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UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE
DERECHO ADMINISTRATIVO
Concepto
Agustín Gordillo
Es la rama del derecho público interno, que comprende las normas del
ordenamiento jurídico positivo y los principios de la jurisprudencia y la doctrina
aplicables a la estructura y funcionamiento de la Administración.
Época de la Monarquía
Puede decirse que el Derecho Público existe como tal desde que existe la
civilización, ya que por muy simples que fueran los sistemas políticos siempre han
necesitado de normas que rijan las relaciones entre el poder y los súbditos, pero a
pesar de ello y de que las garantías judiciales, no puede hablarse todavía en esta
época de Derecho Administrativo porque no existe aún la Administración Pública,
además, es muy difícil hablar en esta época de una justicia administrativa, aunque,
ya entonces, existían órganos contenciosos y recursos en materia administrativa; la
realidad de los hechos exige rechazar su carácter jurisdiccional puesto que lo que se
trataba era de crear una especie de tribunal dependiente del Rey que presentara los
súbditos la apariencia de la justicia sin aplicarla en realidad. Por lo tanto, no existía
una conciencia unitaria de la Administración y, mucho menos, un derecho que
regule su actuación ni una jurisdicción unitaria que conozca de sus actos.
No obstante, se debe mencionar, que en esta época ya se conocen algunos
tribunales especializados en asuntos administrativos, Por Ejemplo: las Cámaras de
Cuentas, cuyas jurisdicciones se encargaban de los problemas de aguas y bosques;
sin embargo, no se podía hablar aún de la existencia de un Derecho Administrativo
ni de una jurisdicción administrativa, por cuanto las actividades de estos organismos
estaban regidas por el principio de la soberanía del Monarca, es decir, estos
tribunales más que juzgar a la Administración, lo que hacían era defender los
intereses de ésta, los cuales, a su vez, eran los del Rey, además, eran organismos
dependientes del Rey, hasta el punto que éste podía en cualquier momento asumir la
competencia en relación con algún litigio, para ser fallado directamente por él.
de las Leyes, ni en las funciones administrativas, o citar ante ellos los funcionarios
de la Administración por razón de sus funciones". Sin embargo, esta prohibición
tenía graves secuelas desde el punto de vista de la ideología política propia de la
Revolución, ya que implicaba que la Administración no tendría un juez que juzgara
su conducta, quedando así fundamentalmente desvirtuado el principio de legalidad,
según el cual la Administración debía someter su actividad al ordenamiento
jurídico, pues, al no existir un juez o autoridad ante quien pudieran dirigirse los
gobernados en caso de considerar que la Administración estaba actuando
ilegalmente, este principio quedaba como un simple enunciado teórico.
Ante esta situación negativa, se pensó que la manera de remediar la referida
irregularidad podría consistir en que los particulares presentaran sus reclamaciones
ante la misma Administración, es decir, se estableció la institución de la
Administración - Juez, según la cual, las reclamaciones contra la Administración
eran resueltas por ella misma; fue así como mediante la Constitución de 1799, se
creó el Consejo de Estado como una imitación, en algunos aspectos, del antiguo
Consejo del Rey. El Consejo de Estado creado a inspiración de Napoleón
Bonaparte, conocía de todos los asuntos encomendados al antiguo Consejo del Rey
y se distinguían sus funciones contenciosas, de consulta y de casación, además, de
preparar los proyectos de decisiones que debía tomar el Jefe de Estado; por otra
parte, en la misma época, se crearon en los departamentos los Consejos de
Prefectura con la función de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma
que el Consejo de Estado lo hacía respecto del Jefe de Estado.
El término Consejo de Estado, englobaba todas las formaciones que
constituían el Consejo del Rey, es decir, que es ante todo un Consejo de Gobierno;
en efecto, en el sistema antiguo, el Consejo del Rey era una institución asesora, un
órgano de consulta del Gobierno en asuntos políticos y administrativos, lo cual es
explicable, pues la Monarquía lo utilizaba para acertar en la toma de sus decisiones.
