se adentra en las razones lógicas y sistemáticas de la figura en cuestión,
pues no es aceptable que se haya creado la figura haciendo referencia al
particular cuando ya en precedencia (dentro de la misma norma) se había
tipificado la figura del determinador y el cómplice, a sabiendas que para estos
dos no se requieren calidades especiales.
262
Compartiendo esta posición igualmente, G ÓMEZ P AVAJEAU . Op. cit., p. 24. También G ROSSO G ARCÍA
M ANUEL S ALVADOR . El concepto del delito en el nuevo Código Penal. Bogotá. Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez, p. 232. .
174
No debemos olvidar que, de lege data, la doctrina y la jurisprudencia venían
aceptando que se puede participar a título de inductor o determinador (figura
que incluso algunos asimilan con el autor intelectual) 263 , sin necesidad de
reunir o poseer las calidades exigidas por el tipo penal, pues un extraneus
puede ser determinador o cómplice, tan solo que la cuestión diferenciadora
vendría a ser de punibilidad, pero en esencia sí es viable dicha calidad en
un delito especial.
Por esa razón no resulta lógico que el legislador haya “creado” 264 (incluso
con un sentido algo novedoso) la figura del interviniente para referirse a
quien sin tener calidades pueda concurrir en la realización de una conducta
punible a título de determinador o de cómplice.
Más lógico resulta, por lo menos en principio, pensar que la idea del
legislador fue la de suplir con esta figura los casos problemáticos (en donde
podría generarse impunidad por falta de tipificación) y, en consecuencia,
asimilarlo más a un asunto de autoría, pero lo que en realidad jamás podría
ser es que se piense en que el interviniente se refiere al determinador y al
cómplice, tan solo por la mala técnica empleada al tipificar dicha figura
jurídica en el artículo 30 que trata de la participación. Por ello creemos
firmemente que mejor hubiera resultado redactar un artículo distinto, para
entender que debemos manejarla como una figura autónoma y con propio
resplandor.
e) No se sabe a qué criterio o teoría sobre la autoría se acoge la Corte en
esa sentencia, es decir, si maneja el criterio restrictivo, extensivo o unitario
de autor. Al parecer acoge el criterio “unitario” 265 que, como ya vimos,
considera autor a todo interviniente.
Lo anterior, por cuanto la Corte señala que se puede ser autor sin reunir
las calidades exigidas en los tipos penales de sujeto activo cualificado, tan
solo que no se le daría esa denominación, sino la de interviniente, con la
correspondiente rebaja de pena de una cuarta parte.
263
Tipo de autoría que rechazamos de plano, pues no dice nada ni aclara nada, ya que el autor mediato,
e incluso algunos otros tipos de coautoría como la impropia en donde existe distribución de la tarea
criminal, también puede darse una forma de autoría “intelectual”. Contrario a esto S ALAZAR M ARÍN .
Autor y partícipe en el injusto penal. Bogotá. Edit. Temis, 1992, p. 81: “…Autor no puede ser solo
el que realiza directa y objetivamente el tipo de conducta o parte de él. Lo es igualmente el que
utiliza a otro de instrumento para delinquir (autor mediato), como también lo es el jefe de una banda
de delincuentes que dirige actividades criminales mediante otros que también saben y quieren lo que
hacen (autoría intelectual)” (resaltado fuera de texto).
264
En estricto sentido, sí fue creación del legislador de turno, pues el proyecto de reforma no consagraba
esa expresión sino por el contrario la de “partícipe”.
265
Contrario a esto G ÓMEZ P AVAJEAU . Op. cit., p. 24, quien sostiene que la jurisprudencia en este caso
propugna por una interpretación extensiva de autor.
175
f) Acepta la teoría de “unidad de imputación”, es decir, considera la Corte que
con ese manejo que allí se le dio al interviniente, se soluciona el problema
de tener que imputarle al extraneus un delito diferente que el que se imputa
al intraneus, cuando concurren ambos a la comisión del hecho.
g) Lastimosamente no hace referencia la Corte, de cómo ese manejo de la
figura podría dar solución a los demás tipos penales cualificados, pues hemos
de recordar que no solo existen los de servidor público o especiales 266 , sino
también por ejemplo los de propia mano, como el acceso carnal violento y
otros.
h) Deja entrever que, necesariamente, debe existir pluralidad de sujetos para
poder imputarle a alguien dicha calidad de interviniente, toda vez que
concurre obviamente con otro u otros en la comisión del delito especial.
i) Como consecuencia de considerar que deben existir pluralidad de sujetos
en la comisión del hecho, ello implica que cuando no sea así, sino que por
el contrario tan solo actúe el extraneus, a lo sumo se le puede endilgar un
delito común que se relacione con el hecho, como sería el caso, por
ejemplo, de un extraneus que ingresa a una bodega de la DIAN y se apodera
de unas mercancías que la Aduana tiene incautadas. En este caso no resulta
muy difícil imputarle el delito de hurto posiblemente calificado y agravado.
Aún así, podría existir la ocasión o el caso en donde en un delito especial
propio o impropio, o de propia mano, de omisión, etc., por no haber sino
la actuación de un solo sujeto, en este caso extraneus (por no reunir las
calidades exigidas), habría que considerarse la posibilidad de la absolución,
o mejor de la impunidad 267 .
5.2. S ENTENCIA . R ADICADO 20704, DEL 8 DE JULIO DE 2003.

M.P.: C ARLOS A UGUSTO G ÁLVEZ A RGOTE
Mediante esta sentencia la Sala Penal acoge un concepto “restrictivo” de coautoría

y así lo expresa:
“…El término interviniente hace referencia a un concepto restrictivo de coautor de

delito especial sin cualificación…”.
Al referirse al determinador y al cómplice la sentencia plantea lo siguiente:
266
www.google.com. V ÍCTOR G ÓMEZ M ARTÍN . Citada. Esto sin descartar que hay autores que sostienen
que en los delitos especiales no cabría un concepto extensivo de autor, sino solo uno restrictivo.
267
Naturalmente este es tema poco explorado y que, por no hacer parte directa de este trabajo,
preferimos dejarlo tan solo planteado.
176
“…Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños,
valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no
ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una
participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales partícipes hace el inciso
final del precitado artículo 30, ya que si a estos no se les exige calidad alguna, valga
decir que su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la
participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún sentido lógico tiene
el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable
precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en
cuanto al determinador que, no siendo servidor público, condición que para nada importa
en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte, y
al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna
trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente
con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su
participación, prevista entre una sexta parte a la mitad…”.
Hasta este punto la sentencia aquí referida ha variado respecto de la anterior, y

tiene consideraciones distintas para esa manifestación de no aceptar el título de
“interviniente” para los otros partícipes.
Al respecto, concluye esta sentencia que tan solo puede hacer referencia la figura
del “interviniente” al coautor, pues no pudiendo ser autor por no reunir las
calidades exigidas, no menos cierto es que se exige por lo menos la presencia
de varias personas (dos o más).
Conforme a esta nueva jurisprudencia, podemos destacar algunos aspectos tales

como los siguientes:
a) Da un giro de casi ciento ochenta grados respecto de la sentencia anterior

(Rad. 12191 ya analizada).
b) Se descarta la posibilidad de que el determinador o el cómplice también
puedan ser intervinientes.
c) No acepta una doble rebaja de pena para el cómplice, cuando tiene calidad
de extraño (extraneus).
Al respecto, obviamente surgen inquietudes tales como: ¿Qué pasa si un
intraneus, con manejo de los bienes incautados concurre, pero tan solo con
ánimo de asociado (animus socii) con otro sujeto (intraneus para este primer
caso) en la comisión del delito de peculado, como sería por ejemplo el caso
de quien tiene a su disposición la bodega donde se almacenan bienes
incautados y otro sujeto le propone que le colabore y le da a ganar algo,
con el fin de que el encargado (servidor público) deje la puerta sin seguro,
177
para que el otro venga en horas de la noche con un camión y se apodere
de la mercancía?
En un caso como el planteado bien podría asegurarse que su cooperación
tan solo fue a título de cómplice, por ello respondería, aún a sabiendas de
que tiene un compromiso y un deber mayor que cualquier sujeto extraño,
después de todo está casi traicionando la confianza depositada por el Estado
en él. Obviamente la rebaja sería la mencionada en la figura de la
complicidad, pues contribuyó con el otro sujeto intraneus en el delito de
peculado por apropiación.
El mismo ejemplo pero con una variante: si el mismo sujeto concurre con
otro que no tiene calidades, esto es, tan solo es un extraneus, tendríamos
que señalar que es cómplice del otro sujeto, pero ya no en el delito de
peculado por apropiación, sino en el de hurto calificado y agravado. Claro
está que para no dejar tan impune el asunto ¿le podríamos asignar al servidor
público la calidad de autor, obviamente sin serlo? Creemos que ello sería
desbordar la juridicidad que debe regir en toda investigación penal.
Si esa misma conducta la realiza un particular (por ejemplo una persona de
la cafetería que tan solo está vinculada por una empresa temporal) que
también permite la entrada de varios sujetos (intraneus) para apoderarse de
dichas mercancías, igualmente podría ser considerado tan solo cómplice en
el delito de peculado por apropiación, lógicamente con la rebaja de pena
para dicha calidad, y sin considerarlo como “interviniente”.
Por lo anterior y con base en lo propuesto, llegamos a la conclusión de que
dicho cómplice respondería en la misma proporción, bien sea un servidor
público o tan solo un particular, lo cual evidentemente riñe contra todo
principio de justicia, pues ante la comunidad no resulta lógico que quien
tiene ese deber tan importante para el cual juró incluso al tomar posesión
del cargo, resulte respondiendo igual que quien no ha tenido en sus manos
esa responsabilidad y deber.
d) Descarta definitivamente el uso indiscriminado que se le venía dando al
término “interviniente”, pues se tenía como tal a todo aquél que de una u
otra forma actuara en la comisión de un delito, por eso se decía que bien
podía hacerlo en calidad de autor inmediato o mediato, coautor, inductor y
cómplice, incluso como miembro u órgano de representación autorizado o
de hecho de una persona jurídica 268 .
Ahora ya solo tiene un significado y es el de quien concurre en la comisión
de un delito especial sin tener las calidades, motivo por el cual desde ahora
268
Clase de autoría señalada en el inciso 3 del art. 29, que no ha sido debatido ni analizado en este
trabajo, por ello tan solo lo dejamos planteado.
178
ya no se puede volver a utilizar ese término en forma indiscriminada, pues
ello podría conllevar a errores de interpretación. De ahora en adelante es
mejor utilizar el término correcto, que es el mismo que menciona la norma:
cuando nos vayamos a referir a una persona que actúa en un delito debemos
darle el apelativo de “concurrente” y no el de interviniente.
La sentencia mencionada hace referencia a ello en los siguientes términos:
“…Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un
símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra
forma concurre en la realización de la conducta punible…”.
e) Maneja la teoría del “criterio restrictivo de autor”, pues considera que debe
haber necesariamente pluralidad de sujetos, y por lo menos uno además
del interviniente, y por ello la sentencia expresa que el uso del término
interviniente se da en un sentido restrictivo 269 de coautor de delito especial
sin cualificación.
f) Concluye la sentencia en que el interviniente tan solo está referido al
coautor, es decir, debe existir necesariamente un autor con calidades de
intraneus, para que se pueda dar la intervención en el delito especial.
En este punto, consideramos que la jurisprudencia se adentra en una
especie de conclusión sin justificación, o por lo menos sin explicación,
puesto que siempre se ha aprobado por la doctrina en general, incluyendo
nuestra jurisprudencia, que el coautor también debe reunir las misma
calidades que el autor 270 , esto es, cumple las mismas exigencias que el
autor, tan solo que eventualmente con distribución de la actividad criminal,
pues en ese caso estaríamos frente al coautor impropio, que si bien no
realiza los mismos comportamientos que el otro sujeto, por lo menos sí
otros que igualmente exigen tener las mismas calidades requeridas en el
tipo penal.
Por tal motivo, no resulta jurídico, o por lo menos es bastante forzada la
tesis, sostenida en esta sentencia, según la cual el interviniente está referido
exclusivamente al coautor, pues cae por su propio peso, ya que si se le quiso
dar esa denominación a quien no cumple dichas calidades, es decir, al
extraneus, no hay razón para decir que es igual al coautor.
Ante esta apreciación de la Corte no puede menos que decirse que la misma
sentencia se contradice, ya que inicia manifestando que el término
interviniente hace referencia a un “concepto restrictivo de coautor” que
269
Contrariamente la sentencia anterior, Rad. 12191, sobre el mismo tema, no señaló expresamente a
qué teoría sobre la autoría se apegaban sus planteamientos.
270
Así, por ejemplo V ELÁSQUEZ V ELÁSQUEZ , F ERNANDO . Op. cit., p. 620: “…Por eso, cada coautor debe
reunir las mismas calidades que el autor…”. También R EYES E CHANDÍA . Op. cit. S OLER S EBASTIÁN .
Citado por R EYES E CHANDÍA . Op. cit., p. 184.
179
evidentemente tiene sumisión al principio de accesoriedad, por ello se acepta
la figura del determinador y el cómplice como sujetos diferentes al autor y
sin las calidades especiales exigidas para dicho sujeto, pero realmente en
este aspecto la jurisprudencia más parece acercarse al criterio unitario de
autor, pues dentro de esta teoría se considera que todo aquél que intervenga
en la comisión de un delito es autor y para nada interesan las diferentes
denominaciones, y si se considera que el interviniente, pese a no tener las
mismas calidades que el autor, aún así es coautor, no resiste entonces el
análisis correspondiente.
Obviamente esto sin adentrarnos en otros delitos especiales, incluso de
pronto en los culposos y omisivos (entre otras porque no es materia de
este trabajo), pero si así fuera, aquí se encontrarían posibles complicaciones
que no se resuelven con tan solo decir que el interviniente está referido al
coautor.
g) De otro lado, también resulta bastante complicado y en ocasiones casi
imposible evidenciar que un extraño pueda realizar, en solitario, un delito
especial, toda vez que para ello resulta más fácil y jurídico imputarle un delito
semejante, pero común, sin que por ello se afecte la “unidad de imputación”,
porque esta solo existe cuando hay autor intraneus.
Por ejemplo, si un extraneus se apodera de mercancía incautada por la
Aduana y lo hace en solitario, no resulta en este caso muy complicado
imputarle un delito contra el patrimonio, como hurto, incluso agravado.
Pero no todos los casos son tan simples. Por ejemplo si un extraneus que
quiere parecer más joven para poder obtener el puesto de trabajo vedado a
los mayores de 35 años, cambia en su cédula de ciudadanía auténtica la fecha
de nacimiento para aparentar menos edad. Si esta conducta la realiza un
servidor público incurre en el delito de “Falsedad ideológica en documento
público”, pero si es extraneus no podría considerarse autor, tampoco coautor
porque igual requiere las mismas calidades, y en consecuencia y según esta
jurisprudencia debe quedar impune, pues ese comportamiento no está
tipificado en nuestro Código Penal.
Pero si utilizamos, por lo menos para casos como este aquí planteado, la figura
del interviniente como una categoría dogmática autónoma, con vida propia,
jurídica, podríamos señalar que es un interviniente y en consecuencia podríamos
imputarle la conducta mencionada, tan solo que rebajada en una cuarta parte,
tal como lo dispone la norma en cuestión.
Naturalmente vendrían las consideraciones en contra, señalando que no

