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BONATTO

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IMPRESO EN LA ARGENTINA Queda

hecho el depsito que marca la ley 11.723

A Ada PELLEGRINI GRINOVER y Jos Carlos BARBOSA MOREIRA, como testimonio de afectuosa confraternidad y respeto intelectual.

A CLARITA y FLORENCIA, caritas de azucena, que nos hacen ver las cosas desde otra luz.

TABLA DE CONTENIDO
Prtico .............................................................................................. 1 CAPTULO PRIMERO. EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL (VARIACIONES SOBRE ASPECTOS MODERNOS). I. Enclave y precisiones. II. El juez y la verdad jurdica objeti va. Su problemtica hoy. III. Eficacia (racionalizacin) de la gestin o administracin de la prueba. IV. Las grandes l neas y ias preocupaciones centrales. V. Apreciacin de Ja prueba y deber constitucional de motivar las sentencias de un modo adecuado. VI. Primeras conclusiones ............................ 9 CAPTULO SEGUNDO. GESTIN Y EVALUACIN DE LA PRUEBA. I. Insistencia en la significacin prctica del tema. II. Gestin probatoria (puntos de ajuste). III. Valoracin (matices) .. 37 CAPTULO TERCERO. HACIA UNA VISIN SOLIDARISTA DE LA CARGA DE LA PRUEBA. (La Cooperacin con el rgano, sin refugiarse en el solo inters de la parte). I. Ideas dominantes. II. Visin individualista. III. Replan teo solidarista. IV. Conclusiones ........................................... 55 CAPTULO CUARTO. PRUEBA SORPRESIVA. I. La vigencia activa de las partes. II. El 'iura curia novit' y sus

lmites. III. Las resoluciones judiciales (instructorias, de direccin y sentencales) no deben 'sorprender' a las partes, afecIX

tando su defensa. IV. La prueba que se incorpora al expediente en el contexto de esos estndares. V. Conclusin 65 CAPTULO QUINTO. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES Y LA PRUEBA DE LA CULPA. A) Visin general desde el vrtice del artculo 1625 del proyecto de Unificacin de la legislacin civil y comercial. I. Enmarcamiento del tema. II. Alternativa que se propone. III. Fundamentos. IV. Primeras conclusiones. B) Prudente morigeracin de las posiciones extremas. I. Una disidencia interesante. II. Enderredor del tema de fondo. III. La voz de los ministros de la Corte Suprema. IV. Retorno a un nuevo equilibrio. C) Hacia un compendio (en trnsito) de guas orientadoras. I. Cierre y sntesis ........................................... 77 CAPTULO SEXTO. EL JUEZ ANTE LA PRUEBA. I. Director activo. Deberes a ejercer de oficio. II. Durante la gestin probatoria. A) Tendencias. B) Resguardo de las de claraciones. C) Seales de orientacin. III. En el acto sentencial. A) Ganar conviccin. B) Dificultades ...................................... 101 CAPTULO SPTIMO. SOLUCIONES EN CASOS ARDUOS. INTERPRETACIN MALEABLE. I. A qu apuntamos. II. Los carriles apropiados. III. El apoyo de las presunciones en determinados procesos. IV. Elas ticidad en su captacin. V. Litigios con matices espinosos. Jurisprudencia de vanguardia. VI. Los dilemas probatorios. VIL Hacia un imprescindible sinceramiento. VIII. Puntualizaciones complementarias ................................................................. 121 CAPTULO OCTAVO. EL ABOGADO ANTE LA SENTENCIA DEFINITIVA QUE HA MERITADO ERRNEAMENTE LA PRUEBA O LA HA OMITIDO. I. La determinacin de alzarse contra ese fallo. II. Plan tctico. Manifestaciones de arbitrariedad probatoria. III. Precisio nes. IV. Procedibilidad del recurso extraordinario. V. Muestras de la tendencia revisora. VI. Valoracin inadecua da y por tal descalificable en la instancia extraordinaria. VII. Observaciones de inters. VIII. Final ........................................ 141

CAPTULO NOVENO. EL ABOGADO INVESTIGADOR. I. El proceso clsico romnico-germnico.y la sociedad actual. II. Aperturas. III. Posibilidades. Hacia otro tipo de pro ceso? ...................................................................................... CAPTULO DCIMO. LA PRUEBA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. (Expresiones y trama en la jurisprudencia orientadora). I. La prueba es el elemento esencial de la defensa. II. Cmo se comporta la Corte Suprema frente a las manifestaciones probatorias: 1) Definicin esencial precisa y de motivacin adecuada; 2) La excepcin se hace regla cuando estn directamente comprometidas las garantas constitucionales; 3) Qu es lo que los jueces deben valorar; 4) Los principios modernos en la distribucin de la carga de la prueba; 5) Vinculacin con el exceso ritual; 6) En particular, matices de repercusin prctica. III. Exigencias y cualidades para or el absurdo y la arbitra riedad denunciados en el recurso extraordinario. IV. Ter minacin .................................................................................. CAPTULO UNDCIMO. LA CASACIN DE BUENOS AIRES Y LA PRUEBA. I. Sana crtica y prueba en conciencia. II. Precisiones y armo nizacin de principios en conflicto. III. Apreciacin. IV. Testigos. V. Informes. VI. Documental. VIL El com portamiento de las partes durante el proceso. VIII. Poderesdeberes y cargos. Lmites. IX. De nuevo sobre 'la insufi ciencia' .............................. ' ....................................................... CAPTULO DCIMOSEGUNDO.

LA CORTE SUPREMA Y LA PRUEBA (I).


I. Introduccin. II. Despliegue complementario de lo expuesto en el captulo noveno. III. Los contactos del Tribunal con la materia probatoria: a) En jurisdiccin ordinaria; b) A travs del recurso ordinario, ante la Corte Suprema; c) Mediante el recurso extraordinario, fundamentalmente con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria. IV. La Corte Suprema y lo nuclear de la prueba (los estndares: las grandes lneas-guas de la jurisprudencia). V. Precisiones que ayudan a

la mejor preparacin tcnica de los escritos en los que se pro pone el control o revisin de la prueba ................................................ 215 CAPTULO DCIMO TERCERO. LA CORTE SUPREMA Y LA PRUEBA (II). I. Prosecucin. II. El Tribunal ante la Prueba. 111. Com prensin anticipada. IV. Prueba adquirida por medios ilci tos. (Los 'frutos del rbol venenoso'). V. Desarrollos juris prudenciales ..................................................................................... CAPTULO DCIMO CUARTO. A MODO DE CIERRE. I. Conclusiones vlidas para la altura actual .......................................... 257 ndice de Autores ......................................................................................... 263 ndice Analtico ......................................................................................... 267 Obras Jurdicas del Autor .......................................................................... 271

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PRTICO I El de la prueba es uno de esos temas cruciales que el procesalista no puede dejar de transitar. El eminente profesor de Pars ROGER PERROT dir que es 'el alma del proceso' y a develar numerosas de sus incgnitas y dificultades ms ariscas, le brind horas de honda y lcida reflexin nuestro siempre recordado don SANTIAGO SENTS MELENDO. La presente etapa en las ideas fundantes la muestra al igual que al horizonte general del Derecho en una situacin de transicin, de ajuste, de reformulacin; lo que significa de 'buscar su lugar en la modernidad' para que sus principios, conceptos, encuadres y prcticas remozados en los acoples de los nuevos registros y revelaciones le permitan reacomodar su torso, en una sugerente actualizacin. De ver y sentir de otro modo con otras perspectivas-fenmenos para cuyo anlisis hubo siempre predisposicin a un dilogo ms sereno. En los ltimos aos, en cambio, se relativizan ciertos principios antes dominantes y de juego maquinal, a los que se acordaba un rango tan riguroso como al cabo inexpresivo, matizados de una pluralidad de excepciones o salvedades y, por ende, inservibles o neutralizados en una vastedad de litigios de otra escala. De una nueva dimensin social, ms compleja, de perfil diferente, acentuadamente especializados que salen de los moldes clsicos de uso general.
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II El mtodo de pensamiento tambin hubo de mudar en mira de capturar esas realidades litigiosas con otra lente y con enfoques interdisciplinarios (visin finalista no slo conceptualista y de tcnica formal) ms humanos, lo que quiere decir ms a la medida del hombre de carne y hueso que convive en nuestras conflictivas sociedades, que otean el amanecer del siglo XXI. Cuyos reclamos (demandas) traducen la preocupacin por obtener resultados tiles, respuestas valiosas. O lo que es igual y la observacin abraza a la Justicia del Estado como a la privada, las alternativas complementarias de la conciliacin y el arbitraje que persiste y machaca por un servicio eficiente, ms prximo y comprensible. Al mismo tiempo, a ese Acceso a la Justicia participa-tivo y real se suma la decisiva gravitacin^ de una indita luminosidad constitucional para el enfoque, tratamiento y solucin de los temas del pretorio. Pero a su vez, las normas de la Ley Fundamental se ven vigorizadas por la savia de los principios comunitarios y las sentencias de los Tribunales Transnacionales (Luxemburgo, Estrasburgo, La Haya, la Corte Interamericana del Pacto de San Jos de Costa Rica), con los cuales, y con mayor coherencia y efectividad, se va sintonizando en la actualidad la problemtica del proceso judicial y arbitral. III Todo ello acontece en el especfico campo instrumental. Aunque no solo en l. Es por el contrario, un comn denominador del conjunto de 'los derechos' o disciplinas pues ninguna de sus parcelas puede quedar marginada de esa evolucin envolvente, de registros homogneos. Que se reali-menta recprocamente en laboreo compartido, interactuando con el derecho privado econmico y en otras reas coimplicadas (derecho administrativo, urbanismo, proteccin del con2

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sumidor, seguridad social, tutela de los intereses difusos, etc.) segn lo venimos puntualizando en la ltima dcada, con particular insistencia. Ansiamos, sin embargo, que la etapa de transicin se agote en su propio y lgico devenir, cediendo el paso a una ulterior de consolidacin, a la 'normalidad' tan apetecida como beneficiosa para las consecuencias de una aplicacin del Derecho 'sin sobresaltos'. Queremos expresar, sin la espada de Damocles de lo imprevisible, de esa punzante y recurrente 'clusula' rebus sic stantibus que perturba el ordenado despliegue de lo programado como manifestacin compartida de proyectos, voluntades e intereses, enlazados con equidad y justicia en un objetivo comn. De un armado de esa 'modernidad' de suficiente estabilidad por la que pujan los empeos del presente. No tenemos dudas de que ello ha de ser seguramente lo ser la natural decantacin de un sinnmero de causas e imponderables factores que gravan el horizonte jurdico (y no slo el de l) de estas horas, la mayora exgenos al 'debate judicial en s''. Porque son de esencia sociolgica, poltica, cultural, moral, que disputan por el reencuentro en esa 'paz interior imprescindible'2 a fin de que el Derecho retome su ruta entre el equilibrio y los desafos de la tradicin y el progreso 3. Aceptamos, con estas pinceladas, que tambin la de la prueba sea, entre los juristas, una de esas cuestiones de conversacin y permanente actualidad.

1 Ver nuestra obra La Reforma de la Justicia, Platense-Abeledo-Perrot, 1991, con sus referencias. 2 Para la Argentina de hoy valen algunas impiadosas reflexiones de Octavio PAZ: "Un presente sin peso; flota y no asciende; se mueve y no avanza", La otra voz, Planeta, 1990, p. 101. 3 PASTURE, Baldessare, Tradizione e diritto, G. Giappichelli, editor, Torino, 1990, p. 40 y sigtes.
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IV Hemos recordado en otros lugares ms puntuales * la fina ponderacin, la difcil armonizacin que postula el Alto Tribunal Federal, entre un protagonismo (activismo) de punta y la conveniente moderacin: la sustraccin judiciable de las cuestiones polticas, la preservacin de las franjas de reserva', el mesurado manejo de las facultades implcitas y los poderes inherentes, la coordinacin, es decir una armonizacin ingeniosa de cooperacin y no de enfrentamiento entre el Poder Central y las alicadas posiciones federalistas (que estn reclamando un solidario sustento econmico-financiero de interaccin, tangible, superador de coparticipaciones desproporcionadas, magras y tardas), entre otras manifestaciones de la lnea 'de friccin' en la que necesariamente se mueven y operan las competencias de los Poderes y el ensamble respetuoso del conjunto de las instituciones 5. Algo as acontece con la articulacin de los principios y estndares que gobiernan (o deberan gobernar) la realidad de la gestin y evaluacin probatoria. Lo veremos de modo ms concreto y sistemtico en los tramos pertinentes de esta obra. V La anterior es acaso excusa pura mostrar el porqu de la reunin de diversos 'materiales' (la expresin, apropiada, es de COUTURE) que en estos aos hemos ido acopiando en la escarpada cuesta de 'la prueba' columna sustentadora del derecho procesal. Son estudios (muchos de ellos inditos), de data reciente, que van dibujando una nueva estacin en
4 En la obra en colaboracin con los doctores Gualberto Lucas SOSA y Roberto Ornar BERIZONCE, Cdigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y la Nacin, Platense-Abeledo-Perrot, 2? ed., 1991, v. V-A, 588, nota 38 y passim. 5 Lo que apuntaba ORTEGA y GASSET acerca de la amistad, quizs valga para los engranajes del federalismo. 4

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las ideas (por otra parte las de 'sus tiempos'), que acerca de tan atrayente problemtica ha venido profesando el autor. Cabe sealar que casi contemporneamente, "la Prueba" se explcita en clave y diagrama sistemtico en la segunda edicin de "Cdigos. . ." (vol. V-A), esa obra en comn, para nosotros tan grata y enriquecedora. Mas en ella se produce la conjuncin de plurales pareceres, bsicamente coincidentes, de los tres autores los doctores Gualberto Lucas SOSA, Roberto Ornar BERIZONCE y quien escribe los que en muchas laderas de tan empinada mole estimaron prudente arribar a soluciones de compromiso, "de trmino medio" y propsito uniformante. Con lo que se ensordinan posiciones personales ms trabajadas, coloreadas de diferentes matices, o que profundizan y marcan algunas peculiares tonalidades, o procuran otras proyecciones. Que aunque engarzan con las concepciones globales acerca de la teora y prctica del proceso, sin embargo recortan ms acusadamente el pensamiento de cada uno de nosotros. De otro lado, destinar a la exposicin de ese tpico por cierto importantsimo una cobertura desproporcionada en la extensin de los comentarios, o los exmenes ms agotadores en torno de sus renovadas manifestaciones, resquebrajara la armona del conjunto. Una atendible razn de equilibrio interior aconsejaba, por consiguiente, guardar proporciones y prudentes lmites. Queda por apuntar todava que, adems, esta difusin cuasi autnoma, en un cuadrante nada quieto, conlleva otra ventaja por cierto estimable, cual es la de que el constante ocuparse de esta cuestin permite su necesaria y conveniente-rectificacin, o la adecuacin de las posiciones y conclusiones sustentadas cuando, al cabo de estudios y experiencias ms afinadas, se verifican yerros o desinterpretaciones que corresponde corregir. O, por el contrario, en la misma trayectoria, apurar el despliegue ms amplio y profundo de aquello que tan slo estaba insinuado; en germen, en el parecer singular. Acotaciones que se hacen asimismo compatibles cuando 5

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nos zambullimos en el anlisis crtico de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, o del sistema ca-satorio histricamente ms jerarquizado entre nosotros, el de la Provincia de Buenos Aires, tarea esta que particularmente tanto nos complace y cuyas cosechas en los grandes arbotantes del proceso justo arrojan (tambin para 'la prueba') una superacin de frmulas y esquemas antes ms cerrados y ahora ms permeables y porosos a la realidad. Menos conceptualistas y de sabor no exageradamente formal: abiertos, funcionales. Es que se 'palpa' un nuevo afn de 'libertad' en el proceso: en la posicin activa y creadora del juez; en el ejercicio personal (equilibrado y siempre controlable) de sus deberes-poderes y 'facultades implcitas'; en la valoracin de la prueba; en el avance de posiciones que porfan por resultados ms sensibles y eficaces; o expresado con diverso giro: que al producto final, la sentencia en el mrito, se la sienta ms humana y til. Comprubase igualmente, en el 'status' del juez, como si ste viviese una paradoja: a mayor independencia, ms compromiso en lo que hace; menos neutralidad y aumento de su responsabilidad social. Son los nuevos niveles diferenciabas, de variadas puntualizaciones. Una suerte de desplazamientos, de movilidad de las piezas insustituibles del debido proceso constitucional adjetivo: audiencia, bilateralidad e igualdad, que ahora se enfocan desde otras alturas, sin ciertos miedos que aferraban al juez, aprisionndolo en un 'incontaminado' garantismo, pretendidamente puro, aunque distante e infecundo. Y el A bogado pese al estigma de 'la sospecha' y de ser el actual uno de esos 'malos' momentos en la estimatoria social de la profesin, porfiando, de su lado, para pertrecharse de conocimientos, especializacin, con ansias por la excelencia, para ingresar al siglo XXI, en el cual el valor mximo seguramente ha de ser el de la inteligencia (Hugo DE JOUVENEL) , mejor equipado y en aptitud de competir.
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Reciclaje continuo, entrenamiento ms arduo, le harn llenar espacios en el marco de la participacin, tambin en la Justicia Privada (conciliacin, arbitraje). Los objetivos son por cierto claros, pues adems de ofrecer una perspectiva general y comparativa de zonas en ajuste en el amplio mundo de la prueba, reflexionamos acerca de ciertas lneas del pensamiento, de la legislacin y especialmente de la jurisprudencia, que se abren como opciones o alternativas modernas para el tratamiento y respuesta a cuestiones escogidas que son, no hace falta destacarlo, de las ms importantes de las que se asientan en su seductora problemtica. Entonces, emerge en ese horizonte la cuestin de la medida, de las fronteras, siempre mviles; que unos y otros (Jueces, Arbitros, Abogados) no sobrepasen los marcadores de la razonabilidad.

VI Esos materiales desperdigados en las diversas Revistas Jurdicas que generosamente los acogieron en su estructura originaria, se abren de tal suerte a una presencia asociada, colectiva, ms sistemtica en la compaa de sus afines; quizs ms comprensibles con la ayuda que recprocamente se prestan al compartir un mismo libro. En todo caso (lo que vale desde luego para el autor) de consulta ms cmoda y accesible. Formuladas las advertencias que preceden ser el lector juez final e inapelable de nuestras meditaciones quien una vez ms habr de decidir si el intento se reviste de deseada justificacin. Mar del Plata, otoo de 1991. Augusto Mario MORELLO

CAPITULO PRIMERO EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL (VARIACIONES SOBRE ASPECTOS MODERNOS)
SUMARIO: I. Enclave y precisiones. II. El juez y la verdad jurdica objetiva. Su problemtica hoy. III. Eficacia (racionalizacin) de la gestin o administracin de la prueba. IV. Las grandes lneas y las preocupaciones centrales. V. Apreciacin de la prueba y deber constitucional de motivar las sentencias de un modo adecuado. VI. Primeras conclusiones.

I.

ENCLAVE

Y PRECISIONES.

El derecho a la prueba y el enjambre de problemas que se concentran en esa rea fundamental del proceso, son motivo de una preocupada consideracin que porfa, afanosamente, en un tiempo de movilidad sin par y en donde la estructura global del derecho se halla en una fase de transicin 1, por alcanzar mtodos de racionalizacin en la bsqueda de la verdad, estabilizacin de la prctica de la prueba y mejores logros en la evaluacin de sus resultados. Procuraremos en la compaa de algunas de las opiniones modernas ms trascendentes y los balances que arrojan los riltimos Congresos Internacionales de Derecho Procesal en el examen y respuesta a cuestiones que en este

1 MORELLO, Augusto Mario, Poder Judicial y funcin de juzgar. (Una lectura de la crisis de la administracin de justicia), La Ley, 1987, v. E, p. 830; La Corte Suprema en accin, Platense-Abeledo-Perrot, 1989. 9

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sector revisten hoy capital significacin 2, mostrar las grandes matizaciones de un cuadro en incesante recreacin. Importar, sin embargo, formular con carcter previo ciertas advertencias que apuntan a factores condicionantes, a presupuestos del derecho de la prueba en s, que operan como referentes de subida gravitacin. 1) En primer lugar y desde la vertiente sociolgica del derecho3 que colorea el conjunto de las tpicas, la experiencia pone de manifiesto, entre otras, estas notas insoslayables de dejar computar. A) El rol determinante de los fenmenos econmicos o de derecho financiero o monetario que irrumpen en multitud de conflictos, que luego son llevados al proceso civil judicial como controversias que determinan una nueva manera de adecuacin, flexibilizacin o adaptacin del ropaje jurdico, tributario de la lgica interior a que responden desde sus respectivas vertientes los ncleos de esos problemas 4.
2 TARUFFO, Michele, // diritto alia prova nell processo civile, en Rivista de Diritto Processuale (seconda serie), 1984, p. 74; dem Note per una riforma del diritto delle prove, misma revista, 1986, nms. 2-3, p. 237. Este calificado profesor de Pavia advierte la necesidad de neutralizar la polmica entre el "mito" y el "valor" en la teorizacin del proceso civil, sea respecto de la interpretacin de una norma o bien cuando se propone una determinada reforma, lo que es particularmente vlido para la disciplina de la prueba y, en particular, en lo que concierne a un "posible futuro derecho de la prueba" (Op. cit., en ltimo trmino, p. 238); MORELLO, Justicia y eficiencia: VIH Congreso Internacional de Derecho Procesal, Utrecht, Pases Bajos, 24 al 28 de agosto de 1987, Jurisprudencia Argentina, nm. 5558, marzo 9 de 1988 (El derecho a la prueba. Avances y retrocesos, cap. IV, p. 13). [Infra, cap. II]. 3 MORELLO, Augusto M. y BERIZONCE, Roberto O., Participacin y proceso. El encuentro de San Pablo, Juris. Arg., semanario nm. 5528, agosto 12 de 1987. El mensaje abarcador de CALAMANDREI mantiene su originaria lozana: Processo e giustizia, en Opere giuridiche (a cargo de Mauro CAPPELLETTI) , v. I, p. 573, Npoli, 1965. 4 MORELLO, Augusto Mario, Evolucin y actualidad del derecho de los contratos, en Contrato y proceso, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1990, p. 23, y sigtes. Se nos excusar las auto-citas frecuentes que respon10

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Esta particularidad, influye cuanto menos en dos parcelas inocultables: a) para cualificar, entre otros, los que se denominan procesos de alta complejidad 5 en los que los conocimientos, diramos clsicos, del jurista operador (abogado y juez) aparecen desbordados por otras connotaciones que los hacen ms sofisticados o dominados por cierta categora de rebeldas o dificultades que desnudan las propias limitaciones de quien debe analizarlos y, desde luego, resolverlos desde el horizonte jurdico6; b) el rol decisivo que, en esa nueva problemtica, le est acordado vgr. a la prueba pericial, que ha pasado (en nueva concepcin) de simple y secundario auxiliar en carriles tcnicos complementarios, a una posicin decisiva, que pesa y desplaza el enfoque jurdico7. Queremos decir, que se le hace muy difcil al juez neutralizar u optar por otra alternativa en el modo de fallar que la que ya viene calibrada no slo en su matiz tcnico sino, adems y principalmente, en su conformacin jurdica por la propia pericia. (Ver los reparos que formulamos en el Cap. IX, infra).

den a la necesidad de abastecer un cuadro de situacin interactuante en distintos compartimientos del derecho y que van experimentando, de modo global, un ajuste homogneo. 5 La explosin de los derechos civiles en diversas categoras de nuevos procesos: las acciones de clase, la defensa de la tutela de los intereses difusos, el creciente desafo a la inmutabilidad de los modelos y las urgencias en recalibrar la estructura del litigio a la luz de las condiciones contemporneas, es puesto de resalto por MILLER, Arturo R., Sobre los monstruos Frankestein y los caballeros brillantes: mito, realidad y el problema de las acciones de clase, en 1979, 92 Revista de Derecho de Harvard, 664. 6 La cuestin lleva a la necesidad del juez de contar con una vastedad de conocimientos cientficos y tcnicos integradores del especfico jurdico; de ello ms adelante nos ocupamos en el texto. 7 Confr. las observaciones de DIEZ PICAZO, Luis, Derecho y masifi-cacin social. Tecnologa y derecho privado, p. 101, Madrid, Civtas, 1979, y que recordamos en La complejidad de los litigios como factor coadyuvante de la sobrecarga de los Tribunales y del nuevo rol de los peritos, Der., v. 121, p. 964.
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B) Un estado de informacin del ciudadano comn acerca de las cuestiones de derecho, mucho ms general y profundo que el que pocas dcadas atrs exhiba y le era exi-gible. La altura de la estructura social, la cada vez ms acentuada participacin en el nivel de elaboracin de las decisiones comunes, una actitud ms realista y concreta en el denominado modelo del acceso a la justicia; los mensajes de la insistente doctrina que rige y se expande en funcin docente a los asesores (en tarea preventiva) y a los patrocinadores jurdicos (inmersos ya en la litis o controversia que requiere la definicin jurisdiccional: meditacin, arbitraje, o sentencia) y el activismo de la Corte Suprema frente al derecho. Proclive a saber el modo de defender y ejercer sus facultamientos (lo que va cobrando un relieve ms acentuado en la tutela de los denominados intereses difusos y los derechos del consumidor, ingresndose a ligas, asociaciones, entidades promotoras de esa informacin concerniente a los medios administrativos y vas judiciales que aseguran, en concreto, el derecho que a priori les es reconocido por la legislacin en general o especfica, etc.). 2) Inmediatamente, sobresale el emplazamiento prota-gnico del juez como director activo coimplicado en el resultado y sentido trascendente de su obrar en el proceso. Se ha puesto distancia, de manera definitiva, con el esquema neutralista y de simple espectador imparcial y ajeno ingrediente del drama litigioso. Ha quedado sellada ya su suerte, opuesta a la del juez del siglo xix, tercero en el debate de los otros (de las partes), que se conformaba con que las reglas de juego para esos otros se respetaran en un pie de igualdad formal. Quedando' l, como tercero decisor neutral, satisfecho, aun cuando lo probado acerca de las afirmaciones o hechos (sobre los que deba trabajar para aplicar el derecho e inclusive a pesar de ello), fuera incompatible con la verdad jurdica objetiva. Y con la certeza moral de haber arribado, sin el esfuerzo propio y a despecho de las carencias o gambetas en el cumplimiento de las cargas probatorias, a un desemboque inhspito y disfuncional. Que saba no se corres12

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ponda con el verdadero sentido y alcance que pudieran revestir las circunstancias de la causa. Y que no quedaban debidamente comprobadas, sino formalmente demostradas. El profesor de Pars Roger PERROT, en clara sntesis, pudo sealar en Wrzburg, en 1983, al destacar el rol activo del juez, a espaldas de aquel otro neutro y pasivo que aguardaba que los litigantes le aportaran sus propias pruebas, que es sta una imagen actualmente caduca. Que si el rgano judicial no puede decidir ms all de las pretensiones de las partes, el juez moderno est llamado, sin embargo, a desempear un incanjeabe papel en la bsqueda de prueba, en la medida que es su deber descubrir la verdad (c hacer todo lo posible para descubrirla). Tarea sta que cada vez se manifiesta ms como el resultado de una colaboracin inteligente y activa entre el juez y las partes. 3) Es por ello que en esos cercanos Congresos no ha llevado esfuerzo evidenciar cmo con rasgos ms o menos marcados en notas enrgicas, en el fondo comn del derecho comparado se ha erigido, cual premisa fundamental, la de que es obligacin de los litigantes aportar su concurso a la manifestacin de la verdad. Premisa que irrumpe como un principio relativamente nuevo, y que habra aparecido, en el siglo xix y aun bien entrado el actual, como una pauta atentatoria de la libertad de cada uno. En nuestros das, acot el profesor francs, "se ha tomado acabada conciencia de que la administracin de justicia es un servicio pblico que impone a cada ciudadano un cierto tipo jde deberes y de obligaciones. Los cuales no canalizan exclusivamente en el circunscripto beneficio que les atae como legitimados en el proceso de que se trata, sino que a los justiciables les acarrea el deber de ilustrar al juez en cuanto les sea requerido o fuere conveniente para arribar a la verdad. Porque en ello va la cobertura de un inters el del Servicio de Justicia de cuya gestin eficaz y resultado valioso es responsable el juez". 4) Estos factores repercuten de forma directa en el derecho constitucional de la prueba. Fase esencial del debido proceso y del ejercicio cabal de la defensa en juicio, se levanta
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como el de mayor importancia en la dinmica de la garanta del artculo 18 de la Ley Fundamental. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al igual que textos expresos de las Constituciones (de la segunda posguerra) de numerosos pases, recrea, de continuo, los principios o reglas relativos a un derecho de prueba funcional: En los que se recogen esos datos de la experiencia sociolgica y de los actuales requerimientos del trfico. Si la Constitucin italiana estampa como emblema que es inherente al derecho de las partes "defenderse probando" (art. 24), va de suyo que no se acceder a una proteccin judicial cabal, adecuada, eficaz, de esa garanta fundamental, si no se la desplaza de lo 'rabiosamente' formal, para re-acomodarla a tenor de los ostensibles cambios de la poltica jurdica y de lo que de ella hoy se espera, segn las valoraciones comunitarias que, respecto del Servicio de Justicia, modernamente, le est asignado al derecho de la prueba. 5) Claro que tales avances y reformulaciones reconocen, racionalmente, lmites. Aqu tambin cabe formular una reserva en la esquina del derecho procesal y en la prctica de sus instituciones, que acaso no haya merecido la suficiente atencin pese a que reviste cardinal envergadura. El derecho a la prueba, en efecto, entra en conflicto muchas veces con otros valores con los que debe convivir, al habitar con ellos un mundo abarcador y simultneo. Es, entonces, cuando interactuando de un modo recproco, pueden perder el necesario equilibrio. Es ese el momento en que aflora la interpretacin armonizante segn la cual el orden de esos valores o el peso o significacin de alguno de ellos respecto de otros, volver a articularse en el punto de sensatez recomendable y deseado, a fin de que las respectivas fronteras se respeten 8.

8 GRONDONA, Mariano F., La reglamentacin de los derechos constitucionales (Teora del orden de los derechos), pgs. 108 y sigtes., Ed Depalma, 1986.
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La Corte Suprema de Justicia de la Nacin conjuga esas reglas de un modo inteligente y mutativo. Baste recordar que no corresponde privilegiar ningn exceso ritual manifiesto en la interpretacin o valoracin peculiar de la prueba, que pueda conducir a un fraccionamiento negativo, con el aislamiento de unos medios en relacin a otros. Pues se sustrae as a la sumatoria global una fuerza de conviccin tal que slo logran si estn conectados, cada uno en un enlace totalizador con los restantes. Segn un mtodo evaluativo, que observe las reglas de la sana crtica y los dictados de la experiencia9. 6) Por ltimo, en una panormica que desde luego dista de ser exhaustiva, tambin irrumpe en el escenario de la prueba la cua de la informtica, con una indita categora de espinosas cuestiones que desafan las posturas clsicas en uso. Toda la estructura legal, doctrinal y jurisprudencial en torno, por ejemplo, a la prueba documental literal y a la exigencia del doble ejemplar, enfrenta un cuadro de situacin mvil que arriba a otros puertos, en los que seguramente nos toparemos con el "contrato sin documento" 10.
9 CS, Fallos, v. 297, p. 100, Revista La Ley, 1977, v. B, p. 494; v. 303 p. 2080; causa W 11 118 XX, "Witteveen, Claudia c/ Chiossone, Roberto y otro", del 27 de agosto de 1985 y causa, "Crocci de Regis, Ma ra C. c/ Jurado, Osear A. y otros", de febrero 13 de 1986, consid. 2?, 3?, 5? y 6?, entre otros. 10 ALEGRA, Hctor, Nuevas fronteras de la documentacin, la for ma y la prueba de las relaciones comerciales, La Ley, 1985, v. E, p. 660; VAZ FLORES, Hortensia, y DALL'AGLIO, Edgardo J., Panorama actual de la informtica jurdica en la Repblica Argentina, Juris. Arg., semanario del 2 de marzo de 1988; BELLO, Graciela y VIERA, Luis, Valor probatorio de la informacin por computadora, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1987, v. III, p. 244; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, cit., 2? ed. 1991, v. V-A, 588. De all que BARBOSA MOREIRA al insistir sobre estos aspectos nos dir: "casi toda la materia relativa a la prueba tiene enorme potencial polmico y no constituye imprudencia profetizar, que ms cerca o ms tarde, varios de sus tpicos asomarn al proscenio doctrinario. Mucho hay que investigar por ejemplo, sobre la medida en que se puede tornar flexible (en razn de las peculiaridades de la materia litigiosa), el rgimen de la 15

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Pensamos que los desarrollos de la teora general de la prueba, al igual que el examen y consideracin de las fuentes y medios probatorios en particular, perderan la necesaria perspectiva si se omitiera o no se acordara a los factores condicionantes, descriptos en los pargrafos precedentes de una manera muy gruesa y aproximada, la decisiva relevancia con que ellos recortan en el presente el nuevo rostro del derecho de la prueba. Dentro de ese contexto, es que queremos formular las reflexiones que siguen. II. EL JUEZ Y LA VERDAD JURDICA OBJETIVA. SU PROBLEMTICA HOY.

Interesa sealar, al menos en su grandes orientaciones, dentro del espectro del derecho a la prueba, lo que anticipa el acpite de este pargrafo. A) Comencemos por destacar la vigencia de la cuestin que desde siempre ha suscitado una ardorosa polmica y que,

distribucin de la carga de la prueba (ver infra, caps. V y VI); sobre las funciones y tratamiento procesal de las reglas de experiencia (ver infra, cap. VII); sobre contenidos y lmites del deber de informacin atribuido a los terceros (ver infra, cap. VII); sobre la eficacia de la confesin para no hablar de los propios principios fundamentales que inspiran la actividad de instruccin y que, en ciertos ngulos siempre aseguran espacio libre en torno de filosofas contrastantes" (ver infra, dem). Para concluir: "todo indica que jams cesar por completo el debate referente a la extensin de los poderes instructorios ejecutables de oficio por el juez, el cual antes de reflejar diferencias de interpretacin del derecho positivo, denota verdadera oposicin difcilmente reductible de actitudes mentales" (ver, infra. caps. II y sigtes.). Precisamente el porqu de esta investigacin y la coincidencia en que (es de esperar) das ms o das menos, habr de procederse a un nuevo 'mapeamiento' de tan vasto y rico territorio (infra, cap. ltimo). BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, Os temas fundamentis do direito bra-sileiro nos aos 80: Direito Processual Civil, en Temas de Direito Proces-sual, Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1989, 4? serie, p. 4, n? 2.
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como es sabido, consiste en esclarecer si hay en el proceso un fin institucional de acceder a la verdad de los hechos relevantes para la decisin o al menos a la mxima aproximacin concreta a ella. No son pocas ni desdeables las opiniones que, v.gcia., en el derecho italiano, se manifiestan en otra posicin segn la cual el proceso no tiende o no debe tender al acerta-mento de la verdad del hecho. No es cuestin crucial de la que ha de hacerse cargo el litigio "investigar" la verdad de los hechos o las afirmaciones, bien que se reconozca, por un lado, que tal acertamen-to (de los hechos relevantes) no puede depender de la voluntad de la parte, y por el otro que el proceso es, ante todo, un mtodo de conocimiento de la verdad aunque predomine en ese pensamiento clsico la idea de que debe estar orientado hacia la investigacin de la verdad ". Desde distinta mira (y acaso en drstica simplificacin) se subraya que el proceso civil tiene una finalidad bsica: resolver el conflicto o la controversia de las partes en nombre, eventualmente, del valor de la pacificacin social, y en razn de que el derecho procesal que lo regula es consecuencia de la supresin de la justicia privada. Tal perspectiva, que reconoce en su base una rigurosa inyeccin sociolgica, particularmente en los ltimos aos y en los EE. UU. de Amrica gira en torno del presupuesto que el proceso civil es un mtodo no el nico de resolver conflictos o disputas, y que, por tanto, la funcin de los tribunales o cortes no es otra que ayudar a las partes a lograrlo 12.
11 TARUFFO, Michele (Ob. cit., en ltimo trmino, p. 240 y nm. 5), acota en tal sentido diversas obras de CALAMANDREI, (El juez y lo histrico; La gnesis lgica de la sentencia civil; Verdad y verosimilitud en el proceso civil, etc.) en donde el maestro florentino se ocupa del problema. 12 TARUFFO, Michele, ibdem, p. 240, nota 7, menciona amplia bibliografa corroborante del pas americano del norte, aunque no deja de puntualizar igualmente que la concepcin que dibuja el proceso slo como un mtodo de solucin de conflictos es fuertemente criticada desde varios flancos, sea porque la nocin antropolgica de "disputa" en el fondo tiene un fundamento individualista, cuanto, desde otro ngulo, porque lo que
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Esos dos enfoques no pueden hacer perder de vista, desde el ltimo registro (con lneas sociolgicas tan fuertes), que la "verdad de los hechos" no constituye un fin autnomo y necesario del proceso, toda vez que los hechos controvertidos han de ser resueltos a travs de su acertamento y sobre la base de su prueba, lo que no implica, sin embargo, que para ello "debe ser establecida la verdad del hecho" 13, habida cuenta que como lo evidencia el fenmeno de la prueba legal o el de la limitacin probatoria, el contraste sobre los hechos bien puede ser resuelto aunque falte un acertamento verdadero respecto de los hechos controvertidos 14. Entonces, se afirma, si la finalidad primaria es la solucin del conflicto entre las partes, no es indispensable "la verdad del hecho", pues dentro de este enclave es ms importante que la disputa se resuelva a que se se resuelva correctamente, aspecto este ltimo que as se ubica en un plano secundario. No parece que lo anterior sea lo corriente que incite nuestros entusiasmos, si la idea troncal que atrapa la finalidad del proceso la objetiva y justa aplicacin de la norma de derecho a una situacin fctica (fattie specie) concreta est necesitada de adecuado y debido esclarecimiento. Ello no excluye el propsito simultneo de conseguir la
importa no es tanto (o slo) la solucin del conflicto sino el producto de la calidad de la justicia que se obtenga segn criterios normativos. As como lo que predica nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin tocante a la bondad (constitucional y justa) de la respuesta, segn una interpretacin valiosa de las circunstancias comprobadas de la causa. 13 Advertir el lector que las diversas aristas del tema y su pretendido encasillamiento riguroso actualizan las explicaciones que recorrren los carriles de la "verdad formal", y de la "verdad material". La Corte Suprema habla constantemente de "verdad jurdica objetiva" (ver notas 20 y 40, infra). 14 Ibdem, p. 241. En abstracto, la "verdad" del hecho es slo uno de los posibles criterios para resolver el conflicto fctico. El legislador puede dar preferencia normativamente a otros, como cuando determina la eficacia de la prueba legal o cuando al acertamento se arriba por medio de ficciones jurdicas o presunciones absolutas (ver infra, Cap. VII).
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solucin del conflicto (ni aparece como incompatibe o divorciado de l, obviamente) pero prevalece el valor atribuido al modo de componer la litis y a la calidad (cierta y adecuada) del opus decisorio; cuyo criterio de validez constitucional descansa en la motivacin o fundamentacin del fallo (la correcta, justa y objetiva aplicacin del derecho a las circunstancias comprobadas de la causa)15. Nuclearmente resplandece e ilumina con luz potente en lo cardinal,6 la decisiva observacin de Jerome F RANK
15 La doctrina del absurdo (SCBA) y la de la sentencia arbitraria (CS) en el ancho y mvil territorio de los hechos y de la prueba, giran en torno a ese "deber" del rgano, que sin excesos crticos, rituales, ni vicios trascendentes en la lgica de la prctica y necesidad probatoria, respeta los hechos para lo cual las cargas (de prueba) activas de la parte son rigurosamente exigibles, como no lo son menos los concurrentes deberes activos de los jueces. En la mxima aproximacin a la verdad de los mismos, sin cuya acreditacin la vestimenta jurdica ser siempre aparente al no poder acordar al pronunciamiento la debida fundamentacin constitucional. Faltara conviccin a la obligacin de motivar el fallo y el producto final no sera legtimo ni justo (MORELLO, Augusto M., Prueba, incongruencia, defensa en juicio. El respeto por los hechos, p. 85 y sigtes., Ed. Abele-do-Perrot, 1977, dem, Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, v. 3, p. 783, 359 Ed. Hammurabi, 1987; dem. El recurso extraordinario, p. 187, nms. 181 y sigtes., E. Platense-Abeledo-Perrot, 1987). 16 Ese deber del rgano es doble: a) ni impedir ni desvirtuar la prctica de la prueba, inclusive decretada de oficio e impulsada activamente a su realizacin mediante medidas para mejor proveer; b) confrontarlas crticamente en la sentencia, en una evaluacin de conjunto, no en forma parcial o aislada, sino integrndolas armnicamente en sumatoria; (puede consultarse sobre el tema el fallo de la Corte Suprema P.444, XX, "Pallero de Ontiveros, Hilda L. c/Ferrocarriles Argentinos", 15-4-1986, causa Z.XX, "Zarabozo, Luis", 24-4-1986 La Ley, 1987, v. A, p. 114, etc.). Expresado de otra forma: la que es decisiva, que no se puede omitir, CS, "Mengolini, Jorge c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones", Fallos, v. 306, p. 1290 entre muchsimos otros. La sentencia decide en derecho, pero antes ha emitido un veredicto al estimar probados los hechos decisivos. En ese cuadrante la prueba judicial se reviste de varias notas: a) es un arte dialctico que busca la persuasin del destinatario; b) en alguna medida tiene un "rol demostrativo"; c) en trminos absolutos, muchas veces si no siempre pese a su aporte, al juez le es imposible un pleno y cabal conocimiento de tales hechos, no obstante lo cual el
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segn la cual ninguna decisin es justa si est fundada sobre un acertamento errado de los hechos 17. Es as como queda entreabierta con meridiana claridad la respuesta que slo concibe que la decisin de fondo constituir una aplicacin eficazmente vlida de la ley cuando objetivamente se encuentre acertada la verdad de los hechos, lo que equivale a afirmar que la "verdad del hecho" es uno de los fines fundamentales con arreglo a los cuales el proceso civil debe ser instrumentalmente orientado. En esa investigacin o descubrimiento de la "verdad" radica el "principio lgico" del proceso 18. El enclave de este punto crucial se abanica, a su vez, en dos parmetros diversos: A) De privilegiarse al mximo el principio de verdad material, se opacan las exigencias del principio dispositivo, pues el contenido de la decisin (independientemente de las alegaciones de las partes) debe ser modelado sobre esa "verdad", consintindose al juez un obrar exploratorio activo y el dictado de providencias ultra petita, lo que acontece en los ordenamientos socialistas por razones ideolgicas o filosficas. B) Si, opuestamente, el principio de verdad se halla colocado en rol tributario de otros que se reputan subordinantes en particular el principio dispositivo su necesaria conciliacin determina la restriccin y lmites del acertamento de los hechos o del "poder de indagacin" de los jueces, que slo podrn concurrir de un modo complementario, a la actividad principal de las partes.

caso tiene que ser resuelto (Cfr. DIEZ PICAZO, Luis, Experiencias jurdicas y teora del derecho, pp. 218, 221, Ed. Ariel, Barcelona, 1975). 17 FRANK, ]., Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice, Princeton, 1950, p. 95, cit. por TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 243. En un anlisis de la correlacin entre la exigencia de verdad, principio de legalidad y motivacin constitucional de la sentencia que resalta su medular significacin. 18 TARUFFO, Michele, ob. cit., pp. 243, 244, haciendo pie en el pensamiento de CHIOVENDA.
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Si bien esta ltima es la posicin ms coherente con los fundamentos y presupuestos ideolgicos de nuestro sistema procesal, no dejar de coincidirse en que la verdad objetiva de los hechos relevantes para la adecuada sentencia en el mrito est colocada como uno de los fines fundamentales del proceso. Precis T ARUFFO: "representa una condicin necesaria de la justicia de la decisin y presupuesto de la actuacin objetiva del derecho en el caso concreto". Damos vuelta siempre en rededor de la idea central: no pueden las normas legales aplicarse de un modo justo y convincente en un caso concreto si no es a contar de la verdad de los hechos que lo constituyen. Contrariamente, si no es posible establecer si se ha verificado realmente el supuesto fctico abstractamente calificado en la norma, quedar igualmente incierto que esas normas hayan sido correctamente actuadas. Desde luego que, eventualmente, existir siempre un margen de insatisfaccin entre el acertamento judicial y la verdad objetiva de los hechos, lo que de por s genera un margen de error (relevante aunque obviamente no sea el nico) en la aplicacin de la ley en la sentencia 19. Ese criterio es aqu dominante, habida cuenta que tal emplazamiento proviene de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, toda vez que la interpretacin de las normas procesales no puede prevalecer sobre la necesidad de dar primaca a la verdad jurdica objetiva, de modo que su esclarecimiento se vea trabado por un excesivo rigor formal20. III. EFICACIA (RACIONALIZACIN) DE LA GESTIN O ADMINISTRACIN DE LA PRUEBA.

Para poder desembocar en el deseado acertamento de la verdad de los hechos conducentes (alegados por las partes o para algunos integrados por la contribucin activa del
19 TARUFFO, Michele, ibdem, p. 245 (ver infra, Cap. VII). 20 CS "Belgrano 1332, S.R.L. c/Gobierno Nacional (Cdo. Jefe de Fuerza Area)", abril 22-987, entre muchos otros.
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juez) , se ha de manejar (o debe estar en flexible disposicin del litigante) un procedimiento que facilite o concurra al logro de esa "verdad". Son factores necesarios u oportunos para la eficacia de tal mecanismo, entre otros que se predican a esos propsitos y representan lneas de tendencias: la reduccin de las reglas de exclusin de los medios de prueba. la introduccin de instrumentos que aseguren la adquisicin de la prueba. la extensin del poder de iniciativa instructoria del juez. la adopcin de un mtodo eficaz para la asuncin y prctica de la prueba21. el criterio de libre valoracin de la prueba. Va de suyo que si el proceso debe perseguir o buscar el descubrimiento de la verdad de los hechos conducentes, la existencia de reglas de exclusin contrasta en lnea de principios con esa finalidad. Empero, como se postul en el Congreso de Utrechtn, el desenvolvimiento de esta pauta cardinal debe relativizar-se en el pliegue armnico de la interrelacin de los otros valores que convergen en el fenmeno del conflicto judicial y su razonable respuesta compositiva. Lejos de una ideal abstraccin o una categorizacin absoluta que por tal es irreal o de imposible logro de lo que se trata, al cabo, es de alcanzar con adecuado grado de certeza racionalizar el concepto de verdad judicial M.
21 TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 246. En buena medida se insisti sobre ello en el VIII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Utrecht, Pases Bajos, 24-28 de agosto de 1987). Ver MORELLO, Augusto Mario, Eficiencia y justicia, Juris. Arg., marzo 9 de 1988, p. 13, cap. IV, con sus referencias. 22 MORELLO, Augusto M., ob. cit., p. 14, cap. IV. 23 TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 250 y autocitas en nota 30.
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Expresado con otras palabras, en la disciplina de la prueba la nocin de la "verdad" se relativiza, y, culturalmente, se coincide, con general consenso, en que esta posicin es idnea pues constituye un mtodo racional de investigar o acceder con realismo a "la verdad", verdad por lo dems controlable por las partes, minorizando o reduciendo notablemente el mbito de discrecionalidad acordado al juez, como lo corrobora la funcionalidad correctora que en esa rea interpretacin de hechos y evolucin de prueba en el proceso civil se opera en las instancias extraordinarias a travs de las descalificaciones por las referidas doctrinas del absurdo y de la arbitrariedad (injra, Caps. XI-XIII) . Se enlaza en este tramo (que apunta a la libertad del conocimiento del judicante mediante la lgica de su motivacin decisoria y criterio racional [reglas de la sana crtica, art. 386, Cd. Proc], de evaluacin) con el control del fundamento del juicio de hecho, en el Tribunal de Casacin24. La "degeneracin" del rgimen de libres convicciones cuando el rgano se precipita en el 'absurdo', o en "la arbitrariedad", en una de las clsicas recurrentes olas de la historia judicial (el cclico corsi y ricorsi), produce el alza o revalorizacin del mtodo de la prueba legal, "como remedio o contencin de ese exceso, porfindose en la vuelta al equilibrio de la racionalizacin del razonamiento del juez" 25 . Es evidente que como le acontece a la mayora de las instituciones en su especfico funcionamiento y en el interactuar en el campo operativo de oros principios que entran en conflicto o friccin *, en este cuadrante la regulacin de las exclusiones de la prueba se endereza a tutelar derechos fundamentales (o valores de orden superior), como en el caso de la proteccin del secreto o la proscripcin de la prueba ilcita;
24 MORELLO, Augusto M., Hechos y prueba en casacin, en Los recursos extraordinarios, cit., v. 3, p. 879, nms. 403 y sigtes. 25 TARUFPO, Michele, ob. cit., p. 257. 26 GRONDONA, Mariano F., ob. y loe. citadas. Ese orden establece relaciones de jerarquas de valores, que en la prctica impiden su menoscabo para articularse en un plexo armonizante.
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o cuando por razones de confiabilidad se acuerda preferencia a la prueba escrita, bien que ahora, frente a la computariza-cin y a la contratacin "sin documentos", se abra un nuevo desafo a la imposibilidad prctica de proveerse del documento y de estimarse que la apertura (fundamentalmente tras-nacional) puede continuar gobernndose por ese medio y no por los ordenadores para un nivel relevante del comercio, en torno del cual se est tejiendo un nuevo captulo de la seguridad dinmica de los negocios. Hay, por otra parte, coincidencias sustanciales en las reglas o principios probatorios que guan la gestin de su prctica. El reciente Cdigo Judicial de la Repblica de Panam, en estas aguas, los consagra expresamente: a) Numerus apertus respecto de los medios de prueba;

b ) Sana crtica en la apreciacin de la prueba; c) Facultad, deber de practicar pruebas de oficio, sin limitaciones ni restricciones. Investigacin del derecho extranjero de oficio por el juez; d) Eliminacin de las posiciones. Declaracin de parte, libre y cruzada, sujeta a la sana crtica, a solicitud de parte o de oficio; careos entre las partes y entre stas y los testigos, de oficio o a solicitud de parte. e) La conducta de las partes constituye un indicio en el proceso; f) Los hechos notorios no requieren prueba; g) Conocimiento extraprocesal de actos y resoluciones dictadas por el propio tribunal ("Judicial notice", del dere cho anglosajn)27.
27 FABREGA P., Jorge, El nuevo ordenamiento procesal civil en Panam, Revista Uruguaya de derecho procesal, Fundacin de Cultura Universitaria, nm. 1, p. 15, Montevideo, 1987; lo transcripto corresponde a p. 20, XV. No es diferente la orientacin del Cdigo Venezolano sancionado en diciembre de 1985: "La justicia, para que sea real puntualiza RENGEL
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IV.

LAS GRANDES LINEAS Y LAS PREOCUPACIONES CENTRALES.

En el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Wrzburg, Alemania Federal, 1983) los relatorios nacionales concordaron en un haz de problemas que hoy atrapan con preferencia y mayor intensidad el inters del estudioso 28. A) En primer lugar y siempre con la advertencia de que existen diferencias o enfoques dispares segn los pases y aun dentro de ellos, en espacios temporales que muestran una primera fase de entusiasmos por la eventual suerte de un hallazgo o innovacin, el posterior desencanto y el poner distancia con los mismos, para, en una tercera vuelta del camino, volver a preferenciar con ajustes, reservas o lmites, el esquema originario con relacin a la prueba documental la mayor parte de los informes particulares postularon la observancia del principio de conocimiento y contralor N con igualROMBERG, al explicar la filosofa y objetivos del nuevo Cdigo ha de fundarse en la verdad, y para que la verdad aflore y se revele en toda su plenitud en el juicio, es necesario estimular el proceso dialctico, propio del contradictorio, y facultar al juez para que en uso de unos poderes probatorios y de apreciacin ampliados, pueda llegar a la conviccin plena de la verdad real y no meramente formal, que es la tendencia de los sistemas procesales modernos", RENGEL ROMBERG, Arstides, El nuevo Cdigo de procedimiento civil de Venezuela, en Revista Uruguaya de derecho procesal, cit., 1986, nm. 1, p. 10; la cit.'corresponde a p. 13 III; la bastardilla nos pertenece. 28 PERROT, Roger, El derecho a la prueba, Informe general al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (12-17 setiembre de 1983, Wrzburg, Alemania Federal) en Effektiver Rechtsschutz und verfassungs-mafiige Ordnung, edicin de Walther J. HABSCHEID, Gieseking-Verlag-Be-lefeld, 1983, pp. 95 a 114 (en francs), a quien seguimos n los desarrollos de este captulo. 29 Es obvio que vale para la prueba y acaso en una tnica ms intensa, la vigencia del principio de bilateralidad, el control recproco y la igualdad de oportunidades. Influir, igualmente, en la prctica o realizacin de la prueba porque es all donde cobra relieve el resultado del proceso (ver BARBOSA MOREIRA, Jos C, La igualdad de las partes en el pro25

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ciad de condiciones para su examen y crtica. Las dificultades se centran en la produccin forzada o adquisicin de tales piezas o documentos para el proceso, si la parte sobre la que pesa la carga de producir esa incorporacin demuestra que por estar el documento en poder del adversario o de tercero, le es imposible. Con lo que nace la cuestin de saber si el juez puede constreir a aqullos a su exhibicin y con el fin de que sea plenamente respetado el derecho a la prueba. En general, la respuesta fue que debe admitirse ese procedimiento, aunque no sin disonancias, pues todava tiene vigencia el principio tan prolijamente examinado por C OUTURE, del tierno tenetur edere contra se.

ceso civil, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, cit., 1983, nm. 2, p. 115). El profesor carioca resalta en ese lugar el opacamiento de la igualdad formal y la tendencia hacia la igualdad material que tiene en cuenta las condiciones concretas bajo las cuales hic et nunc, se ejercen los derechos y se cumplen los deberes. En muchas leyes modernas, el designio de promover la igualdad material se sirve exactamente de derogaciones impuestas a la igualdad formal. Tal igualdad de tratamiento no puede estar ausente en todas las fases de realizacin de la prueba, siendo exigible garantizar la observancia de los principios denunciados, bien que con los condicionamientos y lmites que supone la prevalencia de valores superiores. Es entonces cuando emerge la necesidad de la actividad oficiosa del juez que, sin generarla, puede indirectamente servir a la correccin de desequilibrios debidos a la escasa diligencia del apoderado de una parte; aunque sin llegar a constituir una actividad sustitutiva "con la cual el rgano judicial asumira el papel que le es evidentemente extrao de abogado. El juez no investiga por el litigante ni para el litigante, sino por s mismo y para el proceso y esto no lo cambia para nada la circunstancia de que el resultado de su actuacin pueda ocasionar un beneficio a la parte ms veraz". (Ob. cit., p. 121, dem, Breves reflexiones sobre a iniciativa oficial en materia de prueba, en Temas de direito processual, pp. 83-4, 3? serie, San Pablo, 1984; MORELLO, Augusto M., Prueba, incongruencia, defensa en juicio. El respeto por los hechos, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 63 y sigtes.). No ha perdido vigencia la enseanza de PERROT, ROGER y COUTURE, Eduardo T., El principio de neutralidad del juez en los derechos francs y uruguayo, Revista de Derecho Procesal Argentina, ao 1955, 1? y 2? parte, pgina 213.
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Se replic que tal manera de razonar parece actualmente anacrnica, recordando que quien fuera presidente del Colegio de Abogados belga, VAN REEPINGHEN, advirti que "nunca es bueno que el juez expida una decisin que sepa alejada de la verdad, simplemente porque una parte o un tercero no han querido desposeerse de una pieza esencial. La justicia no es compatible con la simulacin. El derecho a la prueba exige que el juez pueda apremiar a una parte, o a un tercero, para exhibir contra su voluntad los documentos que parecen decisivos a la solucin del proceso. La lectura de los informes nacionales destac PERROT en su relato generales, por ende, edificante" M. B) Se observa tambin como lnea de poltica jurdica homognea, que en razn de ser diferentes las medidas de instruccin que pueden ser utilizadas acumulativamente, los textos legales recientes (Informes belga, portugus y francs) resaltan la tendencia del legislador a esforzarse en organizar su ejecucin simultnea, teniendo en cuenta que: a) toda medida de instruccin retarda el desenlace del litigio y entraa gastos considerables; b) es imprescindible la apreciacin de las ventajas de su recepcin en funcin de la pertinencia de los hechos objeto de la medida probatoria en particular y, congruentemente, a su vez, de la pertinencia (idoneidad especfica o utilidad propia de ese medio) en cuanto a incidir en la acreditacin de las afirmaciones o hechos condvicentes a la solucin del litigio y c) el reconocimiento al juez de poderes expresos o implcitos de los que se halla investido a
30 PERROT, Roger, ob. cit., p. 99, nm. 6. Otro aspecto complicante es el de las modalidades de la produccin forzada de tales documentos, acerca de la cual diversas legislaciones se remiten a la apreciacin o discre-cionalidad del juez, utilizando frmulas muy maleables, llegando a dispensar al detentador de esas piezas si ste justifica la existencia de una "razn importante" (Cd. Proc. Griego, art. 450, parg. 1) o un "impedimento legtimo" (art. 188 del nuevo Cdigo Procesal Civil francs de 1976). En todo caso, las consecuencias del rechazo abusivo o incausado posibilitarn arribar a la condena adversa a la parte que ha rehusado presentar el documento, bien que la cuestin sea discutida. (Ver infra, cap. VII).
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fin de ordenar de oficio las medidas de instruccin que le parezcan oportunas, si bien con ciertas reservas que tambin muestran que tales poderes de oficio estn lejos de ser umversalmente admitidos31. Reviste significacin la importancia que se adjudic a la posibilidad de obtener del juez medidas anticipatorias de prueba, a ttulo conservatorio (Portugal, art. 520, Cd. Proc. Civil; Japn, art. 343; Turqua, art. 368; Blgica, art. 584; Grecia, arts. 348, 351; Alemania, arts. 485 y sigtes., Z.P.O.; Francia, art. 141 del nuevo Cd. Proc. Civil), posibilidad sta que no se circunscribe al Juez de Primera Instancia, hallndose muy extensamente practicada en estas horas, en Francia, la pericia in futuro, en los procesos relativos a la construccin inmobiliaria M. C) Mereci un anlisis exhaustivo lo que atae al valor de las pruebas que emanan del juez, esto es, que pueden obtenerse a travs de su conocimiento privado y al margen de las medidas de instruccin previstas por la ley y ofrecidas y producidas por los interesados. La experiencia demuestra que ese principio no gana espacio sin dificultades, aunque es notorio que no podra prohibirse al juez que entre en sus apreciaciones la existencia de los hechos notorios y el conocimiento que resulta de la experiencia comn (allgemeine Erfahrungssdtze), es decir de aqulla que tiene un alcance general, destacndose adems, siempre en ese carril de las fuentes de informacin, el saber tcnico o cientfico, no slo jurdico sino de otras disciplinas, del judicante, cuya diramos necesidad viene hacindose cada vez ms imperiosa,
31 PERROT, Roger, ob. cit., p. 102, nms. 9 y sigtes. 32 PERROT, Roger, ob. cit., p. 104, nm. 12, al final. Es obvio que con respecto a una interrogacin conexa y que concierne al plazo mximo de proposicin y produccin de las medidas de prueba, lo que responde a la estructuracin abierta o de fases preclusivas respectivamente, las legislaciones buscan poner vallas temporales en miras a que no se retarden las sentencias, concedindose solamente por excepcin la posibilidad de presentar nuevos medios de prueba, si justifican una excusa razonable (art. 296, Z.P.O.). [en el derecho continental].
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como forma de compensar la creciente tecnicidad de los litigios y el sobrepeso deformante del peritaje, con todos los inconvenientes que resultan de ello33. D) Qued planteada tambin la cuestin de saber en razn de la modernizacin de las tcnicas de reproduccin (cine, registros sonoros, prueba audiovisual) si tales medios pueden ser utilizados, y en su caso con qu lmites, como do cumentos de prueba. En general se constat una cierta reti cencia, sobremanera en lo relativo a las condiciones mediante las cuales se obtuvo la reproduccin. Y aun concediendo que la misma fue obtenida lcitamente, se hizo notar que la juris prudencia "por instinto" desconfa de la tcnica a raz de que puede dar lugar a "trucajes". Con! las reservas apuntadas, el artculo 174 del Cdigo Procesal Civil francs procura que las registraciones sonoras, visuales o audiovisuales, sean prue ba computable si han sido establecidas por el juez. E) No menos subyugante result el tratamiento de la proteccin de los secretos, no slo profesionales (mdicos, abogados) sino igualmente (como en Japn) el secreto de la empresa, el del Estado y en general los que pueden afectar el respeto de la persona humana, su dignidad o intimidad. Mien tras algunos pases consagran normas que acuerdan un carctes absoluto a esa proteccin, otros en cambio autorizan al depositario del secreto a desligarse, y en ciertos casos como lo establece e) artculo 458 del Cdigo Penal belga, es al llama do a dar testimonio a quien "le incumbe apreciar en con33 Tocante a la gravitacin de las conclusiones del experto, en diversos pases se verifica una inquietud de diversificacin para evitar, en la medida posible, tener que recurrir al procedimiento complejo y oneroso (e igualmente peligroso) del peritaje. El informe sustitutivo es una alternativa que en el ms reciente Congreso de Utrecht (Pases Bajos, 1987) fue ensalzado por diversos relatores. Existen otras variantes que postulan igual finalidad: en Francia, en consideracin a la naturaleza, complejidad o cuanta del litigio, si el juez estima la inconveniencia de la pericia, puede limitarse a recabar del tcnico una simple consulta oral, u otro tipo de constataciones que excluyan una opinin o dictamen (PERROT, Roger, ob. cit., p. 107, nm. 18) (ver infra, Cap. IX).
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ciencia si, teniendo en cuenta la importancia del secreto en conflicto, l debe guardar el secreto o revelarlo"34. Se asocia a la franja anterior del rispido tpico del uso de los medios de informacin o prueba que una parte se hubiera procurado en condiciones que la ley o la moral reprueban. Esto es, en forma ilcita35. (Ver infra, Cap. IX). Al respecto, fue "impresionante" lo destac el relator general la unanimidad de los informes sobre este punto, lo cual no es sorprendente. Esta categrica postura se refleja inclusive en el artculo 32 de la Constitucin portuguesa de 1976, que considera nulas las pruebas obtenidas por medios ilcitos en materia penal, si bien la doctrina y la jurisprudencia han extendido esa misma regla a la materia civil. A su vez, la Constitucin griega de 1975 prohibe formalmente la violencia psicolgica o corporal sobre las panes o los testigos, ofreciendo la jurisprudencia al igual que la muy reciente nuestra36 ejemplos harto interesantes acerca de pruebas obtenidas por medio de grabaciones realizadas sin la aprobacin de aquel cuya voz ha sido registrada, ofendiendo de este modo la dignidad humana cuya proteccin ha sido asegurada por el artculo 2o de la Constitucin griega, citada. Sin embargo, no se ha silenciado la discusin acerca de si una prueba obtenida en condiciones ilcitas no debera ser admitida, no obstante, en nombre de la verdad, salvando la
34 PERROT, Roger, ibdem, p. 110, nm. 25. 35 Comp. art. 379, del C.P.N.; MENDONCA LIMA, Alcides De, A eficacia do meio de prova ilcito no Cdigo de Processo Civil brasileiro, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Fundacin de Cultura Universitaria, nm. 3, p. 321, Montevideo, 1986. 36 Carecen de valor las manifestaciones que fueron fruto de apremios ilegales, aun cuando hubieran prestado utilidad para la investigacin. Otorgar validez al resultado de un delito y apoyar sobre l una sentencia judicial, compromete la buena administracin de justicia, al pretender constituirla en beneficiara del hecho ilcito. Sin embargo, la regla aludida (la exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por vas ilegtimas) no escapa a una aplicacin matizada por los factores concurrentes. Es decir que no juega de modo automtico e irracional (CS, "Ruiz, Roque A.", setiembre 17 de 1987, La Ley, suplemento diario del 28-4-88, p. 1). [Infra, Cap. IX).
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posibilidad de sancionar penalmente la ilegalidad cometida. (ver infra, Cap. IX). V. APRECIACIN DE LA PRUEBA Y DEBER CONSTITUCIONAL DE MOTIVAR LAS SENTENCIAS DE UN MODO ADECUADO.