En este sentido, se pueden resumir las características del antiguo régimen, en lo que
respecta al Consejo del Rey, en los siguientes términos: 1) Auxiliar al Monarca, con
defendido la tesis contraria, afirmando que los límites al poder y la división del
mismo son anteriores a la Revolución; y que, por tanto, la instauración del
denominado Estado de Derecho no es más que la continuidad de algo que ya existía.
En efecto, esta tesis cuyo postulado es absolutamente contrario a la primera, en
virtud de que niega categóricamente que el Derecho Administrativo haya surgido
como una derivación o consecuencia de la Revolución Francesa, sostiene que el
verdadero origen de dicha disciplina jurídica debe buscarse en el estadio anterior a
la Revolución Francesa, esto es, en el Estado Moderno o "Antiguo Régimen", ya
que el examen del asunto en el contexto del desarrollo histórico de ambos períodos
lo que revela, según los partidarios de esta postura doctrinaria, es la existencia de un
proceso de continuidad y perfeccionamiento de las instituciones básicas del Derecho
Administrativo durante la Revolución Francesa, precisamente porque habían
surgido durante el período histórico correspondiente al Estado Moderno.
En este sentido, uno de los autores que es partidario de esta tesis es el
español Gallego Anabitarte, quien siguiendo a Alexis de Tocqueville (L’Ancien
Régime et la Révolution), afirma que en la Monarquía Francesa ya existía una
jurisdicción de autoridades reales para asuntos públicos administrativos, semejante a
la que será instaurada después de la Revolución; por otra parte, el autor francés
Jean-Louis Mestre es partidario de la existencia de la autonomía del Derecho
Administrativo durante el "Antiguo Régimen" porque, en su criterio, en ese período
se aplicaban a la Administración verdaderas reglas de derecho, debido a que esa
finalidad consistía precisamente en colocarle límites al poder. Por tal razón,
concluye, el referido autor, predicando la existencia de la disciplina, a pesar de que
conocían sus principios y particularidades, desconocían la expresión "Derecho
Administrativo", la cual viene aparecer por primera vez en el siglo XIX.
Asimismo, el autor italiano Cannada Bartoli es partidario de la tesis en
estudio, ya que si bien no admite totalmente, tampoco niega en forma absoluta, la
influencia de la Revolución Francesa en el nacimiento del Derecho Administrativo.
En efecto, sostiene que en realidad debe hablarse de una relación de continuidad
"ministrare" que significa servir, y Administración se deriva del vocablo "ad manus
traher" y significa manejo o gestión. Por todo lo anterior se puede decir que es la
acción del gobierno al dictar y aplicar las disposiciones necesarias para: 1) El
cumplimiento de las Leyes; 2) La conservación y fomento de los intereses públicos;
3) Resolver las reclamaciones a que da lugar el demandado. Lares (2001) define a
la Administración Pública, como la actividad realizada por la rama ejecutiva del
Poder Público, el decir, por el conjunto de órganos estadales, regidos por relación de
dependencia a los cuales corresponde frecuentemente la misión de ejecutar las
Leyes. Desde este punto de vista, se define a la Administración pública de dos
perspectivas: Subjetivamente, como el sujeto orgánicamente considerado y su
función es satisfacer las necesidades colectivas, como el conjunto de órganos
estructurados jerárquicamente en el Poder Ejecutivo y Objetivamente, como toda la
actividad realizada tanto por los entes como por los órganos y la Administración,
cuya función se concreta al satisfacer de manera inmediata y continua las
necesidades colectivas, dentro del ámbito del ordenamiento jurídico.
A partir de la Revolución Francesa, momento en que nace el Derecho
Administrativo, la Administración Pública se identifica con el Poder Ejecutivo, en
el marco constitucional del principio de división de poderes; el Derecho
Administrativo venía a ser entonces el régimen jurídico especial del Poder
Ejecutivo. Hasta el siglo XVIII, la idea de Estado se encontraba confundida con la
persona del monarca, baste recordar la frase de Luis XV, con la cual con la cual se
ilustra el fenómeno de plenipotencia al ser él, el máximo exponente del
absolutismo: "El Estado Soy Yo", con el advenimiento de la Ilustración en
occidente, la precisión de los elementos que integran el Estado moderno, tal y como
hoy es conocido, se conformaron plenamente. El gobierno se entendió, a partir de
las ideas de los filósofos políticos de la época, sólo como uno de los elementos del
fenómeno estatal, al cual, la población que es la esencia de la existencia del Estado,
le puede organizar, estructurar y modificar para lograr el beneficio de la sociedad.
Hoy la mayor parte de los Estados del orbe han conformado su estructura
gubernamental según las pautas de la división de poderes; que fue la respuesta que
Montesquieu encontró para ofrecer una solución al absolutismo despótico que privó
en Europa hasta el fin de la Edad Media.
La Administración Pública es el contenido esencial de la actividad
correspondiente al Poder Ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestión, que el
titular de la misma desempeña sobre los bienes del Estado para suministrarlos de
forma inmediata y permanente, a la satisfacción de las necesidades públicas y lograr
con ello el bien general. Dicha atribución tiende a la realización de un servicio
público, y se somete al marco jurídico especializado que norma su ejercicio y se
concretiza mediante la emisión y realización del contenido de actos administrativos
emitidos exprofeso. La doctrina postula el carácter antibiológico del vocablo, en
virtud que adopta dos significados distintos, e inclusive contrapuestos: 1) Actividad,
es decir, a la realización de una acción para el logro de uno o varios asuntos, o
mejor dicho, a la gestión de esos asuntos, y 2) A la persona u organización que
realiza la acción o gestión; ahora bien, el Artículo 141 de Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela preceptúa:
Artículo 141.- La Administración Pública está al servicio de los
ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de
honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia,
transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio
de la función pública, con sometimiento pleno a la Ley y al derecho.
"Es actividad ejecutiva condicionada por las instrucciones mediante las cuales
se interpreta la Ley". La Administración es pues entendida como las funciones
de aquel complejo orgánico regido por relaciones de dependencia que se
revelan en el derecho a dar instrucciones del órgano superior y en deber de
obedecerlas del órgano inferior.
El Derecho Administrativo forma parte del orden jurídico y por lo tanto aún
cuando reúne las condiciones del conocimiento científico, no debe ser considerado
en forma aislada, sino íntimamente relacionada, por subordinación o por
colaboración con otras ramas del derecho:
1) Con el Derecho Constitucional: El Derecho Constitucional comprende las
normas que regulan la estructura u organización jurídico-política del Estado, y
las normas del Derecho Administrativo tratan de la actividad que se desarrolla
dentro de los órganos del Estado; es decir, que la norma de Derecho
Administrativo es creada por el legislador dentro de los límites de la norma
constitucional. El Derecho Constitucional comprende todas las normas que se
refieren a la estructura misma del Estado, a la organización y relaciones entre
los Poderes Públicos y a los Derechos fundamentales de los individuos, en
tanto que constituyen una limitación para la actividad misma del Estado; por tal
motivo, resulta obvio que todas las ramas del Derecho quedan subordinadas al
los unos de los otros, sino, por el contrario, dotados de los principales medios de
acción recíproca.
Se entiende por Interdependencia de los Poderes del Estado a la facultad
que tiene cada Poder de realizar actos que considerados objetivamente deberían ser
de competencia de otro Poder. Por Ejemplo: El Poder Legislativo tiene la facultad
de elaborar Leyes, sin embargo, en virtud de esa interdependencia la Asamblea
Nacional, es quien juzga al Presidente y al Vicepresidente sobre aquellas
acusaciones que le son formuladas durante el ejercicio de sus funciones, siendo esta
una función del Poder Judicial; asimismo, el Poder Ejecutivo que entre sus
funciones, se encuentran las de administrar el Estado, tiene también la facultad
constitucional de dictar decretos, que como precedentemente se ha afirmado es una
Ley de menor categoría que las que elabora la Asamblea Nacional.
Es justo reconocer que aunque Locke, Montesquieu, Rousseau, establecieron
que mucho poder en las manos de un solo hombre o de un reducido grupo de
hombres conduce a la tiranía, no se ha logrado una real y efectiva disminución del
Poder Ejecutivo, pues en la práctica de los poderes públicos no son tan
independientes los unos de los otros. La preponderancia del Poder Ejecutivo sobre
los demás poderes se debe fundamentalmente al uso de las fuerzas materiales de que
dispone a través de los cuerpos armados y las economías que pone en sus manos los
recursos del Estado como administrador que es. De manera generalizada se habla
que antes de afirmar la horizontalidad de los Poderes del Estado, lo que existe
realmente es una verticalidad de poderes en la que el Poder Ejecutivo ocupa el
primer lugar, seguido de los poderes Legislativo, Judicial, Ciudadano, y Electoral.
de las cosas que dependen del derecho civil. En virtud del primero, el jefe de
Estado, hace Leyes transitorias o definitivas, o deroga las existentes; por el segundo
hace la paz o la guerra, envía y recibe embajadas, establece la seguridad pública y
precave las invasiones, mientras que por el tercero, castiga a los delitos y juzga las
diferencias entre particulares, se llama a este último Poder Judicial. Cuando el
Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo
cuerpo no hay libertad; falta la confianza, porque puede temerse la existencia de
Leyes tiránicas y que las ejecuten tiránicamente. En consecuencia, no hay libertad
si el poder no está bien deslindado del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo,
pudiéndose disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos;
como el juez podría tener la fuerza de un opresor.
Montesquieu, después de hacer un amplio análisis de los distintos sistemas
de gobierno que pudo observar de sus experiencias en su recorrido por el mundo,
afirma que las Leyes de cada país no son producto caprichoso de la voluntad del
legislador, sino que estas deben ser el resultado de la naturaleza de las cosas, en
orden a distintos factores geográficos, climatológicos sicológicos, y raciales, llega a
considerar como la mejor forma de organización del Estado lo que el consigna en su
teoría de la separación de los poderes del Estado que hoy se conoce en el mundo.
Concepto
Clases
Fuentes Directas
1) Fuentes Escritas:
1.1) Constitución: Proviene del latín “constitutio” cuyo significado se traduce
a la acción o efecto de constituir. Todos los Estados poseen una
Constitución, bien sea está escrita o no escrita, cuya esencia manifiesta la
norma fundamental y superior sobre todas las demás Leyes, emanada del
poder público en virtud de las facultades que le confieren los ciudadanos,
1.2) Ley: Es la fuente principal del derecho, pudiendo ser definida como el
acto votado por el Poder Legislativo y promulgado por el Presidente de la
República, que se impone al libre albedrío de los hombres y de las
mujeres, indicándoles lo que debe ser, en qué forma deben obrar para
conseguir una conducta recta. El término Ley proviene de la voz romana
Lex, que significa norma escrita, por contraposición a la norma
consuetudinaria, formada a través de la repetición de formas de
conductas, denominadas mores.
Las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar
los derechos constitucionales, y 3) Las que sirven de marco normativo a
otras Leyes. No hay una superioridad jerárquica de las Leyes orgánicas
sobre las ordinarias. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, ha llegado a decir, en líneas generales, que las Leyes orgánicas y
ordinarias no se sitúan, propiamente, en distintos planos jerárquicos; la
relación entre ambas se basa más bien en el Principio de Competencia,
por el que cada una regula las materias que le son propias.
2) Fuentes No Escritas
1.1) Costumbre: La costumbre sólo regirá en defecto de Ley aplicable,
siempre que no sea contraria a la moral y al orden público y que resulte
probada. Se trata, pues, de una fuente subsidiaria que actúa en defecto de
Ley. En virtud del Principio de Legalidad, que obliga a la Administración
no puede actuar sino con base en una potestad previamente atribuida por
1.2) Principios Generales del Derecho: Los principios generales del Derecho
se aplicarán en defecto de Ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter
informador del ordenamiento jurídico, siendo pues, los principios
generales del Derecho fuente subsidiaria de segundo grado (en defecto de
Ley o costumbre), pero también son criterios inspiradores del
ordenamiento jurídico. Los Principios Generales del Derecho, se los
utiliza para resolver en caso de duda, cuando la solución no pueda
extraerse de la letra, ni del espíritu de la norma, ni de su analogía con
otras Leyes. Consisten en aquellos presupuestos del orden jurídico, que
inspiran su existencia, tales como la equidad, la buena fe, la solidaridad, o
la prohibición del abuso del derecho.
Fuentes Indirectas
Concepto
del Poder Público en la esfera de derechos del individuo, por lo tanto, son materias
vedadas al Reglamento, y a la normativa emanada del Poder Ejecutivo (Decretos).
La Reserva de Ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder Legislativo,
refleja la doctrina liberal de la separación de poderes.
Regladas, son las que vienen predeterminadas en la norma que les atribuye todos los
elementos de la potestad, de manera que el margen de valoración por parte de la
Administración a la hora de aplicar esa potestad es nulo; lo único que debe hacer la
Administración es limitarse a aplicar correctamente lo dispuesto en la norma,
cuando constata que existen los presupuestos de hecho también previstos para el
ejercicio de esa potestad.
Una vez que se cumplan las condiciones señaladas en la Ley, la autoridad
procederá a conceder el derecho o ejercer su potestad de modo irrestricto. La
decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de
dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la
Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese
contenido de modo preciso y completo. En este sentido, se puede decir que cuando
se hable de una Potestad Reglada, las facultades de los órganos correspondientes, se
encuentran previstas en la Ley; dentro de un Estado de derecho el poder, en
términos generales, nace de la norma jurídica y es ésta la que lo limita, por tanto el
ejercicio de una Potestad Reglada, debe estar previamente determinado en una
disposición legal.
Generalmente, la norma legal establece la competencia, es decir, la medida
de la potestad del órgano, el procedimiento que debe seguir para ejercer tal potestad,
la forma de este ejercicio e incluso el objeto de su actividad. Cuando el precepto
señala "agotadoramente", en palabras de García de Enterría (2001), estas
condiciones del ejercicio de la potestad administrativa de los órganos del Estado, se
puede decir que se está en presencia de potestades o actividades regladas. En tales
circunstancias, se puede decir, que el legislador se ha reservado para sí, la
determinación del quién, del cómo y del cuándo, debe realizarse la actuación del
órgano administrativo, sin que este último tenga ninguna libertad para agregar, bajo
su criterio, alguna de las condiciones necesarias para su actuación.
Las Potestades Regladas, se hallan debidamente normadas por el
ordenamiento jurídico, siendo la misma Ley la que determina cuál es la autoridad
que debe actuar, en qué momento y la forma como ha de proceder, por lo tanto no
cabe que la autoridad pueda hacer uso de una valoración subjetiva. Dentro de las
actividades regladas se pueden citar Por Ejemplo, la jubilación de empleados una
vez cumplida determinada edad; el pago de un tributo determinado, entre otros.
Como se puede apreciar en estos casos, una vez que se cumplan las condiciones
señaladas, la autoridad procederá a conceder el derecho o ejercer su potestad de
modo irrestricto.
La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en
presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por
la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha revisto sobre
ese contenido de modo preciso y completo. En definitiva, el órgano administrativo
está sujeto invariablemente a la norma legal, sin que esto implique la presencia de
una actividad automática del funcionario, pues de alguna manera, siempre la
aplicación del derecho implica un ejercicio de interpretación.
adopta el funcionario, por las circunstancias que rodean la situación jurídica que
atiende. Como lo afirma Rondón de Sansó (1981), con la discrecionalidad la
Administración no sigue una receta conocida, sino que ella misma establece los
ingredientes y el tiempo de la preparación, porque en esta potestad, se encuentra la
libertad del órgano ejecutante u operador, que pone en juego su experiencia, su
poder de apreciación, su buen conocimiento de los hechos, y los medios y
circunstancias sobre los cuales opera su actuación.
Asimismo, la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político
Administrativa, en Sentencia de fecha Seis (06) de Noviembre de Mil Novecientos
Cincuenta y Ocho (1958), Caso: Reingruber, define los poderes discrecionales,
sirviéndose de la definición de Bonnard (S/F): “... El acto discrecional se produce
cuando la Administración actúa en ejercicio de poder de libre apreciación que le
deja la Ley para decidir si debe obrar o abstenerse, o cómo ha de obrar o que
alcance ha de dar a su actuación”. La Corte, a pesar de haber considerado que la
potestad dada al Ministerio de Hacienda de poder reducir las multas cuando
concurran circunstancias que demuestren falta de intención dañosa del contraventor,
era una potestad discrecional, y decidir que “la manera como el funcionario
administrativo ejerció la facultad discrecional” que le reconoce la Ley no podía ser
revisado por la Corte, el Supremo Tribunal reconoció que en los casos de atribución
de poder discrecional debe entenderse que la Ley autoriza al funcionario “para obrar
según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de
la justicia y de la imparcialidad”. La misma Corte Suprema de Justicia en la
anterior Sentencia, ratificada en fallo de la misma Sala de fecha Dos (02) de
Noviembre de Mil Novecientos Ochenta y Dos (1982), Caso: Depositaria Judicial,
establece como elementos esenciales del acto discrecional, su carácter de
inenjuiciable en cuanto al mérito o fondo, es decir, la exclusión del control
jurisdiccional de las razones de oportunidad y conveniencia en los siguientes
términos:
resuelve o determina con exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya
aplicación se trata (Brewer, Op Cit).
Es en virtud de esa indeterminación, que tradicionalmente se admitía que la
calificación de los hechos en estos casos “indeterminados” encajaba dentro de la
discrecionalidad; sin embargo, lo cierto es que los conceptos jurídicos
indeterminados han servido para reducir dicha discrecionalidad; aunque no se trate
precisamente de una potestad discrecional, para algunos autores se aprecia cierta
libertad en la situación de hecho que considerará el funcionario para subsumirla en
el concepto normativo, en virtud de la incertidumbre del mismo, lo cual produce
que sea insegura la subsunción (Gallego y Menéndez, Op Cit). Como lo señala
Nieto (S/F), en la discrecionalidad la operación que debe realizar la Administración
es voluntaria, en cambio, en los conceptos jurídicos indeterminados la operación
que realiza la Administración es intelectual, de manera que la Administración
estima, juzga o determina que la edificación amenaza ruina. Tal distinción provoca
efectos trascendentes, pues en el primer caso no hay posibilidad de controlar la
voluntad de la Administración, que la Ley ha atribuido expresamente, mientras que
en el segundo caso siempre existe la posibilidad de que la Administración se haya
equivocado en su juicio, y tal error puede ser controlado y subsanado por los
tribunales de justicia.
Lo peculiar de estos conceptos jurídicos indeterminados es que su
calificación en una circunstancia concreta no puede ser más que una: o se da o no se
da el concepto; es decir, una actividad es de utilidad pública, o no la es; o se da, en
efecto, una perturbación del orden público, o no se da; o el precio que se señala para
un bien es justo o no lo es; o se ofende a la moral pública o no se la ofende. No hay
un tercer género o posibilidad; Por Ejemplo: Cuando una Ordenanza Municipal
establece la posibilidad de que la autoridad pueda ordenar la demolición o
modificación de las edificaciones que "amenacen o se encuentren en ruina", lo que
se configura es un concepto jurídico indeterminado, en el sentido de que ante una
edificación determinada no cabe más que una sola solución justa: la misma se
conceptos, sobre todo cuando deja claro que la determinación del sentido de los
mismos no es libre, sino condicionada por lo que establece el Legislador en el
propósito y razón de la norma.
A tal respecto, se refiere Rivero (1984) en la necesidad de un equilibrio entre
ambas potestades (discrecional y reglada), porque por un lado, la acción de la
Administración no puede acomodarse a una generalización de la competencia
reglada, por cuanto a la Administración le es necesario adaptarse permanentemente
a circunstancias particulares y cambiantes, y por otro lado, una Administración
demasiado discrecional, no ofrecería a los administrados ninguna seguridad, sino
que por el contrario estaría tentada hacia la arbitrariedad, y este equilibrio que
plantea Rivero, tendría, necesariamente que pasar por un mayor control
jurisdiccional de esta potestad discrecional de la Administración.
reconocen que ésta debe estar sometida tanto a la Ley como al Derecho, y también a
sus principios generales. Se aprecia entonces que es una concepción de los
principios generales del Derecho de mayor relevancia que la prevista en el Artículo
4 del Código Civil, donde se hace referencia a los mismos únicamente como fuente
de integración (para resolver los casos de lagunas) o interpretación subsidiaria.
Tanto en la jurisprudencia como en la legislación de América Latina, desde hace
décadas se aprecian esfuerzos significativos por permitir, efectivamente, que se
penetre en el ámbito de la discrecionalidad y se controle la arbitrariedad. En esta
materia, de nuevo, los Principios Generales del Derecho han suministrado el arsenal
inicial para esta lucha contra la arbitrariedad que habiendo sido inicialmente librada
por los jueces, ha venido teniendo como aliado al Legislador en la codificación del
procedimiento administrativo.
Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de Ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico, siendo
pues, fuente subsidiaria de segundo grado (en defecto de Ley o costumbre), pero
también son criterios inspiradores del ordenamiento jurídico. A ellos, se los utiliza
para resolver en caso de duda, cuando la solución no pueda extraerse de la letra, ni
del espíritu de la norma, ni de su analogía con otras Leyes, consistiendo en aquellos
presupuestos del orden jurídico, que inspiran su existencia. A este respecto,
Hernández (S/F), señalaba que "(…) La acción administrativa se puede considerar
como discrecional, cuando se realiza según la libre apreciación de las circunstancias
que, con sujeción siempre a la equidad y a los principios generales del derecho,
hará la Administración (…)". Ello implica la facultad de ejercer una actividad
administrativa en forma discrecional, está limitada por los principios generales del
derecho y puede suponer un control judicial que no implica "una sustitución de la
discrecionalidad administrativa por la judicial" (Nieto, Op Cit).
Entre esos principios generales se encuentran el principio de la injusticia
manifiesta, la seguridad jurídica, la irracionalidad, la buena fe, la proporcionalidad
de los medios a los fines, la igualdad, la equidad, la solidaridad, la prohibición del
abuso del derecho y en general todos los principios derivados de los derechos y
libertades fundamentales de las personas, puesto que es evidente que la
Administración no puede, en nombre de sus facultades discrecionales, violar
principios constitucionales consagrados como base entera de la organización social
y del orden jurídico (García de Enterría, Op Cit).
Puede decirse entonces, que la Doctrina y la Jurisprudencia, ha sentado las
bases para el control jurisdiccional del ejercicio del poder discrecional en
Venezuela, fundamentándose en principios generales del derecho, como son el
Principio de la Racionalidad (la decisión administrativa adoptada en ejercicio de un
poder discrecional no puede ser ilógica o irracional); el Principio de la Justicia o de
la Equidad (la decisión producto del ejercicio de poderes discrecionales no pueden
ser inicua, inequitativa o injusta); y el Principio de la Igualdad (la decisión
administrativa que resulte del ejercicio de poderes discrecionales no puede ser
parcializada ni discriminatoria).
A estos principios se agrega el Principio de la Proporcionalidad (que toda
decisión adoptada en ejercicio de un poder discrecional debe respetar, de manera
que exista una adecuación entre los supuestos de hecho y la decisión tomada), y
debe agregarse también el Principio de la Buena Fe, de manera que toda actuación
del funcionario que con intención falsee la verdad, también sería ilegal y el
Principio de Legalidad, en el cual se vislumbra la supeditación al Derecho de todos
los actos y actuaciones materiales que realiza el Estado.
motivación del acto y su parte dispositiva. Como lo dijo la antigua Corte Federal de
Venezuela, en Sentencia de fecha Seis (06) de Noviembre de Mil Novecientos
Cincuenta y Ocho (1958), al señalar que en los casos de ejercicio del poder
discrecional “la Ley autoriza al funcionario para obrar según su prudente arbitrio,
consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la
imparcialidad (…)”.
Por tanto, uno de los límites del ejercicio de la libertad de apreciación que
implica el poder discrecional, es que éste se ejerza racionalmente, lo que no es sino
una consecuencia de ese principio que impone a la Administración una actuación
lógica y congruente. La irracionalidad y la ilogicidad aparecen entonces como una
falta de consecuencia y de nexo lógico entre las distintas partes que forman el acto,
siempre que no sea la Ley la que determine su estructura; en este sentido habría
ilogicidad por contradicción en la propia motivación o en el propio dispositivo del
acto o por falta de correspondencia entre la motivación y el dispositivo. (Brewer,
Op Cit).
En este mismo sentido, Peña (Op Cit), divide este principio en: Racionalidad
en la Oportunidad de Actuar, lo cual implica que para la facultad de obrar que tiene
la Administración determinando es necesaria la oportunidad, si bien es cierto no la
regulan normas especiales, no quiere decir que tal facultad pueda ejercerse
arbitrariamente, es decir, se pueda ejercer irracionalmente; por ello la elección de la
oportunidad deberá ser racional, racional quiere decir a tiempo para que la medida
dictada sea eficaz con el interés que se protege; y Racionalidad Técnica, que surge
cuando la misma Ley condiciona la apreciación o evaluación del órgano
administrativo y la consecuente decisión a un juicio técnico o científico y no de una
actuación arbitraria que sería la propia de la Administración, cuando actúa sin
considerar los juicios técnicos o científicos en aquellos casos que por su naturaleza
sea indispensable realizarlos.
Estas son limitaciones propuestas por diversos autores como Brewer (Op
Cit) a la potestad discrecional, de rango constitucional, prevista hoy en el Artículo
21 de la Constitución y cuyo reconocimiento es razonable, considerando que es uno
de los valores propios del Estado de Derecho, por lo cual debe ser una directriz en la
aplicación de la normativa administrativa. Como consecuencia de este principio, la
Administración debe actuar con imparcialidad para garantizar la igualdad en el trato
a los administrados, evitando el trato desigual.
Para Brewer (Op Cit), también se viola el Principio de Igualdad cuando la
misma Administración quebranta sus propios precedentes, es decir, cuando un acto
posterior es resuelto de manera distinta respecto a otro anterior y análogo,
contrariando las pautas para decidir, establecidas para esa tipología de casos, sin
mediar en nada un transcurso de tiempo razonable que justifique un nuevo criterio
debido a cambios en la dinámica social.
suficiente y razonable, con adecuado sustento fáctico, que lleve a admitir una
excepción al principio jurídico general.
El acto debe tener adecuación con los supuestos de hecho que constituyen
sus causas, es decir, que debe ser racional, justo y equitativo en relación con sus
motivos (Brewer, Op Cit); tener una causa o motivo presente en la situación de
hecho y lo decidido, estar acorde con esta situación de hecho que constituye la
causa del acto y que además debe haber sido comprobada.
Brewer (Op Cit) divide esta limitación en dos aspectos: Comprobación de
los Hechos, por cuanto las decisiones administrativas se hayan condicionadas por la
comprobación previa de las circunstancias de hecho previstas en la norma, es decir,
no deben fundarse en hechos no comprobados; debiendo decidir la Administración
conforme a lo probado en el procedimiento administrativo, y constante en el
expediente correspondiente; y Calificación de los Presupuestos de Hecho, por
cuanto luego de que la Administración ha comprobado los supuestos de hecho, que
constituyen las causas o motivos de su decisión, debe proceder a subsumir dichos
hechos en la norma que autoriza su actuación, es decir, a calificar jurídicamente los
hechos adecuadamente (acorde con las posibilidades previstas por el Legislador),
dentro de las cuales debe elegir el funcionario administrativo.
Esta limitación es transgredida también por la Administración cuando ésta
aprehende los hechos de modo distinto a como ocurrieron, realice un error de
método o no considere debidamente elementos esenciales o de excesiva importancia
a elementos accesorios, es el caso del vicio de uso indebido del poder discrecional,
el cual es atribuido al funcionario independientemente del fin logrado, en los casos
en que tergiversa la verdad procesal (Brewer, Op Cit).
Referencias Bibliográficas