concurre, pues está solo, que no interviene sino que actúa, y muchas otras
180
críticas, pero esa sería una posible solución al problema original de generar
impunidad para ciertos eventos.
Al respecto, bien vale la pena destacar que esta sentencia no corrige

completamente los problemas de los casos problemáticos, pues si bien es cierto
las otras figuras consagradas en el mismo artículo 30, esto es, las del
determinador y el cómplice cumplen con una especie de accesoriedad limitada 271 ,
pensamos que no así la del interviniente, pues cuando la norma hace referencia
a esta en especial ya solo exige que “concurra a su realización”, por lo que bien
podría argumentarse que tan solo conlleva una accesoriedad mínima, esto en el
evento de que no se tenga como autónoma.
Obviamente siempre existirá la posibilidad que parte de la doctrina considere

para ese caso una accesoriedad extrema o, peor aún, considerarlo con plena
autonomía, y por ende sin accesoriedad, casos estos en que se complicaría el
asunto de manera desproporcionada.
De todas formas, bien vale la pena analizar los términos utilizados por el
legislador para poder así hacernos a una idea un poco más clara del problema
planteado:
a) El término “concurrir”, a voces del Diccionario de la Real Academia de la

Lengua, implica grupo de personas, pues deriva de concurrencia o conjunto
de personas que asisten a una reunión, por lo que concurrir significa
entonces juntarse en un mismo lugar o tiempo diferentes personas, sucesos
o cosas 272.
b) De aquí podemos llegar a la necesaria conclusión que cuando el legislador
hace referencia al verbo concurrir, implica necesariamente que el
interviniente no puede actuar en solitario, es decir, por lo menos debe haber
otro sujeto más en la comisión del delito. En este caso, por ejemplo, un
sujeto A concurre con B, C y D a la realización de un ilícito.
c) Pese a esa pluralidad de personas o sujetos, ello per se no implica que
concurra con otro que necesariamente tenga que revestir calidad de autor,
porque igualmente el interviniente puede concurrir con otro u otros
intervinientes, y en ese caso cumpliría a cabalidad el mandato legal de
“concurrir”. En este caso por ejemplo un sujeto A (extraneus) concurre con
271
A esto se hizo referencia en precedencia, indicando que en este tipo de accesoriedad tan solo se
exige que el autor realice una conducta típica y antijurídica.
272
Diccionario Consultor Espasa. Madrid. Edit. Espasa, 1998.
181
B intraneus y C (extraneus) a la realización de un delito especial o común.
También podría ocurrir que el sujeto A (extraneus) concurre con B
(extraneus) y C (extraneus) a la realización de un delito especial o común.
Debemos tener en cuenta el hecho de que el legislador no dispone que
para tener la calidad de “interviniente” se tenga necesariamente que
concurrir con otro que tenga la calidad de autor.
d) Así mismo, el término “realización” utilizado por el legislador en la norma
cuestionada y según voces del mismo diccionario, proviene del verbo
“realizar” que significa: efectuar, hacer real y efectiva una cosa, realizar una
tarea, sentirse plenamente satisfecho por la consecución de las máximas
aspiraciones, etc.
e) Con fundamento en esa definición, si la expresión “realización” conlleva un
dolo final, esto es, ánimo e intención de concluir un delito, ello podría
conllevar entonces a pensar que el “interviniente”, en el evento de
considerarlo dependiente de un autor, constituye una “accesoriedad
extrema”, pues se parte del presupuesto de que el autor debe cometer una
conducta típica, antijurídica y culpable, lo que evidentemente traería
consecuencias muy diferentes al hecho de considerarlo con accesoriedad
mínima o limitada, tal como ocurre para las otras dos figuras de la
participación. Si el sujeto A (extraneus), concurre con B (intraneus) en la
realización de un peculado por apropiación, en ese caso B debe resultar
culpable.
Ejemplo: el sujeto B requiere urgentemente un dinero para salvarle la vida
a su hija menor, pues ha sido secuestrada y amenazada de muerte con unas
escasas horas de tiempo por parte de los plagiarios. A concurre con B al
apoderamiento de un dinero que B custodia por sus funciones. En este caso,
y según lo últimamente planteado, para que A responda como interviniente
debe resultar culpable B, lo que en un caso como este sería bastante difícil,
pues nadie podría por regla general hacerle reproche de culpabilidad a B
ya que cualquiera, estando en esa misma circunstancia, posiblemente haría
lo mismo.
f) Si el término “realización” se mira con más holgura, podría señalarse que
para que A sea considerado interviniente en peculado por apropiación,
bastaría con que B realizara una conducta apenas típica (accesoriedad
mínima), lo cual se evidencia con el solo hecho de que B se apodere
dolosamente del dinero que custodia, sin adentrarnos más allá de lo pedido.
g)Con base en lo dicho, puede concluirse que el legislador no especificó si
existe o no algún tipo de accesoriedad de la figura del interviniente con la
del autor.
h) Si partimos del presupuesto de que sí se exige la presencia de un autor
intranets, y como el legislador no especificó (como sí lo hizo con las figuras
182
del determinador y el cómplice) qué tipo de accesoriedad debemos manejar
frente al interviniente, es obvio que la doctrina y la jurisprudencia deben ir
supliendo esta falencia, pues habrá quienes argumenten que se trata de una
accesoriedad mínima, mientras otros sostendrán que se trata de una extrema
y hasta hiper extrema, incluso limitada, como la que se maneja frente a las
figuras del determinador y el cómplice, todo lo cual obviamente hará variar
la situación de un extremo al otro.
5.3. S ENTENCIA . R ADICADO 23979, DEL 7 DE MARZO DE 2007.

M.P.: D R . M AURO S OLARTE P ORTILLA . S INDICADO : J OSÉ R OLDÁN
L UNA R ODRÍGUEZ
Esta sentencia resolvió la demanda de casación interpuesta por la Defensa y por

la Fiscalía, y como tema central puede mencionarse que corrobora una vez más
el criterio o posición de la Corte respecto de la figura del “interviniente”, pues
tal como ya lo había señalado la sentencia mencionada aquí (Rad. 20704),
nuevamente se dispone que la figura del interviniente tan solo hace referencia
a un criterio restrictivo de coautor, motivo por el cual no se puede señalar que
los demás partícipes tengan esta calidad de interviniente, por no reunir las
calidades exigidas en el tipo penal especial.
Extrañamente dentro de esta sentencia se expresa algo que no deja de considerarse

posiblemente como un lapsus, pues da a entender que eventualmente podría quedar
impune una conducta, pues al no establecer la calidad en que actúa el extraneus,
necesariamente ninguna imputación podría realizarse en su contra, lo que se colige
de la siguiente expresión utilizada por la Corte en esta última sentencia:
“…Como en este caso resulta claro que el procesado José Roldán Luna Rodríguez no
podía ser coautor de peculado por apropiación por no reunir la condición prevista en el
tipo penal, y fue llamado a responder en juicio como determinador del delito de peculado
por apropiación, a su favor no resultaba procedente aplicar la rebaja de la cuarta parte
de la pena, como de manera errada lo hizo el tribunal…”.
De esta sentencia, igualmente (como de las otras mencionadas), pueden

extractarse algunos corolarios, así:
a) Insiste en que el “interviniente” no es el determinador ni el cómplice.

b) Al parecer no tiene el mismo criterio que sí posee la anterior (Rad. 20704),
pues en esta actual ya se dice expresamente que el sindicado no podía ser
coautor de peculado por apropiación, por no reunir la condición prevista
en el tipo penal.
183
c) En consecuencia, y por lo menos hipotéticamente, si no se hubiera podido
hacer cargos como “determinador”, no teniendo calidades ni posibilidades
de otra forma de imputación, necesariamente se tendría que haber absuelto,
generando así mayor impunidad.
d) El criterio de autor manejado en esta sentencia por la Corte resulta siendo
el “extensivo”, pues al haber preceptos que describan otras formas de
participación se debe acudir a estas, tal como ocurre en este caso, en donde
la Corte niega la posibilidad de ser coautor, por no reunir dichas calidades,
en consecuencia será partícipe, obviamente en este caso como
determinador, porque reunía dichas características.
Al respecto nos preguntamos, según lo manifestado por esta sentencia: ¿Qué
ocurriría si el sujeto no hubiera actuado en la calidad de determinador?
Pensamos que la respuesta sería la de considerarlo por fuerza impune.
e) La sentencia anterior (Rad. 20704) se adscribía a un criterio restrictivo de
coautor, mientras que esta última rechaza ese criterio, pues no acepta que
se pueda ser coautor sin tener las calidades exigidas para dicho sujeto en
los tipos penales especiales.
Por ese motivo, y en este caso concreto resuelto por esta última sentencia,
bien podríamos afirmar que se obtuvo sentencia condenatoria en un caso
tan conocido y grave, más por obra de la suerte que por otra razón, pues
si no se hubiera podido imputar en calidad de determinador (obviamente
por no serlo), el caso hubiera quedado sin solución, es decir, con absolución.
f) Esta decisión de la Corte en esta última sentencia nos permite insistir en
que debemos ir tratando de manejar la figura del “interviniente” más
liberadamente, es decir, dándole un alcance mayor al que se le ha otorgado
hasta este momento, para llegar incluso a tratarla como una figura autónoma
e independiente de las demás, y así podríamos decir que en casos como
este, en donde ni siquiera se han podido establecer los posibles autores
(aunque sí los hubo), pero como el extraneus no puede ser coautor,
tampoco autor, y no probando su participación como determinador o
cómplice, podríamos afirmar que es un interviniente, es decir, un sujeto que
ha actuado con animus auctoris, y no tiene las calidades del tipo, por ello
debería responder como tal con la consecuente rebaja de la pena, señalada
en el inciso final del artículo 30.
ANEXOS
SECUENCIA JURISPRUDENCIAL DEL CRITERIO DE LA SALA PENAL

DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SOBRE LA COOPARTICIPACIÓN CRIMINAL
1. CAMPANERO. COAUTORÍA PROPIA E IMPROPIA. CÓMPLICE
En vigencia del Código Penal de 1980, la Corte Suprema seguía un criterio extensivo
para determinar quiénes eran coautores de un ilícito, reduciendo el problema de
autoría al hecho de que si todos los intervinientes se habían puesto de acuerdo eran
coautores. Una providencia donde se recoge esta posición, que no era mayoritaria
en la Sala Penal, se encuentra en la Sentencia 4392 del 10 de mayo de 1991, donde
se plantea la situación del llamado “campanero” en un delito de hurto a un joyería,
providencia que tiene dos salvamentos de votos: mientras la Sala consideró que el
campanero era coautor, tres salvamentos de votos, apartándose de esta posición, la
estimaron como cómplice.
El caso es el siguiente: Ernesto, junto con otros individuos, penetró a la joyería

“Técnica”, en las horas del medio día (cuando la joyería se encontraba cerrada),
apoderándose de varias joyas, relojes, dinero y un revólver. Mientras el hecho se
realizaba la amante de Ernesto, Piedad, se colocó aproximadamente a seis metros del
establecimiento, donde Teresa tenía una venta de comestibles, trabando en la
conversación con ella y esforzándose por taparle la visibilidad que la vendedora tenía
sobre la joyería.
Tesis de la defensa: Señala que la atribución de autoría para la procesada no es

acertada, pues la prueba existente indica claramente a Piedad como cómplice, dado
que su actividad es de mera coadyuvancia al autor material del reato. El trabajo
delictual de la acusada fue la de distraer a la persona que tenía su puesto de venta de
frutas al frente de la joyería donde se perpetraba el reato, para cuyo efecto
previamente había convenido prestarle ayuda al autor material, realidad que en nuestro
sentir es de mera coadyuvancia y no de coautoría.
Es de la esencia de la complicidad la división del trabajo delictual entre el autor y el

colaborador, mas no por ello a esa ayuda consciente y previa se la puede catalogar como
coautoría impropia, denominación que es creación académica y no legislativa, lo que
contraría la voluntad del legislador, pues va en detrimento de la figura de cómplice, ya
que quien de cualquier manera auxilie o colabore con el autor de un ilícito, por la división
de trabajo, indefectiblemente será calificado como coautor, lo que no es justo, ni
equitativo ni legal, pues académicamente no se puede abolir la complicidad.
186
Ciertamente se ha dicho que, por muy importante que sea la participación del
coadyuvante, jamás estará en el nivel del autor material; sin embargo, cuando la
realización del hecho delictivo es conjunta, con división del trabajo, con un fin
concertado, ejecutado por personas con capacidad de autores que asumen el hecho
como suyo, o como dice M AURACH , con un “cooperar querido, consciente y con
división de trabajo, de varios autores para la consecución de un resultado típico”, se
estará frente a una coautoría impropia.
Piedad sirvió, para utilizar un conocido término, como “campanera”, impidiendo que
otras personas pudieran observar lo que sucedía en la joyería “Técnica”. Ese era su
papel dentro de la gran empresa delictiva; el apoderamiento de los bienes era una
realización conjunta pero, con miras a que se cristalizara, era necesario distraer la
atención de los “impertinentes” testigos. Estimándose como dueños de la acción los
que vencían las seguridades de la joyería, los únicos que podían resolver si mantenían
el comportamiento, lo variaban, continuaban hasta su final, o cesaban en el mismo,
aparece como obvio que la participación de Piedad se tome como secundaria, ya que
así ella no actuara en la forma convenida para su propia tarea, el asalto bien podía
consumarse.
Consideración de la Sala. M.P. Gustavo Gómez Velásquez: Comúnmente, el término

“campanero”, cuando su radio de acción se da en sectores alejados de los autores y
se realiza por varios, la llamada buena doctrina lo traduce como actividad de segundo
orden; pero cuando es uno el autor y uno el que vigila, la mencionada tendencia
comienza a empañarse y se muestra incierta, lo cual gana más terreno cuando se
advierte que esa labor de control de terceros (particulares u oficiales) tiene una
proximidad de inmediatez con los autores directos y culmina cuando se agrega otro
aspecto que para la mayoría de la Sala se muestra como de crucial importancia, vale
decir, cuando se destaca que quien realizó la labor de “campanero” controlaba
propiamente la aparición del sorprendimiento en flagrancia. En otras palabras, que de
no ejercerse ese concluyente control (que no tiene por qué mirarse como absoluto
ya que en este campo la eficacia debe ser relativa o adecuada) sobre la persona
(Teresa) que realizaba obligada u oportuna observación del local asaltado, ésta hubiera
alertado sobre los hechos, fracasando la empresa delictiva. Para la Sala, entonces,
Piedad es coautora del delito de hurto, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
a) Las legislaciones que dan preferente acogida a la teoría del dominio de la acción
(para otros, por diferente camino pero confluyendo al mismo objetivo, la causa
eficiente o la conditio sine qua non, etc.) suelen destacar esta vocación con términos
que la dan a entender (v. gr. cooperar a la ejecución del hecho con un acto sin el
cual no se hubiera efectuado). Pero quien lea nuestros artículos 23, autor: el que
realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo; y 24, cómplice: el que
contribuya a la realización del hecho punible o preste ayuda posterior, cumpliendo
promesa anterior, no podrá encontrar esa connotación, pues el articulado se muestra
más favorable a incluir un mayor número de partícipes en calidad de autores, que
los que usualmente sus intérpretes piensan o imaginan.
187
b) La tesis restrictiva de la autoría (solo son tales los que ejecuten directamente la
acción típica mandada por la ley), nunca ha encontrado respaldo en nuestra
doctrina y jurisprudencia nacionales. Por el contrario impera la extensiva, la que
no pretende, como su nombre bien lo indica, disminuir el número de autores
sino ampliarlo. Esto da margen a pensar, entonces, que una interpretación como
la que este fallo destaca debe encontrar más acogida que la contraria de ampliar
la órbita de los cómplices secundarios con desmedro de la de autores.
c) Con esta tendencia nuestro Estatuto se adscribe a la corriente legislativa y
hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual del derecho penal: la
complicidad secundaria se bate en retirada bajo la consideración, en especial, “de
integrar en la autoría todas las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o
plan, que genera... una responsabilidad insolidum de todos los partícipes,
cualesquiera que fuese el acto de la intervención”.
Salvamento de Voto, Guillermo Duque Ruiz - Dídimo Páez Velandia: “El fin
concertado” a que acude el Tribunal es común a todos los cooperadores en el hecho,
así se exhiba con diferentes grados y matices, tanto en el tiempo como en el espacio.
Si no existe conocimiento y voluntad no se podrá imputar ni autoría ni complicidad,
porque el agente no ha realizado el hecho ni tampoco ha contribuido al mismo.
Tanto la doctrina nacional como la foránea hablan de coautoría “propia” e “impropia”.

En la primera, que no presenta mayores dificultades, cada uno de los coautores ejecuta
simultáneamente y en igualdad de condiciones la acción típica acordada por ellos (todos
acuchillan a la víctima y le causan la muerte por todos querida), de tal modo que cada
coautor seguirá siendo autor aunque hipotéticamente se suprimieran las acciones de
los otros. En la coautoría “impropia”, en cambio, se presenta una “división de trabajo”
o de “funciones”, en virtud de la cual no todos los coautores realizan actos ejecutivos
o consumativos, toda vez que algunos participan con actos que, si se consideran
aisladamente, no se adecuarían al tipo penal (sostener a la víctima mientras es
acuchillada por otro), pero que forzosamente tienen que ser actos “esenciales”’, que
sean “imprescindibles” para la producción del “hecho típico común”, razón por la cual
de todos ellos puede afirmarse que tenían “dominio del hecho”, porque estaban en
condiciones de suspenderlo o interrumpirlo. Si no se exigiera que la participación
objetiva fuera “esencial”, sería prácticamente imposible distinguir la cooperación
“principal” (coautoría) de la “accesoria” (complicidad), teniéndose entonces que acudir
para ello a criterios subjetivos (si se quería el hecho como “propio” o como “ajeno”),
que no son necesarios para determinar la coautoría, puesto que para ello basta con
la tesis del “dominio del hecho”, como se ha dejado expuesto, que resulta mucho
más justa por su carácter eminente objetivo.
Sentadas esas bases salta a la vista que la aquí procesada Piedad no fue coautora
“impropia” del hurto, como lo dedujo equivocadamente el sentenciador: el servir
simplemente para distraer la atención de una vendedora que se hallaba cerca de la
joyería (que no tenía la calidad de celadora o vigilante de dicho establecimiento
comercial), no era una cooperación “esencial”, “imprescindible”, que no le permitía
por tanto tener “dominio del hecho”. No estaba la procesada en capacidad de dirigir
188
ni controlar el delito que estaban realizando Ernesto y sus compañeros de delincuencia.
Su participación en el delito ajeno no era necesaria para su realización, sino apenas
conveniente, pues aún prescindiendo de su ayuda el hecho punible de todas maneras
hubiera podido cometerse. Y si se admitiera que toda cooperación en la producción
del hecho es “coautoría impropia”, ciertamente se acabaría con la figura de la
complicidad.
Salvamento de Voto, Jorge Enrique Valencia: La labor de Piedad fue de subordinación

y acatamiento al plan acordado. Colaboró sí en la comisión del delito pero con una
actividad meramente complementaria o auxiliadora, en momento alguno determinante
para alcanzar los objetivos perseguidos por los coautores. Quiso auxiliar un hecho
ajeno sometiendo su voluntad a la de otros, sin desarrollar parte esencial de la
operación criminal, facilitando desde su concreta perspectiva de vigilante, la realización
del mismo. Nada más. Ni siquiera su colaboración excedió el papel convenido.
Careciendo, pues, de todo dominio o control en la dirección del suceso típico, fuerza
es pregonar que la acusada actuó en la comisión del injusto a título de partícipe.
Bajo otra variación de sentido debe decirse que la dama no tomó parte directa en la
ejecución de la conducta, esto es, no realizó todos o algunos de los actos ejecutivos
propios del delito que se trata. Ni siquiera puede atribuírsele un trozo de la acción
ejecutiva (criterio objetivo-formal).
Así mismo habremos de advertir, sin dificultad, que jamás tuvo señorío sobre el hecho
o la producción del resultado (W ELZEL ) ni sobre la dirección final de la causalidad en
el mundo exterior (N IESE ), ni determinó en los codelincuentes el “sí” y el “cómo” del
hecho a cometer (W EBER ) ni tampoco tuvo en sus manos, dolosamente, el desarrollo
típico del acontecimiento o las riendas del acontecer punible (M AURACH ).
Consideradas las cosas a este viso, débese convenir que la participación de la Burbano
Paz en el delito por el cual se le condenó se rige –como lo enseña la buena doctrina
en supuestos similares– por el principio de accesoriedad al cooperar en el delito doloso
de otros con actos de mera coadyuvancia o con comportamientos secundarios al hecho
del autor. En el decurso del recorrido criminal, y ya es bastante, que no tuvo voluntad
de autor sino voluntad de cómplice. Este y no otro es el verdadero alcance de las
probanzas cursantes en el informativo. Participación es siempre intervención en un
hecho ajeno que pertenece al autor y en manera alguna al partícipe. No se olvide
que stricto sensu, la participación se contrapone a la autoría (M IR P UIG ).
2. SENTENCIA DE LA SALA PENAL DEL 22 DE OCTUBRE DE 2000, PROCESO