Llegada la oportunidad de examinar la prueba en la sentencia de mrito, la lnea predominante vertida en los informes nacionales insiste en dar preferencia al sistema de la libre apreciacin del juez, bien que corresponda, asimismo, acotar que no existe absoluta precisin respecto de la extensin de tales poderes, y sobre todo, cules los lmites que son impuestos a fin de hacer controlable tan determinante aspecto del decisorio. En tal sentido, importa remarcar que en todos los sistemas jurdicos se comprueban "islotes" de prueba legal (PERROT) , en los que los preceptos especficos enuncian que un acto autntico o una informacin emanada de un registro pblico se impone necesariamente al juez con fuerza vinculante, revistiendo el carcter de prueba definitiva. No obstante ello, aun en este coto y en punto por ejemplo a la confesin judicial, no se excluye la apreciacin del juez. El informe turco, en Wrzburg, destac que nada le prohibe interpretarla para determinar su alcance, en relacin a la solucin del litigio. Otro dique de contencin emana del principio de contradiccin, en cuanto es imprescindible que las pruebas practicadas o las que de oficio pueda recaudar el rgano, deben ser sometidas a un debate contradictorio controlante entre los contendientes. As lo exige, por lo dems, la Convencin Europea de Derechos del Hombre, segn previsin del artculo 69. Las partes siempre deben ser odas o citadas y su presencia es indispensable, pues la libertad del juez no puede transformarse en un poder arbitrario37. 37 PERROT, Roger, ibdem, p. 113, nm. 30.
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Pero lo ms rescatable, por el nfasis compartido que se puso en su significacin, como razonado y convincente freno de contencin de la arbitrariedad, residi en el deber de motivacin de la sentencia, tema convocante entre nosotros 38. El conjunto de los informes y el debate plenario concurrieron a subrayar la exigencia de que el juez debe justificar siempre su decisin con la ayuda o a travs de una motivacin coherente. Est obligado a explicarse sobre las razones que lo llevaron a preferir tal prueba a otra. A ese ttulo, la motivacin constituye una de las ms tiles garantas contra una eventual arbitrariedad del rgano. De all que las fundamentaciones implcitas o genricas no permitan a las partes verificar la racionalidad de la apreciacin sostenida por el juez, aunque el deber no comprenda, obviamente, la evaluacin de todas las pruebas adquiridas, sino de aqullas importantes o decisivas para la solucin. Finalmente, no ser ocioso puntualizar que las ideas que se arropan en las exposiciones y en los debates de los dos ltimos Congresos Internacionales de Derecho Procesal (Wrz-burg y Utrecht) han insistido en el rol fundamental que reviste el juez de primera instancia e, igualmente, en la importancia de una audiencia preliminar de fijacin de hechos y proposicin de prueba, en la que, dominando el principio de inmediacin, las posibilidades directas de esclarecimiento son evidentemente ms factibles de alcanzar 3' y con ello, ob38 En las esquinas preferentes de la doctrina del absurdo (Casacin en la Provincia de Buenos Aires) y de la arbitrariedad (sn materia de la lgica coherencia en la evaluacin crtica de la prueba en la Corte Federal) , mediante los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (provincial) y extraordinario del artculo 14 de la ley 48 (Ada, 1852-1880, 364), respectivamente. (Vase SAGS, Nstor P., El recaudo de la funda-mentacin, como condicin de la sentencia constitucional, Der., v. 97, p. 943; SOSA, Gualberto L., Recaudos constitucionales para una sentencia vlida. Contenido y motivacin, Juris. Arg., 1981, v. III, p. 781; CHICHIZO-LA. Mario I., Requisitos constitucionales para una sentencia vlida, La Ley, 1981, v. D, p. 1138, entre otros) [infra, Caps. XI-XIII]. 39 Acerca de la bondad de la audiencia preliminar tema siempre recurrente y que ha cobrado primera significacin en los ltimos Congre32

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viamente, facilitar, razonablemente en la sentencia, un acerta-mento moral de la prueba practicada, que a su vez acuerde mayor razonabilidad al deber constitucional de fundamen-tacin o motivacin del fallo. VI. PRIMERAS CONCLUSIONES.

1) El moderno derecho de la prueba reviste desde los planos constitucional y trasnacional, una importancia crucial al erigirse en uno de los vrtices ms lgidos de la tutela efectiva de los derechos y en donde hace pie, en concreto, la garanta de la defensa en juicio. 2) Sus ajustes y desplazamientos en curso, en una indita fase de transicin del derecho en general y de la teora de la labor creadora del juez y de la importancia de la tarea interpretativa se espejan en presupuestos y condicionantes socioeconmicos, sin cuya adecuada e inteligente recepcin crtica quedan desvirtuados sus avances y lmites. 3) De un juez activo y no slo en la primera instancia, pues ello tambin pesa como deber de los cuerpos colegiados intermedios y an de la propia C. Suprema40 no neutral en

sos internacionales de Derecho Procesal arroja experiencias no siempre uniformes, aunque el balance tiende a reafirmar que con un inteligente protagonismo judicial, participacin activa y mxima cooperacin de los profesionales y de las partes, su resultado de consoMdacin saneamiento y delimitacin de los hechos bsicos controvertidos, es posible. No puede haber una palabra de consenso general porque el destino de un instituto procesal depende, necesariamente, de las particularidades de cada contexto social, poltico, econmico o cultural con el cua 1 l est convocado a actuar. (Confr. BARBOSA MOREIRA, Jos C, Saneamiento del proceso y audiencia preliminar, Relato general presentado a las IX Tornadas de Derecho Procesal del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Madrid, 1985, en separata, p. 30, con sus referencias). 40 Lo determinante es dar primaca a la verdad jurdica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea turbado por un excesivo rigor forma 1 (CS, "Belgrano 1332, S.R.L. c/Gobierno nacional", citado, abril
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los poderes de esclarecimiento y en la bsqueda de la verdad objetiva, que debe recabar al mximo (hasta donde pueda sin colisionar con otros valores superiores) las cargas de parte y su cooperacin funcional para el resultado de la justicia; de ello depende el fin valioso de la jurisdiccin. Que no puede quedar conformada negativamente con una produccin formalmente impecable pero intrnsecamente divorciada de las circunstancias que tienen que comprobarse en la causa para que el derecho que las rija se acompase con el norte de la misin judicial, que es hacer justicia, segn la sabia y vigente leccin de nuestro ms Alto Tribunal. 4) En esa tarea determinante y decisiva pesan tambin, obviamente, los lmites que impidan el asentamiento de una librrima discrecionalidad que indebidamente preterice el valor de las formas (seguridad dinmica real), la bsqueda y acceso lcito a los medios probatorios y el respeto a la debida lgica de los hechos conducentes para lo cual (y a riesgo de caer en absurdidad o arbitrariedad que la hagan descalifi-cable) el acto decisorio debe llevar a cabo una profunda y adecuada motivacin de los aspectos probatorios. 5) Cobra una sugerente trascendencia el Juez de Primera Instancia como operador mximo en la actividad del hallazgo de la verdad objetiva. A los buenos logros de ese cometido, se asocia en el horizonte dominante de los sistemas procesales la estructuracin del proceso por audiencias; del cual la (audiencia) preliminar de saneamiento y fijacin de los hechos controvertidos, adquiere una entonacin determinante porque pone en su mximo registro la presencia protagnica del juez director activo y el principio de inmediacin.
21 de 1987). Es paradigmtico el ejemplo del Alto Tribunal, operando como un verdadero instructor de prueba, en el caso juzgado en octubre 29 de 1987, "S. de L., M.", que anotamos en Juris. Arg., semanario del 23 de diciembre de 1987 [ver ahora, Francesco P. Luiso, L'attivit istrutto-ria nel giudizio di cassazione, 'Riv. di Dir. Processuale', Padova, n? 1 (1991), p. 250].
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()) En una vuelta de tornas y siempre en el escenario de la Primera Instancia, alojndose en la audiencia preliminar, un ndice revelador de la racionalizacin de la gestin probatoria es el de la pertinencia de aquellos medios que son tiles o idneos para que, sin minorizar ni exceder lo que requiere el deber de probar, no se malogre en la sobrecarga disfuncional del rgano. 7) Se comprueba, asimismo, que subsisten las dificultades en el juez de arribar a la plena conviccin. Envuelto en un haz de impresiones contradictorias que "procura superar", con el auxilio de la prueba, en el tumulto de los debates, el acto de juzgar ser siempre el ms complejo de todos. Aquel que, como deca BOSSUET, constituye "la verdadera perfeccin del entendimiento" (PERROT) . [Ver infra, Cap. VII]. Convendr en las pginas que siguen diversificar las reas estticas de aquellas manifestaciones ms atractivas en el actual proceso de reacomodacin y los aspectos en que su 'modernizacin* emerge llamativamente.41 En los lugares respectivos captulos V. VI y VII. infra desarrollaremos lo que aqu se ha mostrado slo de modo anticipatorio.
41 No siempre es 'la reforma o 'el cambio'; a veces es de por s beneficioso conformarse con buscar un rendimiento mayor de lo que tenemos. Y que no sabemos aplicar, ejercer, ni los abogados (por ejemplo el ms intensivo uso de la prueba anticipada) ni los jueces (decretar, aun de oficio) diligencias de investigacin de hechos, etc. Una y otra son 'desesperadamente nulas hasta la fecha', o poco usables. Ver MUOZ SABAT, Lluis, Hacia una 'nueva frontera' en medidas cautelares y diligencias preparatorias, Revista Jurdica de Catalunya, n? 4 (1990), pp. 1107-1111, en pro de la heurstica (comprobacin de datos) tcnica de facilitacin de la probtica. La recaudacin de informacin que muchas veces el accionante no puede obtener por s mismo y para lo cual se ha de contar con el auxilio del imperium de la Jurisdiccin. La jurisprudencia espaola, a regaadientes, tambin viene adaptndose a los nuevos tiempos para reconocer, con sencillez, que 'la parte que se encuentre en posesin de la contabilidad que es comn (por haberlo as acordado las partes) est obligada a su exhibicin al otro partcipe'. Op. cit., p. 1109, del fallo de la Audiencia de Barcelona. 35

CAPITULO SEGUNDO GESTIN Y EVALUACIN DE LA PRUEBA

SUMARIO: I. Insistencia en la significacin prctica del tema. II. Gestin probatoria. (Puntos en ajuste). III. Valoracin (Matices).

I.

INSISTENCIA EN LA SIGNIFICACIN PRACTICA DEL TEMA.

En el captulo anterior nos ocup la importancia y actualidad del 'derecho de probar'. Es incontrastable que la prueba constituye una de las espinas dorsales del derecho procesal. Quienes gozamos de la compaa y enseanzas de SENTS MELENDO, sabemos de su enamoramiento por esta parcela, renuente al reposo y a fciles y estabilizadoras explicaciones: porque no hay descanso en las elaboraciones continuas, anlisis rectificatorios y desplazamiento de exposiciones que aparentemente tenan slidas races \ Ajustes que dicta la expe1 PERROT, Roger, Le droit a la preuve, citado, en el volumen que contiene los relatos generales, Effektiver Rechtsschutz und verjas-sungsmafiige Ordnung, editado por el profesor Walther J. HABSCHEID, Gieseking-Verlag-Bielefeld, 1983, pp. 95 a 115. Conf.: BARBOSA MOREIRA, J. C, O juiz e a prova, Revista de Processo, nm. 35 (1984), pp. 178-184, dem, Algunos problemas actuis da prova civil, Revista de Processo, San Pablo, nm. 53 (1989), pp. 122-133. dem, O problema da 'diviso do trabalho' entre juiz e partes: aspectos terminolgicos, Revista de Processo, nm. 41 (1986), pp. 7-14. TARUFFO, Michele, Note per una riforma del diritto delle prove, Rivista di Diritto Processuale, nms. 2-3, 1986, p. 237. DENTI, Virtorio, Scientificit della prova e libera valutazione del giu-dice, en Un progetto per la giustizia avile, p. 66, II Mulino, Bologna, 1982. DEVIS ECHANDA, Hernando, Compendio de la prueba judicial, v. I, p. 37

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riencia del derecho vivo, ante los desafos al sistema judicial escriturario tradicional, divorciado de los mejores principios jurdicos la inmediacin, la bsqueda de la verdad objetiva, la desformalizacin, la proscripcin del exceso ritual manifiesto, el ejercicio activo de los poderes de esclarecimiento, pese a la gua de constantes fallos ejemplares de la Corte Suprema y de unas ansias colectivas de su profunda modernizacin. Sola repetir SENTS MELENDO que los juicios se ganan (o se pierden) con la prueba y eso acontece en los diversos sistemas legales (del derecho romanstico continental el nuestro) , el del Common law y el de los (ex) pases socialistas del Este. En el derecho anglosajn el tema de las evidencias2 es de suma importancia en el terreno probatorio. Las pelculas y los videos muestran en el proceso penal, singularmente: a) el rol activo de 'investigador' (privado) del abogado defensor; b) la necesidad del hallazgo (por el Fiscal, el Ministerio Pblico), de las pruebas (evidencias) de cargo; c) el impacto de esa demostracin en el jurado, juez de los hechos y cuyo veredicto culpable, inocente se asienta en lo probado; d) el rigor del raciocinio, del juicio lgico que conduce a travs de las 'evidencias' a la conviccin. Quienes hayan visto la excelente produccin Mi secreto me condena (Reserval of fortune), habrn quedado atrapados por la extraordinaria reconstruccin de ese caso tan pu-blicitado sobre la base de un autntico expediente judicial. El libro de Alan DERSHOWITZ, en las imgenes del actor (el inteligente abogado) Ron S ILVER, muestra con naturalidad 277, anotado por Adolfo ALVARADO VELLOSO, Santa Fe. s/d, FAIRN GUIDoctrina general del derecho procesal (hacia una teora y ley procesal general), cap. XIII (La prueba), pp. 421-477, con amplsima bibliografa (prueba civil, penal), Editorial Bosch, Barcelona, 1990; FASCHING, Hans W., O desenvolvimento do Cdigo de Processo Civil austraco nos ltimos 75 aos (en portugus), Revista de Processo, Sao Paulo, nm. 2 (1977), pp. 115-127, en esp., cap. II, pp. 116-118. 2 Ver en Cdigos, cit., v. V-A, 588 el aporte del doctor Guido Santiago TAWIL.
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el esfuerzo jurdico e interdisciplinario, investgativo, en equipo desplegado para revertir en la Corte de R. Island, la condena de culpabilidad de Claus VON BULOW (en esa ficcin el astro premiado con el Osear al mejor actor de 1990, Jeremy IRONS) . En uno de sus pasajes (y muy cerca del pensamiento de SENTS, se expecta esta admonicin: "el caso se gana con la investigacin (la prueba) y no en la Corte" (es decir mediante las fuentes de informacin y los medios de prueba (ms que la tcnica del recurso aunque ante el mximo tribunal Estatal fue ste exitoso) . Tambin queda claro en ese film: 1) el valor de la jurisprudencia y de qu manera ella incide; 2) cmo, sin embargo, los principios respaldados en "precedentes", reconocen o admiten excepciones, segn las caractersticas de cada caso; 39) que las 'debilidades' parciales en la evaluacin de los medios de prueba, restan solidez al 'razonamiento' global motivador del fallo, desembocndose en que una mala construccin intelectual y lgica (nuestros considerandos), no puede sustentar una conclusin vlida; 4) que si el fallo de la Corte estadual se sustenta en normas, principios o derecho comn o local, sin que los mismos afecten las garantas constitucionales o el derecho federal, no se est ante una cuestin federal y lo as resuelto (en principio) no es impugnable por la va del recurso extraordinario ante la Suprema Corte Federal de Washington; 5*?) finalmente, que el mecanismo de 'apelacin', contiene en lo que respecta a la evaluacin de la prueba y a la reformulacin y aun investigaciones ampliadas, connotaciones de nuestro recurso de revisin en dosis excepcionales, por cierno, pero indicativas de un imprescindible control de los fundamentos. Hechos (afirmaciones) y prueba se enlazan siempre, en una trama vital de la litis, ncleo en el que convergen, a la hora de la composicin, la brecha o el divorcio entre lo esperado y lo sucedido a la suerte de la pretensin o de la defensa. Y as inclusive en el control de la casacin (por el
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absurdo) , o aun de la debida lgica y constitucional motivacin del fallo por la doctrina de la sentencia arbitraria, en la Corte Suprema (infra, Caps. XI-XIII) . II. GESTIN PROBATORIA. (PUNTOS EN AJUSTE).

A) En nuestro presente el inters se centra en un mejor aprovechamiento de las fuentes de prueba 3, lo que esquematiza en tres carriles: 1. Determinacin de la prueba utilizable.

2. Introduccin de esa prueba, el trnsito de las fuentes (SENTS MELENDO) a travs de medios (medidas) y una eficaz gestin probatoria.
3. Resultado: extraer las mejores conclusiones certeza-verdad jurdica objetiva-conviccin de la actividad probatoria. Cabe recordar, sin embargo, las enormes dificultades de desentraar el significado profundo de mltiples fracciones de este arisco territorio y peculiarmente el modo de satisfacer tareas que no son de simple ni lineal contextura en su arma3 Fuentes y medio de prueba. La dicotoma de CARNELUTT, que tanto alababa SENTS, permite concluir en que los medios de prueba son ilimitados (en la prueba de testigos, el testigo es la fuente; su declaracin es medio de prueba, etc.); en cambio, las fuentes son limitadas, no pueden crearse por orden judicial; existen o no existen, y si existen deben procurarse los medios para que el juez las conozca; ellas pertenecen a una realidad extraprocesal; mientras que los medios no se conciben fuera del proceso (ver entre otros, ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, p. 91, Ed. La Rocca, 1986). Hechos (afirmaciones de ellos) y prueba son la argamasa del proceso (SENTS MELENDO). LOS jueces no son fugitivos de la realidad de su tiempo, realidad dinmica como la vida, que se va haciendo, que busca y describe el resultado de la prueba, posibilitando la certeza necesaria y el acceso (o la aproximacin ms fiel) a la verdad jurdica objetiva. Sin incurrir en omisiones ni excesos rituales es la tarea activa del juez alcanzarla valorando la prueba aportada, o la que l adquiri para el proceso con rigor lgico y sentido comn. As es como har justicia en el caso [ver infra, Cap. VIII].
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do prctico, al entrecruzarse posiciones, requerir la colaboracin de diversos implicados y un sagaz y protagnico rol de instruccin y evaluacin sicolgica y crtica por el lado del juez. B) En ese marco nos parece til puntualizar lo que sigue: a) El ingreso de la prueba al proceso civil puede producirse en lneas muy generales a travs de alguna o combinadas estrategias o frmulas prcticas de operar. gestin normal (principio dispositivo extremo: por las partes). gestin moderna (colaboracin de los tres sujetos) . gestin solidarista: poderes interactuantes amplios y visin de acompaamiento activo (sin omisin) de la carga-deber de la parte en suministrar la prueba 4. Criterio, el ltimo, que se va afirmando en la jurisprudencia en controversias tcnicamente complejas en sus implicaciones fcticas, o de arduo encasillamiento jurdico, o en donde las partes (alguna o ambas) por su profesionalidad, experiencia, circunstancias de lugar y modo, trama del acto, estado de nimo o factores similares afinan o cualifican la situacin de principal y ms cmodo aportante de prueba (procesos de simulacin y fraude, predominio del experto fundamentalmente econmico financiero respecto del profano, responsabilidades mdicas o de los denominados profesionales liberales, etc.) . El deber de colaboracin hacia el rgano colorea de manera singular la carga de probar. Un ejemplo corroborar mejor lo que dejamos expuesto: "La parte interesada en sostener la validez del negocio que un tercero aduce simulado, tiene el deber moral cuyo incumplimiento apareja consecuencias jurdicas (arts. 34, inc. 59 d y 163 inc. 5 apart. 3*?, Cdigo Procesal; MORF.LLO, Hacia una visin solidarista de la carga de la prueba, Der., v. 132, pp. 953/7) de aportar las explicaciones y elementos
4 Ver nuestro trabajo en Der., v. 132, p. 953 [infra, Cap. III].
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demostrativos de la honestidad, realidad y seriedad del acto (YEZ, Prueba de los terceros en la simulacin de los actos jurdicos, Juris. Arg., 1970, v. 8, p. 503, nm. 15 y nota 20; BORDA, Parte general, v. II, p. 372, nm. 1189 j) y su nota, 8* ed.; REZZNICO, Estudio de las obligaciones, v. I, p. 345, 9* ed.; FALCN, Cdigo Procesal Civil, v. III, p. 155; RIVERA, Accin de simulacin, Der., v. 60, p. 917, nms. 5 y 14; Cm. nac. civil, Sala D, 9-2-88, "Ayala", La Ley, 1988, v. D, p. 372; -D.J., 1989, v. 1, p. 16-; Sala F, 18-3-87, "Scordamaglia", Juris. Arg., 1988, v. I, p. 500; 10-8-87, "Decker", Juris. Arg., 1988, v. I, p. 664; Sala G, 2-7-85, "Lpez", La Ley, 1986, v. A, p. 278; Cm. Junn, 12-3-86, y dems precedentes que dichos tratadistas y Tribunales citan), y sujetarse a tales explicaciones si la prueba sobre los hechos invocados le resulta adversa, ya que no cabra admitir que en tal caso las contradijese (doc. CS, Fallos, v. 308, p. 72, La Ley, 1987, v. C, p. 425; "Abaco", 29-11-84; D.J., 1985, v. 1, p. 674: entre otros; PEY-RANO-CHIAPPINI, La doctrina de los propios actos en el procedimiento civil, cap. VI-2-a, Juris. Arg., 1985. v. IV, p. 823; MORELLO-STIGLITZ, La doctrina del acto propio. La Ley, 1984, v. A, p. 873" 5. b) El operador (juez y abogados; arbitros), atrapado por problemas concretos (venimos insistiendo desde aos sobre este particular nada secundario) debe (David LASCA-NO) dar solucin completa, definitiva y til al objeto de la litis. Uno y otros, asimismo, saben que integran su bagaje razonador (con sujecin a un mtodo dialctico yien la tensin de su actividad) que no se circunscribe a la demostracin sino que, con mayor apertura y plasticidad apela, adems, a la tcnica de argumentar (PERELMAN) . No caben, por consiguiente, reduccionismos en el modo (modos) con que en la experiencia, igualmente concreta, se
5 Cm. nac. fed., Contenciosoadministrativo, sala III, "Gidekel de Garbar, Chaj y otros c/Banco Central", marzo 13 de 1990, voto del doctor Rafael M. Gonzlez Arzac, consid. 5?, D. I., v. 1990-2, p. 618 (La Ley, 1990, v. C, p. 149). [ver infra, cap. VII]. 42

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construyen los juicios y se extravierte inter proceso la conviccin que acuerda validez, razn y sentido a la sentencia. c) El juez necesita6 adquirir, de ser posible (y de l depende mucho que ello se materialice), "plena" certeza (MITTERMAIER) acerca de los hechos (o de la afirmacin que de ellos hacen las partes: SERRA DOMNGUEZ) para formar su conviccin y sobre esa base, fallar (decidir, juzgar) razonada mente, es decir, analizando crticamente el material (deter minante, decisivo, conducente, que es relevante para ese ca so) ; y dando razones (F AIRN GUILLEN) 7. En qu medida o cul conviccin: plena, o suficiente (bastante) ?; la mnima necesaria para no tener dudas que obstan a estar en claro. A saber a qu atenerse respecto del entramado fctico del litigio (que es el conflicto hecho controversia ante un juez o arbitro). d) No todos los medios tienen la misma idoneidad; existen grados de eficacia probatoria. Cuentan los de ms alta evidencia hasta los de la ms tenue. Subjetivamente, los registros o estados de conviccin son asimismo graduables; de la potencia interior (por haber
6 Pivotea el tema sobre esa "necesidad" no slo de las partes sealndose que si al tiempo de dictar sentencia el juez advierte que un hecho (decisivo, relevante) no ha sido probado, a alguien (a una de las partes o a las dos) tendr que imputar las consecuencias desfavorables de esa falta de prueba. Ahora bien: si la prueba se practic, poco importa su origen (quin prob). Como 'seala BARBOSA MOREIRA, "la prueba del hecho no aumenta ni disminuye el valor segn quien la haya trado, aqul a quien pesaba la carga o el adversario. Tampoco cabe ante la duda y falta de prueba expresar como en el derecho romano: non liquet, que recomience el proceso. Debe fallar" (BARBOSA MOREIRA, O juiz e a prova, Revista de Processo, nm. 35 (1984), pp. 181-182). 7 Coincide la doctrina con ese dualismo: "existiendo hechos controvertidos, la necesidad de prueba respecto de ellos exige, adems, que esos hechos controvertidos sean pertinentes y relevantes. Hecho pertinente es el que no es extrao a la causa. Hecho relevante, aquel que, siendo pertinente, es tambin capaz de influir en la decisin del litigio" (CALMN DE PASSOS, J. J., Comentarios a o Cdigo do Processo Civil, vol. III, p. 556, Forense).
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accedido a la verdad absoluta) a la aproximacin conjetural (tanteos y desconfianzas en arribar a un juicio asertivo, categrico) . El esfuerzo debe conducir a dar respuesta segura y creble sobre las afirmaciones o extremos de hecho, o circunstanciales, a asir y coordinar luego de la gestin o prctica probatoria el peso real de los hechos conducentes. Y a su comprensin, segn operen, concretamente en esta particular y especfica controversia a definir. A veces basta un punto intermedio: as en el proceso cautelar, la probabilidad; la verosimilitud, el buen humo de derecho. Ya vendr, en otro momento o no la plena certeza. e) El juez es el que debe estar convencido, y a ello accede sobre la base de motivos (directos o indirectos) suficientes. Las fuentes de prueba estn necesitadas de un puente transportador: los medios tcnicos o medidas de prueba, que hacen de pasaje, reconstruyendo el pasado; pero no slo esa "historia", sino adems y por no ser un proceso esttico sino abierto, lo que se va haciendo. Se le irn acoplando otros elementos o evidencias durante su trayectoria hacia adelante8; as la cuestin de la prdida del poder adquisitivo de la moneda; todo ello forma parte del contenido del proceso y en su puerto de arribada, la sentencia de mrito, debe evaluarlos. En este estadio de conclusin el juez hace intelectual-mente muchas cosas: sabe que debe verificar la correspondencia (exactitud de aquellas afirmaciones de parte) pero examina hechos (circunstancias, conductas, fenmenos, problemas) . Sopesa en funcin abarcadura (en sumatoria y sntesis) el conjunto de principios pertinentes, lcitos, las mximas de experiencia; se vale prudentemente de su saber, de las ideas y creencias de su tiempo, etc., idneos a los fines de alcanzar la certeza.
8 MORELLO, A. M., Contrato y Proceso, p. 225, Ed. Platense-Abeledo-Perrot, 1990.
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Adems y bsicamente ese dctil cometido no lo hace (no lo debe hacer) slo como perito de derecho. Es un operador humano y ha de apoyarse, interdisciplinariamente, en la lgica, la psicologa y, ya lo apuntamos, las reglas generales de experiencia. La armonizacin y equilibrio de su manejo remata en un buen mtodo de razonar9. Se entiende igualmente que se vale del conocimiento de la vida (ORTEGA y MARAS) : y que, por suerte, tiene compaas, aunque a veces no son, por s solas, infalibles: los hechos evidentes, notorios, y mecanismos auxiliares a partir de indicios objetivos (y mltiples) [ver infra, Cap. VII]. f) No todo es igual en el derecho. Hay casos y casos. Estrategias y tcticas. Humores y fastidios (CARRI) . Procesos simples y de alta complejidad. Tcnicas procesales diversificadas. Cargas, cooperacin y colaboraciones distintas. Tambin los poderes instructores, oficiosos 10 del rgano cobran resonancia o se repliegan, ensordinndose. Ms frecuente esto ltimo que la inquietud, presencia y activismo de los jueces.

9 A veces damos, por recibida inconmovible una modalidad terminolgica, una posicin o doctrina, quizs explicacin propedutica c moda o facilitadora del entendimiento de parcelas del proceso y de su tc nica; empero, sometidas a requerimientos ms exigentes conducen a verifi car que se cuenta nada ms que con un panorama que denota insuficien te reflexin sobre el asunto, aunque bien se sabe lo difcil que es contra riar usos inveterados tanto como que toda simplificacin es peligrosa, no obstante que ese anlisis nos persuada de la necesidad de obrar pru dentemente y admitir, con flexibilidad, distinciones necesarias; reparar en matices que permiten visualizar los fenmenos particulares desde otra pti ca o con nuevas implicancias. 10 Cfr. BARBOSA MOREIRA, Jos C, O problema da 'divisao do trabalho' entre juiz e partes: aspectos terminolgicos, Revista de Processo, nm. 41 (1986), pp. 7-14, la referencia a pp. 11-12 (a propsito de la mxima o principio dispositivo y su opuesto, el de la iniciativa oficial). Ver art. 378, CPN. 45

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Segn unos y otros, entra a jugar la llave salvadora que brinda la ley al juez: la distribucin de la carga de la prueba (art. 377, Cd. Procesal) g) Alegacin y fijacin de los hechos, por "voluntad" de las partes se corresponde con la controlable soberana en ese horizonte, de la apreciacin y mrito de la prueba por los jueces de instancia. Hasta dnde? Hasta cuando ella deja de ser razonable, y se trueca en ilgica (arbitrariedad-absurdo). h) Sntesis: Esa red se construye, por consiguiente mediante: verificacin de afirmaciones; apreciacin crtica de hechos; valoracin de conductas (comportamientos) ; calificacin de resultados; la manera en que habrn de proyectarse sus efectos. La bisagra hechos-derecho, requiere (como los alvolos del pulmn) un adecuado ensamble: si falla uno, se frustra el otro. De all que, entre otras derivaciones, las cuestiones de hecho y de derecho (el gran tema en Casacin) cons tituyen las cuentas que se encadenan en los fundamentos del fallo. ' ]' El correcto encuadramiento normativo descansa en una idnea fijacin y caracterizacin de los hechos. Estos sern siempre decisivos en el orbe jurdico11. III. VALORACIN (MATICES).

Cabe, nos parece, ms que reducirse a tericos "sistemas" de apreciacin de la prueba, referirnos al compendio de pautas que, interactuantes, recortan "un modelo" teido rJor innumerables matices12:
11 La construccin de la doctrina de la sentencia arbitraria y el imprescindible control racional de la fallida motivacin de las sentencias definitivas que se apartan, en la evaluacin de la prueba, de esos parmetros, es elocuente confirmacin de lo expuesto en el texto. 12 Cfr. PETZOLD-PERNA, Hermn, Sobre el razonamiento jurdico, Anuario de Filosofa Jurdica y Social. Asociacin Argentina de Derecho Comparado, Ed. Abeledo-Perrot, nm. 8 (1990), pp. 247-257.
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lp) Como son abiertos no excluyen, la vertiente pro-blematizada (tpico). En ellos juegan, para la libertad del intrprete, los conceptos jurdicos indeterminados. Es de insistir en que la realidad se cuela por los flancos de las mallas que quieren aprisionarla. Cualquier demasa que se evada del zumo lgico que destila lo recaudado (la gestin) con la prueba y su correcta apreciacin, se precipita en el absurdo o en el exceso ritual (ni deformarla, ni desvirtuar sus alcances) [infra, Caps. XI-XIII]. Esa comodidad de movimientos que le permite al operador, en la utilizacin del silogismo judicial, asentarse en la sana crtica (libertad racional) sin sorpresas (en todo un punto de inteligente equilibrio), es la misma que faculta a la Corte Suprema a su sana discrecin (art. 280, Cd. Procesal versin de la ley 23.774) rechazar los recursos extraordinarios en los supuestos que esa norma aprehende. 2?) La experiencia y la prctica convergen en un mtodo que asocia, combina e interrelaciona captacin, comprensin, criterios deductivos-inductivos y, por aadidura, la fenomenologa tpica (problematizacin de cuestiones). El conjunto en el nivel de la elaboracin final del juicio, actividad intelectual, y su tcnica de razonamiento que adems, como es jurdica, responde a una lgica propia (LEVI) . Acerca del razonamiento jurdico, se puntualiza que no es posible hablar de una nica interpretacin "verdadera" o "exacta" elegida entre varias otras, subrayndose la conveniencia de no adherir a ninguna posicin reduccionista o extremadamente simplista o pragmtica, ni a un escepticismo jurdico o agnosticismo axiolgico. Por el contrario, en la tarea interpretativa los operadores (los jueces, especialmente) , expresan valores que el derecho positivo y el trasfon-do rector del derecho natural en las sucesivas adaptaciones a cada circunstancia histrico-geogrfica reconocen y ponen en prctica. Por ello, acaso haya que coincidir con Ch. PERELMAN en que "todo derecho, todo poder legalmente protegido-como el que ejercen los jueces en sus sentencias examinando
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y evaluando la prueba practicada es concedido con vista a una cierta finalidad; el detentador de ese derecho tiene un poder de apreciacin con relacin a la manera de ejercerlo (en miras de llegar a la 'certeza' o, mejor 'verdad jurdica objetiva' como predica nuestra CS) . Empero, ningn derecho se puede ejercer en una forma irrazonable, pues lo que es irrazonable no es derecho" u. 3) En la rbita de la prueba taln de Aquiles de la bondad del servicio se desnudan la compatibilizacin de los extremos y la trascendencia de los lmites: aceleracin-tiem po real de prctica de la prueba; investigacin-amplitud de la iniciativa probatoria oficiosa, (ver art. 378 CPN) y res pecto de las posiciones de las partes; distribucin y nece sidad de probar; cooperacin solidarista a favor del proceso y de la informacin del juez; desarrollos probatorios que se despliegan en lapsos extensos-necesidad de poner fin a la controversia; pruebas ilcitamente adquiridas-demostracin de la verdad. Acaso en esta ltima parcela esa tensin se ve con mayor realismo. Nuestra Corte ha expresado: "que la materia en examen siempre encierra un conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad (o valores y principios del proceso) como son el de una rpida ejecucin de la ley y el de prevenir el menoscabo de los derechos individuales de sus miembros (de las partes) a raz de Ja aplicacin de mtodos inconstitucionales (o irrazonables, que constituyen una de sus manifestaciones axiolgicamente negativas) por quienes se encuentran encargados de resguardar su cumpli miento" (CS "Rayford, Reginal R. y otros", mayo 13 de 1986). % Criterios de aproximacin, frmulas de atenuacin, medida de lo necesario y posible para el caso en examen. Todo ello en el marco "elstico" de la ley, pero en la decisin ltima de la conciencia del juez (inclusive para valerse en
13 PETZOLD-PERNA, cit. en nota anterior; la cit. de pp. 256-257, del Trabajo de Ch. PERELMAN, Le raisonnable et le deraisonnable en droit, Archives de Philosophie du Droit, Paris 1978, v. 23, p. 42.
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cualquier momento de medidas para mejor proveer, art. 36, inc. 2 o, Cd. Procesal) y tambin aqu asumiendo, muchas veces con dificultad y soledad extremas, el desafo de conciliar lo inconciliable, en que el juez Benjamn N. CARDOZO hallaba una de las funciones esenciales del Poder Judicial14. Calificacin, seleccin, fijacin de hechos y axiologa en la adjudicacin de consecuencias y sus alcances, estableciendo valores mediante la aplicacin de las normas del derecho que, segn su parecer, ha de regirlos. Se trata de un conjunto que se hace ncleo segn las particularidades de cada caso; son operaciones mentales que recorren una avenida de doble mano, de ida y vuelta, porque en verdad en el mundo pensante del juez primero se intuye (CALAMANDREI-MERCADER) , se siente lo justo del resultado al que se quiere como solucin; luego se aportan, didcticamente, las razones o motivos que fundamentan la vatio decidendi y a veces las obiter dictum, lo que est fuera del foco debatido, aunque es corroborante "o de mayor abundamiento". As es como se forma el "buen criterio de la apreciacin", y se mueve la brjula interior de quien el juez-contempla, analiza, discrimina y al razonar sobre todo ello est en aptitud de satisfacer el deber de decidir la causa (art. 34, inc. 2o, Cd. Procesal). No es otro el camino por el que discurre la operacin sicolgica e intelectual mediante la cual se lleva a cabo el razonamiento jurdico cuyo norte tambin lo es del servicio es hacer justicia 15.

14 CS, D. 104 XXX "Dromi, Jos R. (Ministro de O. y S. P. de la Nacin s/avocacin en autos 'Fontela, Moiss Eduardo c/Estado Nacional' ", setiembre 6-990, consid. 5? de la mayora (La Ley, suplemento diario del 17-10-1990). 15 No dejar de ser oportuno acotar igualmente que "el descubrimiento" "la investigacin" y a la postre "el acceso por el juez a la verdad por el camino de la prueba" no constituye sino un "medio al servicio de otros fines ms trascendentales del proceso, de entre los cuales el focal es el de hacer justicia; la gestin probatoria sirve, por ende, para po49

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Ni cabos sueltos, ni un tejido armado a los empujones o que deje datos (esenciales) libres, sin completar, en el vaco )6. El balance no siempre resulta eficaz y los resultados exitosos. El nmero elevado de sentencias descalificadas por la Corte Federal con sustento en la doctrina arbitraria, basadas en causales concernientes a fallas en el rea de la prueba, es la mejor evidencia de este aserto y de su entidad' en la experiencia concreta, [infra, Caps. XII-XIII]. Los dficit probatorios (incorreccin infraccin en la tarea especfica) canalizan: 1. Por omisin de prueba decisiva (esencial, determinante) ; 2. Por error (grave) en el razonamiento, en el examen y correlacin intelectiva (autocontradiccin) de las medidas practicadas: a) no se respeta la lgica interior, experiencia e identidad tcnica del medio; b) Se quebranta la ley que regula su eficacia (ley procesal); c) Se deja de abarcar, en sumatoria lcidamente analtica, el resultado global de lo practicado, d) Al connotarse el absurdo en la respuesta, la versin final no es la creble de la realidad sucedida.

sibilitar una decisin justa, esto es, referida a hechos verdaderos" (BARBOSA MOREIRA, Algunos..., cit., p. 131, nota 1). 16 Corresponde no olvidar la regla del contradictorio, la tendencia a realizar la oralidad en la asuncin de la prueba y las diversas manifestaciones modernas que recortan un sistema o modelo en torno de la reconstruccin de una situacin acaecida, que ha de reflejarse lo ms exactamente posible a fin de permitir al Juzgador el convencimiento necesario (confr. ampliamente, TARUFPO, Michele, Modelli di prova e di procedimen-to probatorio, en "Rivista di diritto processuale", Cedam, Padova, 1990, n? 2, pp. 420448, con sus referencias). Cada sistema el del derecho continental o el del common law responde, obviamente, a matices singulares que no ignoran, por supuesto, vrtices comunes o semejanzas funcionales evidentes.
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3. La bsqueda tiende a la reconstruccin ingeniosa (no slo hacia atrs) de lo acontecido segn lo afirmado, dentro de los lmites flexibles (congruencia), que suministra la prueba producida (que no excluye el cmputo necesario de indicios y las presunciones lgicas que de ellos se desprenden, y un activismo maduro del juzgador cuyas vallas son: la igualdad de trato y la vigencia real de la audiencia (principio de contradiccin) pero sin inventar frenos o neutralidades que la ley del proceso no establece ". Sobrevuela la severa pero capital advertencia del maestro de Montevideo GELSI BIDART: "ningn juez tendra que dejar de considerar que si va a dictar una sentencia injusta, mejor es que no la dicte". La zancadilla ms frecuente y nefasta para el logro de esa finalidad se da, sin hesitacin, en las vicisitudes que sobrevienen riesgos y tensiones del abogado por medio en el difcil escenario de la prueba. En este contexto de adaptaciones se advierte un apagamiento de disputas sobrepasadas por la necesidad de llegar a] conocimiento, y de l a la conviccin. Se va haciendo conciencia en los jueces y abogados que a veces normas positivas, cargadas de un insuperable matiz terico o doctrinal, se precian de modo casi absoluto sin poder conseguirlo en querer suministrar guas seguras en el comportamiento del trmite y de la formacin del juicio sentencial tal el artculo 377, CPN18.
17 Cftar. MORELLO, Augusto'Mario, Contrato y Proceso. Aperturas, Platense-Abeledo-Perrot, 1990; dem, La reforma de la justicia. Platense-Abeledo-Perrot, 1991, passim. 18 Artculo 377. Carga de la prueba. Incumbir la carga de la prue-a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico, que el juez o el Tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin. Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiera sido probada, el juez podr investigar su existencia, y aplicarla a la relacin jurdica materia del litigio (ley 22.434). A su vez la norma del artculo 378 desaprovechada en la prctica dispone, en lo pertinente: "Medios de prueba. La prueba deber
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Tal propsito muchas veces es de imposible observancia y se ve superado o desplazado en la vorgine de la propia dinmica'9 de los actos procesales durante la etapa probatoria por otias pautas ms acomodadas a la realidad. De all la conveniencia de considerar nuevas explicaciones que en la diversa configuracin de los casos, brinden otras posibilidades que proporcionen al juez un plafn operativo ms adecuado a las particularidades de espinosos litigios complejos 'actuales' (como los que provocan las acciones de responsabilidad de los profesionales del obrar mdico) e igualmente utilizables en otras reas de controversias. Es lo que luego de la esquemtica enunciacin anterior intentaremos elucidar en los captulos siguientes. Importa observar con anterioridad que estas explicaciones en rededor de la problemtica de la prueba sus zonas ms agudas y en permanente reelaboracin por la presin de los desplazamientos y las continuas incorporaciones de enfoques nuevos lejos de constituir interpretaciones o posiciones definitivas, son slo resultados provisorios. En este momento se consideran las mejores (o los que superan con mayor facilidad las crticas) , se coincide en sus explicaciones y los fundamentos que se invocan (y que vamos procurando traducir) ; compactan la argumentacin ms adecuada y frtil. Al menos (valga la reserva), por ahora y condicionada su vigencia a las ocurrencias e innovaciones del buen diseador de la teora de recambio. [Ver infra, Cap. XIV]. Ninguna de las teoras 'muere del todo', ni tampoco aun las ms explicables y convincentes de las interpretaciones, empujadas por las que emergen, se apagan del todo. Para hacerse comprensibles y penetrar en las estimaciones de los operadores el trmite de lo que dibuj el

producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga... de oficio". 19 Lase con provecho (y sus reflexiones han de tenerse presente en los desarrollos que siguen) el ensayo.de Jorge W. PEYRANO que citamos en el Captulo siguiente, nota 11. 52

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'reemplazo' tiene necesidad de racionalizar lo viejo con lo que irrumpe, brota de una manera pragmtica. Ese explicar con un cuerpo de ideas, nociones o teoras renovadoras el mismo fenmeno de la prueba gestin y evaluacin en una ptica que concuerde con ese nuevo argumento (una vez que se ha producido el cerramiento de fronteras por el agotamiento de las teoras anteriores y el asentamiento del repertorio de ideas que responde mejor que otros a problemas importantes) x, requiere un tiempo de transicin hasta ganarse el consenso. Y as sucesivamente. A la hora del balance, tambin la ciencia como las personas individualmente y las generaciones que integramos, se formula la ms estresante de las preguntas: qu es lo que hered y qu es en un registro diferente que quiso ser superador' lo que transmitir 21. Claro es que nunca se empieza (o recomienza) de cero'. Se asume lo vigente y se lo lleva a otro confn. La ciencia no tiene otra forma de avanzar y superarse.
20 Una recepcin amplia de los medios novedosos que la ciencia y la tcnica van incorporando en aceleradas cascadas refleja, por cierto, tales posibilidades. Vase FALCN, Enrique M., Fronteras de la prue ba, Revista Jurdica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Tucumn, n? 28 (1990), vol. II, pp. 135, con relacin a los medios de prueba especficos, no especialmente enumerados en los Cdigos: la fotografa, fotocopia, cinematografa, campos magnticos (cin tas y otros sistemas del tipo), 'las cajas negras', las computadoras, pp. 142 y sigtes. nros. 6 y 7. El artculo 1023 del Proyect de Ley de Unificacin de la legislacin civil y comercial contempla, expresamente, con relacin a los 'libros de comercio', su eventual sustitucin por la utilizacin de 'ordenadores u otros medios mecnicos', magnticos o electrnicos que permitan la individualizacin de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificacin (art. 1023). 21 Sin dejar de acotar que en la 'era de la inteligencia' aparecen los temas tabes como los del medio ambiente, el ocio, la inmigracin, las relaciones equitativas en el comercio internacional, etc. (Philippe COSTE, Los demonios del M.I.T.I. (El Ministerio de Comercio e Industria del Ja pn, traduccin de 'L'Express' de Jorge Ortiz Barile, La Nacin, junio 25 de 1991, p. 7), y que respecto de ellos, en el nivel de excelencia, el nuevo Derecho deber tomar posicin; decir su palabra. 53

CAPITULO TERCERO

HACIA UNA VISIN SOLIDARISTA DE LA CARGA DE LA PRUEBA (La cooperacin con el rgano, sin refugiarse en el solo inters de la parte)
SUMARIO: I. Ideas dominantes. II. Visin indivdualista. III. Replanteo solidarista. IV. Conclusiones.

I.

IDEAS DOMINANTES.

Ordenemos algunas de las directivas que vienen predicndose en torno a una teora general de la carga de la prueba. 19) Se advierte en los postulados modernos de la ciencia procesal la superacin de las clsicas explicaciones que asentaban la carga probatoria segn el rol que el sujeto asumiera en el juicio (lo oneroso estaba en cabeza del actor) \ En su lugar es preferente, en estas horas, el criterio de distribucin que atienda a la posicin en que se encuentra cada parte respecto de la norma jurdica cuyas consecuencias le son favorables en el caso concreto. Para alcanzar el efecto jurdico pedido, asume la prueba de los presupuestos de hecho contenidos en la norma sustancial fundante de su pretensin. En este orden, el artculo 377 del Cdigo Pro1 El artculo 116 del Cdigo Procesal civil, que rigi en la provincia de Buenos Aires desde 1905 hasta la sancin de la ley 7425, estableca: "El que afirma est obligado a probar, de manera que el actor debe probar su accin y el demandado sus excepciones". 55

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cesal vigente se adscribe a tal orientacin doctrinaria al "imponer" (entendindose este verbo en la acepcin de un imperativo que hace al propio inters) a cada parte la carga de probar el "presupuesto de hecho" de la disposicin que invocara como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin 2. 29) El reparto de esa carga se atiene fundamentalmente al estado de necesidad en que se halla la parte que pretende beneficiarse con cuanto le es favorable en lo tocante a las derivaciones jurdicas que persigue. Dicho de otro modo, ese aspecto de la carga de la prueba se regula a tenor del principio de que la probanza del hecho corresponde a quien tiene inters en afirmar su existencia en razn de que le sern favorables las consecuencias jurdicas3. 39) Va de suyo que en los supuestos de inexistencia o insuficiencia de prueba conducente o eficaz sobre un punto litigioso, habr de acudirse a las reglas de distribucin de la carga probatoria, reglas stas que como queda puntualizado se ajustan a los patrones que en la actualidad estn reflejados en el artculo 377 del Cdigo Procesal4. 49) El entramado precedente recala en una nocin basilar: las reglas atinentes a la carga de la prueba (art. 377, Cd. Proc.) estn dirigidas al juez, quien deber tenerlas en cuenta al sentenciar en los supuestos de insuficiencia probatoria, y a los litigantes, que deben conocer su distribucin
2 El actual artculo 375 del Cdigo Procesal civil de la provincia de Buenos Aires, establece (igual que el 377, Cd. Proc. Nac.): "Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin". 3 Entre otras, Cm. nac. civil, Sala G, "Sfriso, Roberto H. y otra c/Lisdor S. A.", abril 12 de 1984, Turis. Arg., 1985, v. III, p. 78. 4 Cm. nac. especial civil y comercial, Sala I, "Maugeri, Patricia L. c/ Molteni, Juan I.", abril 30 de 1986, La Ley, 1986, v. D, p. 177. 56

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antes de que se haya constituido el proceso, sea en funcin de la ndole del asunto a someter a decisin del rgano jurisdiccional: condiciones del contrato, su propia conducta anterior, la normativa aplicable, entre otros aspectos que se invoquen como fundamento de su pretensin 5, sea, en nuestra opinin, y ya dentro de los desarrollos del litigio, en consideracin de la objetiva condicin favorable en suministrar la prctica de la prueba. 5o) Cerrando este circuito de aproximacin, la violacin al principio procesal que regula la carga de la prueba se hace controlable en casacin, cuando el sentenciante de grado invierte irregularmente el referido onus probandi6.

II.

VISIN INDIVIDUALISTA.

La caracterizacin precedente, que reconoce una amplia evolucin en la labor doctrinaria extranjera y aportes muy estimados entre la verncula7, no deja sin embargo de continuar afiliada a una visin acentuadamente liberal del derecho procesal, al centrarse, de modo principal cuando no excluyente, en el polo referencial del inters de las partes, que opera as como nica polea de impulso y transmisin del principio dispositivo y de una conceptuacin privatstica del quehacer judicial.

5 Cm. apelaciones civil y com., Sala IV, "Bozzi, Hnos. c/Rheins-tal Hanomat Cura, S. A. y otra", J., v. 76, p. 153. 6 SCBA, Ac. 33.989, "Soler, Ursino J. c/Federacin Mdica de la Provincia de Buenos Aires", DJBA, v. 129, p. 917. 7 Dentro del pensamiento moderno, en la lnea abierta por Mi-CHELLI y ROSENBERG, conf. ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, La Rocca, 1986, p. 67; COLOMBO, Carlos J., Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial, Abeledo-Perrot, 1964, p. 344; DEVIS ECHANDA, Teora General de la prueba judicial, Zavala, 1970, v. I, p. 424; EISNER, Isidoro, La prueba en el proceso civil, Abeledo-Perrot, 1964; PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo- Perrot, v. IV, p. 361. 57

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De suerte que quedan pospuestos (o en una posicin demasiado subalterna) otros valores que, segn entendemos, igualmente deben ser rescatados, hacindoselos jugar en una interpretacin armonizante, con la significacin que ellos en verdad revisten y que permiten insuflar, al reparto probatorio, un matiz que en numerosas circunstancias cobra registro decisivo. Nos referimos, obviamente, al principio de solidaridad que "obliga" dicho esto en su sabor propio dentro del cuadrante del proceso, es decir como carga tcnica de un ms acentuado rigor a aquella parte que se encuentra en mejores condiciones de suministrar la prueba. Acontece en mltiples situaciones controvertidas que existe indudable disparidad para satisfacer los riesgos de produccin de una prueba, que con el solo y literal manejo de aquellas pautas de orientacin (supra, I.) , indicaran, a prio-ri, que es una y no la otra respecto de la cual la asuncin probatoria estara dada en primer lugar. Sin embargo, es una regla de experiencia verificable en el banco de ensayo de lo que acontece en el trfico judicial en materia contractual, de vicios del acto jurdico, simulacin o fraude, de prestacin de servicios, entre muchas similares que por el conocimiento de las circunstancias, el menor costo en la tarea de aportar la prueba, ser el medio que dispone el ms adecuado, econmico o de directo acceso y realizacin, etc., a una sola le es ms cmodo proponerla y practicarla y no as a la otra ni al propio rgano jurisdiccional. Por consiguiente "debera" aqulla desplegar, en este tramo, la conducta diligente y til al resultado eficaz de su necesario aporte. Es decir, llevarla a cabo con preferencia a la que en el reparto parecera imputada por la norma como adjudica-taria. Lo anterior desemboca en una bien entendida funcionalidad del principio de cooperacin (o de efectiva colaboracin) que a su vez se radica en el ms comprensivo y de ma58

LA PRUEBA

yor fuerza operativa que es el de solidaridad. Y ambos en el de buena fe. Con lo cual se descalifican, por ejemplo, aquellos comportamientos que se limitan a la fcil negativa (tratndose, v.gr., de la remisin de mercaderas, una vez fijadas las pautas de la venta, de la factura para postular la ausencia de convencin sobre el precio) 8 o el omitir, como espectador ms que como partcipe necesario, lo que la jurisdiccin aguardaba de ese litigante. O bien, tratndose de relaciones profesionales tan delicadas como las que pueden originar la responsabilidad por mala prctica mdica y que han dado lugar a una profunda innovacin en el proyecto de ley uniforme de las obligaciones (art. 1625), la opcin por una perspectiva disfuncional cuando poda contribuir a una mayor acentuacin de esa colaboracin, lo que a su vez permitira al juzgador un manejo de la situacin litigiosa, y de sus eventuales consecuencias 9 (infra, Captulos V y VII).

8 Vase voto en disidencia del doctor Gustavo A. NAVEIRA en la Cm. nac. com., Sala B, in re, "R.T.S.A. c/Bonina y Tomasini", febrero 18-1986, La Ley, 1986, v. E, p. 196. Parece obvio puntualizar, finalmente, que lo expuesto ha de conjugarse adems y de una forma principal con lo que tambin modernamente acota los lmites del debido proceso legal. No es que se haya de sacrificar mi posicin, brindando a la otra ms de lo que tolera el adecuado juego, razonable, de la defensa en juicio; de lo que se trata es que, puestas las cartas sobre el tapete del debate judicial, y siempre preservndose rigurosamente el trptico: audiencia, bilateralidad e igualdad, no haga la parte 'el papel del avestruz', se esconda y omita, impidiendo que la jurisdiccin arribe a lo suyo, que es lo nuclear de la funcin de juzgar. Lo puede hacer, pero a su riesgo, pues el 'egosmo' lo debe pagar quien lo practique. El tema es difcil y de sutiles contornos, y se instala en las zonas grises, de frontera o de colisin. (Cftar. por todos, EISNER, Isidoro, Sanciones por inconducta procesal y defensa en juicio, La Ley, 18-2-91, p. 3). 9 MORELLO, La responsabilidad civil de los profesionales liberales y la prueba de a culpa (A propsito del art. 1625 del Proyecto de Unifi59

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III.

REPLANTEO SOLIDARISTA.

La dimensin social en que se inserta hoy el conjunto de las manifestaciones que aprehende el derecho, con referencia al proceso judicial (o arbitral) coloca en un nivel protagnico no slo a la voluntad y al inters de las partes (que desde el ngulo de mira de la prueba "deben" aportar la que concierne a sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias de la omisin o indebida atencin de ese imperativo) , pues ello no tendra otro destino que agotarse en una perspectiva al cabo egosta. Porque deja navegando a la jurisdiccin en un mar de dudas, o sin arribar a la conviccin o certeza moral imprescindibles cuando el actor (o bien el demandado) en el caso concreto en juzgamiento, pese a hallarse en las mejores condiciones de traducir su cooperacin al resultado trascendente del servicio slo se escud en la quiebra de la misma, [infra, Cap. IX]. En estos supuestos, no parece suficiente ni valioso el solo manejo de la "regla" conforme a la cual el actor tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos del derecho que invoca y el demandado los extintivos, impeditivos o modificativos que opone a aqullos10. Ante ese cuadro el juez, de acuerdo a las particularidades del caso y a la conducta obrada por las partes, reparar en la quiebra del deber de cooperacin, hacindolo jugar contra el infractor al representar un mdulo de utilizacin razonablemente adecuado para arribar a la acreditacin de las afirmaciones controvertidas. Expresndolo con las palabras del

cacin de la legislacin civil y comercial), La Ley, 1988, v. E, p. 896; (infra, Cap. V). Siguiendo la frtil enseanza del profesor paulista ARRUDA ALVIM, Manual de direito processual civil, 3? ed., refundida, vol. II, p. 307, nm. 373 y jurisprudencia que cita en nota 15, San Pablo, "Revista dos Tribu-nais", 1986. 10 SCBA, L. 33.672, "Unin Obrera Metalrgica c/Cavalo Hnos", Der., v. 113, p. 137.

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artculo 163, inciso 5o, apartado 2" del Cdigo Procesal, esa falta de cooperacin activa, entre otras matizaciones, traduce "la conducta observada por las partes durante la sustancia-cin del proceso y podr constituir un elemento de conviccin corroborante de las pruebas, inclusive los indicios y presunciones, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones" ".
11 As como desde un lateral que integra la posibilidad de que el rgano, al evaluar el comportamiento procesal, derive en presunciones que se originan durante la estructuracin de la controversia y en esa verdadera fuente jurgena que es el proceso (MERCADER), lo sealado en el texto configura una de las manifestaciones que colorean matices destacados del poder de la jurisdiccin. Recomendamos el lcido ensayo de PEYRANO, Jorge W., Valor probatorio de la conducta procesal de las partes, La Ley, 1979, v. B, pp. 1048-1053. No nos detenemos en si el comportamiento reviste de por s el carc-tes de fuente probatoria, sino ms bien, como explica el autor rosa-rino, en que es til en tanto fuente de conviccin, equiparable a un indicio presuncional, auxiliando a todo juez activo, ya que el norte de su misin (que es hacer justicia) le lleva a apreciar la proyeccin de cooperacin funcional que corresponde requerir al justiciable, a tenor de las particularidades de cada caso en concreto. La posibilidad de la adquisicin de las evidencias no est limitada por ninguna valla, y pueden obtenerse precisamente de lo hecho o dejado de hacer por quien estaba en mejor situacin para llevarlo a cabo, adecuadamente (conf. CS, Fallos, v. 308 [1], p. 733). CS, agosto 23 de 1988, "Chacofi, S. A. c/Direccin Nacional de Vialidad". Siempre nos fue muy provechosa la lectura del trabajo de Hernando DEVIS ECHANDA, Objeto, tema o necesidad, fin y resultado de la prueba judicial, en "Revista Iberoamericana de Derecho Procesal", 1965, n 4, p. 9, y, desde luego, la obra del inolvidable Santiago SENTIAGO MELENDO, La prueba. Los grandes ternas del derecho probatorio, Ejea, 1978, pp. 227, 320 y 434. La Corte Federal tambin repara en la doctrina del propio acto, segn sea el comportamiento en el proceso, de aquel otro anterior a l (vase, AMADEO, Jos L., La doctrina de los actos propios en la Corte actual, Jurisprudencia Argentina, n? 5592, noviembre 2-1988, p. 22, en donde recuerda el caso "Cantos, Jos M. c/Provincia de Santiago del Estero", mayo 24 de 1988, en que el Alto Tribunal desestim la oposicin
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Creemos que es as como se privilegia una de las ideas-fuerza dominantes de nuestro tiempo, la de la solidaridad, que tambin brinda obviamente una explicacin racional, ms convincente y justa a los fenmenos jurdicos de mayor gravitacin ". No puede perderse de vista que el derecho judicial privado reconoce como punto de partida de sus bases fundantes, el hecho de que el proceso civil en nuestra poca es una institucin del Estado. "Si este ltimo encarna la organizacin social, el derecho procesal refleja las ideas ticas, ideolgicas y polticas, que caracterizan una sociedad" u. De esa manera, al conjunto de aquellas ideas prevalecientes se agregan las que quedan acotadas, por supuesto que de manera muy sinttica, para columpiarse desde un registro en que el inters de la parte es todo, a otro en que la atencin se posa en una sumatoria valiosa, que permite al operador central, el director del proceso M arribar al resultado que de ambos aguarda el buen servicio de la Justicia 15.

de la parte a la prueba pericial si ella propuso similar medida probatoria [consid. 3?]). 12 Vase MORELLO, Augusto Mario, Lo, Flix R., El caso Portillo (La objecin de conciencia y su necesaria reglamentacin por ley), Juris prudencia Argentina, n 5625 de junio 21 de 1989, p. 33. En definitiva, se tiende a una inteligente y madura conciliacin entre libertad y solidaridad, que no debe estar ausente y por el contrario se muestra como decisiva en el proceso civil moderno. Es la idea fuerza que predica Octavio PAZ al recibir en Francia, en 1989, el Premio Tocqueville. 13 HABSCHEID, W. J., Les principes fundamentaux du droit judi-ciaire priv, en Towar fustice with a human face. (The first Internacional Congress on the law of civile procedure), editado por Marcel Storme y Hlene Casman, Klower, Antwerpen/Deventer, 1978, p. 29, la cita corresponde a p. 34. 14 CS, S. 640, "Snchez, Carlos c/M.A.F.A.C. S. A.", 23 de setiembre de 1986, con reenvo a Fallos, v. 284, p. 119, v. 295, p. 495, p. 305, p. 700; v. 307, p. 622. 15 CS, setiembre 23-1986, "Plcida Fernndez c/M.A.F.A.C, S.A.", con reenvo a Fallos, v. 284, p. 119; v. 295, p. 495; v. 305, p. 700; v. 307, p. 622. 62

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Es que el fundamento mismo de la finalidad del debido proceso requiere en el mbito del esclarecimiento probatorio la conjugacin de la labor de los sujetos procesales, a los cuales, sin exclusin, les incumbe en concreto hacerlo adecuadamente, queremos decir, a travs de una actitud til segn sus posibilidades reales de actuacin, lo que significa el no incurrir en una posicin abusiva por omisin. Casi parafraseando a la Corte Suprema, diramos que "el principio dispositivo que impera en la materia... no puede emplearse, por falta de cooperacin, en perjuicio de la verdad jurdica objetiva ni en el adecuado y deseado resultado de la justicia" 16. El rgano podr as dictar la decisin que corresponda computando en el sentido negativo las consecuencias de esa deliberada renuencia ("interesada") que degrada la comple-mentariedad de litigantes opuestos que, sin embargo, prefiguran una conjuncin inescindible ". IV. CONCLUSIONES.

El solidarismo y la buena fe, sustentan una postura que avanza sobre criterios prioritariamente liberales que han de ceder paso a los anteriormente mencionados, integrndose en la hermenutica de un balanceo armonizador, con las exigencias actuales en pro de un obrar eficiente y justo. La idea que sustentamos es la de que siendo la finalidad de la jurisdiccin prestar el buen servicio de justicia (para lo
16 CS, julio 2-1985, "Iriart, Carlos A.", Juris. Arg., 1986, v. I, p. 473. 17 Es preferible utilizar la denominacin de Poder Judicial sobre la que empleamos de manera frecuente "Administracin de Justicia", en virtud de que buena parte de la doctrina ha sealado que la segunda terminologa posee una connotacin liberal e individualista derivada de la concepcin de los revolucionarios franceses, que estimaban la funcin judicial de carcter secundario frente a los otros dos rganos del poder (Fix, ZAMUDIO, Hctor, Los problemas contemporneos del Poder Judicial, en "Problemas actuales de la Justicia". (Libro homenaje al profesor Guti-rrez-Alviz y Armario, Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, v. I, p. 125, n? 2).
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cual no debe malograrse la bsqueda de la verdad esencial o verdad jurdica objetiva)18, el comportamiento contrario a esa lgica y diligente cooperacin o colaboracin hacia el rgano, no parece auspiciable y su quebrantamiento, por el contrario, lleva los riesgos pertinentes, en perjuicio de quien hace odos sordos a tales exigencias. No es bastante ya refugiarse en la defensa del propio inters con olvido del valor superior de una solidaridad que, en una concepcin humanista, emerge inesquivable para el logro cabal de la finalidad esencial de hacer justicia. Acaso pueda resumirse lo expuesto a travs de una conciliacin funcional ms intensa entre los deberes y las cargas, en el sentido de comunin de propsitos, pero con un despliegue ms afinado de sus contenidos, conforme al horizonte [pblico] con que hoy se demandan esos requerimientos 19.

18 dem, nota 15. 19 Tal vez las reflexiones del texto contribuyen a la pussta en un registro ms acorde con los postulados de estas dcadas, del fervoroso mensaje de Clemente A. DAZ, en torno al plan transformador de la justicia (Instituciones de Derecho Procesal, Abeledo-Perrot, 1968, v. I, p. p. 434). "En la modesta opinin del autor, el Cdigo Procesal que autnticamente resume las aspiraciones de la comunidad, debe ser un Cdigo de deberes de los jueces y de cargas de las partes".
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CAPITULO CUARTO PRUEBA SORPRESIVA


SUMARIO: I. La vigilancia activa de las partes. II. El 'iura curia novit' y sus lmites. III. Las resoluciones judiciales (instructorias, de direccin y sentencales) no deben 'sorprender' a las partes, afectando su defensa. IV. La prueba que se incorpora al expediente en el contexto de esos estndares. V. Conclusin.

I.

LA VIGILANCIA ACTIVA DE LAS PARTES.

El sendero que debe recorrer la parte durante el desarrollo del litigio est acotado por varias seales o indicadores que lo alertan a 'no salirse' del camino: tambin, y en contrapartida, a 'no ser sorprendido' por injerencias extraas, imprevistas, que alteren las reglas de juego e impidan, en la bilateralidad del equilibrio, ejercer el derecho de defensa con eficacia y posibilidades reales. Tambin iguales. a) Por un lado se han de cuidar y vigilar, celosa y activamente las cargas y colaboraciones ' que cada litigante debe atender, ajustar, practicar, es decir lo que incumbe a su directa gestin, en tiempo tempestivo. Satisfacer con rigor y adecuadamente las cargas que dinmicamente se colocan desde el momento inicial y luego
1 MORELLO, Augusto Mario, Hacia una visin solidarista de la carga de la prueba, Der., v. 132, p. 953. [Supra, Cap. III]. Retngase el juego decisivo en el plafn del juez que brinda el artculo 163, inciso 5?, apartado 2V, C.P.N., en e! eje del comportamiento o conducta que despliegan las partes en y durante la estructuracin del proceso [v. el trabajo de PEYRANO que citamos en n. 11, dsl cap. anterior]. 65

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se desplazan hacia su lado, segn las variantes que conlleva el juego interior en la marcha del trmite. Adems, brindar la cooperacin adicional a la Jurisdiccin, conforme a la realizacin de sus fines y a un saludable criterio de solidaridad con los resultados tiles y valiosos que deben lograrse en el quehacer del Servicio 2. De all que siempre por va de principio los reproches que se disparan como agravios de carcter constitucional (quiebra de las garantas de bilateralidad, igualdad de trato, no haber mediado la debida audiencia ni posibilidad efectiva de probar, o de recurrrir, etc.), no sern invocables y, correlativamente, no sern audibles, cuando ellos deriven de la propia conducta discrecional del objetante y/o recurrente3. b) La parte, asimismo, est interesada en controlar (impedir o alegar) que el decisorio de la Cmara no altere los lmites precisos de la litis (congruencia) ni sorprenda el cuadro de situacin obrante en la causa4 lo que sucedera si, excediendo sus facultades y poderes la Alzada incursiona-re en mbitos que estaban firmes o consentidos, es decir que respecto de lo resuelto en primera instancia no mediaban agravios; o, en otros supuestos, colocando al actor en indefensin al 'sorprender' con la acreditacin de circunstancias (ahora) conducentes, diversas, y que (entonces, durante lo acontecido mientras se desarrollaban las actividades y fases del litigio) eran innecesarias segn se haba planteado la controversia y otras 'novedades' como prescindir del texto legal aplicable, o (sin agotar las hiptesis) acoplar la solucin a

2 Ver infra, Cap. V. 3 Corte Suprema, Fallos, v. 298, p. 220; v. 299, p. 373; v. 302, p. 478, 1397, entre otros. 4 Ver Mnica WITTHAUS, La decisin que sorprende al litigante. conculca el derecho de defensa en juicio?, Der., n? 7505, junio 5 de 1990, con sus referencias (recomendamos la lectura de este trabajo). MORELLO, Augusto Mario, 'lura curia novit' y motivos de carcter determinante que sorpresivamente introduce el Tribunal, D. J., 1990-1.
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una fundamentacin tctica o normativa slo apare mtica o notoriamente irreal o autocontradictoria.

II.

EL 'IURA CURIA NOVIT' Y SUS LIMITES.

a) Es aqu cuando (para complicar las cosas) se incor pora un ingrediente con que la ley procesal acude en auxi lio de la libertad de movimientos del Juez de los Jueces y Tribunales (rganos colegiados) de todas las instancias (en principio, las ordinarias) cual es la posibilidad de que, es pecialmente la Alzada, resuelva el caso con fundamentos jur dicos distintos de los que sustentaban al fallo de la anterior instancia (en la medida que no altere el cuadro de las preten siones que se han hecho valer, ni incorpore otras nuevas) . El Juez conoce el derecho y en su aplicacin no est vinculado por lo que al respecto invoquen (como derecho aplicable) o aleguen las partes. Ello supone que incumbe a los jueces de la causa determinar el derecho que rige el objeto controvertido y probado (aplicacin del referido "iura curia novit': dadme los hechos que yo conozco el derecho). De lo que en la praxis resulta que si el ejercicio de tal facultad-poder se hubiere realizado adecuadamente y dentro de sus apropiados lmites, o lo que es igual: sin haberse excedido del mbito lgico de aplicacin de la aludida regla, habr de concluirse que lo resuelto de tal forma para dilucidar una cuestin de derecho comn con fundamentos del mismo carcter, conforma un pronunciamiento, en principio, irrevisable en la instancia extraordinaria 5. b) Importa sealar, sin embargo, que el tema roza, fre cuentemente, zonas sensibles del proceso legal adjetivo, al hacer sombras en las garantas constitucionales, sea en las de la defensa (art. 18) , en la de igualdad ante el proceso (art. 5 Cftar.: Fallos: 297: 392, 485; 300: 1034, 1071, 1074; 302: 891, entre muchos.
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16), de la propiedad (art. 17) o de seguridad jurdica (arg. art. 19, normas de la C. N.) 6 ; esferas en las que los agravios del recurrente pueden suscitar cuestin federal suficiente para su examen en la instancia del artculo 14, ley 48, toda vez que ms all de la aparente ndole procesal de la cuestir a resolver, median causas graves (sic) que inciden en menos-l cabo de las garantas aludidas y est demostrada la exigencia! del requisito propio (la relacin directa, art. 15, ley 48, cit.) entre lo decidido sorpresivamente en el fallo final y laj conculcacin de las mismas. Es entonces en el cuadrante que vamos analizando. cuando cobra relieve la consistente Jurisprudencia de la Corte Federal conforme a la cual el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos en la causa es incompatible con la garanta de los artculos 17 y 18 de la Ley Fundamental 7, pues el Juzgador no puede convertirse en intrprete de la voluntad implcita de una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de los litigantes8. c) La vigilancia de la parte se conecta, por consiguiente, con ese 'mpetu' con que la Cmara (montada en poderes expresos o implcitos) hace ingresar al contenido del objeto controvertido y al debate en s acciones no propuestas; o en el caso de que sta, sin estar legalmente habilitada, de oficio, introduce ciertos temas por ejemplo, de prescripcin o de caducidad en controversias de carcter estrictamente patrimonial y por ende renunciables por las partes. O alguna otra 'sorpresa' que descoloque la posicin defensiva de uno de los contradictores, con lo que as invade
6 Ver Fallos: v. 242, p. 505. 7 Corte Suprema, Fallos: v. 248, p. 115. 8 Corte Suprema Fallos: v. 283, p. 213; causas F. 12.XXII, "Franco, c. Provincia del Chaco", abril 26 de 1988, Doctrina Judicial 1988-2, p. 968; B. 706.XXI, "Brea, Roberto Jess c. Administracin de Aduanas", junio 6 de 1988; "Cohn, Rafael c. Instituto de Cinematografa", marzo 13 de 1990, 4?, 5? y 6?, con nuestra nota 'lura curia novit' y motivos de carcter determinante que sorpresivamente introduce el Tribunal, cit.
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LA PRUEBA

lo que corresponde (o est reservado) a la voluntaria rbita de actuacin de la parte legitimada (en la lnea que domina el principio dispositivo) .

III.

LAS RESOLUCIONES JUDICIALES (INSTRUCTORIAS, DE DIRECCIN Y SENTENCALES) NO DEBEN SORPRENDER' A LAS PARTES, AFECTANDO SU DEFENSA.

En las hiptesis que nos ocupan se vuelve a suscitar esa circulacin interior en la tensin de la regla y excepcin a que estamos acostumbrados al ser una constante en las oscilaciones y juego zigzagueante de la estructuracin de los desarrollos del trmite judicial. Consiste en afirmar y reconocer que ese supuesto, situacin o carcter de la cuestin se erige, en principio o como regla, con pretensin absoluta, monoltica, para enseguida condicionar tan categrica presencia con las pertinentes salvedades configurativas de claras excepciones que al jugar con generosa presencia se cubren de una virtualidad tan significativa o acusada como la que obstenta otro principio o regla, que neutraliza y compensa a la primera que se haba presentado en sociedad con una robusta vocacin de rol preferente. As, las 'salvedades' (excepciones-reglas) del absurdo, la arbitrariedad, el exceso ritual manifiesto, la gravedad institucional, etctera. No ha de extraar, en este orden de reflexiones, que se sustente que si bien la determinacin del alcance de las cuestiones comprendidas en los litigios es materia privativa de los magistrados de grado que en ellos intervienen 9, tal principio reconoce 'excepcin' cuando lo decidido con mengua de la defensa en juicio significa un apartamiento de las pretensiones enunciadas al trabarse el diferendo, incorporando temas no introducidos por las partes en el pleito10.
9 Corte Suprema, Fallos: v. 300, p. 443, entre muchsimos otros. 10 Fallos: 270: 162; 271: 402; 276: 111 y muchos otros.
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Ello as, porque reconocer derechos no debatidos es, como principio, incompatible con el artculo 18 de la Constitucin Nacional ". Como se ve y lo sostenemos para el conjunto de las cuestiones jurdicas que no toleran lo absoluto del 'todo' o 'nada' y han de saber conceder trmino medio con elasticidad o relativizacin de las posturas extremas se alcanza, en alabable y necesaria ponderacin, un punto intermedio. Sucede que no todas las respuestas se corresponden con sus diferencias. O expresado con un giro dismil, esas peculiaridades son las que matizan lo que la Alzada puede de aquello que le est vedado; y que se armonizan en la relacin regla-excepcin. Si estn en conflicto se agudiza la tensin entre las normas, principios y valores involucrados comprometidos con afectacin de la congruencia y los lmites de los poderes de la Alzada. El juicio de apelacin se enciende al rojo, al llegarse a resquebrajar las garantas del debido proceso y configurar una arbitrariedad sorpresiva generadora de una cuestin federal revisable en la Corte Federal por el carril del recurso extraordinario. IV. LA PRUEBA QUE SE INCORPORA AL EXPEDIENTE EN EL CONTEXTO DE ESOS ESTNDARES.

Lo anterior es tambin predicable para la prueba 'sorpresiva', la que ingresa a 'destiempo', aquella que se recauda oficiosamente por el Tribunal, cuando la parte interesada en su gestin declin practicarla o fue negligente? a) Cuestin en verdad compleja si las hay, que modernamente cobra particular resonancia al relativizarse el principio dispositivo y reconocerse un juego operativo de mayor intensidad a los 'poderes' de averiguacin del rgano civil que no
11 Corte Suprema, Fallos, 237: 328; 239: 442; 267: 419; 284: 47 y 115; causa B. 567.XIX, "Bromag S. A. c/Robles, R. H.'\ agosto 30 de 1984; y el citado "Cohn", marzo 13 de 1990, consid. 6?.
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es el simple receptor de lo que hagan u omitan las partes. La Jurisdiccin que l personifica, no puede ni debe desentenderse del resultado no slo til (eficaz) sino justo que arroje el producto 'sentencia'. La Corte enfatiza en que es deber de los jueces arribar no slo a la certeza moral de las afirmaciones y hechos controvertidos conducentes sino a la verdad objetiva acerca de ellos I2; que los jueces (aun en lo civil y comercial) no pueden, precisamente, cerrar los ojos y circunscribirse a estar a lo que las partes insistimos han hecho o (a su riesgo) han dejado de hacer, y que no son controles (los jueces) del 'cmo' los justiciables (en verdad son sus letrados) han debido ejercer la defensa dentro de un campo de juego acotado por las reglas del debido proceso legal adjetivo audiencia, bilateralidad, igualdad que plagado de baches y arenas movedizas suscita la interrogacin en dnde colocar la actual lnea de frontera? Agravado por el desplazamiento y reacomodacin de un cuerpo doctrinal en evolucin, en ese tema en ajuste profundo u. Avance y contencin: necesidad de los jueces de estar en claro y llegar a la verdad jurdica objetiva por una parte; igual necesidad de asegurar la bilateralidad de la defensa y de impedir 'sorpresas', por la otra, se balancean en un columpio que debe hacer sntesis en la conjugacin de un equilibrio compensador M. Las partes han de actuar contando con una mnima y deseada seguridad dinmica durante cada fase o tramo del proceso y en cada una de las instancias. Sabiendo a qu atenerse.
12 Ver: BERTOLINO, Pedro, La Verdad Jurdica Objetiva, Depalma, 1989, passim. 13 Ver: por todos, a BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, Algunos problemas atuais de prova civil, Revista de Processo, San Pablo, n? 53 (1989), pp. 122-133, con sus referencias, en p. 124, n? 3. 14 MORELLO, Augusto Mario, Prueba, incongruencia, defensa en juicio. El respeto por los hechos, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 63-168.
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De su lado, tambin el Juez en su conciencia y para fallar, necesita un cuadro de situacin cierto; empero, la leccin que hemos recibido es la de que debe abstenerse de inquirir, averiguar, y conformarse con verificar, comprobar lo que las partes le afirman, aportan, o cooperan. Nada ms. b) No es de ahora el inters por contribuir a dilucidar esa inesquivable encrucijada a la que arrim agudas puntua-lizaciones el queridsimo maestro y amigo que fue SENTS MELENDO. Tambin nos atrap en su tiempo como difana y vigente la enseanza de BIELSA, acerca de los buenos principios constitucionales que se alojan en el proceso judicial. En 1957, en efecto, pona de resalto con acentuado nfasis: "Durante mucho tiempo se ha querido diferenciar, en el rgimen de la prueba, la verdad formal de la 'verdad yeal', y se ha atribuido la primera al dominio natural del proceso civil, y la segunda al dominio del proceso penal. Esto tiene relacin con el caso fallado por la Corte Suprema ("Colalillo, Domingo c. Espaa y Ro de la Plata, Compaa de Seguros", 18 de setiembre de 1957, Fallos: v. 250, p. 338) revocando, con toda justicia, un fallo que prescindi de una prueba por consideraciones de ndole puramente formal, dando al procedimiento legal un carcter que lo divorcia de la funcin esencial del juez. Solamente cuando las pruebas tardas son producto de la estrategia de los litigantes, puede rechazarlas el juez; pero en el caso ocurrente eso no ha sucedido. La parte ha sido diligente, y la burocracia como siempre. El fallo de la Corte coloca un importante puntal en la construccin jurisprudencial de la doctrina de la arbitrariedad (exceso ritual manifiesto). Esperamos que el fallo que motiva estas lneas sea un jaln definitivo [por cierto que lo fue] en el afianzamiento de la justicia; y no slo de la verdad objetiva, sino tambin de la subjetiva, porque es imposible que un juez no forme en espritu la conviccin de la justicia ante una prueba evidente que est donde debe estar, aunque haya llegado tarde
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para un artculo, pero no para la potestad del juez, que es lo esencial y que no altera la seguridad jurdica, sino que la une a la justicia" a. c) Nos preguntamos si, analgicamente, es posible tras ladar el espacio que recorren el iura curia novit y las deli cadas facultades-poderes del Tribunal de apelaciones, que lo constrien a mantenerse en la rbita de su competencia funcional apelada sin alterar los derechos procesales de las partes (a la bilateralidad, a ser odos [audiencia], y a la igualdad de trato sin sorpresas) en lo que hace a la prueba. Parece claro que no cabe sorprender al justiciable con lo inesperado: aquello que no estaba en condiciones de prever para saber a qu atenerse. Es obvio, igualmente, que ese planteamiento suscita manifestaciones que, en la zona de fractura y segn sean las circunstancias, condicionarn la posible configuracin de una cuestin federal suficiente, es decir trascendente (art. 280, ley 23.774). A tenor de la significacin y envergadura del eventual agravio a la defensa (propiedad y seguridad jurdica) que acuerdan atendibilidad a la potencial revisin del Alto Tribunal. d) Nos animamos a sostener que las ideas precedentes sern extrapolables y podrn aplicarse en la regin de la prue ba 'sorpresiva' (latu sensu) o aquella que de oficio dispuso un Tribunal activo, sensible, que tena la necesidad de: l9) dilucidar lo faltante, equvoco o insuficiente para redondear las circunstancias compulables de la causa y recin 2) po der fallar en concreto y de manera justa. Lejos, pues, de una recepcin mecnica, generalizada, se desplaza a otra adaptable a cada caso. La gestin o prctica de esa prueba decisiva, determinante no puede realizarse de manera sorpresiva; por el contrario, slo ser razo15 BIELSA, Rafael (Prculo), La Ley, v. 89 (1957), p. 412, nota al famoso fallo in re, "Colalillo", cit.; nfasis agregado. 73

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nablemente aceptada si se rode en su prctica de la estricta vigencia de lo que para tal incorporacin requiere el 'debido proceso' adjetivo: audiencia, bilateralidad, igualdad. o parece que, en funcin de principio, ella deba proscribirse con slo levantar argumentos de carcter procesal 'insuficientes'. Censurable nos parece, en cambio, (hablamos en el marco del proceso civil) que el rgano de Alzada, al menos como regla (siempre a salvo las supuestas peculiaridades) enmiende o supla de oficio aquello que debi ser el fruto normal de la actividad especfica de los litigantes y que, en tales condiciones, pudiera dibujar en el caso singular evidente menoscabo a la posicin del contradictor, salvo que se le acuerde a ste, con efectividad, la posibilidad de contrarrestar la prueba mediante idnea y pertinente contrapropuesta. Si as no fuera, habra que concordar en que la funcin de juzgar (en lo civil) depende exclusivamente (lo que positivamente no es as, artculo 36, inciso 29, C. P. N.) del arbitrio de las partes; lo cual no se conforma con su carcter institucional ni con los valores paz y justicia que la propia Ley Fundamental, aun para las controversias o causas 'civiles', ha previsto y desde el Prembulo proclama con porfiado empeo al organizar y asegurar el Servicio de Justicia. El deslinde de los poderes de investigacin que el rgano (y nuclearmente lo estamos referenciando en Cmara) considera, fundadamente, de ejercicio imprescindible, de lo que, torcidamente, en quiebra de la igualdad terminara por consagrar un imprudente y arbitrario criterio que ofendera la igualdad de trato, ingrediente ste bsico del proceso justo, es la tenue divisoria entre lo que es admisible y lo que no se legitima. Y. CONCLUSIN.

En el conjunto hay una lnea uniforme y dominante que acuerda razonabilidad (tambin legalidad) a la actividad de partes y jueces. Mientras no se altere el objeto de la pre74

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tensin y contenido del litigio, la causa de pedir, ni se 'incorpore' prueba sorpresiva en quiebra de la garanta de bilate-ralidad, o sea sta [la prueba] dispuesta disfuncionalmente, nos mantendremos en clave constitucional y en los lmites del debido proceso adjetivo. El ncleo argumental resulta asimismo desenvuelto por la Corte, si no en el registro de las 'sorpresas' s en otra manifestacin negativa, conforme el proceder del juez de primera instancia y Cmara, cuando "encerraron" a las partes, "en un inslito proceso", que, con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, fue descalificado al conculcar las garantas de la defensa en juicio y del proceso u, criterios que convergen en el aseguramiento franco y eficaz de las posiciones de los contendientes, que a tenor de las caractersticas del casse han visto alteradas ".

16 Ver C. S. "Corones, Gladys M. c/Marval y O'Farrell S. C", julio 3 de 1990. 17 Lo que importa es que 'los hechos indiscutidos por las partes' no han sido sustituidos, ni modificados; el juez ha razonado sobre la misma plataforma fctica. No se ha modificado la causa petendi, no hay acciones nuevas ni se introdujo ningn elemento de hecho distinto, tampoco se calific jurdicamente de modo contradictorio con los hechos o el derecho invocados. En sntesis: no se viol el derecho de defensa en juicio, porque el accionado (en el caso) no se defendi o (al menos no debi defenderse) ni de la gestin de negocios, ni del enriquecimiento sin causa ni del mutuo, sino de los hechos alegados en una accin de reintegro (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 1?, "Club de Campo Mendoza S. A. c/El Crculo S. C", julio 24 de 1990, Juris. Arg., semanario n? 5721, de abril 24 de 1991, voto de la doctora KEMELMAJER DE CARLUCCI).

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CAPITULO QUINTO LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES Y LA PRUEBA DE LA CULPA


SUMARIO: A) Visin general desde el vrtice del artculo 1625 del Proyecto de Unificacin de la legislacin civ y comercial. I. Enmarcamien-to del tema. II. Alternativa que se propone. III. Fundamentos. IV. Primeras conclusiones. B) Prudente morigeracin de las posiciones extremas. I. Una disidencia interesante. II. En rededor del tema de fondo. III. La voz de uno de los ministros de la Corte Suprema. IV. Retorno a un nuevo equilibrio. C) Hacia un compendio (en trnsito) de guas orientadoras. I. Cierre y sntesis.

A) VISIN GENERAL DESDE EL VRTICE DEL ARTICULO 1625 DEL PROYECTO DE UNIFICACIN DE LA LEGISLACIN CIVIL Y COMERCIAL. I. ENMARCAMIENTO DEL TEMA. El artculo 1625, apartado 2*?, del texto que, con relacin a la responsabilidad civil, contiene el Proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial, actualmente [1991] en el Senado de la Nacin (luego de haber merecido aprobacin en la cmara de origen) establece que, en casos de controversia, queda a cargo del profesional la prueba de haber obrado "sin culpa" en los trminos del artculo 514, precepto que tambin ha sido objeto de reforma. Esta disposicin ha suscitado, como es sabido, un ardoroso debate, en curso, al que se han sumado, defendiendo las posiciones diversas, aportes muy esclarecedores de nuestros autores, pese a lo cual y particularmente con relacin a los mdicos, se sienten stos "agredidos" por un precepto que viene a alterar la tendencia conforme a la cual el pa77

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cente (vctima o sus sucesores) , es "cargado" con la demostracin del factor subjetivo de la culpa en el obrar del galeno (o latu sensu del profesional) , como regla. Quisiramos sumarnos al propsito de contribuir a que el logro de la reforma se alcance del modo ms racional, sin generar costos sociales (sectoriales) que al endurecer las posiciones malogren la finalidad perseguida. Que no es otra que las partes, los profesionales, y la jurisdiccin, puedan manejarse con mayor seguridad y arribar por ende a la solucin ms eficaz y justa '.

1 Vanse con provecho los diversos registros que se propician en torno a esta cuestin en TRIGO REPRESAS, Flix A., Error de diagnstico y responsabilidad civil del mdico, Juris. Arg., semanario 5564, abril 20 de 1988, p. 10; ZANNONI, Eduardo A., Las denominadas obligaciones contractuales de resultado; y el incumplimiento sin 'culpa en el Proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, nms. 119-20, 1987, p. 907, Ed. Depalma; Mo-SSET ITURRASPE, Jorge, La responsabilidad-exoneracin en caso de mala prctica mdica, Juris. Arg., semanario 5565, de abril 27 de 1988, p. 17; KRAUT, Alfredo J., El mito de la mala prctica mdica, Juris. Arg., semanario 5571, junio 8 de 1988, p. 6; BELLUSCIO, Augusto C, Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios, La Ley, 1979, v. C, p. 19; LORENZETTI, Ricardo, La responsabilidad civil del mdico en el Proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial, La Ley, 1988, v. B, p. 904; REGGI, Ernesto E., Un enfoque ms sobre la responsabilidad profesional a la luz del proyecto de unificacin, La Ley, Actualidad, suplemento del 1-9-88, p. 1. La norma es omnicomprensiva. Se refiere a todas las manifestaciones de la responsabilidad profesional: abogados, mdicos ingenieros, contadores, etc. El concepto de profesional, extirpando lo de "liberal" para acomodarse a la realidad actual de esas manifestaciones laborales, se ha calificado en un sentido amplio cuando media la concurrencia de algunas de estas notas distintivas en su desempeo: habitualidad, reglamentacin, habilitacin, presuncin de onerosidad, autonoma tcnica y, en su caso, sujecin a la colegiacin, sumisin a las normas ticas y sometimiento a potestades disciplinarias. No es imprescindible el ttu'o profesional universitario (Segundo Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 30 de junio, 1 y 2 de julio de 1988, en La Ley, Actualidad, suplemento del 30-8-88, p. 3 Comisin 2, Responsabilidad por el ejercicio profesional, Recomendaciones de lege data; nm. 1).
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II.

ALTERNATIVA QUE SE PROPONE.

Dentro del derecho sustancial, en este caso el derecho privado que unifica el civil y comercial, puede incorporarse un precepto de esencia y funcin procesal. Que no dejar de revestir este carcter por hallarse alojado en un ordenamiento de aquel linaje 2. a) La disposicin que pueda concebirse, en refuerzo y para allanar la aplicacin del rgimen o sistema de responsabilidad jurdica civil o privada que se est reglamentando, se viste as con el significado propio que le est asignado al derecho procesal.
2 Importa recordar en torno de la carga de la prueba, que es una "regla de juicio" ms que un cabal instrumento probatorio y en cuanto a que como sealaba CARNELUTTI cobra importancia y gobierna el proceso en el caso de que no funcione la prueba. Ello siempre interesa, sea porque hay ausencia de pautas legales orientadoras, o bien porque al tiempo de dictarse el pronunciamiento en el mrito, no existen en los autos suficientes elementos de conviccin (CARNELUTTI, Francisco, Estudios de derecho procesal, v. II, p. 105, traduccin de Santiago SENTS MELENDO, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1952, citado por EISNER, Isidoro, Planteos procesales, La Ley, 1984; la bastardilla nos pertenece). Es el pensamiento de SATTA que, entre nosotros, recuerda y desenvuelve con rigor COLOMBO. Para asegurar la plenitud de la efectividad de una institucin o eliminar la carga de la prueba innecesaria, en algunos casos (aqu el referido a las profesiones liberales), la ley sustancial comienza estableciendo la situacin normal, para luego adjudicar la carga de la prueba a una u otra parte, segn el contenido de la pretensin y su relacin con las modalidades de hecho (art. 3616, Cd. Civil), COLOMBO, Carlos ]., Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial, anotado y comentado, v. II, p. 472, Ed. Abeledo-Perrot, 1964. Son hechos positivos, por lo que no debe verse en ello un traslado irrazonable o disfuncional o que se coloque a la grupa del desarrollo especfico de la actividad prestada. E! mdico para exonerarse de responsabi'idad, en contrarrplica de los enjuiciamientos que se le endilgan hasta el presente y que lo colocaran en una desigual posicin en el litigio, slo deber demostrar que actu con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias del caso. Conf. REGGI, Ernesto E., Un enfoque ms sobre la responsabilidad profesional a la luz del Proyecto de unificacin, La Ley, Actualidad, suplemento del 1-9-88, cit., p. 1, con acertadas consideraciones.
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Fiel instrumento y facilitador (en funcin de servicio) de la ms adecuada vivencia operativa del derecho sustancial que, en casos de controversia (el conflicto que ingresa como tal a un proceso o litis) posibilita al operador jurdico principal, el juez, pero no slo a l sino a las partes y a los abogados y auxiliares en este ltimo rol, el externo o judicial, por ejemplo saber a qu atenerse y realizar sus tareas del modo ms adecuado. b) Entendemos que la Comisin Redactora del Proyecto de unificacin no ha querido alterar, con relacin a los denominados profesionales liberales, el sistema de la responsabilidad que se complementa con las disposiciones generales y los artculos 514 y 521 del mencionado Proyecto, y que en el desempeo de su actividad con relacin a las circunstancias de tiempo y lugar encuadran en las previsiones de los artculos 512, 902 y 909 del Cdigo Civil vigente3. c) El desemboque no se ha traducido en una redaccin feliz sino ms bien irritante para los profesionales, que la han recibido como si estuviera destinada "directamente" a establecer la presuncin de haberse obrado con culpa. O dicho de otro modo, que el legislador a priori le dice al damnificado: "Mire usted, si el profesional no demuestra que actu sin culpa usted de entrada lleva las de ganar". No creemos que ste haya sido el pensamiento ni de los miembros de la Comisin Redactora, ni tampoco, de los juristas argentinos que han adherido al texto as redactado. Cuya lectura, en ese lenguaje tcnico, inducira a consagrar una alternativa que no se justifica y deja de ser, objetivamente, razonable. Siempre nos ha atrapado la agudeza de una observacin de PUIG BRUTAU, frente a la afirmacin del principio legalista contenido en los Cdigos, al destacar acerca de los pronunciamientos judiciales: "puede tener ms fuerza creadora el
3 Conf. Conclusiones de la Comisin n? 2 del Segundo Encuentro de Abogados Civiles citado, Recomendaciones de lege ferenda, nms. 1 y 2, La Ley, Actualidad, Suplemento del 30-8-88, p. 3.
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valor persuasivo que se desprende de los fundamentos de unas decisiones justas, que el autoritarismo abstracto de una disposicin legal cuya razn de ser se ha olvidado" 4. La dimensin de la norma proyectada que en s reputamos til, necesaria de establecer (al menos en el estado actual del conocimiento), en la relacin mdico-paciente, nos parece, sin embargo, que requiere una traduccin diferente en el carril procesal que es en el que nos movemos, y no en los trminos con que se ha dado. Lo que se quiere consagrar es una pauta o va legal de cooperacin para mejor atender la carga de probar. El criterio bsico del artculo 377 del Cdigo Procesal reconoce un largo y no lineal desarrollo histrico y al cabo representa la adhesin a una postura que busc superar las resistencias de las teoras precedentes, para lo cual descansa no tanto en las posiciones de los legitimados en el proceso (actor, demandado, tercero) sino en los presupuestos tcticos de la norma jurdica. De manera tal que cada una de las partes "se halle gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidos en las normas con cuya aplicacin aspira a beneficiarse, sin que interese el carcter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos"5. De all que creemos que puede ordenarse mejor lo buscado por la reforma a travs de estas reglas:
4 PUIG BRUTAU, Jos, Introduccin al derecho civil, p. 257, Ed. Bosch, Barcelona, 1981. Ser ms penetrante en la docencia de la ley que es tambin uno de los propsitos que justifican su sancin transitar lo ms llano que sea posible el mundo de los hechos que van a refler jarse en las normas, es decir, el comportamiento vivo o supuesto fctico que ellas aprehenden y que no pueden llevar a consagrar como regla la mala prctica o un accionar y omisin culposos, lo que no se ajusta a la realidad. 5 PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, v. IV, p. 368, nm. 409, Abeledo-Perrot, 1972. El entraable SENTS MELENDO (La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, Ed. Jurdicas Europa-Amrica, Bue-nes Aires, 1978), porfiaba porque la funcin del juez en se cuadrante se moviera en definitiva sin ataduras inexorables; y que adems, deba contar con el criterio de la sana crtica para su ms adecuada valoracin,
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1) El acreedor tiene la carga de acreditar la existencia de la relacin con el profesional, el incumplimiento de la prestacin a cargo de ste y el dao (art. 377, apart. 19). 2) Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin (art. 377, apart. 2o, Cd. Procesal). Corresponde al profesional demostrar que actu con la eficiencia, prudencia e idoneidad requeridos por las circunstancias del caso (art. 1625, inc. 2o, C. U.)6. Es decir, adecuadamente. III. FUNDAMENTOS.

Entendemos que lo que ha procurado destacar la Comisin, frente a la posicin delicada en que se coloca por regla el paciente, vctima, de afrontar la tarea "heroica" (diabli-

pues la carencia de estas notas malogra los resultados deseables, reflexiones que como sealara Francisco SOTO NIETO al comentar el libro de SENTS, representan "los trminos de un trayecto inundado de ansiedad y reflexin" (el camino de la prueba) (Revista Jurdica de Catalunya, Barcelona, 1979, v. I, p. 238, al final). 6 Va de suyo que, quien alegue su existencia, tiene la carga de demostrar la incidencia del caso fortuito, extremo ste que es gobernable sin ninguna ampliacin legal, por el rgimen general del artculo 377 del Cdigo Procesal. Cfr. el esquema similar explicitado por el doctor REGGI en el trabajo citado, cap. III. De este modo, salteamos tambin la mencin a las no siempre conducentes categoras propeduticas de "obligaciones de medio y de resultado". Y en el ensamb'e de la gravitacin recproca de lo sustancial con lo procesal: a) se reformula la cuestin de un modo flexible sin generar una quiebra al principio de igualdad de trato: b) no hace agresivo al profesional un cambio en !a poltica jurdica referida a su responsabilidad privada, sin que lo coloque a priori en el banquillo de los enjuiciados, sino en la necesidad de cooperar a los fines de la jurisdiccin; y c) se refuerza el margen de discrecionalidad controlable del juez que no queda atado a criterios rgidos que, entonces, lo bloqu;aran.
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ca) de demostrar aspectos cientficos o tcnicas que se le hacen por dems difciles al accionante referidos al modo de obrar activo o pasivo del profesional, es que nadie mejor que ste es quien se halla en aptitud de acreditar de qu manera " se comport especficamente en las circunstancias del supuesto particular. Por cierto que siempre existirn dudas respecto de la distribucin de la carga de la prueba en concreto, y frente a el!as es como se han ido desplazando y adaptando las explicaciones sobre este tema7. Pero es importante sealar que uno de los criterios que se preconizan, y que regira perfectamente para las profesiones liberales, es el de atenerse "a la facilidad con que un litigante hara la prueba del hecho que le interesa y, correlativamente, la extrema dificultad que esa misma prueba acarreara si fuese hecha por el otro litigante". Se adopta este criterio, explica el profesor de San Pablo, ARRUDA ALVM (segn la jurisprudencia de su pas, que recuerda) cuando debe determinarse si es o no culposa la conducta hospitalaria en la accin de indemnizacin (por responsabilidad de un Hospital), hiptesis en la cual se ha determinado que es a ste a quien le compete, normalmente, cuando sus archivos no han estado en orden y la parte contraria hubiera apuntado diversas fallas en aqul8.
7 David LASCANO, prudentemente, en su logradsimo Proyecto de 1935, puntualizaba que siempre habr una parte a quien le incumba probar ciertos hechos! y que el jiez debe tenerlos presente al resolver, pero agregaba, sin que para ello pudiera atenerse a un principio fijo e inalterable. Aplicar sin duda en la generalidad de los casos la regla o criterio aceptado con ms uniformidad por la doctrina, pero, tambin tendr en cuenta las situaciones especiales, sean de orden legal o simplemente de hecho, que aconsejen apartarse momentneamente de esos principios. Por estas razones, conclua, el Proyecto (de 1935) guarda silencio respecto de quin debe cargar con la prueba. El juez, con amplia discrecin, sujetndose a las normas de los artculos 377 y 386 del Cdigo Procesal, evaluar, fundadamente, si el profesional ha obrado sin culpa. 8 ARRUDA ALVIM, Manuat de direito processual civil, 3 ed., refundida, v. II, p. 307, nm. 373 y jurisprudencia que cita en nota 15, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1986.
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Tal pauta legal o gua de orientacin en la praxis reviste capital importancia, y es la que, entendemos, ha intentado consagrar la Comisin en el mbito del artculo 1625, apartado 2o, criterio ste que no hace sino desenvolver, funcionalmente y de una manera ms eficaz para el campo de la responsabilidad de los profesionales, los mandatos que contiene el artculo 377 del Cdigo Procesal al cual viene a integrar, toda vez que el enunciado del principio general all contenido mediante tal desarrollo, alcanza una derivacin lgica facilitadora de su mbito de comprensin. En el referido artculo 377 anidan directivas dirigidas: a) a la parte, como carga tcnica especfica para salvaguardar su propio inters; y b) al rgano judicial, que es el destinatario final de la realizacin de la prueba y el que est necesitado de acceder a la verdad objetiva material, para proceder a la debida motivacin del pronunciamiento. Estos parmetros son adecuados a tenor de la propia posicin de cada litigante, la cual no es esttica, sino dinmica, segn las fases que estructuran el proceso, los que no excluyen y por el contrario se veran esclarecidos, con la incorporacin de esta pauta legal. Variante que descansa en tres factores decisivos y que subrayan el carcter instrumental o funcional (de servicio) que envuelve a la nocin de carga de la prueba, su distribucin y racionalizacin, es decir, simplificacin en concreto: 1) En consonancia con las ideas hoy predominantes', se ha desplazado el eje de referencia hacia el consumidor ju9 Venimos destacando constantemente la estupenda reformulacin que en tal sentido han llevado a cabo, desde Florencia, Mauro CAPPELLE-TTI y quienes han trabajado y vienen desenvolviendo las distintas franjas de derivacin, por constituir no solamente un emprendimiento jurdico sino poltico, cultural, abarcador de diversas esferas enlazadas. Vase la introduccin de CAPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant, a El acceso a la justicia, traduccin de Samuel Amaral, 1988, edicin del Colegio de Abogados de La Plata; y los debates y conclusiones de los tres ltimos Congresos Internacionales de Derecho Procesal, realizados en Gante (1977), Wrzburg (1983) y Utrecht (1987). Una muy lcida investigacin que recoge
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rdico quien es el que recaba la tutela jurisdiccional ms que colocarlo en el vrtice del operador (juez o abogado) del fenmeno litigioso involucrado10. 2) Responde solidariamente a la ms conveniente fun cin razonablemente posible, del lado del consumidor e, igualmente, del lado del profesional accionado, con los con currentes beneficios para el rgano destinatario de la prueba. Si como con acierto se ha puntualizado, en principio y como regla, no es otro que el mdico y no el enfermo el que mejor conoce "cul fue la situacin al comienzo de la atencin, qu terapia era la ms conveniente de acuerdo con el diagnstico, qu dificultades se presentaron, con qu medios tcnicos disponan, cules fueron las causas probables de la frustracin, qu rol le cupo a la entidad sanatorial" u, la norma insinuada recoge esa evidencia de la situacin real para reglamentarla en la asignacin de un deber de cooperacin (carga) que no significa, de por s, atribuir culpa en el obrar del mdico en el caso. 3) Las dos anteriores se enlazan, asimismo, con la inci dencia econmica que tanto CALABRESI n, como ALPA 13 en un esa filosofa renovadora sobre una plataforma marcadamente solidaria y humanista del derecho procesal, en BERIZONCE, Roberto O., Efectivo acceso a la justicia, con prlogo de Mauro CAPPELLETTI, Edit. Platense, 1988. Vase, tambin, La justicia entre dos pocas, obra en coautora con los doctores BERIZONCE, HITTERS y NOGUEIRA, Ed. Platense, 1985. 10 Confr. ALTERINI, A., Contornos actuales de la responsabilidad civil, pp. 23 y sigtes., Ed. Abeledo-Perrot, 1987. ZANNONI, Eduardo, El dao en la responsabilidad civil, p. 50, 2? ed., Ed. Astrea, 1987; STIGLITZ, Gabriel, A., La responsabilidad civil. Nuevas formas y perspectivas, pp. 47 y sigtes., La Ley, 1984 y en ella nuestro prlogo, p. IV, nms. 2 y sigtes. 11 LORENZETTI, Ricardo, La responsabilidad civil del mdico en el Proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial, La Ley, 1988, v. B, p. 904, la cita corresponde a p. 908. 12 CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes, Cap. IV, traduccin de foaquim BISBAL, Barcelona, Ed. Ariel, 1984, citado tambin por LORENZETTI, en op. y loe. cit., p. 907, cap. VI. 13 Cfr. ALPA, Guido, Responsabilit dell'impresa e tutela del consu-matore, p. 305, Milano, 1975, sobre la incidencia econmica en los costos de la empresa ante los nuevos riesgos que genera su actual actividad y el 85

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contexto ms global y reparando en la dimensin social que lleva hoy la mayora de los fenmenos jurdicos M, advierten con claridad; y se montan en el modelo del acceso a la justicia, lo que importa una toma de posicin y un cambio de pensamiento, que en el ensamble de los mecanismos econmicos, jurdicos y sociolgicos origina un desplazamiento de las explicaciones tradicionales, entre las que se incluye, obviamente, la de la "carga de la prueba", propias de un sistema de justicia adaptado al fin de hacer ms valiosa la prestacin del servicio. Es el que atiende al reparto equitativo de los costos, como dato esencial para asegurar la garanta del acceso eficaz a la jurisdiccin 15 . Nos parece que desde esta ptica se hace ms comprensible la razn que lleva la reforma, y deflaciona las aristas filosas aunndose tambin razones de conveniencia poltica legal, que afianzan la "paz interior" de la controversia. Pues nadie puede sentirse afectado si, por encontrarse en (las mejores) aptitudes de conocimiento tcnico y haber actuado de modo gravitante en el evento de que se trata, se lo reputa estar en posicin para satisfacer la demostracin pertinente. Lo expuesto, adems, contiene la formulacin de una mxima de experiencia en el sentido tcnico que puede darse a este concepto, enunciado por vez primera por STEIN y que FrrriN pretendi sustituirlo por el de "regla de vida" ,6
avance de la responsabilidad. Es, por ende, una manifestacin concreta en el registro de la libertad con la solidaridad, dentro del marco del litigio civil, que requiere reglas de juego actualmente ms razonables para no agudizar el conflicto y que ganen consenso a priori. 14 MORELLO, Augusto Mario, y STIGLITZ, Gabriel A., Responsabilidad civil y prevencin de daos. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia, La Ley, 1987, v. D, p. 364; dem, Funcin preventiva del derecho de daos, Juris. Arg., semanario 5587, setiembre 28 de 1988. 15 Vase LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., p. 907, cap. VI y sus citas en nota 13. 16 MUOZ SABAT, Lluis, Clusulas de estabilizacin y mximas de experiencia, Revista Jurdica de Catalunya, nmero 1, p. 263, Barcelona, 1980. 86

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al incorporar una manifestacin real al menos en este estado de la evolucin de los conocimientos cientficos, en los polos cliente-profesional, y sin forzar lo que es un estndar recibido, permite preservar el principio de igualdad, sin que el profesional ingrese al pleito con desventaja que entrara en pugna con uno de los principios rectores que es deber de los jueces preservar (art. 34, inc. 5o, apart. c, Cd. Procesal) . IV. PRIMERAS CONCLUSIONES.

Pensamos que la inquietud que traducimos en este captulo quiz pueda ser til para superar un punto de conflicto. Desde esta perspectiva, se privilegia la posicin de la parte ms necesitada, por estar en peores condiciones para arrimar la prueba pertinente; y al consagrar un especfico deber (carga) de colaboracin procesal del lado del profesional, sin crear una subjetiva e irritante discriminacin (en su contra), en un contrapeso balanceado, se brinda una gua legal que ayuda a la solucin ms justa y razonable, en cada controversia ". No son distintas ni ajenas nos parece las notas que en nuestro tiempo exigen vivenciar el moderno modelo del acceso a la jurisdiccin. B) PRUDENTE MORIGERACIN DE LAS POSICIONES EXTREMAS. I. UNA DISIDENCIA INTERESANTE. La Corte Suprema una vez ms hubo de intentar bosquejar (entre las vertiginosas conquistas de la ciencia
17 MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., p. 21, IV. nm. 10, con razn apuntaba la necesidad de "poner la demostracin de ciertos hechos a cargo del profesional y la de ciertos otros hechos a cargo del paciente (lo que) satisface imperativos de justicia y se inscribe en la bsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes de una controversia" (!a bastardilla nos corresponde). 87

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[y de la tcnica] y la respuesta 'civilizada' del derecho a la nueva instalacin de la responsabilidad del mdico), la lnea posicional de 'medio', no de extremo18. a) La mayora del Alto Tribunal dej la cuestin justiciable en la vereda; no accedi a su conocimiento, valindose de uno de sus certiorari 'criollos': "Debe desestimarse la queja, si no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique la intervencin de la Corte en materias que, segn el artculo 14, ley 48, son ajenas a su competencia extraordinaria". b) Por el contrario, en minora, el doctor FAYT, admiti el recurso de queja y al abordar el fondo (procedencia) de la impugnacin sent ponderadas pautas doctrinarias que podemos resumir de este modo: 1) No obstante que los agravios de la recurrente remitan al examen de temas de hecho, prueba y derecho comn y procesal, si el asunto de que se trata excede el mero inters de los contendientes para trasladar sus efectos a un campo mucho ms amplio como es el de la responsabilidad civil del mdico, de modo tal que puede afectar relaciones jurdicas que involucran a buena parte de la sociedad, existe cuestin federal suficiente para habilitar el recurso extraordinario. 2) No constituye obstculo a la procedencia del recurso extraordinario la circunstancia de que los agravios de la recurrente remitan al examen de temas de hecho, prueba y derecho comn y procesal cuando el Tribunal ha interpretado las pretensiones de las partes apartndose de las constancias de la causa, formulando afirmaciones dogmticas y omitiendo valorar circunstancias conducentes para la solucin del litigio.

18 CSJN, "Liporace, Roque c/Vzquez Ferro, Guil'ermo", 28-12-89, que anotamos bajo la obvia perspectiva del voto disidente, nfasis agregado; DJ, mayo 2 de 1991, fallo: 5431.
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3) La arbitrariedad no constituye un fundamento autnomo del recurso extraordinario, sino el medio idneo de asegurar el reconocimiento de disposiciones constitucionales. 4) Cuando est en juego la vida o la salud de las personas hay una natural predisposicin a juzgar con severidad y rigor la actuacin profesional, lo que, en principio, no es objetable, pero en tanto no se pierda de vista que tambin la ciencia mdica tiene sus limitaciones. 5) En el tratamiento clnico o quirrgico de las enfermedades existe siempre un rea que escapa al clculo ms riguroso o a las previsiones ms prudentes, y, por ende, obliga a restringir el campo de la responsabilidad o, mejor dicho, a tratar a la responsabilidad del mdico en su adecuada dimensin: es una obligacin de "medios" y no de "resultado". 6) Tratndose de la responsabilidad del mdico, para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos debe acreditarse no slo que han existido sino que son consecuencia directa e inmediata de un obrar negligente de aqul a quien se imputa la produccin. Qu reflexiones nos sugiere esta trabajada y criterios disidencia? Las hilvanamos a continuacin.

II. EN REDEDOR DEL TEMA DE FONDO.


Abandonar o reformular ciertas tesis y explicaciones para satisfacer condiciones, reflejar valores morales distintos o adaptarlos a una sociedad en evolucin, acentuando todo ello las posibilidades creadoras del juez, parece no slo necesario sino conveniente; es, sin duda, una de las notas distintivas de los nuevos modelos del pensamiento que deben guiar a quienes sientan el impulso renovador w . 19 Apreciaciones de Bernard SCHWARTZ, referidas a SHAW, CARDOZO y Roger John TRAYNOR, en la panormica del ms alto relieve judicial de su
pas (Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, trad. de Enrique ALONSO y prlogo de GARCA DE ENTERRA, Civitas, Madrid, reimp.

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Empero, 'forzar' el espacio o medida en que debe jugar lo nuevo puede ser contraproducente al suplantar lo anterior por reputarlo injusto por una interpretacin de signo contrario, que aun, sin quererlo, lleve a otra injusticia. Alguna vez, con su proverbial agudeza, seal CARRI que es ms fcil hacer la anotacin a una sentencia que el propio fallo. Parafrasendolo, importa aceptar que una intervencin quirrgica en el "timing", complejidad, gravitacin de circunstancias de directo y principal condicionamiento y riesgo y falibilidad humana, es siempre ms ardua dramtica (en las carencias y angustias de la 'guardia'), la intervencin mdica en s, que la posterior evaluacin crtica; la serena reflexin del operador jurdico que debe vestir con el ropaje del derecho un 'estresante' episodio humano. No pongamos "ahora" esos imponderables (o a ellos casi equivalentes) del lado nico del mdico. No es exacto, ni menos, justo. Es que sobre el marco estructuralmente tcnico de las reglas (incluyendo la de la sana crtica y de la propia expe-iencia especializada en lo "jurdico"), priva otra ms abarcadura y profunda, que es la "vital". Es a partir de tal premisa y, obviamente, de la creencia liminar (ms firme y por causas varias en nuestro presente que en un no muy distante pasado) generalizada por el conocimiento actual de la gente, que se ha terminado por instalar al mdico en un registro ms "controlable", al que no se est dispuesto a concederle el 'amn' a lo que haga cuando est en juego la vida o la salud del paciente.

1990, p. 96). En particular, acerca ya de la responsabilidad profesional ver por todos, VZQUEZ FERREIRA, Roberto A., La responsabilidad civil de los profesionales mdicos y abogados (con especial referencia a la carga probatoria de la culpa), Juris. Arg., 1989, v. III, p. 931, con la bibliografa all mencionada.
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III.

LA VOZ DE UNO DE LOS MINISTROS DE LA CORTE SUPREMA.

Es por dems interesante el propsito del doctor F AYT en la bsqueda del equilibrio de una razonada ponderacin entre el conjunto de factores que realmente pesan a la hora de formar el criterio del hombre de derecho. Al rastrear el contenido de la obligacin profesional y sus tiempos el referido voto acierta lcidamente, a nuestro modo de ver, al destacar en el orden en que quedaron enlazadas las posiciones de las partes "las manifestaciones que formula el a quo en la resolucin denegatoria del recurso extraordinario, referentes a que hasta ahora nunca se insinu siquiera que aquellas mismas maniobras (las tcnicas y precau-cionales que constaban en la historia clnica) no haban tenido como objeto evitar las lesiones en el nervio citico, y prescindieron de considerar la decisiva circunstancia de que solamente en la sentencia de Cmara se introdujo la cuestin de las supuestas omisiones en la referida historia clnica (y en el parte quirrgico como factor determinante de la dilucidacin de la controversia), pues tal causa no haba sido motivo de imputacin con anterioridad a ese pronunciamiento". Efectivamente, "la tesis argumentada por el actor como por el juez de primera instancia, se sustentaba en la errnea eleccin de la prtesis como causa de la mayor elongacin, sustento de responsabilidad que fue absolutamente descartado por la Cmara" (consid. 10). Mas no slo lo anterior, toda vez que en el voto aludido, a continuacin rueda otra consideracin trascendente: "el a quo, asimismo, ponder que resultaba esencial determinar si aun en el caso de haberse tomado las precauciones a que se refiere el perito, igualmente se hubiera producido el dao y que como por las deficiencias administrativas que censur no era posible conocer si se haban o no adoptado aquellas prevenciones, el mdico resultaba responsable de las lesiones".
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Empero, tal conclusin es pasible de reproches demostrativos de su irrazonabilidad, toda vez que en el peritaje citado el experto no dictamin 'ausencia de precauciones por parte del cirujano', sino que por el contrario, dio por sentado que aqullas haban sido adoptadas por el mdico a fin de evitar lesin en el nervio citico a la que calific de imprevisible. Fuera de ello, todava subray el doctor FAYT que no se haban considerado las conclusiones del dictamen que desechaban la posibilidad de una lesin directa, en razn de que resultaba 'indudable' que la lesin se haba producido por otros motivos y por caractersticas de la enfermedad de Parkinson, que es evolutiva, obliga tambin a traccionar ms all de lo habitual por las rigideces que provoca, y de que, con parecidos alcances, se pronuncian los restantes peritos designados de oficio (consid. 12). Continuando con sus agudas observaciones, el Ministro disidente desmenuza las dems evidencias lo manifestado por el perito neurlogo al responder al cuestionario del Tribunal de Alzada y con apelacin a la lgica, acota que "de seguirse el hilo argumental de la sentencia nunca se dara un supuesto de riesgo jurdico y que la apreciacin del experto no se refiere al concepto desde un punto de vista jurdico que, en todo caso, pasa por determinar si aquellas anormalidades pueden o no preverse, mas no si alguna persona en el futuro padecera de cncer o sufrira algn accidente" (consid. 13). Las anteriores no fueron las nicas razones que en el voto de marras desembocan en la declaracin de arbitrariedad. No slo contina abundando en torno de apreciaciones estrictamente mdicas (consid. 14) como que no se trataba tanto de examinar si la resistencia del nervio era normal o anormal, toda vez que (aun en la hiptesis de que fuera normal), en realidad, lo anormal eran las tareas de elongacin ineludibles para colocar la prtesis (mismo consid. 14), sino que igualmente, apunta a un diverso pero afn orden de ideas. Es que tambin aparece como arbitraria la decisin en cuanto a la 'presuncin' que enuncia y por un doble orden
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de razones. En primer lugar, porque dicha presuncin no surge de la ley, ni ha sido fundada en los hechos graves, precisos y concordantes exigidos por el artculo 163, inciso 5 del CPC. Por el otro, el a quo no infiere de ello que el cirujano haya actuado con impericia o negligencia profesional sino que, de la referida presuncin, deduce la imposibilidad de juzgar la diligencia, los conocimientos o la pericia empleados por aqul; es decir, derechamente la imposibilidad de juzgar un presupuesto ineludible de la responsabilidad civil: la relacin de causalidad como posteriormente fue admitido por el propio a quo (consid. 15) . Al cabo, del desarrollo de lo expuesto tambin resulta una indebida inversin de la carga de probar, violatoria del derecho de defensa protegido por el artculo 18 de la Constitucin Nacional; y ello acontece en una "materia que, como tantas otras, est gobernada, en el marco de la legislacin actualmente vigente, por 'el principio de la culpa', la que en hiptesis como la del sub lite, no se presume y debe ser probada por quien la alega (art. 377, CPN) " (consid. 16). IV. RETORNO A UN NUEVO EQUILIBRIO.

a) Hemos querido desplegar un voto extenso y estudiado en un anlisis que qued en minora y que toca a un tema por dems actual, en revisin y "fuertemente opinable", como es el de la responsabilidad de los profesionales (en particular y con mayor escozor la de los mdicos). Atrapa mancomunadas aristas de derecho privado y procesal, aspectos circunstanciales y de prueba y aun la clave doctrinaria con que, desde el derecho comn, en el realismo de hechos determinantes (arg. art. 902, Cd. Civil), la cuestin es susceptible de ser encuadrada K. 20 Es la propia Corte la que ha establecido la directiva del equilibrio. "Correspondern 'mayores cargas' a quien dispone de 'mejores posibilidades' en razn a la posesin de medios idneos de prueba" (CSJN, "Corones, Gladys M. contra Marval y O'Farrell", 3-7-90, considerando 14), La Ley, 27-9-90, fallo n? 88.878). De la sana crtica nos daba
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En el trasfondo de la posicin crtica por la que se asume la consideracin del recurso extraordinario con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, se han de conjugar los dos criterios de legalidad y de razonabilidad que en su adecuada armonizacin permiten a un fino judicante determinar cundo "la medida" (y sus consecuencias) del error incurrido afecta a la sentencia en un grado tal que impide convalidarla como acto constitucionalmente motivado. Y, al mismo tiempo, proceder a la revisin de los criterios con que se ha gobernado la lgica sustancial de tales fundamentos cuando se hagan pasibles del reproche de que menoscaban la justicia concreta final21. Reubicar, en el contexto actual en que el mdico debe desarrollar su actividad, el principio cardinal de la "culpa" el cual ha de ser visto con otros ojos no determina, imprescindiblemente, que se evada o evapore su rol de fuente de la responsabilidad civil de los profesionales. Volvamos pues, a un punto intermedio, de ponderacin equilibrada. Nos har sentir mejor a los mdicos y a los abogados. Tambin al destinatario de lo que uno y otro hacen deben hacer, "responsablemente": el hombre universal,
cuenta COUTURE esta caracterizacin: "Calificacin atribuida a las reglas que rigen los juicios de valor emitidos por el entendimiento humano en procura de su verdad, por apoyarse en proposiciones lgicas correctas y por fundarse en observaciones de experiencia confirmadas por la realidad" (Vocabulario Jurdico, Buenos Aires, 1976, p. 532). Las reglas de experiencia y el sentido comn son decisivos. Acerca del "principio de cooperacin", v. BARBOSA MOREIRA, Algunos problemas actuis..., p. 124 y bibliografa, especialmente teutona, que menciona en nota 15 (p. 132), Rev. de Processo, San Pablo, n 53 (1989) pp. 122-133. 21 La tcnica jurdica civil o procesal no est regaada con los nuevos y 'justos' requerimientos de la adaptacin o emplazamiento para dar cabida flexible a una "transicin aceptada por persuasin, convencimiento, al cabo por adhesin", que venga a sustituir o readaptar lo tradicional; debe hacerse procurando una conciliacin inteligente, no de fractura. Encontrar una sntesis, como dira CARDOZO: "la moderacin en una tesis que no puede ser impulsada ms all de sus fronteras lgicas y razonables" ("Nuestra seora del Common Law", en Los diez mejores jueces de la historia..., cit., p. 69).
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de carne y hueso, atrapado por el mismo endiablado entorno que involucra a unos y otros, interactuantes, porque no son compartimentos estancos. Lo cual nos demanda menos mecanizacin o automaticidad en la absorcin de los prodigiosos avances de la ciencia y de la tcnica que, por el contrario, exigen, imploran, ms humanizacin y solidaridad. Uno mismo es el amor a la tcnica y el amor a la humanidad. (HIPCRATES, "Aforismos") n. b) El tema es difcil y requiere sutil y mensurada pro porcin en el manejo de la 'necesidad' de probar sin colocar a priori al mdico en el banquillo de los acusados. Nos parece atinado rescatar el registro propio del artculo 1109 del Cdigo Civil que no puede quedar arrinconado en el desvn de las cosas intiles. De esta manera se neutralizan las interpretaciones rigurosamente "extremas" que, por cierto, se anulan recprocamente dejando de auxiliar al magistrado. La palabra de la Corte aun en voto minoritario, que en ese movimiento de creacin y ajuste contribuye a la clarificacin de las posiciones, porfa en volver a la serenidad de un punto equidistante en el que en, "cada caso", jueguen los principios de asuncin de prueba de un modo ms flexible. c) Habr que h^cer docencia intensa para explicar y convencer al profesional mdico de que si por el modo de actuar, aptitud, profesionalidad o circunstancias en que le ha tocado satisfacer su prestacin, es quien se encuentra con un margen de maniobra ms cmodo y con una capacidad que supera a la del contrincante (vctima o heredero), no otro que l estar colocado en el primer lugar a fin de suminis trarla.
22 RAGUE ARIAS, Mara ]., Entrevista de dos premios Nobel. Conversaciones con Emilio Segre y Quen Chamberlain, Rev. de Occidente, n? 98 p. 137.
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d) Entre nosotros, y en igual tendencia, lo volvemos a puntualizar, no cabe embretar al juez "con una norma aprio-rstica de aplicacin obligatoria, de donde la doctrina moderna parte, preferentemente, de la posicin de facilidad probatoria en que se halla la parte favorecida por el onus, en contraste (lo que es frecuente en el paciente, intervenido quirrgicamente, respecto del profesional mdico) precisamente con la incmoda posicin del gravado de dicha carga, y atiende a elementos como la conducta procesal (arg. art. 163, inc. 5o, apart. 2, CPN) sin evaluar tambin, adecuadamente, aquellos supuestos de anormalidad que rebasan los cauces lgicos de la norma distribuidora" (art. 377, CPN) a. f) Obviamente acordonada la competencia apelada de la Alzada por sus propias contenciones legales (arts. 34, inc. 4; 163, inc. 69; 271 y 277, CPN) *

C) HACIA UN COMPENDIO (EN TRANSITO) DE GUIAS ORIENTADORAS. I. CIERRE Y SNTESIS.

a) El tema como lo hemos visto es, por cierto, 'chucaro' y, por ende, no debe extraar que para la dilucidacin de
23 COLERIO, Juan P., La relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba, La Ley, 6-4-90, p. 4, cap. VI (este autor cita tambin la primera de las obras de MUOZ SABAT mencionada precedentemente). 24 El lector sabe que el Alto Tribunal invalida lo decidido por los jueces de la causa cuando la Alzada se 'sale' del carril de la congruencia y afecta las posiciones defensivas de la parte. O, con sus palabras: "Que si bien es cierto que, en principio, determinar las cuestiones comprendidas en la litis es materia ajena al mbito del remedio federal, una conocida jurisprudencia de la Corte tiene dicho que la jurisdiccin de los Tribunales de Segunda Instancia est limitada por el alcance de los recursos concedidos, que determina el mbito de su competencia decisoria y la prescin-dencia de tal limitacin causa agravio a las garantas constitucionales de la propiedad y de la defensa en juicio (Fallos, v. 235, pp. 171 y 512; v. 237, p. 328; v. 281, p. 300; v. 301, p. 925; v. 304, p. 355 La Ley, v. 83, p. 671; v. 85, p. 486; v. 146, p 627, fallo 28.375-S, 1983, v. C, p. 591, fallo
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la culpa profesional2S, en la compleja evaluacin de las circunstancias concurrentes, no concite siempre 'unanimidades'. Por el contrario, fundadas disidencias ponen de resalto las complicantes dificultades en alcanzar, con certidumbre, un criterio conveniente. Es muy problemtico pretender manejarse con pautas 'absolutas', contar con las que se reputaran guas ms confiables. Entonces, las dudas se abren en abanico: a) si existe o no arbitrariedad; b) en su caso, las tenues matizaciones de frontera; c) la ms afinada demostracin (en el recurso extraordinario) de la relacin o nexo causal directo entre el obrar del mdico y la muerte del paciente; d) la posible verificacin de la autocontradiccin (no cabe invalidar una sentencia por atribuirle afirmaciones dogmticas), sobre la base de aseveraciones del recurrente tambin dogmticas; e) si se omiti o no el examen de prueba decisiva; f) si tal evaluacin consider (en conjunto, o sumatoria) a la totalidad de la computable, por trascendente, etctera. Captar esas circunstancias y movilizarlas crticamente en una trama argumental suficiente, no es tarea obviamente de sencillo abordaje. Mxime en un campo sensible y fuertemente especializado en donde presionan los conocimientos cientficos y las tcnicas de esas disciplinas, por 'encima' de las explicaciones slo lgicas o jurdicas. Ello hace, a su vez, menos rigurosa la recepcin de directivas generales vlidas para el juego de los indicios o de posibles bases y conclusiones a obtenerse de manera indirecta. Mtodo adecuado de comprensin que de todas suertes nece36.372-S; causa B. 583.XXI "Banco Sidesa s/quiebra-inc. de rev. prom. por el Banco Central de la Repblica Argentina (fallada el 23-8-88), en su actual integracin C. S. "Lpez de Della Piaggia, Ana M.", setiembre 18 de 1990, consid. 5?, entre otros). 25 MORELLO, Augusto M., La responsabilidad de los profesionales y la prueba de la culpa, La Ley, 1988, v. E, p. 896; dem. El mdico y la prueba de su responsabilidad, DJ, mayo 2 de 1991, con sus referencias. Ahora LORENZETTI, Ricardo Luis, Carga de la prueba en los procesos por daos, La Ley, febrero 22 de 1991.
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sanamente requiere de una acreditacin 'suficiente', 'bastante', aunque, a veces, oblicua. En su actual integracin la Corte nos muestra ese ejemplo en donde resaltan los matices y las aludidas dificultades. 1) Por una parte un muy trabajado anlisis del expediente (como lo hubiera hecho una Cmara tal vez [ms dudoso] una Casacin dispuesta a abordar el 'juicio de hecho') concluy en que: Corresponde rechazar la queja por no resultar arbitraria la sentencia recurrida ya que hubo suficiente acreditacin del vinculo existente entre el resultado y la accin en concreto y de ello resulta el sustento lgico del examen acerca de la adecuacin de una conducta a las particulares exigencias que los deberes a su cargo imponen a los profesionales del arte de curar, dando lugar a la condena por homicidio culposo (art. 84, Cd. Penal) (voto de los doctores LEVENE (h.), CAVAGNA MARTNEZ, BARRA y OYHANARTE) . 2) En tanto, para los doctores F AYT, BELLUSCIO y NAZARENO no caba sino: desestimar la queja, pues no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique la intervencin de la Corte, en materias que, segn el articulo 14 de la ley 48, son ajenas a su competencia extraordinaria. 3) De su lado, en solitario, el doctor PETRACCHI admiti la procedibilidad de la impugnacin y tambin la acogi en su procedencia. Ello as porque: Si bien en principio lo relativo a la apreciacin de la prueba y la interpretacin del derecho comn no es revisable por va extraordinaria, esta re gla no es bice para que el Tribunal conozca en los casos cu yas particularidades hacen excepcin a ella con base en la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con sta se tiende a resguardar la garanta de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y consti tuyan una derivacin razonada del derecho vigente con apli cacin a las circunstancias comprobadas de la causa. Conforme a esta disidencia: dado que en el caso se ha omitido el tratamiento de prueba esencial, ello justifica la intervencin de la Corte para anular la sentencia recurrida.
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Corte Suprema, C. 906, XXII, (R. H.) . "C. F. M. y otros" (causa penal), agosto 7 de 1990, Der., fallo n 43.127. b) El lector, en el zumo de estas acotaciones, podr corroborar: Io) Que la Corte no est dispuesta a desplazar la regla (que creemos acertada), de que el territorio tan quebradizo, donde se hacen ostensibles y determinantes las cuestiones de hecho y prueba es, en principio, plaza fuerte de los jueces de la causa (de grado) y ajeno 'por consiguiente' a la instancia del artculo 14 de la ley 48; 29) Que la 'supuesta' arbitrariedad en que habra incu rrido la decisin impugnada demanda una frrea tarea crti ca en consideracin (adems de sus intrnsecas dificultades) a que el Alto Tribunal, en principio, ver con malos ojos' la conveniencia o necesidad de asumir su tratamiento, pri mero en su admisibilidad procesal y, luego, en lo tocante a su atendibilidad o procedencia. La demostracin debe ser, por consiguiente, tcnicamente plena y lograda; 30) Que en el tema en 'ebullicin', las disidencias son tan significativas como la motivacin que hizo sentencia y; 4o) Asimismo, que 'la incertidumbre' sobrevuela tambin en el cielo de los Tribunales Superiores, verificacin que no debe extraar porque como sealara agudamente uno de los ms eminentes Jueces de la Suprema Corte de los EE.UU. de Amrica, Benjamn N. CARDOZO "a medida que los aos han pasado y que he reflexionado ms y ms sobre la naturaleza de la funcin judicial, me he reconciliado con la certidumbre, porque he aprendido a verla como inevitable" M. 5o) No dejar de ser til, por ltimo, diversificar la 'libertad' y 'contencin' con que recprocamente debe actuar
26 La naturaleza de la funcin judicial, Aray, Buenos Aires, 1955, p. 136, cit. por Fernando N. BARRANOOS y VEDIA, Recurso extraordinario y 'gravedad institucional', 2? ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, pgina 184.
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el Alto Tribunal y para ello basta apuntar con palabras del Dictamen del Procurador General: "la jurisdiccin originaria que el Tribunal ejerce en ese caso lo dota de una amplitud para analizar los aspectos fcticos del litigio de la que carece en el presente (por va apelada: recurso extraordinario queja por su denegatoria), donde la posibilidad de revisar lo decidido por el a quo acerca de ello se encuentra subordinada a la demostracin de la arbitrariedad" (in re, R. 164.XX (R.H.), "Reig Vzquez Ger. y Asociados vs. Municipalidad de Buenos Aires", julio 25 de 1989; suscripto por el ex Procurador General, doctor Andrs Jos D'Ales-sio, II, al final) .