Nº 10326, M.P.: FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL
T ESIS : Cuando una misma persona concurre en ser inductor y autor del hecho, la
autoría desplaza la participación. Aunque jurídicamente el planteamiento pareciera
contradictorio, en razón a que por determinador solo puede ser tenido quien mediante
inducción logra hacer nacer en otro la resolución de cometer el hecho delictivo, sin
intervenir en su ejecución, pues si lo hace adquiere la condición de coautor, desde
189
una perspectiva puramente naturalística, o con referencia al suceder fenoménico del
hecho no lo es, si se da en considerar que lo pretendido por el ente acusador y los
juzgadores fue dejar en claro que el procesado, además de haber determinado a sus
amigos a atacar y apuñalar a (...), concurrió con ellos a la realización de la conducta
típica, y así lo entendió la defensa al plantear la inexistencia de prueba incriminatoria
en uno y otro sentido.
De la transcripción que se hizo de la sentencia de primer grado en el acápite anterior,

y la lectura de la de segunda instancia, surge con absoluta nitidez que las conclusiones
de los fallos sobre la directa participación del procesado en el hecho se fundamentaron
en versiones de los testigos (...), quien asegura que (...) participó activamente en la
agresión, y (...), quien lo acusa de haber apuñalado con una navaja “patecabra” a la
víctima.
3. SENTENCIA 29/08/2002, PROCESO Nº 13391, M.P.: ÁLVARO ORLANDO

PÉREZ. COAUTORÍA
T ESIS : Existe coautoría reuniéndose los requisitos de ley, no obstante que uno de los
tres intervinientes en el homicidio no haya disparado contra la víctima. Del proceso
surge con nitidez que las tres personas vinculadas al proceso, estimuladas por una
remuneración, se pusieron de acuerdo para dar muerte, como en efecto ocurrió, a
Sixto José Sarmiento. Aunque los tres abordaron a la víctima, sólo dos le dispararon.
El tercero, Eliécer Quintero Blanco, no lo hizo. Entre los tres, ligados por la
remuneración recibida, había acuerdo de voluntades y unanimidad en el propósito
homicida.
Esta unidad de fines, aunque sólo dos de ellos hubieran ejecutado materialmente la
acción, es lo que impide sustraer al tercero de su condición de coautor. El sustento
de este aserto radica en que este tercero, así no hubiera disparado, dentro de la
división de funciones cumplía de hecho el rol, derivado del acuerdo común y previo,
de factor humano orientado a neutralizar, por un efecto grupal intimidante, la eventual
reacción de la víctima.
Dada la naturaleza colectiva de ese influjo sobre el ánimo defensivo del agraviado,
resulta inaceptable desligar, para convertirla en tarea accesoria, la intervención
trascendente de quien no ejecutó la específica acción de disparar. Dentro de la división
del trabajo su participación intangible, por cuanto ella no introdujo ningún tipo de
ruptura en la unidad de causa y fines, fue tan esencial, aunque su manifestación al
mundo exterior hubiera sido distinta, como la de sus compañeros de empresa delictiva.
4. SENTENCIA DE CASACIÓN 21/08/2003, PROCESO Nº 18829, M.P.: ÁLVARO

ORLANDO PÉREZ
C ONSIDERACIÓN : El autor intelectual equivale a determinador. El autor material. No

se necesita hacer ningún esfuerzo para observar cómo en Colombia autor intelectual
equivale a determinador. Si se compara la primera denominación con la segunda, se
190
percibe que son iguales y que la única diferencia es que el primer término ya poco o
nada se usa, pues el segundo ha querido reemplazarlo.
Autor material es quien realiza la conducta definida en el tipo, en cualquiera de sus

varias connotaciones, es decir, directo, con división de funciones, mediato, a nombre
de otro, etc., mientras determinador –antaño autor intelectual–, es quien hace nacer
la idea criminal –determinador en estricto sentido– o refuerza el germen delictivo ya
surgido en otro –instigador, en estricto sentido–.
5. SENTENCIA DE CASACIÓN 23/09/2003, PROCESO Nº 19712,

M.P.: MARINA PULIDO DE BARÓN. EN CONCORDANCIA
CON LAS SENTENCIAS JUNIO 26/2002, RADICADO 11451,
M.P.: FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Y SENTENCIA DE CASACIÓN
MARZO 10 DE 1993, RAD. 6996, M.P.: RICARDO CALVETE RANGEL
T ESIS : La coautoría de los intervinientes y de su responsabilidad hasta por el dolo

eventual en la comisión del delito de hurto agravado por el uso de arma de fuego
por algunos de los copartícipes del hecho. En este caso no estamos frente a situaciones
del exceso de uno de los intervinientes
De conformidad con la preceptiva del artículo 30 del estatuto punitivo, determinador

es la persona que induce a otro a la realización de una conducta punible mediante
mandato, inducción, coacción superable, orden, convenio o cualquier medio idóneo.
Cuando varias personas deciden cometer un delito de hurto y para su realización

utilizan armas de fuego, están creando un riesgo jurídicamente desaprobado que a
todos les corresponde asumir en la medida de su intervención, pues la decisión de
incorporar a la tarea delictiva las armas se atribuye a todos y por tanto también será
de todos la responsabilidad por los delitos que se comentan con el empleo de esas
armas en desarrollo de la conducta punible convenida.
Sobre este punto en el precedente a que alude el Procurador Delegado la Sala,

incorporando pronunciamiento del 28 de febrero de 1985, con ponencia del
Magistrado Luis Enrique Aldana Rozo, expresó:
“En verdad que doctrina y jurisprudencia han aceptado que en los casos en que
varias personas procedan en una empresa criminal, con consciente y voluntaria
división de trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes
tienen la calidad de autores, así su conducta vista en forma aislada no permita
una directa subsunción en el tipo, porque todos están unidos en el criminal
designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado
comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable. En efecto, si
varias personas deciden apoderarse de dinero en un banco pero cada una de ellas
realiza un trabajo diverso: una vigila, otra intimida a los vigilantes, otra se apodera
del dinero y otra conduce el vehículo en que huyen, todas ellas serán autores
del delito de hurto. Así mismo, si a esa empresa criminal van armados porque
191
presumen que se les puede oponer resistencia o porque quieren intimidar con
el uso de las armas y como consecuencia de ello se produce lesiones u homicidios,
todos serán coautores del hurto y de la totalidad de los atentados contra la vida
y la integridad personal, aun cuando no todos hayan llevado o utilizado las armas,
pues participaron en el común designio, del cual podían surgir estos resultados
que, desde luego, se aceptaron como probables desde el momento mismo en
que actuaron en una empresa de la cual aquéllos se podían derivar”.
6. SENTENCIA DE CASACIÓN 02/10/2003, PROCESO Nº 19114, M.P.: JORGE

ANÍBAL GÓMEZ
C ONCEPTO DE QUIÉN ES AUTOR Y COAUTOR . La determinación de a quién se considera

autor dependerá (…) de la concepción de la causalidad que se acepte: si es la de la
equivalencia de las condiciones, es autor todo aquél que ponga una causa en la
obtención del resultado; en caso de admitirse la de la causalidad adecuada, será autor
el que haya puesto una causa eficiente; o también será autor el que tenga el dominio
del hecho, o “quien crea un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en la
realización del resultado típico”.
Bajo esta perspectiva, ya la Corte se había ocupado del tema al señalar que:
“…resulta apenas lógico que la realización mancomunada de un hecho delictivo

compromete la responsabilidad de los partícipes como si cada uno hubiese
realizado la totalidad del hecho”. Precisamente la Corte, interpretando el precepto
que contenía el artículo 23 del Código Penal de 1980, bajo cuya vigencia se falló
este caso, sostuvo que:
“ “...Son coautores aquellos autores materiales que conjuntamente realizan un

mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente
con los otros o con inmediata sucesividad, idéntica conducta típica... ora porque
realizan una misma y compleja operación delictiva con división del trabajo, de tal
manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común...”
(Sentencia de Casación de septiembre 9 de 1980, M.P.: Alfonso Reyes Echandía).
“Más adelante, en la sentencia de casación de abril 6 de 1995, se reafirma que son

coautores “todos aquellos que toman parte en la ejecución del delito, codominando
el hecho, ejecutando la parte que les corresponde en la división del trabajo para
obtener el resultado criminal, o sea que mancomunadamente ejecutan el hecho
punible” (Rad. Nº 8951, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla)” (Sentencia del 10 de mayo de
2002, Radicación 12958, con ponencia de quien ahora cumple igual labor).
Obsérvese, entonces, que el aspecto de la coautoría pudo ser imputado con base en
la regulación legal genéricamente prevista para los autores, porque tanto jurisprudencia
y doctrina han entendido que autor no es sólo el que ejecuta físicamente la acción
típica, sino también quien ha aportado para obtener el fin propuesto, quedando
comprendidos dentro de la definición legal de autores que preveía el artículo 23 del
192
derogado Código Penal, tanto el autor material, el determinador y el coautor –propio
o impropio–.
7. SENTENCIA DE CASACIÓN 21/04/2004, PROCESO Nº 18656,

M.P.: MAURO SOLARTE. EN CONCORDANCIA CON CASACIÓN PENAL.
AUTO DE MARZO 1997. RADICACIÓN 9047. M.P.: RANGEL Y LA
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA DEL 26 DE OCTUBRE DE 2000.
PROCESO Nº 15610. M.P.: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.
Formas de autoría y participación. Para lo que ahora importa, se debe señalar que es
“autor quien ejecuta directamente y por propia mano la conducta, conservando las
riendas del acontecer típico”.
Ahora, no siempre la conducta se ejecuta de esa manera, pues se suele obrar o bien
con otros (coautoría), o recurriendo a la acción de otro a quien se utiliza como
instrumento (autoría mediata), o reforzando la vocación de otros (determinación), o
con ayuda de otros (complicidad). Estas formas de intervención en la ejecución de la
conducta punible se manifiesta en los conceptos de autoría (autor directo, autor
mediato y coautor), y en los de la participación (determinación y complicidad).
Desde este punto de vista no se puede confundir ni los conceptos, ni las categorías
dogmáticas propias de unos y otros, ni las consecuencias que de una tal distinción se
derivan. Así, ni lógica, ni ontológicamente se puede equiparar al autor con el cómplice,
pues mientras el uno recorre íntegramente el tipo con su conducta, el otro apenas
presta una ayuda a la ejecución del mismo. Ni al determinador con el autor mediato,
pues mientras aquel no domina el hecho, como manifestación propia de la
accesoriedad de la participación, éste sí es señor y dueño de la acción aun cuando
materialmente no ejecute la conducta.
C ONCEPTO DE AUTORÍA MEDIATA . En la autoría mediata, en cambio –ha dicho la Corte–

el ejecutor material no responde penalmente porque solo es un instrumento que es
utilizado por el verdadero y único autor. La ausencia de responsabilidad en este caso
se fundamenta en que el ejecutor material (instrumento) actúa atípica, justificada o
inculpablemente, lo cual puede ocurrir por coacción insuperable, error invencible o
por haber sido utilizado como inimputable.
8. SENTENCIA DE CASACIÓN 05/12/2007, PROCESO Nº 28780, M.P.: YESID