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CAPITULO SEXTO EL JUEZ

ANTE LA PRUEBA
SUMARIO: I. Director activo. Deberes a ejercer de oficio. II. Durante la gestin probatoria. A) Tendencias. B) Resguardo de las declaraciones. C) Seales de orientacin. III. En el acto sentencia!. A) Ganar conviccin. B) Dificultades.

I.

DIRECTOR ACTIVO. DEBERES A EfERCER DE OFICIO.

a) El juez expectador qued en la historia. Su rol es hoy diligente, interesado en el resultado til de lo que personalmente haga (ms que en lo que deje de hacer); vigi la, orienta, explora y gestiona prueba. Por activo es activis ta. Desde el comienzo no puede estar inerte y ajeno, ni distante. Debe conocer lo que est ocurriendo y eso que sucede, que est bien hecho y para servir. Ms acentuado, todava, respecto de la prueba; aos ha, lo subrayamos impactados por el 'avance' osado del Alto Tribunal de la Nacin '. b) Seguramente que esa postura del Operador decisi vo el Juez director dibuja una clara tendencia actual. En 1983 el sagaz y estudioso procesalista Jos Carlos BARBOSA MOREIRA expuso sobre este particular: "La
1 MORELLO, Augusto Mario, Notable avance de los poderes-deberes de los jueces en el mbito de la prueba (El caso 'Oilher') en Los Recursos Extraordinarios y la eficacia del proceso, ed. Hammurabi 1981, v. I, pp. 293-303, con sus referencias. 101

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aspiracin a la mayor efectividad de la tutela jurisdiccional sugiere, intuitivamente, la utilizacin ms intensa de los medios de averiguacin de los hechos. Razones de orden vario exigen, bajo ciertas circunstancias, que el proceso renuncie a la pesquisa irrestricta de la verdad; no por eso dejar de ser exacto, en lnea de principio, que la justicia de la decisin se condiciona al esclarecimiento tan completo cuanto pueda ser de la situacin tctica subyacente en el litigio. Si no bastan, por tanto, los elementos suministrados por las partes, actuar el juez en el sentido de complementarlos: la consagracin de la iniciativa oficial en la actividad de la instruccin, va tomando un lugar comn en los ordenamientos de nuestros das". Concluyendo con esta observacin: "no parecer tal vez excesivo considerar que en esta materia, no obstante algunas resistencias, ha pasado el tiempo, en verdad, de las declaraciones de principio, y los esfuerzos deben hora concentrarse en la realizacin de condiciones que estimulen a los jueces a ejercitar, in concreto, poderes que ya les haban sido atribuidos en abstracto" 2. La bsqueda de la verdad jurdica objetiva no compati-biliza con un juez desidioso, que deja de hacer aquello que en el rea de la prueba debe hacer, ejerciendo en plenitud los poderes que la ley adjetiva le provee, con los lmites y la prudencia de no lesionar la garanta de la defensa (bilatera-lidad, igualdad) ni los valores superiores (por ejemplo: el derecho de la privacidad) que pueden ser menoscabados. Si las partes pueden desempear mal v a su inters y costo (principio dispositivo) el papel que les corresponde, el juez, en cambio, debe atender y satisfacer el suyo que es el de la jurisdiccin y concierne a un Servicio Pblico de manera efectiva y eficaz.
2 Tendencias contemporneas de Direito processual civil, Revista de Processo, Sao Pablo, n? 31 (19831, p. 199, la cita en p. 201, con remisin en notas 3 y 4, al estado de la doctrina, en especial teutona y de las legislaciones ltimas, as el artculo 10 del Cdigo Procesal Civil francs de 1975: el juez tiene el poder de ordenar de oficio todas las medidas de instruccin legalmente admisibles.
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c) Las dos calidades modernas que quedan apuntadas un juez cercano, sencillo y activo y la necesidad de que en su caso, de oficio ejerza realmente, en tiempo propio y en profundidad, los poderes deberes se asocian a otras dos coordenadas bsicas. Una, que ya nos ocupara, la de la cooperacin que los sujetos del proceso han de brindar al rgano en la medida en que por las posiciones en que las mismas se hallan en la situacin del trmite, estn en mejor aptitud de realizar o suministrar lo que corresponde. Mal se compadece con ese propsito cuando las circunstancias exigan algo ms que una simple afirmacin o renuencia de quien por comodidad entendi que incumba a su contraparte el conocimiento de la existencia o alcance de un documento. O si en verdad el hecho a acontecer en el futuro y del cual dependa el nacimiento o consolidacin del acto negocial pasa en cambio a limitarse, a una actitud de pasividad, o nada ms que a la consabida negativa sin aportar los elementos o documentacin obrante en su poder (y que resultaban decisivos para acreditar lo nuclear de la postura) ; o tantas otras similares. Ese 'obrar' genera en su contra indicios y un bloque de presunciones adversas. El 'pasivo' dej de hacer aquello que poda o, mejor, deba realizar para la adecuada justificacin y esclarecimiento de hechos esenciales. [Ver infra, Cap. IX]. Si no 'se ha explicado', si volc la carga en el contrincante que para cumplimentarla 'volaba casi a ciegas', ese proceder emerge como un "elemento corroborante de las pruebas y con suficiencia bastante (que en el marco de cada controversia y sus peculiaridades adquirir un eficaz registro de persuasin) . El otro indicador actual, que se acopla al precedente y se cohonesta en la misma preocupacin es el que apunta, como lo veremos en el prximo captulo, a que la doctrina y la jurisprudencia (al menos en determinadas clases de litigios) van inspirando la actitud de facilitacin de la prueba en los casos en los cuales la exigencia de demostracin cabal de los hechos, conjugada con la rigurosa observancia de las reglas
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legales sobre distribucin del onus probandi, crea el serio riesgo de bloquear el camino para la justa composicin de la litis. En materia de responsabilidad civil, del productor por los daos causados por el producto al consumidor, o afines; especialmente, en lo que respecta a la prueba de la culpa y de la relacin de causalidad (mxime en el campo de la responsabilidad mdica) . "En todas ellas (o similares) entre las posibles versiones del hecho, desde luego se recomienda una por su verosimilitud considerablemente mayor: la preferencia del sentido comn"3. [Ver supra. Cap. V]. II. DURANTE LA GESTIN PROBATORIA. A) Tendencias.

a) Enmarcamiento. En el pensamiento actual se habla de 'gestin probatoria' y de las sucesivas actividades que en torno de la misma se llevan a cabo en el proceso judicial y en los tramos pertinentes de su estructura: ofrecimiento, licitud (validez) de los medios, prctica o produccin, utilizacin y evaluacin, para cobrar fundamental gravitacin en los motivos de la decisin4. Desde este ngulo y como apunt Roger PERROT es "necesario que los pleitistas estn en condiciones de administrar la prueba que se espera de ellos" 5.

3 BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 201. 4 Ver especialmente, TARUFFO, Michele, La motivazione della sen-tenza civile, Cedam-Padova, 1975, p. 398 y sigtes. 5 El derecho a la prueba, cit., n? 1; nfasis agregado. Informe general al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal de Wrzburg, Alemania Federal, 12 a 17 de setiembre de 1983 (en francs), pp. 95-115, nros. 1-27, con las contribuciones de los Informes Nacionales de Alemania, Austria, Blgica, Grecia, Japn, Brasil, Italia, Portugal y Espaa, en la obra que rene las actas y las diversas actividades desarrolladas en el mismo (Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmafiige Ordnung, edicin de Walther J. Habscheid, Gieseking-Verlag-Bielefeld, 1983).
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b) Colaboracin activa (remitimos a supra, p. 43 y siguientes)


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Aun las Administraciones Pblicas pueden ser obligadas a producir ciertas piezas. Al respecto se asiste, por ende, a una dilatacin horizontal y a la vez ms profunda e incisiva, en el 'deber' de colaboracin de las partes (y terceros) hacia la Jurisdiccin en la bsqueda de la verdad objetiva. No puede haber (con la prudencia y especificaciones que correspondan respecto, en cada caso, del objeto y fines de esa produccin) escrpulos de 'carcter personal', pues no se trata de violentar la privacidad o el secreto, sino de proceder solidariamente a un propsito ms valioso y superior, cual es, a la postre, la recta Administracin de Justicia. No hay (estamos hablando del proceso civil) 'un derecho al silencio'; no est consagrado (fuera y con los alcances propios del art. 919, Cd. Civil) en la ley procesal. De all que, sin atentar contra los derechos de defensa ni llegar a impulsar una conducta que le 'obligue' a producir elementos susceptibles de esgrimirse en su contra ni a establecer una autoinculpacin, corresponder examinar y evaluar en qu medida esa conducta incide en la acreditacin de los hechos. d) Es por dems filosa y sugerente la cuestin que en razn de la modernizacin de las tcnicas de reproduccin
6 Entre nosotros tempranamente capt esta necesidad inclusive respecto del actualsimo tema de la colaboracin forzada aun de terceros para la prueba de la sangre Arrilcar A. MERCADER, en los umbrales de los aos '40, La jurisdiccin y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano, La Ley, v. 23, pp. 130-136; ver ahora CSJN, "M. }", noviembre 13 de 1990, La Ley, mayo 3 de 1991, fallo n? 89.386, con nota de Jorge A. MA-ZZINGHI, Cabal interpretacin de una supuesta garanta constitucional. En esa importante causa en que se dilucidaba la posibilidad de que un menor sea sometido a una investigacin mdica prueba hematolgica consistente en la extraccin compulsiva de sangre nosotros, desde el ngulo procesal y en funcin del deber de colaboracin, coincidimos con los fundamentos que se dan en las disidencias de !os doctores FAYT (consid. 8? de su voto) y PETRACCHI (esp. consid. 15 de su voto) [furis. Arg., n? 5732, julio 10 de 1991, con nuestra nota, La obligacin de cooperacin para acceder a la verdad en el mbito del proceso, p. 15].
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(registros sonoros, foto, cine, video, etc.), se plantea en lo tocante a saber si tales medios pueden y en su caso con qu garantas y lmites ser utilizados como elementos de prueba7. e) No menos delicada y cada vez ms conflictiva es la zona en que se despliega la 'libertad' de las fuentes de informacin, si colisiona con otras libertades fundamentales (el derecho al secreto, a la reserva, a la privacidad) ; y la del logro de evidencias por medio de presiones o vas 'non sanctas', aunque lo as obtenido porque es eficaz esclarezca los hechos que tienden a dilucidarse en el supuesto de que se trate 8. f) Verifcase, asimismo, con la finalidad de no retardar, complicar y hacer ms dilatada y onerosa la fase de la gestin probatoria, ceir, desde el inicio (el momento en que se programa la produccin de las medidas), la pertinencia de las mismas, en relacin con los hechos en que se debe centrar por su relevancia y significacin para la suerte del litigio la carga o necesidad de probar. Para qu probar lo que no tendra incidencia al construirse el fallo ni sobre las razones que lo motivan? g) A la vez (subray PERROT sobre la base de los coincidentes informes nacionales), en la mayor parte de los aggior-7iados sistemas judiciales (si bien con cautelas y lmites) el Juez est investido del poder-deber de ordenar de oficio las medidas adecuadas que le parezcan oportunas, lo cual no es sino una consecuencia (que nuestros autores vienen destacando con relieve) de que el rgano no es un espectador pasivo sino un director atento, que tiene 'el deber de poner todo en escena para descubrir la verdad'.
7 En particular Cdigos, 2? ed., v. V-A, 588, obra que tenemos en coautora con los doctores BERIZONCE y SOSA. 8 PERROT, ob. cit., n 24. Ver entre nosotros CS, R 524 XX, *'R. R. A.", setiembre 17 de 1987, entre muchos otros. En este orden, explcito en su voto el doctor BELLUSCIO que si en el caso el a quo no haba tomado en consideracin como prueba de cargo las manifestaciones vertidas por el accionado mediante apremio ilegal, el recurso extraordinario resultaba improcedente.
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h) Es igualmente interesante puntualizar que los procedimientos belga, alemn y francs son resueltamente favorables a la audicin generalizada de los testigos (excluyendo tachas y aparentes inhabilitaciones), a fin de no limitar las fuentes de informacin del Juez, criterio que debe compati-bilizarse con la concepcin que se tenga del rol del magistrado, y la menor o mayor fidelidad legalista a una tradicin que por razones de convivencia, de credibilidad o de unidad familiar, establece incapacidades o excluye a ciertas personas unidas estrechamente por vnculos parentales y a la necesidad de asignar, en concreto, objetividad y garanta a la legalidad del debate. i) Hemos llamado la atencin, en oportunidades cercanas, en punto a la casi universal complejidad y especializa-cin (creciente) de los litigios910, y el modo en que ello repercute en el rea de la prueba y en los esfuerzos y hbitos de trabajo de los Abogados y Jueces. j) La conversin en esa lnea dialogal y exploratoria de la prueba de confesin (nuestro clsico 'Jure d. como es cierto que. . .') en el testimonio de la parte (declaracin informal y circunstanciada limitada a los puntos conducentes) . Se revalida as la magnfica leccin de CAPPELLETTI de treinta aos atrs, con lo que hay 'soltura' o evasin de una hermtica y vacua solemnidad. El dilogo exploratorio rinde ms; en los detalles concretos, pertinentes y principales sin valerse del 'relato genefal' y de 'odas' (hearsay, en los Estados Unidos de Amrica). B) Resguardo de las declaraciones.

Acaso la preocupacin mayor (y en esto de las preocupa9-10 MORELLO, Augusto Mario Contrato y proceso, Platense-Abeledo-Perrot, 1990, pp. 111-149, la cual repercute de manera esencial en la estrategia y labor del profesional letrado, apoyos interdisciplinarios, acceso al arbitraje, etctera [Ver infra, Cap. IX].
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ciones diferentes [PERROT] finca quiz el quid de las mudanzas y las nuevas sintonas respecto de la prueba, mas interesa todava en el proceso oral de instancia nica) al presente radique en los resguardos y seguridades con los que documentar (registrar, preservar) el contenido de las declaraciones de parte, testigos y explicaciones de los peritos. El resumen (o dejar constancia a pedido de los letrados de alguna circunstancia destacable o de importancia principal) , no parece suficiente; se insiste por ello en la obligacin de taquigrafiar, de usar medios mecnicos, grabadores, y aun mejor y acaso menos costoso, la filmacin en video, que puede reproducirse en la Alzada si la primera instancia, oral y por audiencias se integra con rganos Colegiados (Cmaras) de Segunda Instancia (tres miembros). Tal modo de registrar acuerda mayor fidelidad a lo declarado y tolera un mejor control y revisin (por apelacin y/o Casacin, segn los singulares ordenamientos) ". Desde hace aos en Portugal en donde el proceso civil es 'rabiosamente' oral el ilustre Profesor de la Universidad de Coimbra, doctor VAZ PESSOA ha venido bregando en tal sentido y ahora cuenta ese pas con una modernsima infraestructura que materializa una larga prdica en su tierra y en numerosos Congresos Internacionales. La cuestin volvi a suscitar el inters entre nosotros, en el 'Coloquio de Salta' (mayo 2-3 de 1991) en la bsqueda de alternativas que permitan superar el registro actual12. nterin tanto en el Uruguay como en nuestro pas, lo posible (que razonablemente satisface ese mnimo de garantas
11 MORELLO, Augusto Mario, Reforma de la Justicia. Coloquio de Salta (2-3 de mayo de 1991), Jurisprudencia Argentina julio 24 de 1991. Lo que decimos para el protagonismo del juez, obviamente vale para la misin del Abogado en la audiencia (ver MORELLO, Augusto Mario, La reforma de la Justicia, Platense-Abeledo-Perrot, 1991, pginas 48, 74, 84, 137, 145 y 171; con sus referencias). 12 LOUTAYF RANEA, Roberto G., La audiencia preliminar. El proceso por audiencia, Doctrina Jurdica (Revista del Foro Salteo), n? 8 (1991), Salta pp. 5-64, con sus referencias.
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de seguridad) es que el Juez o Tribunal (si es colegiado) actuante, con la decisiva colaboracin del Secretario y participacin prudente y activa de los Abogados de parte, redacten una sinttica pero necesariamente abarcadora, en concreto, versin de lo ms significativo de las declaraciones en un acta que, confirmando su contenido, signen todos los presentes. Cuidar el profesional que no deje de constar lo que servir para el adecuado esclarecimiento (certeza) y conviccin de los jueces. C) Seales de orientacin. Este tramo gestin, prctica o recepcin de la prueba muestra, modernamente, varios indicadores y arroja seales de los desplazamientos que son, por cierto, atrayentes. 1?) El rol protagnico personal, directo, solcito del Juez. Nada distrado, apartado, ni limitado a las omisiones con que en la praxis declinaba de sus verdaderos poderes-deberes, como anticip con redoblada docencia aquel profundo procesalista que fue Clemente A. DAZ. Ese juez puede mucho (si a su vez es prudente, es decir, no se excede) para arribar a la verdad jurdica objetiva. Al conocer desde el inicio la trama de la controversia, explora, inquiere, y casi 'impone' la colaboracin de los letrados de las partes. El beneficio es para la Jurisdiccin. Para lo que en la sentencia se ha de brindar como solucin valiosa y til. 29) La informalidad flexible en un cometido recproco, porque en la bsqueda de la prueba sin ella no se asegura la defensa todas las partes y el juez tienen inters y no son no deben ser ajenos a su realizacin. 39) La utilizacin funcional idnea de cada medio tcnico, que en lo suyo sin forzar las fronteras de cuadrantes afines y contiguos, suministran (o deben ofrecer) la referencia pertinente (por ejemplo, mejor la prueba de 'informes' que la pericial; segura, y econmica).
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59) Ms coordinada y preferente cooperacin en el acuerdo judicial entre jueces (internos y de la Comunidad) para acelerar (y abaratar) la recepcin de prueba a rendirse fuera de la jurisdiccin del Tribunal actuante. 69) En sntesis, un notable sinceramiento de sus prcticas y hbitos, informalidad que hace maleable la adquisicin apropiada de la prueba; participacin de los sujetos y control recproco bajo la direccin dinmica del rgano. Cabe insistir en que si bien el proceso civil no puede conducirse en trminos rigurosamente formales con menoscabo de la verdad jurdica objetiva, ello no exime a los jueces de la aplicacin (moderna e inteligente) estricta de las normas que lo rigen ni de cumplimentar los actos procesales cuya finalidad consiste en el resguardo del debido proceso y la defensa en juicio, adoptando (activamente) las medidas que fueren menester para garantizar la regularidad y claridad del procedimiento. Para ello podrn exigir si fuere preciso la adecuada colaboracin de las partes para el ms eficaz desarrollo de aqul, de manera de evitar el dictado de sentencias que no son sino la conclusin arbitraria de un procedimiento errtico y confuso, con el consiguiente dispendio de la actividad jurisdiccional que ello provoca. Al superarse en realismo quedan en el camino miedos, corruptelas, tabes y rigores formales incompatibles con los fines del proceso y la produccin de la prueba. Escapar, por ende, de los falsos planteamientos y de los seudos problemas para asumir y tratar de resolver, de verdad, lo que requiere atencin principal e inaplazable. La prueba alcanza as una proyeccin y una dinmica (a nosotros nos gusta usar 'funcionalidad', en el sentido de superar lo 'instrumental' y apuntar a resultados tiles), un rostro que antes no tena en su aguda significacin. III. EN EL ACTO SENTENCIAL. A) a)
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Ganar conviccin. Ese afn del juez por clarificar en la sentencia los

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hechos en controversia es imprescindible para hacer consistente la conviccin del juicio sentencial. Lo expresa cabalmente un inteligente pensador de nuestra poca, Julin MARAS: "casi nadie se siente obligado a justificar lo que dice, a 'dar razn' o, inmejorablemente se dice en espaol, a 'dar cuenta y razn'. Cuando se lee lo que escriben los que presentan opiniones, doctrinas o teoras, es excepcional que se encuentren 'razones'; justificacin de lo que all se dice; puede estar muy bien, incluso ser verdad, pero no se aducen las razones que lo podran sustentar y hacer evidente. Que no nos llevan a 'ver' que las cosas son as, que no buscan nuestro asentimiento racional. El pensamiento tambin el que se anuda en el fallo judicial consiste en no tomar las cosas aisladamente y sin que tengan que ver unas con otras, sino en buscar sus conexiones, sus nexos que las juntan en una realidad coherente. Unas se apoyan en otras, se iluminan recprocamente, permiten as 'com-prenderlas'. Solamente as puede brotar esa luz que ilumina las cosas, las descubre y pone de manifiesto, y que llamamos verdad" B. b) Llega el momento de fallar, decidir el caso: 1. De haberse estructurado el proceso oral, el Oficio desde el inicio fundamentalmente en el vrtice esencial de la audiencia preliminar1* estaba ya en 'posesin' del asunto controvertido; conoca los escritos postulatorios, saba de qu se trataba y estaba n condiciones de 'dominar' la situa13 MARAS, Julin, La divina razn puesta en olvido, La Nacin, marzo 6 de 1991, p. 7. 14 BERIZONCE, Roberto, La audiencia preliminar, ponencia a las V Jornadas Nacionales de Derecho Procesal. Colonia de Sacramento, Uruguay, 1989, en especial, n? 4, cit.; BARRIOS DE ANGELIS, Dante, Audiencia preliminar. Sistema y mtodo, La Ley, 1988, v. A, secc. doctr., p. 1067. Por cierto que es muy tonificante la concrecin y resultado de la audiencia preliminar en la Provincia de Ro Negro, que al interiorizarse en los buenos hbitos del foro, cuenta con generalizada adhesin y beneplcito. Habr que continuar apostando a su xito total y perdurable.
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cin durante su desenvolvimiento; conducir las actividades de modo diestro al buen puerto de la sentencia. 2. Si, en cambio, el debate ha rodado por los pliegues (y repliegues) del trmite escrito, del juez distante e invisi ble, tomar contacto con las actuaciones ya cerradas (con los alegatos) es decir con las fases vivas de la gestin probatoria ya concluidas y entrar al estudio de los autos, a 'desayunarse' del contenido del litigio que tiene el deber de definir. Quizs conoci a las partes, acaso asisti a algunas de las sucesivas y escalonadas audiencias en las que declaraban aqullas (prueba de confesin) o los testigos; o, en su caso, brindaban los peritos explicaciones. Pero lo ms seguro es que hasta comenzar a profundizar en el caso para fallarlo, no saba de su existencia y desarrollo. 3. En aquel modelo (oral) la inmediacin y la con centracin (y sin son tres jueces los componentes del rgano, que actuando al mismo tiempo, preguntan y asientan por escrito y para uso domstico un esquema gua recordatorio de las contestaciones [ms importantes] concernientes a los as pectos que permitieron la exhaustiva exploracin 'en ca liente') dan poco margen de error acerca de una prueba que ellos recibieron directamente, viendo los rostros, escuchan do las respuestas y el interrogatorio cruzado de los abogados; en sntesis, dialogando sobre lo pertinente y til15. El rgimen de la prueba se hace entonces ms informal pero no ms inseguro, y la libertad de apreciacin registra un modo amplio y fluido de actuar, al haberse 'capturado' con la inmediacin lo que en verdad 'sirve' de la prueba.
15 Represe que en el derecho del Common Law el ncleo es el trial proceeding (audiencia), particularmente la interrogacin o inquirimiento de los testigos que se inicia con la examination in chief y prosigue con la cross examination (interrogatorio cruzado) y, eventualmente con la re-exa-mination (ver BARBOSA MOREIRA, Algunos problemas actuis, cit., p. 125, n? 33 y p. 132, nota 18. Ampliamente CAPPELLETTI, El testimonio de la parte, trad. Banzhaf, Ejea, vol. II, cap. 59, n? 5 (la tcnica y los efectos de !a cross-examination y el xito prctico de las referidas reformas legislativas inglesa y norteamericana).
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E! control o revisin de tal decisin, en el rea de los hechos y la prueba cuando se trata de un tribunal de instancia nica, estar a cargo eventualmente de la Casacin y en ese amplio corredor podr jugar, responsablemente, la construccin correctiva de la 'doctrina del absurdo'. Condicionada a aquella valoracin que por la gravedad o intensidad de los vicios o desinterpretaciones se muestra como frustrante y ello habilita a enmendar los 'errores intolerables'. As opera de continuo la Suprema Corte de Buenos Aires en el proceso laboral, en donde rige el rgimen de valoracin de la prueba en conciencia (art. 44, ley 7718)16. 4. Si (por el contrario y como es lo usual en el pro ceso civil y comercial de las reas ms pobladas Provin cia de Buenos Aires y la Capital Federal) la tarea de sentenciar se espeja en el anlisis del expediente del trmite escrito, de doble instancia, las cosas quedan embretadas por que lo hecho (en los folios cosidos en tiempos dispares) se hizo de otro modo: en actos sucesivos, es decir no concentra dos; en sumatoria de actividades unilaterales, no dialogadas; contenidas en actas o resmenes levantados por intermedia rios y auxiliares (secretarios o amanuenses), sin 'mirarse' el juez y las partes y sin control efectivo del 'director', y sin que tampoco gravite su presencia, o lo que es igual en una prctica, diramos, difusa e inorgnica. La no concentracin hace que las diligencias pierdan fuerza acumulativa; que se fracturen, aislen, sin llegar a producir conviccin directa. 5. Por consiguiente, el impacto de la prueba en uno u otro supuesto es distinto; el sentimiento del juzgador, su saber, la comprensin y la conciencia de los hechos condu centes cuando se interioriza el ter de elaboracin del pro nunciamiento se colorean con otros matices. No obstante, el
16 Cfr. BAOS, Heberto, La apreciacin de la prueba en conciencia, Aray, 1954, p. 30 y sigtes. y la provechosa leccin de MONZN, Mximo Daniel, El proceso oral del trabajo de la provincia de Buenos Aires, Juris. Arg., 1988, v. IV, p. 774.
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eje de la evaluacin de la prueba, aquello que da perfil al fenmeno psicolgico e intelectual de la decisin del juez, sustentada en la conviccin que suministra la bsqueda y el acceso a la verdad objetiva es, sin embargo, sustancialmente semejante en ambos regmenes ". 6. As, la sana crtica (o la crtica racional, en el sistema de la Provincia de Crdoba) resulta un complejo estimativo que no corresponde ni se confina a una lgica rigurosa o ab soluta; ms bien, con flexibilidad y captacin realista de la penetracin en el anlisis psicolgico de las declaraciones de las partes, se vale de los testigos y las explicaciones de los pe ritos, insertndolas en un cuadro ms amplio. Que no es otro que el que se abastece en la totalidad de las circunstancias que son pertinentes, que gravitan en el caso. Las que a su vez cobran sentido a tenor de su ponderacin segn las reglas de la experiencia, que sutilmente el juez conjuga: ciencia, tcnica, arte, indicadores sociales, opinin pblica y aun el saber y pericia vitales de las que est dotado de conformidad al nivel cultural del operador en niveles geogrfico y temporal determinados 18. 7. Cabe sealar, asimismo, que todos esos factores no pesan de manera aislada e inconexa; lo hacen de modo en volvente; juegan en bloque. Como una malla de sostn del raciocinio motivador con que se fundamenta la senten cia 19. Es al fin una exteriorizacin del razonamiento por el absurdo, el cual, obviamente, merecer ser considerado como
17 Ampliamente, en Cdigos, cit, 2? ed., v. V, 588 y siguientes. Ahora, Las posiciones de la nueva Corte, Juris. Arg., semanario n? 5724, mayo 15 de 1991, p. 18. 18 Hace ms de tres lustros acotamos que ni los jueces ni los Abogados que son los operadores principales del proceso judicial son 'fugitivos de la realidad' (MORELLO, Augusto Mario y TRCCOLI, A. A., La revisin del contrato, Platense, 1976, p. 285). 19 La Corte Suprema en Accin, Platense-Abeledo-Perrot, 1989, pas-sim, La reforma de la Justicia, Platense-Abeledo-Perrot, 1991, captulos I, II, III y ltimo.
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correcto y slido fundamento para producir adecuada fuerza de conviccin (verdad o certeza) sobre la hiptesis concreta examinada, si hechos, prueba, interpretacin, aplicacin discrecional de facultades propias del Juez, se ensamblan en el juicio razonador. La contradiccin, lo torpemente errneo, lo que deforma la realidad sin respetar aquello que se ha recaudado en el expediente, no puede suministrar apropiada motivacin, ni ser el pilar lgico de las conclusiones del fallo. Tampoco del derecho que debera regir esa realidad y no slo su apariencia o equivocada traduccin evaluativa y en cadena de derivacin sentencial (de all la expansin de la Casacin al control del juicio de 'hecho' y no slo de derecho; por ejemplo: recurso de inaplicabilidad de ley, artculos 278 y sigtes. CPBA). Deviene insoslayable entonces, pasar el examen de un juicio de razonabilidad, inclusive convalidado por el concepto de moral y buenas costumbres como parmetros limitativos del iter motivador y libertad psicolgica del Juzgador. Se alcanza as a comprender cuntas son las vertientes que circulan por la trama del pensamiento con que se va bordando el tejido de la decisin judicial. 8. La Corte sabr insistir en que puede (casi debe) conocer en un planteo que involucra el examen de una cuestin fctica y probatoria cuando la apreciacin efectuada en la sentencia excede el lmite de razonabilidad a que est subordinada la valoracin de la misma (CS, N. 114.XX, "Ner-vi, Renato Albino y otros vs. Delfino, Rafael", de octubre 26 de 1989). Ello suceder, por ejemplo, (en materia penal, donde el Tribunal viene incursionando con mayor frecuencia y hondura) si el fallo absolvi al imputado del delito de lesiones culposas haciendo prevalecer, indebidamente, sus dichos respecto del cuadro indiciario reunido a partir de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que fue aprehendido, mxime cuando su comportamiento durante los hechos y despus de ellos no puede interpretarse como el de
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alguien ajeno a su comisin (Causa I. 12.XXII, "Irigoyen, Marcelo y otro", noviembre 10 de 1988) . Remarcando la necesidad de una evaluacin objetiva y conjunta de las constancias y presunciones del proceso, si se omiti hacerlo con las ltimas (cuando en realidad debi examinarlas tambin) , lo que obligatoriamente llevara a la total eficacia de stas, teniendo en cuenta su diversidad, correlacin y concordancia; pero no de un tratamiento ejecutado en forma particular (independiente), lo que introduce en el pronunciamiento un vicio que lo invalida pues tal proceder desvirta la esencia de ese medio probatorio (Fallos: 300:932, consid. 39; dem, "Ormachea, Juan C", marzo 26 de 1991) . Exigencia que se cohonesta, igualmente, con la 'prudencia' en descalificar prueba acusatoria 'importante' (a la luz de las normas que informan nuestro rito penal) so riesgo de llevar al in dubio pro reo a extremos que exceden en mucho su fundamentacin constitucional (del dictamen del Procurador General Dr. Osear E. Roger, en la causa "Ormachea", cit., Juris. Arg., n? 5735, de julio 31 de 1991, pp. 43-45). B) Dificultades.

a) Lo que importa de manera capital como tan brillantemente lo demuestra Michele TARUFFO es que esa motivacin, anclada en los aspectos de la prueba, sea lgica, es decir coherente, que el juez explique cules han sido las razones que le hicieron preferir 'esas' pruebas en particular, sin indebidas omisiones, y en una visin del conjunto, en lugar de las conducentes y decisivas. El mrito de la prueba es siempre controlable, debe serlo; las partes han de poder verificar si ello ha sido o no racional. Adecuado. Lo cual constituye el dique de contencin la garanta segura contra la arbitrariedad, esa eventual y frecuente descalificacin de una sentencia que ha dado cuenta mal de la prueba lo que se alcanza a travs del ejercicio del recurso extraordinario por el carril de la doctrina de la sentencia arbitraria; o del absurdo.
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b) Que el de la prueba es un campo escarpado, nada 'fcil', es verdad de perogrullo. Que, asimismo, hay zonas (procesos complejos, ausencia de fuentes, o que numerosas de ellas son por dems sofisticadas, preparadas' para ennebli-nar o deformar la verdad, que intrnsecamente las dificultades del contenido en cuestin acrecientan las deudas, etc.), todava ms indciles es igualmente de fcil comprobacin. Que, en fin, esas circunstancias y modalidades del litigio de estas horas demanden a las partes y a los jueces un arduo esfuerzo en la atencin de las cargas y correlativos deberes en mira de llevar evidencias confiables, directas (hasta donde sea posible y las caractersticas apuntadas lo permitan), fijar su sentido y alcance a fin de que, lgicamente, suministren suficiente (bastante) fuerza de conviccin, es conclusin igualmente aceptada. El Juez muchas veces estar en la necesidad de hacer rodeos, de valerse de diversas herramientas del pensamiento, ordenar, planear, tasar, seleccionar, descartar, componer, entrelazar y urdir en una trama o lienzo de indicios y derivaciones presuncionales. Con ellas el operador ha de quedar (al menos) con la tranquilidad de haber hecho, hasta los lmites ms avanzados de lo razonable, lo imprescindible, sin lo cual no podra persuadir a los otros (las partes) para iluminar el meollo objeto de la prueba. La bsqueda (probabilidades, posibilidades, verosimilitud, certeza o verdad) de lo que le era inexcusable y forzoso tener en claro, para recin despus poder juzgar. c) Esas dificultades llevan, como arrastre, el ensancha miento (en frecuencia e intensidad impugnatoria) del fren te de ataque a sentencias que, en la sustentacin de la plata forma fctica (circuntancias, hechos conducentes, prueba decisiva) se reputan errneamente motivadas. Lo anterior se asocia con una (diramos en expresin que no quiere ser ni demasiado fuerte ni descomedida) cierta desconfianza en el tratamiento con que en la difcil labor de evaluar la prueba se hacen cargo asiduamente los jueces
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de instancia. Que lleva a 'intuir' una posible y eventual arbitrariedad (o absurdo) que demanda, con todos los bemoles, complicaciones y costos conocidos, el ejercicio del recurso extraordinario. Empero, eso que es as, lo sienten y practican, en una gran generalidad, los abogados argentinos. Esta prueba, 'mi prueba', no se ha considerado; o est mal meritada; su alcance es totalmente diverso, no se ha respetado la lgica del conjunto; el error es manifiesto y grave; las conclusiones absurdas e insostenibles en las circunstancias determinantes, tales como verdaderamente se han acreditado, etc., etc. Se remarca e insite, en infinidad de casos (tambin con abuso), en que las reglas de la sana crtica y las pautas de la experiencia han sido groseramente infringidas y el menoscabo desde ese enclave fctico a la garanta de la defensa es cierto, ntido y de incidencia irreparable, medular. d) Vale aqu recordar que en la bsqueda de una sntesis, de tan vasta y compleja perspectiva en el anlisis compara-tista y en la teora y prctica de sistemas probatorios (continental y del common law) de contenidos diversos, hay que inclinarse, en el modelo epistemolgico (como ocurre en la generalidad de las propuestas y controversias jurdicas) por una posicin intermedia; de razonable equilibrio y flexibilidad principio de elasticidad que no quede cautiva de criterios extremos que se aferran a posturas absolutas. Convergen en varios puntos, difieren en otros. Hay rasgos comunes y parcelas homogneas. Pero, asimismo, variantes y notas propias. Acerca del 'juicio del hecho' y de la 'verdad' respecto de la fctico juegan en un caso factores subjetivos y externos (ajenos) al proceso en s; en el otro se atiende a la 'ideologa' del proceso y a la funcin del judicante en el acto decisorio; no slo la reconstruccin 'objetiva' de lo acontecido, sino a considerar la 'veracidad del hecho' como un requisito esencial de la decisin justa M.
20 Cfr. las agudas reflexiones de Michele TARUFFO,

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e) Hemos de subrayar que la consagracin efecti va de las libertades', de manera decorosa y singular mente palpable (lquidas y ciertas, apuntaran los juristas brasileos), involucra adems y siempre la cuestin de sus [imites. Tiene que ser aprehendida, en los finales del siglo, con mayor y preferente insistencia desde la atalaya de la Ley Fundamental. La afirmacin de las garantas en cada causa o en cada instancia (en las resoluciones, no slo la de mrito sino las de trmite) se inspira en "la irrupcin del acto constitucional sobre el ordenamiento en general obviamente tambin sobre el procesal porque nada escapa a una evaluacin que se sustenta en 'orden de la Constitucin' "2I. Lo que por cierto es aqu aplicable, in totum. De all la importancia que en estas horas reviste el derecho a la prueba y la influencia que su adecuada consideracin conlleva constitucionalmente en la exacta atencin de fundamentar de un modo satisfactorio adecuado el deber de motivacin de los fallos. Lo que ello representa en este presente, intentaremos reflejarlo en los cinco captulos siguientes con la ilustrativa compaa de la experiencia de la jurisprudencia de 'punta'. f) Que no se comprende si se devala la doctrina de la sentencia arbitraria. Ese modo de ser de nuestro recurso extraordinario, nos parece que hoy por hoy,-es ineliminable. Est all, dibuja una manera incorporada a nuestra prctica.
prova e di procedimento probatorio, en Rivista de Diritto Processuak, Cedam, Padova, n 2, 1990, pp. 420-448; esp. 442, n? 4. 21 LPEZ AGUILAR, Juan Fernando, Derechos fundamentales y libertad negocial, Ediciones Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, p. 30, en donde cita a CRUZ VILLALN, P., Formacin y evolucin de los derechos fundamentales, en Rev. de Est. Const, n? 25, 1989, p. 35. A partir del axioma: "ningn derecho o libertad puede, singularmente, arrogarse e! beneficio de la ilimitabilidad" (LPEZ AGUILAR, ob. cit., p. 33). 119

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Si sustraemos el rea que abarca el recurso extraordinario por sentencia arbitraria nos desapartamos de la realidad impugnatoria argentina federal actual. Se produce un hueco que no se puede llenar con una 'pretendida' vuelta a los 'orgenes' (a la ortodoxia de la figura). Parafraseando a MARAS (respecto a que parece imposible entender a Espaa sin CERVANTES) habr que convenir que la doctrina de la sentencia arbitraria representa una innovacin radical, esencial, en el mbito y juego del recurso extraordinario, dentro del cual ha venido a alojarse; que en ese paisaje constituye una entera novedad, y que discrepante y nada homognea con su perfil clsico lo condiciona. Es que con grandes diferencias y tambin analogas, le ha dado otra fisonoma. Ms aun, una vez construido el cuerpo doctrinal de la sentencia arbitraria es ya imposible entender al recurso extraordinario sin l. Los profesionales evidentemente 'no tenan ms remedio que tomar posicin frente a ella'. Era un factor de su prctica, absolutamente condicionante" 22. Con otro giro, no cabe que hablemos de la realidad del recurso extraordinario si omitimos o silenciamos la franja en que se mueve la doctrina de la sentencia arbitraria. El recurso extraordinario efectivo y real supone y abraza, al que circula por el carril (de la revisin) por causa de arbitrariedad de sentencia. Se trata de una y no la menos significativa trayectoria de sus aplicaciones, uno de los caminos por donde se hace experiencia cierta el recurso extraordinario. Las explicaciones deben pues, conciliarse tambin con esa constante pues dejndola manca no se entiende ni la historia ni los roles que cumple tan sabio y polifuncional remedio. Confluye a su originalidad institucional presente, a la que ha desembocado luego de asumir las innovaciones que, en su interna adecuacin de posibilidades, se le han sumado en una irreductible identificacin.
22 MARAS, Julin, La posibilidad de Cervantes, La Nacin, junio 30 de 1991, secc. 4?, p. 1.
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CAPITULO SPTIMO

SOLUCIONES EN CASOS ARDUOS. INTERPRETACIN MALEABLE


SUMARIO: I. A qu apuntamos. II. Los carriles apropiados. III. El apoyo de las presunciones en determinados procesos. I,V. Elasticidad en su captacin. V. Litigios con matices espinosos. Jurisprudencia de vanguarda. VI. Los 'dilemas' probatorios. VII. Hacia un imprescindible sinceramiento. VIII. Puntualizaciones complementarias.

I.

A QUE APUNTAMOS.

Las circunstancias de estas horas (sociales, tcnicas, culturales, ticas, econmicas) han incidido en las complejidades de los litigios * en sus peculiares cualidades que en la praxis obligan a ciertas adaptaciones o tratamientos diversificados, en los cuales los operadores, de un modo ms dctil y afinado se ven en la necesidad de 'trabajar' la prueba a travs de herramientas y opciones del pensamiento que brinden mejores posibilidades de acceder a la conviccin, o adoptar caminos que la faciliten. No queremos afirmar que los Jueces hagan o se comporten (respecto de la prueba) de manera sustancialmente opuesta o divorciada de lo que siempre han hecho al elaborar su
* Ver ahora el Informe General al Congreso Internacional de Derecho Procesal, Coimbra, Portugal (25-31 de agosto de 1991), de los profesores Per Herink LINDBLOM (Uppsala, Suecia) y Garry R. WATSON (TO-ronto, Canad), Courts and lawyers facing complex litigation problems, (separata, 1991, pp. 1-59 en especial, p. 11, C, b, y en las referencias nuestro informe nacional argentino). 121

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sentencia. Pero s, que en novedosas controversias del dinmico acontecer de nuestros das, operen con otro tipo de elementos, de evidencias que se descubren con razonamientos que les imponen, para decirlo de una vez. hilar delgado'. Los ejemplos que siguen facilitarn la comprensin de tales distinciones, de ese 'otro medio' de expurgar y evaluar o completar la prueba con la que han de aportar la razonada fundamentacin de su 'dictum', con las garantas debidas a los justiciables. Y, por supuesto, controlable.

II.

LOS CARRILES APROPIADOS.

a) La conduccin activa del proceso por parte del juez no es por cierto lineal ni exenta de censuras y eventuales responsabilidades, ahora que su funcin de juzgar es seguida (por la gente = opinin pblica) de cerca y en rol crtico. Los principios que contienen los ordenamientos procesales son para ser utilizados, y guiar el accionar protagnico del juez. As, el de economa procesal (art. 34, inc. 5?, "e") ; que aqul ha de vigilar para que sea as. Tambin acontece con el ejercicio adecuado de las medidas para mejor proveer (art. 36, inc. 2, dem), cuya materializacin tiene, por cierto, candente repercusin econmica. Apunta al respecto MUOZ SABAT: "una prueba pericial (o de otra ndole) acordada en exceso o innecesariamente ser a todas luces un despilfarro econmico cuya inutilidad devendra adems perfectamente cognoscible por el juez en el momento de decretar la prueba. En casos modestos esto tal vez no tenga excesiva importancia o puede disculparse pero imaginmonos una factura de perito o peritos de varios cientos de miles de pesetas en un pleito acabado con una absolucin en la instancia por incompetencia territorial, o por defecto legal en la demanda. Para m, concluye, est claro que el juez habra incurrido en una responsabilidad civil por culpa en el desempeo de sus funciones (art. 411,
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L. O. P. J.) que le obligara a resarcir los daos y perjuicios causados" '. b) En general importa volver a subrayar (lo que destacramos en lejana oportunidad)2 cmo David LASCANO descrea de la eficacia y, todava ms, de acordarle predicamento absoluto a las reglas de la carga de la prueba, coincidiendo con CARNELUTTI acerca de su (relativo) valor docente, o de apoyo no decididamente principal. No se trata, pues, de apegarse a rigorismos tericos que recogidos en las reglas positivas no pueden funcionar para encorsetar la realidad ni el juicio lgico del judicante 3. El citado jurista barcelons Lluis MUOZ SABAT4 advierte con razones atinadas respecto de ese juego prudente, y de validez circunstancial, sin que corresponda cercenar una mayor flexibilidad a la posicin del juez en lo atinente a la distribucin de la necesidad de probar. Valga insistir en que no cabe embretar al juez "con una norma apriorstica de aplicacin obligatoria: de donde la doctrina moderna parte, preferentemente, de la posicin de facilidad probatoria en que se halla la parte favorecida por el onus, en contraste (lo que es frecuente en el paciente, intervenido quirrgicamente, respecto del profesional mdico) precisamente con la incmoda posicin del gravado con dicha carga, y atiende a elementos como la conducta procesal (arg. art. 163, ap. 2, CPN) sin dejar de evaluar tambin, adecuadamente, aquellos supuestos de anormalidad que rebasan

1 MUOZ SABAT, Lluis, El otro significado de las diligencias para meor proveer, Revista Jurdica de Catalunya, n? 3 (1990), p. 813. 2 MORELLO, Augusto Mario, La Reforma Procesal Civil en Buenos Aires, ed. Platense, 1967, p. 354 y nota 349. 3 Exposicin de Motivos del Proyecto de 1935, pp. 173 y 174; MORELLO, Augusto Mario, La reforma procesal civil en Buenos Aires, Platense, 1967, cit., p. 354, nota 349, nfasis agregado. 4 MUOZ SABAT, Lluis, Tcnica probatoria, Ed. Praxis, Barcelona, 1967, p. 48; dem, infra, notas 7, 11 y 13.
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los cauces lgicos de la norma distribuidora"5 CPN).

(art.

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c) Acaso haya que conjugar en las especiales circunstancias de cada caso 'carga' (quin tiene necesidad de probar) de la prueba, 'dosis' (cantidad y calidad de ella) y 'comodidad' en hacer la aportacin de evidencias conforme las posibilidades reales de cada parte 6.

III.

EL APOYO DE LAS PRESUNCIONES EN DETERMINADOS PROCESOS.

Las adaptaciones cobran igualmente relevancia en determinadas cuestiones de vivas y esquivas manifestaciones en la prctica, como las de determinar la culpa y relacin de causalidad y cuantificar la existencia de daos y su magnitud en la esfera de la responsabilidad civil (y en la frustracin e incumplimiento de las obligaciones contractuales). La propia ley del proceso desdobla esas fases entre la acreditacin del dao sentencia genrica y abierta y su ulterior cuantificacin, que puede llevarse a cabo en la etapa de ejecucin de sentencia o si fuese complicada en un continente conexo (de conocimiento), proceso sumarsimo, (ver arts. 165, 321, inc. 3<?, CPN). A veces el uso prudente de presunciones ser suficiente; otras, inclusive habr que laborar sobre la base de hechos virtuales (para el lucro cesante) ; que son los que no

5 COLERIO, Juan Pedro, La relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba, La Ley, abril 6 de 1990, p. 4, cap. VI No pueden establecerse criterios apriorsticos para distribuir la carga (este autor tambin cita a la primera de las obras de MUOZ SABAT, mencionadas en la nota precedente). 6 Cfr. respecto de la 'dosis' al mismo jurista de Barcelona, MUOZ SABAT, La prueba de la insolvencia del deudor en las acciones subsidiarias para la defensa del derecho, Revista Jurdica de Catalunya, n 4 (1989), p. 1093.
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han sucedido pero que podran suceder o hubieran podido suceder ("sustituir la diagnosis por la prognosis es adentrarse en el terreno de las meras posibilidades, que es un concepto lgico que se refiere al futuro") . Entonces, se hace imprescindible un cuidadoso manejo de esas hiptesis porque "la suposicin segn las circunstancias es como una presuncin que flota y, en casos difciles de probar, puede y debe ser tenida en cuenta, pues no deja de constituir una mxima de experiencia, que al decir del Tribunal Supremo espaol (la Casacin) desemboca en un juicio hipottico sobre un orden normal de convivencia que el Juez, con la debida cautela, puede utilizar salvo que sean irrazonables o que contradigan hechos demostrados (sentencia del 28 de febrero de 1989) "7. Vase cmo el panorama, vasto y ondulante, se va poblando de matices variados que hacen ms elsticas posturas rgidas, y con ello allana el camino del Juez hacia una interpretacin fluida de la realidad8 posibilitndole mediante un proceder ms libre y valioso en el acto sentencial, manipular y conducirse con prueba compuesta, indirecta u oblicua. Una red de indicios que se acoplen al comportamiento (la conducta de accin u omisin, es decir de falta de colaboracin) de las partes durante el desarrollo de la controversia. IV. ELASTICIDAD EN SU CAPTACIN.

Desde esta perspectiva no cabe angostar las probabilidades que dicta el sentido comn y la experiencia vital del intr-

7 MUOZ SABAT, Lluis, La prueba del lucro cesante a base de suposiciones periciales, Revista Jurdica de Catalunya, n? 1 (1990), p. 226. 8 Sin incurrir en absurdo o arbitrariedad pues entonces se menoscaban garantas que cuentan con amparo constitucional, vicios que se configuran, si, por ejemplo, la decisin respectiva est insuficientemente fundada en afirmaciones abstractas, que no condicen con las constancias de la causa (CS, V. 324.XXI, "Villarreal, Jos A.", marzo 22 de 1988; dem, "Senillosa de Giribone, Mara C", octubre 9 de 1990).

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prete. Por ello las opciones, como ha quedado visto, son varias, en la medida en que cada una de ellas sea aplicada, con razonabilidad. "En la solucin del problema se utilizan desde tcnicas relativamente simples, como la de la pura inversin ope indios de la carga de la prueba, o lo que al final viene a ser lo mismo por la consagracin a presunciones no previstas en el texto de la ley, hasta expedientes ms refinados, cual es la atribucin de un 'deber de esclarecimiento' en el adversario, de la parte gravada, o la llamada 'prueba prima facie' en que el juez tiene en vista el curso normal de acontecimientos tpicos y admite como cierta, al menos con carcter provisorio, la existencia de circunstancias que, segn la comn experiencia, deban concurrir para que se verificase el hecho conocido"'. En algunos supuestos (no son infrecuentes) circunstanciales y por la propia conformacin en el acaecer de las relaciones o situaciones jurdicas en las cuales la satisfaccin de la carga de la prueba se hace todava ms rispida (ni prueba directa, ni indirecta) pocos y casi inasibles indicios y vaporosas, febles o aparentemente insignificantes presunciones, es cuanto el titular puede arrimar para la conviccin del juez. La moderna concepcin del proceso brinda ciertos apoyos a travs de las 'pruebas leviores' 10, insistimos, ms livianas en su especfico potencial, pero que aunadas a un entramado ms amplio que repara en el comportamiento total de los sujetos (art. 163, inc. 5o, ap. 29 asociado con el ap. Io, del CPN) permiten una cierta seguridad y realismo ", al suministrar pistas o seales orientadoras que se sustentan esencialmente en

9 BARBOSA MOREIRA, Tendencias contemporneas, cit., 'Rev. de Processo', n? 31 (1983), cit. p. 204 y referencias de la doctrinas alemana e italiana en notas 4 a 8 (en p. 207). 10 PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio, Estrategia procesal, Rubinzal y Culzoni, p. 93; COUTURE, Fundamentos, 3 ed., Depalma, p. 247; LORENZETTI, Ricardo L., Carga de la prueba en los procesos de daos, La Ley, febrero 22 de 1991 (recomendamos la lectura de estos ensayos).
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simples argumentos de probabilidad (perspicua indicia). Ello as, aunque no lleguen a producir una evidencia objetiva ni plena u. Sin embargo (en forma y con alcance excepcional, in extremis) han de tenerse en cuenta en razn de las especficas dificultades probatorias; y que han de soportarse, adems, en el razonable juego lgico de las reglas de la sana crtica y de la experiencia que operan como 'control interior' en su aplicacin (combinacin funcional de los arts. 163, 377 y 386, CPN).

V.

LITIGIOS CON MATICES ESPINOSOS. JURISPRUDENCIA DE VANGUARDIA.

Sin duda en algunos litigios 'engorrosos' como el de simulacin, las complicaciones emergen con mayor intensidad y en diversos radios. a) en el desplazamiento de la carga de la prueba ";

11 MUOZ SABAT, Lluis, La prueba de la insolvencia en las acciones subsidiarias para la defensa del crdito, Revista lurdica de Catalunya, n? 4 (1990), p. 1093; la cita de p. 1097. 12 En esta rea es por dems relevante el esclarecedor aporte de! pro-cesalista de Rosario, Jorge W.'PEYRANO, a partir de (en comn con el doctor Julio CHIAPPINI), Lineamientos de las cargas probatorias dinmicas (Der., v. 107, p. 1005) cit., y que ahora concluye con Doctrina de las cargas probatorias dinmicas (La Ley, abril 29 de 1991) en donde se ocupa no slo de la idea o teora general que las caracteriza sino de la carga probatoria en la responsabilidad profesional, esa tarea y necesidad en el juicio de simulacin y en la violacin del derecho a la intimidad. Su manejo flexible e igualmente prudente parece traslucirse en un repoten-ciamiento en el comportamiento efectivo ms eficaz d.l Poder Judicial. 13 MUOZ SABAT, Lluis, Tcnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Barcelona, 1967, pp. 67 y sigtes.; dem, La prueba de la simulacin semitica de los negocios jurdicos si127

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b) en lo tocante al rigor y preferencia del juego de indicios y presunciones; c) en lo que atae al afinamiento de la libertad crtica del Juez para formarse el juicio valorativo y arribar razonablemente a conclusiones ciertas. Siempre se marc el relieve propio de esa complejidad. No debe extraar por consiguiente que esas ideas (que ganaron predicamento en las tres ltimas dcadas) sean al presente moneda corriente y dibujen una suerte de 'principio de facilidad probatoria', merced al cual, segn sean las circunstancias y las caractersticas de cada asunto en debate, puede llegar ese cambio en que "se adose al adquirente simulador, la carga de la prueba de su capacidad econmica para pagar el precio" 14. Lo anterior, como es obvio no se visualiza en solitario sino en la total dinmica15 del proceso, y en el circuito de colaboracin y distribucin de la carga de la prueba, que en las hiptesis que correspondan, por la mejor posimulados, Barcelona, 1972, p. 163, la trama interna, oculta, insincera, 'trabajada' para deformar lo verdadero, complica la impugnacin y la labor de acreditar lo 'tapado' o verdaderamente 'querido'. 14 CAVANILLAS MU/ICA, Santiago, La prueba de la simulacin en la doctrina civil de la audiencia de Palma de Mallorca, Revista Jurdica de Catalunya, n<? 4 (1990), pp. 1053-1072 y la cita de p. 1066-7 con amplias indicaciones del cuadro flexible actual en la doctrina y jurisprudencia espaola. Cfr.: asimismo, las coincidentes reflexiones de Jos Carlos BARBOSA MOREIRA, Tendencias contemporneas do Direito Processual Civil, Rev. de Processo, Sao Pablo, n? 31 (1983), p. 199, en especial, p. 201, n 2 y sus citas de doctrina teutona e italiana. 15 La 'dinamicidad' es un dato de la realidad global del derecho, sin que e' conjunto de los fenmenos pusda sustraerse de esa rapidacin no slo externa del trfico sino del juego de las instituciones (Cfr. por ej.: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, El patrimonio como punto de convergencia del derecho y la economa, Der., v. 131, p. 951. Ver tambin nuestra obra: Dinmica del contrato, Platense, 1988). Supone no slo otro tipo de 'velocidad' en los cambios y adaptaciones sino adems superar barreras u obstculos que antes impedan alcanzar y mantener ese ritmo.
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LA PRUEBA

cin o conocimiento de las cosas (de 'la cocina' en que se fraguaron los actos, o negocios similares) , significaran profundas cuas a una aparente concepcin lgica que, sin embargo, se muestra poco til si no inservible para el desempeo del Juzgador. Esos 'frunces' y 'desplazamientos' (rotaciones en la carga de la prueba) se ven acompaados (cuando la complejidad de la controversia o las dificultades intrnsecas lo imponen) , de un pendular en la estrictez y elasticidad, respectivamente, de los principios y pautas interpretativas. En algunos supuestos lisa y llanamente pesar sobre el demandado la carga de la prueba; adems, en razn de las peculiaridades de su obrar (operacin fraudulenta, acto simulado, posicin no ya de 'deudor' sino de actor o 'cmplice' de un comportamiento ilcito o moralmente reido con la buena fe y las bases ticas del campo negocial, etc.) esa carga as desplegada se le exigir bajo el 'signo del rigor probationes' "\ Al ahondar estas reflexiones corrobrase de manera acabada, cmo es forzoso acoger desplazamientos, ajustes y adaptaciones de principios, directivas o guas de valor principalmente docente que fueron imaginadas y se apreciaban como de vocacin matemticamente absoluta y de validez uniforme. Nada ms alejado de la verdad y de lo eme sensata y prudentemente se ha de aguardar de los jueces en el embarazoso cometido de producir y razonar los motivos de una sentencia. Vemoslo en el respaldo jurisprudencial. 1?) Hablamos, obviamente, de las reglas de la sana crtica, que no marginan las que calificamos como de experiencia vital, porque estn incorporadas a nosotros como vivencias presentes en el registro que verificamos al evaluar el conjunto de las circunstancias. (Supra, Cap. VI). A) La prdida de la vida de la esposa y madre en un accidente de trnsito cunto representa? o, qu 'valen' sus
16 MUOZ SABAT, ob. cit., nota 6, supra. 129

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actividades hogareas, segn el curso ordinario de las cosas? { Si 'sustraemos', por hiptesis, lo que habra que afrontar en ? gastos de no estar ella no tenemos acaso una pauta u orientacin suficientemente consistente? Se integra entonces ese valor (aun desde el ngulo eco- ' nmico, que es lo subordinado y acompaa al espiritual) con: "a) El ahorro de dinero que supone no tener que contratar en la casa a otras personas asalariadas para desempear los mltiples oficios domsticos. Las labores hogareas, sin horarios ni feriados y que ocupan la mayor parte del da, para la atencin de las demandas de alimentacin, indumentaria, crianza de los hijos, cuidados del grupo y aseo, comprenden, al menos, ocho oficios diferentes, a saber: ecnoma; cocinera; dietista; lavandera; costurera; niera; enfermera; encargada d limpieza. e b) Los beneficios patrimoniales que la mujer produce indirectamente con su industria interior, le permiten al esposo y dems miembros adultos, abocarse a las industrias exteriores a la casa y a la recaudacin directa del salario del grupo familiar (con cita de GARRIDO, Roque Fortunato, La indemnizacin por muerte de la madre y un criterio objetivo: el costo de la madre sustitua, Der., v. 108, pp. 391-392) . En principio y tericamente, el precio nominal del aporte material del ama de casa, puede fijarse a partir del instituto de los gananciales. Para el legislador, los frutos civiles de la profesin, trabajo o industria del esposo, se dividen en iguales partes entre marido y mujer (arts. 1272, 1315 y concs. Cd. Civil). Por tanto, si las tareas, que desarrolla la esposa como socia industrial, le permiten al esposo dedicarse a sus negocios sin atender las ocupaciones domsticas (precio real del
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I) II) III) IV) V) VI) VII) VIII)

LA PRUEBA

trabajo femenino) , es justo que el 50 % de las ganancias que se obtengan fuera de la casa, le pertenezcan a la mujer (precio nominal del trabajo domstico) . Porque para !a sociedad matrimonial, tan valores econmicos son los aportados desde fuera por el varn, como los trabajos domsticos de la mujer dentro de la casa (con cita de AGUIAR Henoch, D., Hechos y actos jurdicos, Buenos Aires, 1951, t. 4, v. 1, pp. 574-575; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, Buenos Aires, 1977, v. 1, pp. 384-385; DEVEALI DE LANDIN, Gabriela, Trabajo de las mujeres. Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, 1968, vol. XXVI, pginas 306-307) " ". 2o) Y en la ahora zarandeada cuestin de la 'angustiante' responsabilidad del mdico (y luego de una inteligente y ardua labor de 'punta de infantera' del Camarista y profesor doctor Alberto J. BUERES) la cohorte de laderas speras no pone en danza mltiples temas como la atribucin de culpabilidad, la existencia de la relacin de causalidad, el anlisis del ncleo de esa responsabilidad en las circunstancias de casos de antijuridicidad (e incumplimiento de sus deberes principales y secundarios de conducta), los medios probatorios, el alea, la cooperacin [y lmites] debidos, 'las posibilidades', el campo presuncional, segn un intrprete que 'capture toda la realidad acontecida', para acertar en el juicio lgico motivado? no requiere todo ello de ciertas libertades y de una actividad evaluativa maleable? w.

17 Sentencia 1? instancia firme, del Juzgado Nacional en lo Civil n? 52, de la doctora Elena I. HIGHTON DE NOLASCO, in re. "Cortez, Paulino y otro c. Pernigotti, Maximiliano", abril 10 de 1990, Juris. Arg., semanario n? 5726, mayo 29 de 1991, p. 33, consid. 10. 18 Ver Cm. 1? civil y com., San Isidro, Sala 2?, "Basavilbaso, Mara A. c. Prata, Ernesto", junio 1 de 1990, Juris. Arg., semanario n 5726, mayo de 1991, pp. 17-20, con muy prolijos votos de sus integrantes: doctores SIERRA, MALAMUD y FURST, y meditada anotacin de Carlos GHERSI, Responsabilidad de los mdicos y los abogados. Sistema probatorio, p. 20-11.
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3o) En el mismo carril de reflexiones (los ejemplos se multiplican fcilmente en estas horas) no est acaso suficientemente consolidado el criterio conforme al cual el demandado por simulacin no puede hacerse 'el desentendido' cobijndose en que como regla es sobre el actor que pesa esa tarea 'olvidndose' que tiene el deber moral (colaboracin) de aportar los elementos tendientes a demostrar la seriedad del acto? no hay acaso 'una responsabilidad probatoria compartida que no depende slo de la condicin de ser actor o demandado? w. 4o) Ideas que se recortan con llamativa precisin en un fallo cercano, segn el voto del Camarista ponente, doctor C AVIGLIONE FRAGA: "Resulta de la mayor importancia destacar que la demandada se encuentra en poder de la documentacin del negocio celebrado entre "C. y Z." (como ella misma lo reconoce en fs.. . ., posicin n<?. . .). Por consiguiente deviene inexplicable e injustificable que haya omitido la produccin de la prueba esencial que hubiese dado sustento a su alegacin, es decir que la contratacin prevista como condicin se celebr con posterioridad al. . . Y no puede concebirse acreditacin de ms sencilla produccin, pues hubiera bastado con agregar dicho instrumento a la abundante documentacin con que se acompa el escrito inicial. Ms sorprendente aun, resulta la sistemtica oposicin a la produccin de tal probanza por la actora, de la que dan cuentas los escritos de fs. (varios) dado que no se alcanza a comprenderse qu perjuicio encontrara con el agregado de los documentos que confirmaran sus dichos" (consid. III) . Y arropado en las consideraciones que venimos subrayando, el sagaz Camarista en lo comercial, concluy de este modo: "El proceso judicial no encuentra su justificacin y sentido sino en la actuacin de la ley conforme a la verdad
19 Ver elaborado voto del doctor SALGADO, en Cm. nac. civil, Sala D, in re, "P. L. y otros", noviembre 14 de 1990, La Ley, mayo 17 de 1991, fallo n? 89.411, consid. VI, con sus referencias. 132

LA PRUEBA

material de los antecedentes de hechos que dieron motivo al conflicto de intereses entre las partes. No puede aceptarse, entonces, que uno de los litigantes, que confiesa estar en condiciones de esclarecer lo realmente sucedido, asuma con xito una posicin apegada al rito procedimental en perjuicio de la justicia de la solucin del caso sometido a juzgamiento; ms an en el asunto aqu discutido (complejidad) , en el que se acercaron elementos de juicio graves y concordantes [indicios] en sealar la inexactitud de lo afirmado por la parte que retace y se opuso al conocimiento acabado de lo acontecido" (dem, consid. IV, 1? parte)20. Nada ms redundantemente claro y conciso para dibujar la lnea de pensamiento que muestra, en lo nuclear, las aperturas y flexibilizaciones que, apuntaladas en las exigencias actuales del trfico, permitan a los Jueces manejarse con soltura y construir el raciocinio del juicio valorativo, con propiedad y excelentes desenlaces a los fines del Servicio 21. Verifcase nuevamente que el proceso y lo que en el curso de su composicin se va realizando, no es lineal, ni directo como el recorrido de la flecha al blanco. Para hacer lo suyo durante el tiempo del litigio se transita un camino complicado, sinuoso, pero que responde a un plan lgico, que las partes y el juez deben respetar. Aunque en formaciones rgidas y ancladas en una teora ms formal y cerrada, entenderlo, en este presente, cuesta un poco ms.
20 Cm. nac. com., Sala C, in re, "Borras Rouilln, Pablo Alberto Jos c. Arrivabene, Valenti", mayo 9 de 1991; nfasis y lo que va entre corchetes, agregados. 21 El empeo en esta superacin y reciclaje se verifica en los cursos, seminarios y verdaderos talleres referidos a la tcnica probatoria, que no descuidan por cierto una forma de trabajar con sujecin a mtodos pedaggicos activos y esquemas de aprendizaje que se hacen fuertes en las experiencias con que masivamente los videocassettes, el psicodrama y otras manifestaciones de estas horas, buscan una nueva apoyatura a una tarea procesal, volvemos a marcar, que es decisiva (ver "Escuela de Abogaca de Buenos Aires", en La Ley, Actualidad, mayo 21 de 1991, p. 3). Por otra parte en el proceso civil escrito ni un solo profesional ignora la imposibilidad del contacto personal de los jueces con las partes y circunstancias de cada proceso, en especial y notablemente, en la prueba.
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V.

LOS 'DILEMAS' PROBATORIOS.

a) En la posicin ms extrema e impotente de las difi cultades probatorias y en donde los jueces a veces 'bajan los brazos' por sentirse en la imposibilidad de acceder con cer teza a la 'verdad', es cuando, en el anlisis profundo ltimo, emergen las rebeldas del 'dilema valorativo'22. All se desnuda al intrprete 'la ignorancia de hecho invencible', para 'estar en claro' sobre la mnima y necesaria plataforma fctica. No puede avanzar, menos disear e imaginar, siquiera conjeturar, una explicacin coherente y con suficientes notas de entidad, para elaborar las conclusiones. b) Un ejemplo cabal de tal perspectiva negativa se reconoce y define en un estudiado voto (como todos los su yos) del camarista federal platense, doctor Leopoldo H. SCHIFFRIN, en un sonado caso de responsabilidad penal23 y en el cual la Alzada activamente dispuso de oficio la gestin de diversos informes y prueba complementaria para profun dizar el esclarecimiento de las circunstancias ms esenciales de esa causa. En un vuelo en helicptero (de regreso de la Capital Federal a La Plata) en la penumbra del anochecer, y realizado con control visual por la impracticabilidad de los auxilios instrumentales, el camarista ponente realiz un trabajoso anlisis de todos los elementos probatorios, puntualizando en su ltima evaluacin, entre otras, estas observaciones:

22 En el sentido de insoluble, sin argumentacin suficiente para brindar, lgicamente, una demostracin rigurosa, pues slo artificiosamente podra suministrar soportes, cuando en verdad ellos no existen o son de imposible hallazgo (Cfr. Diccionario de la Real Academia, Madrid, 1984, vigsima edicin, v. I, voz "Dilema", p. 499). 23 Cm. Fed. La Plata, Sala II, Penal, "Muoz, Rubn O.", agosto 3 de 1989, Juris. Arg., semanario n? 5701, diciembre 5 de 1990, pp. 55-64. Se trata del accidente areo que costara la vida del ministro de Obras Pblicas de la provincia de Buenos Aires, durante el gobierno del doctor Alejandro ARMENDRIZ, ingeniero Pablo MARN.
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LA PRUEBA

l") La necesidad (de los jueces) de establecer objetivamente los lmites del riesgo permitido, de no emplear estndares demasiado alejados de la prctica social corriente. 2<?) Igualmente, de apreciar (en el divorcio de una normatividad voltil y una normalidad ms bien catica) * el bajo grado en que se encuentra en la conciencia de nuestra sociedad el cuidado por la vida e integridad humana y la falta de inquietud, en nuestro medio, por los temas de seguridad, as como que el reconocimiento de ese negativo marco socio-cultural debe alentarnos para promover su profundo cambio. 3Q) La incidencia (penetracin, bloqueo y aun derogacin por sustitucin) de la existencia de usos antiguos y bien establecidos que constituyen un verdadero e interesante consensum utentium, como en la especie, (antirreglamen-tariamente) la permisibilidad (autorizacin de las torres de control) de vuelos visuales nocturnos con helicpteros en las condiciones reinantes entre La Plata y la Capital Federal. 4) Lo imperfecto del 'derecho positivo' que gobierna la situacin a juzgar, en el sentido de que tales prescripciones contienen en sus textos "suficiente ambigedad como para dejar crecer en sus intersticios costumbres que adecen el sistema normativo a las que estima como consecuencias funcionales del servicio". Y ello se expande aun contra la tradicin jurdica que reconoce que los usos insatisfactorios no deben gozar de reconocimiento. 59) Asimismo, cmo no llegan a abastecer de suficiente conviccin ni "un dbil indicio", ni referencias "indirectas del testigo". 69) Que si se descarta la existencia de defectos en el

24 Ver nuestros: Proceso y contrato. Aperturas, Platense-Abeledo-Perrot, 1990, p. 15 y sigtes., La reforma de la justicia, Platense-Abeledo-Perrot, 1991, passim y Realismo dinmico y normatividad esttica, Juris. Arg., 1990, v. III, p. 447.
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aparato (helicptero) y para dilucidar la causa directa del accidente se centra el examen en alguna falla del piloto al ajustar la maniobra de viraje (por la llovizna y nubes bajas querer retornar a la Capital Federal hizo que el esqu izquierdo rozara el terreno, y luego de recorrer 80 metros, chocar contra una cerca, fragmentndose e incendindose), las dificultades tampoco pudieron superarse, por 'impredeci-ble sock psicolgico del piloto' (aqu slo caben conjeturas: el procesado [el piloto] adujo un calambre en la pierna, que bien pudo haber determinado un movimiento incontrolado que, afectando la palanca de mando, hiciera descender el helicptero) y tambin se desprende de sus manifestaciones la presencia de un estado mental de turbacin. 7o) Por lo dems, apunta el doctor SCHIFFRIN, el sentido comn indica que es muy dificultoso imputar la falla de una maniobra a quien la ejecuta tambin en resguardo de su propia integridad y que result seriamente lesionada salvando su vida de manera providencial. Es as como el dilema no se devel. "No podemos conocer cul ha sido la deficiencia del agente que desencaden la tragedia; si ella fue orgnica o psicolgica y en un caso u otro, en qu consisti concretamente. Ningn elemento tenemos que nos indique la falencia, ni que nos permita ligarla causalmente al resultado, porque no nos hallamos en condiciones de disear su perfil y toda explicacin de 'ignotum ab ignoto', es naturalmente, invlida". Surgen, pues, dificultades que llevan derechamente al campo de la duda insuperable y, por consiguiente, a la solucin liberatoria basada en esa circunstancia 25. c) Importa sealar, sin embargo, que lo expuesto y se predica para el proceso penal aunque la declaracin de 'imposibilidad' de acceder al convencimiento por carencia probatoria es similar en todos los rdenes en que el juez enfrenta la ardua tarea de estudiar el caso para juzgarlo-no es de fcil ni superficial escapatoria. 25
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Voto del doctor SCHIFFRIN, cit., nfasis agregado.

LA PRUEBA

Nada ms opuesto. La Corte Suprema lo marca de continuo: el estado de incertidumbre al que se refiere el artculo 13 del Cdigo Procesal Penal se desarrolla en el fuero interno de los magistrados como consecuencia de la apreciacin de los elementos de prueba en su conjunto. Empero, dicho estado de duda no puede reposar en una pura subjetividad ni se compadece con el conocimiento ntimo acerca de la culpabilidad del acusado declarado por los jueces; por el contrario, ese especial estado de nimo debe derivarse de la racional y objetiva evaluacin (prudente, discreta, profunda, reflexiva y coherente) 'lgica' de las constancias del proceso 26. Los jueces, por consiguiente, pueden (deben) hacer uso adecuado de las facultades instructorias que la ley les confiere a fin de 'descubrir' la verdad sobre lo formal27. En cambio, lo que nunca pueden hacer (los jueces de cualquier fuero) y sea el que fuere el sistema probatorio que deban utilizares franquear el lmite de razonabilidad al que est subordinada la valoracin de la prueba28. VII. HACIA UN IMPRESCINDIBLE SINCERAMIENTO.

Se porfa igualmente por un verdadero sinceramiento general' en el mundo del derecho, que entre otras manifestaciones acorrale (reduzca o cancele) el campo en que las ficciones' o un exceso en el rol de las presunciones nicamente se proyectan en resultados "irreales" y, por tales, injustos. Se ha destacado con discrecin que esas herramientas de que se vale el pensamiento son claudicaciones doctrinarias y se truecan en 'arbitrariedad', que si bien en la pura positividad es imprescindible y que, en las presunciones, aun
26 CS, S. 232.XXII. R. H., "S. A.", diciembre 1? de 1988, Der., agosto 15 de 1990, fallo n? 42.580. 27 CS, "Corones, Gladys M. vs. Marval y O'Farrell Soc. Civil", julio 3 de 1990. 28 CS, S. 232.XXII. R. H., cit., consid. 13 y su cita, entre otros.
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se torna necesaria, en el caso de la ficcin, 'deviene hasta disvaliosa' w . VIH. PUNTUALIZACIONES COMPLEMENTARIAS.

Las manifestaciones que dan colorido a ese paisaje cualificado de evaluar los elementos computables y ovillar conclusiones (derivaciones) , son, por supuesto, de variada configuracin y trascendencia. Algunas colaterales o se interco-nectan para repercutir en la conviccin final. a) Esas 'liberalizaciones' en el modo de apresar las incidencias probatorias (segn las especiales circunstancias de cada caso) llevan a la recepcin de la prueba 'prima facie', a tenor de la cual (y singularmente en el conflictuado cuadrante de la 'omisin o negligencia' del mdico, del abogado, del arquitecto) a inferir (lgicamente) en un grado suficiente (aunque inris tantum) el enlace de que el dao que ha acontecido slo se debe a esas fallas del comporta miento del profesional (negligencia), pues de no haber me diado ellas, segn el orden normal de los acontecimientos, re sultara inexplicable. Es otra manifestacin ms aguzada (o sofisticada) de las reglas de experiencia que conforman o se alojan en la rbita mayor de las de la sana crtica. b) No debe extraar, por consiguiente, que adquie ran as presencia 'indicios endoprocesales' de dispar linaje como lo recuerda MUOZ SABAT y que resultan, por ejem plo, de la inverosimilitud de una narracin referida al pago y sus circunstancias (el lugar: la sala de curaciones de un Sanatorio, etc.) x. Sin estas licencias o adecuaciones, que es
29 SANZ, Carlos Ral, Presunciones, ficciones y mitos en el derecho, Der., abril 11 de 1941, con referencia a la presuncin (juris et de jure o juris tantum?) de solvencia econmica de las provincias que, con respecto a la de Tucumn (slo ella?) resulta notorio el hecho actual de su imposibilidad financiera. 30 MUOZ SABAT, Lluis, La prueba de la prestacin mercantil. Editorial Hispanoeuropea, Barcelona, 1974, p. 169.
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una manera de prever, calcular e intuir, al juez le sera casi insuperable la labor de formarse juicio sobre los hechos significativos, no tendra 'hilos' con los que tejer la respuesta vinculada a lo 'probado'31. Es una forma vlida y por dems "necesaria de argumentar judicialmente2. Las normas de experiencia y a nuestra manera de ver en un registro determinante, involucran a lo que sobrevuela externamente al proceso, como conocimiento vital. Que se va solidificando en sucesivas capas y que el profesor panameo Jorge FBREGA prefiere calificar con la expresin 'conocimiento extraprocesal' porque supera al lenguaje clsico que la rotula 'conocimiento privado del juez', de uso ms frecuente, y que sugiere tratarse de un saber individual, lo que no es por cierto el caso. Desde su vrtice, el Magistrado aprovecha el conjunto de circunstancias que la altura de la estructura social y de las ideas, porosamente, le transmiten a un fino operador. Es que, como ha expresado PETERS, lo que hay que tomar por norma no es la del Juez o Tribunal que juzga el caso singular, sino la del Tribunal en general, como cuerpo o corporacin, lo que involucra a jueces que nada tienen que ver con esa causa. Lo que se quiere significar con esta referencia, es un estado general de formacin sobre la que se desplaza y enriquece la experiencia vital33. c) Tantos vectores son en verdad aprovechables (con el imprescindible control ltimo) porque; no dejan de comportar elementos que a travs de su empleo prudente, con-

31 Cfr. PEYRANO, Jorge W., El derecho procesal posmoderno, La Ley, febrero 11 de 1991, cap. II, con sus referencias. 32 Ver lo que decimos en el cap. III de La nueva etapa del recurso extraordinario. El certiorari, Platense-Abeledo-Perrot, 1990, pp. 29 a 38. 33 FBREGA, Jorge, Conocimiento extraprocesal del juez en el nuevo Cdigo judicial de Panam, Revista de Processo, San Pablo, n? 47 (1987), p. 100. Es la experiencia que se adquiere en el curso de las actividades diarias, pero no slo en ocasin y por lo que hace como juez sino mejor, como testigo lcido de su tiempo y circunstancia.
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curren a configurar lo que frecuentemente define la Corte Suprema, como una razonable interpretacin M. Comprubase que se extreman las opciones para 'no dejar en blanco' al juez, lo que sucede debera suceder por ser lo deseable en poqusimas circunstancias que son aquellas que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Econmica Europea rotula como supuestos de ausencia de prueba razonable35.

34 CS, D. 673, "Darex S. A. y otros c/ Administracin Nacional de Aduanas", octubre 20 de 1981, entre otros. 35 Cfr. BORRAS RODRGUEZ, ALEGRA y VILA COSTA, Blanca, Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las comunidades europeas, Revista Jurdica de Catalunya, Barcelona, n? 3, (1990), p. 828, la referencia en p. 855. Lo expuesto ms all de 'las razonables dudas que, desde el vrtice jurdico, puede suscitar la anterior controversia' (ver CS, "Universidad de Buenos Aires vs. Gobierno Nacional", junio 18 de 1991, consid. 4? del voto de los doctores BELLUSCIO y PETRACCHI.
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CAPITULO OCTAVO

EL ABOGADO ANTE LA SENTENCIA DEFINITIVA QUE HA MERITADO ERRNEAMENTE LA PRUEBA, O LA HA OMITIDO


SUMARIO: I. La determinacin de alzarse contra ese fallo. II. Plan tctico. Manifestaciones de la arbitrariedad probatoria. III. Precisiones. IV. Procedibilidad del recurso extraordinario. V. Muestras de la tendencia revisora. VI. Valoracin inadecuada y por tal descalificable en la instancia extraordinaria. VIL Observaciones de inters. VIII. Final. I. LA DETERMINACIN DE ALZARSE CONTRA ESE FALLO.

Apelado el fallo originario sobreviene la sentencia de la Cmara y (en las jurisdicciones provinciales) posteriormente la decisin final de la Casacin segn los cnones de sus ms extremas o circunscriptas mrgenes de la competencia re-visoria (que casi siempre excluye el control sobre los hechos y prueba, por reputarse que ese examen es del quehacer 'soberano' de los rganos ordinarios). Entonces qu hacer? La censura sobre ese juicio o raciocinio ltimo se considera (luego de sereno y profundo anlisis crtico) susceptible de justificado reproche, de ser atacado de manera responsable y de poder alcanzar, razonablemente, su modificacin o descalificacin. En el trance de consentir o recurrir, finalmente la determinacin que se adopta lo es en este sentido y entonces: cul es la estrategia a la que ha de ajustarse el abogado que asume el estudio y elaboracin del escrito impugnatorio? '.
1 Lase previamente, y con mximo provecho, de Genaro R. CARRI, Cmo jundar un recurso, Abeledo-Perrot 1990, p. 61 y sigtes. 141

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a) Median motivos trascendentes y todo (el resultado del pronunciamiento) sabe a lo irreparable. La legitimacin de recurrir y el inters procesal, concurren y acuerdan atend biJidad al alzamiento. Pero todo ello hay que demostrarlo de forma cabal, plena, autosuficiente. Para lo cual habr que hacerse cargo de la totalidad de los agravios (perjuicios) que se originan de la defectuosa e intolerable (por el registro y la entidad gravedad de las fallas de los fundamentos) (o motivacin) de la sentencia definitiva (art. 14, ley 48). b) Acotamos desde una perspectiva de principio y de carcter general, que en su nueva integracin, el Tribunal ha vuelto a puntualizar que si bien es exacto que la facultad de suplir el Derecho autoriza a los jueces (en materia civil) a calificar autnomamente los hechos del caso y a subsumir-los en las normas jurdicas que lo rijan (iura curta novit) esa facultad reconoce excepcin respecto de los Tribunales de Alzada, en el mbito de los puntos resueltos con carcter firme en Primera Instancia2. Es sabido, asimismo, que los Tribunales de Apelacin no pueden exceder la jurisdiccin 'devuelta' por los recursos deducidos ante ellos, limitacin sta que tiene jerarqua constitucional3. La necesidad de tal contencin no violentar los lmites de su jurisdiccin en el tratamiento de los recursos proNo abundamos en otras citas porque deseamos agrupar las reflexiones en un plano directo y prctico para el obrar del letrado. 2 CS, "Armad, Alfredo H.". julio 4 de 1989. No dejar de ser atinado en el control profundo del fallo eventualmente impugnable, reparar en la congruencia de su estructura con el objeto singular del litigio y sus verdaderos lmites; si estos ltimos han sido respetados en el juicio de apelacin. Queremos decir, si la Alzada no se ha excedido en su competencia funcional ni en el ejercicio de sus poderes (arts. 271 y 277, C.P.N.). De lo contrario se configurara una violacin de la garanta del debido proceso legal. 3 Fallos, 302:264; 307:948; P. 29, "Promosur S.R.L. vs. Universidad Nacional de Mar del Plata y otra", marzo 29 de 1990; M. 877 XXII, "Mel, Irene y otros vs. Laboratorio Bernab y Ca. y otros", octubre 2 de 1990, entre otros.
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puestos ante la Cmara, por consiguiente se halla igualmente acotada por la frontera consistente en que la Alzada slo est habilitada por las cuestiones planteadas en el memorial de agravios4. La continuacin de esa congruencia de seguridad, en el marco del debate y de la respuesta, se va proyectando horizon-talmente en forma sucesiva. De all que se configura una violacin a la garanta de la defensa en juicio cuando el recurso extraordinario (por exceso, omisin o 'despiste' acerca de lo que constituye el verdadero ncleo de la controversia o de los agravios especficos), se deniega incorrectamente en lo que debi ser el razonado juicio de admisibilidad a llevar a cabo por el Superior Tribunal de la causa (art. 257, CPN; art. 14, ley 48), al basarse el mismo en consideraciones que escapan de lo sucedido en la litis5. c) Tampoco pueden evadirse de lo acontecido con la prueba practicada'. Ni pecar de estrecho exceso ritual manifiesto. Expresado con otro giro, el hilo del razonamiento del seor Camarista ponente al omitir la evaluacin de prueba decisiva se encuentra insuficientemente fundado porque se desarraiga de las constancias determinantes que obran en la causa y emplaza mal el ncleo de la controversia, por lo que por ser distinto el supuesto fctico es errnea la solucin normativa arribada y por tal la motivacin del fallo carece de adecuada apoyatura en las circunstancias reales del caso (C. S., causa V. 324. XXI, 'Villarreal, Jos Alfredo', marzo 22 de 1988; dem, 'Senillosa de Giribone, Mara C, octubre 9 de 1990, consid. 4, entre otras). d) No estar dems recordar pautas guas que ayudan en el trance de impugnar por la va del recurso extraordina rio:

4 Fallos, 253:454 y 478, entre otros. 5 CS, "Martnez, Jos M. y otros (causa p:nal)", octubre 9 de 1990, La Ley, febrero 20 de 199, fallo 89.211. 143

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1?) Si se recurre de una sentencia respecto de la cual tambin se solicita 'aclaratoria' y esta ltima es expedida (o dictada) con posterioridad a la proposicin del recurso extraordinario y contiene fundamentos nuevos que deben considerarse integrantes de la sentencia de fondo, aqul (el referido recurso extraordinario) resulta prematuro y si la sobrevenida motivacin no ha sido objeto de nueva crtica a travs de un recurso (extraordinario) posterior, queda frustra-trado ese remedio (Fallos: 300:73). 2?) Los trminos del escrito con que se deduce la impugnacin del artculo 14, ley 48 limitan la jurisdiccin de la Corte (Fallos: 296:291; 302:283). Si es correcta esta exgesis (que es rigurosa) con el mecanismo de la aclaratoria (supra, 1*) , va de suyo por obvias razones que en el originario escrito del recurso extraordinario no pudieron cuestionarse las argumentaciones en la aclaratoria resuelta con posterioridad, lo que advierte que la presentacin que se examina en el recurso de hecho carece de la fundamentacin requerida para la procedencia del recurso (Fallos: 308:1200). 3?) La conclusin es draconiana: las tardas quejas incorporadas en el recurso de hecho (arts. 283 y 285, CPN, ley 23.774) no enmiendan los defectos de fundamentacin del recurso extraordinario en s porque, segn conocida jurisprudencia de la Corte, ellos no son subsanables por va de la ulterior presentacin directa (Fallos: 289:133; 291:396, 499; 308:1200, entreoros). 4?) Reparar en que la Corte especialmente al descalificar por 'arbitrariedad', utiliza conceptos abiertos, de difcil deslinde. En un mes (agosto de 1989) de nutridas invalidaciones de fallos en la ms variada gama de cuestiones, supo valerse de este lenguaje laxo: El Tribunal de la causa ha incurrido en 'serios defectos de fundamentacin', o bien, 'el pronunciamiento carece de motivacin adecuada'; o, 'circunstancias excepcionales con144

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ducen a tachar de arbitraria la resolucin recurrida por carecer de fundamentacin mnima, que es recaudo de su validez y tiene base constitucional'. Sin abundar en una lista ejemplificadora muy extensa tambin se leer el reproche que finca en la ausencia, en el pronunciamiento impugnado, de un anlisis razonado y acorde con los problemas conducentes para la correcta dilucidacin del pleito, lesionando as el derecho de defensa. (En el orden expuesto: "Marconi, Luis A. vs. Frieboes Bencich, Emilia I.", agosto 10 de 1989; "Sexton, J. L.", agosto 15 de 1989, "Spota, Alberto G. vs. Caja de Subsidios Familiares para el Personal de la Industria", agosto 29 de 1989, y "Ka-menszein, Vctor J. y otros vs. Fried de Boldring, Malka y otros", agosto 31 de 1989, respectivamente). 5*) En fecha reciente y de manera lapidaria postular, docentemente: 'El mismo sentido republicano de la justicia exige la fundamentacin de las sentencias porque esta ltima es la explicacin de sus motivaciones'. C.S., G. 153-XXIII, "Guzmn", abril 23 de 1991, con-sid. 1(R Y, finalmente, con referencia especfica a la prueba, en la misma causa, consagrar armoniosa y terminante directiva de principio: la declarada voluntad de los jueces de omitir toda valoracin de la prueba, indicada como esencial para el caso por el superior tribunal de la causa, importa flagrante violacin a las reglas del debido proceso, puesto que los jueces no pueden sustraerse a lo que es propio de su ministerio sin menoscabo evidente de la mencionada garanta constitucional. C.S. G., 153. XXIII, "Guzmn", abril 23 de 1991; con-sid. 119, cit. II. PLAN TCTICO. MANIFESTACIONES DE LA ARBITRARIEDAD PROBATORIA.

a) Cabe proponer (cuando sea pertinente) el recurso extraordinario para ante la Corte Suprema de Justicia; sus145

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tancialmente (ser el carril tcnico apropiado) , con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria, apoyndolo en las diversas causales tjue se agrupan en vicios o errores (graves) de fundamentacin en el flanco de los motivos jcticos o mixtos incurridos en la sentencia del Superior Tribunal de la causa (art. 14, ley 48) ; entre los principales cuentan: omitir examinar y acordar mrito o eficacia a prueba principal, decisiva, trascendente. atribuir (a la eme analiz y revisti prestancia y significacin) un alcance o sentido que le ha hecho privar del que en verdad tena. considerarla de manera superficial o poco seria, de suerte que la conclusin probatoria desemboc en un fundamento ilgico, desafortunado, slo aparente o autocon-tradictorio. fracturar el examen de la prueba porque lejos de ser visualizado de conjunto (con el potencial acumulativo que resulta de la interconexin de los medios y evidencias practicados) , en el fallo se los aisl y dej como cabos sueltos, hacindoles perder su eficacia. alterar 'el absurdo', 'la arbitrariedad', 'ms gruesas' la lgica interior y las derivaciones naturales de lo probado para acordarle una proyeccin concreta que es opuesta y desvirta lo que verdaderamente resulta de las circunstancias comprobadas. apreciar la norma procesal que gobierna el medio probatorio del que singularmente se trata, de modo irrazonable, al igual que las disposiciones procesales (el sistema probatorio: sana crtica, art. 384, CPN; o las reglas que distribuyen la carga de probar, art. 375, dem; o el marco de comprensin de la pericia, art. 477, CPN; y as con las dems) . o en la evaluacin padecer o incurrir en un injustificado y deformante exceso ritual.
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La Corte sabe usar (para devaluar los criterios demasiado rgidos

LA PRUEBA

b) Damos tambin por vlida una actuacin sentcncial (de grado o casacional) que se ha desarrollado observando el principio de congruencia, y, por ser indistinto a estas consideraciones, que la 'arbitraridad' o bien se arrastre (y mantenga como ncleo de la cuestin federal) o sea 'sorpresiva' porque emerja recin en la propia decisin ltima (la definitiva del Superior Tribunal de la causa)7.

III.

PRECISIONES.

Pongamos mayor atencin en los elementos que se han de manejar: a) Partamos de que el recurso extraordinario no tiene por objeto sustituir a los jueces de la causa en el examen de cuestiones (prueba) cuya decisin les es privativa, como as tampoco abrir una nueva instancia ordinaria para debatir temas ajenos a la competencia especfica de la Corte salvo la puntual demostracin de que el pronunciamiento en estos aspectos contiene graves defectos de fundamentacin o de razonamiento que lo hagan invlido como acto jurisdiccional (CS, "Fitam S. A. vs. Mecer S. A.", setiembre 25 de 1990). La idea nuclear es bien robusta: los agravios del apelante suscitan cuestin federal (para su consideracin por la va

y slo abastecidos de motivos formales) que el dficit en el tratamiento de la prueba suele fincar en 'consideraciones rituales insuficientes', pues de preferenciarlas sobre otros principios, valores y fines 'equivaldra a transformar la actividad jurisdiccional en un conjunto de solemnidades desprovistas de su sentido director cual es la realizacin de la justicia' (CS, "Fra-des, Emilio S. y otro", diciembre 14 de 1989, consid. 4?, nfasis agregado). 7 Queremos apuntar que los magistrados se habran circunscripto (en las sucesivas decisiones de instancia) al examen de los elementos fcticos y jurdicos necesarios para la solucin de la causa omitiendo consideraciones extraas a ella, o innecesarias para la composicin del caso concreto (Fallos, 300: 949). As como abstenido de efectuar apreciaciones que puedan afectar a personas en aspectos no relacionados con el tema sometido a su conocimieno (CS, "Molina, Alejandro C", noviembre 13 de 1990). 147

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intentada, la del recurso extraordinario) toda vez que, con menoscabo de los derechos de defensa en juicio (y de propiedad, o de seguridad jurdica) , el Tribunal a quo (Cmara y/o Suprema Corte local) omiti el tratamiento de pruebas conducentes para la correcta solucin del caso (CS, "Manen de Olmos, Pilar B. y otros vs. Ferrocarriles Argentinos", noviembre 28 de 1990, consid. 49 entre muchos otros). b) Las fallas apuntadas (vinculadas con omisin o defectuosa valoracin de la prueba) habida cuenta las particularidades y serias modalidades del caso, autorizan a tener por cierto lo que la Corte en Fallos: 296:241 estim como que la sentencia atacada no conforma un 'adecuado servicio a la justicia'. c) Por supuesto que no cabe limitarse a expresar (subjetivamente) la disconformidad (ni a afirmar que 'creo', 'nos parece', 'pienso', etc., que se han cometido tales deficiencias o que el fallo padece de tales y cuales vicios, errores o 'desprolijidades'). La garanta del artculo 18, CN no es considerada por los jueces menos por los de la Corte Suprema cuando quien la invoca no explica cuales son las pruebas concretas (lo mismo vale para 'las defensas') de las que se habra visto privado, ni la relacin que media entre ellas (por ser pertinentes y sobre todo decisivas, fundamentales para la solucin del caso) y el resultado del litigio (Fallos: 299:307; 300:1878 y 590; 301:505, entre muchos otros). d) La encadenada conjuncin de requisitos severamen te satisfechos en el recurso, no obstante referirse a 'la valora cin de prueba' u 'omisin en su tratamiento' cuestiones de hecho, prueba y procesal, materia propia de los jueces de la causa y ajena (como regla y por su naturaleza) al reme dio del artculo 14 de la ley 48 pondr en evidencia, sin embargo (excepcin a la referida regla), que se aprecia una relacin directa e inmediata entre lo resuelto y la garanta superior invocada (la del debido proceso, art. 18, C. N.) de conformidad con lo dispuesto en el artculo 15 de la citada ley 48.
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e) Que en los vericuetos o vicisitudes del trmite, el apelante ha sido diligente y cuidadoso para plantear oportunamente (y mantener) la cuestin federal por la misma causal (por ejemplo omisin de prueba esencial), bien que en trminos suficientes (sin ser solemnes) para habilitar su competencia sobre el punto, pues de entenderse lo contrario la Alzada podr incurrir en otra desviacin: implicara caer en exceso ritual manifiesto (Fallos: 298:420; 301:750 y 922; 302:131 y otros). f) En la elaboracin del recurso (segn las peculiaridades del supuesto de que se trate) corresponder poner de resalto cmo la omisin o la falla probatoria se proyectan directamente en el resultado del pronunciamiento; y adems que la Alzada no ha consultado ni previsto las consecuencias 'notoriamente injustas' (sic.) que de l se derivaban [CS, Fallos: 302:1284 (o La Ley, 1981, v. A, p. 401) ; dem, "Se-nillosa de Giribone, Mara C", octubre 9 de 1990 (o DJ, 1991, v. I, p. 804)]. g) Por supuesto siempre se reserva la Corte considerar que est ante un supuesto en verdad tan extraordinario, que presenta carcter tan excepcional que aun y no obstante la ausencia de los requisitos procesales, igualmente admite el ataque; ha de tratarse, por cierto de situaciones serias e inequvocas que ofrezcan nitidez y gravedad manifiestas, que impongan' la necesidad de su intervencin en resguardo de los valores jurdicos cuya tutela le ha sido confiada (con estricta nota de excepcin). No deja de apelar igualmente (lo que se verific en particular tocante a cuestiones que plantean los agravios por depreciacin monetaria) al 'imperativo constitucional' de 'afianzar la justicia' y al derecho de igual raigambre de propiedad (Fallos: 298: 466; 300:655; 301:319, 759; 304:792; 307:1302; sentencia m re, "Balpal Construcciones S. A. vs. Direccin Nacional de Vialidad", diciembre 5 de 1989, consid. 6"?, sus citas y otros). Tambin ha de gravitar 'el espritu que gua a la Corte, de evitar el dispendio jurisdiccional y los elevados costos que suponen las tramitaciones de los procesos, con mayor
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razn los de alta significacin econmica' (sic.) , (C. S., "Pro-vincia del Neuqun vs. Gobierno Nacional", noviembre 29 de 1990, voto de los doctores LEVENE (h.), CAVAGNA MART* NEZ, FAYT y BELLUSCIO, consd. 99) . h) Sin quitarle el cuerpo 'al absurdo' (provincia de Bs. As., infra, Cap. Undcimo) , las 'dificultades' para la acreditacin (riesgosa) de las causales de arbitrariedad probatoria se trasladan si no acrecen para la existencia del ab* surdo y la nitidez de entidad suficiente para hacerla audible (arts. 278, 279 y 289, CPBA). Simultaneidad de presencias, de prolijas cargas tcnicas para su admisin y zozobras (y suerte) para poder asirlas pues casi siempre, como los pjaros, se escapan, echan a volar y desaparecen por la ventana de las 'cuestiones insustanciales' o de 'la insuficiencia'. La mayora de las veces, el letrado del recurso queda as abrazado a una ilusin. "Es el instante, ese pjaro (los recursos extraordinarios provinciales y federal) que est en todas partes y en ninguna. Se desvanecen vueltos un puado de slabas. Nos quedamos con las manos vacas" (Octavio PAZ, La bsqueda de1 presente) . IV. PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO EXTRAORDINARIO.

a) S el recurso es declarado formalmente admisible (o en su caso la queja o recurso directo [arts. 283 y 285, CPN ley 23.774]) porque la cuestin federal por arbitrariedad (sustentada concretamente en las causales de prueba) es, a 'la sana discrecin' de la Corte, de trascendencia o significacin (art. 280, CPN, tambin en la versin de la recordada ley 23.774 introductora del 'certiorari'), ingresa a la consideracin de fondo (procedencia) por el Alto Tribunal Federal, Juez nico del mismo (de la apelacin extraordinaria). Y con la flexibilidad de maniobra (art. 16, ley 48) (lo hace con frecuencia), si el ataque que porta el escrito recursivo es suficiente (o bastante) para poner en evidencia (conforme a razonada, objetiva y persuasiva crtica y argumenta150

LA PRUEBA

cin) la atendiblidad del propsito descalificador del fallo, el mismo ser acogido. Las respuestas (casi siempre con reenvo, dando las pautas o bases a observar por el nuevo rgano de instancia que habr de sustituir con la nueva, la sentencia devaluada), son variadsimas y no sera ste el lugar de su adecuada y satisfactoria sistematizacin. b) Recurdese, tambin, que 'todo' el potencial impug-natorio debe alojarse, concentradamente, en el escrito en que se propone el recurso extraordinario (y en su contestacin, para neutralizarlo, art. 257, CPN, ley 22.434). La queja ulterior (arts. 283 y 285, dem), por denegacin de aqul, no suple los dficit, ni llena los vacos de su texto8. c) Por lo dems el Alto Tribunal es el que, con libertad plena (discrecional) gobierna el trmite y opciones sentencales que le brinda el artculo 16, ley 48. Tiene resuelto en ese orden que debe reputarse constitucional la posibilidad contemplada en el artculo 285 CPN, de resolver favorablemente sobre la queja y (al mismo tiempo) pronunciarse sobre el fondo del recurso extraordinario (Fallos: 301:596 y sus citas) cuando la cuestin se halle suficientemente debatida, circunstancia que queda garantizada por la sustanciacin que contempla el citado artculo 257, CPN (CS., "Arstegui, Alba A. vs. Municipalidad de Buenos Aires", agosto 21 de 1990). Tratndose de prueba incorporada y omitida o de su incorrecta ponderacin, nada impide (aunque no sea frecuente) que la Corte resuelva el fondo, sin reenvo. Hay que volver a apuntar, asimismo, que es frecuente la actitud disconforme del letrado recurrente (por entender que ha mediado prescindencia de prueba decisiva y del debido y serio examen de las constancias de la causa) .
8 El rol tcnico del recurso directo es demostrar los errores en la no concesin del recurso extraordinario incurridos en los fundamentos de la resolucin del superior Tribunal de la causa que lo deneg; pero no 'mejorar', retocar o enmendar el contenido de la apelacin federal que debe llegar a la Corte en su 'versin originaria'.
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Tendr que evidenciar que la apreciacin conjunta o global (no hecha) arroja circunstanciadamente ( como consecuencia del examen que hubo de hacerse y se omiti) un resultado distinto; algo nuevo y de peso en la investigacin probatoria, que es el fruto de establecer entre los diversos medios practicados una consideracin lgica, creble y acertada del modo interactuante, de qu manera se influyen recprocamente (el juego de esos medios y la incidencia acumulativa) cada uno (y el tejido de todos) en el convencimiento de lo trascendente. De faltar esa demostracin (o ser deficitaria) quedar hurfana la alegada decisividad de la prueba aludida y sin soporte de apoyo el agravio; ganar consolidacin el consectario de que la lectura de los fundamentos de la decisin se autoabastece de fuerza suficiente porque resultara ser la derivacin de un juicio valioso del material y constancias obrantes en el expediente; que est arreglado a derecho y en funcin de las normas procesales que gobiernan esa dctil tarea jurisdiccional.

V.

MUESTRAS DE LA TENDENCIA REVISORA.

Desde el prisma de la Corte, se visualiza un riqusimo y movido mapa que recorre el camino por donde la prueba se fue haciendo a travs de su prctica, aunque el tribunal centra su mira en las consecuencias fundamentales que de ella (o de su omisin o frustracin) han sobrevenido en la sentencia a la suerte final de los derechos controvertidos (y ello siempre con criterio marcadamente restringido) . a) Es llamativo el riguroso control que despliega el Tribunal en lo tocante al examen completo no parcial e inadecuado de los elementos de conviccin aportados a la causa, por ejemplo, si la Cmara, en relacin al tema de la responsabilidad mdica de que se trata, prescindi de examinar los dichos expresados por tres de los testigos que acompaaron al causante a la institucin asistencial y fueron con152

LA PRUEBA

testes en afirmar que todos vestan uniforme de chofer de la empresa de transportes a la que pertenecan, as como desde un primer momento la enfermera y el mdico de guardia condicionaron el ingreso del paciente a la exhibicin del" carnet (de afiliado de la obra social) y no obstante los insistentes pedidos de atencin, ste slo se efectu al acompaarse el documento requerido. O, en igual sentido, que "en el fallo se ha obviado otro aspecto importante para el juzgamiento del caso, como es el de que la exigencia de! carnet de afiliado no resultaba una obligacin preestablecida por el centro asistencial, toda vez que el informe contable producido en autos da cuenta de la inexistencia de disposicin reglamentaria al respecto, lo que es conformado por el representante legal de la demandada al afirmar que los mdicos de guardia no tenan orden de exigir el carnet y que la nica directiva dada se refera a que se arbitraran las medidas de seguridad para el establecimiento, sin aludir a una instruccin expresa de cerrar las puertas de acceso de la Clnica" 9. [De paso advirtase el rol mixtuado que debe asumir la Corte en esos casos: analiza la causa (todos los antecedentes y no slo la sentencia recurrida) en funcin de Cmara y Casacin general (comn), registros que enlaza y subordina a la finalidad principal de Casacin constitucional; ello as a raz de la cuestin federal que origin la deficiente evaluacin de la prueba con las errneas conclusiones a que arrib el a quo (la Cmara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial, Sala VI), menoscabantes de la tutela que adecuadamente corresponda al eje determinante del litigio]. De all que, por mediar relacin directa entre lo decidido y las garantas constitucionales de propiedad y defensa en juicio (art. 15, ley 48) y por influir de modo principal en la suerte del objeto controvertido, lo de la prueba vino a
9 C.S., A. 458.XXII.R.H., "Amante, Leonor Y. y otros vs. Asociacin Mutual Transporte Automotor (AMTA) y otro", octubre 24 de 1989, consid. 1 y 8?, respectivamente.
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quedar engarzado en la construccin motivadora tpica del Tribunal: el pronunciamiento recurrido no satisface el re-t quisito de constituir una derivacin razonada del derecho vigente y, de conformidad con la doctrina del Tribunal (la Corte Suprema) en materia de sentencias arbitrarias, fue privado de efectos 10. b) Corresponde apuntar, asimismo, que los jueces al sentenciar sobre el fondo, no estn obligados a seguir a las partes en la consideracin de todos y cada uno de los agravios, ni a examinar todas las pruebas, sino a atender aqullos y evaluar las que, por su significacin, no pueden omitirse; es decir lo que es pertinente para la correcta solucin del caso. En el transfondo gravitar la directiva de que los planteos de la supuesta arbitrariedad (aqu, en el rea probatoria) en que habra incurrido la decisin impugnada, en principio (o como regla) no son idneos para habilitar la instancia extraordinaria pues se refieren a cuestiones de hecho, prueba y derecho comn, propios de los jueces de la causa --en la medida en que en su tratamiento no incurran en arbitrariedad, que es la excepcin [regla compensadora] y eje-nas a la instancia del artculo 14 de la ley 48 ".
10 Ibdem, consid. 13, Der., abril 11 de 1990. fallo n? 42.266 con nota de Germn BIDART CAMPOS, La diligencia mdica y el derecho a la vida; para ese modo de funcionar las Cortes de Casacin de raigambre espaola, y que la Corte Suprema tambin utiliza en su modo d; resolver la arbitrariedad, ver MORELLO, Augusto M., La Casacin argentina, Juris. Arg., semanario n 5712 de febrero 20 de 1991. 11 CS, Fallos, 236:27; 241:405; 247:366; 294:131; 295:417; 301: 259; 304:583; causa S. 634.XX.R.H., "S. S. M. y otros", marzo 6 de 1988, entre muchos otros. Si se demuestra que los agravios del recurrente suscitan cuestin federal bastante (o suficiente) pues involucra planteos referentes a la supuesta violacin de garantas constitucionales (especialmente el art. 18 de la Ley Fundamental) corresponder declarar la procedencia formal del recurso y si a juicio de la Corte la impugnacin reviste trascendencia, art. 280, CPN, ley 23.774 el Tribunal habr de entrar a considerar el fondo de las cuestiones tradas en la impugnacin federal (C.S., Fallos: 306:1752; causa "S. S. M.", cit., consid. 2?, entre otros). 154

LA PRUEBA

c) En materia penal la nueva Corte ha profundizado la tendencia. En efecto, en la causa "Lavia" a se acogi la arbitrariedad denunciada en el recurso extraordinario, expresndose: 19) Que no cabe ignorar las presunciones e indicios que emanen del material probatorio, tales como lo inverosmil del relato del procesado, la razonable y creble manifesta cin del damnificado y las declaraciones de los testigos que resultaban de insoslayable consideracin para evaluar la ca lificada confesin del reo tanto en lo referente al desarro llo del suceso como en lo atinente a su imputabilidad al mo mento de intervenir en l. 20) Que se trata, por tanto, de la omisin de valorar prueba conducente regularmente incorporada al juicio que acarre la descalificacin del pronunciamiento con arreglo a la doctrina invocada por el recursante. Son situaciones que van dibujando, a raz de la conducta y dems factores, incidentes muchas veces de gran repercusin que influyen, dinmicamente, en las cargas a satisfacer, las que deben adaptarse y desplegarse de continuo en y durante el iter del proceso. Esa realidad en la connotacin de los desarrollos, necesariamente ha de repercutir por ejemplo en la distribucin de la carga probatoria que lejos de encarcelarse en un concepto hermtico o rgido la posicin de actor o demandado debe acomodarse a la situacin que cada uno adquiere o gana en el juicio conforme a los hechos y afirmaciones establecidos o modificados, alterndose el comportamiento probatorio en un tiempo ulterior y en disonancia con lo que resultara de los escritos iniciales n (supra, Caps. III y V).
12 C.S., "Lavia, Sandro D." setiembre 9 de 1990. Juris. Arg., semanario n? 5703, diciembre 12 de 1990, por mayora doctores LEVENE; FAYT, BELLUSCIO, NAZARENO, OYHANARTE y MOLINE O'CONNOR; en disidencia, considerando que se trataba de cuestiones de hecho, desestimaron la queja los doctores CAVAGNA MARTNEZ, PETRACCHI y BARRA. 13 Ver COLOMBO, Carlos J., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado y anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, v. III, p. 248, n? 15 y jurisprudencia all citada.
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d) Si hablamos de contradiccin, importa puntualizar que, por ejemplo, se dej sin eficacia la sentencia recurrida que haba establecido la culpa concurrente de los intervi-nientes en un accidente de trnsito, en funcin de un nico testimonio, que no slo contradicen las restantes declaraciones y dems probanzas acumuladas en la causa penal, sino que es contraria a la versin del accidente, suministrada por ese mismo testigo en ella 14. La clave consiste en acreditar que las afirmaciones efectuadas en la sentencia no encuentran sustento en el examen de las pruebas y ha utilizado argumentos que encierran contradicciones que privan al razonamiento de validez 15.

VI.

VALORACIN INADECUADA Y POR TAL DESCALIFICARLE EN LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA.

a) Se hizo lugar al recurso extraordinario, con demostracin convincente, de que el a quo no haba valorado adecuadamente (concepto jurdico indeterminado- cundo es adecuada? cundo no?) una serie de circunstancias que, apreciadas en conjunto y en el concepto de la relacin entre las partes, adquieren especial relevancia para la correcta solucin del caso (tales como: el aporte del vehculo por parte del actor, el hecho de que ste asumiera los gastos de mantenimiento as como los riesgos del transporte y los de las mercaderas y la posibilidad prevista de hacerse sustituir por otro chofer) 16. b) La Corte descansa en la comprensin de los dems rganos toda vez que han de actuar en el registro del 'punto medio'. Ni libertad irrestricta de formas ni rigorismo pro14 C.S., "Nervi, Renato A. y otros vs. Delfino. Rafael y otros", octubre 26 de 1989. 15 C.S., "Amante, Leonor y otxos vs. Asociacin Mutual Transporte Automotor", cit, octubre 24 de 1989. 16 C.S., "Gimnez, Carlos A. vs. Seven Up Concesiones S. A. y otros", setiembre 26 de 1989.
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cesal insustanciado. El equilibrio moderno que disuelva los disvalores que desvirtan los resultados; ni inseguridad, ni arbitrariedad. La Corte ha sabido recostar esas contenciones en conceptos que, en general, compartimos. "Insistimos: si bien el proceso civil no puede conducirse en trminos rigurosamente formales con menoscabo de la verdad jurdica objetiva ello no exime a los jueces de la aplicacin prudente de las normas que lo rigen ni de cumplimentar los actos procesales cuya finalidad consiste en el resguardo del debido proceso y la defensa en juicio, adoptando (activamente) las medidas que fueren menester para garantizar la regularidad y claridad del procedimiento. Para ello podrn exigir si fuera preciso la adecuada colaboracin de las partes para el ms eficaz desarrollo de aqul, de manera de evitar el dictado de sentencias que no son sino la conclusin arbitraria de un procedimiento errtico y confuso, con el consiguiente dispendio de la actividad jurisdiccional que ello provoca 17. En breve: si el a quo, sensatamente ha llegado a adquirir el grado de certeza moral necesario por lo que las conclusiones a las que arribara hallaron fundamento en los extremos fcticos del caso, sin que el afectado por tal desemboque introdujera razones pertinentes a fin de demostrar que aqullas eran susceptibles de tacharse de irrazonables, lo decidido en su respecto no resulta revisable en la instancia extraordinaria ,8. c) La ahora verificada reafirmacin de la doctrina de la arbitrariedad fctica deja abierto y fluido este subtipo fundamental del recurso extraordinario, y que "puede tener mucha trascendencia si la litis ha alcanzado repercu-

17 C.S., "Ferrari, A. H. E. y otros vs. Consejo de Administracin Inst. Politcnico Ind. de Berazategui", setiembre 19 de 1989. 18 C.S., S. 314.XXI, "Skis Rossignol S. A. y otro vs. Colucci, Nicols", consids. 5? y 7?, marzo 31 de 1987, causas L. 137.XXII y L. 135.XXII, R.H., "Lacoste. Jean R. vs. Modart S. A.", julio 6 de 1989, dictamen del Procurador General, que el Tribunal hizo suyo. 157

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sin colectiva" w o bien la mnima pero bastante (sufi. cente) para superar el escollo de admisin que amena- za ser el 'certiorari' del artculo 280, CPN, ley 23.774. Es que, como expresa SAGS, "la transcendencia es tan- to normativa como social", o econmica. Aun respecto de la praxis o culpa profesional, ha destacado el doctor FAYT, "el asunto de que se trata excede el mero inters de los contendientes para trasladar sus efectos a un campo mucho ms amplio como es el de la responsabilidad civil del mdico, de modo tal que puede afectar relaciones jurdicas que involucran a buena parte de la sociedad"20. Ronda, pues, el 'inters' o 'gravedad institucional'. La gama es por cierto amplsima. El reputado jurista rosarino las ha sintetizado expresando que la arbitrariedad fctica en el cuadrante bajo anlisis "comprende rubros tales como la prescindencia de pruebas, resolver en oposicin de ellas, desconocer hechos notorios, motivar el fallo en prueba inexistente o no incorporada regularmente (vlidamente) al proceso, basarlo en afirmaciones dogmticas o apodcticas
19 SAGS, Nstor Pedro, El writ of certiorari 'argentino', La Ley. 1990, v. C, p. 717; dem, Cuestiones de arbitrariedad fctica en el recurso extraordinario, Der., junio 27 de 1990, p. 3. Al sealar que los casos de arbitrariedad fctica, en su mayora refieren a vicios que afectan la validez de lo resuelto en una causa, pero que rara vez trascienden a ella (en el sen tido que difcilmente superen los intereses de las partes de ese proceso) .En cambio, los defectos de arbitrariedad normativa (v.gr., la interpretacin arbitraria de una norma, resolver contra legem, etc.). s impactarn en otros litigios, porque el maxi error normativo puede repetirse y transportase a procesos futuros' (del trabajo ltimamente citado). Para nosotros la 'trascendencia' da la cuestin federal montada en ^ reforma de la ley 23.774 no requiere que tenga (mejor y ms claro obviamente si cuenta con ella) esa dimensin 'social': la ley no lo establece; adems los 'maxi errores fcticos' de no corregirse se 'difundirn', repercutiendo en el Set vicio en s (lo que desde luego concierne al inters genera1 y no slo al de las partes contendientes). 20 C.S., "Liporace, Roque vs. Vzquez Ferro, Guillermo y otros", diciembre 28 de 1989 voto en disidencia del doctor FAYT, considerando 5?, D.J., 1991-1, con nuestra nota, sobre el mdico y la prueba de su respon sabilidad. [Vid, supra, Cap. V].
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de hecho, omitir la averiguacin de circunstancias tcticas (conducentes), incurrir en exceso ritual en la apreciacin, o en autocontradiccin en la evaluacin del material fctico, y, finalmente, en caer en arbitrariedad en el anlisis y pon-deradn de los hechos y pruebas"21. d) Ms cercanamente, al anotar la sentencia recada en la causa "eros, Renato A. y otros vs. Delfino, Rafael y otros",22 en la que la Corte volvi a afirmar su competencia para co nocer de un planteo centrado en que la apreciacin de la prueba efectuada en la sentencia, excede el lmite de razonabilidad a que est subordinada la valoracin de la misma, transgrede la adecuada fundamentacin de los fallos judicia les como exteriorizacin del cumplimiento de la garanta constitucional del debido proceso. En ese orden entre otras reflexiones interesantes, destac que, conforme a anteriores fallos, la Corte Suprema "ha puntualizado que hay arbitra riedad si la sentencia consuma un estudio parcial, ilgico o inequitativo del material fctico; en particular si prescinde de una visin de conjunto y correlacionada de la prueba, no traduciendo, por ende, una 'apreciacin crtica de ella' y que una labor aislada de las probanzas, sin integrarlas ni armo nizarlas en su conjunto, padecer de arbitrariedad y ser im pugnable por medio del recurso extraordinario" M. Dentro de ese amplio espectro, vamos alojando las reflexiones y referencias que cubren cuestiones frecuentes de inters profesional. e) Tambin el Tribunal, machaconamente, requiere que la carga de probar (en concreto) sea acabadamente atendida
21 SAGS, Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, 2? ed., Astrea, 1989, v. II, p. 319 y sigtes. 22 C.S., octubre 26 de 1989. Der., junio 27 de 1990. En el caso, el Tribunal Colegiado de Juicio Ora1, II Nominacin de Rosario, fund su decisin sobre la base de un nico testimonio que contradeca las restantes declaraciones y probanzas del expediente. 23 SAGS, Cuestiones de arbitrariedad fctica en el recurso extraordinario, cit., Der., junio 27 de 1990, p. 3; MORELLO, Augusto Mario, El recurso extraordinario, p. 187 y sigtes., en particular n? 213 y sigtes.
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por quien solicita la tutela (cuestin de reiterada presencia en la rbita del resarcimiento de daos) pues la indemnizacin de los perjuicios lleva implcita la realidad de los mismos y su determinacin demanda la comprobacin de tal extremo 24. VII. OBSERVACIONES DE INTERS.

Algunos pocos consejos importantes ms: Io) Naufragan la mayora de los recursos propuestos en razn que su contenido y tcnica de fundamentacin no suscitan la cuestin de arbitrariedad denunciada, habida cuenta de que tales agravios, por lo general, slo muestran nada ms que la discrepancia del recurrente con el criterio de seleccin y valoracin de las pruebas aplicado por los jueces de la causa y ello, por cierto, no basta para acordar sustento ni hacer audible la impugnacin M (de all nuestra insistencia en destacarlo). 2o) Ser igualmente improcedente el recurso del artculo
24 C.S., G. 188.XXI, "Graziani S. A. vs. Comisin Nacional de Energa Atmica", setiembre 7 de 1989. En concreto: la carga de la prueba es una circunstancia de riesgo, habida cuenta que, quien no prueba los hechos que 'debe' (carga) probar pierde e! pleito, si de ello depende la suerte de la litis. Es una nocin procesal que contiene la regla de juicio (destinada al juez) mediante la cual se le indica al Judicante 'como obrar' decidir cuando en el proceso 'faltan' (o son insuficientes o no tengan entidad o bastante fuerza de demostracin) las que eran necesario contar para arribar a la certeza sobre los hechos (afirmaciones) respecto de los cuales ha de fundamentar su pronunciamiento (indirectamente, adems, establece orienta y gua a cul de las partes le 'interesa' (imperativo directo y personal gobernado por la conveniencia del resultado a esperar) esa acreditacin para evitarse 'consecuencias desagradables' (perder el pleito). Lo que decide es la prueba y no las manifestaciones unilaterales de los litigantes ni la cobertura jurdica (SENTS MELENDO), (vid., Cm. apel. civil y com. San Isidro, Sala II, setiembre 29 de 1988, DJ, 1989, v. I, p. 84; Cm. nac. com., Sala B, diciembre 30 de 1988, DJ, 1989, v. 2, p. 995 entre otros). 25 C.S., D. 22.XXII, "Delfino, Hctor A.", setiembre 19 de 1989, entre muchsimos otros.
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14, ley 48, que se funde en agravios que no hacen sino reiterar los asertos ya vertidos al cuestionar la sentencia del juez de grado, y desestimados sobre la base de motivos que no compete a la Corte revisar y que se encuentran vinculados a" cuestiones de hecho, prueba y de derecho procesal que, al margen de su acierto o error, son sin embargo suficientes para descartar la arbitrariedad invocada26. La continuidad en el pensamiento de la Corte anterior, por la nueva integracin, prosigue marcando que no hay arbitrariedad (causal de descalificacin), si los razonamientos que sustentan la sentencia no se apartan de la sana crtica ni hacen privar una solucin manifiestamente contraria a las reglas de la lgica y de la experienciav. De faltar esos presupuestos condicionantes (rigurosos) el recurrente encontrar una respuesta adversa: la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto corregir en tercera instancia sentencias equivocadas o que el apelante considere tales a raz de su discrepancia con el alcance atribuido por el juzgado a principios y normas de derecho comn o con la valoracin de la prueba, sino que reviste carcter estrictamente excepcional2t. O lo que es igual, la arbitrariedad no constituye un fundamento autnomo del recurso extraordinario, sino el medio idneo de asegurar el reconocimiento de disposiciones constitucionales*. 3o) En cambio, y contrariamente, demostrada la configuracin del absurdo y/o la arbitrariedad, ese esencial plano
26 C.S., A. 427.XXII, "Aranda, Carmen O. vs. Estado Nacional, Fuerza Area Argentina" setiembre 28 de 1989, entre otros. 27 C.S. (anterior) A.572.XXI, "Abelenda, Eloy F.", agosto 8 de 1989; (actual) C.906.XXII. R. H. "C. F. M. y otros s/homicidio culposo", voto de la mayora, agosto 7 de 1990, consid. 11. 28 Fallos, 297:173, 329, 558; 298:561; 299:229; 300:390, 521, 982; 301:449, 951; 302:142, 236, 516, 562, 989, 1574; causa "Aranda, Luis G. vs. Dgame S. A.", diciembre 4 de 1986, esta ltima en DJ, ao VI, agosto 22 de 1990, p. 460, fallo n? 4745, con nuestra nota, 'Iuria curia novit', y motivos del carcter determinante que sorpresivamente introduce el Tribunal. (Vid., supra, Cap. IV). 29 C.S., Fallos, 300:1006; 301:602, entre otros. 161

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probatorio, conducir por registros diversos pero que convergen, a un ncleo aglutinante, en el que el Tribunal razone de manera similar a sta: tal circunstancia (la omisin de prueba decisiva, su grave errnea evaluacin, etc.) no constituye bice para su consideracin por la va del recurso extraordinario que es la que idneamente se ha intentado al menoscabarse garantas que cuentan con amparo constitucional por cuanto la decisin respectiva est insuficientemente fundada en afirmaciones abstractas (o sin adecuado sustento) que no condicen con las constancias de la causa (los dems elementos convincentes que la prueba haba acreditado y el rgano de grado omitido o desvirtuado al interpretarlos) . Como se ve, es bsicamente semejante el modo de razonar de la Corte en toda la plataforma (circunstancial), de hecho y prueba, de inequvoca y principal gravitacin para la correcta y justa solucin del proceso x. Esa llave de corriente alternada (principio/excepcin y conversin de sta en una nueva regla cuando concurran las circunstancias particulares que as lo sealen para el caso concreto) se desplaza a todos los cuadrantes. Queremos decir a las reas del proceso cautelar, ejecutivo, de ejecucin de sentencia, etctera. Enfatizamos: lo que llevamos apuntado respecto de "los hechos y prueba" en el proceso de conocimiento (ordinario, plenario rpido y sumarsimo) se expande con registros diversos a las modalidades ms arriba enunciadas porque tambin para tales reas la prioridad es la vigencia eficaz (real) de la defensa en juicio. 4*?) Veamos la confirmacin extramuros de esa tipologa en reciente pronunciamiento de la nueva Corte y vase la idntica estructura de la motivacin: primero se reitera el principio; luego se dibuja la excepcin, y por fin se llega
30 Cfr. entre muchos otros (de la vertiente penal): C.S., causa V. 324.XXI, "Villarrea1, Jos A.", marzo 22 de 1988; y (ahora) "Senillosa de Giribone, Mara C", octubre 9 de 1990.
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a la demostracin del absurdo y la conclusin descalificadora. Si es verdad recibida que para el Alto Tribunal las decisiones recadas en los juicios ejecutivos no son (en principio) "susceptibles del remedio intentado al no revestir el carcter de sentencias definitivas en los trminos del artculo 14, ley 48 (Fallos, 276:169; 278:220; 295:227, entre otros) no lo es menos que ello no resulta bice decisivo para invalidar lo resuelto, cuando el tribunal (de sentencia) con su decisin ha provocado un agravio de insusceptible reparacin ulterior. Entonces, corresponde dejar sin efecto la sentencia (ejecutiva) cuyo razonamiento encierra una autocontradiccin al no haber dudas en que media relacin directa e inmediata entre lo decidido y las garantas constitucionales que se dicen involucradas. (C.S., "Superintendencia de Seguros de la Nacin vs. Administracin Aseguradores de Aeronavegacin, S. A.", setiembre 11 de 1990)31. 5o) Tocante a si las constancias probatorias que resultan directamente vinculadas con lo atinente a un punto pertinente y principal del litigio y que fueron tradas a conocimiento en la expresin de agravios de la vencida, no mencionan, sin embargo, tratamiento del a quo, se incurre en omi31 Conexo a este tema y como divisoria de aguas (de la que se hace tambin cargo el Tribunal en funcin de su competencia originaria sea por razn de la materia o de las personas) importa recordar que al respecto de las autonomas provinciales requiere que se reserve a sus jueces el conocimiento y decisin de las causas que, en lo sustancial, versan sobre aspectos propios de las instituciones provinciales; sin perjuicio de que las cuestiones federales (y una de las ms frecuentes e importantes es la que proviene de las causales de la doctrina de la sentencia arbitraria) que tambin pueden originarse y comprender esos pleitos, sean al cabo susceptibles de adecuada consideracin y tutela por va del recurso extraordinario (C.S., C. 887. L.XX1, "Casanova, Miguel Rodolfo vs. Provincia de Buenos Air:s s/ac-cin de amparo", diciembre 24 de 1987, consid. 4? y sus citas; y, en su actual integracin, "Soldimar S.A. vs. Provincia de Ro Negro", junio 26 de 1990 con reenvo al dictamen del Procurador Genera!, Juris. Arg., semanario n? 5703, diciembre 19 de 1990, p. 41).
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sin de ponderar elementos conducentes pafa la solucin del caso y ello permite descalificar las sentencias. (C. S., Y.6.XXI, "Yavcoli, Osear y otro", agosto 14 de 1988; F.225.XX, "Fiscal vs. Loria, Jos V.", agosto 16 de 1988; S.377.XXI "Stuart, Roberto", abril 20 de 1989; P.218.XX1I, (R. de H.), "Pe-ralta, Guillermo", agosto 10 de 1989, sus citas y otros). 6P) Ha de contar el lector con otra importante directriz del Tribunal y es la de "que las sentencias de la Corte Suprema deben atender a las circunstancias existentes al momento de su decisin, aun en aquellos casos en que ellas fueron sobrevinientes a la interposicin del recurso extraordinario (Fallos, 298:93; 301:947; causa P.2tf7.XX, "Porcelli, Luis A. vs. Banco de la Nacin Argentina", abril 20 de 1989, consid. S9, entre otros). Y para, terminar, la Corte, asimismo, hubo de tomar partido acerca del mrito probatorio del certificado de deuda expedido por un funcionario de (entonces) una sociedad del Estado (Aerolneas Argentinas). Al acordarle tal valor como corolario del carcter estatal de aqulla expres que esa exigencia deriva de una tutela razonable y adecuada para su correcta gestin, la cual, en caso contrario, podr verse frecuentemente comprometida sin justificacin, vlida (Fallos, 185:213; 189:393; 275:436; 291: 128, entre otros) y, adems, que de tal adnisin no resulta violacin de la garanta de igualdad, del debido proceso o de la defensa en juicio, en tanto los particulares no sean restringidos en la prueba til de las circunstancias que hagan a su derecho (Fallos, 246:194; 253:406; 262:130); bien que la facultad de impugnar los registros de los libros estatales, as como la de demostrar en juicio el error en que ellos estuvieran incursos, no puede adoptar la forma de un desconocimiento genrico, que importara tantP como la privacin del valor probatorio reconocido a aqullos (Fallos, 256: 206; 259:37; 262:130; 268:318; 271:96). De all que reputa la necesidad de los jueces de analizar si la presuncin que emanaba del certificado del contador
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LA PRUEBA

general de la actora haba sido desvirtuada por prueba alguna producida en el expediente 32. VIH. FINAL.

El dilatado corredor de la sentencia arbitraria por causales atinentes a la prueba no ha cesado de ser transitado con suerte dispar aunque en un gran nmero de impugnaciones el xito de la apelacin impidiera dejar firme una respuesta equivocada, de fundamentos slo aparentes y de solucin injusta, incompatible por inconstitucional con la garanta efectiva del debido proceso. El balance ha sido, por consiguiente, doblemente til y quizs, ptimo: l9) para el Servicio de Justicia; 2o) para el consumidor el justiciable de carne y hueso de ese Servicio, al que merced a tan sabio mecanismo corrector se le ha brindado un resultado eficaz y justo. Nada est definitivamente acabado ni decidido de antemano 33. Se hace, se vuelve a hacer, se lo mira y estudia de otro modo, con otra finalidad que desplaz (a veces es opuesta) a la precedente. Son tiempos distintos, y el contacto refe-rencial se agita al calor de otras exigencias y valoraciones. Las respuestas, por ende, no podran ser iguales ni perpe-

32 C.S., "Aerolneas Argentinas, Sociedad del Estado vs. Trawitour y otros", marzo 3 de 1989, Juris. Arg., 1989, v. IV, p. 392. 33 Las sociedades y las valoraciones son otras: las demandas cambian; tambin el orden de las respuestas. Las tcnicas del derecho se acomodan adaptan elsticamente a esas mutancias. Con realismo y sentido funcional. Es que el acatamiento a las conclusiones de la ciencia no constituye cientificismo mecanicista cuando (como en el caso), se trata de aplicar la ley que privilegia !os aportes cientficos al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos (Cm. nac. civil, Sa'a A, noviembre 25 de 1987, Doctrina Judicial, 1987, v. 2, p. 657).
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tuarse como si el contexto las circunstancias de ahora fue sen las mismas. Esto es un reconocimiento de la realidad. Tambin la de la prueba. De la realidad de la Justicia segn las vivencias del comienzo de la dcada que cierra el siglo xx.

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CAPITULO NOVENO EL

ABOGADO INVESTIGADOR
SUMARIO: I. El proceso clsico romnico-germnico y la sociedad actual. II. Aperturas. III. Posibilidades Hacia otro tipo de proceso?

I.