RAMÍREZ BASTIDAS. EN CONCORDANCIA CON SALA DE CASACIÓN
PENAL, SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA DE JULIO 8 DE 2003,
RADICADO 20704
T ESIS : El interviniente no es una forma de autoría o participación. Es un concepto de

referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en
el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo
roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos. El inductor y el cómplice que no
teniendo las calidades especiales de servidor público del tipo penal no corresponden
193
la reducción de pena una cuarta parte. El determinador y el cómplice participan en
un hecho ajeno por lo tanto no se le exige que tengan la calidad especial del intraneus.
Al volver sobre las instituciones de la autoría y participación, y en concreto frente a

la rebaja de pena del interviniente establecida en el art. 30 del C.P., la Corte ha venido
sosteniendo:
“En efecto, definiendo el artículo 29 de la Ley 599 de 2000 como autor a “quien
realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”,
también a “quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o
de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una
persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta
punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura
punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo
representado” y como coautores, a “los que, mediando un acuerdo común, actúan
con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, e incluyendo,
el artículo 30 del Código Penal vigente, por su parte, bajo el título de partícipes al
determinador y al cómplice, para, en el inciso segundo, señalar que a aquél
corresponde la pena prevista para la infracción y en el tercero que éste (el cómplice)
incurrirá en la pena prevista para el punible disminuida de una sexta parte a la mitad,
al tiempo que en el inciso final dispone que “al interviniente que no teniendo las
calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le
rebajará la pena en una cuarta parte”, podría, todo lo anterior, significar, en principio,
que el término interviniente por hallarse en ese contexto, sólo se refiere a
determinadores y cómplices o que, por su acepción gramatical, como lo señalara
la Sala en aquella decisión, “no es, entonces, un concepto que corresponde a una
categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de
referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas
en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta,
compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos” ”.
Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños, valga
decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta
de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación
accesoria, surge evidente la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del
precitado artículo 30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que
su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la participación
que respecto a la conducta punible despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se
les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable
precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en
cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada
importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta
parte, y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta
ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo
igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería
por su participación, prevista entre una sexta parte a la mitad.
194
Es que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le
corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en
una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal
no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los
propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva
la distinción entre formas de intervención principales y accesorias, y se guarda la
correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.
Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un
símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra
forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores,
autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de
delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio
sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero
como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran
a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como
autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan
realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se
conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva
que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior
de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta
trascendencia de ninguna clase.
Pero además, tal entendimiento, ya dinamizado en relación con hechos punibles de

sujeto activo que no requiera calidades y frente a un criterio de política criminal, tiende
a hacer real el principio de igualdad pues, de iterarse el criterio ya expresado de la
Sala en la decisión antes citada, no se entendería porqué razón a un determinador de
peculado, por ejemplo, se le beneficiaría con una rebaja de la cuarta parte de la pena,
mas no así a un instigador de un delito de hurto, o porqué a un cómplice de concusión
se le rebajaría en principio la pena de una sexta parte a la mitad, y luego en una cuarta
más por no ser servidor público. Más aún, tampoco se entendería porqué a un
particular, cómplice de peculado, se le harían tales rebajas mientras que a un servidor
público, cómplice del mismo delito, no se le haría sino la primera, cuando ciertamente
su condición nada tendría que ver con su participación, pues ella, en tal caso, la ley la
encuentra carente de trascendencia.
Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto
activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito
propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no
de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte
a la mitad.
Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso
de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal
especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la
respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción
195
disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo
30. Así, v.gr., si con un servidor público, un particular, concurre a apropiarse en
provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le corresponderá
será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta
parte; he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.
9. SENTENCIA DE CASACIÓN 15/08/2007, PROCESO Nº 27712, M.P.:

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
L ÍNEA JURISPRUDENCIA EN TEMA DE LOS INTERVINIENTES . Un tal criterio jurisprudencial ha

sido reiterativo. Al efecto bien cabe consultar, entre otros, los pronunciamientos
producidos por la Sala en relación con dicha materia, en septiembre 23 de 2003, Rad.
17.089; 13 de julio de 2005, Rad. 19.695; 7 de septiembre de 2006, Rad. 22.427,
sentencia de casación esta en la que la Sala insistió en sostener que: “De acuerdo
con la jurisprudencia vigente de la Sala, la reducción punitiva de la cuarta parte de la
pena prevista para el interviniente “que no teniendo las calidades exigidas en el tipo
penal concurra en su realización”, solo es aplicable al “coautor de delito especial sin
cualificación”, sin que sea procedente tener en cuenta la dosificación allí prevista,
respecto de quienes ostentan la calidad de determinadores o de cómplices”.
En torno a las inquietudes planteadas por el actor respecto de los temas cuyo
desarrollo jurisprudencial persigue, múltiples pronunciamientos ha realizado la Corte
en orden al establecimiento de la precisión y claridad requeridas para la aplicación
del art. 30 del C. P. Así, en pronunciamiento del 25 de abril de 2002, Rad. 12191, se
dijo lo siguiente:
“El interviniente no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría

autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para
aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo
tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles
con el sujeto calificado o accediendo a ellos. La norma, en este sentido zanja de
lege data toda disputa entre las distintas soluciones dogmáticas para disponer, de
un lado, el carácter unitario de la imputación alrededor del tipo especial y, de
otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no infringe
ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular
del respectivo bien jurídico, demanda para su configuración. De ahí que se pueda
ser interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría
(art. 29), o se pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador o
cómplice).
“La Sala considera, además, que para que haya lugar a la configuración del tipo
especial basta con que alguno de los concurrentes que toman parte en su
realización ostente la calidad especial y, por supuesto, infrinja el deber jurídico
especial alrededor del cual gira o se fundamenta la protección del bien jurídico,
sea cual fuere la posición desde donde se ubique. Si el sujeto calificado, por así
decirlo, realiza materialmente la conducta descrita, exclusiva o concurrentemente
196
con otros, o lo hace instrumentalizando a otro, o es instrumento de alguien que
actúa sobre su voluntad (forzándolo o induciéndolo a error), o si actúa en relación
con organización de la que se predica la calidad especial, el tipo especial surge.
Y establecido lo anterior habrá que mirar, para determinar el marco dentro del
cual opera la pena, la conducta del particular que concurre al hecho, así: si
interviene como coautor, como autor mediato, como miembro u órgano de
representación autorizado o de hecho de persona jurídica, de ente colectivo sin
tal atributo o de persona natural cuya representación voluntaria se detente (C.P.,
art. 29), o si lo hace como determinador (instigador) de otro que actúa
dolosamente, o como determinado (instigado), la pena será la prevista para el
delito de acuerdo con los incisos final y 2º de los artículos 29 y 30
respectivamente, rebajada en una cuarta parte (inciso 4º artículo 30). Pero si se
trata de un particular que interviene participando como cómplice de una de estas
infracciones, su pena es la que corresponde a la naturaleza secundaria de su grado
de participación (inciso 3º del artículo 30 C. P.), a su vez disminuida en una cuarta
parte tal cual lo prevé el inciso final de la misma disposición. Empero, si el
particular es utilizado como instrumento de otro (sujeto calificado) o de otros
(dentro de los cuales se encuentra un sujeto calificado) su compromiso penal es
ninguno al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 del Código Penal.
“Las disposiciones, así entendidas, realizan los propósitos del legislador frente a
tres distinciones básicas y guardan correlación con ellas. Por una parte se preserva
el postulado de la unidad de imputación, evitando que los concurrentes al hecho
respondan por delitos diferentes. Por otro lado permite conservar la distinción
entre formas de intervención principales y accesorias. Y por otro lado guarda o
mantiene la correspondencia punitiva que condujo al legislador a adscribir grados
de compromiso y consecuencias punitivas distintas para los autores y coautores,
y para los determinadores, por una parte, y para los cómplices por la otra, dado
que en éste último evento la participación además de accesoria es secundaria,
menor y, por supuesto, menos grave.
“Ello también, finalmente, permite conservar, en términos de esa proporcionalidad,

los fundamentos de las distinciones hechas por el legislador para justificar la
diferencia de trato, es decir, para que produzcan efecto jurídico las diversas
graduaciones del tratamiento diferencial entre quienes tienen a su cargo deberes
jurídicos específicos que los vinculan con los tipos especiales, porque de ellos se
espera una actitud de compromiso especial frente a su protección, y quienes no
los tienen. Y entre quienes concurren al hecho llevando a cabo aportes de
conducta que el legislador disvalora por igual (autores y determinadores) y quienes
lo hacen en menor grado y medida (cómplices).
“Todo lo anterior supone que el servidor público o el sujeto calificado en cuya

condición y deber jurídico especial se fundamenta la realización objetiva del tipo,
no puede actuar como determinador o cómplice, por definición. Su participación
no se concibe sino a título de autoría en cualquiera de sus modalidades o, en
último extremo y residualmente, por comisión por omisión (al tener el deber
197
jurídico de evitar el resultado, lo cual no hace porque concurre a la realización
del hecho en connivencia con los demás)”.
Posteriormente, en Sentencia del 8 de julio de 2003 (Radicado 20704, M.P.: Dr. Carlos
Augusto Gálvez Argote), la Sala explicó que ni el determinador ni el cómplice
respondían a la categoría de interviniente, concepto que únicamente puede predicarse
del coautor, cuando no reúne las calidades especiales exigidas en el tipo penal.
“Es que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le

corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en
una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal
no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los
propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva
la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la
correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.
“Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como
un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de
una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir
determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido
restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto
necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la
condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que
no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector,
ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la
acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos
del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de
imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos
deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma
figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia
de ninguna clase. “Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición
exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción;
al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y
en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la
infracción disminuida de una sexta parte a la mitad”.
“Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el

concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del
tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto
activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista
para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso
final del precitado artículo 30. Así, v.gr., si con un servidor público, un particular,
concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado,
la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de
imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no
poseer la cualidad exigida para el sujeto activo”.
198
10. SENTENCIA DE CASACIÓN 10/03/1993, PROCESO Nº 6996 M.P.: RICARDO
CALVETE RANGEL
C OAUTOR CON EXCESO DOLOSO . La coautoría consiste en la ejecución mancomunada de

un hecho punible, mediante la colaboración consciente y voluntaria de varios partícipes,
quienes, desde distinta perspectiva, realizan la totalidad de la acción típica. Los actos
que por cuenta propia o aislada realiza un coautor con exceso doloso sobre el acuerdo
típico no les son imputables a los restantes coautores, ni tal conducta puede gravitar
sobre las espaldas de los otros intervinientes.
11. SENTENCIA DE CASACIÓN 06/07/1993, PROCESO Nº 7446, M.P.: RICARDO

CALVETE RANGEL
C OAUTORÍA POR HECHO CONJUNTO SIN DETERMINAR EL EJECUTOR INDIVIDUAL . Una cosa es
que de un grupo de personas no se tenga certeza respecto a quiénes participaron en
el hecho, y otra muy diferente que exista seguridad de que un hecho fue producido
por la acción conjunta de un grupo de individuos, pues en este último evento la
imprecisión de los detalles no altera la responsabilidad que como coautores les es
imputable a todos.

GUILLERMO DUQUE RUIZ
C OAUTORÍA IMPROPIA . Coautoría impropia quiere decir, de manera general, que los
sujetos activos del punible actúan típicamente cada uno por su lado, pero todos
colaborando con los demás en el propósito común, razón por la cual se refiere la
doctrina a una “división de trabajo”.
13. SENTENCIA DE CASACIÓN 06/04/1995, PROCESO Nº 8951, M.P.: NILSON

PINILLA PINILLA
C OPARTICIPACIÓN CRIMINAL . El fenómeno jurídico de la coparticipación criminal, entendida

como la realización conjunta de un hecho punible, comprende la intervención de
diversas personas, ya como autores, coautores, cómplices o determinadores, siendo
autor material la persona que realiza la conducta típica descrita en el verbo rector
como delito.
Son coautores todos aquellos que toman parte en la ejecución del delito, codominando
el hecho, ejecutando la parte que les corresponde en la división del trabajo para obtener
el resultado criminal, o sea que mancomunadamente ejecutan el hecho punible.
D OMINIO DEL HECHO . C OAUTORÍA . El fenómeno jurídico de la coparticipación criminal

entendida como la realización conjunta de un hecho punible, comprende la
intervención de diversas personas, ya como autores, coautores, cómplices o
determinadores, siendo autor material la persona que realiza la conducta típica descrita
en el verbo rector como delito
199
Son coautores todos aquellos que toman parte en la ejecución del delito, codominando
el hecho, ejecutando la parte que les corresponde en la división del trabajo para obtener
el resultado criminal, o sea que mancomunadamente ejecutan el hecho punible.
14. SENTENCIA DE CASACIÓN 12/09/1995, PROCESO Nº 9240, M.P.: JORGE

ENRIQUE VALENCIA
C OAUTOR ES EL INTEGRANTE DE LA BANDA . D OMINIO FUNCIONAL . El procesado, al estar

dentro de la banda como parte integrante en la ejecución del injusto (dominio funcional
del hecho), adquiere con su participación la calidad de coautor.
15. SENTENCIA DE CASACIÓN 21/02/1996, PROCESO Nº 9457, M.P.: NILSON

PINILLA PINILLA
C OAUTORÍA IMPROPIA . Así la conducta de cada interviniente vista en forma aislada no

permita una directa subsunción en el tipo. En verdad que doctrina y jurisprudencia
han aceptado que en los casos en que varias personas proceden en una empresa
criminal, con consciente y voluntaria división del trabajo, para la producción del
resultado típico, todos los partícipes tienen la calidad de autores, así su conducta vista
en forma aislada no permita una directa subsunción en el tipo, porque todos están
unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción
del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable.
C OAUTORÍA IMPROPIA . En tratándose de la participación criminal, se parte del supuesto

que la actividad de las diversas personas que intervienen en el hecho no lo ejecutan
integralmente pero sí contribuyen a ese fin. Frente a la coautoría cada participante
realiza, en unión con otros, la conducta típica, previa celebración de un acuerdo en
virtud del cual se busca una contribución objetiva en la que cada uno tiene el dominio
del hecho, de tal manera que la tarea asumida individualmente se torna indispensable
para la total realización del plan.
Frente a ese panorama no resulta indispensable que cada interviniente realice

totalmente el hecho, como tampoco se puede responsabilizar a cada partícipe por la
fracción del hecho realizada.
C OAUTORÍA . E LEMENTOS QUE LA INTEGRAN . La coautoría implica que luego del acuerdo
criminal el trabajo se divide entre cada uno de los integrantes, a efectos de que con
ese aporte se logre la consumación del hecho criminoso.
El fenómeno de la coparticipación criminal no se desvanece en el hipotético caso de

que el objeto material del ilícito resulte distinto al que inicialmente fue acordado,
siempre que dicho desvío no pueda atribuirse a un exceso de alguno de los partícipes.
En el contexto de la figura que se analiza, lo imprescindible es el acuerdo de voluntad de

los integrantes y la división de trabajo, aspecto éste que redunda en una eficaz y voluntaria
contribución para la ejecución del plan criminal. Quienes en él intervienen despliegan una
200
serie de actividades que llevan a concluir la voluntad inequívoca de propiciar el ilícito, y
que resultan importantes a la hora de determinar su grado de contribución.
D ETERMINADOR O INDUCTOR . El autor intelectual (inductor) calidad que le fue atribuida

por el Tribunal a (...) es aquél que no ejecuta directa o materialmente la acción
contenida en el verbo rector, sino en quien nace la idea delictuosa y organiza, dirige
y maneja su realización por parte de los demás intervinientes, siendo posible incluso
la ejecución de aportes materiales al hecho. Ello significa que su participación en el
hecho punible puede exteriorizar con o sin contribución a los actos materiales descritos
en el tipo, concurriendo además con su voluntad, con la actividad de planificar la idea
criminosa y con otras actividades que trascienden el plano interno y conforman, con
las demás, el complejo comportamental de la figura típica.

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL
C OAUTORES . D OLO EVENTUAL . Mayor soporte tiene lo que viene de ser expuesto, si se
considera la cita jurisprudencial que hace el Tribunal de una providencia de febrero
28 de 1985 con ponencia del Magistrado Luis Enrique Aldana Rozo, reiterada en la
sentencia proferida el 10 de marzo de 1993 con ponencia del doctor Ricardo Calvete
Rangel, en la cual sobre el tema de la coautoría se precisó:
“En verdad que doctrina y jurisprudencia han aceptado que en los casos en que
varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y voluntaria
división de trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes
tienen la calidad de autores, así su conducta vista en forma aislada no permita
una directa subsunción en el tipo, porque todos están unidos en el criminal
designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado
comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable. En efecto, si
varias personas deciden apoderarse de dinero de un banco pero cada una de ellas
realiza un trabajo diverso: una vigila, otra intimida a los vigilantes, otra se apodera
del dinero y otra conduce el vehículo en que huyen, todas serán autores del delito
de hurto. Así mismo, si a esa empresa criminal van armados porque presumen
que se les puede oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso de
las armas y como consecuencia de ello se producen lesiones u homicidios, todos
serán coautores del hurto y de la totalidad de los atentados contra la vida y la
integridad personal, aun cuando no todos hayan llevado o utilizado las armas, pues
participaron en el común designio, del cual podían surgir estos resultados que,
desde luego, se aceptaron como probables desde el momento mismo en que
actuaron en una empresa de la cual se podían derivar”.
17. SENTENCIA DE CASACIÓN 15/12/2000. PROCESO Nº 11471, M.P.: CARLOS

AUGUSTO GALVEZ
C OAUTORÍA IMPROPIA . Resulta característico de la denominada coautoría impropia que

cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible realicen la conducta típica
201
de manera conjunta pero con división de trabajo, por ello es inherente a esta figura
la concurrencia de por lo menos dos elementos: uno subjetivo que generalmente es
previo o concurrente con la comisión del hecho, consistente en la existencia de un
acuerdo expreso o tácito para su acometimiento, y uno objetivo, que se manifiesta
en la realización de actos orientados a su ejecución como cometido común, siéndoles
por ello imputables a todos los partícipes el delito o delitos que típicamente se
configuren.
18. SENTENCIA DE CASACIÓN 27/02/2001. PROCESO Nº 13736, M.P.: JORGE

ANÍBAL GÓMEZ
C OAUTORÍA . D OMINIO DEL HECHO . El juzgado concluyó en una coautoría impropia de

los procesados (...) y (...), debido a que con los dos autores materiales realizaron
conjuntamente el homicidio, actuando todos con dolo consumativo, mediante la
repartición del trabajo criminal. En efecto, conscientes de la necesidad de contar con
un medio de transporte para poder cometer el homicidio en una población retirada y
después huir con posibilidades de éxito, los dos acusados contrataron el taxi conducido
por (...); recogieron y llevaron a los autores materiales hasta el escenario del crimen;
primero se bajaron ellos del vehículo e hicieron un contacto en la heladería “Taboga”,
regresaron y le ordenaron a los autores materiales que se apearan para realizar el
hecho punible propuesto; estuvieron pendientes de los resultados a corta distancia,
esperaron a los ejecutores físicos y los recibieron en el mismo automotor para facilitar
la huida; intercambiaron las camisetas en el interior del vehículo con los realizadores
materiales, con el fin de disuadir a eventuales testigos; fueron capturados en flagrancia
con los autores materiales y dentro de un carro en el que se llevaban las armas
recientemente disparadas; en la cárcel pagaron a los ejecutores físicos el precio de su
trabajo criminal y, finalmente, ilustraron al conductor del taxi sobre la forma como
debía declarar para sostener una coartada favorable a sus intereses.
De modo que los dos acusados exteriorizaron con creces el dominio del hecho,
porque tenían el control y la dirección sobre el curso de los acontecimientos, además
hicieron un aporte funcional y objetivo sin cuya presencia no se habría podido
consumar el delito. En efecto, si se hace abstracción del contrato del taxi, la
movilización de los autores materiales al escenario del crimen, el presupuesto de la
huida en el mismo vehículo y el incentivo de la paga a aquéllos, conductas atribuibles
enteramente a los procesados (...) y (...), sin imaginar otras alternativas que no
corresponden a la realidad del hecho concreto, no hay duda que el delito de homicidio
no habría podido cometerse por ausencia de conductas imprescindibles para el plan.
He ahí la relevancia del aporte de los acusados y el dominio del desarrollo causal de
los hechos, que da lugar a la coautoría y no a una mera complicidad.
19. SENTENCIA DE CASACIÓN 11/07/2002. PROCESO Nº 11862, M.P.:

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL
T EORÍA FORMAL OBJETIVA . S U LIMITACIÓN . T EORÍA DOMINANTE . E L DOMINIO DEL HECHO . Los
actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como
202
característica de la denominada coautoría impropia que cada uno de los sujetos
intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta
definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución
del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división
de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente con la
comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable
que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido
en el tipo o que sólo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan
común, pues en tal caso una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende,
excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del denominado principio de
legalidad estricto, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos
expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (art. 29 de la Ley 600 de
2000), los cuales a pesar de no haber sido normativamente previstos en la anterior
codificación, no pueden dar lugar a entender que no fueron objeto de consideración
o que el sistema construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente
establecido.
20. SENTENCIA DE CASACIÓN 17/08/2005. PROCESO Nº 21382, M.P.: ÁLVARO

ORLANDO PÉREZ. CONCORDANCIA: RADICACIÓN 13745, DECISIÓN DE
JULIO 12 DE 2002, M.P.: YESID RAMÍREZ BASTIDAS
D IFERENCIA ENTRE CÓMPLICE Y COAUTOR . La postura que esta Sala ha brindado para la
mayor parte de los casos, como se vio de acuerdo con el recuento jurisprudencial
previo, ha sido la de que sin atender al factor temporal de la privación de libertad a
que se someta al tenedor, poseedor o detentador del objeto material del hurto, toda
aquélla que sobrevenga al doblegamiento de su voluntad y a la facultad de disposición
que logra el sujeto activo sobre el objeto material del ilícito, es innecesaria o superflua
para la consumación del delito y estructura un atentado contra la libertad personal
que debe ser sancionado como secuestro.
En principio, pareciera que la acción u omisión de esta especie de partícipes no se

adecua al tipo penal. Si el hecho punible fue consumado por otra persona –se
argumenta–, no resulta razonable atribuirle la calidad de autor a quien presta una ayuda
posterior al directo realizador de la conducta. Lo sensato –se piensa– es asimilar su
actuación, por cuanto no fue esta persona la que realizó el verbo rector del supuesto
legal, a la del cómplice.
Basta, sin embargo, para despejar el equívoco y dejar en claro la objetividad legal de
la distinción, precisar, en uno y otro caso, si el actor se halla ligado finalísticamente o
no a la realización de la conducta. En la primera hipótesis, cuando brinda colaboración
posterior a un hecho punible del cual hace parte, por razón de su compromiso objetivo
y subjetivo con sus resultados, se trata de un coautor. Pero si esa ayuda es de mera
coadyuvancia externa a los fines de los integrantes de la empresa común, despojada
de alianza anímica con los propósitos últimos de sus autores directos, quien así actúa
es cómplice del hecho punible.
203
21. SENTENCIA DE CASACIÓN 05/10/2006. PROCESO Nº 22358, M.P.: YESID
RAMÍREZ BASTIDAS. CONCORDANCIA CON SENTENCIAS DE CASACIÓN
DEL 26 DE JUNIO DE 2002, RADICADO 11451 Y 10 DE NOVIEMBRE DE
2005, RADICADO 23451, ENTRE OTRAS
E LEMENTOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DE LA COMPLICIDAD Y LA COAUTORÍA . “Para que exista

coautoría se requieren tres elementos: acuerdo común, división de funciones y
trascendencia del aporte durante la ejecución del ilícito”.
Para la determinación de la coautoría es menester analizar tanto lo objetivo como lo

subjetivo de la injerencia de la persona en el hecho.
Como según la importancia del aporte se distingue entre coautor y cómplice, el

funcionario judicial debe hacer el estudio correspondiente frente al caso concreto y
razonadamente sustentar su decisión.
De la lectura del artículo 29.2, como quedó finalmente, se desprenden, es obvio, los
mismos requisitos: para afirmar coautoría se necesitan acuerdo común, división del
trabajo y observación del peso del aporte.
Acuerdo significa conformidad, asentimiento, reflexión y madurez de determinación.
División quiere decir separación, repartición.
Aportar, derivado de “puerto”, equivale a llegar o presentarse a un lugar, hacer algo

en pro de un fin común.
Las anteriores exigencias coinciden con las generalmente adosadas, antes y ahora, a
la coautoría, vale decir, acuerdo y decisión plural; sentimiento de actuar en una obra
propia inserta en una labor global, común; comportamiento signado por esa directriz,
o co-dominio del hecho, y aporte de algo importante durante la ejecución del delito,
todo ello, desde luego, mirado objetiva y subjetivamente.
Observado el fenómeno de otra forma, para hablar de coautoría, son indispensables

dos exigencias, una subjetiva y una objetiva.
El aspecto subjetivo de la coautoría significa que: Uno. Los comuneros se pongan de

acuerdo, planifiquen la comisión del ilícito y, de consuno, decidan su perpetración.
Dos. Cada uno de los comprometidos sienta que formando parte de una colectividad
con un propósito definido, el hecho es suyo, pero incluido dentro de una obra mayor,
global, es decir, perteneciente, imbricada, realizada por todos los concurrentes o, dicho
con otras palabras, la persona debe sentir que cumple tareas en interdependencia
funcional.
La fase objetiva comprende: Uno. El co-dominio funcional del hecho, entendiendo

por tal que los varios individuos, sin sometimiento, dependencia o subordinación de
204
uno o unos de ellos a otro u otros de ellos, se dirijan a la misma finalidad con un
comportamiento esencial, mirado no en términos absolutos sino relativos. Por
conducta esencial se debe entender, primero, que sin ella es imposible cometer el
hecho; o, segundo, que si una de las personas se opone o entra en divergencia con
las otras, pueda hacer fracasar el plan, molestarlo o variarlo en su desarrollo; o,
tercero, que la intrusión de las personas no debe ser meramente casual, accidental o
secundaria. Dos. Aporte significativo durante la ejecución del hecho, es decir,
prestación de algo trascendente para su comisión, servicio importante que cada uno
de los concurrentes presta a la gesta delictiva.
Esa contribución común en pro del mismo fin puede ser material o moral –”espiritual”–,
por ejemplo cuando, en esta última hipótesis, la presencia definida de uno de los
comuneros refuerza o estimula el cumplimiento del plan trazado, presiona y
multiplica las energías de los otros, apoya al resto, reduce las defensas de la
víctima, aumenta la intimidación padecida por ésta, incrementa la agresividad de
los otros autores o comporta una mayor seguridad para estos en cuanto, v.gr., la
cantidad de sujetos intensifica el amedrantamiento que sufre la persona objeto de
la acción, etc.
Y el aporte durante la ejecución del hecho quiere decir que la prestación que hace la
persona debe ocurrir, total o parcialmente, entre el momento en que se inicia la
realización del verbo rector que guía la conducta criminal y el logro de la consumación.
De esta manera, el comportamiento frente a la pura ideación delictiva o a los actos
preparatorios no constituye coautoría, como tampoco aquél subsiguiente a la
consumación o al último acto en materia de tentativa de delito.
22. SENTENCIA DE CASACIÓN 08/08/2007. PROCESO Nº 25974,

M.P.: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
D IFERENCIA ENTRE AUTOR MEDIATO Y DETERMINADOR . Puede efectuarse un cotejo entre la

determinación y la autoría mediata. En aquella se establece una relación persona a
persona a partir de una orden, consejo, acuerdo de voluntades, mandato o coacción
superable entre el determinador y el determinado (autor material), dado que ambos
conocen de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del comportamiento realizado,
pero sólo éste tiene dominio del hecho, motivo por el cual, también ambos responden
penalmente de la conducta hasta la fase en que se haya cometido.
Por su parte, en la figura de la autoría mediata, entre autor mediato (también

denominado “el hombre de atrás” o el que “mueve los hilos”) y ejecutor instrumental,
se establece una relación persona a “persona objetivada” o cosa, pues se soporta en
una coacción ajena insuperable, en una inducción en error o en el aprovechamiento
de un error, de manera que sólo el autor mediato conoce de la tipicidad, ilicitud y
culpabilidad del comportamiento, en tanto que el ejecutor instrumental obra –salvo
cuando se trata de inimputables– bajo una causal de exclusión de responsabilidad,
motivo por el cual, mientras el autor mediato responde penalmente, el ejecutor
instrumental, en principio, no es responsable.
205
En efecto, hay casos en los que el ejecutor sí responde, como ocurre cuando el autor
mediato utiliza a inimputables, quienes responden penalmente al serles impuestas
medidas de seguridad.
Autores como el profesor alemán C LAUS R OXIN incluyen una tipología adicional dentro
de la figura de la autoría mediata, y es aquella relativa a la condición de quien actuando
como jefe de un aparato organizado de poder imparte una orden, pues sabe que
alguien de la organización –sin saber quién– la ejecutará, de modo que “el hombre
de atrás” no necesita recurrir ni a la coacción ni a la inducción en error o al
aprovechamiento de error ajeno (hipótesis tradicionales de la autoría mediata), puesto
que, además, tiene certeza en que si el ejecutor designado no cumple con su tarea,
otro la hará, es decir, que el autor inmediato resulta fungible y, por tanto, su propósito
será cumplido.
23. SENTENCIA DE CASACIÓN 10/05/1991. PROCESO Nº 4392, M.P.: GUSTAVO

GÓMEZ
P ARTÍCIPE DEL HECHO . C RITERIO SOLO SUBJETIVO . Si se auxilia un hecho ajeno sometiendo
su voluntad a la de otros, sin desarrollar parte esencial de la operación criminal, se
actúa a título de partícipe.
24. SENTENCIA DE CASACIÓN 16/09/1992. PROCESO Nº 6449, M.P.: JUAN

MANUEL TORRES
C ÓMPLICES . Si el imputado no ha contribuido “a la realización del hecho” o “prestado

ayuda posterior” al mismo, sino que “inequívocamente lo ha realizado”, su intervención
como protagonista de la conducta típica lo ubica en el plano del autor, situación que
no varía por la sola presencia de un número plural de personas, pues si todas ellas
toman parte en la ejecución del hecho típico responderán a título de coautoras, y si
tan solo prestan colaboración o ayuda para que el autor lo realice, serán tenidas como
cómplices. La infracción “transporte” de sustancia estupefaciente (artículo 33, Ley 30
de 1986), se ubica dentro de aquellas conocidas como de simple conducta, cuya
consumación no exige la producción de un determinado resultado.
25. SENTENCIA DE CASACIÓN 15/06/1993. PROCESO Nº 7607, M.P.: DÍDIMO

PÁEZ
C OMPLICIDAD . En nuestro sistema penal la complicidad asume un lugar accesorio que

se manifiesta a través de las diversas formas de ampliación de los tipos penales
delictivos y afectan individualmente a quienes la realizan, según su naturaleza, grado,
eficacia, y las circunstancias materiales y personales presentes en cada caso y para
cada uno de los sujetos comprometidos; de esta suerte, puede perfectamente tener
supervivencia una participación complicitaria con sus consecuencias punitivas, sin que,
incluso, llegue a identificarse al autor de la conducta favorecida con la participación
accesoria. Lo importante es que el delito haya existido y el procesado sea cómplice
de él.
206
26. SENTENCIA DE CASACIÓN 23/11/1995. PROCESO Nº 9087, M.P.: RICARDO
CALVETE
C ÓMPLICE . P OR LA CONFESIÓN DEL AUTOR NO PROCEDE TAMBIÉN REDUCCIÓN DE LA PENA AL

CÓMPLICE . La aplicación del artículo 299 es estrictamente individual y sus efectos no
se comunican a los copartícipes del hecho.
Por eso no es atinado sostener que la reducción de pena por confesión del actor “influye
en la figura de la complicidad (art. 24, C.P.)”, puesto que la disminución de que habla la
norma es respecto de “la pena correspondiente a la infracción”, o sea la prevista en la
norma legal, y no la que se imponga al autor del hecho punible en cada caso concreto.

ORLANDO PÉREZ
C OMPLICIDAD POR OMISIÓN . Para afirmar la tipicidad de un comportamiento a título de

complicidad por omisión, son necesarias dos exigencias.
En primer lugar, concretamente frente a la omisión impropia, impura, o comisión por

omisión –aunque también se podría admitir en materia de delitos activos–, el autor y/o
el cómplice deben tener la obligación legal de impedir el resultado, es decir, tienen que
ostentar una posición de garante o de garantía. Es lo que se desprende del inciso segundo
del artículo 21 del Código Penal de 1980 –norma aplicable por la fecha de ocurrencia
del hecho, y que no distingue entre autor y partícipe–, de acuerdo con el cual “Cuando
se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale
a producirlo”. Y es lo que emana del inciso segundo del artículo 25 del Código Penal
de 2000, en virtud del cual, quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado
perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de
hacerlo, queda sujeto a la pena prevista en la norma correspondiente. Para esto, además,
se requiere que la persona tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico,
o que se le haya encomendado como garante la custodia o vigilancia de una determinada
fuente de riesgo, conforme con la Constitución o la ley.

ORLANDO PÉREZ
R EQUISITOS PARA QUE SE DE LA COMPLICIDAD . Se predican las características generales de

la complicidad, es decir, las siguientes:
a) Que exista un autor –o varios–.

b) Que los concurrentes –autor y cómplice– se identifiquen en cuanto al delito o
delitos que quieren cometer. Uno o unos de ellos, como autor o autores; y otro
u otros, como ayudantes, como colaboradores, con prestación de apoyo que debe
tener trascendencia en el resultado final.
c) Que los dos intervinientes –autor y cómplice– se pongan de acuerdo en aquello
que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión
207
del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o
expreso.
d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el
cómplice.
Como consecuencia de lo anterior, es claro que si no se cumple uno de los dos

requisitos anteriores, o ninguno de ellos, la conducta imputada es atípica.
29. SENTENCIA DE CASACIÓN 01/12/1983. PROCESO Nº 1983, M.P.:

ALFONSO REYES ECHANDÍA
E L I N D U C T O R O D E T E R M I N A D O R . Es la persona que mediante instigación, mandato,

inducción, consejo, coacción, orden, convenio o cualquier otro medio idóneo, logra
que otra realice material y directamente conducta de acción o de omisión descrita en
un tipo penal.
30. SENTENCIA DE CASACIÓN 10/06/1993. PROCESO Nº 7669, M.P.: GUSTAVO

GÓMEZ
E L INDUCTOR HASTA DÓNDE RESPONDE . El determinador solo responde hasta donde el

hecho realizado coincida con su influencia síquica, o por mejor decir, con su dolo.

ENRIQUE VALENCIA
E L DETERMINADOR NO REQUIERE LAS ESPECIALES CALIDADES INHERENTES AL AUTOR . El autor

material es quien ejecuta directamente el hecho. Por consiguiente, es indispensable
que posea las aptitudes que exige el tipo penal correspondiente. Si para estructurar
el delito de falsedad ideológica en documento público, el legislador reclama la presencia
de un sujeto activo calificado, es llano entender que la conducta solo la puede realizar
quien, teniendo la condición exigida para los delicta propia, ejecuta el acto prohibido
en el ejercicio de sus funciones.
No sucede lo propio con el determinador. Su rol se limita a hacer nacer en otro la

decisión de delinquir, esto es, la de inducir dolosamente al autor material a cometer
el injusto, quien consciente y voluntariamente acepta realizar el hecho disvalioso. Nada
interesa, por consiguiente, que en su caso incumpla las especiales calidades inherentes
al actor del tipo propio o especial. El que no se hubiese descubierto los autores
materiales del ilícito ni todos los pormenores de su ejecución no implica que no se
pueda perseguir y sancionar a los autores intelectuales.

ANÍBAL GOMEZ
R EGLAS PARA LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA . E L INDUCTOR . La dogmática jurídico-penal ha

reconocido unánimemente como reglas de la participación delictiva: el principio de
208
ejecutividad, según el cual no puede haber determinación o participación si el autor
material no inicia la ejecución del delito; la comunidad de ánimo, como nexo
psicológico entre los partícipes en el delito, incluido el determinador; y el principio
de accesoriedad, en el sentido de que el determinador o partícipe supone la existencia
del autor de un injusto culpable. Pues bien, el funcionamiento de estos principios debe
concebirse en doble vía, pues si el autor material y el injusto culpable cometido por
éste marcan la existencia del determinador o del partícipe, de igual manera, ante la
realidad de una cooperación criminal, los determinadores no pueden ser sólo aquéllos
que hacen nacer la idea criminosa, sino los que la comparten anímicamente con el
autor material y la impulsan mediante manifestaciones externas de conducta, aún en
el curso de la realización física de aquél, pues, al fin y al cabo, es lo que anhelan todos
los copartícipes.

M.P.: SIGIFREDO ESPINOSA
Q UIÉN ES AUTOR . Autor es quien ejecuta directamente el hecho, por lo que resulta
indispensable que, como aquí acontece, posea las aptitudes que exige el tipo penal
correspondiente. Si para estructurar el delito de falsedad ideológica en documento
público se precisa de un sujeto activo calificado, tal conducta sólo la puede realizar
quien, teniendo la calidad de servidor público, la ejecuta en ejercicio de sus funciones,
condición que no se predica del determinador, cuyo rol se limita a hacer nacer en
otro la idea criminal y la decisión de delinquir.

M.P.: ÁLVARO ORLANDO PÉREZ
L AS VARIABLES QUE PUEDE REGISTRAR LA INTERVENCIÓN DEL CÓMPLICE : C OMPLICIDAD EN CADENA .

C O - C O M P L I C I DA D . Para terminar, así como la instigación puede concurrir con la
complicidad, también puede suceder lo contrario. Como se dijo, puede haber
instigación a la complicidad (la madre instiga a su hijo para que le suministre dinero a
su novia embarazada, con miras a que se cause el aborto), pero también complicidad
en la instigación (el hijo le presta ayuda a la madre para que esta induzca a su amante
a darle muerte al legítimo esposo). Así mismo, una complicidad puede ser realizada
por varias personas, pudiendo hablarse de complicidad conjunta o co-complicidad (los
dos celadores de la entidad bancaria informan al grupo de asaltantes sobre las
condiciones de seguridad al interior de la cava); incluso, es imaginable la complicidad
en la complicidad (el armero le repara el arma a su dueño, para que este se la preste
al homicida). De igual modo es posible la complicidad en la tentativa (Pedro le
suministra a Juan el número de la caja fuerte del banco y este es sorprendido por la
policía cuando intenta abrirla) (V ELÁSQUEZ V ELÁSQUEZ F ERNANDO , Derecho Penal, Parte
General, 2ª. ed., Bogotá, Ed. Temis, 1995, pp. 570-571.
209
EXTRACTOS SOBRE LA REGULACIÓN DE LA AUTORÍA

Y PARTICIPACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO
Artículo 28. Concurso de personas en la conducta punible. Concurren en la realización

de la conducta punible los autores y los partícipes.
Artículo 29. Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o
utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo
criminal atendiendo la importancia del aporte.
También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado
o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una
persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta
punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura
punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo
representado.
El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta
punible.
Artículo 30. Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.

Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista
para la infracción.
Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda
posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista
para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal
concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.
Artículo 31. Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o
con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias
veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave
según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma
aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente
dosificadas cada una de ellas.
Inciso modificado por el artículo 1º de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el
siguiente: En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad
podrá exceder de sesenta (60) años.
210
LEGISLACIONES EN EL DERECHO PENAL COMPARADO:

ESPAÑA, ALEMANIA, AUSTRALIA, FRANCIA, ITALIA Y PORTUGAL
CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
Artículo 27.
Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices.
Artículo 28.
Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de
otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.
Artículo 29.
Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan
a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.
Artículo 30.
1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión
mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren
favorecido personal o realmente.
2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada,

excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:
1º. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se
trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.
2º. Los directores de la publicación o programa en que se difunda.
3º. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4º. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal,

incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse
a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado
anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número
inmediatamente posterior.
Artículo 31.
El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o
en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente,
211
aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la
correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del
mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o
representación obre.
Artículo 65.
1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la disposición moral
del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal,
servirán para agravar o atenuar la responsabilidad solo de aquellos en quienes
concurran.
2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados
para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los
que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su
cooperación para el delito.
CÓDIGO PENAL ALEMÁN
El Código Penal alemán regula esta materia en los siguientes artículos:
§25. (1) Será penado como autor quien comete el hecho punible o lo hace por medio
de otro.
(2) Si varios cometen el hecho punible en común, cada uno de ellos será penado como
autor (coautor).
§26. Con la misma pena que el autor será penado como inductor quien determine
dolosamente a otro para la comisión dolosa de un hecho antijurídico.
§27. (1) Será penado como cooperador [cómplice] quien dolosamente ha prestado
ayuda a otro para la comisión dolosa de un hecho antijurídico.
(2) La pena para el cooperador se ajusta a la pena del autor. Se atenuará conforme
establece el § 49.1.
§28. Especiales elementos personales.

(1) Si en el partícipe (inductor o cómplice) no concurren especiales elementos
personales que fundamentan la punibilidad del autor, la pena de aquellos se atenuará
según el parágrafo 49.1.
(2) Si la ley determina que especiales elementos personales agravan la pena, la atenúan
o la excluyen, ello regirá solo para aquel que haya tomado parte en el hecho (autor
o partícipe) en el que tales elementos concurran.
§14. Actuar por otro

(1) Quien actúe:
212
1. Como órgano autorizado para la representación de una persona o como
miembro de dicho órgano.
2. Como socio autorizado para la representación de una sociedad jurídica o como
miembro de dicho órgano,
3. Como representante legal de otro, en el caso de que una ley establezca la
punibilidad para determinadas cualidades, características o circunstancias (especiales
elementos personales), será también aplicable al representante, aunque estos
elementos no concurran en el representante pero sí en el representado.
(2) Quien por el propietario de una empresa o por quien está especialmente
autorizado, sea:
1. Encargado para dirigir total o parcialmente la empresa,

2. Expresamente encargado para el cumplimiento de deberes que incumbe al
propietario de la empresa, bajo su propia responsabilidad (la del encargado), y actúe
sobre la base de este encargo; cuando una ley que funde la punibilidad en especiales
circunstancias personales, también será aplicable al encargado, si estas circunstancias
concurren en la empresa, aunque no concurran en él. La empresa en el sentido del
apartado 1 se equipara a la empresa. A quien actúa sobre la base de un encargo para
un puesto en el que se aproveche de la Administración Pública, se le aplicará el
apartado 1.
(3) Los párrafos 1 y 2 son también aplicables cuando el acto jurídico en el que se
base la autorización para la representación o la relación de encargo, sea ineficaz.
CÓDIGO PENAL EN AUSTRIA
§12. Tratamiento de todos los partícipes como autores.
No solo el autor inmediato ejecuta la acción punible, sino también todo el que
determina a otro a su ejecución o de alguna manera coopera con la misma.
§13. Punibilidad independiente de los partícipes.
Si en el hecho participaran varios, cada uno será punible de acuerdo con su propia
culpabilidad.
§14. Calidades y relaciones del autor.
Si la ley hace depender la punibilidad o la gravedad de la pena de calidades personales

especiales o de relaciones personales especiales del autor, que se refieran a la ilicitud,
la ley será aplicable a todos los partícipes, inclusive si estas calidades o relaciones solo
concurren en uno de ellos. (...)
213
CÓDIGO PENAL EN FRANCIA
Artículo 121-4
Es autor de la infracción la persona que:

1. Comete los hechos incriminados.
2. Intente cometer un crimen o, en los casos previstos en la ley, un delito.
Art. 121-6
Será punible como autor el cómplice de la infracción en el sentido del art. 121-7.
Art. 121-7
Es cómplice de un crimen o de un delito la persona que, a sabiendas, por ayuda o

asistencia, haya facilitado la preparación o la consumación.
Es igualmente cómplice la persona que por dadivas, promesas, amenazas, orden, abuso
de autoridad o de poder, haya provocado una infracción o dado instrucciones para
que se la cometa.
CÓDIGO PENAL EN ITALIA
Art. 110. Pena para los que participan en el delito.

Cuando varias personas participen en el mismo delito a cada una de ellas corresponde
la pena establecida para este, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes.
Art. 117. Modificación del título del delito para cada uno de los partícipes.
Si por las condiciones o las cualidades personales del culpable o por las relaciones entre
el culpable y el ofendido, se modifica el título del delito para alguno de aquellos que
han participado en él, también los otros responderán por el mismo delito. Sin perjuicio
de ello si éste es más grave, el juez podrá, respecto de aquellos en los que no concurran
las condiciones, las cualidades o las relaciones ante dichas, disminuir la pena.
CÓDIGO PENAL EN PORTUGAL
Art. 26. Autoría.

Es punible como autor quien ejecuta el hecho por sí mismo o por medio de otro, o
toma parte directa en su ejecución por acuerdo o conjuntamente con otro u otros,
así como el que dolosamente determina a otra persona a realizar el hecho siempre y
cuando se haya dado comienzo a la ejecución.
Art. 28. Ilicitud en la participación.

1. Si la ilicitud o el grado de ilicitud del hecho dependieran de ciertas cualidades
o relaciones especiales del agente, basta, para aplicar a todos los partícipes la pena
214
respectiva, que esas cualidades o relaciones se verifiquen en cualquiera de ellos,
excepto si otra fuera la intención de la norma incriminadora.
2. Siempre que por efecto de la norma prevista en el apartado anterior resultara
para alguno de los partícipes la aplicación de una pena más grave, ésta podrá,
consideradas las circunstancias del caso, ser sustituida por la que hubiera sido aplicable
de no haber intervenido tal regla.
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Este libro se terminó de imprimir
en el mes de julio de 2008
en los talleres gráficos de
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LA COAUTORÍA

ÁLVARO E NRIQUE M ÁRQUEZ C ÁRDENAS Ph. D.

Semilleros de Investigación años 2004-2006,

Coinvestigadores de la Maestría en derecho penal:

Dr. R AÚL A CERO P INTO

© Reserva de derecho de autor.

DIAGRAMACIÓN ELECTRÓNICA Y DISEÑO DE CARÁTULA:

CORRECCIÓN ORTOGRÁFICA Y DE ESTILO:

IMPRESO EN COLOMBIA POR:

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por medio de

Dr. Luis Francisco Sierra Reyes

Dr. Nicolás Enrique Zuleta Hincapié

Dr. Édgar Ernesto Sandoval Romero

Dr. Pablo Emilio Cruz Samboni

Dr. Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas

Dr. Fernando Dejanón Rodríguez

Dr. Jesús Hernando Álvarez Mora

Dr. Álvaro Aljure Moreno

Dr. Rafael Ballén Molina

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA COAUTORÍA .................. 15

LA COAUTORÍA EN RELACIÓN CON LA TEORÍA FORMAL-OBJETIVA

1. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA EN ESPAÑA ........................................................................ 22

LA COAUTORÍA EN RELACIÓN CON LAS TEORÍAS SUBJETIVAS

1. TEORÍA DEL DOLO. ................................................................................................................... 34

LA COAUTORÍA EN RELACIÓN CON LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO

1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO .............................. 46

3. FORMAS DEL DOMINIO DEL HECHO .................................................................................... 54

CONCEPTO DE COAUTORÍA EN LA DOCTRINA DEL DERECHO COMPARADO 61

ELEMENTOS O REQUISITOS DE LA COAUTORÍA O DEL DOMINIO FUNCIONAL

1. ELEMENTO SUBJETIVO .............................................................................................................. 65

APARENTES FORMAS ESPECIALES DE COAUTORÍA

1. AUTORÍA ACCESORIA ................................................................................................................ 73

LA COAUTORÍA ANTE EL EXCESO

1. EL EXCESO EN LA COAUTORÍA DENTRO DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA ........... 79

DE LA COAUTORÍA Y EL CONCIERTO PARA DELINQUIR

DELITOS COMUNES Y ESPECIALES EN LA COAUTORÍA

6.2. COAUTORÍA EN LOS DELITOS ESPECIALES IMPROPIOS POR OMISIÓN PROPIA

1. LA TENTATIVA EN LA DOGMÁTICA PENAL ........................................................................... 151

¿ES EL INTERVINIENTE UNA FORMA DE COAUTORÍA?

1. CONCEPTO DE INTERVINIENTE ............................................................................................ 165

3. CATEGORÍA DOGMÁTICA ........................................................................................................ 169

SECUENCIA JURISPRUDENCIAL DEL CRITERIO DE LA SALA PENAL

EXTRACTOS SOBRE LA REGULACIÓN DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL CÓDIGO

LEGISLACIONES EN EL DERECHO PENAL COMPARADO: ESPAÑA, ALEMANIA, AUSTRALIA,

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................................... 215

La figura de la coautoría no ha sido preocupación de un estudio serio en nuestro

Si bien en el Código Penal español, al referirse a la coautoría la define como el

“También es autor quien actúa como miembro y órgano de representación autorizado

En Colombia tanto la doctrina como la jurisprudencia poco se han ocupado de

La investigación se justifica cuando pretendemos divulgar la necesidad que los

El presente trabajo se llevó a cabo teniendo en cuenta cuatro aspectos

Los perfiles del comportamiento humano con relevancia jurídico-penal, para

En esta última forma de estructurar el comportamiento humano, cuando

Hay que establecer los principios y presupuestos que permitan diferenciar y

Para realizar una caracterización general de la coautoría, es preciso partir de un

Básicamente el modelo aceptado en la doctrina es el de participación o

En este planteamiento teórico la autoría depende de que el sujeto ejecute la

Lo que presenta como diferencia el concepto restrictivo de autor, frente al

En consecuencia, traslada el análisis de la autoría, del ángulo naturalista de la

1. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA EN ESPAÑA

La teoría formal-objetiva 22 , en donde el autor es el sujeto que ejecuta la acción

J IMÉNEZ DE A SÚA 27 acepta la teoría formal-objetiva al expresar: “Es autor el que

R ODRÍGUEZ M OURULLO 31 , siguiendo un criterio parecido al de GIMBERNAT , sostiene