EL PROCESO CLASICO ROMNICO-GERMNICO Y LA SOCIEDAD ACTUAL.

a) Seleccionadas las pruebas, incorporadas (con la prctica o su gestin) al proceso, se concentra la tarea en su evaluacin o mrito; obviamente, que de cada uno de esas fases y aspectos lo que importa es extraer el mayor beneficio de la actividad instructora'. Hemos intentado precisar las vivas luminosidades del prisma probatorio. Su concepto polivalente y sus registros, desde la prctica a la apreciacin, as como los ngulos de mira, son diversos y valiosos. No toleran una simplificacin que deforme sus mltiples reverberaciones, que no responden a un solo plano. Lo que sea la 'prueba' se dismembra, cuanto menos, en dos cuadrantes: a) el instrumento mediante el cual se pre1 BARBOSA MOREIRA, J. C, Alguns problemas actuis da prova civil, en Temas de Direito Processual, 4? Serie, ed. Saraiva, San Pablo, 1989, p. 146; dem, A funcao social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direqao e na instrucgao do processo, Rev. de Processo, n? 37 (1985), pp. 140-150. 167

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tende lograr que el juzgador se cerciore acerca de los hechos discutidos en el proceso; y b) asimismo, la actividad tendiente a lograr tal cercioramiento, independientemente de que ello se logre o no2. b) No ha de extraar que las examinadas (supra, Cap. VII) licencias se muestren compensadoras de desigualdades econmicas reales; ingresan con llamativa significacin y ganan, con xito, variados espacios. En los procesos sociales (laborales, agrarios) cobran relevancia. En Mxico es en punto a la carga de la prueba en donde dndose primaca al inters social sobre cualquier otro, y a fin de impedir que el juzgador se convierta en el 'observador impasible de un torneo de astucias' para constituirse, por el contrario, en el principal protagonista en el esclarecimiento de la verdad a doctrina (en el vuelo de un pensamiento universal) se levanta un nuevo principio que rige en el proceso laboral, que es el de la participacin activa del juzgador, convirtiendo en obligatoria la anterior intervencin potestativa del director responsable de los resultados de esa actividad3. Lo mencionado, sin embargo, no slo es insuficiente sino que, adems, escapa a las exigencias que un sector sensible y atento demanda como imprescindible 'innovacin' en el modelo, en la tcnica y en el comportamiento de los operadores argentinos. Que estn aferrados (sin destino) a un esquema disfvmcional y retrgrado' (arcaico) pues no convoca a ningn entusiasmo, desde que exhibe impotencia de adaptacin y puesta al da4. Eso de insistir en 'ms de lo mismo' es nada ms que ahondar el desacople con la reali2 ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, Estudios de Derecho Probatorio, Ediciones de la Universidad de Concepcin, Repblica de Chile, Santiago, 1965, pp. 29-33. 3 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo derecho mejicano del trabajo, Porra, Mxico, 1972, v. I, pp. 374-377; BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago, Derecho del Trabajo, en El Derecho en Mxico. Una visin conjunta, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, tomo I, 1991, p. 550. 4 MORELLO, A. M., La Reforma de la Justicia, cif., passim.
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dad y anclar definitivamente en frmulas obsoletas, insus-ceptibles de impulsar en serio, es decir, en profundidad un 'cambio' trascendente. II. APERTURAS.

a) Las ideas que tratan de morigerar el principio dispositivo y erigir al Juez en un protagonista lcidamente activo, no pueden desvincularlo de su eterna pareja, el Abogado de pleitos. Postula calificada doctrina sacudir nuestros histricos y engrillantes hbitos y aguijonea al profesional para que asuma una tarea de investigacin de los hechos, de salir l a la bsqueda de informacin, de conocer qu documentacin y cules elementos de juicio conducentes pueden serle imprescindibles para formar criterio y asesorar al cliente. Por qu slo ha de ser el Contador o, en su caso, la prueba de informes los que han de suministrar algo que es anterior y que puede lograrse a travs de conferencias o mecanismos asimilados al 'discovery' *, donde una exploracin con* El trmino 'discovery' refirese a los mtodos mediante los cuales, las partes o quienes potencialmente lo sern de un proceso obtienen y preservan informacin en relacin a la pretensin. A partir de la sancin de la Regla Procesal Civil 26-37, en 1938, es una de las fases principales, crucial y sirve para dos propsitos importantes: a) se puede por su intermedio preservar una prueba de testigos que no podr ser disponible durante el proceso, b) Ayuda a formular los puntos litigiosos y a revelar los hechos. A preparar los casos, (ver, KAY KANE, Miller, Civil Procediere in a Nutshell, Ed. 1985; p. 126, versin espaola de la doctora Patricia BERMEJO) . Importa advertir sin embargo, que de esta panormica no estn ausentes los reparos y disconformidades (y de los que son merecedores, por cierto todos los sistemas judiciales y privados, multiplicndose los reproches y los fastidios). En el Octavo Congreso Internacional de Derecho Procesal (Utrecht, agosto de 1987), el Informe General, destac las quejas sobre ese particular tanto de los Abogados del common law cuanto del 'civil law', a raz de los abusos del procedimiento del discovery en los EE.UU. de Amrica. El ex presidente de la Suprema Corte, BURGER, personalmente encabez las crticas y argument contra "interponer una de169

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creta, circunstanciada, nos ubica para estar en lo cierto, diagramar el enfoque, decidir fundadamente promover la accin judicial y seguir los pasos consecuentes? Podr ello gradualmente ir formando parte de nuestros usos forenses? (cuando no ejercemos o mejor, dejamos latente y sin aplicacin a las diligencias preliminares que bien manejadas podran aproximarse en su desempeo a manifestaciones que son ms afines a la idiosincrasia del foro de los Estados Unidos de Amrica) (ver arts. 323 y 327, CPN). En nosotros resuena la leccin clsica de SENTS MELEN-po, que buscaba tambin para el Abogado un rol de arrima-dor de circunstancais y fuentes probatorias antes del proceso, negndole por el contrario a los jueces todo poder de investigacin (y sobrevolando, en una atmsfera condicionante, el principio dispositivo) 5.

manda basada generalmente en rumores, y, entonces, embarcarse en meses de extensa discovery pre-trial para averiguar si su cliente puade plantear el caso ante el tribunal". En resumen: as como las incidencias procesales hacen interminables los litigios y !as 'batallas de los peritos' confunden muchas veces al juez en lugar de auxiliarlo, el procedimiento previo de lograr informacin o datos (lo que no est incorporado, insistimos, a nuestros hbitos forenses) puede constituirse en un espso territorio, de largo y costoso recorrido. Empero, es conveniente levantar la mirada, salir del provincialismo y, comparativamente reparar en esa experiencia. 5 SENTS MELENDO, puntualizar: "ante el principio dispositivo creo que es necesario deslizar una breve advertencia: es necesario efectuar un desdoblamiento entre disposicin del Derecho Material y disposicin del Derecho Procesal y en particular del derecho probatorio; de los e'ementos probatorios tambin pueden disponer las partes, y ser cuando alcanzar la mxima importancia el principio dispositivo en relacin con el principio inquisitivo y con el principio de oficialidad; y seguir creyendo que la distincin de los elementos probatorios (expresin genrica) en fuentes y medios de prueba puede resolver el problema o faci'itar y simplificar su planteamiento" (Nota de recensin de la obra de ARRUDA ALVIM. Cdigo de Processo Civil Comentado (1975) en 'Rev. de Processo', San Pablo, n 6 (1977), p. 353, n 5). Del inolvidable amigo, Fuentes y medios de prueba, Revista de Derecho Procesal Argentino, 1968, n? 2, pg. 40 y sigtes. 170

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b) Interiorizaremos una interrogacin investigativa', singularmente prolija, exhaustiva, que 'cerque' al declarante, para que diga lo que sabe y lo que en concreto es til, a los fines de fijar las conclusiones de hecho y prueba? Asumiremos los Abogados 'enfrentar' a los peritos que no tienen que dominar las cuestiones tcnicas, ni imponer' sus criterios? Cabe sitiarlos con preguntas puntuales que han de merecer contestaciones claras y comprensibles, por el 'hombre del comn'?6. De qu manera 'ms universal' podemos los Abogados argentinos servir mejor el ritmo de la negociacin, sin arroparla con mantas conceptualistas o redes de doctrinas y tcnicas que no se 'funden' en la real practicabilidad de los contratos que las partes fluidamente imaginan y acuan. Y as sucesivamente. c) La irrupcin (si es confirmada en la experiencia luego de una fase de toma de conciencia y de adhesin pro fesional por convencimiento) del arbitraje privado, no slo domstico sino internacional; la apertura en la estructuracin de los desarrollos del litigio, haciendo ms elsticas las eta pas sin el cepo del principio de orden concentrado y de preclusin (lo que derivara en la agregacin sucesiva dentro de un criterio de lgica y razonabilidad interior, hasta un momento avanzado pero posible de ser recibida para su trata miento concentrado en la ltima sentencia). Son alterna tivas 'pensables' como de posible acogimiento para insuflar a nuestras prcticas 'otras modalidades'? Qu difcil es cam biar la mentalidad y los usos del foro! Sin embargo, se intuye que 'algo' habr de producirse; ciertas adaptaciones y amortiguacin de rigideces, tanto en el derecho de la con tratacin, como en el arbitraje, tambin en el proceso judi cial de raz romnica-germnica cannica al que estamos, des6 Vase el excelente y apasionado libro de Adolfo GELSI BIDART, Derechos, deberes y garantas del hombre comn, Montevideo, 1987. Y el laudatorio comentario de Giuseppe TARZIA, en Riv. di Diritto Proces-suale, Cedam-Padova, n? 4 (1990), pp. 1158-9.
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de el origen, tan apegados (ver Contrato y proceso. Apertu. ras, y La reforma del proceso judicial, cit.), en una identificacin impuesta por la dinmica de las relaciones aflorarn como reveladores de los comportamientos homogneos de las sociedades contemporneas7. 111. POSIBILIDADES. HACIA OTRO TIPO DE PROCESO?

Y los desafos al letrado? Cul es su rol 'activo' y cules antes y durante la gestin probatoria? Qu debe hacer? La acuciante interrogacin de LASCANO de 1943 vuelve a tomar cuerpo, pero no ya circunscripta al juicio ejecutivo, sino al torso medular del proceso civil en s; al de conocimiento, esqueleto cardinal de la globalidad del procesal 'privado'. Cules son las ideas que iluminan ese otro horizonte, que obviamente involucra a una pieza tan esencial como es la de la prueba? a) Desde un enfoque radicalmente distinto a lo que es lo tradicional (a lo que se ensea en nuestras Facultades y est interiorizado en la prctica del abogar) , puede concebirse al Letrado argentino como 'descubridor', 'investigador', que 'sale' al encuentro de los hechos y de la prueba. A 'pesquisar', escudriar. Que fuerza conferencias, audiencias, requiere informacin, pide que quien ser su deman7 SNCHEZ GUZMN, Jos Ramn, Actuacin comercial y sociedad actual, Revista de Occidente, Madrid, n 97 (1971), pp. 73-89. En las comunidades opulentas y bajo la presin de la publicidad y el consumo, las modificaciones de los comportamientos individuales y colectivos son notables, a partir del lenguaje. No cuesta, entonces, comprender que muchas costumbres pretritas han sufrido una obsolescencia prematura ante los nusvos usos, las nuevas modas, las nuevas formas de hacer, comprar, gastar, desear, vivir, sentir y pensar, a las que la publicidad ha prestado su apoyo y, como un ngel tutelar, conducido por el camino de lo nuevo. La experiencia propia de cada uno de nosotros es el mayor argumento para demostrarlo (ob. cit., pp. 87-88). Ver, asimismo, GARRIGUES, Joaqun, Derecho Mercantil: la realidad frente a la ley, Rev. de Occidente, Madrid, n? 4 (1981), p. 55.
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dado muestre y exhiba la documentacin, suministre esclarecimientos contables, el estado y origen de ciertas circunstancias que han de poner en otra transparencia la situacin y permitir, a contar de esos datos, estar en claro y asumir los riesgos del pleito? Cuando la evidencia nos desnuda el avaro y desconfiado empleo de las diligencias preliminares (art. 323, CPN) y que se descansa ms en lo que (durante el perodo probatorio) suministre en la prueba de informe o lo que quizs recaude el perito contable lo que se pudo (o debi) obtener antes o directamente, puede generar expectativas de comportamientos que responden a nuestros hbitos?8. Alguien, con autoridad y ferviente conviccin juega sus cartas a ese cambio sin el cual 'nuestro proceso' de siempre (el 'antiguo espaol') a 'contrapelo' de la realidad y de los rasgos pragmticos del mundo anglosajn y caractersticas negocales 9 y requerimientos modernos del derecho sustantivo patrimonial de nuestros das, no se modernizar. Sostiene el doctor Sergio LE PERA que un proceso civil adecuado requiere una etapa preparatoria, diversa del juicio propiamente dicho. 1) En esa fase (preparatoria) es en donde quienes vayan a ser litigantes: 1?) tendrn acceso a todos los documentos de la otra parte que guarden razonable relacin con el caso; 2) podrn examinar a los testigos y peritos de la otra parte y a toda persona que pueda dar informacin sobre los hechos de la causa. El 'discovery' (el descubrimiento) de las circunstancias relevantes permite en los conflictos patrimoniales de alguna complejidad la profundizacin preliminar necesaria (lo que no es usual en nuestro litigio) . Lo cual implica la posibilidad de: a) acceder a todos los documentos relevantes en pose8 La Reforma de la Justicia, cit. 9 Sergio LE PERA, El proceso civil como lmite a la modernizacin del derecho patrimonial. Ponencia al Congreso de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1990, Cap. II y sigtes., pp. 6-15, letras B-E. 173

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sin de la otra parte o de terceros; b) interrogar a las personas que peudan aportar informacin sobre la causa y c) modif car o ajustar la demanda y su contestacin de acuerdo con la informacin obtenida 10. La aceptacin de esta necesidad, subraya LE PERA, implica dividir el proceso en dos etapas: una preparatoria de bsqueda de informacin y pruebas; y otra el 'juicio' en sentido estricto. Este ltimo, requiere a su vez ciertos ajustes (como por ejemplo: flexibilizar el principio de preclusin) y reformu-lar las tcnicas del examen de los testigos (examinados directamente por las partes). En esto las innovaciones son asimismo significativas: prohibicin de preguntas 'narrativas' o explicaciones 'libres'. El testigo debe suministrar las respuestas concretas, y de conocimiento directo, no de 'odas' (hearsay) ; referirse a los ms pequeos pero decisivos detalles; que idealmente pueden entenderse con una sola palabra o en el peor de los casos, con 'muy pocas'. Los documentos sern normalmente introducidos como prueba durante el interrogatorio ante el tribunal y por los testigos que puedan dar explicaciones sobre ellos. Los peritos, a su vez, sern examinados y reexaminados por las partes ante el tribunal, con flexibilizacin pero de modo muy exhaustivo. No hay temas cientficos o tcnicos que no puedan ser fcilmente comprendidos por las partes,
10 No estn ausentes las crticas, por supuesto... "La conciliacin no es la audiencia preliminar de la ley austraca, pero resulta audiencia y preliminar en las leyes mexicanas, extranjeras e internacionales. La conciliacin no es un pre-rial anglosajn o norteamericano, pero suele tramitarse con anterioridad al juicio, inclusive en dependencias y despachos ajenos a los juzgados con los riesgos propios de un discovery y consecuencias de una 'oral deposition'. El procedimiento conciliatorio no es una incidencia similar a la del 'despacho saneador', pero sirve para que de hecho las partes revelen y conozcan irregularidades de competencia, imparcialidad, personalidad, capacidad, litispendencia o caso juzgado" (BRI-SEO SIERRA, Humberto, La audiencia procesal de mediacin, Rev. de Pro-cesso, San Pablo, n 54 (1989), p. 42; la cit. en p. 46, n? 6).
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los operadores jurdicos. Ni asuntos de alta complejidad, que no pueden ser explicados con sencillez y claridad. 2) El juicio propiamente dicho, de tal suerte, se desarrollar de manera totalmente concentrada ante el tribunal ". b) Como se ve el replanteo es copernicano. Se anexa al juicio por jurado (arts. 24 y 102, C. N.) y a una posicin radicalmente distinta acerca del Servicio, pero para la meditacin se afirma: 'la Justicia precisa de un legislador que modifique profunda e inteligentemente nuestro proceso civil. Un nuevo proceso cambiar el modo de hacer derecho y de ensearlo a. No podemos avanzar ms. Invitamos al lector al esfuerzo que el reto conlleva. Un balance de situacin realizado con sinceramiento y sin miedos o falsos tabes. Sopesar los riesgos, costos, tiempo y lo positivo de los resultados que pudieran derivarse de tan revolucionario cant-

il LE PERA, ob. cit., p. 15; Julio C. CUETO RA, entre nosotros, en La Ley y Jurisprudencia Argentina, viene realizando una meritoria tarea de presentacin de temas actuales del derecho vivo de los EE.UU. de Amrica, que muestran la idiosincrasia y forma prctica de dar soluciones a los problemas cada vez ms delicados que generan los dinmicos centros econmicos. El anlisis comparativo ofrece la 'posibilidad' de repensar numerosas posiciones tradicionales qu; no parecen compatibilizar con las notas peculiares que han de ser gobernadas, o al menos encausadas, por las tcnicas jurdicas. En todo caso, como apunta nuestro reputado jurista, no deber perderse de vista que "para los jueces norteamericanos ms cuenta la solucin eficaz y expeditiva del litigio que la satisfaccin de las exigencias de la lgica" (CUETO RA, Remittitur: un instituto procesal norteamericano poco conocido, Juris. Arg., semanario n? 5675, junio 6 de 1990, p. 1). Ver, asimismo, de FXBREGA, Jorge P., Un nuevo mecanismo procesal, la demanda contra la coparte (cross-claims), Rev. de Processo, n? 44, (1986), pp. 106-112; y El conocimiento extraprocesal del juez en el nuevo Cdigo Judicial de Panam, Rev. de Processo, n? 47 (1987), pp. 100-104. 12 LE PERA, ob. y loe. cits. 175

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bio. La serena y prudente respuesta a un convite mayor y transformador. Habr que estar atentos a un mundo sin barreras, supeditado cada vez ms a la vorgine econmica negocial que demanda tcnicas uniformes y una integracin que a la hora de la verdad requiere mtodos genuinos y tiles, de entendimiento reciproco. Y ello vale tambin para el debate judicial (y/o arbitral) " y sus resultados14.

13 Vase, FAZZALARI, Elio, La cultura dell'arbitrato, en Rivista dell'arbitrato, Giuffr Editore, Milano, n? 1 (1991), pp. 1-11. 14 Diramos con PASTORE (salvo la configuracin de una suerte de 'muerte cultural'), que el proceso "es un dato irrenunciable de la auto-comprensin del hombre contemporneo y que como creencia interpersonal constituye el cemento de la vida social" (Ob. cit., p. 274-295).
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CAPITULO DCIMO LA PRUEBA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL (Expresiones y trama en la jurisprudencia orientadora)

SUMARIO: I. La prueba es elemento esencial de la defensa. II. Cmo se comporta la Corte Suprema frente a las manifestaciones probatorias: 1) Definicin sentencial precisa y de motivac'n adecuada; 2) La excepcin se hace regla cuando estn! directamente comprometidas las garantas constitucionales; 3) Qu es lo que los jueces deben valorar; 4) Los principios modernos en la distribucin de la carga de la prueba; 5) Vinculacin con el exceso ritual; 6) En particular, matices de repercusin prctica. III. Exigencias y cualidades para oir el absurdo y la arbitrariedad denunciados en el recurso extraordinario. IV. Terminacin.

I.

LA PRUEBA ES ELEMENTO ESENCIAL DE LA DEFENSA.

Desde luego que lo ms trascendente es el punto en que el derecho a la prueba, uno .de los ejes maestros del concepto constitucional de defensa artculo 18 queda menoscabado a raz de su privacin. El derecho a probar (PERROT) es uno de los elementos constitutivos que concurren a definir el proceso justo. O como lo ha vuelto a subrayar la Corte, los litigantes se han visto privados del debido proceso legal si fueron impedidos de producir prueba. Es, entonces, que tal decisin genera cuestin federal trascendente y legitima la procedencia del recurso extraordinario con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria que, precisamente, tiende a resguar177

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dar las garantas de la defensa en juicio y del debido proceso (que no es sino la explicacin y desarrollo en concreto de aqulla), pues al prescindirse de la posibilidad probatoria la sentencia final no resultar la derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa. De manera que si se arrib al fallo sin haberse permitido producir la prueba ofrecida, aqul es descalificable y corresponde dejarlo sin efecto. (CS, "Moreno, Paula C.", julio 3 de 1990). En caso opuesto y son infinitos los matices negativos-puede suceder que las 'partes' queden encerradas en un 'inslito' proceso que lica y deteriora el adecuado Servicio de Justicia'. No caben dudas (y menos en el fuero penal) : la garanta de la defensa en juicio comprende la oportunidad de toda persona sometida a proceso, de ser oda, de conocer los cargos que se formulan en su contra y de producir pruebas en su favor (C.S., Fallos: 63: 102; 100: 408; 182: 502; 185: 242; 187: 627; 191: 85; 309 (v. 2): 1712, consid. 38 y muchos otros). Son muy descriptivos los desarrollos con que se motivaron los considerandos de una controversia que tuvo repercusin y en la cual la determinacin y alcance de los hechos revesta fundamental importancia (como por otra parte es lo normal) para poder calificar las conductas, atribuir culpabilidad y graduar la responsabilidad civil por las consecuencias lesivas que se produjeron. Fue el caso 'Kasdorf S. A. c. Provincia de Jujuy', en el que la Corte Suprema juzg que "eran responsables los dependientes de la empresa que transport productos lcteos para lactantes, toda vez que intervinieron en la secuela de hechos que culminaron con la muerte de aqullos en un establecimiento asistencial al serle suministrado el producto, pues se 1 Corte Suprema, "Corones, Gladys M. c/Marval y O'Farrell, Soc. Civil", julio 3 de 1990, consid. 4?, con remisin a Fallos: v. 308, p. 1336 sus citas y muchos otros.
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incurri en una conducta negligente al no advertir la contaminacin del producto que resultaba notoria. Tambin es responsable la provincia en donde el nosocomio pblico estaba ubicado, ya que sus autoridades debieron adoptar medidas ihmediatas y necesarias como el secuestro del producto de los lugares de expendio y no consideraron con la objetividad que era dable exigir las circunstancias que, apenas producida la muerte de los nios, ponan en evidencia el origen de la contaminacin adoptando una medida que culminara en los efectos daosos". En esa oportunidad y respecto de la aludida plataforma fctica, el Tribunal, como un fino operador de las circunstancias en examen, llev a cabo en profundidad el estudio exhaustivo de las que resultaban decisivas para reconstruir el ncleo del litigio, sentando cual si fuera prolijo rgano ordinario o de instancia, premisas sin cuya exacta dilucidacin mal podra aplicarse, correctamente, el derecho que las rige. Es que a travs de un anlisis acabado y coordinado de los elementos probatorios, sus consideraciones crticas y una apreciacin coherente y lgica, tuvo la Corte por acreditados los hechos conducentes de la causa, a saber: 1) Que el producto fue transportado juntamente con insecticidas, en abierta transgresin del rgimen legal vigente; 2) Que el derrame del insecticida lo afect contaminndolo; 3) Que los dependientes comprobaron que las latas de Bonalac estaban humedecidas e impregnadas de olor al insecticida; 4) Que, no obstante hallarse en esas condiciones, el encargado de recepcin dijo no haber notado ninguna anomala; 5) Que los lactantes fallecidos ingirieron esa leche; 6) Que las latas existentes en el depsito del hospital presentaban al da siguiente un fuerte olor a insecticida y alguna evidencia de corrosin; 7) Que el personal del hospital reconoci, segn los testimonios reproducidos, que las latas de leche y los biberones utilizados el da de los decesos tenan ese olor penetrante.
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(Corte Suprema, marzo 22 de 1990, "Kasdorf S. A. c. Provincia de Jujuy y otro", La Ley, fallo n? 89.071, diciembre 14 de 1990, con diserta nota de Roberto H. BREBBIA, Las personas jurdicas y las sociedades comerciales en particular como sujetos pasivos del agravio moral) . Recin despus de establecer esas bases el Tribunal poda lgica y jurdicamente arbitrar en derecho la respuesta adecuada. II. COMO SE COMPORTA LA CORTE SUPREMA FRENTE A LAS MANIFESTACIONES PROBATORIAS.

No es renuente, por cierto. Ingresa a su examen y revisin siempre que la garanta de la defensa, en el caso concreto, as lo imponga. Nadie podr negar, asimismo, cuan generosa es al respecto la doctrina de la sentencia arbitraria. Quiz el sonado caso "Veira" juzgado en la instancia extraordinaria al hacer admisible la mayora el recurso de queja y procedente el extraordinario, el 24 de abril de 1991 resalte con mayor luminosidad su amplio espectro de correccin. En tal oportunidad, como es sabido, si bien se coloc en el frente del esquema la muletilla de que "la apreciacin de la prueba constituye, por va de principio, facultad de los jueces de la causa y no es susceptible de revisin en la instancia extraordinaria", marc a continuacin la presencia tan fuerte de la excepcin a esa regla, toda vez que la misma "no es bice para que el Alto Tribunal conozca de todos aquellos supuestos cuyas particularidades hacen excepcin en la medida en que con la doctrina de la arbitrariedad se tienda a resguardar la garanta de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa" 2.
2
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En el rea penal, los casos "Martnez" y "Veira" marcan en un

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La referencia solar de donde emanan los rayos con que el Alto Tribunal ilumina un terreno riscoso es la de que, por va de principio esencial, toda sentencia en el mrito (sobre el fondo de la controversia) no se valida constitucionalmen-te si no" se estructura a travs de una profunda, seria y razonada evaluacin de los hechos determinantes y de la prueba decisiva. Definicin sentencial precisa y de motivacin adecuada. A) Si se aporta prueba al litigio el deber del rgano es: a) analizarla pormenorizadamente; y b) exponer los fundamentos que justifiquen haberla desechado. Ello as porque si bien los jueces no estn obligados a ponderar exhaustivamente todas las pruebas agregadas tampoco pueden prescindir de apreciar los elementos probatorios susceptibles de incidir en una diversa solucin final del juicio 3.
arco temporal trienal, un notorio cuerpo de correccin por la Corte, de muy delicados matices de hecho y prueba que han suscitado la necesaria intervencin para descalificar fallos en donde las dudas interiores de los Magistrados de instancia aparecan como superadas en cuanto crean en la culpabilidad de los agentes, aunque derivaren en la liberacin por el juego simplemente tcnico maquinal de las disposiciones procesales vigentes en el orden nacional (ver MORELLO, Augusto Mario, La Corte Suprema como Tribunal de Casacin Penal, Juris. Arg., 1988, v. IV, p. 32; dem, Necesidad de prever en la casacin penal el control de arbitrariedad concerniente a los fundamentos de hecho e interpretacin, Juris. Arg., n? 5597, dic. 7 de 1988; ibdenr, Y el certiorari de la ley 23.774? (La tcnica anmala al considerar la admisibilidad del recurso extraordinario y la queja consecuente a su denegatoria), Doctrina Judicial, mayo 15 de 1991, con sus referencias). No se deja de reconocer los supuestos en que el r.e. del art. 3? de la ley 48 permite a la C.S. el ejercicio de una verdadera funcin de casacin que obliga a un nuevo examen de la causa por la segunda instancia. (CABALLERO, Jos Severo, El querellante particular y el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin de 1990, D. J julio 10 de 1991, p. 216, cap. VII, n? 1). 3 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, "Club de Campo Mendoza S. A. c/Club El Crculo S. C", julio 24 ds 1990, Turis. Arg., n? 5721, de abril 24 de 1991. Sin olvidar, asimismo, que el norte es hacer 181

1.

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Es que el debido proceso lo integran, adems de la audiencia, entre otros datos insorteables, la posibilidad cier-, ta y real de poder probar, como igualmente el hecho de que la sentencia no slo la de mrito sino todas4 se encuentre debidametne fundada. B) La Corte, sin embargo, es celosa, ms en el proceso penal, en no avanzar sobre esa soberana'. En tanto el razonamiento sea lgico, lo que suceder si se tiene en cuenta, en cada caso, cmo se ha ajustado (en materia penal) al sistema de valuacin de la prueba adoptado por la Cmara la sana crtica racional que exige en el juzgador, al momento de dictar sentencia, la certeza en sus afirmaciones sobre los hechos. De no suceder as, las conclusiones fcticas a que arribe el a quo no aparecen como arbitrarias y el Tecurso extraordinario se torna improcedente, pues, de otro modo, se reemplazara en esta materia el criterio de los jueces de la causa por el de la Corte, lo que resulta inadmisible (Fallos: 303: 191; 309 [v. 2], p. 1714, consid. 42). Que la prueba, insistimos, (en principio o por regla) sea ajena al conocimiento del Alto Tribunal por la va del recurso extraordinario, por referirse a una cuestin de derecho procesal o, en todo caso, de hecho y circunstancial, es premisa compartida pero lejos est de representar una barrera absoluta, como lo veremos a continuacin. 2. La excepcin se hace regla cuando estn directamente comprometidas las garantas constitucionales. Las garantas que consagra la Constitucin Nacional no siempre se bifurcan, a los fines de su eficaz actuacin y la adecuada tutela de los derechos requeridos de proteccin, en cuestiones federales (que como principio ingresan a su examen por el Tribunal) y otras que no lo son. Acontece que justicia y como lo destaca la doctora Ada Rosa KEMELMAJER DE CARLU-CCI: "En 1a bsqueda del Derecho todos los caminos se hallan abiertos para un juez" (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, L. S., v. 187, p. 172). 4 Ver nota 1, supra.
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aunque los agravios propuestos (en el recurso extraordinario) puedan conducir al examen de cuestiones de prueba, extraas como principio a esa va, en la medida en que tales cuestiones se hallen directamente vinculadas con el alcance que quepa atribuir a las aludidas garantas invocadas, ello no ser bice para su ingreso y eventual atendibilidad 5 . 3. Qu es lo que los jueces deben valorar.

No todo, sino lo importante, lo que es pertinente y decisivo: !a prueba que pesa e influye realmente en el resultado de la litis. Coinciden con esta pauta gua de la Corte Federal los dems tribunales, como por ejemplo, la Suprema Corte de Mendoza, que adems subraya que la procedencia de la impugnacin por arbitrariedad, en la franja que estamos acotando, la de la prueba, requiere que el recurrente enuncie en forma concreta cules son las omitidas y cul su pertinencia (es decir, cmo habran influido tales pruebas decididamente en la solucin) para la composicin de la causa*. Por consiguiente, las discrepancias del recurrente con el criterio seguido por los jueces en la seleccin y valoracin de las pruebas no sustenta la tacha de arbitrariedad en que se pretende fundar la decisin federal apelada, aun cuando se invoque erroT en la solucin que se impugna6 Ws.

5 Corte Suprema, Fallos, v. 306, p. 1752; v. 308, p. 733 causa D. 554.XX, "D'Acosta, Miguel ngel", enero 9 de 1987 y sus citas; en su actual integracin "Ferrer, Florentino C", julio 10 de 1990, consid. 4?. 6 Hemos de enfatizar en que el recurrente debe hacerse cargo, con crtica objetiva y plena, de los motivos esgrimidos por los juec:s de grado como fundamento de lo decidido; si se deja de atender con suficiencia tcnica esa tarea bsica de la impugnacin no se satisface 'a carga de fun-damentacin autnoma y suficiente y contenida en el art. 15 de la ley 48 y la jurisprudencia de la Corte que 'obliga' a exponer los agravios de orden federal de manera clara y razonada con referencia a 'as circunstancias concretas (aqu ds prueba) de la causa y a los trminos del fallo que la resuelve (Fallos: v. 302, p. 871). 6 bis "C. S. c/ Bebebino, Marcelo y otros", Mayo 28 de 1988, entre
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En este registro las dificultades del impugnante se ven multiplicadas habida cuenta que los cuestionamientos de esta ndole, por vincularse con el tema de la amplitud de las facultades (casi privativas y soberanas) de los jueces de grado para seleccionar y valorar las pruebas rendidas ante ellos* ataen a aspectos que resultan gobernables por aqullos y por va de principio ajenos al carril extraordinario de la apelacin federal6 ter. En el cuadrante del proceso criminal, las facultades re-visoras de la Corte son avaras y circunscriptas dentro del marco el sistema de valoracin de las probanzas arrimadas a la causa por la sana crtica razonada que 'limita al extremo' tales facultades. Segn los trminos de esa doctrina prevaleciente el Tribunal no puede reemplazar normalmente el criterio de los jueces de la causa en sus conclusiones de ndole fctica, salvo supuestos de manifiesto apartamiento de las constancias, o de absurdos axiolgicos en su apreciacin; estas exigencias en la mayora de los casos deben adecuarse, adems, a la circunstancia de que las conclusiones a que arriba el a quo descansan en la conviccin que se ha formado (Fallos, v. 235, p. 276; v. 302, p. 191; 309 [v. 2], p. 1785, consid. 26 del voto del doctor FAYT) . Determinar si los jueces de la causa han respetado el modo de apreciar la prueba prevista en el procedimiento aplicable, requerira eme se reemplace el criterio de ellos por el de la Corte, sustitucin que es ajena al ejercicio de su jurisdiccin extraordinaria (Fallos: 303: 191; 309 [v. 2]: 1811, consid. 28, voto de los doctores PETRACCHI y BACQU, entre otros) . En resumen, dentro de la construccin de un pensamiento actual en la materia, el Alto Tribunal, tocante a la

muchsimos otros. Ahora con mayor razn segn la norma del nuevo artculo 280. CPN. ley 23.774. 6 ter Corte Suprema, "Gimnez Zapiola Viviendas S. A. de Ahorro y Prstamos para la Vivienda c/Banco Central de la Repblica Argentina", octubre 26 de 1988.
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valoracin de la prueba, exige una apreciacin global e inte-gradora, como hemos repetido en varias oportunidades, de los elementos de juicio incorporados al proceso. De los importantes, decisivos, de peso especficamente determinante. Si bien ello en medida prudente y no absoluta de suerte que resultara irrazonable e incompatible con las reglas de la sana crtica cualquier interpretacin que desvirte la naturaleza del derecho que surge acreditado en forma inequvoca por escrituras pblicas y corroborado por estudi notarial de ttulos7. Es igualmente comprobable que el Tribunal cabalga con ideas evolucionadas, modernas, que van desplazando concepciones ms cerradas a cuyo fin admite cierta relativizacin y flexibilizacin de los criterios y pautas que poco antes se acogan con ciego acatamiento o de manera ms hermtica. 4. Los principios modernos en la distribucin de la carga de la prueba.

Interesa tambin resaltar que en la nueva integracin la Corte, con rigor cientfico, ha diseado el pendular de la distribucin probatoria en el eje de dos coordenadas: a) la parte mejor colocada o en situacin ms cmoda o a la que le es menos oneroso procurar la prueba es la que est cargada con su produccin; b) la variacin en las posiciones interiores de los litigantes durante los desarrollos del litigio determina, dinmicamente, sucesivos desplazamientos; tal rotacin repercute en el juego circular de las referidas cargas. Con palabras del Tribunal: "de tal modo ('al privrseles del conocimiento de las resoluciones judiciales y en su consecuencia de ofrecer la prueba) ante su falta de actividad corresponda aplicar las reglas atinentes a la carga de la prueba, que en el caso deban distribuirse segn lo dispuesto por la ley

7 Corte Suprema, "Chaco Chico S.R.L. c/Sucesores y otros Yargura Abdn", octubre 2 de 1990, consid. 5?. 185

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de fondo y la procesal y, a todo evento con respecto al priru cipio segn el cual correspondern mayores cargas a quienes disponen de mayores posibilidades en razn de la posesin de los medios idneos de prueba" ,

*.

Comprubase, asimismo, que la Corte enfatiza acerca de que la apreciacin de la prueba constituye, por va de prin. cipio, facultad de los jueces de la causa y no es susceptible de revisin en la instancia extraordinaria as se trate de la de presunciones'. Igualmente, en la delicada labor de elaborar o acordar mrito a la prueba, el Tribunal subraya, de continuo, los requisitos que, constiturionalmente, han de satisfacerse a fin de que aqulla sea adecuada, eficaz y plena. Complementariamente en parecido registro de importancias delimita nuestro tema al conectarlo con el exceso ritual. 5. Vinculacin con el exceso ritual.

Hay que vincular tambin a este comodn que faculta al Tribunal para incorporar las variantes de agregacin al expediente de prueba (documentos u otros medios), dem a la que a veces ocurre no muy santamente, pero cuyas piezas son decisivas. Sobremanera, al forcejeo entre el Abogado y
8 Vet causa citada en nota 1. Esa pauta ya haba sido anunciada en Fallos, v. 296, p. 646, si bien la carga de la prueba recae sobre quien invoca la existencia de un hecho controvertido ello no puede aplicarse de manera rigurosa cuando la ausencia de ehmentos de juicio se debe a la prdida del expediente y el incidentista (que no fue parte originaria), no se hallaba en las mejores condiciones a fin de aportar los (elementos) con ducentes a fin de reconstruir el proceso (nfasis agregado). PEYRANO, Jorge-CHiAPPiNi, Julio O., Lineamientos de las cargas probatorias dinmicas, Der., v. 107, p. 1006; ALTERINI, Atilio, Carga y contenido de la prueba del factor de atribucin en la responsabilidad contractual, La Ley, 1988, v. B, p. 947. VZQUEZ FERREIRA, Roberto A., La responsabilidad civil de los profesionales mdicos y abogados (con especial referencia a la carga probatoria de la culpa), Juris. Arg., 1989, v. III, p. 931. 9 CS, "Fiscal c/Huerta Araya, Roberto", junio 12 de 1990. Lase tambin la sentencia en el caso "Veira", citada. 186

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casi siempre la Cmara, que no se presta a computarlas pese a la insistencia de la parte que hace mrito de su importancia. La Corte no ha observado un criterio absoluto, y a travs del exceso ritual (y otros valores comprometidos, como el de la buena fe) tolera ese ingreso. El hecho consumado de la agregacin en s puede hacer suponer razonablemente que excluirlo constituira un exceso de rigor formal descalificante, al importar una renuncia consciente a la verdad jurdica objetiva, incompatible con el adecuado Servicio de Justicia (art. 18, Const. Nac.). Sea en materia de prueba, o de presentacin regular del memorial de agravios o de impedir por razones procesales circunstanciales el plafn propio del acto o actividad no estimadas, el corredor argumentativo es coherente: la Corte dir un s cuando con la interpretacin de la ley o la incorrecta exclusin de una prueba importante (al igual de lo que ocurre con una ley, un contrato o una convencin colectiva de trabajo) se "arribe a la admisin de soluciones injustas que prescindan de las consecuencias que se derivan de cada criterio particular, regla interpretativa que ha sealado reiteradamente" (CS, "Casuso, Gustavo A. y otros c. Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Msica", noviembre 21 de 1989, consid. 4, con amplsima mencin de precedentes desde Fallos: 287: 79, a 306: 1059, 1322, Adde.: C. S., "Van Lint, Frenciscus S. c. Mndez Grau, Bidia S. y otro", octubre 27 de 1988, entre otros). 6. En particular, matices de repercusin prctica.

No toda categorizacin de una prueba supera el examen de validez. El Tribunal, por ejemplo, en materia de marcas (art. 39, ley 22.362), ha expresado que son computables las presunciones legales sobre la existencia de un delito si las circunstancias tcticas contempladas por la ley las sustentan razonablemente y en tanto se acuerde a los procesados oportunidad de defensa y prueba de descargo. De all que descalificara la interpretacin acogida como motivo principal del decisorio que haba acordado como solucin la existencia de
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presunciones legales de culpabilidad que no admitan prueba en contrario, porque ello implicaba desconocer la preciosa garanta fundamental segn la cual la culpabilidad del agente es presupuesto de su responsabilidad penal10. a) En el sugerente cuadrante de la justicia de proteccin la Corte sabe indicar a la Alzada que 'debi permitir' la produccin de prueba por resultar conducente para decidir la viabilidad de la peticin (se trataba en la hiptesis de la rehabilitacin de un beneficio de pensin y en atencin al planteo que haba efectuado la parte respecto de la omisin de tratamiento de la prueba testifical que debi haberse producido con el objeto de acreditar la incapacidad de ganancia) . b) Tambin sabe acotar en un suelo resbaladizo que demanda un dctil equilibrio en el manejo de las circunstancias y que aun se complica o agrava en mayor intensidad en el proceso penal que el convencimiento ntimo de los jueces acerca de la culpabilidad del acusado no puede abandonarse en aras de supuestas exigencias del sistema probatorio que rige en el mbito nacional cuando ese fundamento, enredado en los aprisionamientos tcnicos procesales (v.gr., el beneficio de la duda, art. 13, C. P. P.) , no es ms que un aparente sustento de tal conclusin 12. La Corte, por supuesto, es ms exigente en la consideracin que debe merecer la prueba en el proceso penal (le fastidia tanto una 'ligera' sentencia liberatoria como, en el contrafrente, desembocar en una condena que no se sustenta en los hechos conducentes de la causa; ni en pruebas suficientes; por ambos excesos y carencias 'peligran los valores fundamentales' de la sociedad que los jueces, a travs de sus fallos, estn obligados a asegurar).
10 CS "Sandys Confezioni S.P.A. c/Faerman, Carlos", marzo 3 de 1990, consid. 7 11 CS, "Albateiro, Nilda I.", julio 3 de 1990. 12 CS, "Romero, Roberto y otro", junio 26 de 1990; reenviamos, otra vez, al voto de la mayora en el caso "Veira". 188

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En este orden de estimaciones, ha juzgado que corresponde dejar sin efecto la sentencia que absolvi a los imputados del delito de robo agravado en concurso ideal con lesiones leves, si la conclusin liberatoria adoptada slo fue posible por haber considerado los indicios en forma fragmentaria y aislada, incurriendo en omisiones y falencias respecto de la verificacin de hechos conducentes para la decisin del litigio, prescindiendo de una visin de conjunto y de la necesaria correlacin de los testimonios entre s y de ellos con los otros elementos indiciarios; lo que desvirta la esencia del medio probatorio de que se trata y deja al fallo hurfano de conviccin al prestarle no otra cosa que un sustento aparente n. c) Cercanamente ha revalidado una monoltica tendencia en una causa de rasgos particulares en la que, en efecto, el Alto Tribunal, lleg a admitir que "los agravios del apelante suscitan cuestin federal para su consideracin en la va intentada, pues aunque remiten al examen de cuestiones lcticas y de derecho comn procesal, tal circunstancia no constituye bice decisivo a tal efecto cuando, con menoscabo de los derechos de defensa en juicio y de propiedad, el Tribunal omiti el tratamiento de argumentos oportunamente propuestos y conducentes para la correcta solucin del caso"; y no dej de advertir que corresponda sealar que segn resulta de las propias constancias de la causa penal, reservada la hija del fallecido y actora tambin en autos declar ante autoridad policial que su padre le haba manifestado, en sus momentos lcidos, que se haba tirado del tren en Baradero para llegar ms rpido a esta Capital y que al ser consultado por aqulla si haba sido empujado o tenido problemas, seal que lo haba hecho solo, sin ayuda de terceros." "Que ese elemento probatorio aceptado por la juez de grado como uno de los argumentos relevantes para el rechazo de la pretensin no fue objeto de examen en la sentencia, sin que al efecto se expusieran fundamentos suficientes para desestimar esa declaracin, a pesar de que daba una 13 Corte Suprema, "Romero", cit.
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nueva perspectiva a la situacin fctica estudiada en el pronunciamiento." Ante ese dficit, destacado en los considerandos 4o a 69, la Corte consider que estaba en condiciones para decidir del siguiente modo: "7. Que tal omisin configura un defecto en el tratamiento de aspectos conducentes para la solucin del litigio, toda vez que si bien los jueces no estn obligados a ponderar exhaustivamente todas las pruebas agregadas (Fallos, 294* 261 [1]; 301-970), no pueden prescindir de examinar aqullas oportunamente propuestas y conducentes, susceptibles de incidir en una diversa decisin final del pleito (Fallos; 290-249 [2]; 293-37; 307-724). "8. Que, por consiguiente, corresponde admitir el recurso extraordinario e invalidar el fallo, pues media relacin directa e inmediata entre lo resuelto y las garantas constitucionales que se dicen vulneradas, lo que conduce a privarlo de su condicin de acto jurisdiccional" (causa: S. 369.XXII, "S. A. La Razn E.E.F.I.C. y A. s/concurso preventivo", del 22-6-89), conclusin que no adelanta opinin sobre el resultado final del pleito en este aspecto14. III. EXIGENCIAS Y CUALIDADES PARA OR EL ABSURDO Y LA ARBITRARIEDAD DENUNCIADOS EN EL RECURSO EXTRAORDINARIO.

Esa labor docente (en el perfil de la casacin que 'disfraza' apoyndose principalmente en la necesidad de preservar la garanta del debido proceso legal adjetivo y de hacer cumplir la adecuada motivacin de la sentencia) va cobrando
14 Corte Suprema, 28-11-90, "Manon de Olmos, Pilar B. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos". A partir, adems de la presuncin de inocencia, de donde exigirle a un indagado ser veraz revelando su propio delito o crimen, importara violar el principio referente a que nadie est obligado a declarar contra s mismo (art. 18, C.N.). (Fallos, v. 309, (v. 2); p. 1716, consid. 46). 190

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perfecta sincronizacin con numerosos y muy calificados superiores tribunales de la causa (art. 14, ley 48), rol que cumplimentan las Cortes provinciales, para bien de la uniformidad y seguridad jurdica. "Venimos destacando en este orden la faena protagnica de la Suprema Corte de Mendoza lo que comprobamos en este fallo que lo pone en evidencia con rasgos notables: "IV. La absurda interpretacin de los hechos y la arbitraria valoracin de la prueba como causal de inconstitu-cionalidad de una sentencia. Pautas generales que presiden el recurso. 1. El recurrente invoca una causal que, en abstracto, ha sido admitida tanto en el orden nacional como provincial y figura sptima en el catlogo preparado por el doctor Genaro CARRI en su conocida obra (ver CARRI, Genaro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, t. 1, ob. cit.,p. 197) . 2. Esta sala, siguiendo las aguas de la jurisprudencia de la Corte Nacional, admite el vicio de arbitrariedad como fundante del recurso de inconstitucionalidad. Pero tambin, con el mismo criterio rector y en funcin de la excepcionalidad misma del remedio extraordinario, interpreta restric tivamente las causales. Lo contrario significara hacer de sta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el siste ma constitucional recursivo. En esta lnea de pensamiento se tiene dicho que la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilgicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisin de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentacin (LS,* 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, etc.). 3. Esta causal est dominada, en lo que aqu interesa, por las siguientes pautas: * Libro de Sentencias de la Corte provincial.
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a) La tacha es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciacin de los hechos y la interpretacin de la prueba efectuada por los jueces de grado; la circunstancia de que el tribunal recurrido haya dado preferencia a determinado elemento probatorio no configura arbitrariedad aunque la apreciacin del mismo pueda ser calificada de errnea. b) Los jueces no estn obligados a ponderar una por una todas las pruebas; no hay arbitrariedad si la sentencia merita con claridad los elementos de juicio que estima relevantes para la solucin del pleito. c) Tampoco procede la impugnacin cuando la consideracin de la prueba que se dice omitida es insusceptible de alterar la decisin de la causa. d) La procedencia de la impugnacin requiere que el recurrente anuncie en forma concreta cules son las pruebas omitidas y cul es su pertinencia para la decisin de la causa. 4. Ninguno de los argumentos esgrimidos por el recurrente alcanzan para configurar tan grave vicio. Veamos: a) El juez de 1* instancia analiz la contratacin global-mente: se trata dijo de un intento de fusin societaria; la fusin es un acto complejo y de ejecucin continuada; en el caso, a diferencia de lo que normalmente ocurre, se dispuso que intertanto se perfeccionaba la fusin por decisin asamblearia, una sociedad sustitua los rganos de administracin de la otra manteniendo los patrimonios separados. Ese perodo de administracin debe juzgarse por las reglas del mandato. El razonamiento, ms all de su acierto o error en el encuadre jurdico, no aparece ilgico, absurdo, irrazonable, fundado en la sola voluntad del juzgador. El propio recurrente no acierta a sealar cules son las contradicciones palmarias que este razonamiento muestra; slo dice que se aparta de los hechos invocados, cuestin que ya ha encontrado respuesta en este recurso.
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b) El recurrente no explcita en forma detallada qu prueba relevante, que acredite fehacientemente que las sumas fueron entregadas como adelanto de aportes, fue omitida por el tribunal. Tampoco se seala especficamente elementos probatorios que contradigan abiertamente la existencia de un mandato ni qu incidencia hubiese tenido abordar las cuestiones que denuncia no tratadas. c) Se trata de una mera discrepancia del recurrente contra la valoracin de la prueba hecha por el sentenciante que no alcanza para configurar un vicio tan grave que justifique la severa sancin de nulificacin de sentencia. V. Conclusiones. De todo lo expuesto concluyo que la sentencia recurrida se mantiene como acto jurisdiccional vlido en tanto y en cuanto no ha incurrido en incongruencia ni ha interpretado y valorado en forma irrazonable los hechos y la prueba incorporada al proceso" B. IV. TERMINACIN.

AI organizar las conclusiones de cierre, quisiramos puntualizar no slo la conveniencia, sino la necesidad, de atender con afinada preocupacin a los siguientes puntos de tan grave incidencia, desde la mira de la prueba, en el resultado del litigio: afirmaciones y hechos decisivos, prueba conducente referida a ellos, evaluacin prudente, lgica, que no pres15 SC de Justicia de Mendoza (Sala 7?), "Club de Campo Mendoza S. A. c/Club El Crculo S. C",'julio 24 de 1990, juris. Arg., semanario n? 2721, de abril 24 de 1991, citado. Empero, la actitud vigilante, atena (de seguimiento puntual) definir las situaciones conforme a sus particularidades: as, no cabe cuestionar sin prueba contraria (contraprueba) suficiente el informe del perito sobre la documentacin compulsada, pues no debe volverse sobre etapas prec'usas (doc. C. S. Fallos: 296:643; 302:876, 306:1706; 307:966), mxime si la impugnante dej que su consultor tcnico abandonara los trabajos pericia'es y no pidi ser citada para asistir a los actos de realizacin del peritaje (C. N. Fed., Contencioso administrativo (Sala III); "Lizarra-ga, Abad y Compaa vs. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", marzo 27-1990. La Ley, junio 29 de 1990, fallo n? 86.606).
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cinda de los elementos de significacin (de trascendencia para el caso) y que el tem motivador no se escape de lo que es nuclear, ni se fugue a fundamentos slo aparentes que, por tales, son insuficientes para acordar fuerza de conviccin. Al cabo, en una ruta erizada de escollosl6, a veces casi intransitable, habr que enaltecer los hechos, respetando para ello el sentido y el alcance global de la prueba practicada. Tal parece ser en la praxis el secreto de la prueba, nada simple de gestionar y apreciar en la vida del expediente.

16 Es muy amplio lo que atrapa el 'no': as los agravios referentes a reformatio in pejus a la devolucin de la mercadera, a la rendicin de cuntas, al objet de la pretensin y a la ponderacin de la prueba son ajenos (en principio, es decir salvo que medien circunstancias que por ejemplo, respecto de la calificacin de la conducta de las partes, tornen excesiva la medida [multa procesal]) al recurso extraordinario. En tales excepciones el remedio es admisible (C. S., "Kunta S. A. vs. Lanza, Roberto", febrero 2 de 1991, entre muchos).
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CAPITULO UNDCIMO LA CASACIN DE BUENOS AIRES Y LA PRUEBA


SUMABIO: I. Sana crtica y prueba en conciencia. II. Precisiones y armonizacin de principios en conflicto. III. Apreciacin. IV. Testigos. V. Informes. VI. Documental. VIL El comportamiento de las partes durante el proceso. VIII. Poderes-deberes y cargas. Lmites. IX. De nuevo sobre 'la insuficiencia'.

I.

SANA CRITICA Y PRUEBA EN CONCIENCIA.

a) Tres ilustres estudiosos espaoles SENTS MELENDO, FAIRN GUILLEN y ALCAL ZAMORA y CASTILLO destacan con particular halago las bondades del sistema de 'la sana crtica' que, como concepcin tcnica, acordona la labor psicolgica y crtica del Juzgador con parmetros objetivos de razonabilidad, adaptables segn la evolucin cultural y avances cientficos y tecnolgicos. Ello as, porque no es 'librrimo' su labor sentencial ('como quiera y sin explicarse') ; sobre los medios de prueba practicados y sobre los que se basa y estructura la motivacin y las conclusiones; debe dar razones. All afloran, al decir del ltimo de los maestros mencionados, el buen sentido la sumatoria de experiencia y conocimientos, intuiciones, observacin, penetracin psicolgica y, agregamos, la escala de valores sobre la que el operador est montado. O, como tambin puntualiza FAIRN GUILLEN (en el enclave de un tipo de razonamiento que no es cerrado) , las referidas reglas son controlables. "El Tribunal Supremo ha
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pasado una larga poca durante la cual se negaba (como contina ocurriendo en la Suprema Corte de Buenos Aires) a controlar las reglas de la sana crtica; por tratarse para l, de materia de 'hecho'. Parece que se est en un viraje de tal doctrina" '. Antes haba expresado categricamente "las reglas de la sana crtica que no deben ser consideradas como 'hechos' en la apelacin: no son hechos, sino normas no jurdicas que el juez desconoca; por el contrario, deben poder estar sujetas al control de los tribunales inclusive en Casacin como categora especial. El Tribunal Supremo, despus de pasar una larga poca en la que mantena y an mantiene casi siempre la calidad de 'hechos' de las 'reglas de la sana crtica', inducido por la doctrina, ha comenzado a aceptar el papel de controlador de tales reglas en la casacin tal y como lo hacen los tribunales de apelacin examinando y criticando sus caractersticas" 2. Siempre fue ste nuestro parecer: la Casacin debe equiparar, jurdicamente, esas reglas de 'la lgica y la experiencia' a las normas positivas y hacerlas posible objeto de revisin.
1 FAIRN GUILLEN, Vctor, El razonamiento de los tribunales de apelacin, Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1990, p. 73, n 5, nota 135; nfasis parcialmente agregado. 2 FAIRN GUILLEN, Vctor, ob. cit., p. 37 y notas 42 y 43, quien se referir al condicionamiento de la prueba de libre apreciacin al conjunto de reg'as, unas jurdicas pero otras no (porque son obtenidas de la ciencia o de la tcnica, cuando no de la experiencia y de la prctica en s, aquellas se engloban con la expresin clsica ya 'reglas de la sana crtica'), incorporadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 y las dems reglas vitales. Ese condicionamiento de la prueba de libre apreciacin, a las referidas reglas (que no cuenta con el respaldo ni un acuamiento legal y son una multitud), deriva en la va de los recursos, a la recurrente interrogacin de si las mismas configuran cuestiones de hecho o de derecho (Vctor FAIRN GUILLEN, El razonamiento de los Tribunales de apelacin, cit., p. 73, n? 5, con sus referencias).
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Son especiales, de sustancia y rol condicionante (casi reglado por el sentido comn) del pensamiento y del tipo abierto, flexible y fundado' con que se elaboran los motivos del fallo. Sustraerlos del control es castrar el campo opera-cional en el que se asienta la decisin. Son, asimismo, esenciales para la efectividad de la garanta de la defensa. Su observancia la preserva. Ese control de la lgica interior de las razones forma parte de los poderes de la Casacin; de su necesaria competencia funcional. b) Prueba en conciencia. Dentro del cuadrante de la "libertad' de apreciacin, un poco ms 'a la izquierda' y en el otro extremo en que (en parcial, no total retirada) re gentea la 'prueba legal' (tasada, de valor o peso predetermi nado por la ley) se aloja, para el proceso laboral bonaerense (art. 44, inc. 'e', ley [o decr. ley] 7718), el sistema de la prueba en conciencia' al que los Jueces de los rganos Colegiados y de instancia nica actuantes en ese fuero deben acomodar la evaluacin de prueba. Que han captado directamente (inmediacin) en la audiencia de vista de la causa y que luego asientan respecto de los hechos en las determinaciones (con rigor de precisin) concretas del veredicto (primer tramo del acto sentencia!) que, a continuacin, se integra con la decisin razonada del encaje jurdico al esquema fctico acreditado y as establecido (en el veredicto) . Este lo dio por probado ajustndose al iter del juicio valorativo a ese marco captador' que 'en conciencia', si bien descansando en la prueba real producida, les hace adquirir a los jueces su conviccin. Y aqu hay que insistir: el andamiaje en que se soporta la consideracin crtica de la prueba, ha de nutrirse como en los dems sistemas del examen objetivo de los elementos conducentes, de la prueba corroborante. No se construye en el aire; en la sola y discrecional (e incontrolable) voluntad del intrprete, que conducira al abuso cuando no a la arbitrariedad. Tambin lo que se diga acerca de la prueba debe ser fundado de modo adecuado y coherente. c) Al llegar a estos desarrollos conviene alertar al lec197

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tor acerca del cuidado que debe de poner (si por el 'absurdo', deduce recurso de inaplicabilidad de ley, para ante la Suprema Corte con sede en la ciudad de La Plata) en que las normas y principios (acaso la doctrina legal vinculante que al respecto puede existir) a denunciar como infringidos en el carril de las disposiciones procesales involucradas, han de ceirse al rgimen de ia prueba en conciencia (con cita principal obligada del recordado art. 44, inc. 'e', ley n^ 7718). Y no, como comnmente ocurre, con referencia al otro sistema (el que rige para el proceso civil y comercial) de la 'sana crtica', que hace pie en el artculo 384, CPBA, y que, para la apreciacin de la prueba, disea como un modelo autnomo. Por el principio de tipificacin, no cabe transpolar las apreciaciones de la crtica de un sistema, diferenciado (aunque comn y ms general, el de la sana crtica) , a otro de carcter especfico (prueba en conciencia)3. En resumen: las reglas de la sana crtica no son de aplicacin al proceso laboral4 (aunque aniden en el nimo for-mador del criterio evaluativo). d) Asimismo, retengamos que segn un mensaje ininterrumpido y frecuente, "el 'absurdo es el error grave y ostensible (conceptos jurdicos indeterminados, cargados de entonacin descriptiva, pero que no fijan lmites a la nocin del absurdo: Cundo es grave?) que se comete en la conceptua-cin, juicio o raciocinio al analizar, interpretar o valorar las pruebas, o los hechos que han sido afirmados, con tergiversacin de las reglas de la sana crtica en violacin de las normas procesales aplicables, de todo lo cual resulta una conclusin contradictoria o incoherente en el orden lgico-formal, e insostenible en la discriminacin axiolgica"5.
3 Cfr. para los 'recursos', ARRUDA ALVIM, Notas a respeito dos aspectos gerais e fundamentis da existencia dos recursos (direito brasileiro), Rev. da Processo, Sao Paulo, n 48 (1987), p. 7, la cita p. 13, n? 7. 4 SCBA, "Alegre, Mario Lino c. Manila S. A.", marzo 6 de 1990, voto del doctor SALAS, y las citas que menciona en el consid. III, 1, al final. 5 SCBA, Ac. 40.208, "Muoz de Morales, Francisca Blanca", marzo
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e) No estar dems sealar, finalmente, que en la Casacin bonaerense es insuficiente el agravio (hecho valer en el escrito en que se propone el recurso de inaplicabilidad de ley, art. 279, CPBA) que no se respalda en la invocacin de la violacin del precepto legal correspondiente; o el que menciona genricamente quebrantamiento de un cuerpo legal sin precisar cules de los dispositivos resultan involucrados. El Tribunal (la SCBA) no puede expedirse de oficio (SCBA, causa; L. 41.942, de marzo 20 de 1990, su cita e infinidad de otras). Por consiguiente como regla si se censura la evaluacin o conclusiones y resultado de la pericia, la mencin ser el artculo 475, CPBA; si est en juego la eficacia probatoria de los indicios y presunciones, o el valor de la conducta de las partes, el artculo 163, inciso 59', del mismo ordenamiento general (CPBA), etctera. Abramos a continuacin una ventana a la Casacin bonaerense 6 .
II. PRECISIONES Y ARMONIZACIN DE PRINCIPIOS EN CONFLICTO.

a) Como soporte del pensamiento que recogen los fallos que sistematizamos, habr de tenerse en cuenta la re14 de 1989, voto del doctor A. San Martn. Fallos que conducen a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa (entre otras: Ac. 39.555, de junio 7 de 1988; Ac. 40.519, de febrero 21 de 1989; Ac. 40.333, de diciembre 12 de 1989). No basta arrimar argumentos discrepantes; la existencia del absurdo debe demostrarse cabalmente. El Tribunal le dir al recurrente, adems que es a l a quien corresponde (tiene la carga) de demostrar la existencia del vicio de absurdo, sin que la Suprema Corte deba explicar por qu no se configura (causas: Ac. 39.986, de junio 21 de 1988; y Ac. 41.799, de diciembre 12 de 1989, entre otras). 6 Ver, para los antecedentes de una lnea jurisprudencial constante, Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, cit., vol. II, pp. 552 y sigtes.; 577 y sigtes.; 583 y sigtes.; 672 y sigtes., 689; vol. III, pp. 863, 904 y sigtes., con sus referencias. 19

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cepcin de una pauta ponderada de contencin (en un punto medio que evite el exceso ritual manifiesto; admitirlo cuando la malla ritual ha desvirtuado la esencia o el sentido del acto, traicionando sus propsitos) lo que lleva a privilegiar el rito; los recaudos procesales en s, por encima de los fines. La observancia de las formas no puede extremarse de suerte que los derechos se vean vulnerados; por el contrario la realizacin de stos es la que debe ser favorecida, pues de otro modo aquellas formas vacas de un contenido tico hacen olvidar que el Derecho no es una forma, sino, precisamente, un contenido, al decir del doctor NEGRI 7. Se trata de conjugar, adecuadamente, las pautas que predica la Corte Suprema con las de la Provincia de Buenos Aires, de suerte que si bien la prueba de los hechos est sujeta a ciertas limitaciones en cuanto a su forma y tiempo (pues de lo contrario los litigios no acabaran) , el proceso civil, igualmente, no puede ser conducido en trminos estrictamente formales segn la lejana y siempre vigente leccin de "Colalillo" (Fallos, v. 238, p. 550). O en lenguaje ya estereotipado: no se trata del cumplimiento de ritos caprichosos sino de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurdica objetiva 8. b) Desde esa perspectiva, ignorar por ejemplo la documentacin probatoria del derecho alegado por el litigante y reconocido por la contraparte, sera caer en el disvalor del apuntado exceso ritual manifiesto, lo que por cierto colisio-na con el debido proceso legal adjetivo9.
7 SCBA, Ac. 35.064, de octubre 22 de 1985. Ver nuestra nota, El exceso en la aplicacin del 'exceso ritual manifiesto' en Juris. Arg., 1988, v. I, p. 87. 8 SCBA, voto del doctor CAVAGNA MARTNEZ (ahora Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin) en la causa Ac. 33.060, de noviembre 12 de 1985. Ver lo que decimos en 'Cdigos', 2? edicin, v. V-A, p. 51, nota 63. 9 SCBA, Ac. 33.672, de diciembre 23 de 1985, voto tambin del doctor NEGRI.
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Por este carril, ms la poderosa palanca de la doctrina del absurdo, se evita consolidar decisiones que terminan por sostener conclusiones aparentes que desatienden las constancias de la causa 10 . c) Se descubre as, para los ulteriores desarrollos, una lnea que rie con la aplicacin mecnica de normas procesales y con toda postura (de omisin o de exceso) que desemboque en la renuncia consciente a la verdad jurdica objetiva. Cada uno de esos registros es incompatible con el adecuado Servicio de la Justicia que garantiza el artculo 18 de la Const. Nac. " [o 9 de la Const. de la Prov. de Bs. Aires]. d) Cabe advertir que la Suprema Corte sabe, adems, utilizar la declaracin de nulidad de oficio de la sentencia de motivacin viciada o imperfecta, lo que le permite, sin abocarse al tema de la inaplicabilidad, desapartar el fallo insostenible que obsta a su examen estrictamente casacional. El Tribunal seala que 'debe' declararse de oficio la nulidad de la sentencia (aparte de no individualizar los elementos probatorios que constituyen el plexo de cargo) , que ni siquiera menciona una sola norma legal que avale la decisin del juzgador, tornando imposible cualquier crtica razonada a lo resuelto. De all que obste a la debida funda-mentacin del recurso de inaplicabilidad lo que impide a la Corte conocer debidamente del mismo (por mayora), Suprema Corte de Buenos Aires, P, 39.725, setiembre 12 de 1989, entre otros) . [Vase cmo saltando de carril (de la inaplicabilidad, nico propuesto) se ubica en la realidad y con este expelo SCBA, Ac. 39.526, julio 4 de 1989, voto del doctor LABORDE. 11 SCBA, causa Ac. 39.827,
agosto 15 de 1989, voto del doctor NE-GRI, que muestra una clara posicin, coherente, en la adecuacin de las formas, su ejercicio flexible y mesurado, que resguarde las garantas y permita arribar a resultados decisionales justos, no aprisionados por razones procesales insuficientes. Ver tambin voto del doctor MERCADER en SCBA. Ac. 40.987, de setiembre 19 de 1989.
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diente ms contundente devala y reduce a nada un pronunciamiento al que no puede lgicamente desmenuzar desde la ptica especfica de la inaplicabilidad]. Recurdese asimismo que en Buenos Aires el recurso de nulidad extraordinario no es la va idnea para juzgar el acierto o desacierto del fallo (Sup. Corte Bs. As., L. 42.130, febrero 13 de 1990). e) La constante 'insuficiencia' (la sombra que ronda de continuo la suerte del intento impugnatorio) se ve as compensada, a veces, con la oficiosa descalificacin por nuli dad de sentencia. De esa insuficiencia pecar el escrito que, por ejemplo: {en materia penal) no explica en que forma el Tribunal de grado ha violado el artculo 286 del Cdigo de Procedimiento Penal al meritar la ebriedad que padeca el imputado en el momento del hecho (Sup. Corte Bs. As., P. 37.760, setiembre 12 de 1989). Y aqu viene a cuento memorizar que las desficiencias de fundamentacin del recurso de inaplicabilidad.de.ley no pueden suplirse en el memorial del artculo 284 del Cdigo Procesal Civil de Buenos Aires, pues ste tiene eficacia cuando el recurso resulta suficiente (Sup. Corte Bs. As., L. 43.587, "Villaverde, Ral vs. Jockey Club de Mar del Plata", marzo 6 de 1990). f) A mayor 'libertad de apreciacin', ms huidizo el es fuerzo de correccin. En materia penal en juicio oral la si tuacin lmite se agudiza palmariamente. En tal supuesto la ley procesal no impone a los magistrados regla alguna para la apreciacin de la prueba; slo exige que, lgica y razona damente, expresen su conviccin sincera sobre la verdad de los hechos juzgados y cmo llegan a ella (Sup. Corte Bs. As., P. 42.112, marzo 20 de 1990). Empero, las respuestas caprichosas o desafortunadas no escapan de ser censuradas. Viola las reglas de la sana crtica la valoracin de circunstancias agravantes de la pena referida a 'las amenazas previas' (en cuanto al hecho en s) y
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'los malos tratos a los que someta a sus vctimas', extradas de los testimonios de estas ltimas pues tales manifestaciones bien pudieron obedecer al rencor resultante del grave hecho que se juzga (por mayora) (Sup. Corte Bs. As., P. 38.591, marzo 27 de 1990; la lectura de este fallo evidencia las dificultades intrnsecas de la cuestin, no susceptible de una respuesta lineal, simplicada). g) En general, no ser absurda ni arbitraria ni vulnera el principio de la sana crtica la sentencia que efecta una valoracin armnica de los diversos elementos de prueba aportados al juicio. Es tambin una cuestin de prudencia y de lmites (self restraint). (Cftar.: Sup. Trib. de Just. de La Pampa, "Velzquez, Ral Al'berto", agosto 15 de 1989, Revista de Jurisprudencia Provincial, Rubinzal-Culzoni, n 1 (1990) , pp. 94-100). Si la Casacin considera y resuelve cuestiones no planteadas, en quiebra de la igualdad, suple los deberes procesales del actor y de la parte que tena la carga de probar, arrogndose atribuciones de las cuales carece, en transgresin del principio de congruencia.

III.

APRECIACIN.

La norma subordinante, es la que instaura el 'sistema' de evaluacin el de la sana crtica en lo civil y comercial (art. 384 C.P.B.A.); o .el de la prueba en conciencia (en lo laboral, artculo 44, ley 7718) siempre de mencin expresa seguida luego, en un caso, por la de los arts. pertinentes en relacin con cada medio probatorio. Dentro de esos parmetros se teje una doctrina (por otra parte no muy tupida, porque el tema en s no es de frecuente atencin) u que est ms vinculada al campo reservado
12 Es propio de los rganos de grado (1? y 2? instancia) y por va apelada (recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley) por lo general (se lo ve en el texto ) la SCBA, se muestra 'hostil' a asumir ese rol. Cambia, por el contrario y por el diferente emplazamiento pues en
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a la doctrina del absurdo y algunas de cuyas referencias, desde este vrtice, abordamos a continuacin. Desde otro ngulo, en la apreciacin de la prueba cientfica por ejemplo: peritaje que por su trascendencia ha trepado a un alt y delicado registro (DENTI, Vittorio, "Cien-tificidad de la prueba, en relacin principalmente con los dictmenes periciales y la libertad de apreciacin del juzgador", ponencia general al V Congreso Internacional de Derecho Procesal, Mxico, 1972, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, 1972, nms. 2 y 3, que recuerda FAIRN GUILLEN, en El razonamiento de los tribunales de apelacin, cit., p. 95 y nota 189), continuamos en la creencia de que tales opiniones, pareceres o dictmenes al venir fundadas en razones tcnicas son por cierto de especial fuerza gravitante pero no 'rabiosamente' vinculantes para l, pues como bien lo prescribe el artculo 470, C.P.N., al regular la eficacia probatoria del mismo, el juez cuenta con suficiente libertad para estimar la fuerza probatoria y, en su caso, dando las razones que correspondan, apartarse del mismo.

IV.

TESTIGOS.

Comencemos por destacar que: a) Si ante un mismo hecho protagonizado por dos personas, las declaraciones testimoniales de cada una de ellas se oponen entre s y no median razones para otorgar mayor credibilidad a un testigo que a otro, corresponde prescindir de esta prueba. (Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 15-4-80: "Iglesias, Juan Carlos c/ Banco de la Prov. de Bs. As.", D.C.A.B., 47.663).

ellos funciona igual que si fuera una primera instancia en los procesos de conocimiento de instancia originaria: el contencioso administrativo, accin
de inconstitucionalidad y conflicto de poderes.
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LA PRUEBA

b) La idea central clave se edicta en estos trminos: Para la exacta valoracin de las respuestas y exploracin de los testigos, deben tomarse en cuenta ciertos factores de cuya concurrencia depende la credibilidad del mismo, tales como: idoneidad, moralidad, intelectualidad, efectividad, verosimilitud, concordancia, razn del dicho, etc.; no ha de darse igual valor probatorio a la exposicin que se limita a efectuar simples afirmaciones que a aqulla que da razones circunstanciales de su aserto. (Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 20-X-81; "Gonzlez, Osear Alberto c/ Burgos, Nilda Beatriz. Divorcio y disolucin de sociedad", Ac. 29.811). c) De all que, como prudente consectario puntualice que frente a las contestaciones de un testigo sospechoso es preferible atenerse a lo que diga quien no lo es si las suyas son convincentes y no merecen objeciones de otra ndole. (Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 24-VIII-82, "Ramrez, Carlos A. c/Gonzlez, Daniel G. Daos y perjuicios". Ac. 31.447). d) Por lo dems si los testigos han declarado sobre acontecimientos de muy antigua data, sus testimonios deben ser valorados con rigor crtico. (Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 10-VI-80, "Lla-vera, Carlos c/ Poder Ejecutivo", D.C.A.B., 47.864) . e) No es menos comprensible que si ni el rgano ju risdiccional ni la parte actuante se opusieron al texto de las preguntas efectuadas a los testigos no puede descalifi carse dicha prueba en virtud del supuesto carcter infor mativo del interrogatorio, ya que el juicio pertinente no pende slo del texto de aqullas sino de lo que en definiti va se hubiera contestado; siendo en el caso los dichos de los testigos suficientemente explcitos y detallados. (Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 10-IV-79, "Del Bo de Gatti, M. T. (suc. vacante) c/ Cabrera, Dalmacio. Reinvidicacin", Ac. 25.234) .
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f) Tocante a la eficacia (fuerza persuasiva, para formar la conviccin del juez) , ha de repararse en que : 1) Por de pronto, no corresponde asignar valor proba torio a las manifestaciones de la madre y hermanas de la actora que en un otros de la ampliacin de la demanda de clararon que les constaba la verdad de lo expuesto por aqu lla, ya que tales expresiones no revisten calidad de testimo nios y no pudieron ser controladas por la demandada. (Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 5-X-82, "Gavina de Milln, Noem N. c/ Gavina de Dias, Mara. Usucapin", Ac. 31.411). 2) Igualmente, que el espritu de solidaridad dismi nuye de manera superlativa el grado de credibilidad del tes tigo. (Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 15-IV-80, "Iglesias, Juan Carlos c/ Banco de la Provincia de Bs. As.", cit. D.C.A. B. 47.663). 3) La morigeracin en la adjudicacin de esa eficacia est condicionada por la objetividad del relato; en el caso deben descartarse los testigos porque, o tienen conocimiento slo referencial de los hechos sobre los que deponen (testimo nios "de odas"), o vierten suposiciones o deducciones ente ramente subjetivas que restan veracidad a su declaracin. (Suprema Corte de Justicia de Bs. As., ll-XII-84, "Sans de Zumino, Adriana c/ Zumino, Luis Mara. Simulacin", Ac. 33.064). 4) Eludiendo una visin uniformadora y simplista y por el contrario, hacindose cargo de los matices que gra vitan en cada caso, ha subrayado, asimismo, que las contradic ciones entre las declaraciones prestadas en sede penal y civil, no invalidan el testimonio si ellas se corresponden a diferentes interrogatorios, o son exposiciones que se complementan en tre s, siendo (lo que ya constituye una regla de la experien cia en la materia) que el testigo sin errores es la excepcin.
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(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 4-XI-80, "Legui-zamn, Vicente y otro c/ Caccavo, Vicente y otro. Daos y perjuicios", Ac. 29.563) . 5) Por cierto, insistimos en que la persona que posee un conocimiento referencial de los hechos no puede dar fe de stos como testigo. (Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 27-V-80, "Idiart, Enrique Ernesto c/ Poder Ejecutivo", D.C.A., B. 47.814). 6) Y tal como lo marcamos con nfasis huir de res puestas absolutas que se apartan de las peculiaridades y aun de las connotaciones singulares del caso (cada uno es diferente) defini tambin en reas de competencia distin tas, que la nulidad de lo actuado declarada por el juez pe nal en la causa respectiva fundada en exigencias de la le gislacin especfica no impide la consideracin til de tes timonios all obtenidos y que fueron ofrecidos como prueba por la misma parte que ahora intenta confutarlos. (Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 1-III-88; "Oto-nelo, Ariel A. c/Rodrguez, Carlos A. y otros. Daos y perjuicios", Ac. 36.733). 7) Finalmente, hay que hacer notar que no puede ale garse que ante la falta de 'cuestionamiento' a la idoneidad de los testigos sus dichos quedan 'consentidos', pues tal afir macin supone lisa y llanamente la abrogacin del artculo 456 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. "Coscarelli, Mariano c/ Transportes Almafuerte y otros s/ Daos y perjuicios", SCBA, Ac. 40.543, 13-VI-89. V. INFORMES.

La falsedad de los (informes) agregados al juicio debe ser demostrada por quien la invoca en la oportunidad procesal correspondiente (art. 401, C.P.C.C.) . (Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 7-VI-83, "Gabu-rri de Izquierdo, Glades c/ Testi, Hugo Nstor, s/ Cobro de dif. de haberes", L .31.885).
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VI. DOCUMENTAL. No deja de revestir inters y deseada flexibilizacin lo que al respecto ha explicitado la Suprema Corte bonaerense. a) Por una parte constituira un exceso ritual mani fiesto, inconciliable con un adecuado servicio de justicia, la negativa a considerar la documentacin comprobatoria del de recho alegado por el litigante, no obstante su extempornea agregacin a la causa. (Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 12-XI-85, "Ba-lestri de Suvieri, Anita c/ Voloschin, Num y otro. Indemnizacin daos y perj.", Ac. 33.060). b) Desde otro ngulo, el artculo 332 del Cdigo Pro cesal Civil y Comercial prescribe la obligacin de acompaar con la demanda y la contestacin la prueba documental, mas no la del juzgador de tenerla a la vista al sentenciar, situa cin esta ltima en la que rige el artculo 384 de ese Cdigo. (Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 14-V-85, "Empresa Ferrocarriles Argentinos c/ Corporacin Financiera Argentina y otro. Cobro ordinario", Ac. 34.508). c) Con la misma tnica (no ritualista) ha estimado que la Cmara viola los artculos 34 y 165, inciso 6?, apar tado 2 del C.P.G. y C. al calificar de extempornea la agre gacin de la fotocopia de la escritura original certificada por un escribano pblico, acompaada al proceso el da siguien te de su expedicin, habindose considerado vlida su incor poracin en primera instancia. (Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 30-IX-80, "La Rosa, Rosario c/Vlzquez, Lidia y otros. Reivindicacin", Ac. 27.056). VII. EL COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES DURANTE EL PROCESO. Desde otro ngulo y en el eje de la conducta desplegada 208

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por la parte en el proceso (ver art. 163, inc. 5, ap. 2^, CPBA) estableci que ha de considerarse en el caso como una presuncin en contra de la demandada la negativa a presentar la documentacin necesaria para efectuar la pericia contable ofrecida por la parte actora a fin de acreditar la extensin del crdito reclamado y que le fuera requerido bajo apercibimiento de lo dispuesto por el artculo 386 del C.P. C.C., si de acuerdo con los escritos de constitucin del proceso, resulta verosmil la existencia y contenido del crdito en la medida peticionada. (Suprema Corte de Justicia Bs. As., 18-IX-84, "UOMRA c/ Cavallo Hnos., s/ Aportes y contribuciones", L. 33.662).

VIII.

PODERES-DEBERES Y CARGAS. LIMITES.

Precisamente en una causa contencioso-administrativa el Tribunal1 advirti (y esto vale para la 'sorpresiva' o 'impuesta' agregacin, de pruebas no ofrecidas ni gestionadas en la fase procesal pertinente, supra, cap. IV) que les cuestiones no articuladas en la demanda no pueden plantearse en el alegato, pieza sta que incuestionablemente tiene una funcin precisa en el proceso judicial, limitada, razonablemente, a la expresin del juicio crtico de cada parte sobre, el resultado de la actividad probatoria respectiva. (Suprema Corte de Justicia de Bs. As.. 10-VII-79, "Ore-llano, Hctor Sebastin c/ Poder Ejecutivo", D.C.A., B. 47.492) .
13 La fuerza jurgena creativa desborda los cnones de la interpretacin en cuanto fija los alcances de las normas de derecho existentes; tambin significa crear por un acto de voluntad decisoria una norma, principios o pautas nuevas, que no 'existan' como tales hasta entonces, y que, de ese modo, dan solucin jurdica y orientan el marco del derecho. (Cfr. VERNENGO, R. L., La interpretacin jurdica, Mxico, UNAM. Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1977, p. 120; GUERRERO LARA, Ezequiel y SANTAMARA, Luis Felipe, La jurisprudencia obligatoria en Mxico, en Dilogo sobre la informacin jurdica, Universidad NacicH nal Autnoma de Mxico, Mxico, 1989, p. 153, V),
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La salida de escape, la puerta salvadora, es la invocacin y acabada demostracin del absurdo que constituye 'la ltima carta' por ser un corredor de acceso muy hosco y arduo. Tanto hemos incursionado al respecto que casi es preferible para serle til al lector, ensordinar la vieja y vigente leccin de Heberto BAOS (de grata recordacin), y valemos otra vez de la prudente lectura que de continuo hace su creadora y gobernante enseanza en la experiencia concreta. Es ms seguro, porque lo que la SC dice que es el absurdo es lo que cuenta: "Analizar, interpretar o valorar las pruebas o los hechos susceptibles de llegar a serlo, con tergiversacin de las reglas de la sana crtica en violacin de las normas procesales aplicables, de todo lo cual resulta una conclusin contradictoria o incoherente en el orden lgico-formal e insostenible en la discriminacin axiolgica" 13W " (ver supra, I). El precedente breve repaso M de un repertorio cercano, muestra en el rumbo de las pautas que, a su vez, la Corte Suprema de la Nacin ha afirmado el panorama moderno del 'derecho a probar' y sus sugerentes matices. Lo confirmaremos en los prximos captulos.

IX.

DE NUEVO SOBRE 'LA INSUFICIENCIA'.

a) El pecado de insuficiencia tcnica cobra virtualidad cuando el impugnante, por ejemplo, al cuestionar la declaracin de cosa juzgada efectuada en el fallo, soslaya referirse a la existencia del absurdo y a la norma procesal correspondiente, sin agraviarse tampoco de las razones que sustentaron la decisin, ni de los preceptos legales que la respaldaron, ni de los que en rigor resultaban de aplicacin (Sup.
13 bis SCBA, Ac. 42.980, "Maroni, Nstor y otros c. Bilbao, Alejan dro" octubre 23 de 1990, La Ley, febrero 6 de 1991, fallo n 89.175, voto del doctor VIVANCO, entre otros (as, SCBA, Ac. 40.208, "Muoz de Morales", marzo 14 de 1989, voto del doctor SAN MARTN). 14 Ver en ampliacin, Cdigos, vs. III y IV-A, pargrafo 588.

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Corte Bs. As., L. 42.562, "Kessler, Eusebio E. vs. Loma Negra C.I.A.S.A.", diciembre 12 de 1989, voto del doctor SALAS) . Mencin explcita de normas y principios jurdicos, y anlisis razonados, crticos, de los motivos del pronunciamiento son las dos manoplas que hacen el ruido til a la impugnacin extraordinaria. Si una u otra se apagan o resultan vaciadas de entidad, o bien no se respaldan en invocacin ntida de la violacin del precepto legal especfico, o el intento se evade a una genrica alusin de presuntas infracciones, el recurso naufraga en la insuficiencia. Tambin, ante la hurfana contraposicin de la propia opinin contra la del sentenciante; no basta. Desde aos venimos enfatizando en la prudente pero necesaria desformalizacin del ejercicio y tratamiento del recurso de inaplicabilidad de ley. Su tcnica no es simple, lo que es obvio, pero no es de extremar su solemnidad y hacer de la Casacin un puerto inabordable. Bien se ha destacado en este vrtice de las citas del derecho infringido, en coordinacin con el juego funcional preferente de la seguridad jurdica y la bsqueda y jerarqui-zacin de la verdad jurdica objetiva, la superacin razonable de pices procesales frustratorios de la instrumentalidad til del aparato procesal, que la hermenutica ha de adecuarse a los fines del acceso a la jurisdiccin. b) Que el profesional, con seria prolijidad, enuncie e individualice qu textos, normas, principios o doctrina legal reputa infringidos desvirtuados, y por tal han de censurarse. Cules de esos principios generales y estndares aparecen desconocidos o vaciados de sentido. Empero, si el tratamiento de los hechos la plataforma fctica como nos gusta decir permite comprender de lo que se trata y, sin quiebra de la garanta de la bilateralidad, captar el alcance de la impugnacin, la (involuntaria) omisin de la designacin explcita del derecho comprometido en el pronunciamiento no
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puede equivaler a la frustracin formal alzamiento.

(inadmisibilidad) del

c) Nuestra Casacin (en la matriz de la Provincia de Buenos Aires) obviamente 'no repite' (ni con mucho) a la apelacin; no 'desciende' a ser una manifestacin de ese recurso ordinario, ni se transforma en una tercera instancia 'normal'. Empero, tampoco huye de la realidad, ni se aisla en un 'purismo' ficticio que imposibilitara, en la prctica y en los casos ms apropiados (y necesitados de revisin), el control efectivo y triple asignado a la casacin: 1) La recomposicin correcta de la lgica de la motivacin, en el espacio de los hechos y prueba; en el juicio de hecho'; 2) Recin a partir de ese respeto' por la plataforma fctica ejercer, ahora s, con adecuada coherencia el rol nomofilctico (verificar si ha mediado o no 'infraccin' en la aplicacin del derecho) y; 3) El severo control de esos presupuestos la columna eje de los fundamentos de la decisin tambin (y principalmente permite que sea sta justa, en el caso particular de que se trate. Tal es como, modernamente y entre nosotros, caracterizamos a la Casacin argentina; modelo suficientemente elstico y equilibrado que en manos de un buen operador, y sin salirse de madre, tolera que se haga cargo y d respuesta criteriosa a la finalidad impugnatoria 'extraordinaria' que se arropa en ese perfil.

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CAPITULO DECIMOSEGUNDO LA CORTE

SUPREMA Y LA PRUEBA (I)


SUMARIO: I. Introduccin. II. Despliegue complementario de lo expuesto en el captulo noveno. III. Los contactos del Tribunal con la materia probatoria: a) En jurisdiccin ordinaria; b) a travs del recurso ordinario, ante la Corte Suprema; c) mediante el recurso extraordinario, fundamentalmente con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria. IV. La Corte Suprema y lo nuclear de la prueba (los estndares: las grandes lneas-guas de la jurisprudencia). V. Precisiones que ayudan a la mejor preparacin tcnica de los escritos en los que se propone el control o revisin de la prueba.

I.

INTRODUCCIN.

A) Vigor de la doctrina de la sentencia arbitraria. Se impone una tarea previa de instalacin en el tema que facilitar su comprensin y sobremanera, la posicin de la Corte actual' y su previsible comportamiento en una lnea muy consolidada respecto de la cual en verdad no emergen razones sustanciales que insten a su reconsideracin; a un nuevo replanteo, que podra conducir a sustituir un criterio flexible y ponderado por otro ms riguroso. 1. Extensin. Comencemos, por consiguiente, por el principio, detenindonos muy prietamente en un aspecto de singular relevancia para el Abogado que maneja el recurso extraordinario (art. 14, ley 48) de tan amplio prisma
1 MORELLO, Augusto Mario, La Corte Suprema en accin, Platense-Abeledo-Perrot, 1989, passim. BERIZONCE, Roberto O., El activismo de los jueces, La Ley, noviembre 12 y 13 de 1990.

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impugnatorio desde el sendero que recorre la doctrina de la sentencia arbitraria. Lo cierto es que durante el ao 1990, sin disonancias, sin una sola brecha o hiato de fractura el Tribunal ha ratificado en plenitud, es decir sin reservas ni salvedades, la ntegra doctrina de la sentencia arbitraria2. Sobre ello ha dado manifestaciones elocuentes y, por cierto, categricas3. Corresponde puntualizar, sin embargo, que esa perpetuacin de una sabia creacin pretoriana (de tantos benficos resultados in extremis) correctora de vicios que constitucio-nalmente descalificaban los actos judiciales que no reunan los requisitos mnimos para ser reputados vlidos, es ajena a la proyeccin que en el mbito de las cuestiones federales reciban el tratamiento de trascendentes (o de significacin para admitir procesalmente la apelacin federal), conforme a las restricciones que conducen al rechazo del recurso extraordinario, a raz de las reformas que la ley 23.774 (B. O., abril 5 de 1990) introdujo a la norma del artculo 280 (y para la queja, el art. 285) del C.P.N.; acerca de lo cual nos hemos ocupado con prolijidad en otro lugar [ver nota 5]. 2. Circuitos propios y puntualizaciones. Insistimos en este aspecto novedoso, que todava no cuenta con densos desarrollos jurisprudenciales: 1) La Corte ha consolidado la potencia descalificatoria del pronunciamiento definitivo o a l equiparado por sus efectos proveniente del superior tribunal de la causa y con base en la doctrina de la sentencia arbitraria. Todas sus causales cuentan y pesan, en 1991 como antes, en su fuerza de correccin de vicios de razonamiento aparentemente motivadores de los jueces 4.
2 SAGS, Nstor Pedro, Recurso extraordinario, Astrea, 1990, 2? ed., v. II, p. 179, n? 316 y sigtes.; MORELLO, Augusto Mario, El recurso extraordinario, Platense-Abeledo-Perrot, 1989, pp. 187-311. 3 MORELLO, Augusto Mario, Posiciones de la nueva Cort (IV). Ratificacin de la doctrina de la sentencia arbitraria, Juris. Arg., 1991, v. I. 4 La lcida enseanza de CARRI es la vigente (ver Recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Abeledo-Perrot, 3ra. ed., 1989, en colaboracin con su hijo Alejandro). A las trece que diagramara en la pri214

LA PRUEBA

Empero, 2) el campo de juego su receptividad viene subordinado a la libertad discrecional (a la sana discrecin de la Corte) segn la importancia, relevancia, significacin o trascendencia, que la cuestin federal (por arbitrariedad) pueda revestir en la hiptesis particular5. B) Jurisdiccin discrecional (no obligatoria, art. 280, CPN, texto ley 23.774). Cuando esa cuestin federal, en opinin del Alto Tribunal (opinin no fundada) no reciba expresa o implcitamente tal condicin de trascendencia, el caso quedar rechazado y sin ser juzgada la posible arbitrariedad. No estamos ante una jurisdiccin obligatoria sino facultativa discrecional y como umbral de los desarrollos que siguen, parece conveniente aceptar como divisa que se enarbola al frente del quehacer' global de los jueces obviamente involucrando al conjunto que se aloja en el rea decisiva de la prueba lo que con nfasis predica la Corte de continuo. Es ante todo una directiva focal, y frente a ella ceden las dems consideraciones en la medida en que los jueces, en

mera edicin (1967), se han aadido: el realismo econmico; la iniquidad manifiesta; y aquellos supuesto de fallos 'poco serios' y mal trabajados; pronunciamientos que no se han hecho cargo de argumentos, defensas y prueba decisiva, eventualmente conducentes, que de haber sido computados hubiesen incidido en el sentido de la solucin. La arbitrariedad, al presente, es una 'manera de ser' del recurso extraordinario federal. Ver ahora nuestro estudio, La causal de arbitrariedad, 'defecto serio de fundamentacin y de razonamiento', Doctrina Judicial, julio 17 de 1991, anotando la sentencia de la Corte Suprema, in re, "Granada, Jorge H. vs. Diarios y Noticias S. A. (DYN)", octubre 23 de 1990, en la que se admiti el r. e. contra el fallo que contiene defectos serios de funda-mentacin y de razonamiento que causan un menoscabo a 'as garantas constitucionales invocadas y justifican su descalificacin como acto jurisdiccional. 5 MORELIJO, Augusto Mario, ob. y loe. cit., en nota 3, supra y La nueva etapa del recurso extraordinario. El certiorari, Platense-Abeledo-Perrot, 1990.
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cuanto ministros de la ley, son servidores del derecho para la realizacin, en concreto, de la justicia. Ello puede alcanzarse nicamente con resoluciones que sean positivas y valiosas, derivadas razonablemente del ordenamiento jurdico vigente (y, agregamos, a partir del respeto de los hechos; esto supone una correcta evaluacin de la prueba). (CS., "Ordenes, Roberto vs. Estado Nacional", setiembre 20 de 1988). C) Razones de justicia. En las casaciones provinciales la funcin de control de la prueba es por cierto muy circunscripta, diramos excepcional, y slo con el 'forcep' de la doctrina del absurdo cabe de tarde en tarde abrir los pesados portones de los Altos Tribunales locales6. Tal vez podamos afirmar, en una visin de conjunto que resuma ambas doctrinas, la de la arbitrariedad y la del absurdo, que en el proceso penal es en donde el filtro de la censura casatoria (como ocurre igualmente en la Corte Federal) opera con un margen ms flexible, queremos decir en el que las impugnaciones tienen mayor suerte de ser atendidas (y en el laboral provincial). Es igualmente cierto que, en los casos extremos, la Corte Suprema ha dado siempre luz verde al alzamiento por razones manifiestas de Justicia y el deber de reafirmar en exte-riorizaciones concretas, una adecuada manera de prestar tan fundamental Servicio. La Corte nueva no se va a apartar de esa tendencia. Ya ha hecho especial hincapi cuando se ha enfrentado a casos llamativamente 'exticos', en torno del 'estado de duda' (art. 13, Cd. Proc. Crim.). En esas hiptesis la tacha de arbitrariedad, que por sus connotaciones ha de tener una recepcin
6 Ver la obra en comn con BERIZONCE y SOSA. Cdigos Procesales, cit., Platense-Abeledo-Perrot, 1988, v. III, p. 489, n? 468 y sigtes. En cambio la garanta de la defensa tiene en el orden federal un poderoso tutor en el recurso extraordinario con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria que se expande por todos los recovecos en que esa garanta 'est en peligro' y que, por cierto, en el proceso judicial son muchos. As es como el control se ha dilatado enormemente.
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particularmente restrictiva, fue sin embargo muy bien aceptada, sealando el Tribunal que la actuacin del referido artculo 13 no puede reposar en una pura subjetividad 7; antes, por el contrario, aquel singular estado de nimo debe derivarse de la racional y objetiva valoracin de las constancias del proceso, la que no puede ser reemplazada con la invocacin de supuestas apreciaciones personales. Lo de la falta en la decisin de fundamentacin suficiente (plena, razonada) que porte fuerza de demostracin lgica, y ajustada a Derecho, ha de ser, por ltimo, comprensivo de la totalidad de las cuestiones (lo que hace al objeto del litigio y en s conducentes) . Problemtica, en estas horas, que reviste una de las facetas convocantes y de mayor inters. Cabe acotar, finalmente, que la extensin de ese enfoque es mucho ms amplia que la que recorta la de la prueba porque juega tambin respecto de las dems cuestiones de hecho e interpretacin si lo decidido por infinidad de causales y matices de la experiencia diaria se precipita en vicios o fallas incompatibles con el artculo 18 de la C. N. La sentencia resulta as arbitraria y, por tal, descalificable. 7 Ver el caso "Veira", fallado por la Corte Suprema el 24 de abril de 1991, en D. J., de mayo 16 de 1991, con nuestra nota Y el certiorari de la ley 23.774? Y tngase presente que: "Siempre se persigue en toda motivacin sentencial (por ejemplo la que versa sobre la cuantificacin de los daos en la responsabilidad civil) acordar una fundamentacin racional y objetiva a la fijacin del monto indemnizatorio 'excluyendo as todo asomo de arbitrariedad en el, si se quiere, ms arbitrario de los criterios' ". (ver voto del doctor CERVINI, en Cmara Civil y Comercial 1?, Baha Blanca, en causa "Mendos de Schiaffini, Norma y otros c/Municipalidad de General Chaves", abril 25 de 1991). Agreg el doctor CERVINI, "hoy slo nos queda la 'prudencia de los jueces' (art. 1081 del Cd. Civil) o la ms imprecisa frmula del artculo 165 del CPC que reclama de aqulla en su utilizacin" (ver voto del doctor PLINER, en la causa 83.018 del 29-3-89. Si bien se ve hay una continuidad interior en la dinmica y fines de la prueba que sea mentada a los efectos correspondientes; la de que su gestin ejecucin comienza cuando se practica (produce) y culmina al evaluar sus efectos en el acto jurisdiccional la sentencia de mrito que la valora (SCBA, "Palermo, Norberto D.", junio 17 de 1986, DJ, 1987, v. 1, p. 193). 217

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II.

DESPLIEGUE COMPLEMENTARIO DE LO EXPUESTO EN EL CAPITULO NOVENO.

A) En pequeas vietas el Tribunal fija criterios procesales que lo muestran como consumado 'instructor'; es que tambin como 'los restantes jueces ordinarios' debe nadar en las turbulentas aguas del proceso y de la prueba. Esta es una de ellas: Buenos Aires, marzo 26 de 1991. Considerando: 1) Que la provincia demandada acusa negligencia a su contraria con relacin a la prueba informativa, testifical, pericial y de reconocimiento judicial a realizarse en extraa jurisdiccia 2) Que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 383 del Cdigo Procesal, las partes, oportunamente, deben gestionar el libramiento d los oficios y exhortos, retirarlos para su diligenciamiento y hacer saber, cuando correspondiere, en qu juzgado y secretara han quedado radicados. 3) Que la reforma efectuada al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin por la ley 22.434 cambi totalmente el texto del artculo, del que ya no surge la carga de librarlos en el plazo de cinco das. Es por ello que resultan aplicables las normas relativas a negligencia de la prueba, sentadas en forma genrica en el artculo 384, por lo que debe mediar la ponderacin del juzgador para determinar si se han realizado o no las medidas necesarias para obtener el objeto deseado. 4) Que en la especie no puede concluirse que el actor haya sido neg'igente en la produccin de los medios probatorios ofrecidos. Con anterioridad a la acusacin present a su firma y retir los oficios librados para llevar a cabo la prueba a producirse en la Provincia de Catamarca. Segn surge de la presentacin a despacho ver sellos insertos en las copias fueron presentados con la diligencia debida ante la autoridad judicial correspondiente, por lo que no se presenta el caso contemplado en el artculo 383 citado. Tampoco surge de autos que el actor haya incumplido la carga impuesta por la parte final del prrafo 1? de la norma en cuestin, ya que nada permite concluir y tampoco lo sostiene el incidentis-ta que las audiencias ya hayan sido fijadas. 5) Que es necesario sealar que no resulta de aplicacin el artculo 432 que se cita al fundar la acusacin, pues por tratarse de prueba en extraa jurisdiccin la situacin se encuentra expresamente reglada por
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el artculo 383 y la cuestin debe ser resuelta mediante la aplicacin de ste. 6) Que, con relacin ai reconocimiento judicial, para rechazar el planteo basta con sealar que se lo ha tenido presente "para su oportunidad", lo que obsta en esta instancia procesal a la declaracin de negligencia que se pretende. Por ello, se resuelve: rechazar la negligencia acusada. Con costas (arts. 68 y 69, Cd. Procesal). Rodolfo C. Barra. Carlos S. Fayt. Augusto Csar Belluscio. Enrique S. Petracchi. Eduardo Molina O'Connor. CS, marzo 26-991. "Empresa Gutirrez S. R. L. c/Provincia de Catamarca". B) Sin derecho a probar no hay proceso justo 8. Es muy claro que de prescindirse de la posibilidad probatoria la solucin final no resultar la derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias (comprobadas) de la causa9. 8 MORELLO, Augusto Mario, El proceso justo, La Ley, junio 5 de 1990; dem, El debido proceso adjetivo. Reformulaciones y modernas tendencias, D. J., diciembre 5 de 1990. Como seala GELSI BIDART, los problemas procesales son esencialmente los mismos, sea cual fuere la rama del Derecho sustantivo (agrario, civil, penal, comercial, etc.) que deba primordialmente aplicarse. Las diferencias son mnimas y procuran, siempre con un enfoque procesal, componer los temas que se presentan por las diferentes ramas del derecho para ser resueltas en el proceso. GELSI BIDART, Adolfo, Tendencias sobre coercin para el cumplimiento de sentencias y rdenes en los juicios no monetarios, Rev. de Processo, San Pablo, Brasil, 1986, n? 41, p. 171, quien ejemplifica: "se necesita un proceso ms abreviado para reclamar alimentos; es indispensable cierta flexibilidad en el manejo del tiempo procesal en los procesos de familia; se requiere una encuesta preliminar en la mayor parte de los procesos penales: en algunos procesos resulta indispensable la adopcin de medidas de garantas in limine litis inaudita altera pars; en el caso de intereses difusos el tema se plantea en el plano de la legitimacin activa (quin puede demandar?) y en la revisin de las soluciones sobre la cosa juzgada, etc.". Y concluye "como regla, pensamos que las medidas de coaccin podran adoptarse en cualquier proceso no-penal o de naturaleza no dinerada" (of>. cit., p. 171, n? 6). 9 CS, "Corones, Gladys M. c/Marval y O'Farre'.l, Soc. Civil", julio
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Ha de insistirse: entre otros componentes la defensa constitucional, adems de la efectividad de la audiencia, cierta y real, debe contar con una fase adecuada destinada a poder probar, as como igualmente a que la sentencia (no slo la de mrito, sino todas)10 se encuentre debidamente fundada. Lo que no pueden hacer los jueces es prescindir de apreciar los elementos probatorios que habran de incidir en una diversa solucin final del juicio ". C) En el trasluz del encofrado del Servicio (en el cual se alojan y cobran relieve los matices de la prueba), el techo de los estndares que condicionan su modo de actuar e intensifican el activismo en aras de la recta Administracin de Justicia y de su propia imagen, se espeja en estas notas bsicas que disean el buen proceso; lo que para nosotros constituye el proceso justo: l9) Los jueces han de remover los obstculos que puedan encontrar para desempear eficazmente sus funciones, de
3 de 1990, consid. 4? con remisin a Fallos, v. 308, p. 1336, sus citas y otros. 10 Recurdese que la Constitucin espaola de 1978 en el artculo 120.3, estampa que "las sentencias sern siempre motivadas" (se refiere a todas). La consagracin de las 'libertades' en concreto y sus lmites, son aprehendidos en los fines del siglo, con mayor y preferente insistencia desde la atalaya de la Ley Fundamental. La afirmacin de las garantas en concreto en cada causa, pero dentro de ella, en cada instancia, actividad o resolucin de trmite no nicamente en la de mrito fina! se inspira en la 'irrupcin' del acto constitucional sobre el ordenamiento general (tambin obviamente sobre el procesal y de modo visceral en el cuadrante de la prueba). Nada escapa a una evaluacin que se sustenta *en' la Constitucin (Confr. LPEZ AGUILAR, Fernando, Derechos fundamentales y libertad negocial, ed. Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, pp. 30 y 33). 11 Corte Suprema, "Flageat, Alberto E.", mayo 21 de 1985, entre muchas otras. La contrafigura se refleja en que la discrepancia del re currente con el criterio seguido por los jueces en la seleccin y valo racin no es suficiente para hacerle acordar atendibilidad al alzamiento.
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manera que no caben interpretaciones que slo conducen a darle ms importancia a los medios que se instrumentan para alcanzar dicha finalidad que a sta en s misma (Fallos, v. 298, p. 441, entre otros) ; 29) No cabe privar de hecho a los interesados obtener resultados eficaces (tiles) de la Administracin de Justicia, los que por cierto no se han de lograr si se privilegian los medios, las formas, sobre los fines, la sustancia, toda vez que las referidas formas a las que deben ajustarse los litigios han de ser sopesadas con relacin al fin ltimo al que stos se enderezan, que no es otro que contribuir a la efectiva realizacin del Derecho (Fallos: v. 308, p. 552, consid. 2<?) ; 39) Tampoco la gestin probatoria, los plazos reales de su prctica (aunque se divorcien de los establecidos en las normas procesales), pueden lesionar el derecho del justiciable a obtener una rpida (sin lo cual no sera til) decisin judicial, derecho ste que tambin integra la garanta de la defensa en juicio (Fallos, v. 298, p. 312) ". 4"?) Asimismo, desde esta perspectiva, el proceso ha de tener fin y un lgico y razonable modo de fenecer, sin que el titular vea cercenada arbitrariamente la plena tutela de los derechos que eventualmente pudieran asistirle; que as se lo consagre mediante una sentencia fundada sin quiebra (en lo que ahora nos atae especficamente en el radio de la prueba) del raciocinio 1 motivador *.
13 No ha de olvidarse que, segn difunde docentemente la Corte Suprema, es funcin de los jueces la aplicacin del orden legal vigente, orden cuya validez est condicionada a la coherencia de las normas infra-constitucionales con la Constitucin Nacional (Fallos: 33: 162; 149: 122; 267: 215; 302: 1325). Asimismo, que es funcin de la Corte, en grado primordial, contribuir a la seguridad de la actividad jurdica, que requiere que temas que pueden afectarla sean esclarecidos con la extensin adecuada (sentencia de junio 26 de 1984, in re, C 44 XX, "Canseco, Humberto y otro vs. ELMA S. A.")14 Corte Suprema, "Corones, Gladys M.", cit., julio 3 de 1990, consid. 4?.
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59) Todas estas pautas guas, finalmente, dibujan una clara red de vectores que en la rbita de la prueba constitu yen objetivas referencias de las que no se puede prescindir. Monoltica doctrina a la cual los dems jueces (aun en materia de prueba que no es federal porque es de derecho comn y procesal) deben acatamiento moral (Fallos: v. 212, pp. 51 y 160; v. 307, p. 1094) . 60) Por supuesto que las enunciadas no son las nicas de las directivas ms significativas y de referencia usual. En lo especfico advierta el lector y lo volvemos a destacar que para la procedencia de la impugnacin por arbitrariedad (en la franja de la prueba que estamos recorriendo) re quiere, en forma circunstanciada y concreta, se enuncie cu les son los medios de prueba omitidos y cul su pertinencia, es decir cmo las omitidas (y de fuerza determinante), ha bran influido en la solucin de la causa. D) Situaciones extremas (que tambin rigen en la prueba). En diversas hiptesis que no son infrecuentes el Alto Tribunal se vale del principio rector que no es otro que el propsito general de 'afianzar la Justicia' (Prembulo y art. 14 de la Const. Nac.), segn lo consagra el artculo 18 de la misma, al dibujar lo que modernamente calificamos como de proceso justo 15. Esto acontece verbigracia al disponer la actualizacin de los crditos laborales, entendiendo que ello debe ser as porque la solucin, imprescindible, responde a un claro imperativo de justicia 16.

15 Corte Suprema, Fallos, 182: 486; 184: 5; 186: 258; 200: 165; 281: 146; 296: 22; 297: 142, 299: 93; 301: 460; 304: 194, sus citas y otros. 16 Ver Corte Suprema, "Surez, Manuel R. c. Provincia de Crdoba", marzo 21 de 1989, consid. 4?.
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Tampoco cabe desdear' un elemento de juicio regularmente adquirido para el proceso, tal la prueba pericial rendida en extraa jurisdiccin, pues ese descarte se apoyara en fundamentos slo aparentes con menoscabo del resultado eficaz de la jurisdiccin ". Esas salidas se aunan a un conjunto de basamentos que sabe elegir o adecuar, los que igualmente se sustentan en el objetivo ms alto de procurar la 'interpretacin valiosa de los hechos de la causa'I8. E) Dimensin social (art. 14 bis, Ley Fundamental) .

El modelo del Servicio se presenta con variadas manifestaciones de carcter social (derecho de la seguridad, de los menores, vivienda, etc.); en ellas el juez pierde una cuota de neutralidad, para acompaar la concrecin de esa clase de derechos de especiai tratamiento constitucional y que no pueden frustrarse por razones de derecho procesal insustanciales 19 o consideraciones rituales insuficientes. As se obliga a observar una interpretacin de la prueba mediante la cual
17 Ver Corte Suprema, V. 199, XXII (R. H.), "Vila, Daniel Toms s/Robo agravado", febrero 8 de 1990. 18 Corte Suprema, "Sorsa S. A. c/Provincia de Buenos Aires", Junio 27 de 1989, consid. 4?. 19 Corte Suprema, F. 24.XX1II. [R. H.], "Franchi, Hctor s/ jubilacin", julio 3 de 1990; causa M. 70.XXIII, [R. H.] "Moreno, Paula C", julio 3 de 1990, La Corte en esta rea insiste en que en esos supuestos aun tratndose de cuestiones de hecho, prueba y derecho comn, procede el recurso extraordinario cuando lo decidido conduce a la frustracin de derechos que cuentan con amparo constitucional. MORELLO, Augusto Mario, La Corte Suprema en accin, cit pp. 11-53; BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, Dimensiones sociales del proceso civil, en espaol, Revista de Processo, San Pablo, n? 45, 1987, p. 137. El tema concierne, adems, al comportamiento a observar por los jueces frente a la prueba y a las pautas mentaras diferenciadas que deben observar en la labor de evaluacin. Exige una consideracin particularmente cuidadosa. Corte Suprema, "Santoianni, Rolando J.", setiembre 4 de 1990.
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se los acredita a travs de una activa, vigilante y muy prudente posicin hermenutica. La nueva Corte ha subrayado que participa de (y aun acenta) esa corriente de indudable repercusin solidarista. Se neutralizan as las desventajas que las incapacidades fsicas, otras minusvalas o discriminaciones de hecho pero reales provocan a los afectados; en esa rea no cabe interpretar la prueba de una manera rigurosa, sino flexible. As se cualifica a travs del certificado que expide la Secretara de Estado de Salud Pblica, y si la claridad de los trminos de las disposiciones que rigen el tema (arts. 17 y 18 de la ley 22.431) de inequvoca aplicacin al caso demuestra que el afectado puede desempear otras actividades en la Comunidad en un rol equivalente al que ejercen las personas con sus potencialidades intactas. Ello es alabable, tal como lo anticipamos en el Captulo noveno.

III. LOS CONTACTOS DEL TRIBUNAL CON LA MATERIA PROBATORIA. De tres carriles dispone la Corte para abordar el quehacer en materia probatoria: M a) En jurisdiccin ordinaria. Cuando acta en esa jurisdiccin [originaria], entablndose ante ella un proceso cabal estructurado como de plena cognicin e idntico a los dems que se desenvuelven ante los rganos de Justicia21.
20 Cabra apuntar qus ese modo de encarar el estado de las constancias agregadas a la causa o gestionadas ante la propia Corte es el que asume si ante ella se solicita, por ejemplo: una medida cautelar que demanda la acreditacin (muy rigurosa) del fumus bonis iuris, marco de conocimiento adecuado a las caractersticas del proceso asegurativo y anti-cipatorio. 21 Ver artculo 101 de la Constitucin Nacional; MORELLO-SOSA224

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All es entonces muy ntida la amplitud con que la Corte maneja la cantera probatoria. b) a travs del recurso ordinario (de apelacin), ante la Corte Suprema. Cuando, recurso de apelacin ante la Corte de por medio (art. 254, C.P.N., ley 22.434), acta en una de las esferas de su competencia apeladaa. En este cometido en que se combinan ntidamente matices propios de la 'apelacin' y de la 'casacin', con posibilidades de examinar los hechos y la prueba, al juzgar en forma definitiva sobre el mrito, puede actuar como operador similar al Camarista, lo que dice de la amplitud de conocimientos del Tribunal y de su comodidad para bucear en este cuadrante B.
c) mediante el recurso extraordinario, fundamentalmente con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria. Por fin, la restante variante, la que es para nosotros de mayor significacin (adems de cautivante) dentro de la ju-

BERIZONCE, Cdigos..., Platense-Abeledo-Perrot, 1984, 2da. ed., v. II-A, p. 156, II y p. 169 y sigtes. La competencia originaria de la Corte no es susceptible de ampliacin ni restriccin ni est subordinada al cumplimiento de los requisitos impuestos en la jurisdiccin de las Provincias. La jurisdiccin originaria de la Corte proviene de la Constitucin Nacional, es de naturaleza restringida y no susceptible de modificarse mediante normas legales (CS., "Barbera, Carmelo vs. Direccin de Hidrulica", octubre 9 de 1990, entre muchsimas otras). 22 Ver TAWIL, Guido Santiago, Recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema, Depalma, 1990, y tambin nuestro prlogo. 23 Cfr, PALACIO, Lino E., Los recursos ante la Corte Suprema en la ley 22.434, La Ley, 1981, v. D, p. 224; TAWIL, ob. cit., pp. 151 y 165. Lo que se confirma a travs de las 'filtraciones' que en supuestos excepciona'es pero admitidos adopta la Corte al permitir la agregacin de prueba documental y disponer medidas para mejor proveer (confr. T AWIL, pp. 158-9, n? 7 y 8; en una perspectiva ms amplia MORELLO, La Corte Suprema en accin; cit., p. 285, III; dem, Medidas para mejor proveer y hechos sobrevinientes en el trmite del recurso extraordinario. El Derecho, v. 115, p. 527).
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risdiccin apelada del Alto Tribunal y que ejerce cuando se le propone el recurso extraordinario del artculo 14 de la ley 48, en particular en su rea ms mvil y fructfera, la de la sentencia arbitraria, con base en causales fcticas y normativas de prueba y que se dispersa en una espigada y multiforme problemtica. En los tres registros a), b) y e ) y de acuerdo a las respectivas posibilidades tcnicas y fines de cada uno de esos modos de desempear la actividad jurisdiccional, el Tribunal muestra variables de calidad y profundidad en el examen y revisin. En la instancia originaria es un juez normal (ordinario) ante el cual se propone, ordena y practica (gestiona) la totalidad de las pruebas. La produccin de ellas, y su utilizacin 24. En los otros dos, como instancia de control o de revisin, su rol es ms circunscripto pero contundente cuando corresponda segn la demostracin llevada a cabo por el impugnante porque en ambos est en aptitud de verificar si los criterios legales o lgicos de evaluacin crtica (de legalidad y razonabilidad) se han respetado en medida suficiente (o bastante) . Como para que, de haberse quebrado el techo que hace de divisoria de aguas entre lo que es descalificable constitucional o legalmente y aquello que supera el examen que preserva la sentencia como acto jurisdiccional vlido, opere la llave de seleccin 2S. Conviene, antes de proseguir en la tarea, recalcar que aquellas pautas cobran fuerza de presencia en los comentarios y anotaciones jurisprudenciales26 y sealar, con realismo,
24 Lo mismo ocurre ante las Cortes provinciales cuando en ese carcter actan en instancia originaria y directa; tal el proceso contencioso administrativo o la accin declarativa originaria de inconstitucio-nalidad en la Provincia de Buenos Aires. 25 Confr. MORELLO, Augusto Mario, En torno de la prueba. La Ley, diciembre 3 de 1990. [supra. Cap. II]. 26 Ver lo que exponemos ms adelante y Cdigos..., cit., tomo III, 2da. ed., 1988, 500-505; MORELLO, El Recurso Extraordinario, cit., p. 187 y sigtes.
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las capas formativas del juez de Corte en el ncleo de su actividad y el norte de su misin. Es que de ellas no puede estar ausente !a viva experiencia que suministra el trabajo probatorio, fundamentalmente el de la evaluacin final en los motivos del raciocinio de la sentencia de mrito. Entonces, sea la estimacin propia, en la jurisdiccin ordinaria, sea la que se produzca en revisin en la jurisdiccin apelada, el de la prueba es un tema que tambin le atae al juez de la Corte. Volveremos sobre este aspecto. Sentado lo anterior, detengmonos prudentemente en las gradas que hemos enumerado. Competencia originaria. Es sabido que en el artculo 101 de la Constitucin Nacional, de modo taxativo, se establecen los casos en que la Corte ejercer una jurisdiccin originaria exclusiva. En su lugar, diagramamos las grandes avenidas a travs de las cuales la Corte Suprema resuelve: 1) por razones de la materia; y 2) por razones de la persona v. En la primera hiptesis ello es as en la medida en que la accin entablada se funda, directa y exclusivamente, en prescripciones constitucionales del mbito nacional, leyes del Congreso, o en tratados, de tal suerte que la cuestin federal sea la predominante. No basta para sustentar el fuero federal la nica circunstancia de que los derechos que se dicen vulnerados se encuentren garantizados por la Constitucin Nacional28.
27 Ver Cdigos..., cit., tomo II-A, 186, II y III, aunque doctrina autorizada postula que la competencia originaria de la Corte slo surge en razn de las personas pero nunca por razn de la materia (ver BIDART CAMPOS, Germn, entre otros trabajos, Der., v. 108, p. 520; v. 110, p. 371). 28 Corte Suprema, S. 98 L. XII, originario, "Sol Bingo S. A. c. Provincia de Buenos Aires s/Inconstitucionalidad del decreto 690/88, consid. 4?;" doctrina ratificada en su actual integracin in re, "Soldimar S. A. c. Provincia de Ro Negro", junio 26 de 1990, con remisin al dic227

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La segunda hiptesis ratione materiae, exige para su configuracin que, adems del requisito de distinta vecindad entre las partes, el objeto o contenido del pleito asuma carcter de causa civil, a la que se le ha atribuido serlo en los casos en que su decisin hace sustancialmente aplicable disposiciones de derecho comn; entendiendo como tales las que se relacionan con el rgimen de legislacin contenido en el artculo 67, inciso 11, Constitucin Nacional (quedando fuera de este concepto, por ende, los supuestos que requieren para su solucin la aplicacin de normas de derecho pblico provincial o el examen y revisin, en sentido estricto, de actos administrativos o legislativos de matiz local) w. Finalmente, cuadra puntualizar que ha excluido de ese gnero aquellas causas en que a pesar de demandarse restituciones, compensaciones o indemnizaciones de naturaleza civil, tienden, empero, al examen y revisin de actos administrativos, legislativos y judiciales de las provincias en que stos procedieron dentro de las facultades propias reconocidas por los artculos 104 y siguientes de la Ley Fundamental30.
tamen del Procurador doctor Osear E. ROGER (ver, ampliamente, DUGO, Sergio O., Competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en razn de la materia, La Ley, 1990). Adems de la clsica obra de GRONDA, Jorge M., Jurisdiccin federal, ed. Juris. Arg., 1944, p. 49; GARAY, Alberto F Competencia originaria de la Corte Suprema. Competencia por la materia, La Ley, 1978, v. D, p. 1007; BIANCHI, Alberto D., Competencia originaria de la Corte Suprema, Abeledo-Perrot, 1989. 29 Corte Suprema, S. 536 L.XX. "Sedero de Carmona, Ruth c. Provincia de Buenos Aires", junio 9 de 1987 y dictamen del Procurador General mencionado en la nota precedente. 30 Corte Suprema 619 S., originario, "Sol Bingo S. A. c. Provincia de Buenos Aires", agosto 23 de 1988, consid. 3? y sus citas; ratificado en su actual integracin en la causa "Soldimar S. A.", cit., con reenvo al mismo dictamen del Procurador General. Tambin esta lnea afirma el respeto a las autonomas provinciales y reduce la rbita de comprensin de 'causa civil' (Corte Suprema, C. 608 L. VG, "Cascada S. A. c. Provincia de Ro Negro", mayo 22 de 1989, a que alude igualmente el dictamen varias veces individualizado).
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Tambin en esa rbita el Tribunal ha marcado pautas interesantes. Y una excelente confirmatoria (en una de las ltimas sentencias de la Corte de cinco') de ese trmite de conocimiento pleno, en toda la extensin de sus posibilidades, que son iguales a la de los rganos de instancia de Primera Instancia, no ya de Cmara porque se trata de similar estructura, y funcin decisoria es la que despleg la Corte in re, "Kasdorf S. A. c. Provincia de Jujuy y otro" que analizramos in extenso, supra, Captulo dcimo, La prueba desde la perspectiva del derecho procesal constitucional. Se dir que el fallo en comentario31 recay en un proceso de la competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 100 y 101, C. N.) y que conforme a su tcnica el Tribunal acta con el mximo de plafn y comodidad cognoscitiva; y que ello es por cierto sustancialmente diferente al juego que la competencia apelada le atribuye (aun actuando como casacin-apelacin en la rbita de la sentencia arbitraria). La acotacin no es, sin embargo, de valor absoluto, por cuanto conforme lo hemos razonado con anterioridad (y sirve para mostrar que dentro de la funcin global, por cierto amplia, diversificada y compleja del Alto Tribunal) no est ausente el dato verificable de que los mismos hombres operen como juez de primera instancia, como juez de cmara, como juez de casacin, por supuesto envueltos en la especial ptina de juez del Tribunal Constitucional.

31 Acerca del tema del dao moral nada mejor y til podramos sumar a las logradas reflexiones del doctor BREBBIA y a las que aporta en su voto quien fuera ejemplar Ministro del Alto Tribunal, el doctor Jorge A. BACQU (expuestas en los considerandos 26, 27 y 28). El calificativo de 'ejemplar' con referencia al aludido ex Juez de la Corte, lo utilizo en el sentido de apreciacin con que lo explica Bernard SCHWARTZ: "hablamos de hombres (jueces de la Corte de E. U. A.) que no dudaron en utilizar el Poder Judicial para enfrentarse a las necesidades de su tiempo"
(Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, traduccin de Enrique AIJONSO y prlogo de Eduardo GARCA DE ENTERRA, Ci-vitas, Madrid, segunda edic, 1990, p. 105).
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La experiencia indica asimismo que quien maneja todas estas posibilidades (al [mismo] tiempo y de un modo determinado), las incorpora a su tcnica, a su modo de evaluar y razonar; de comportarse, en sntesis, sin excluirlas aun cuando aparezca como secundario o residual el margen con que se han de desplegar en el proceso y jurisdiccin pertinente. Recurso de apelacin ordinario ante la Corte Suprema. Aqu el Tribunal en su actividad probatoria observa algunas modalidades que tampoco pueden ser tantas frente al enclave circunscripto de un recurso que es de sustancia mixta (ordinario-extraordinario), y en el que la potestad de correccin slo se hace audible si las caractersticas de la sentencia definitiva y la rigurosa satisfaccin de las cargas tcnicas que deben adornar al recurso as lo indican. La prueba regularmente incorporada al juicio posteriormente (y de necesaria compulsa) podr ser reexaminada si los agravios del impugnante demuestran que su crtica es atendible y que el a quo err por los vicios que se han acreditado; o han dado al mrito probatorio una solucin o alcance que desatiende las circunstancias concretas de la causa, la razonabilidad o menoscaba la legalidad de las normas reglamentarias, de su prctica utilizacin o evaluacin; o bien distorsionan el sentido cabal (no aparente) de los medios probatorios. Ello as es premisa de validez general porque los argumentos expuestos por la Cmara (y sobre los cuales deba influir decididamente la prueba tardamente incorporada) habran franqueado el lmite de razonabilidad o plenitud al que est subordinada la valoracin de la prueba. Sea por defecto u omisin, el pronunciamiento no constituye un acto judicial vlido. Recurso extraordinario por sentencia arbitraria. Es el ms sugerente, como anticipramos, y muestra un
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torso suficientemente compacto que ahora la Corte de nueve Ministros no ha hecho sino revalidar. Lo examinaremos con mayor detalle. IV. LA CORTE SUPREMA Y LO NUCLEAR DE LA PRUEBA (LOS ESTNDARES: LAS GRANDES LINEAS-GUIAS DE LA JURISPRUDENCIA).

a) Por va de principio el conjunto de los aspectos referidos a la prueba es por cierto vasto: concepto, caracteres, cmo juegan los medios probatorios, validez de los mismos, gestin de la prueba; determinacin de su alcance; necesidad de probar (carga y distribucin de su prctica), utilizacin de la misma, evaluacin crtica. Todos ellos y entre otros son, en principio, privativos de los magistrados que entienden en la causa; los jueces de las instancias previas. Los que integran los rganos ordinarios: primera instancia y Cmara de Apelacin son al respecto, se afirma, 'soberanos en su juzgamiento'. Tal principio, sin embargo, reconoce excepciones (las que para nosotros constituyen a su vez una regla plena cuando est demostrada la concurrencia de condiciones o presupuestos que connotan tal excepcin) concernientes de manera especfica a lo decidido a su respecto32. Conviene machacar (y ello, por lo dems, es evidente), que en los casos lmite la Corte Suprema por razones manifiestas del buen Servicio de Justicia y la necesidad deber-de reafirmar en las exteriorizaciones concretas el modo adecuado con que l debe ser prestado, 'entrar al tema de la prueba'. La Corte nueva no se va a apartar de esa tendencia. 32 Sabemos que la extensin de ese enfoque es mucho ms amplia porque juega tambin respecto de las dems cuestiones de hecho e interpretacin si lo decidido por infinidad de causales y matices de la experiencia concreta, se precipita en vicios o fallas incompatibles con el artculo 18 de la Constitucin Nacional. La sentencia resulta as arbitraria y, por tal, descalifcable.
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Contra la defensa 'de principio' que esgrime el Alto Tribunal, se levanta la excepcin. Aqulla en trazos tantsimas veces estampados: es doctrina de esta Corte en todas sus composiciones que la apreciacin de la prueba constituye (como regla) facultad de los jueces de la causa y no susceptible de revisin en la instancia extraordinaria (Fallos: 264: 301; 269: 43; 279: 171 y 312; 301: 909, entre muchos otros). La contrafigura, con parecida fuerza, apartar esa valla ('que no es bice') para que el Tribunal conozca en los casos en que las particularidades hacen excepcin a ella M con base en la doctrina de la arbitrariedad (y que en materia penal es de una especial sensibilidad receptora) todas las veces que haya de resguardarse la garanta de la defensa en juicio y del debido proceso. Claro es que el linde entre uno y otro supuesto (gana la regla o triunfa, en cambio, la excepcin) no es nada fcil y en una misma causa se encontrarn opiniones opuestasM. b) Con base en la doctrina de la arbitrariedad, leeremos en incontables pronunciamientos que el Alto Tribunal procede a hacer excepcin (a la regla segn la cual v.gcia. la apreciacin de la prueba constituye, por va de principio, facultad de los jueces de la causa y no es susceptible de revisin en la instancia extraordinaria). Aun en el caso de presunciones, no es bice para que la Corte termine por conocer en los supuestos cuyas particularidades la hacen descalifi-cable. Entre otros: error grave, prescindencia en la evaluacin de prueba decisiva; fractura indebida y cmputo slo parcial y fragmentario de los medios conducentes cuya consideracin
33 Siempre en el eje de una verificacin objetiva de la realidad y descartando las quejas que slo reposan en una crtica de pura subjetividad. 34 As en la causa CS, "Veira, Hctor R.", abril 24 de 1991, voto de la mayora a favor de la excepcin (consid. 7?); voto de la minora de los doctores CAVAGNA MARTNEZ y BELLUSCIO, por la regla (consid. 13?) DJ, de mayo 16 de 1991, con nuestra nota, Y el 'certiorari' de la ley 23.774?
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hubiera determinado un sentido diferente a la decisin; au-tocontradiccin o que se esgriman slo afirmaciones dogmticas o que no den fundamento alguno que justifique la conclusin a que arriba. Asimismo, acordar fuerza probatoria a medios inconducentes, o adjudicar un alcance reducido o en contra de la finalidad buscada a travs de la prctica de tal prueba (o exceso ritual manifiesto)35; dar relevancia determinante a un medio neutralizado por las dems constancias de la causa. Son infinidad las manifestaciones similares, circunstancias que evidencian un examen probatorio poco serio, o no razonado, o con graves fallas lgicas que restan credibilidad al resultado aparente al que ha arribado el pronunciamiento, etctera. Esos casos (o de semejante envergadura por el vicio incurrido) pueden llegar a configurar una cuestin federal y quizs tambin merecer sta que se le adose la cualificacin de trascendente (recordado art. 280, C.P.N., ley 23.774). Pero lo importante es que no sea balad, insignificante o de muy errtica gravitacin. Con otro giro, no basta por ejemplo con la introduccin de una simple discrepancia subjetiva respecto de un medio en particular cuya evaluacin puede ser opinable o susceptible de diversas lecturas y gradaciones. c) En punto a la pretendida apertura no desmaya el Tribunal en sealar a los recurrentes que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por finalidad abrir una nueva instancia ordinaria donde puedan discutirse cuestiones de hecho, prueba, de derecho procesal, y la correccin de pronunciamientos equivocados o que se consideren tales. Slo admite la revisin de los desaciertos y omisiones de gravedad extrema (conceptos todos stos jurdicamente indeterminados, en un lenguaje de alto voltaje pero de magra precisin). Y a causa de tales fallas los pronunciamientos no puedan adquirir (constitucionalmente hablando, art. 18, Ley Fundamental) validez jurisdiccional.
35 Corte Suprema, D. 309 JGI "Di Mascio, Juan Roque", diciembre 1? de 1988.
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Esa exigencia de satisfacer con plenitud y eficacia tcnica la adecuada y convincente motivacin de los fallos, exor-bita el plano estrictamente de lo jurdico, para abarcar lo fctico, lo circunstancial, el juicio de hecho. Y, adems, (tal exigencia) integra la garanta de la defensa, que hace crisis cuando se configuran graves desvos o carencias en el raciocinio del juicio de fundamentacin. Podemos afirmar que este aspecto que engarza en la correcta motivacin de los pronunciamientos se ha ubicado como una de las primeras preocupaciones del procesalismo constitucional y convoca, con preferencia, la atencin de los operadores. Un estudio razonado, crtico, objetivo y cabal de demostracin de los vicios, en paralela, enfrenta al deber de los jueces de cumplimentar tan difcil y decisivo cometido36. d) Son muchas las maneras y oportunidades que brinda el proceso para que las desviaciones de la sentencia entraen verdaderos y concretos mancillamientos de la garanta de la defensa en juicio reconocida por la Constitucin Nacional (art. 18) y sus equivalentes de las Cartas de las provincias (art. 9 de la de Buenos Aires) . Los casos extremos y ntidos por supuesto se explican mejor; los grisceos en las tonalidades intermedias requieren una ms afinada acreditacin y exigente juicio evaluativo por parte de la Corte Suprema. La violacin del fallo que traduce un palmario apartamiento de los hechos comprobados de la causa es alternativa que bordea (y es casi siempre consecuencia de) un defecto en el tratamiento de la prueba; evidencia una de las sendas en que el procedimiento corrector en examen alcanza mayor xito.
36 Quizs hubiera que destacar (en la porfa por la solidez de! raciocinio judicial en la Casa de la Razn): "La razn no debe ser tericamente dignificada, sino que, prcticamente, no puede ser vulnerada en vano". (VAZ FERREIRA, Carlos, La actual crisis del mundo desde el punto de vista racional, Losada S. A., Buenos Aires, 1940, p. 64).
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e) En estas consideraciones importar acotar que tampoco el plazo real (til) de produccin de la prueba puede enredarse en trmites inexplicables y retardatarios. Si ello ocurriera, el justiciable dispone (conforme a las circunstancias presentes en ese litigio), en la oportunidad de esa instancia (que en s debe ser eficaz y no frustratoria) la introduccin de la cuestin federal y de su impulso mediante el idneo mantenimiento en la Alzada. Ello es importante para no aguardar el pronunciamiento final, en el mrito, toda vez que lo acontecido en fase de prueba ha provocado un agravio actual en esa instancia y en el momento procesal de gestin probatoria, de imposible o muy dificultosa reparacin ulterior (en la tarda sentencia que recaera en un momento tan lejano como imprevisible) . Entonces esa hiptesis, la que configura una demora intolerable para practicar la prueba, es equiparable por sus efectos a la sentencia definitiva (art. 14, de la ley 48). Esa desvirtuacin (subordinada a su adecuada demostracin) afecta, asimismo, el derecho del interesado a obtener una pronta y eficaz decisin judicial por lo que cabe requerir del Tribunal de grado que, con la mayor prontitud, repare la situacin a travs del rpido dictado de una sentencia ajustada a Derecho. El tiempo es dato de esencia en el quehacer judicial. En resumen y con visin totalizadora: el ojo atento del Tribunal le permite (subrayamos, con preocupacin ms sealada en las causas penales) que el fallo sea descalificado cuando no cumple con los requisitos de validez que hacen al debido proceso legal adjetivo en el marco de la prueba. Particularmente, cuando los rganos de instancia han excluido la posibilidad de una investigacin ms profunda de las circunstancias del caso, o han omitido valorar situaciones como las referentes a aspectos de muy singular incidencia. O bien sus conclusiones (por ejemplo, en lo que atae a guarismos y proporciones jubilatorias) son aseveraciones que se contradicen con las constancias de la causa. Concierne, como se ve, a definidas causales de arbitra235

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riedad por defecto o carencia en los fundamentos no normativos sino fcticos y aun en casos mixtos (de derecho y de hecho). f) No pierde por cierto inters apuntar a la explicitacin de algunos tpicos tambin sugerentes dentro de la problemtica moderna de la prueba, cmo segn lo veremos ms adelante es el de su obtencin o incorporacin al proceso mediante procedimientos o tcnicas ilcitas para acreditar hechos o afirmaciones pertinentes y controvertidas, que promueven arduas polmicas, sin contar con un ropaje jurisprudencial uniforme. Prueba en s idnea, pero que ha ingresado de un modo tortuoso. La idea que ms nos convence en ese punto, en el intento de armonizacin (cooperar en hacer compatibles) de los principios y valores involucrados con cierta flexibili-zacin en consideracin a las circunstancias, es la de que esa prueba que consta porque fue incorporada al expediente, debe ser reputada ineficaz si su obtencin directa y necesariamente comprometi la garanta constitucional en juego (v.gr. violacin de domicilio, apremios ilegales, violacin de secretos, etc.) Es decir, que deviene consecuencia inmediata de un quebrantamiento rigurosamente preservado por la Ley Fundamental. Lo cual es todava ms claro en materia criminal cuando a raz de ese episodio la realizacin intempestiva de la prueba llega a conculcar uno de los estndares ms entraables y sensibles en pro del proceso justo, cual es el que supone "evitar dilaciones indebidas" segn reza el artculo 24.1. de la Constitucin espaola de 1978 vigente. Este entramado debe reputarse incluido en la garanta de la defensa en juicio consagrada por el artculo 18 de la Constitucin Nacional en cuanto es "derecho de todo imputado obtener despus de un juicio tramitado en legal forma un pronunciamiento que definiendo su posicin frente a la ley y la sociedad, ponga trmino, del modo ms rpido posible, a la situacin de incertidumbre y de innegable res236

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triccin que comporta el enjuiciamiento penal hace a su fase instructoria) ".

(tambin en lo que

g) La incorrecta interpretacin de la ley procesal con una aplicacin contraria a lo establecido por la norma especfica lo que equivale a prescindir de la misma hace incurrir por supuesto en arbitrariedad normativa, pero en un registro que no es nada diferente se configura arbitrariedad fc-tica cuando en el fallo definitivo se desnuden los vicios que hemos hecho notar. Es as como se configura cuando se hace prevalecer la versin de que el accidentado se ubic en forma negligente en un lugar de grave riesgo (pasillo existente entre dos vagones de ferrocarril) con el solo apoyo de la prueba testimonial sobre la confesin del propio damnificado segn lo dispone claramente el artculo 423, del C.P.N. La Corte, al juzgar recientemente en varios casos penales, acord relevancia a la prueba pericial y a la de testigos, inclusive aqulla rendida en extraa jurisdiccin, descalificando motivaciones que traducan apartamientos de la ley o transgresiones a los lmites de razonabilidad en la elaboracin de la prueba (v.gr. sostenerse que la de testigos no es suficiente para poner en evidencia que un arma ha sido disparada, requiriendo para ese supuesto la comprobacin pericial balstica, lo que conducira a consecuencias inaceptables) .

V. PRECISIONES QUE AYUDAN A LA MEIOR PREPARACIN TCNICA DE LOS ESCRITOS EN LOS QUE SE PROPONE EL CONTROL O REVISIN DE LA PRUEBA. Insistimos en recordar que es funcin de los jueces decir el derecho vigente aplicable a los supuestos fcticos alegados y probados en la causa con prescindencia de las afirmaciones o argumentos de orden legal formulados por las partes e independientemente del encuadre jurdico que ellas asignen a sus pretensiones.
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(C. S., Fallos: 301: 735 y sus citas; en su actual integracin. G.619.XXII. [R. H.], "Gaspar, Rodolfo y otros c. Servicios Elctricos del Gran Buenos Aires S. A.", julio 31 de 1990, considerando 4*?, entre muchos). Desde otro vrtice igualmente fundamental (desformalizado y razonablemente elstico') subraya la Corte que cuando en verdad las formas sustanciales del juicio se haban observando no cabe convalidar, acoger una nulidad y desandar lo hecho sobre la base de consideraciones rituales insuficientes (sic.), lo que equivaldra a transformar la actividad jurisdiccional en un conjunto de solemnidades provistas de un sentido director cual es la realizacin de la justicia. (Corte Suprema, "Frades, Emilio y otro", diciembre 14 de 1989, consid. 4? [si bien para el proceso penal su doctrina se 'unlversaliza']) . Todas ellas que es la manera de ser 'constitucional' el debido proceso legal adjetivo aseguran en concreto la garanta de la defensa (art. 18, Const. Nac.), y su desvo, cuando cause agravios irreparables de ndole federal dar pie para la proposicin y audiencia del recurso extraordinario del artculo 14, ley 48 con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria. Se est en presencia de una 'cuestin federal trascendente'. No ser sobreabundante reparar en un par de observaciones que siempre acompaan el pensamiento y la estrategia del Abogado. Una es la de que el proceso no se ata a un camino rigurosamente amoldado en etapas rgidas, 'incontaminadas'; sabe abrirse paso, por el contrario, para alojar circunstancias que sobrevienen 'despus' pero de las que no se puede prescindir, bien que ello ha de suceder bilateralmente37.
37 La instancia en que se observa el principio de bilateralidad durante la produccin de la prueba, cobra particular matiz cuando se trata de prueba anticipada (arts. 323 y sigtes., CPN) pues la incorporacin de la misma al proceso puede ser definitiva e imposible de rever en lo futuro, con las consecuencias que ello pudiere proyectar en el posterior desarrollo y decisin del litigio (Cm. as. fed. civil y com., Sala III;
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La otra es no olvidar en ningn momento que la Corte Suprema es el intrprete y salvaguarda final de la Constitucin Nacional y de los derechos y garantas en sta contenidos 38. Es por eso que, con reiteracin, hemos apuntado el significado de la experiencia vital de los jueces, asocindola al ethos cultural y formativo de un hombre culto de su tiempo, que sabe dosificar las respuestas con el sentido comn y sensible a las valoraciones de su poca. Algo as como cuando la Corte Suprema incorpora a su motivacin reflexiones de este tenor: "Que no es menos cierto (en un proceso de reparacin de daos) que al1 evaluar la condicin personal de la vctima el Tribunal omiti ponderar que el incumplimiento de prescripciones mdicas obedeci a la extrema pobreza de la damnificada y al hecho de que si respetaba las directivas de los facultativos no habra podido procurarse su propio sustento" (consid. 5o). Y cmo (en el mismo fallo) supo agregar, inmediatamente: "la condicin personal de la vctima y su imposibilidad de atender a los requerimientos de su curacin no ha sido desconocida por el demandado ni por la aseguradora, ya que la calidad de empleada del servicio domstico fue alegada en oportunidad de hacer el reclamo en la compaa de seguro con anterioridad a esta demanda, por lo que mal puede imputarse desatencin o agravamiento del dao a quien, sobreponindose al sufrimiento provocado por las lesiones cau-

"Rodados Schisano S.R.L. vs. Mazza Pascual A.", abril 12 de 1985, Doctrina Judicial, 1986, v. I, p. 183). 38 La necesidad de garantizar a los litigantes el debido control de la prueba (testimonial y confesional producida) reconoce raigambre constitucional que empalma con la garanta de la defensa en juicio y el derecho de propiedad, pues de nada valdra el emp'eo de la moderna tecnologa, si se privase al litigante toda posibilidad de controlar la autenticidad de la transcripcin mecanografiada de la versin taquigrfica, quedando inerme ante el eventual error (Cm. apel. civil y com. Junn, "Gamundi, Julio C. vs. Compaa Continental S. A.", julio 2 de 1986, Doctrina Judicial, 1987, v. 2, p. 364).
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sadas por el accidente, debi asumir prematuramente sus labores para cubrir los requerimientos vitales mnimos" (con-sid. 79). Es que el derecho se construye para la vida y sta no es ni lineal ni plana *. La cada vez ms intensa, acelerada y complicante convivencia obliga al intrprete y calificador mximo que es el juez, a una inteligente y cuidadosa labor hermenutica, que le demanda mucho de lo suyo; de lo personal e intransferible, en rol creativo y de punta.

39 C.S., "Cabral, Norma E. vs. Bentez, Ral y otros", setiembre 25 de 1990, Juris. Arg., Semanario n? 5717, marzo 27 de 1991, p. 53. 40 El precio del progreso sigue siendo a ausencia de una vida tranquila (HALL, John A., Poderes y Libertades, trad. Hernn Sabat, edic. Pennsula Barcelona, 1988, p. 293). 240

CAPITULO DECIMOTERCERO LA CORTE

SUPREMA Y LA PRUEBA

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SUMARIO: I. Prosecucin. II. El Tribunal ante la prueba. III. Comprensin anticipada. IV. Prueba adquirida por medios ilcitos (Los 'frutos del rbol venenoso'). V. Desarrollos jurisprudenciales.

I.

PROSECUCIN.

Abierta la puerta de acceso y suficientemente diagramadas las causales de arbitrariedad, ha perdurado la tensin entre el empeo del abogado recurrente y las resistencias, primero del Superior Tribunal de la causa (que es notoriamente cerrado y hostil a cualquier ataque de arbitrariedad dirigido a su creatura, la sentencia definitiva o a ella equiparable) y luego de la fortaleza a conquistar (la Corte Suprema). Diramos, con palabras de VARGAS LLOSA, que el recurso extraordinario por sentencia arbitraria se 'ha indianiza-do un poco'', despojndose de la pureza del modelo clsico u ortodoxo, pero imprimindole otra dinmica, una configuracin diferente, ms rica, sobremanera ms creativa. Con ello, dira VARGAS LLOSA, el recurso extraordinario por sentencia arbitraria se 'ha indianizado un poco' \ despojndose de la pureza del modelo clsico u ortodoxo, pero imprimindole otra dinmica, una configuracin diferente, ms rica, sobremanera ms creativa. Esa adaptacin o transformacin (del recurso extraordinario) no es sino el producto de los hechos, de un com1 VARGAS LLOSA, Mario, La historia interminable, La Nacin, mayo 14 de 1991, p. 7. 241

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portamiento de los operadores condicionado por la realidad del litigio y sus actuales falencias. Se trata, en la cspide, de que la institucin proceso y el Servicio de Justicia en su conjunto 2 funcionen bien. A los que se quiere hacer servir, modernamente de modo ms eficaz; til. Para que no cojeen y la impugnacin ms trascendente y decisiva la apelacin federal busque otro cauce, una nueva arquitectura, un nuevo equilibrio interior (desde la cima y con docencia, hacia las instancias de grado). As el sabio carril dibujado por el artculo 14, ley 48 con una nueva y elstica musculatura, ms adaptable a esos requerimientos, muchsimos de ellos atendibles y justos, ha terminado por conformarse con distinto perfil, a la postre, lo volveremos a subrayar, ms efectivo.
II. EL TRIBUNAL ANTE LA PRUEBA.

a) Por uno o varios senderos (escalones de altura variable) la Corte Suprema llega al puerto descalificador. En efecto, de un lado y ello igualmente y de modo relevante a cuando ese examen resultaba imprescindible, para la prueba todos los jueces y con fundamentos en la garanta de la defensa en juicio, tienen obligacin de pronunciarse sobre los puntos propuestos por las partes, en cuanto su solucin sea conducente, para decidir el pleito. Tanto igual es que la omisin de una cuestin condicionante del resultado del litigio priva de motivos a la sentencia, lo cual la hace pasible de la tacha de arbitrariedad y habilita el recurso extraordinario (Fallos: 298: 158, 214; 299: 101; 301: 74) , como que tal prueba fundamental haya sido ignorada o menoscabada en una apreciacin incompatible con su sentido y alcance. Por el otro, como ya lo hemos visto, aunque los agravios remitan a una cuestin de hecho y prueba (o de derecho
2 MORELLO, Augusto Mario, La reforma de la justicia, Platense-Abe-ledo-Perrot, 1991, passim. 3 Comp. ALVIN TOFFER, El cambio del poder, trad. Rafael Aparicio, Plaza y Janes, Barcelona, pp. 35 y sigtes.
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comn, procesal o local) , materias que, como se sabe, por va de principio y por su naturaleza son ajenas al remedio federal del artculo 14 de la ley 48, tal circunstancia, empero, no constituye una barrera (la Corte usa: "no resulta bice") decisiva para invalidar lo resuelto cuando el superior tribunal de la causa prescindi de efectuar un tratamiento adecuado (sic.) ; concepto jurdico indeterminado muy lato que suele ser sustituido por expresiones afines; tal tratamiento no fue suficientemente 'serio', o 'completo', o 'debidamente razonado' conforme con las constancias (prueba de la causa) (Corte Suprema, "Caja de Crdito Versailles Ltda. (quiebra) ", abril 10 de 1990, entre muchos) . Lo que tambin vale para el examen y consideracin jurdica de la prueba. b) Importa todava subrayar que la Corte, segn lo ha corroborado en su actual integracin, centra sus bateras en el control del razonamiento del discurso motivador de los jueces, porque al asociar la arbitrariedad con la garanta de la defensa en juicio (de modo muy singular en lo tocante a la apreciacin de la prueba), concibe al debido proceso con el prisma de que se hubieren, adecuadamente, cumplido las exigencias de que las sentencias sean fundadas. Lo que supone haber dado cabal examen de suficiencia en una labor no devaluada por omisiones ni por vicios. Que le permitan merecer el juicio favorable consistente en que se la juzgue como que tales motivaciones constituyen una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa. De all tambin que se podr acceder a ese registro difcil de abordar y no dispuesto a ser ganado de cualquier modo si la prueba se mrito fraccionadamente, en forma aislada, incurriendo en falencias respecto de hechos conducentes o de prueba decisiva para la solucin del litigio. O padecer de otras fallas radicales, de entidad, como las de no correlacionar los testimonios entre s y ellos con los otros elementos indiciarios, o vicios similares. La que desvirta la esencia del medio probatorio de que se trate y obviamente a la que priva de fuerza de convic243

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cin, que, anteriormente, le vena a suministrar el conjunto de aqullos. Dicho de otro modo, la que presta al fallo sustento slo aparente (CS, "Romero, Roberto y otro", junio 6 de 1990). c) El basamento de esta elaboracin finca en que las decisiones que no satisfacen sino en forma aparente la necesidad (de raz constitucional) de ser fundadas y constituir derivacin razonada del derecho aplicable con adecuada referencia a los hechos de la causa y a la prueba en s, no pueden reputarse vlidas y deben dejarse sin efecto (CS, C 53 XXII, "Caffaro, Roberto Antonio y otros vs. Segba S. A.", diciembre 29 de 1988). Es por todo ello que no cabe 'aceptar' a priori el valladar defensivo que levanta el Alto Tribunal para desalentar emprendimientos recursivos y cubrirse a su favor (por el rechazo) la suerte de las quejas encaballadas en la zona fronteriza con la muletilla de que "la apreciacin de la prueba constituye, como regla, facultad de los jueces de la causa (la de las instancias ordinarias, porque tambin se valen de ese freno las casaciones, salvo absurdo) y no es susceptible de control o enmienda en la instancia extraordinaria" (Fallos: 264: 301; 269: 171 y 312; 301: 909, entre muchos otros). Si las particularidades que revisten el perfil (desde la doctrina de la arbitrariedad o en lo suyo la del absurdo) estn dadas, la partida la gana la excepcin. Regla y excepcin que, lo repetimos, en el aprendizaje de una tolerancia recproca, en el uso y comprensin de los mximos operadores las Cortes como en los buenos matrimonios, han aprendido a aceptarse mutuamente. A convivir. III. COMPRENSIN ANTICIPADA.

Antes amagamos una reflexin sobre este particular. Que viene a agregar un factor subjetivo cuya relevancia se pone de resalto cada vez con mayor insistencia bajo el concepto de 'precomprensin', y al que le toca jugar un importante rol en la solucin jurdica que consagra la sentencia.
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Se trata de un concepto analtico descriptivo (elaborado por HEIDEGGER) ligado a la esfera privada y personal del judicante. En el caso como operador mximo al ser Juez de Corte o de los Tribunales Superiores. Consiste en un proceso intelectual que orienta (en la construccin de sus fallos y en el derecho que en l declara o consagra) la comprensin anticipada del texto normativo condicionando, igualmente, la pre-valuacin de normas y situaciones de hecho. Es un modo intelectual de proceder (cargado de intuicin y experiencia, de 'oficio especializado', de sabidura 'vital') y que a travs de su propio ejercicio, termina por conformar un 'estilo' respecto de la decisin sobre la base de hiptesis y anticipaciones que se sustentan en la pre-seleccin de lo significativo del proceso; de aquello que conduce al intrprete a la solucin. Es, como se advierte, el resultado de una multiplicidad de factores, de 'aprendimiento' [de aprehensin] que abraza a la instruccin y formacin profesional del juez, a su conocimiento de la experiencia, intuicin jurdica, su capacidad de juicio. Tambin la conciencia del propio rol, del sistema jurdico y de su consolidacin operada por la dogmtica, etc. En un logro comn del operador y de la sociedad ntegra, amalgamando tradicin, innovacin y realismo. As es como el intrprete, a priori, est abastecido de una aptitud especial y por cierto significativa; de un sustrato slido y de inexcusable utilizacin, que se incorpora a sus hbitos, en tanto miembro calificado de una comunidad jurdica 4. IV. PRUEBA ADQUIRIDA POR MEDIOS ILCITOS (LOS FRUTOS DEL RBOL VENENOSO).

a) No ser inoficioso rescatar una aguda confesin del esclarecido profesor de Pars, R. ROGER: "Cul es el abogado
4 Ver PASTORE, B., Tradizione y diritto, ob. cit., pp. 263-4, con las referencias volcadas en notas 119-122. 245

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que, un da en su carrera, no ha tenido entre las manos una pieza decisiva para la causa de su cliente, y que su deon-tologa le ha prohibido producirla en razn de su carcter confidencial? Nada es ms irritante que esa clase de situacin, inherente a la justicia de los hombres, donde la pantalla formal de la prueba se interpone entre la verdad y la conviccin del juez. Un jurista puede comprenderlo, o al menos resignarse a ello; un litigante de buena fe, que no se ha iniciado en los problemas judiciales, mal comprende por qu una simple cuestin de prueba puede ser un obstculo a la realizacin de su derecho". b) La funcin de la Corte en esta delicada franja, tropieza con la inexistencia de criterios uniformes en la doctrina y es por ello que arriesga una posicin pragmtica que a veces, sin embargo, no satisface el juego armnico de los valores y principios constitucionales involucrados. Parte de una slida premisa: la prueba deber descartarse por ineficaz, siempre y cuando su obtencin dependa directa y necesariamente de la violacin de una garanta constitucional; o bien cuando sea una consecuencia inmediata de dicha violacin 5. No hemos de ocuparnos en esta oportunidad con la extensin debida a tan espinoso tema. Decir s que al igual que en la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica
5 Informe general, cit.. n? 1, el cual tuvo por finalidad declarada "proceder a un inventario de los obstcu'os que arriesgan comprometer el derecho a la prueba e investigar en una perspectiva comparatista, como el legislador se ha esforzado por remediarla siempre respetando claro est ciertos principios esenciales". Problema que, por cierto, no es nuevo, pero que durante largo tiempo ha pasado inadvertido, especialmente en materia civil (ibdem, n? 2, al comienzo). Para esta temtica, vass en particular los agudos estudios de CARRI, Alejandro, en La Ley, (1984-1991), y su libro Garantas constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2? edicin, 1990. p. 100 y sigtes.; Adde.: Ingreso domiciliario consentido, agente encubierto y regla de exclusin de prueba ilegal, La Ley, junio 14 de 1991 y El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos de Amrica, Eudeba, 1990.
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las 'necesidades' de las polticas de contencin de la violencia y la peligrosidad en la convivencia en los conglomerados humanos, lleva a cierta atenuacin de criterios absolutos y a compatibilizar en rispida cohabitacin situaciones lmites que deben abordarse slo (parece) en tal forma. Nuestro Alto Tribunal seala, en esa orientacin: a. En primer trmino, puntualiza que, a partir del ca so registrado en Fallos: 306:1752 (La Ley, 1985, v. A, p. 160) y con cita de los precedentes de Fallos: 46:317 y 177: 390 (La Ley, v. 6, p. 428), la Corte estableci el criterio segn el cual suscitan cuestin federal bastante planteos co mo los sometidos a su decisin en el recurso que se examina pues aun cuando ataen por lo general a temas de hecho y de derecho procesal, sustancialmente conducen a deter minar el alcance de la garanta de la inviolabilidad del do micilio. b. Insisti, asimismo, en el recordado caso 'Diego E. Florentino' en dejar sentado que, fuera de los supuestos de necesidad previstos por el artculo 189 del Cdigo de Pro cedimiento en lo Criminal, o de la existencia de consenti miento para el ingreso expresado sin vicio alguno de la vo luntad, resulta necesaria la orden de allanamiento expedida por el juez competente para el acceso al domicilio o morada por parte de los funcionarios de la autoridad pblica encar gados de su visita y ulterior pesquisa. Esta doctrina fue re afirmada en las sentencias dictadas en las causas L. 105.XXI "Lpez, Eduardo A. s/encubrimiento de contrabando", del 10-12-87, y F. 305.XXI. "Fato, Juan J. y otro s/infr. ley 20.771", del 24-5-88; y precisada aun ms en el fallo recado en la causa R. I.XXII. "Romero, Hctor H. y otros s/infr. ley 20.771" del 1-12-88 criterio recientemente reiterado al resolver "in re": F. 65.XXIII. "Ferrer, Florentino C. s/infr. art. 189 bis del Cdigo Penal", del 10-7-90, (La Ley, 1991, v. A, p. 3-). c. Concretamente, en la recordada ltima citada cau sa "Ferrer, Florentino", el Tribunal puso de resalto que no
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cabe construir una regla abstracta, a partir del precedente de Fallos: 306:1752, que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspeccin o requista domiciliaria en todos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situacin en concreto, para arribar a una conclusin acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido. d) La sntesis (al menos en el presente desarrollo de la cuestin) quedara dibujada as: 19) Recordar que: los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto, "la razn de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios" (caso "Tibold, Jos", Fallos: 254:320, consid. 13 La Ley, v. 110, p. 365). Asimismo, tampoco es posible olvidar que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado "el inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el juicio", ya que aqul no es sino el medio para alcanzar los valores ms altos: la verdad y la justicia (Corte Supr. de Estados Unidos de Amrica, "Stone vs. Powell", 428 U.S. 465, 1976, en p. 488, y la cita de D. H. Oaks en nota 30, p. 491) . 29) De manera que el deber de dejar establecida la verdad jurdica objetiva, en materia de enjuiciamiento penal, slo autoriza a prescindir, por ilcita, de una prueba cuando ella, en s misma, haya sido obtenida a travs de medios inconstitucionales o ilegales. Corte Suprema, "Fernndez, Vctor H.", diciembre 11 de 1990, consid. 14. A partir de tal punto inicial, los matices son variados y las particularidades del caso y el valor preeminente en el conflicto de ellos se han de preservar desde el prisma constitucional (libertad/justicia) e irn eslabonando la clase de respuestas.
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As, determinar el alcance de la garanta constitucional que establece que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo (lo que suscita una cuestin federal que habilita la apertura de la instancia prevista en el artculo 14 de la ley 48), es una cuestin de hecho (salvo arbitrariedad) que circunstancialmente en la especie de que se trate habr de ser determinada. Si, v.gr., no se advierte cmo pudo la pesquisa llegar hasta la vctima, que reconoci al prevenido, sin transitar por una va distinta de aquella que el a quo dio por probada, cual fue la de los apremios ilegales que sufri el condenado, habr que descalificar la sentencia en relacin a uno de los hechos objeto de condena. Es que eliminando la declaracin del imputado (obtenida ilcitamente) las afirmaciones de los preventores de que ste no resultara ajeno a la comisin del delito aparecen hurfanas de apoyo en indicios u otros medios que no sea el invalidado (declaracin prestada en sede policial) ; por lo que cabe concluir en que no hubo varios caminos de investigacin, sino uno solo cuya sentencia estuvo viciada y contamin todo su curso, abarcando las consecuencias directas de la vinculacin ilegtima, como son la declaracin testimonial del damnificado y el reconocimiento que en rueda de personas ste efectu del imputado. c) Se ve claro cmo la Corte subraya, con nfasis, que las manifestaciones que fueron fruto de apremios ilegales son invlidas, aun cuando hubiesen prestado utilidad para la investigacin. Ello as, porque el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad, el de una rpida y eficiente ejecucin de la ley y el de prevenir que el derecho de sus miembros individuales no resulte menoscabado por mtodos inconstitucionales de ejecucin de la ley, ha sido resuelto dando primaca a este ltimo. d) Si, en cambio, los otros hechos (excluidos por lgica y aplicando la sana crtica para la eliminacin de los eslabones viciados, teniendo en cuenta la posibilidad de adquisi,249

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cin de las evidencias por otra fuente distinta de las que se tengan por ilegtimas), resaltan una autonoma suficiente de acreditacin insistimos: la que se refiere a los otros hechos objeto de condena, que se sustentan, con independencia de medios distintos de prueba y en constancias del proceso, acordarn suficiencia o, mejor, validez al pronunciamiento (todos ellos independientes de las manifestaciones irregulares) . El fallo recurrido poi arbitrariedad, en tal supuesto, deber ser confirmado6. Es que por ms vueltas que le demos, conceder valor a pruebas obtenidas por vas ilegtimas (tal por caso el secuestro de marihuana en un domicilio al que se ingres sin autorizacin vlida de su titular ni orden de allanamiento) y apoyar en ella una sentencia judicial suscita siempre un conflicto moral. No slo es contradictorio con el reproche penal formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiara del hecho ilcito por el que se adquirieron tales evidencias (C. S., "Rayford Reginald, y otros", mayo 13 de 1986). En cambio no parece que pueda haber dudas en punto a que carecen de validez las manifestaciones que fueron fruto de apremios ilegales, aun cuando hubieran prestado utilidad para la investigacin [Causa R. 524; cit., mayora]. Se trata de un terreno delicado, resbaladizo, de varias lecturas y de juego dominante en el proceso criminal. Sin embargo, y a fortiori, con las adecuaciones que correspondan, el ingreso descarte de los medios probatorios podr extenderse a los mbitos de los procesos civil, laboral y contencioso administrativo.

6 CS, R. 524 XX, "R. R. A.", setiembre 17 de 1987, entre muchos otros. En este orden, explicit en su voto el doctor BELLUSCIO que si en el caso el a quo no haba tomado en consideracin como prueba de cargo las manifestaciones vertidas por el accionado mediante apremio ilegal, el recurso extraordinario resultaba improcedente. 250

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V.

DESARROLLOS JURISPRUDENCIALES.

a) Hemos resaltado la manera en que la Corte cuida de no avanzar sobre esa 'soberana'. En tanto el juicio sentencial sea razonable, lo que suceder si se tiene en cuenta, en cada caso, cmo se ha adaptado (en materia penal) el siste ma de valuacin de la prueba trabajado por la Cmara la sana crtica racional que exige en el juzgador, al momento de dictar sentencia, la certeza en sus afirmaciones sobre los hechos. De no ser as (y si las conclusiones tcticas a que arriba el a quo no aparecen como arbitrarias), el recurso ex traordinario se torna improcedente, pues, de otro modo, se reemplazara en esta materia el criterio de los jueces de la causa por el de la Corte, lo que resulta inadmisible (Fallos: 303:191; 309 (v. 2); 1714, consid. 42). Los dolores de cabeza sobrevienen en los supuestos o espacios fronterizos, grises. Esa esquina fuertemente aleatoria, dudosa. A veces el letrado carga de marcadas expectativas esperanzas que 'este' recurso por arbitrariedad ser escuchado y ello no ocurre. En otras, en cambio, hubo mejor suerte, porque aun tratndose de la inteligencia de una norma comn el artculo 45 del Cdigo Penal ajena al remedio del artculo 14 de la ley 48, tal circunstancia no result bice decisivo para abrir el recurso cuando por este medio se tiende a evitar un quebrantamiento de principios con marcado sustento constitucional (C. S., doctrina de las causas C. 269, XX, "Compaa Financiera Flores S. A. s/quiebra s/revisin", A. 22.XX, "Adami, Leonardo Esteban; Vzquez Fendrik; Horacio Daniel", fallado el 20 de agosto de 1985 y el 25 de setiembre de 1986, Fallos 309: v. 2, p. 1700, consid. 18). b) La Corte, asimismo, ha declarado uniformemente que, a los efectos de la procedencia del recurso extraordina rio, es indispensable que la cuestin federal presente en la causa haya sido invocada por va de accin o de excepcin como punto comprendido en la controversia, pues slo de
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esa manera queda introducida en el juicio y puede ser materia de pronunciamiento (Fallos: 151: 48 y sus citas y otros) . Cuando los aspectos tcnicos de fundamentacin suficiente e idoneidad en la satisfaccin de las cargas de admisin han pasado el examen'7, el control de la censura que levanta el recurrente quedar a consideracin del Alto Tribunal. El cual por cierto es bien categrico y nos referimos a la Corte 'nueva al no rechazar la procedencia del recurso extraordinario, en cuestiones de hecho, prueba y derecho comn cuando lo decidido conduce a la frustracin de derechos que cuentan con amparo constitucional (con ms intensidad en materias de seguridad social) (beneficio de pensin derivada de la muerte del causante) , y penal. Ello es as, especific, "pues en el primer supuesto la Alzada omiti el tratamiento de la cuestin relativa a la capacidad residual de ganancia de la causante y no permiti la produccin de la prueba documental y testifical ofrecida por el recurrente, a pesar de que haba sido motivo de agravios en el recurso de apelacin, lo cual impuso la descalificacin del fallo por falta de examen de una cuestin oportunamente propuesta y conducente para la solucin del caso", (C.S., M. 70.XXIII (r.H.), "Moreno, Paula C", consid. 3o, julio 3 de 1990). Es que lo dijo en el considerando 6o ese resultado (descalificado por la Corte) , "importa una interpretacin de
7 a) Se desestimarn los agravios, si no se demuestra la relacin directa (art. 15, ley 48) que ellos guardan (aqu en el vrtice de la prueba) con las garantas que se dicen vulneradas en cuestiones procesales (para nosotros no es as) que aun encontrndose en leyes federales son ajenas (en principio) al recurso extraordinario (sentencia del 17 de octubre de 1986, in re, G. 524.XIX, "Graso, Rainieri Nvate SRL. c. Banco Hipotecario Nacional" y sus citas, entre otros); b) Menos audibles todava sern los agravios que recin se proponen en la presentacin directa o recurso de queja (art. 285, CPN y ley 23.774) (CS, Fallos: v. 303, p. 1203 y sus citas; 309 (v. 2): 1719, consid. 50); c) Al cabo, tambin el patrn interpretativo es riguroso en el frente penal: Si se trata de cuestiones de derecho comn no federal cuyo tratamiento no ha sido arbitrario, el recurso extraordinario se rechazar. Fallos, v. 309 (v. 2): 1720, consid. 53.
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las leyes provinciales que lleva injustificadamente a la prdida de un derecho con menoscabo de los fines tuitivos que las informan y con desconocimiento de haberse probado que a pesar de la situacin personal de salud, la causante habra conservado la posibilidad de ganancia y haba cumplido con las exigencias propias para dejar latente el derecho en cabeza de su hija incapaz". Tocante al proceso criminal los cuidados exigibles en la consideracin conjunta de la prueba, en no descartar la que en verdad 'sirve' en el caso, as como que la evaluacin sea prolijamente cumplimentada, son pautas insistentemente predicadas a veces con inusual energa y aun dureza-ante carencias o desvos 'inexplicables'. El Tribunal est embretado entre dos amplios pasadores. La autocontencin del propio sistema recursivo, el carcter extraordinario, o del recurso federal y lo circunscripto de su competencia apelada. Entonces, sostener sin esfuerzos que determinar si los jueces de la causa han respetado el modo de apreciar la prueba prevista en el procedimiento aplicable, y requerirse que se reemplace el criterio de ellos por el de la Corte, constituye una sustitucin que es ajena al ejercicio de su jurisdiccin extraordinaria (Fallos: 303: 191; 309 (v. 2) : 1811, consid. 28 voto de los doctores PETRACCHI y BACQU, entre otros). c) El recurso, igualmente, ha de hacerse cargo del hilo fundamentador del fallo; saber explicar y rebatir las interpretaciones posibles, peculiares, y sus respectivos matices que se alojan dentro del cuadro juzgado y que con arreglo a la lgica, a la experiencia, y a las circunstancias condicionantes de cada una de las hiptesis, recorta un campo de situacin especficamente acotado. d) El modo de 'trabajar' con la prueba por parte de la Corte es por cierto formativo y sirve de espejo para la estrategia y construccin motivadora de la impugnacin. Vemoslo a travs de un ejemplo de la cantera viva judicial.
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Que, por el contrario, asiste razn al quejoso en cuanto se agravia de que la Cmara resolvi que el articulo 39 estatua una presuncin legal en contra del imputado que no satisface los informes enumerados por la ley, aunque de carcter relativo, y que no obstante omiti arbitrariamente partir de esta presuncin sobre la base de que existan dudas sobre el conocimiento que pudo haber tenido el procesado de la falsedad de las marcas impuestas en las prendas de vestir que tenia en venta. En efecto, la sentencia resulta autocontradictoria y por tal razn privada de sustento, pues si el a quo entendi que la falta de cumplimiento satisfactorio del emplazamiento a tenor del artculo 39 de la ley 22.362 autorizaba a presumir que el tenedor de los objetos en infraccin era partcipe en la falsificacin o imitacin fraudulenta, la duda sobre el dolo del encausado debi volverse en su contra, y no en su favor, como se decidi en la sentencia. En otras palabras, si el o quo ha reconocido que el artculo 39 establece una presuncin legal que, ante la falta o insuficiencia de los informes, autoriza a inferir participacin en la falsificacin o imitacin fraudulenta, debi entender que ante la falta de prueba de esos extremos el riesgo, en caso de duda, se vuelve sobre el inculpado. Existe una diferencia fundamental en sostener que ciertos hechos pueden constituir indicios suficientes para fundar una presuncin y afirmar que ciertos hechos son tomados en cuenta por el legislador para constituir una presuncin legal relativa. En el primer caso, el juez puede admitir la suficiencia o insuficiencia de los hechos para fundar una presuncin o para descartarla, segn su libertad para valorar racionalmente la prueba. Por el contrario, si el juez admite que existe una presuncin legal, y que se han acreditado los extremos en que esta presuncin se funda, no alcanza la duda para destruir la presuncin, sino que ser necesaria la prueba eficiente de su falta de certeza. Una sentencia que, como la de autos, admite una presuncin legal de conocimiento de la falsedad de la marca, pero neutraliza esa presuncin porque duda sobre su concordancia con la real actitud subjetiva que tuvo el autor, es arbitraria por autocontradictoria, y por tal razn debe ser dejada sin efecto-i En ese sentido, esta Corte ha admitido la validez de las presunciones legales sobre la existencia de un delito en tanto las circunstancias fcticas contempladas por la ley la sustenten razonablemente (Fallos, 254:301; 255:112 y 305:1299 y causa C-687.XXI, "Cosecha, Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Provincia de Buenos Aires", resuelta en febrero 14-1989) y en tanto se acuerde a los procesados oportunidad de defensa y prueba de descargo (Fallos, 251:219, 209:317, 254:301, 255:112, 257:28, 272:30, 276:102 y 301:618), y ha sealado que no basta con la introduccin de cualquier incertidumbre sobre la culpabilidad o buena fe del imputado, sino que en esos casos la prueba debe ser eficiente y no debe arrojar ninguna duda de que con ella ha procedido aqul (Fallos, 254:301; 266:44; 274:487; 292:17; 296:608; 300:680 y 303:1579). 89 Que, por otra parte, tambin asiste razn al recurrente en cuanto a que el a quo ha valorado arbitrariamente todas las circunstancias en que fund su duda sobre la existencia de dolo en el imputado, pues se limita al examen parcial y aislado de los elementos de juicio obrantes en la causa, pero no los integra ni los armoniza en su conjunto (Fallos, 308:640 y causas I-12.XXII, "Irigoyen, Marcelo y otro s/robo de automotor", B-168.XXII, "Borthagaray, Carlos R." y S-232.XXII, "Scalzone, Alberto", resueltas en noviembre 10 y 24-1988 y diciembre 1-1988, respectivamente). Al respecto, slo mediante ese legtimo procedimiento puede el a quo fundar su duda sobre el conocimiento que pudo haber tenido el imputado acerca de la falsedad de las marcas de los objetos que tena en venta, pues, valoradas conjuntamente la circunstancia de que el procesado manifest haber comprado la mercadera en infraccin en tres

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oportunidades a un proveedor no habitual, cuyos nombres y domicilios desconoce, que no le reclam la expedicin de las facturas correspondientes a las operaciones, que el precio unitario de las prendas fue muy inferior al de las prendas con marca legtima, que no llevaba libros en legal forma, y que de los registros contables referentes al cumplimiento de sus obligaciones tributarias no surge constancia alguna de esas operaciones, ellos, ms que introducir alguna sombra de duda sobre el conocimiento que el imputado pudo tener de la falsificacin, parecen reforzar la presuncin legal de dolo que el a quo interpret que surgira del artculo 39 de la ley 22.362, y por esas consideraciones, y las concordantes sealadas por el procurador general, es arbitraria la sentencia apelada tambin en este aspecto. En atencin a lo que aqu se resuelve, resulta prematuro que esta Corte se pronuncie sobre el restante, agravio relativo a la revocacin del comiso y destruccin de las marcas impuestas en los objetos secuestrados. Por ello, de conformidad con lo dictaminado en sentido concordante por el procurador general, se declara improcedente el recurso extraordinario respecto del agravio por el que fue concedido a fs. 270, costas por su orden; se hace lugar a la queja y se deja sin efecto la sentencia apelada. Hgase saber, acumlese la queja a los autos principales, reintgrese el depsito de fs. 1 y vuelvan los autos a su origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento de conformidad con lo resuelto en la presente (art. 16, parte 1*, ley 48). Enrique S. Petracchi. i Augusto J. C. Bettuscio. Carlos S. Fayt. Jorge A. Bacqu*.

d) El norte de su alta misin y magisterio hacer justicia al entuerto en juzgamiento y velar por la confiabilidad y recta (irreprochable nos dir) administracin del Servicio, le 'impondr' apartarse de aquella enclaustracin de fronteras inmviles y descalificar un fallo en que la prueba ha sido desvirtuada. En esa situacin lmite y delicada conjuga la respuesta institucional en estos trminos armonizantes pero subordinados a un orden de valores claros y convenientes: las facultades revisoras de la Corte son avaras y circunscriptas dentro del marco del sistema de valoracin de las probanzas arrimadas a la causa (la sana crtica razonada), que 'limita al extremo' tales facultades. Segn los trminos de una doctrina prevaleciente, el Tribunal no puede reemplazar normalmente el criterio de los jueces de grado en sus conclusiones de ndole fctica, salvo supuestos de manifiesto apartamiento de las circunstancias de absurdos axiolgicos en su apreciacin: estas exigencias en la mayora de los casos deben ade8 CS, S. XXII, Marzo 13 de 1990. Der., julio 18 de 1990, fallo 42.497 agregado). (nfasis

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cuarse, adems, a la circunstancia de que las conclusiones a que llegue el a quo descansan en la conviccin que se ha formado (Fallos: 235: 276; 302: 191; 309 (v. 2) : 1785, consid. 26 del voto del doctor FAYT) . En la sntesis9: el criterio que prevalece (es la regla o principio) es el de la limitacin del acceso del recurso. Se trata de cuestiones de derecho procesal no federales que a priori se 'estima' que no han sido (o no debieran serlo por parte de los jueces de instancia) de tratamiento arbitrario. El rechazo (inadmisin), es por consiguiente la respuesta ms generalizada (C. S., T. 138.XX, "Tiscornia, Agustn y otro", fallada el 22 de agosto de 1985; Fallos. 309 (v. 2) ; 1720, consid. 53, entre muchos otros). Empero, es cuestin de grados, segn la entidad del desacierto sentencia! en revisin H.

9 Nos permitimos reenviar al lector a nuestros trabajos de anlisis jurisprudencial de los fallos de la Corte Suprema, en tarea de casacin penal y en el ncleo de la revisin con base en la doctrina de la sentencia arbitraria: a) La Corte Suprema como Tribunal de Casacin Penal, Juris. Arg., 1988, v. IV, p. 32; dem, La Corte Suprema y la prueba en el proceso penal, Der., agosto 15 de 1990, p. 4; b) Y el 'certiorari' de la ley 23.774?; D.J., mayo 16 de 1991 y c) sobre el impulso que va cobrando la aplicacin del 'certiorari' (arts. 280 y 285 CPN; texto ley 23.774) para rechazar recursos extraordinarios y quejas, Ahora s el 'certiorari' Jurisprudencia Argentina, 1991-11. 14 Ver nuestro estudio, La causal de arbitrariedad, 'defecto serio de fundamentacin y de razonamiento', D. J., julio 17 de 1991.
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CAPITULO DECIMOCUARTO

A MANERA DE CIERRE
SUMARIO: I. Conclusiones vlidas para la altura actual.

I.

CONCLUSIONES VALIDAS PARA LA ALTURA ACTUAL.

1) Tal como acontece en el territorio del proceso, tam bin se arribar en el cuadrante de la prueba: 19) a una ms amplia libertad, es decir espontaneidad en el ejercicio de los deberes-poderes de los jueces, protagnicos, personales, ac tivistas; en contrapartida se destaca una mayor responsabi lidad, que se controla, no slo interiormente (medios de impugnacin) sino por conducto externo (que est dado por la ms intensa presin de la gente que hoy sabe cules son sus derechos y el modo de ejercerlos y defenderlos) de la opinin pblica (juez de los jueces) ; 2P) a una ms intensa colaboracin de los justiciables (no slo las partes, sino inclu sive terceros conexos) y de los abogados al resultado til de la jurisdiccin, para lo cual han de atender de manera ms afinada, profesional y vigilante, las cargas y aun verdaderas 'obligaciones'. El Moderno Servicio Pblico de la Justicia as lo requiere en una interrelacin funcional eficaz 2) Mltiples empeos de muy calificada y reciente literatura jurdica estn destinados, como apuntaba MER CADER en 1941, a "renovar los conceptos procesales y a recu perarlos, sin duda, de sus demoras" '.
1 MERCADER, Amlcar A., La jurisdiccin y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano, La Ley, v. 23, p. 136, n? 11.

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3) Es notoria igualmente la creciente complejidad y especializacin de los contenidos litigiosos con sus referen cias tcnicas y labor interdisciplinaria. No menor que la cientificidad de la prueba. 4) Es tambin observable el juego ms relativo y elstico de los principios: flexibilizacin de las formas: bsqueda de la verdad jurdica objetiva; perfeccionismo y apuntalamiento en la satisfaccin de las cargas; apreciacin de la prueba con sujecin a conceptos jurdicos indeterminados (sana crtica) , frmulas abiertas pero siempre controlables; y la maleable adecuacin del intrprete con los entuertos embarazosos, que hacen ms liviana, fluida y sofisticada la tarea de aprovechar la prueba. O lo que, con razonabilidad, se supone que constituyen elementos suficientes para arribar a la certeza sobre los hechos y con ello a la conviccin razonada en que se soporte el fallo. 5) De lo que se trata es de una mejor forma de servirse de las fuentes de prueba y de una utilizacin ms racional de los medios, de manera que, con facilitacin de su gestin, se obtenga el resultado til. Le interesa al Derecho Procesal en la experiencia concreta acertar en la determinacin de la prueba que se ha de practicar. No es menos significativa, adems, la idnea introduccin de esa prueba. Es lo que atae al trnsito de las fuentes a travs de los medios y vigilante y controlada manifestacin operativa de su produccin. En sntesis: gravita aqu tambin el principio de economa (en la relacin costo-beneficio) de esa decisiva actividad, sin la cual la labor de la jurisdiccin deviene vacua, estril y a la postre injusta. 6) En la ardua y delicada franja en estudio interesa destacar, asimismo, que (en la parcela de la prueba), se arrastra, como grilla o cepo, "la influencia de cierta menta lidad, al calor del celo en preservar la imparcialidad del juez, que preconiza una especie de 'distanciamiento' capaz de con258

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fundirse, sin grande dificultad, con la ms glida indiferencia por el curso del resultado del pleito". Para refutar semejante tesis, que no contiene sincera conviccin doctrinaria, "bastar con poner en evidencia la distincin entre dos fenmenos. Una cosa es, en efecto, el proceder del juez movido por sus sentimientos o intereses personales (de tal modo que se beneficie el litigante cuya victoria es la figura deseable) y otra que el juez proceda movido por la conciencia de su responsabilidad de modo tal que la definicin del litigio se corresponda con lo que es el derecho en el caso concreto. La primera actividad, obviamente, repugna al ordenamiento jurdico; la segunda slo puede ser tambin vista por l"2. 7) La flexibilidad que postulamos no llega, sin embargo, a desnaturalizar el rol tcnico y el campo de comprensin de cada medio que no ha de invadir las reas de los otros ni, por cierto, ingresar a zonas ajenas a su competencia. En tal sentido importa advertir que la Corte Suprema ha decidido
2 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, Sobre a participagao do juiz no processo civil, en 'Participagao e Processo', Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, Brasil, 1988, p. 380; la cita en p. 389, n? 8. Reafirmando ideas que compartimos y que desarrolla en otros trabajos afines as: Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de prueba, en el Libro Homenaje a Jaime GUASP, Granada, 1984, p. 156. Lo que corresponde poner de resalto tantas veces lo repite nuestra Corte Federal y lo subrayamos de continuo, cualquiera fuere la parte, es que ha de vencer la que tenga razn, y que el resultado de la Jurisdiccin sea justo y eficaz (til). En tal sentido, ni siquiera es exacto decir que el juez debe ser "neutro", porque no es el propsito identificarlo con la imagen de un espectador fro, para quien 'tanto importa o vale' que se realice o no se realice la justicia, cuando bien por el contrario, ese es un cuidado que ha de estar presente desde el primero al ltimo momento en su espritu (BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 390, n 8 al final). Si bien se mira, el control de la sentencia por la doctrina de la arbitrariedad en el espacio de los hechos-prueba, persigue esa misma y trascendente funcin de motivar el fallo de modo justo (prestando particular 'cuidado', para ello, al tratamiento de la prueba). Ver nuestra obra, Prueba, incongruencia. El respeto por los hechos, Abeledo-Perrot, 1967, pp 85 y sigtes. 259

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que los jueces (fundadamente) pueden prescindir de las conclusiones de los peritos porque los dictmenes periciales no son objetivos. Ello es especialmente as cuando los expertos han opinado sobre cuestiones jurdicas que exceden el marco de su actuacin. (C. S., Fallos: 291:174)3. 8) Se ha tornado ms rigurosa la exigencia de motivar adecuadamente las sentencias, conforme a la concepcin moderna constitucional del debido proceso legal y con sujecin a una lgica de razonabilidad, que arroje resultados suasorios. En el vuelo de un activismo responsable y creativo (principalmente pero no slo, de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin) que se conjuga, armoniosamente, en dos registros simultneos: a) en la actividad litigiosa reelaborando, con modernidad, otro modo de entender y practicar el debido proceso legal adjetivo: para lo cual readapta funcionalmente su desarrollo, derribando barreras; y, en tanto director atento que debe guiarlo, asegurando reales oportunidades en el ejercicio efectivo de posiciones igualitarias; b) desde la rbita sustancial, mostrndose como el primer interesado en obtener un resultado valioso para lo cual no ha de desatender las consecuencias que sobrevendrn de las sentencias. A esos fines sin los cuales no se dibuja, cons-titucionalmente, el proceso justo los jueces saben escuchar las voces de su circunstancia, cambiantes en cada tiempo y recoger las estimaciones que cada Comunidad profesa en un momento histrico determinado 4.

3 A veces por facilidad o economa de costo (el informe en lugar de la pericia) se hace jugar uno u otro. Proscripto el abuso y asegurado el contralor de su prctica (bilateralidad) el criterio debe ser circunstancial y graduarse con cierta elasticidad en la medida en que se preferencie la defensa en juicio, la bsqueda de la verdad jurdica objetiva y el respeto por la 'identidad' y alcance [tipicidad] que corresponde a cada medio singular. 4 MORELLO, A. M., La Corte Suprema en accin, passim.
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LA PRUEBA

9) Como sntesis abarcadora cabra puntualizar que el Derecho Procesal y dentro de l el tema de la prueba no ha podido permanecer indiferente a las mudanzas y adapta ciones que aceleradamente nos envuelven y condicionan. Algunos principios e ideas prevalecientes se van disipando cobrando un registro diferente o yendo a ocupar otro lugar cuando no desaparecen. Formaron parte as de un estado anterior del pensamiento que luego (con vacilaciones, tanteos y una lnea de avance que ha sorteado mltiples obstculos) consigue erigirse en el recambio, en lo que ahora es necesario para dar respuestas a inditos requerimientos. Se reconoce la realidad con otra perspectiva; de una manera diferente a lo que, durante largos perodos, se explicaba, eran inconmovibles fundamentos. 10) Con esa aggiornada manera de ver las cosas los fen menos que se suceden en el proceso es como se va dando sentido y organizan los desplazamientos y ajustes, las innova ciones que se filtran a travs de las defensas de lo estable cido. Dibujndose la silueta de las teoras que sustituyen o modernizan las precedentes. Entonces, casi imperceptiblemente, se operan rotaciones y puestas al da que en desarrollos ulteriores habrn de compactarse con rigor en un sistemtico cuerpo de opiniones con el cual, en sucesivos adelantamientos, pretender justificar y defender lo que ya es 'la nueva doctrina'.

261

NDICE DE AUTORES

A Alcal Zamora y Castillo, 168. Alegra, 15. Alegra y Vila Costa, 140. Alpa, 85. Alterini (A.), 85, 186. Alvarado Velloso, 38. Amadeo, 61. Arazi, 40, 57. Arruda Alvim, 60, 83, 170, 198. B Baos, 113. Barajas Montes de Oca, 168. Barbosa Moreira, 15, 16, 25, 26, 33, 37, 43, 45, 50, 71, 94, 102, 104, 112, 126, 128, 167, 259. Barrancos y Vedia, 99. Barrios de Angelis, 111. Bello, 15. Belluscio, 78. Berizonce, 4, 85, 106, 111, 112, 114, 216, 224, 227. B^rtolino, 71. Bidart Campos, 154, 227. Bielsa, 73. Borras Rodrguez.. 140. Bustamante Alsina, 128.
C

Cardozo, 99. Carnelutti, 79. Carri (A.), 246. Carri (G.), 141, 214. Cavanillas Mujica, 128. Colerio, 96, 124. Colombo, 57, 79, 155. Coste, 53. Couture, 26, 94, 126. Cruz Villaln, 119. Cueto Ra, 175. CH Chiappini, 126, 127, 186. Chichizola, 32. D DalPAglio, 15. De la Cueva, 168. Denti, 37. ; Devis Echanda, 37, 57, 61. Daz (C), 64. Diez Picazo, 11, 20. Dugo, 228. E Eisner, 57, 59. F Fbrega, 24, 139, 175. Fairn Guillen, 38, 195, 196. Falcn, 53. Fasching, 38. Fazzalari, 176. Fix Zamudio, 63. Frank, 20. 263

Caballero (J. S.), 181. Calabresi, 85. Calamandrei, 10, 17. Calmn de Passos, 43. Cappelletti, 10, 84, 85, 112.

NDICE DE AUTORES G Garay, 228. Garca de Enterria, 89. Garrigues, 172. Garth, 84. Gelsi Bidart, 171, 219. Ghersi, 131. Grondona, 14, 23. Guerrero Lara, 209. H Habscheid, 62. Hall, 240. Hitters, 85. K Kay Kane, 169. Kemelmajer de Caucci, 75. Kraut, 78. L Lascano, 83, 123. Le Pera, 173, 175. Lindblom, 121. Lo, 62. Lpez Aguilar, 119, 220. Lorenzetti, 78, 85, 86, 126. Loutayf Ranea, 108. Luiso, 34. M Maras, 111, 120. Mazzinghi, 105. Mendonca Lima, 30. Mercader, 105, 257. Miller, 11, 15. Monzn, 113. Morello, 3, 9, 10, 15, 19, 22, 23, 26, 41, 44, 51, 59. 62, 65, 66, 68, 71,86,97, 101, 107, 108, 114, 123, 135, 154, 159, 161, 168, 181, 199, 213, 214, 215, 216, 219, 224, 225, 226, 227, 241, 259, 260. Mosset Iturraspe, 78, 87. 264 Muoz Sabat, 35, 127, 129, 138. N Nogueira, 85. O Ortega y Gassct, 4. P Palacio, 57, 81, 225. Pastore, 3, 245. Paz (O.), 3, 62. Perelman, 48. Perrot, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 37, 104, 246. Petzold-Perna, 46, 48. Peyrano, 52, 61, 65, 126, 127, 139, 186. Puig Brutau, 81. R Rague Arias, 95. Reggi, 78, 79, 81. Rengel Romberg, 25.
S

123, 124,

125,

Sages, 32, 158, 159, 214. Snchez Guzmn, 172. Santamara, 209. Sanz, 138. Satta, 79. Schwartz, 89, 229. Sents Melendo, 40, 61, 81, 160, 170. Sosa, 4, 15, 32, 106, 216, 224, 227. Soto Nieto, 82. Stiglitz (G.), 85, 86. T Taruffo, 10, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 37, 50, 104, 118. Tawil, 38, 225.

NDICE DE AUTORES Toffer, 242. Trigo Represas, 78. Trccoli, 114. V Vargas Llosa, 241. Vzquez Ferreira, 90, 186, 234. Vernengo (R. L.), 209. Viera, 15. Zannoni, 78, 85.

w
Watson (G. R.), 121. Witthaus, 66.

NDICE ANALTICO
(Los nmeros remiten a 1 is pginas; los que van entre parntesis a las notas)

A Abogado (con relacin a la prueba) arbitrariedad probatoria, 145. criterios modernos, 152. generalidades, 141 y sigtes. la prueba y el, 141 y sigtes. los recursos y su tcnica, 142 y sigtes., 150 y sigtes. pautas orientadoras, 147 y sigtes., 160 y sigtes. valoracin inadecuada de la prueba, 156. Vase: La Casacin de Bs. As. y la prueba; la C, S. de Justicia de la Nacin y la prueba. Abogado investigador aperturas, 169. 'discovery' y el, 169. hacia otro tipo de proceso, 172 y sigtes. proceso clsico y exigencias de la sociedad actual, 167 y sigs. replanteos, 169 y sigtes. Absurdo Doctrina del, 19, 32 (38), 190 y sigtes. Vase: La Casacin de Buenos Aires y la prueba; la Corte S. de J. de la Nacin y la prueba.

D Derecho a la prueba bibliografa, 9 (1), 10 (2, 4), 15 (10), 17 (12), 37 (1). constitucin de la, 13. enclave, 9. explosin de los derechos, 11 (5). generalidades, 10 y sigtes. informtica y, 15. Derecho procesal constitucional de la prueba. el absurdo y el, 190. generalidades, 177. importancia constitucional del derecho a probar, 177. jurisprudencia general, 190 y siguientes. la C. S. de J. de la Nacin y la prueba, 180. la doctrina de la arbitrariedad y, 190. principios procesales modernos y el, 185. repercusin prctica, 187. Vase: La Casacin de Buenos Aires y la prueba; la Corte S. de f. de la Nacin y la prueba.
G

Gestin de la prueba actualidad, 25 y sigtes.


267

NDICE ANALTICO administracin de la, 21. asuncin de la prueba, 50 (16). cargas, 45 y sigtes., 55. cooperacin de las partes. 45. eficacia, 21. generalidades, 21 y sigtes., 37 y sigtes. jurisprudencia. 41. puntos en ajuste, 40 y sigtes. replanteos, 60. significacin prctica, 37. visin individualista, 57. visin solidarista, 55 y sigtes. Vase: Prueba. Teora general. L La Casacin de Buenos Aires y la prueba. apreciacin de la prueba, 203. documental, 208. el absurdo y su despliegue, 200 y sigtes. el comportamiento de las partes, 208. informes, 207. jurisprudencia, 204 y sigtes. poderes-deberes (de los jueces) y cargas (de las partes), 209. principios en conflicto, armonizacin, 199. prueba en conciencia, 195. recurso de inaplicabilidad de ley; la insuficiencia, 200, 210. sana crtica, 195. testigos, 204. visin general, 195 y sigtes. Vase: La Corte Suprema y la prueba. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la prueba. el Tribunal y la prueba, diferentes registros, 224 y sigtes. estndares, 231 y sigtes. exposicin general, 213 y sigtes., 242 y sigtes. la labor creativa y docente de, 218 y sigtes.. 242 y si?tes. lneas jurisprudenciales de base, 231 y sigtes., 242 y sigtes., 251. prueba adquirida por medios ilcitos, 245 y sietes. recurso extraordinario, elaboracin tcnica. 237 y sigtes. visin general, 213 y sigtes. P Profesiones liberales y prueba de la culpa. bibliografa, 78 (1). carga de la prueba y colaboracin, 79 y sigtes. criterio morigerador. fundamentos, 82 y sigtes., 87 y sigtes.

I
Juez. actuacin durante la gestin probatoria, 104. conocimiento de la verdad, 17. conocimientos, 11 (n. 6). debe e>tar convencido, 44. deberes, 101 y sigtes. dificultades, 116. director activo, 12 y sigtes., 101. y sigtes. en el acto sentencia], 110. investigador, 26 (29) y sigtes. libres convicciones, 23. lmites. 14. necesidad de que las partes prueben, 43 (6). partes y, divisin de tareas, 20 y sigtes. poderes implcitos, 27. principio de congruencia, 19 (n. 15). proteccin de secretos, 29. pruebas ordenadas de oficio, 28. pruebas que emanan del, 27 y siguientes. valores, jerarqua 23 (26). verdad jurdica objetiva, 16 y sigtes. violencia psicolgica y el, 30.

268

NDICE ANALTICO equilibrio en que excluye posturas extremas, 93. guas orientadoras, 96. jurisprudencia, 87 y sigtes., 98. posiciones, 78 y sigtes. visin general, 77 y sigtes. Vase: Prueba. Teora general. Prueba. Apreciacin. buen criterio de, 49. examen y, 31 y sigtes. importancia, 46 y sigtes. matices, 46. Vase: Prueba. Teora general. Prueba. Soluciones en casos arduos. dificultades, 122 y sigtes. dilemas probatorios, 134 y sigtes. elasticidad en la evaluacin, 125. importancia, 121. jurisprudencia de vanguardia, 127 y sigtes. presunciones y, 124. problemtica, 121 y sigtes. sinceramiento en la interpretacin, 137. Vase: Prueba. Teora general. Prueba sorpresiva. criterio que debe gobernar la cuestin, 67, 74. derecho de defensa y, 69. generalidades, 65 y sigtes. 'iura curia novit', lmites, 67. razonabilidad del ingreso; controles, 70. vigilancia activa de las partes, 65. Vase: Prueba. Teora general. Prueba. Teora general. aspectos modernos, 26 y sigtes. estado presente, 257. generalidades, 24. grandes lneas, 25. medios modernos, 53. modernidad, 25 y sigtes., 33, 53. preocupaciones centrales, 25 y sigtes. principio de la, 24 y sigtes. prospectivas, 257. reformas y cambios, 35 (41). Sntesis vlida para la altura actual, 257. Vase: Gestin de la prueba.

OBRAS JURDICAS DEL AUTOR


Juicios sumarios, 1? edicin, Ed. Novello, La Plata, 1958, agotada; 2? edicin (en colaboracin con el doctor Gualberto Lucas SOSA). Editora Platense, 1968, agotada. El proceso de usucapin, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960, agotada. Separacin de hecho entre cnyuges (obra recomendada al premio "Facultad"), Ed. Abeledo-Perrot, 1961, agotada. Declaracin de ausencia y fallecimiento presunto, Ed. Abeledo-Perrot, 1962. Manual de Derecho Procesal Civil (en colaboracin con el doctor Lino E. PALACIO), Ed. Abeledo-Perrot, 1965, agotada. Boleto de compraventa inmobiliaria, 1? edicin, Editora Platense, 1965, agotada; 2? edicin, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1975, agotada; 3? edicin, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1981. Rgimen procesal del amparo, Editora Platense, 1966, agotada. La reforma procesal civil en Buenos Aires, Editora Platense, 1967, agotada. Indemnizacin del dao contractual, 1? edicin, Ed. Abeledo-Perrot, 1967, agotada; 2? edicin, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1974, agotada. El abogado, el juez y la reforma del Cdigo Civil, Editora Platense, 1969, agotada. Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin, comentados y anotados (en colaboracin con los doctores Miguel ngel PASSI LANZA, Roberto Ornar BERIZONCE y Gualberto Lucas SOSA, 1? edicin, 1969-1979, 10 volmenes), Editora Platense-Abeledo-Perrot, agotada: 2? edicin (en colaboracin con los doctores Gualberto Lucas SOSA y Roberto Ornar BERIZONCE) , Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1982-1991 (volmenes I, II-A, II-B, III, IV-A, IV-B y V-A). Derecho Privado Econmico (en colaboracin con los doctores Salvador ALVAREZ ALONSO y Antonio Amrico TRCCOLI), Editora Platense, 1970. 271

AUGUSTO M. MORELLO Examen y crtica de la reforma del Cdigo Civil (Coordinador con el doctor Nstor L. PORTAS y coautor), Editora Platense, 1971-1973 (5 volmenes). Problemtica actual del Derecho Procesal, Libro Homenaje a Amlcar A. MERCADER (Coordinador y coautor), Editora Platense, 1971. Ineficacia y frustracin del contrato, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1975, agotada. Prueba, incongruencia, defensa en juicio (El respeto por los hechos), Abeledo-Perrot, 1977. La revisin del contrato (en colaboracin con el doctor Antonio Amri-co TRCCOLI), 1? edicin, Editora Platense, 1977, agotada: 1? reimpresin, 1977, agotada. Problemas actuales de la compraventa inmobiliaria, Editora Platense, 1978. Estudios de nulidades procesales (en colaboracin), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1980. Abogaca y Colegiacin (en colaboracin con el doctor Roberto Ornar BERIZONCE) , Ed. Hammurabi, 1981. Recursos extraordinarios y eficacia del proceso, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1981-87, 3 volmenes. La justicia entre dos pocas (en colaboracin con los doctores Roberto Ornar BERIZONCE, Juan Carlos HITTERS y Carlos L. NOGUEIRA) , Editora Platense, 1983. Dinmica del contrato, Editora Platense, 1985. Tutela procesal de derechos personalismos e intereses colectivos (en colaboracin con el doctor Gabriel STIGLITZ), Editora Platense, 1986. Cuestiones procesales de derecho comparado espaol-argentino, Editora Platense, 1987. El recurso extraordinario, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1987. Tutela procesal de las libertades fundamentales (coord. y coautor), Fundacin Jus, La Plata, 1988. La Corte Suprema en accin, Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1989. Contrato y proceso. Aperturas, Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1990. La nueva etapa del recurso extraordinario. El 'certiorari', Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1990. La reforma de la justicia, Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1991.

ACTUALIZACIONES. Consideraciones sobre el nombre de la persona, de Arturo ACUA AN-ZDRENA, Ed. Abeledo-Perrot, 1960. Estudios sobre la responsabilidad civil, de Arturo ACUA ANZORENA, Editora Platense, 1963, agotada.

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LA PRUEBA

_ Estudios de Derecho Procesal, de Amlcar A. MERCADER, Editora Platense, 1964. Tratado de Derecho Civil. Teora general de los hechos y actos jurdicos; obligaciones y responsabilidad extracontractual, de Luis DE GSPERI, Editora TEA, Buenos Aires, 1964-1965, 4 volmenes.

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Este libro se termin de imprimir el da 5 de setiembre de 1991, en GRFICA PAFERNOR SRL, sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos