Por fortuna slo tuvieron un fugaz encuentro extramuros, lo peor del caso, es que en la escuela, la directora Juana Ponce

Ramrez saba lo que pasaba y nunca lo inform a los padres, cuando intentamos hablar con el maestro seductor, este salio huyendo. Apenas a sus 11 aos, una estudiante de primaria fue seducida por un profesor que prcticamente le triplicaba la edad, en el interior del instituto Anglo espaol de Puebla. La madre de la victima quien guard su anonimato ante nuestras cmaras, dijo que la conducta de su hija comenz a ser anormal, no se separaba ni a sol ni a sombra del celular, coma con el celular, se iba al bao con el celular estaba muy al pendiente del celular. La madre de la menor de 11 aos, narra la conducta de su hija, ltimamente se comportaba con nosotros muy rebelde, ya no quera asistir con nosotros a la calle a los eventos que tenamos presentes, se quedaba en casa y me resultaba muy rara la situacin.

LA DETERMINACIN DEL ENGAO TPICO EN EL DELITO DE SEDUCCIN (*)

archivo del portal de recursos para estudiantes

www.robertexto.com enlace de origen Miguel Angel Gonzlez Ortiz En Derecho Penal Online (revista electrnica de doctrina y jurisprudencia en lnea) Disponible en Internet: http://www.derechopenalonline.com IMPRIMIR I. Introduccin La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per en una Sentencia de 21 de enero de 2005 resuelve un caso que se refiri a un supuesto del delito de seduccin (1) imputado a un sujeto que haba tenido relaciones sexuales con una adolescente mayor de catorce y menor de dieciocho aos de edad. El anlisis que realiza la Sala tiene mucho inters; sobre todo porque el juzgador centra su valoracin en los elementos configuradores del tipo penal de seduccin, lo cual ha generado diversas opiniones, unas favorables y otras ms bien crticas. Un punto de especial discusin es la valoracin que le da el juzgador al elemento tpico del engao, el cual resulta fundamental en este ilcito. El presente trabajo apunta a analizar si resultan atendibles los fundamentos de la decisin judicial mencionada, para lo cual, evidentemente, es necesario precisar el supuesto de hecho materia del anlisis judicial. A partir de ello, podremos determinar si es que la Sala se excedi al momento de referirse al engao tpico de la seduccin, limitando indebidamente los supuestos que pueden dar lugar al delito en cuestin. II. La Sentencia A. Texto de la Sentencia Lima, veintiuno de enero del dos mil cinco. VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, la seora Fiscal Superior ha interpuesto recurso de nulidad, contra la sentencia de fojas doscientos cuarenta, de fecha diecisiete de febrero del dos mil cuatro, que condena a Pedro Antonio E. N., como autor del delito contra la libertad sexual-

seduccin- en agravio de la menor identificada con las iniciales C.J. Segundo.- Que la recurrente sostiene a fojas doscientos cuarenta y nueve, haber nulidad en la sentencia impugnada precisando, que con la declaracin referencial de la menor agraviada prestada en presencia del seor representante del Ministerio Pblico, se acredita la responsabilidad penal del encausado E. N. en la comisin del delito contra la libertad sexual violacin de menor de catorce aos- que se le imputa. Tercero.- Que el delito de seduccin, tipificado en el artculo ciento setenta y cinco del Cdigo Penal, se configura cuando el agente mediante engao tiene acceso carnal por la va vaginal, anal o bucal con una persona mayor de catorce aos y menos de dieciocho aos de edad. Por consiguiente, para verificrsele delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el engao sobre la prctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la vctima y logra el acceso carnal; el engao, pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la vctima sino facilitar la realizacin del acceso sexual. El agente engaa al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido fsico con la pareja sentimental de la vctima. Si sta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artculo ciento setenticinco del Cdigo Penal se habr configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que ste acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dar el delito. Cuarto.- Que la tipicidad de los hechos imputados es una exigencia procesal vinculada al principio de legalidad. Ella consiste en la adecuacin que debe hacer el juez de la conducta que se atribuye al imputado a la descripcin legal de un delito formulada en abstracto por la ley penal. Quinto.- Que resolviendo el caso sub judice, se debe considerar lo siguiente: a) Que en autos no se configuran los supuestos exigidos por el artculo ciento setenticinco del Cdigo Penal, ya que tanto la menor agraviada como el procesado E. N., coinciden en manifestar que las relaciones sexuales que sostuvieron fueron de mutuo acuerdo; b) Que la menor de iniciales C.J. sostiene en la declaracin referencial de fojas ochenta y nueve, y en los debates oral de fojas doscientos veinticuatro, que el encausado E. N. no intent violarla sino que mantuvieron relaciones sexuales por voluntad propia en el cuarto de la cala de su madre; c) Que la agraviada tambin ha referido que cuando ocurrieron los hechos, esto es, en el mes de abril del dos mil uno, contaba con catorce aos de edad; d) Que la versin de la agraviada es corroborada con las declaraciones del procesado. Es as que en su manifestacin policial a fojas seis y en presencia de la representante del Ministerio Pblico; as como en su instructiva de fojas ciento treinta y nueve y en los debates orales a fojas doscientos veinte, de manera reiterada y uniforme, el procesado ha sostenido que mantuvo relaciones sexuales con la menor en una sola oportunidad cuando sta contaba con catorce aos de edad, contando para ello con su pleno consentimiento; e) Que, de otro lado, en autos tambin ha quedado acreditado que a la fecha de la comisin del delito, abril del ao dos mil uno, la menor agraviada contaba con catorce aos de edad tal como se infiere de la partida de nacimiento de fojas cuarentitrs; f) Que, por consiguiente, en el caso sub judice no se configuran los presupuestos tpicos exigidos por el artculo ciento setenticinco del Cdigo Penal al no haberse empleado engao para el acceso carnal; siendo ello as la conducta del procesado Pedro Antonio E. N. es atpica y penalmente irrelevante. Sexto.- Que, en consecuencia, habindose precisado los alcances del concepto de engao en el delito contra la libertad sexual seduccin, del artculo ciento setenticinco del Cdigo Penal, corresponde otorgar a dicha interpretacin jurisdiccional el carcter de precedente vinculante en aplicacin de lo actuado- rizado por el inciso uno del artculo trescientos uno A, del Cdigo de Procedimientos Penales; y, estando a las consideraciones antes expuestas; DECLARARON HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos cuarenta, su fecha diecisiete de febrero del dos mil cuarto, que condena a PEDRO ANTONIO E. N. como autor del delito contra la libertad sexual seduccin- en agravio de la menor de iniciales C.J., a tres aos de pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin por en periodo de dos aos,; y fija en mil nuevos soles la reparacin civil que deber abonar el sentenciado a favor de la agraviada; y REFORMNDOLA: ABSOLVIERON a PEDRO ANTONIO E. N. de la acusacin fiscal por el delito contra la libertad sexual seduccin- en agravio de la menor de la menor de iniciales C.J.; MANDARON: archivar definitivamente el proceso, DISPUSIERON: la anulacin de los antecedentes penales y judiciales que se hubieran generado, de conformidad con el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos setentinueve; DISPUSIERON: que la presente Ejecutoria Suprema, constituya precedente vinculante en lo concerniente a las precisiones y alcances del concepto de engao en el delito contra la libertad sexual seduccin- que se detallan en el tercer considerando de esta resolucin; ORDENARON: que

el presente fallo se publique en el Diario Oficial El Peruano; con lo dems que contiene; y los devolvieron. SS. VILLA STEIN VALDZ ROCA PONCE DE MIER QUINTANILLA QUISPE PRADO SALDARRIAGA J - 5120 B. Hechos probados Durante el proceso penal se declararon probados los siguientes hechos: La menor, de iniciales C.J., y el procesado, mayor de edad, de nombre Pedro, sostuvieron relaciones sexuales de forma voluntaria con mutuo acuerdo y en una sola oportunidad. Durante las mismas no hubo ningn intento de violencia o grave amenaza que pudiese poner en peligro la integridad fsica o psicolgica de la menor. Las relaciones sexuales tuvieron lugar en casa de la madre de la menor. Por otro lado, se acredit tambin que el hecho ocurri en el mes de abril del dos mil uno cuando la menor ya contaba con catorce aos de edad, conforme a la respectiva partida de nacimiento. C. Decisin de la Corte Suprema La posicin de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica del Per fue la siguiente: Que el delito de seduccin, tipificado en el artculo 175 del Cdigo Penal, se configura cuando el agente mediante engao tiene acceso carnal por la va vaginal, anal o bucal con una persona mayor de catorce aos y menos de dieciocho aos de edad (). Por consiguiente, para verificrsele delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el engao sobre la prctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la vctima y logra el acceso carnal; el engao, pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la vctima sino facilitar la realizacin del acceso sexual. El agente engaa al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido fsico con la pareja sentimental de la vctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artculo ciento setenticinco del Cdigo Penal se habr configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que ste acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dar el delito (), Que la menor de iniciales C.J. sostiene en la declaracin referencial de fojas ochenta y nueve, y en los debates oral de fojas doscientos veinticuatro, que el encausado (Pedro) no intent violarla sino que mantuvieron relaciones sexuales por voluntad propia en el cuarto de la casa de su madre (); por consiguiente, en el caso sub judice no se configuran los presupuestos tpicos exigidos por el artculo ciento setenticinco del Cdigo Penal al no haberse empleado engao para el acceso carnal; siendo ello as la conducta del procesado Pedro Antonio E. N. es atpica y penalmente irrelevante. En atencin a los considerandos arriba transcritos, La Sala Suprema declar HABER NULIDAD en la sentencia que condenaba a Pedro y decidieron ABSOLVERLO de la acusacin fiscal. As tambin ordenaron archivar definitivamente el proceso, as como la anulacin de los antecedentes penales y judiciales que se le hubiera generado. Por otro lado, la Sala dispuso que la presente Ejecutoria Suprema constituya precedente vinculante en lo concerniente a las precisiones y alcances del concepto de engao en el delito de seduccin, las cuales se detallan en el tercer considerando de la resolucin transcrita, ordenando que el presente fallo se publique en el Diario Oficial El Peruano. III. Comentario A. Introduccin En nuestro ordenamiento jurdico, el tratamiento del delito de seduccin ha venido sufriendo una serie de cambios. La criminalizacin de la seduccin o estupro fraudulento ha estado propensa en todo momento de nuestra historia jurdico-penal a crticas relativas al espritu moralizador, no encontrando dichas crticas, en muchos casos, respuesta del legislador. En el Cdigo Penal de 1924,

el artculo 201 prescriba lo siguiente: Ser reprimido con prisin no mayor de dos aos, el que sedujere y tuviere el acto carnal con una joven, de conducta irreprochable, de ms de diecisis aos y menos de veintin aos. Posteriormente, el 9 de abril de 1974, mediante Decreto Ley N 20583, se modific este tipo penal y qued de la siguiente manera: Ser reprimido con prisin no mayor de dos aos, el que sedujere y tuviere el acto carnal con una joven, de conducta irreprochable, de ms de catorce aos y menos de dieciocho, siempre que no medie la circunstancia agravante prevista en el tercer prrafo del artculo 199, en cuyo caso la pena ser de prisin no menor de dos aos. Como podemos observar, el cambio se manifest respecto a los lmites cronolgicos del delito en cuestin, as tambin se agreg una circunstancia agravante, la misma que constitua la relacin existente entre el agente y la vctima, a saber: si la segunda era discpulo, aprendiz o domstico del primero, o su descendiente, su hijo adoptivo o hijo de cnyuge o conviviente, o su hermano, pupilo o un nio confiado a su cuidado u hospedado. En ambos casos destaca especialmente la presencia de la frase conducta irreprochable, un elemento emprico-cultural que la jurisprudencia peruana interpret de diversas formas que, por lo general, siempre estaba asociado a la condicin fsica de la virginidad (2) o a condiciones morales de difcil aprehensin, como conducta honesta o, la tan mencionada a lo largo del tiempo por nuestros mayores, reputacin moral (3). Con la finalidad de superar los inconvenientes mencionados, as como dar un trato igualitario a todas las personas sin distincin de sexo o condicin, la reforma de 1991 incrimin la prctica sexual con una persona, en general, de catorce aos y menos de dieciocho aos de edad, y sustituy la accin tpica de seducir a una joven de conducta irreprochable por la de practicar el acto sexual mediante engao. En efecto, la redaccin original del artculo del Cdigo Penal de 1991 estableci lo siguiente: El que, mediante engao, practica el acto sexual con una persona de catorce aos y menos de dieciocho, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas. Como puede observarse, la innovacin se da en cuanto a la vctima o sujeto pasivo del delito, la misma que dejaba de ser exclusivamente una mujer para ampliarse tanto a un hombre como a una persona del sexo femenino. Sobre ello, la Constitucin peruana de 1993 establece la igualdad entre la mujer y el varn, y prohbe toda forma de discriminacin por motivo de sexo (art. 2.2) (4), declaracin acorde con los mltiples instrumentos internacionales ratificados por el Per que desarrollan ampliamente tales preceptos (5), entre los que cabe citar la Constitucin Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (6) o Convencin de Belem do Par (7). Pero pese al carcter vinculante de este marco normativo, en el terreno legislativo y en la prctica (8), se aprecian por el contrario diversas manifestaciones de discriminacin jurdica (9), de la que no puede excluirse evidentemente el Derecho penal (10). El tipo penal en comentario ha sufrido, posteriormente, diversas modificaciones. El artculo 1 de la Ley N 26357, del 23 de septiembre de 1994, incorpor las relaciones sexuales contra natura como conductas punibles para este delito y, finalmente, la Ley N 26357, del 8 de junio de 2004, ha ampliado el mbito de lo punible a la introduccin de objetos o partes del cuerpo. En la actualidad, la redaccin del tipo penal de seduccin tiene el siguiente tenor: El que, mediante engao tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una persona de catorce aos y menos de dieciocho aos, (...). De todo el recorrido histrico-legislativo que hemos efectuado puede concluirse que el delito de seduccin ha tenido siempre un mismo fin de proteccin por parte del legislador en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Y este fin no es ms que la proteccin de la libertad sexual restringida que tienen los menores de catorce a dieciocho aos, en tanto su inexperiencia y la falta de desarrollo completo de su capacidad volitiva, les impide que por s mismos puedan ejercer de manera plena su libertad sexual (11). Ahora bien, frente a esta proteccin penal resulta inevitable que se formulen algunas interrogantes como: qu tan objetivo tiene que ser el engao para poder hablar de un delito de seduccin?, existe alguna razn para limitar la edad del engaado en el mbito sexual? y debe seguir vigente el delito de seduccin en nuestro Cdigo Penal? Estas tres interrogantes son, bsicamente, el eje central del presente trabajo que, modestamente, expondremos con la finalidad de dar una solucin objetiva a cada una de ellas. B. El engao en el delito de seduccin

En el delito de seduccin, a diferencia de los dems delitos contra la libertad sexual que encontramos en nuestro ordenamiento jurdico, el agente no emplea violencia ni grave amenaza contra la vctima menor de edad, o la pone en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir. Tampoco se aprovecha de que la vctima sea menor de catorce aos o que sufra de anomala psquica y mucho menos se aprovecha de la situacin de dependencia, autoridad o vigilancia que tiene con ella. En este delito, el sujeto activo utiliza como medio para lograr el acceso carnal con la vctima el engao. Empero, qu es lo que debe entenderse por engao? El contenido semntico que se le otorga al engao es el de dar a la mentira apariencia de verdad o el inducir a otro a tener por cierto lo que no lo es, valindose de palabras o de obras aparentes o fingidas (12) Otro concepto nos dice que por engao hay que entender la anttesis de la verdad; engaar es hacer creer a alguien mediante palabras o de cualquier otra manera algo que no es verdad, de tal modo que preste su consentimiento para el acto sexual (13). Todo lo dicho, sin embargo, slo nos puede servir de un punto de partida o de referencia, ya que cualquier engao no puede considerarse relevante para fundar la intervencin del Derecho penal, en el cumplimiento del principio de intervencin mnima. Sobre esto ltimo debemos precisar que el engao a utilizar por el sujeto activo para lograr el acceso carnal con una persona adolescente, deber producir un error esencial en el sujeto pasivo, provocando con ello una percepcin equivocada de la realidad y una manifestacin de la voluntad viciada, producto del cual consienta el acceso carnal. En consecuencia, para que un engao sea de considerable intensidad o gravedad, debe tratarse de un engao lo suficientemente racional y adecuado a las circunstancias y caractersticas de la persona como para que el sujeto activo pueda lograr sus fines propuestos. En el fallo que ahora analizamos, se hace mencin a que el agente induce en error a la vctima y logra el acceso carnal; el engao, pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la vctima sino facilitar la realizacin del acceso sexual. Desde este punto de vista, creemos que, en realidad, el engao est dirigido a conseguir el consentimiento de la vctima, y ste efectivamente se da pero de una forma viciada. Creemos que la facilitacin de la realizacin del acceso carnal no es ms que la consecuencia de un consentimiento viciado, previamente concedido por el sujeto pasivo, ya que si pensramos que el accionar del sujeto activo estuvo dirigido a facilitar la realizacin del acceso sexual, sin antes haber logrado un consentimiento viciado por parte de la vctima, no podramos hablar en sentido estricto de un delito de seduccin, sino ms bien de una violacin de la libertad sexual. Sin embargo, algunos autores piensan que si una persona aprovecha el error en que se encuentra otra, no comete seduccin, debido a que el engao implica exclusivamente una accin positiva. As sera el caso del que se aprovecha del error de aquella persona que cree, debido a la oscuridad, que quien se acerca es su pareja sentimental y hasta imita la voz de ste y yace carnalmente con ella. No obstante, hay que precisar que el engao no se encuentra contemplado como un medio de realizacin del delito de violacin sexual del artculo 170 del Cdigo penal, por lo cual la conducta que nos sirve de ejemplo sera atpica. Podra discutirse si esta conducta es subsumible en el artculo 171 del Cdigo penal, en la medida que se ha puesto a la persona en incapacidad de resistir, pero esta cuestin no es el objeto del presente trabajo. Debemos precisar, tambin, que en el caso en comentario la persona cae en el engao, en cambio en el ejemplo que acabamos de expresar la persona se encuentra ya en un estado de imposibilidad y es ste el que aprovecha el sujeto agente para yacer carnalmente con la vctima. El engao relevante para el delito de seduccin puede configurarse no slo positivamente, sino tambin de manera omisiva. El trmino engao implica tambin aprovecharse del error inicial de la vctima; esto en virtud a una interpretacin teleolgica que se debe hacer del tipo, toda vez que se trata de proteger la libertad sexual de los ciudadanos, fin que el Estado se propone a travs de la ley penal. Opinar lo contrario implicara dejar un campo de impunidad y de desproteccin a tan importante bien jurdico. Por otro lado, para verificar qu tan relevante ha sido el engao utilizado por el sujeto activo se debe tener en consideracin dos puntos. En primer lugar, la relacin entre el engao provocado y la vulneracin a la libertad sexual siempre tiene que ser la de causaefecto y, en segundo lugar, es necesario que se realice una imputacin objetiva del resultado, para lo cual debe comprobarse que tal engao provoc un riesgo jurdico-penal relevante para la produccin de un resultado lesivo contra la libertad sexual de una persona adolescente (14). Tradicionalmente, el trmino "engao" se limitaba nicamente a la falsa promesa de matrimonio, y esto obedeca a que una mujer de conducta irreprochable (tal como lo requera el Cdigo derogado) slo poda ser inducida a error por una promesa de dicha naturaleza (15). En la doctrina nacional algunos autores afirman que tal promesa slo podra calificarse como engao cuando existe una

verdadera inminencia del matrimonio que podra llegar incluso a su simulacin (16), porque una promesa no puede engaar a nadie. Para pronunciarnos al respecto se nos presentara la necesidad de remitirnos a lo que se entiende por "engao" y, tal y como ya lo hemos explicado en prrafos precedentes a ste, concluiramos con una respuesta afirmativa al problema de que si la promesa de matrimonio constituye o no medio engaoso, puesto que los elementos normativos son objeto de valoracin jurdico y social y "deben interpretarse conforme al fin de proteccin de cada precepto penal" (17). Siendo as, no slo la inminencia del matrimonio constituira engao; tambin abarcara el mostrarse ante los dems para reforzar a la vctima la creencia de que el matrimonio se realizar, o mantener un romance pblico e incluso la simple promesa de matrimonio sin formalidad alguna puede constituir engao, siempre y cuando sta est acompaada de acciones, datos o circunstancias objetivas. En este sentido, es que no podemos dar a cualquier engao una relevancia jurdico-penal como para que el Derecho penal acte. No se puede hablar de un engao tpico, por ejemplo, la simple seduccin que consiste en persuadir o cautivar el nimo del sujeto con quien se pretende tener relaciones, sea con detalles, gestos, palabras o caricias. Si en los casos mencionados, el sujeto activo convence al sujeto pasivo y logra su consentimiento para realizar el acceso carnal, no se puede afirmar un engao jurdico-penal relevante, por consiguiente, tampoco la configuracin del delito en comentario. As tambin, cuando el engao sea un conjunto de mentiras no relevantes, no estamos en la obligacin de aceptarlas como un delito de seduccin sexual. Por ejemplo, decir que se quiere, que se adora o que se ama a una persona adolescente, siendo ello falso, para lograr tener acceso carnal con ella, no configura el mencionado ilcito penal, ya que consideramos que el engao necesariamente tiene que ser lo ms relevante y pegado a la verdad, de tal forma que ste sea el nico medio capaz de obtener el consentimiento del sujeto pasivo, el cual lgicamente ser viciado. Empero, si bien el engao debe, en principio, tener aspecto de realidad y ser creble para el adolescente promedio, deben tomarse en cuenta tambin las condiciones personales de la vctima que la hacen ms vulnerable al engao (vg. su situacin socio-cultural, edad, personalidad, dficit intelectual, escaso nivel de instruccin, grado de sugestin, las relaciones existentes entre la vctima y el autor que despiertan mayor confianza, etc.), las que, por lo general, son aprovechadas por el sujeto activo del delito para lograr sus propsitos ilcitos. Por ello, engaos que podran aparecer para el adolescente promedio como ineficaces, en el caso particular pueden dar lugar a un delito de seduccin. Esta afirmacin no niega que existan engaos socialmente permitidos y, por lo tanto, no relevantes jurdico-penalmente, pero pone de manifiesto que en algunos casos existen engaos que, pese a ser inadecuados para el adolescente promedio, si lo sern para la particular vctima (18). Por todo esto, es que no compartimos el presente fallo de la Sala Penal Suprema que sometemos a anlisis, ya que estimamos que uno de los supuestos de engao en el delito de seduccin es el que aprovechndose de su parecido fsico con la pareja sentimental o sexual de la vctima, la sustituye hacindose pasar por ella (induccin a un error sobre la identidad o in personam). Empero no podemos limitarlo nica y exclusivamente a este caso, ya que, tal y como ya lo hemos explicamos, existen otros engaos que tambin pueden ser relevantes y, por consiguiente, ser encuadrados dentro tipo penal de la seduccin sexual (art. 175 CP). Distinto sera si nuestro ordenamiento jurdico nos haga alusin directa de engao por sustitucin de pareja, pues, este no es el caso, ya que se tiene que tener en cuenta que el espritu de la norma en el delito de seduccin es evitar que un sujeto tenga relaciones sexuales con una persona engandole, pero no slo de esa forma sino tambin aprovechando los errores es decir usando cualquier medio fraudulento, sea activo (promesa) o sea pasivo (aprovechamiento del error), pues, ambos tienen semejante valor jurdico-penal. Esto entendido desde la perspectiva de que el alcance de los trminos en Derecho penal se determinan teleolgicamente, en atencin al fin de proteccin de la norma. Evidentemente sta no ha sido la voluntad de legislador y no puede sustituirse arbitrariamente por el juzgador. C. El lmite cronolgico en el delito de seduccin En nuestro ordenamiento jurdico encontramos en varios tipos penales que el legislador establece lmites cronolgicos. El tipo penal de seduccin no escapa a esto y lo que busca es dar a entender que todas las personas a partir de los catorce aos y hasta antes de cumplir la mayora de edad, estn

expuestas a los engaos que pueden utilizar los adultos con el fin de obtener su consentimiento y de esa forma tener acceso carnal con stas. En el delito de seduccin lo que se afecta es el libre y normal proceso de formacin de la voluntad de las personas mayores de catorce y menores de dieciocho aos de edad, pues se considera que entre estas edades las bases psquicas, intelectuales e inhibitorias de los adolescentes an no han terminado de formarse. Y es, precisamente, esto lo que los convierte en sujetos susceptibles a los engaos de personas mayores de edad. Por lo tanto, el bien jurdico que se protege no es la libertad sexual, sino la indemnidad sexual. La libertad sexual se proteger slo en el caso de que el sujeto pasivo o agraviado fuese una persona mayor de edad. El concepto de indemnidad sexual es, sin embargo, uno sobre cuyos contenidos nunca ha existido acuerdo (19) y que posee, adems, una preocupante tendencia a intercambiarse con otros trminos que se pretenden, al menos en principio, semnticamente distintos (20). Un claro precedente del trmino ahora legalmente acuado es el de intangibilidad sexual, introducida en la doctrina espaola por influencia de la italiana a fines de los setenta e inicios de los ochenta, y que expresara una extendida opinin social en virtud de la cual ciertas personas, dadas las cualidades en ellas concurrentes o la situacin en la que se encuentran, son sexualmente intocables, esto es, deben permanecer completamente al margen de experiencias sexuales (21). Este concepto, no obstante, se ha ido paulatinamente estimando de un modo no del todo concreto, sinnimo del de indemnidad sexual (22), que es el que, finalmente, ha predominado (23). Con l se quiere reflejar el inters en que determinadas personas, consideradas especialmente vulnerables por sus condiciones personales o situaciones, queden exentas de cualquier dao que pueda derivar de una experiencia sexual. Pues bien, como observamos, el legislador lo que busca es la proteccin de la indemnidad sexual de las personas entre catorce y dieciocho aos por estar ms propensas al engao de un mayor de edad. Empero, cules pueden ser los perjuicios susceptibles de causarse producto de este engao en un menor? Una respuesta que podemos dar a ello es que destacan las alteraciones que la confrontacin sexual puede originar en el adecuado y normal desarrollo de su personalidad o, ms especficamente, de su proceso de formacin sexual, o de las perturbaciones de su equilibrio psquico derivadas de la incomprensin del comportamiento. El nfasis se ubica en las repercusiones negativas que tales contactos sexuales pueden tener en su normal proceso de socializacin, dada su incapacidad para controlar sus instintos y su fcil conversin en meros objetos sexuales para disfrute de otras personas (24). Por otro lado, si puede considerarse engao tpico el usar el parecido fsico de la pareja de una persona, como lo hace la Sala Suprema, para acceder carnalmente a ella, por qu limitarla a los menores entre catorce a dieciocho aos? Consideramos que esta limitacin hecha por la referida Sala, este debera ser un delito que se pueda cometer en general por cualquier persona y no tan slo que proteja a los menores entre catorce y dieciocho aos, pues, en el delito de seduccin es un elemento determinante en la interpretacin del tipo, est referido a un engao que afecta de forma especial a estos menores. Si bien es cierto, a esa edad ya existe una cierta libertad sexual, empero, no se ejerce an con suficiente responsabilidad. En ese sentido, es lgico que el engao tpico se refiera nica y exclusivamente al que se hace para convencer a un menor entre las edades referidas. Estimamos que la Sala cometi un error al interpretar el engao tpico en el delito de seduccin, ya que en nuestra realidad podemos observar que se dan muchsimos de casos que pueden, sin ningn problema, encuadrar dentro del tipo penal, el cual es motivo del presente comentario. Por ejemplo, y en primera lnea, se encuentra el caso de la falsa promesa de matrimonio. Pero vayamos ms all de esta; el caso en el que el sujeto activo finge o simula la celebracin de un matrimonio, contratando falsos testigos, falso sacerdote, y hasta realizando falsos trmites para ello, a fin de que la vctima adolescente, teniendo la seguridad de que ya es su cnyuge, preste su consentimiento a la prctica del acto sexual. Uno de los casos que con mayor frecuencia se da en nuestra sociedad es el que mediante la falsa promesa de que la agraviada recibir un prstamo, donacin o algn beneficio econmico a cambio de acceder a realizar el acto sexual con este sujeto. Sobre este ejemplo, tambin quisiramos precisar que del engao que sufre la vctima, debe ser lo suficientemente objetivo para que sea relevante, ya que no podemos aceptar que puede considerarse engao a una promesa de algn beneficio econmico que viene de una persona que es de una condicin extremadamente pobre y que sta situacin es conocida con anterioridad por la vctima; agregar adems, que acompaado, en este caso en concreto, del engao, a este ejemplo se le debe sumar el estado de necesidad que atraviesa la

persona, el sujeto se aprovecha de ste y obtiene con mayor facilidad sus propsitos, si el caso en concreto se realiza con una objetividad como la expresamos en el presente prrafo podramos concluir que si se configura el lcito penal de seduccin. Por consiguiente, como podemos apreciar en cada uno de los casos expuestos, el engao en el delito de seduccin no consiste en un engao sobre el parecido fsico de la pareja sexual. Debemos tener en cuenta en todo momento la objetividad y racionalidad del engao vertido sobre la agraviada y las circunstancias objetivas y personales de sta para as poder determinar si el engao es o no relevante, as tambin tener siempre presente que la edad se convierte en un elemento fundamental del tipo y que es con base en sta que el engao debe ser dirigido por el sujeto agente. D. El delito de seduccin en el Derecho penal peruano En nuestra actualidad, un sector de juristas peruanos apoya la posicin referida a que el delito de seduccin debe seguir existiendo en nuestro ordenamiento jurdico. Por otro lado, otro sector cree que esta una figura no tiene razn de ser, y que, muy por el contrario, simplemente debera excluirse. As, pues, al querer encontrar alguna referencia en una legislacin muy similar a la nuestra es que decidimos comparar este tipo penal con la legislacin argentina y realmente nos sorprendi el no encontrar, en ningn caso, algn delito que tenga como mvil la figura del engao. Es as como encontramos en el Cdigo Penal argentino, en el titulo III (Delitos contra la integridad sexual), Capitulo II, podemos observar en el art. 120 (25), una figura que antes de la reforma que introdujo la ley 25.087 se la denominaba Estupro (26). Este tipo penal, contemplado en el art. 120, tena lugar cuando un sujeto acceda carnalmente a otra y esta ltima era mayor de trece y menor de diecisis aos. El Derecho Penal argentino castiga aqu al sujeto activo que, en razn de su mayora de edad, se aprovecha de la inmadurez sexual de la victima, y es precisamente este el presupuesto objetivo del tipo penal. En este sentido, lo que se debe probar es que el sujeto pasivo al momento de la configuracin del hecho era realmente sexualmente inmadura y que esta circunstancia fue aprovechada dolosamente por el sujeto activo para, de esta forma, acceder carnalmente a la vctima, ms haya del consentimiento de la misma. En este caso, se le debe aplicar una pena que oscila entre los 3 a 6 aos de prisin o reclusin. Lo importante a aclarar es que bajo ningn punto de vista el tipo presume la inmadurez de le vctima (27), pues todo lo contrario, sta debe ser probada, ya que si se configura el delito slo en el presupuesto de las edades respecto a los sujetos participantes del hecho y se comprueba de que la vctima no es sexualmente inmadura o sindolo el sujeto activo no se aprovecha de este mvil, el hecho en cuestin es evidentemente atpico. Pasando a explicar de alguna forma lo vertido en el tipo penal argentino y el sentido que le da a ste, podramos empezar diciendo que encontramos una diferencia muy notoria con el delito de seduccin de nuestro Cdigo y que este tipo penal, comparado con nuestro ordenamiento jurdico, no sera otro ms que el delito de violacin de un menor de catorce aos de edad (art. 173 CPp) (28) con la diferencia que en el Cpa comprende desde los diecisis aos y en el CPp desde los catorce aos. As tambin la interpretacin que le dan a esa figura va dirigida a que el sujeto agente se aprovecha tanto de la edad, inexperiencia sexual as como de la inmadurez de la vctima. Algo que particularmente nos llama la atencin es que la doctrina argentina considera que la inexperiencia sexual de la vctima no se debe presumir, sino, muy por el contrario, sta se debe probar. Consideramos pues, que no es lo correcto debido a que no hay ninguna necesidad de probarla en el sentido de que en este tipo penal lo reprochable es el engao objetivamente relevante para una menor ms no la experiencia o inexperiencia, sea cual fuere el caso, de la vctima. En suma, creemos que el Cpa protege cronolgicamente un poco ms al menor de edad con este tipo penal, ya que deja de lado la figura del engao y por ningn mvil consiente el acceso carnal con un menor de diecisis aos haya consentimiento o no y de haberlo as este sea viciado. As tambin, y sobre el delito de seduccin en concreto, podemos decir que en el Cpa no encontramos una figura que pueda asemejarse con la nuestra y pasan de un delito de estupro a uno de violacin sexual. Si bien nuestro tipo penal no es del todo claro o, mejor dicho, no convence a la totalidad de nuestros juristas, y en mayor medida lo referido a la inmadurez de la vctima, pues, de igual forma, existe una fuerte discusin acerca de que si la mujer casada, viuda o divorciada poda ser o no sujeto pasivo de este delito. La gran mayora de la doctrina se inclina por la segunda opcin, afirmando que el estado civil de estas personas impide imaginar su inexperiencia sexual y un posible engao que pueda perjudicar su libertad sexual. En nuestro pas, estas opiniones fueron recogidas por la doctrina debido

a la existencia, tal como lo indicamos anteriormente, del elemento normativo "conducta irreprochable" en el Cdigo derogado, el mismo que implicaba, entre sus diferentes significados, castidad. Sin embargo, la discusin sigue en pie, puesto que es difcil pensar en una mujer (o un hombre) con tales caractersticas (casada, viuda o divorciada) que no tenga un mnimo de experiencia en sus relaciones sociales para poder ser inducidas a error. Por nuestra parte, pensamos que estos supuestos no deben ser juzgados apriorsticamente, puesto que, en ocasiones, una mujer o un hombre casado, viudo o divorciado, entre catorce y dieciocho aos de edad, pueden verse inducidos a error. Pensemos en la posibilidad de aquel hombre que, con la finalidad de tener relaciones sexuales, promete a una viuda que va a mantener econmicamente a ella y a sus hijos, incumpliendo a sabiendas su promesa. De igual manera, deben resolverse los casos en que medie una retribucin econmica, como, por ejemplo, la prostituta que al ser engaada por el cliente con la promesa de pago realiza el acto sexual. En este caso, la conducta del cliente estara encajando perfectamente en el delito de seduccin, por cuanto el tipo no exige ninguna condicin a la vctima. Asimismo, el bien jurdico no hace ninguna distincin sobre qu personas van a beneficiarse con su proteccin. Una posicin de tal naturaleza debe estar no slo despojada de todo prejuicio, sino sustentada en la propia descripcin tpica y en el bien jurdico que se protege. Es as, como podemos apreciar que para cada caso en concreto es necesaria una valoracin muy objetiva del engao vertido sobre la vctima, as como analizar las circunstancias particulares que puede poseer sta. IV. Conclusiones 1.- Calificar a un acto como delito de seduccin por el simple parecido fsico como nico supuesto de engao tpico significa asumir una interpretacin errnea del tipo penal, ya que, como lo hemos demostrado en el presente comentario, el engao es sobre el consentimiento de la vctima, no sobre la identidad del autor. Por esta razn, una verdadera interpretacin del tipo pasa por una correcta valoracin objetiva de cada uno de los casos en particular que se puede dar, as como a las circunstancias. 2.- El Principio de sujecin normativa previsto en el artculo II del Ttulo Preliminar del CP, exige la sujecin del juez a la ley no slo como punto de referencia, sino como el nico criterio vlido en el momento de pronunciar una decisin jurisdiccional (29). La legitimidad de las sentencias se plasma cuando stas logran sujetarse al tenor de la ley o se mantienen dentro de su sentido literal posible. A los jueces penales les est especialmente prohibido crear delitos o inventar penas (30). 3.- El extremo de la sentencia donde se absuelve al procesado es correcta, sin embargo, no compartimos los fundamentos que exponen en los considerandos, ya que stos son totalmente ajenos a una adecuada interpretacin del tipo, muy por el contrario, al limitar a un solo supuesto estn dejando de lado el verdadero espritu de la norma as como el programa poltico criminal de proteccin trazado por el legislador. 4.- Finalmente, sobre la ley penal, muy aparte de las diferencias que pueda existir con otras legislaciones, creemos que an existiendo el tipo penal de seduccin quedan, sin embargo, muchos supuestos que nuestra legislacin ha dejado de proteger. En este sentido, sobre la base del caso bajo comentario cabe la reflexin final: si admitimos que una persona menor de edad, casada, viuda o divorciada, puede ser sujeto pasivo del delito de seduccin ya que no se puede valorar subjetivamente la inmadurez de una persona, por qu entonces no pensar que este engao, siempre y cuando sea objetivamente valorado, puede obtener tambin un efecto relevante para el Derecho penal como consentimiento viciado de una persona mayor de edad? Notas: * El presente trabajo est dedicado al Prof. Dr. Percy Garca Cavero a quien nunca le terminar de agradecerle por su gran apoyo y constante estmulo para seguir adelante. La humildad y calidad acadmica que posee hacen de l una persona admirable as como un ejemplo de vida a seguir. Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Trujillo. Presidente del Crculo de Estudios Florencio Mixn Mass de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Trujillo. Vice-Presidente de la Asociacin Nacional de de

Instituciones Acadmicas de Derecho del Per - ANIADEP. Miembro del Instituto Latinoamericano de Investigacin en Ciencias Jurdicas y Sociales ILICIJUS. miguel_gonzalez81@hotmail.com (1) Sentencia R. N. N2 1628 2004 ICA. De fecha veintiuno de enero del dos mil cinco. Emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Integrada por: Dr. Villa Stein, Dr. Valdz Roca, Dr. Ponce De Mier, Dr. Quintanilla Quispe, Dr. Prado Saldarriaga. (2) Art. 175 Cdigo Penal Peruano, que con la ltima modificacin que introdujo la Ley 26357 del 08/06/2004 ha ampliado el mbito de lo punible a la introduccin de objetos o partes del cuerpo y que actualmente tiene el siguiente tenor: El que, mediante engao tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una persona de catorce aos y menos de dieciocho aos ser (...). (3) SCS DE 30-3-1937, RT 1937, p. 183; SCS de 2-1-1972, AJ 1973, p. 170. (4) S del 9 JP de 13-7.1994, exp. 201-94. ROY, p. 102-105. (5) Bernales Ballesteros. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. 4ed. Lima, 1998, p. 120. Bermdez Valdivia. Alcances constitucionales del derecho a la igualad de la mujer. En: La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios II. Lima, 1995, pp. 31 y ss. (6) CAJ/Manuela Ramos. Instrumentos internacionales de proteccin de los derechos de la Mujer. Lima 1997. Zamora. La proteccin de los Derechos Humanos de la Mujer. En Foro internacional: La Defensora del Pueblo. Lima, 1996, pp. 151 y ss. Bermdez Valdivia. Proteccin internacional de los Derechos de la mujeres En: Sobre gnero, cit., pp. 71 y ss. Tamayo Len. Discriminacin contra la mujer y estndares internacionales de Derechos Humanos, ibid., pp. 99 y ss. CAJ. Proteccin de los Derechos Humanos. Definiciones operativas. Lima, 1997, pp. 282-288. (7) Adoptada mediante la Resolucin de la Asamblea General de la ONU N 34/180 de 18-12-79, en vigor desde el 3-9-81 y ratificada por Per mediante la Res. Leg. N 23432 de 20-8-82. (8) Aprobada mediante Resolucin de la OEA de 9-6-94 y ratificada por Per mediante la Reg. Leg. N 26583 de 7-3-96. Mantilla Falcn. El sistema interamericano de proteccin de los Derechos Humanos: la Convencin para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convencin de Belem do Par) En: Sobre gnero cit., pp. 81 y ss. (9) Precisa Arcila Arenas. Gnero y sistema penal: a propsito de la ley 360 de 1997, NFP 60 (1999), P. 42, como no basta la neutralidad formal de la ley si no se interpreta tambin conforme al Principio de igualdad. (10) Villanueva. Anlisis del Derecho, cit., pp. 19 y ss. (11) Defensora del Pueblo. La violencia sexual: un problema de seguridad ciudadana: las voces de las vctimas, En: transparencia, responsabilidad y buen gobierno. Lima, 1999, pp. 530-536, tambin pp. 157-160, 722. Zaffaroni. La mujer y el poder ejecutivo, En: Vsquez (ed.). Vigiladas y castigadas. Lima. 1993, pp. 19-25. (12) La SCS DE 5-3-1975, p. 403, seal que en este delito se protege el inters de la menor de conducta irreprochable que puede ser fcil vctima del engao o ceder a impulsos reprobables por carecer de suficiente madurez para darse cuenta cabal del significado de sus actos sexuales. (13) Vase en Actualidad Jurdica Ed. N 137 Seccin Jurisprudencia penal comentada p. 123124. (14) De all el trmino seduccin; se-ducere: conducir fuera del camino. (15) Orts Berenguer en Vives Antn (Coord)/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/Gonzles Cussac, Derecho Penal, Parte Especial, Valencia, 1996, pp. 221. (16) La promesa matrimonial como medio comisito del estupro o seduccin, slo se previ en el art. 368 del Anteproyecto del CO de 1877 y en el art. 180 del Proyecto de CP de 1916, pero no fue contemplada en la redaccin definitiva del art. 201 del CP de 1924, aunque reapareci en el art. 237 del Proyecto de CP de 1928. Son pocos los cdigos penales que actualmente restringen el engao a la promesa de matrimonio, por ejemplo el uruguayo (art. 275 pf. 1). (17) Noguera Ramos. Los delitos contra la libertad sexual, Lima, 1995. (18) Roxn, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Traduccin a la segunda edicin alemana por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, 1997, pp. (19) Vase en Actualidad Jurdica Ed. N 137 Seccin Jurisprudencia penal comentada p. 123124. (20) Aluden tambin a su imprecisin, Orts Berenguer, (1995), p. 213, 234; Cuerda Arnau, p. 216.

(21) Seala los riesgos de confundir el concepto intangibilidad con el de indemnidad, Garca Albero, p.52. (22) Vanse Muoz Conde, (1999), p. 196-199, 224, quien no deja de reconocer que tal punto de vista social est condicionado por diversos tabes que no siempre se ven avalados por las opiniones cientficas sobre los efectos del ejercicio de la sexualidad por menores e incapaces; Carmona, (1996), p. 300, quien lo extiende exclusivamente a menores de 13 aos y trastornados mentales; GonzlezCullar Garca, p. 2159, 2165, 2220, 2256, 2259, 2271. (23) Parten de la sinonimia, Muoz Conde, (1999), p. 196-199, 224; Carmona, (1996), p. 300, 303, 321-322; Gonzlez-Cullar Garca, p. 2159, 2160, 2165. En realidad, de ella parte la propia Exposicin de motivos de la L. O. 11/99 de reforma del Ttulo VIII cuando equipara indemnidad con integridad sexual. (24) Aluden a este concepto, Muoz Conde, (1999), p. 196-199, 223, 224, 225; Carmona, (1996), p. 300, 321 y ss.; Gonzlez-Cullar Garca, CP, 2159, 2160, 2165, 2256, 2259, 2271; Gonzlez Rus. (1996), p. 324, 354, 356, 359, 361; Gimbernat Ordeig, p. 19. (25) Sin perjuicio de que la Doctrina intercambie con facilidad el elenco de daos respecto a unos sujetos u otros. Por lo dems, es destacable que la Doctrina rehuya precisar tales daos respecto a los privados de sentidos. Vanse Carmona (1996), p. 300, 338, 341, 348; Muoz Conde, (1999), p. 196199, 223, 224, 227, 231; Orts Berenguer, (1999), p. 937, 967; PE. P. 213, 259, 262, si bien con algunas reservas sobre la adecuacin del concepto de indemnidad para abarcar todos estos efectos; Gonzlez-Cullar Garca, p. 2165, 2250; Gonzlez Rus. (1996), p. 324, 347, 354 y ss. (26) 120.* [Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a seis aos el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer prrafo del artculo 119 con una persona menor de diecisis aos, aprovechndose de su inmadurez sexual, en razn de la mayora de edad del autor, su relacin de preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito ms severamente penado. La pena ser de prisin o reclusin de seis a diez aos si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto prrafo del artculo 119. Art. 119 Articulo 120 Cdigo Penal Argentino, 119.* [Ser reprimido con reclusin o prisin de seis meses a cuatro aos el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando sta fuera menor de trece aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin. La pena ser de cuatro a diez aos de reclusin o prisin cuando el abuso por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima. La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando mediando las circunstancias del primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va. En los supuestos de los dos prrafos anteriores, la pena ser de ocho a veinte aos de reclusin o prisin si: a) Resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afn en lnea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algn culto reconocido o no, encargado de la educacin o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por dos o ms personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasin de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho aos, aprovechando la situacin de convivencia preexistente con el mismo. En el supuesto del primer prrafo, la pena ser de tres a diez aos de reclusin o prisin si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f).] (27) Mas all que la denominacin estupro ya no se puntualiza as el tipo legal existe todava, y el mismo esta contemplado en el Art. 120. (28) Vase la Ejecutoria del Tribunal de Casacin Penal de la Prov. de Buenos Aires, causa N 5717 "O., Cristian Andrs s/ recurso de casacin". En la parte de Pero s resulta indispensable la prueba de la obtencin viciada del consentimiento en razn de un estado de inmadurez sexual de la

vctima que, si bien puede resultar habitual en personas de entre 13 y 16 aos, no corresponde que sea presumido (29) Ver el desarrollo del tipo culposo en la monografa presentada por Juan Pablo Ortega en el XVI Congreso Latinoamericano VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminologa en Lima Per, ver pag. 282. (30) Art. II Ttulo Preliminar del CP del Per que consagra el Principio de Legalidad o Principio de Sujecin del Juez a la Ley, nos dice: Nadie ser reprimido por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentre establecida en ella; en concordancia con: DUDH.5, 11 inc. 2. CADH. 9 Const. 2 inc. 24 d, 103, 139 inc. 10, 140. CP. V, VI, 14. CoNA. 200. CJM. 1, 22, 23, 385, 645. CEP. I. R-CEP. 3. LOPJ. 6. Ejecutoria Suprema de 13/10/94, Exp. 904-94-B, Junn (Rojjasi Pella, Ejecutorias Supremas Penales, Legrima, Lima, 1997, p. 71). Ejecutoria Suprema de 05/09/96, Exp. 2405-95-B, Huaura (Rojas Vargas, Jurisprudencia Penal, T. I, Gaceta Jurdica, Lima, 1999, pp. 75-76). Ejecutoria Suprema de 16/10/97. Sala Penal, R. N. N 5775-96, Arequipa (Rojas Vargas, Jurisprudencia Penal, T. I, Gaceta Jurdica, Lima, 1999, pp. 77-78). (31) Sobre los lmites y alcances del Principio de Sujecin normativa vase: Roxin, Derecho Penal. Parte General, cit. T. I, pp. 134-158; Urquizo Olaechea, Jos, El Principio de legalidad, Grfica Horizonte, Lima 2000, p. 37 y ss. Con la denominacin de principio de sujecin a la ley vase Jakobs, Derecho Penal. Parte General, cit. Pp. 77-108. Bibliografa Bramont-Arias/Garca Cantizano, Manual de Derecho penal, PE, 4 ed., Lima, 1998 [cit. Manual, PE]. Caro Jhon, Jos A., La Imputacin Objetiva en la Participacin Delictiva, Grijley, Comentarios a la Jurisprudencia Penal N 1, Abril 2003. Vsquez Shimajuko, Carlos S., Responsabilidad Penal por Contagio de SIDA, Grijley, Comentarios a la Jurisprudencia Penal N 4, Agosto 2004. Bernales Ballesteros. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. 4ed., Lima, 1998, p. 120. Bermdez Valdivia. Alcances constitucionales del derecho a la igualad de la mujer. En: La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios II. Lima, 1995, pp. 31 y ss. Noguera Ramos. Los delitos contra la libertad sexual, Lima, 1995. Roxn, Claus Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Traduccin a la segunda edicin alemana por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, 1997. Orts Berenguer/Vives Antn (Coord)/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/Gonzles Cussac, Derecho Penal, Parte Especial, Valencia, 1996, pp. 221. Defensora del Pueblo. La violencia sexual: un problema de seguridad ciudadana: las voces de las vctimas, En: Transparencia, responsabilidad y buen gobierno!. Lima, 1999, pp. 530-536, tambin pp. 157-160, 722. Zaffaroni, Eugenio R. La mujer y el poder ejecutivo, En: Vsquez (ed.). Vigiladas y castigadas. Lima. 1993, pp. 19-25. Daz Ripolls, Jos L., El Objeto de Proteccin en el nuevo Derecho penal Sexual, Anuario de Derecho penal 1999 2000, pp. 51 y ss. Caro Coria, Dino C., Acerca de la Discriminacin de Gnero en el Cdigo penal peruano de 1991, Anuario de Derecho penal 1999 2000, pp. 130 y ss.

De La Rua, Jorge, Cdigo penal argentina, Parte General, 2 Edicin, Depalma. 1997. David Baign. / Eugenio R. Zaffaroni. / Marco A. Terragni. Cdigo penal y Normas Complementariasl. Artculos 1/34. Hecho el depsito de ley 11.723. Todos los derechos reservados. 2000-2005 derechopenalonline. Prohibida la reproduccin de cualquiera de los textos includos en este sitio web sin la correspondiente autorizacin del autor. Para citar algn artculo se recomienda especificar: APELLIDO DEL AUTOR, Nombre. Ttulo del trabajo. En Derecho Penal Online (revista electrnica de doctrina y jurisprudencia en lnea). Disponible en Internet: http://www.derechopenalonline.com ). LIBRERA PAIDS central del libro psicolgico REGALE LIBROS DIGITALES GRATIS msica DVD libros revistas

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Inadecuada legislacin del delito de seduccin donde resalta la Presencia de imposiciones de valores morales de un sector de la sociedad en la aplicacin del derecho penal
Autor: EDUARDO BRAULIO VERA LUJAN. Abogado

I.

INTRODUCCIN.

En una sociedad democrtica, todas las personas tienen derecho a que su dignidad y libertad sean protegidas por la Ley y la Administracin Pblica. As lo reconoce nuestra Constitucin para todos los peruanos sin discriminacin por razn de sexo. Las agresiones sexuales son los delitos ms frecuentes de los que son vctimas las mujeres. La violacin constituye el delito ms amenazante a la integridad fsica y psicolgica y, es el que produce mayores secuelas psicolgicas a corto y largo plazo. En todos los delitos sexuales el bien protegido es del ms alto valor, sin duda superior a otros que, por ejemplo, en lugar de afectar a la persona humana perjudican nicamente su patrimonio, por lo tanto, la tutela penal debe defender en el sentido ms amplio, el honor, el pudor, la expresin y la libertad sexual.

La violencia supone el empleo de cualquier medio fsico para doblegar la voluntad de la vctima. La intimidacin implica el uso de amenaza de un mal con entidad suficiente para eliminar su posible resistencia. Al respecto, nuestra legislacin desde la norma suprema, la Constitucin Poltica establece garantas relacionadas con el respeto y proteccin que el Estado garantiza a los derechos y libertades sexuales vulnerados por este tipo de delitos. Partimos por advertir que la sociedad no ha mejorado a lo largo de la historia punitiva que busca la prevencin general como uno de sus fines. Los valores individuales y colectivos ceden paso ante la corrosin moral de la sociedad, que subrepticiamente aguarda a que sus miembros legitimen comportamientos bajo el rtulo de "adecuados socialmente" por el transcurso del tiempo, o por que de esta manera le es ms cmodo disimular su fracaso en la produccin de personas tiles. II. DESCRIPCIN DE LA PROBLEMTICA.

De todos los delitos que tiene nuestro derecho sustantivo penal el ms discutido son los delitos de violacin sexual. Unos piden la pena de muerte, mayor pena en algunos delitos, pero lo que en esencia se presencia en estas es la exposicin pblica de la sexualidad privada vinculada al trato con menores de edad. Esto nos remite a leyes y penalidades y a evaluar si, realmente, el Estado peruano protege a nios y adolescentes. El Cdigo Penal establece, claramente, dos conceptos: la libertad sexual y la intangibilidad sexual. La lnea que los separa es la edad: 14 aos. El delito de violacin sexual mediante engao o seduccin, por ejemplo, se castiga con una pena que no supera los tres aos de privacin de libertad. La libertad sexual es el derecho que tienen mujeres y hombres de ejercitar vlidamente su sexualidad, tenindola o no, con tal o cual persona de su mismo o diferente sexo. "Nadie puede imponer una relacin sexual. Eso significa coaccionar la libertad y es un delito". Pero hay quienes no pueden ejercitar vlidamente su sexualidad. "A ellos no se los defiende en su libertad sino en su intangibilidad". Se refiere a los nios de 7, 9 13 aos que, se supone, tienen el derecho de evolucionar sexualmente de manera natural y espontnea para que, "cuando lleguen a la edad adecuada puedan hacer uso apropiado de su libertad sexual". Es decir, sin traumas e imposiciones. Esa edad, segn la legislacin peruana, es de 14 aos (los 18, son mayora de edad civil). "No es un delito tener relaciones sexuales con adolescentes mayores de 14, siempre y cuando stas sean libres y voluntarias", "Los menores de 14 estn sujetos a la indemnidad o intangibilidad. O sea, as tengan relaciones sexuales con su consentimiento, stas se convierten en delito. No interesa si hubo violencia, amenaza o lo que fuera. Basta el acto sexual o anlogo para que sea delito". A fin de defender la libertad sexual de las personas, derecho que, como se ha dicho, slo puede ser vlido a partir de los 14 aos en adelante, la normatividad legal establece cuatro figuras delictuosas. Violacin sexual (Art. 170), violacin sexual alevosa (Art. 171), violacin sexual mediante prevalimiento (Art. 174) y violacin sexual mediante engao o seduccin (Art. 175). La primera consiste en obligar a otro, mediante violencia o amenaza, a practicar el acto sexual (cpula natural) o anlogo (coito anal o bucal). La violacin sexual alevosa, por su parte, se configura cuando el infractor practica el acto sexual o anlogo luego de poner a la vctima en inconsciencia o en imposibilidad de resistir. "El mejor ejemplo de este delito - es el de un sujeto que suministra a su vctima un somnfero y luego la viola". Ahora bien, la violacin mediante prevalimiento ocurre cuando un sujeto se aprovecha de alguien que est en un hospital, en un asilo o en otro lugar similar. O, tambin detenido, recluido o interno, en relacin de dependencia o bajo autoridad o vigilancia del infractor. La pena oscila entre los 5 y 8 aos de prisin. "Ocurren casos en los que policas que resguardan la crceles, aprovechando su situacin de custodios, mantienen relaciones sexuales con las internas o detenidas". En cuanto a la violacin sexual mediante ENGAO O SEDUCCIN, se debe puntualizar que los afectados nunca son mayores de edad. "Se entiende que slo es relevante resguardar a quienes teniendo menos de 18 y ms de 14 aos,

an no son lo suficientemente avisados en materia sexual". Este tipo de violacin aparece cuando el ofensor, recurriendo al engao "es decir llevando a error o equvoco a la vctima", le practica el acto sexual u otro anlogo. Este delito ha sufrido variaciones, primero la pena no superaba los tres aos de prisin o es de prestacin de servicios comunitarios de 30 a 78 jornadas. Despus era una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. A nuestro criterio este precepto penal est imbuido de un contenido tradicional orientado ms al control de la sexualidad juvenil que a la proteccin de la minoridad. A los catorce aos existe ya un nivel mediano de autodeterminacin sexual en los jvenes. Por lo dems, en la cosmogona andina que es parte de nuestro imaginario cultural nacional la iniciacin sexual es temprana y est ligada a la realizacin de fiestas comunales asumindose una percepcin ms libre de la sexualidad donde incluso la prole es reconocida por la familia siendo sta entendida en sentido extenso. Por el contrario ESTA NORMATIVIDAD HA CRIMINALIZADO CONDUCTAS QUE POR RAZONES DE ETNICIDAD Y DE IMAGINARIO CULTURAL NO SE CONSIDERAN DE NOCIVIDAD SOCIAL EN MUCHOS LUGARES DEL INTERIOR DEL PAS. III. EXGESIS DE LA SEDUCCIN (Art. 175 CP)

1 Descripcin Legal Art. 175: "El que, mediante engao, practica el acto sexual u otro anlogo, con una persona de catorce aos y menor de dieciocho, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con prestacin de servicio comunitario de treinta a setentiocho jornadas." El mismo que modificado por la Ley N 28251 del 08 de junio del 2004 tiene el siguiente contenido: El que, mediante engao, tiene acceso camal por va vaginal, anal bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos meras vas, a una persona de catorce aos y menor de dieciocho, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.

Bien Jurdico Protegido.

Se protege la libertad sexual, tendindose a garantizar el libre desarrollo sexual del joven -de catorce a dieciocho aos-, que por su inexperiencia y falta de desarrollo completo de su capacidad volitiva, no puede defenderse por s mismo de los ataques a su libertad sexual. Con la tipificacin del delito de seduccin se busca proteger o tutelar el bien jurdico denominado libertad sexual, entendido como la facultad libre y voluntaria de realizar relaciones sexuales con la persona que se elija y en el momento que se crea el ms conveniente. Se protege la libertad sexual, tendindose a garantizar el libre desarrollo sexual del joven -de catorce a dieciocho aos-, que por su inexperiencia y falta de desarrollo completo de su capacidad volitiva, no puede defenderse por s mismo de los ataques a su libertad sexual. Nuestro legislador reconoce plena libertad sexual a las personas cuyas edades estn comprendidas entre los catorce y dieciocho aos de edad, pues como queda expresado, si no interviene el engao para obtener el consentimiento del adolescente a efectos de realizar el acto o acceso sexual o anlogo, no aparece delito alguno y menos el de seduccin. En tal lgica, el delito slo se configura cuando EL AGENTE, LESIONANDO LA LIBERTAD SEXUAL POR MEDIO DEL ENGAO O FRAUDE, logra realizar cualquiera de las modalidades de acceso carnal sexual con el o la adolescentevctima. En tal sentido, NO PODEMOS COMPARTIR LO SOSTENIDO por BRAMONT-ARIAS Y GARCA CANTIZANO[1], cuando afirman que "se protege la libertad sexual, tendindose a garantizar el libre desarrollo sexual del joven, que por su inexperiencia y falta de desarrollo completo de su capacidad volitiva, no puede defenderse por s mismo de los ataques

a su libertad sexual". Aqu de ningn modo SE PRETENDE GARANTIZA EL DESARROLLO SEXUAL NORMAL DEL ADOLESCENTE, pues si ese fuera el sentido del supuesto de hecho del tipo penal en anlisis, se reprimira o prohibira todo acto o acceso carnal sexual que se tuviera con las personas cuyas edades oscilan entre los catorce y dieciocho aos. Por el contrario, slo se reprimen aquellas conductas sexuales realizadas con los o las adolescentes conseguidas por medio del engao o fraude de parte del agente. Es decir, EL ENGAO SIRVE AL AGENTE DE INSTRUMENTO PARA VICIAR EL CONSENTIMIENTO Y DOBLEGAR LA VOLUNTAD DE LA VCTIMA a efectos de practicar el acto o acceso carnal sexual y de ese modo, se lesiona el bien jurdico denominado autodeterminacin sexual o libertad sexual. La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per en una Sentencia de 21 de enero de 2005 resuelve un caso que se refiri a un supuesto del delito de seduccin [2] imputado a un sujeto que haba tenido relaciones sexuales con una adolescente mayor de catorce y menor de dieciocho aos de edad. El anlisis que realiza la Sala tiene mucho inters; sobre todo porque el juzgador centra su valoracin en los elementos configuradores del tipo penal de seduccin, lo cual ha generado diversas opiniones, unas favorables y otras ms bien crticas. Un punto de especial discusin es la valoracin que le da el juzgador al elemento tpico del engao, el cual resulta fundamental en este ilcito y tiene gran relevancia con el bien jurdico.. Analicemos en consideracin al BIEN JURDICO si resultan atendibles los fundamentos de la decisin judicial mencionada, para lo cual, evidentemente, es necesario precisar el supuesto de hecho materia del anlisis judicial. A partir de ello, podremos determinar si es que la Sala se excedi al momento de referirse al engao tpico de la seduccin, limitando indebidamente los supuestos que pueden dar lugar al delito en cuestin. 2 Tipicidad Objetiva

Sujeto activo puede ser cualquier persona, sea hombre o mujer. Sujeto pasivo puede ser cualquier adolescente -hombre o mujer`- comprendido entre los catorce y dieciocho aos. Se comprenden tanto las relaciones heterosexuales como las homosexuales entre hombres. El comportamiento consiste en realizar el acto sexual u otro acto anlogo. Respecto al concepto de acto sexual y acto anlogo, su definicin se remite a lo ya dicho para el delito de violacin del art. 170 CP. El medio empleado es el engao, y no la violencia o grave amenaza. Se considera engao toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso, capaz de inducir a error respecto de la trascendencia o significacin de su consentimiento. Al emplearse el trmino "engao" como medio para cometer el delito -en el antiguo Cdigo penal se hablaba de "seduccin"-, se otorga un sentido ms amplio a este delito que el que tradicionalmente vena admitiendo la jurisprudencia, la cual se limita a incluir en estos casos slo la falsa promesa de matrimonio. SALINAS SICHA nos dice que el elemento rector del delito de seduccin lo constituye el "engao", el mismo que consiste en toda actividad tendiente a presentar como verdadero algo falso; toda actividad tendiente a distorsionar la realidad; es todo acto capaz de inducir error respecto de la trascendencia o significado del consentimiento que debe brindar una persona. En este caso, es toda actividad tendiente a distorsionar la realidad con el nico propsito u objetivo de obtener el consentimiento de la vctima para practicar el acceso sexual u otro anlogo. En el mismo sentido el profesor Prado Saldarriaga[3], ensea que la seduccin es "una forma especial de estupro no violento donde el agente somete al sujeto pasivo a prcticas sexuales valindose de medios fraudulentos como el engao o el ardid. La vctima participa, pues, de la relacin sexual vencida por el error que le origina el engao. De esa manera se lesiona su libertad sexual, ya que acta con voluntad viciada". No esta dems precisar que tanto como el engao, otros mecanismos fraudulentos como el ardid, la astucia, el artificio, el truco y el embuste, sirven para configurar el delito de seduccin, toda vez que estos ltimos son clases o especies de una conducta engaosa. La astucia es la simulacin de una conducta, situacin o cosa, fingiendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer caer en error a otra persona. El hacerse pasar por pareja, conviviente o cnyuge de la vctima es una forma en la cual el agente acta con astucia. El ardid es el medio o mecanismo empleado hbil y maosamente para lograr que una persona caiga en error. El artificio es la deformacin maosa de la verdad con el fin de hacer caer en error de apreciacin a la vctima que observa la materialidad

extema y aparente de una realidad. En el artificio va incluida la idea de engao, pero tambin la del arte puesto en juego para que el engao triunfe, de donde se desprende el aserto que la simple mentira no constituye engao o artificio, sino cuando est acompaada de ciertos otros elementos que le den credibilidad. Se requiere lo que los franceses denominan mise in scene. El truco se entiende como la apariencia engaosa, hecho con arte para inducir a error a otra persona. Al embuste se le entiende como una mentira disfrazada con artificio. La argucia es en tendida como el argumento falso presentado con agudeza o sutileza cuyo fin es hacer caer en error a otra persona. En fin, todos estos mecanismos fraudulentos utilizados por el seductor tienen como objetivo final hacer caer en error a su vctima con el objetivo que sta voluntariamente acceda a mantener relaciones sexuales. El engao u otra forma fraudulenta se sanciona en razn que en menor medida o gravedad que la violencia o la grave amenaza, tambin altera o vulnera el libre y normal proceso de formacin de la voluntad en los adolescentes, cuyas bases psquicas e intelectuales no se encuentran del todo acabadas de formar, situacin que los hace ms vulnerables a cualquiera manipulacin derivada de una maniobra fraudulenta o engaosa. Sin embargo, no todo engao o fraude, y mucho menos toda mentira, ser el requerido para fundar la intervencin del Derecho Penal, el cual siempre debe estar guiado por el principio de intervencin mnima (fragmentariedad y carcter de ltima ratio). De ese modo, el engao requiere ser bastante o de especial gravedad para que sea tenido en cuenta y valorado por el Derecho Penal. Los espaoles ensean que el engao debe poseer una necesaria idoneidad objetiva y el acto sexual ha de ser su consecuencia directa. La conducta engaosa debe revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para defraudar a la persona a la que va dirigida y determinar su consentimiento al acceso carnal, siempre en funcin a las circunstancias del caso concreto. Esto ltimo es importante tenerlo en cuenta toda vez que si bien el engao debe, en principio, tener aspecto de realidad y ser creble para el adolescente promedio, al momento de calificar los hechos concretos debe tomarse en cuenta tambin las condiciones personales de la vctima que le hacen ms vulnerable al engao, como por ejemplo su situacin socio-cultural, edad, personalidad, dficit intelectual, escaso nivel de instruccin, grado de sugestin, las relaciones existentes entre la vctima y el autor que despiertan mayor confianza; condiciones o circunstancias que por lo general son aprovechadas por el sujeto activo del delito para lograr su propsito de satisfacer su apetencia sexual. De ah que engaos que podran aparecer para el adolescente promedio como ineficaces, en el caso particular pueden dar lugar al delito de seduccin. Lo cual no niega que existan engaos socialmente permitidos y, por lo tanto, no relevantes jurdico- penalmente, o engaos que pese a ser adecuados al adolescente promedio, no lo sean para la particular vctima. En consecuencia, si no se verifica el engao o fraude, el delito de seduccin no aparece, deviniendo la relacin sexual con una adolescente que prest su consentimiento libre y espontneo en una conducta atpica. En este delito el sujeto pasivo presta su consentimiento, aunque est viciado debido al engao.

4 Tipicidad Subjetiva Se requiere necesariamente el dolo, que consiste en el conocimiento y voluntad de querer realizar el acto sexual mediante la obtencin de un engao, a sabiendas de que se realiza con una persona de catorce a dieciocho aos. De la estructura del tipo penal se desprende que se trata de un delito doloso, no cabe la comisin imprudente. Esto es, el agente voluntariamente acta o desenvuelve su conducta con pleno conocimiento de la utilizacin del engao para doblegar la voluntad de su vctima adolescente a efectos de realizar el acto o acceso sexual o en su caso, le introduce objetos con apariencia de pene o partes del cuerpo con la finalidad de conseguir la satisfaccin de alguna apetencia de carcter sexual que viene a constituir su objetivo final. Si en la conducta examinada no aparece ste elemento subjetivo adicional al dolo, no es posible calificar a tal hecho como delito de seduccin. No existe mayor inconveniente para aceptar la concurrencia del dolo directo o indirecto; sin embargo, la admisin de dolo eventual es discutible, pues la ejecucin del engao re quiere de manera incontrastable el propsito y la intencin d mentir, faltar a la verdad o alterar o desfigurar la realidad. Pese a todo y si bien el engao requiere una conducta necesaria mente intencional, el autor puede albergar ciertas dudas sobre la edad de la vctima y aun as seguir

actuando. En este casos es posible que se configure el dolo eventual que dicho sea de paso, no se encuentra excluido de los delitos contra libertad sexual. Es posible que en la cambiante y abrumadora realidad presente casos de error de tipo. As por ejemplo, existir error de tipo y por tanto se aplicar el contenido del artculo 14 d Cdigo Penal, cuando el agente acte en la creencia errnea que su vctima tiene una edad mayor a los dieciocho aos y s embargo, recin cumpli diecisis. De verificarse el error de tipicidad al no haber seduccin culposa, la conducta ser atpica. 5 Grados de Desarrollo del Delito: Tentativa y Consumacin El delito se consuma con la penetracin total o parcial del pene en la vagina o en el ano del hombre o mujer. La tentativa es admisible. Igual que las dems conductas sexuales, el delito de seduccin se perfecciona con la verificacin de la penetracin total o parcial del miembro viril del varn en la cavidad vaginal, anal o bucal del otro sujeto inervniente en la relacin sexual punible. Igual se perfecciona cuando el agente comienza o inicia a introducir objetos (prtesis sexual por ejemplo) o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la vctima. En consecuencia, para efectos de la consumacin, no basta con que se concretice el engao y se logre el consentimiento de la vctima para efectuar el acto sexual, es necesario que despus de ello exista el acceso carnal sexual sobre la vctima. Jorge Buompadre interpretando la legislacin Argentina y que en parte sirve para entender nuestra legislacin, se tiene que con respecto al alcance del acceso carnal, es su cliente la penetracin fisiolgicamente imperfecta o incompleta, sin que sea necesario la desfloracin de la vctima ni eyaculacin en el vaso receptor (immissio seminis), el co/i interruptus (retiro del pene de la vagina antes de la eyacuacin) supone ya la consumacin delictiva. Constituyendo un delito de resultado, es posible que conducta del agente se quede en el grado de tentativa, es pese que el agente tiene la firme intencin de realizar acto o acceso carnal sexual con su vctima y por medio d engao a obtenido el consentimiento de aquella, por circunstancias extraas a su voluntad no logra verificar la penetrado requerida para la consumacin. O en su caso, se frustra introduccin de objetos o partes del cuerpo en la va vaginal anal del sujeto pasivo. 6 Agravantes El artculo 177 del Cdigo Penal recoge las circunstancias por las cuales la conducta de seduccin se agrava. En efecto, el hecho punible se agrava si a consecuencia del acceso sexual o anlogo se produce la muerte o lesin grave en la vctima, siempre y cuando, el agente haya podido prever aquel resultado. Si se verifica que aquellos resultados graves eran imprevisibles, la agravante no aparece. Igual si aquellos resultados son producto de actos anteriores o posteriores al acto sexual, se verificar un concurso real de delitos el mismo que se resolver aplicando lo dispuesto en el art. 50 del Cdigo Penal. As mismo, se constituye en otra agravante del delito de seduccin el hecho que el agente al realizar el acto o acceso sexual o anlogo como puede ser la introduccin de objetos a las partes del cuerpo, acte con crueldad sobre la vctima adolescente; esto es, haga sufrir cruel e inhumanamente y en forme innecesaria a su vctima. 7 Accin Penal La accin penal es privada, es decir, slo puede denunciar el hecho el sujeto pasivo o su representante legal, si corresponde. 8. Antijuricidad. Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 c Cdigo Penal.

DERECHO COMPARADO. El artculo 183 del CDIGO PENAL ESPAOL que prev el delito de seduccin bajo la etiqueta "De los abusos sexuales", lo tipifica en los trminos siguientes "El que, interviniendo engao, cometiere abuso sexual con persona mayor de doce aos y menos de diecisis, ser castigado con la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Cuando el abuso consista en acceso camal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal, la pena ser de prisin de seis meses a tres aos". En cambio, de manera totalmente diferente, el Cdigo Penal argentino tipifica al delito de seduccin o lo que denominan estupro en el artculo 120, donde se prescribe: "Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a seis aos el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer prrafo del artculo 119 con una persona menor de diecisis aos, aprovechndose de su inmadurez sexual, en razn de la mayora de edad del autor, su relacin de preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare otro delito ms severamente penado`. Estas redacciones totalmente diferentes de los tipos penales, nos convence an ms en nuestra posicin de slo coger la doctrina extranjera como simple referencia para interpretar nuestra legislacin, pues caso contrario, se incurre en graves errores dogmticos que repercute en forma negativa en el Magistrado a la hora de resolver un caso concreto. IV. EL PROBLEMA NO SON LAS LEYES, ES LA POLTICA DE ESTADO ESTRUCTURAL Y COMPLETA, PARA CONOCER EL PROBLEMA TANTO CUALITATIVA COMO CUANTITATIVAMENTE.

Hemos podido comprobar como el problema no ha cambiado a pesar de las modificaciones y reformas a los delitos de acceso carnal sexual. No se aprecia una poltica integral ni, por ejemplo, un registro que d cuenta de las denuncias presentadas ante las instituciones pblicas. De acuerdo a un informe de la UNICEF Per, del ao 2006: "En el pas existen importantes leyes que norman la proteccin de la infancia y la adolescencia. Sin embargo, las caractersticas con las que se presenta el problema de la violencia contra estos grupos etreos -tanto a nivel nacional como en trminos especficos regionales y locales- y las necesidades que suponen para la intervencin (preventiva, de atencin y de recuperacin), an no estn bien determinadas. Uno de los problemas centrales que impide ese mejor conocimiento y que resta eficacia a las intervenciones actuales es la desarticulacin con la que operan los distintos sectores competentes. Esta desarticulacin se hace patente cuando se intenta una aproximacin a los aspectos cuantitativos de la mencionada problemtica: - La disparidad de formatos de registro utilizados por las distintas instancias que intervienen en la atencin de casos. - La disparidad conceptual de las categorizaciones que se establecen en los formatos de registro y que muchas veces enmascaran la informacin en lugar de esclarecerla. - La imposibilidad de identificar casos registrados por distintas instancias de atencin. - La falta de indicadores de seguimiento para monitorear los avances en la intervencin del problema[4]." La represin penal, en casos de violacin, debe ser el ltimo recurso del Estado. "Se tienen que tomar acciones preventivas para evitar estos delitos. La educacin sexual temprana es fundamental. Los nios deben conocer su sexualidad y saber que nadie los tiene por qu tocar". Segn ella, las leyes estn muy lejos de la realidad. "Urge que se desarrollen polticas pblicas que se ejecuten de manera transversal en todos los sectores". No sera mala idea que se difundan, a diestra y siniestra, los derechos de los nios y adolescentes. V. DEROGACIN DEL DELITO DE SEDUCCIN.

Desde hace 83 aos, hasta el 6 de abril del 2006, se consideraba como delito de violacin toda relacin sexual realizada con un menor de 14 aos, dado que aquel carece de capacidad para comprender la trascendencia de la relacin carnal o consentir vlidamente en cuestiones sexuales. Es decir, se presuma la violencia. Qu pasa a partir de abril del 2006? Se extendi la edad del sujeto pasivo de este delito hasta los 18 aos. Hoy en da comete delito de violacin (presunta) todo aquel que tiene relaciones sexuales con otra persona que no haya alcanzado la mayora de edad. Si Pedro, de 18 aos, tiene relaciones sexuales con su enamorada Mara, de 17 aos, incurre en el delito de violacin (presunta) sancionado con pena de hasta 30 aos de prisin. Qu ha originado la penalizacin en referencia? Muchas adolescentes, al apersonarse a los centros de salud u hospitales para dar a luz, se niegan a proporcionar el nombre del padre del hijo procreado a fin de evitar que vaya a la

crcel. Tambin algunos padres que no estn de acuerdo con el enamorado de su hija, lo denuncian y lo envan a la crcel, pudiendo ser condenados a una pena que oscila entre 25 a 30 aos. Qu sucede en los casos que ambos tengan menos de 18 aos? Se les aplica el Cdigo de los Nios y Adolescentes, y al ser considerados como infractores y dada la gravedad del hecho, pueden ser internados en un centro de menores hasta por el lapso de tres aos. Es necesario que se tenga en cuenta nuestra realidad social y costumbres existentes en diversos lugares del pas, en donde se acepta la relacin sexual con menores, inclusive, de hasta de 12 aos. As lo ha resuelto la Corte Suprema en su sentencia recada en el expediente N 2584-2002 de fecha 2 de abril del 2003, sealando "que no es razonable, en el mbito jurisdiccional, aplicar mecnicamente el texto expreso de la ley promulgada para las culturas citadinas, pues se corre el riesgo de atentar contra la identidad tnica que se halla garantizada por la Constitucin Poltica del Estado". En otros pases como Venezuela, Mxico, Chile, Costa Rica, Cuba, Honduras, la figura de la violacin (presunta) es aplicable hasta los 12 aos; mientras que en Argentina y Espaa es hasta 13 aos; y en Alemania, Brasil, Colombia, Ecuador y Portugal hasta los 14 aos. Como lo indicamos al principio, nuestro criterio considero que este precepto penal est imbuido de un contenido tradicional orientado ms al control de la sexualidad juvenil que a la proteccin de la minoridad. A los catorce aos existe ya un nivel mediano de autodeterminacin sexual en los jvenes. Por lo dems, en la cosmogona andina que es parte de nuestro imaginario cultural nacional la iniciacin sexual es temprana y est ligada a la realizacin de fiestas comunales asumindose una percepcin ms libre de la sexualidad donde incluso la prole es reconocida por la familia siendo sta entendida en sentido extenso. Por el contrario esta normatividad ha criminalizado conductas que por razones de etnicidad y de imaginario cultural no se consideran de nocividad social en muchos lugares del interior del pas. Ponemos dos autores que sustentan nuestra posicin. PER: FLAVIO GARCA DEL RI[5] El legislador ha incrementado la pena para el delito de seduccin en forma desproporcionada. No sabemos cul es el fundamento para esta agravacin. Acaso sean intereses meramente poltico-efectistas o una sincera vocacin etizante o moralista. Desde nuestro punto de vista, consideramos que el derecho penal no puede servir como una herramienta de imposicin de valores morales de un sector de la sociedad. El derecho penal ha de servir, ms bien, como un mecanismo de resolucin democrtica y garantista de los conflictos sociales generados por el delito. De all que la agravacin de las penas para el delito de seduccin debi, antes de realizarse, tomar en cuenta nuestro entorno cultural y los valores imperantes en nuestra sociedad (mayoritariamente aceptados). En nuestro pas, las relaciones sexuales entre jvenes de edad adolescente es un fenmeno cotidiano. Esto ocurre tambin en las comunidades de la amazonia y en algunas partes de nuestra serrana. Por estas consideraciones, creemos que el legislador debi tener en cuenta nuestra realidad socio-cultural y no copiar moldes extranjeros. ESPAA: ORTS BERENGUEL ORTS BERENGUEL cuestiona, adems, el hecho de que una persona de 14 a 18 aos a la que la ley le concede el goce de libertad sexual, merece una proteccin frente a los posibles engaos que podra sufrir en el ejercicio de dicha libertad[6]. Al respecto, no vemos que razn hay de castigar con pena los engaos para realizar el acto sexual slo en el caso de que la persona engaada est entre los 14 y 18 aos. Tambin los mayores de 18 aos pueden ser engaados con el fin de ser sometidos a la voluntad gensica de otra persona. El cinco de abril del ao en curso, se ha publicado en el diario oficial El Peruano la Ley Nro. 28704 por la cual se modifica los artculos 170, 171, 172, 173, 173-A, 174, 176, 176-A y 177 del Cdigo Penal referidos a los delitos de acceso carnal sexual. Como es natural e interesados en estos temas penales, con atencin nos pusimos ha darle lectura a fin de saber las novedades y ventajas de la nueva Ley, pues estamos convencidos que el legislador slo debe modificar una Ley existente con el objetivo de mejorarla en su contenido y en su sistemtica en beneficio de los

usuarios de la justicia, esto es, tanto de operadores jurdicos (Jueces, Fiscales, abogados, auxiliares de justicia y policas) como de justiciables. Sin embargo, se trata de una Ley que en lugar de mejorar el contenido y sistemtica de la Ley 28251 que en junio del 2004 modific ya los delitos sexuales en nuestro Cdigo Penal, viene ha empeorar la situacin existente. VI. PROBLEMTICA DE LA LEGISLACION DE ACCESO CARNAL SEXUAL ACTUAL. ACCESO CARNAL SEXUAL SOBRE MENOR. Por disposicin de la Ley Nro. 28704, se modifica el inciso 3 del artculo 173 del CP y se tipifica el delito de acceso carnal sexual sobre menor cuando la vctima tiene una edad cronolgica entre 14 y 18 aos de edad. Esta disposicin ocasiona hasta seis consecuencias lamentables para nuestro sistema jurdico: A.- La libertad sexual entendida como la facultad de las personas para autodeterminarse en el mbito de su sexualidad, sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena, la misma que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, as como rechazar las no deseadas, en forma arbitraria es negada a los o las adolescentes cuya edad ha sobrepasado los 14 aos. Por voluntad de legislador peruano, las personas cuya edad se encuentra comprendida entre los 14 y 18 aos no tienen libertad para decidir cuando, con quien, de que forma y en que momento efectuar una conducta sexual. B.- El lmite temporal de la indemnidad o intangibilidad sexual entendida como proteccin de la sexualidad de las personas que por s solas no pueden defenderlo al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual, resguardando con ello su seguridad o desarrollo fsico o psquico normal para de ser posible en el futuro ejerzan su libertad sexual sin mayores dificultades, en forma irracional se ha ampliado hasta la edad de los 18 aos cuando bien sabemos que de manera general las personas mayores de 14 aos alcanzan capacidad fsica y psquica suficiente para valorar adecuadamente una conducta sexual. En tiempos que la tendencia jurdica ms bien es de bajar la edad a 12 aos como lmite para la indemnidad sexual, en nuestra patria con la ley en anlisis, sin fundamento fctico explicable y racional se ha incrementado hasta los 18 aos. C.- Al negarse su libertad sexual a las personas mayores de 14 aos y menores de 18 aos de edad, cualquier que realice o efecta una conducta sexual con ellas, ser autor del delito de acceso carnal sexual sobre menor que se configura por el slo hecho de tener acceso carnal por va vaginal, anal, bucal o introduccin de objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras va con un o una menor. En este delito, el consentimiento de la vctima es irrelevante. Aqu, as la vctima menor inicie el acto sexual o se dedique a la prostitucin por ejemplo, el delito igual se configura. En esa lgica, a los enamorados o novios cuya pareja tenga una edad mayor a 14 y menor de 18 aos, les est prohibido tener relaciones sexuales, as aquel o aquella preste su consentimiento; caso contrario, indefectiblemente sern autores del grave delito . D.- Otro absurdo de la ley modificatoria es que al ampliar la intangibilidad sexual de 14 a 18 aos de edad, tcitamente se est negando la posibilidad que las personas menores de 18 aos puedan contraer matrimonio tal como lo reconoce nuestra normatividad civil desde 1984, en el entendido que el matrimonio origina automticamente relaciones sexuales entre los cnyuges. Es decir, por apresuramiento del legislador se ha creado un conflicto innecesario de leyes. En efecto, la ley en hermenutica ha derogado el inciso 1 del artculo 241 del Cdigo Civil que establece que a los adolescentes, el juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mnimo, diecisis aos cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse. Tambin ha derogado el artculo 244 del citado cuerpo legal que prev que los menores pueden contraer matrimonio, siempre que cuenten con el asentimiento de sus padres. La derogatoria se ha producido debido que el artculo 4 de la Ley objeto de comentario establece en forma expresa: derguense y/o modifquese las disposiciones que se opongan a la presente ley. En consecuencia, en el Per desde el 06 de abril del 2006, sin excepcin alguna, est prohibido que los menores cuya edad se encuentra comprendida entre los 14 y 18 aos puedan contraer matrimonio. Los padres que hayan prestado su consentimiento para que su hijo o hija menor de 18 aos pueda casarse, sern comprendidos como cmplices del grave delito de acceso carnal sexual sobre menor. Esta conclusin es coherente toda vez que en tiempos de postmodernidad, no resulta racional sostener que el legislador haya pensado en dejar vigente la permisin prevista en el Cdigo Civil a condicin que los cnyuges se abstengan de tener relaciones sexuales hasta que el o la menor adquiere la mayora de

edad. E.- Otra consecuencia es la derogacin del delito de seduccin de nuestro sistema jurdico. Aun cuando la Ley no lo menciona en forma expresa, al disponerse que el delito de acceso carnal sexual sobre menor se verifica cuando la vctima tiene una edad menor a los 18 aos, en forma tcita ha desaparecido el delito de seduccin, pues como reiteramos el grave delito de acceso carnal sexual sobre menor se verifica con el slo hecho de tener relaciones sexuales con un menor, siendo irrelevante el consentimiento de la vctima, los medios empleados como la violencia, la amenaza o el engao por parte del agente, los mismos que en todo caso, sern tomados en cuenta por el Juez al momento de individualizar o graduar la pena a imponer al acusado. De modo que si el agente en un caso concreto, hace uso del engao para obtener el consentimiento de la vctima (mayor de 14 y menor de 18 aos) para tener acceso carnal sexual, ya no ser autor del delito de seduccin, sino autor del gravsimo delito de acceso carnal sexual sobre menor de edad. No obstante que lo dicho es claro, es inexplicable que el legislador, autor de la ley, haya invocado el artculo 175 del Cdigo Penal en el artculo 177 que prev las formas agravadas de los delitos sexuales. Al parecer para el legislador no hay delito de seduccin bsico pero s seduccin agravada lo cual no resiste el menor anlisis jurdico racional. As como aparece legislado, el delito de seduccin simple o agravada no existe ms en nuestro sistema jurdico. ARTCULO 170 DEL CP En el inciso 5 del artculo 170 del CP se ha incorporado como agravante del delito de acceso carnal sexual de persona mayor la circunstancia que se produce cuando el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde estudia la vctima. Esta agravante es innecesaria por dos motivos: Primero, porque tal situacin ya se encuentra previsto en el inciso 2 del Art. 170 cuando se menciona que se produce la agravante cuando el agente para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la vctima. Es decir, como en otras oportunidades hemos insistido , la agravante es de aplicacin para aquellos jefes que por ejemplo, luego de acosar u hostigar sexualmente a sus subordinados, los someten al acto sexual, haciendo uso de grave amenaza de ser despedidos de su trabajo o para aquellos profesores (de universidad, colegio, instituto, escuela, academia, etc.) que luego de intimidar a sus alumnos con jalarlos en el curso o ponerles mala nota en su comportamiento en caso de auxiliares, los someten al acceso carnal sexual. El fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la confianza y en la violacin de los deberes particulares inherentes al cargo o posicin, as como en la vulneracin de las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor respecto de la vctima. Y segundo, porque sin duda el legislador ha introducido esta agravante en la creencia de agravar la situacin jurdica de aquel profesor o auxiliar de un colegio que abusando de su cargo, por medio de amenaza o violencia, someta al acceso carnal sexual a sus alumnos. Al utilizar la nomenclatura de centro educativo se esta refiriendo restrictivamente slo a las escuelas o colegios pblicos o privados, lugar donde estn y estudian las personas generalmente hasta los 17 aos de edad. Sin embargo, al haberse previsto de modo irracional como delito de acceso carnal sexual sobre menor las conductas sexuales producidas con menores de 18 aos, la agravante referida deviene en innecesaria y de escasa utilidad prctica. PENAS Sin duda la intencin del legislador ha sido endurecer las penas para los autores de los delitos sexuales. En efecto, de la lectura de los artculos referentes al delito de acceso carnal sexual modificados por la Ley en anlisis, se observa que se ha elevado en forma desproporcional la pena temporal de privacin de la libertad: ahora la mnima es de 06 aos (tipo bsico del acceso carnal sexual previsto en el Art. 170) y la mxima de 35 aos (acceso carnal sexual sobre menor previsto en el inciso 2 del Art. 173). Tal proceder del legislador tiene su sustento en la creencia errnea y descabellada que poniendo penas ms drsticas se va ha evitar la comisin de tales delitos. No obstante la experiencia criminolgica mundial ensea que las penas draconianas no son disuasivas. Por el contrario, la sobrecriminalizacin o terror del Estado con el incremento exagerado de las penas, slo de modo ficticio aparecen como una mayor proteccin a la vctima, pues en la prctica, no parece haber contribuido a una mayor eficacia preventivo general o a la mayor tutela de los bienes jurdicos del Derecho Penal sexual. En cambio, esta regulacin simblica sirve ms como una simple salida facilista del Estado frente a la

demanda social. Aparte de elevar desmesuradamente la pena privativa de libertad temporal, se ha ampliado los supuestos delictivos que merecen pena de cadena perpetua. En efecto, aparte del inciso 1 del artculo 173, ahora merecen cadena perpetua las siguientes conductas: los supuestos previstos en los incisos 2 y 3 del 173, si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza (ltimo prrafo del Art. 173); as tambin se ha reiterado la inhumana cadena perpetua para los supuestos delictivos regulados en el artculo 173-A del Cdigo Penal, es decir, cuando el agente ha causado la muerte de su vctima cuya edad est comprendida entre los 10 y 18 aos de edad o le produce lesiones graves, pudiendo prever estos resultados o si el agente procedi con crueldad. Finalmente, de modo irracional se ha previsto que en caso que el agente abusando de su profesin, ciencia u oficio cometa el delito de acceso carnal sexual abusivo (Art. 172) y le produzca la muerte de su vctima o le ocasione lesiones graves, pudiendo prever el resultado, ser merecedor de cadena perpeta. Al disponer ms posibilidades para imponer la pena de cadena perpetua, lo nico que se evidencia en la conducta del legislador autor de la ley- en su desesperacin por hacer frente a la demanda social, es su escaso conocimiento de las elementales teoras del Derecho Penal actual respecto a la pena y su funcin preventiva, protectora y resocializadora recogido en el artculo IX del Ttulo preliminar del CP. Y mucho menos al parecer toma en cuenta el numeral 22 del artculo 139 de la Constitucin poltica del Estado que establece en forma contundente el principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. Soslayando que, tal como el Tribunal Constitucional lo ha establecido, en nuestro ordenamiento jurdico penal se ha constitucionalizado la denominada teora de la funcin de prevencin especial positiva, en armona con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que prescribe: "el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados". Principio constitucional que comporta, un mandato de actuacin dirigido a todos los poderes pblicos comprometidos con la ejecucin de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular las condiciones cmo se ejecutarn las penas o, por lo que ahora importa rescatar, al establecer el quantum de ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar la comisin de determinados delitos (Fundamento 180 de la sentencia del TC. 10-2002). Incluso el Mximo intrprete de la Constitucin en forma atinada seal en los fundamentos 182 y 183 de la sentencia recada en el EXP. N. 010-2002-AI/TC, que de las exigencias de "reeducacin", "rehabilitacin" y "reincorporacin" como fines del rgimen penitenciario se deriva la obligacin del legislador de prever una fecha de culminacin de la pena, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta con una amplia libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un lmite de orden temporal, directamente relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad. La denominada "cadena perpetua", es intemporal; es decir, no est sujeta a lmites en el tiempo, pues si tiene un comienzo, carece de un final y, en esa medida, niega la posibilidad de que el penado en algn momento pueda reincorporarse a la sociedad. En consecuencia a juicio del Tribunal Constitucional, el establecimiento de la pena de cadena perpetua no slo resiente al principio constitucional previsto en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin, sino tambin es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad. Es contraria al principio de libertad, ya que si bien la imposicin de una pena determinada constituye una medida que restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningn caso, la restriccin de los derechos fundamentales puede culminar con la anulacin de esa libertad, pues no solamente el legislador est obligado a respetar su contenido esencial, sino, adems, constituye uno de los principios sobre los cuales se levanta el Estado Constitucional de Derecho. As mismo, el TC considera que detrs de las exigencias de "reeducacin", "rehabilitacin" y "reincorporacin" como fines del rgimen penitenciario, tambin se encuentra necesariamente una concrecin del principio de dignidad de la persona (artculo 1 de la Constitucin) y, por tanto, ste constituye un lmite para el legislador penal. Dicho principio, en su versin negativa, impide que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposicin de determinadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe considerarse como un fin en s mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonoma. En el mbito penitenciario, la proyeccin del principio de dignidad comporta la obligacin estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurdicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonoma individual. Sin embargo, y aunque no se exprese, detrs de medidas punitivas de naturaleza drstica como la cadena perpetua subyace una cosificacin del penado, pues ste termina considerado como un objeto de la poltica criminal del Estado, sobre el cual -porque nunca tendr la oportunidad de ser reincorporado-, tampoco habr la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitacin. El carcter rehabilitador de la pena tiene la funcin de formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada cosmovisin

del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y es que al lado del elemento retributivo, insito a toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el penado algn da pueda recobrar su libertad. El internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que la pena tenga un lmite temporal, aniquila tal posibilidad. La cadena perpetua tambin anula al penado como ser humano, pues lo condena, hasta su muerte, a transcurrir su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad de poder alcanzar su proyecto de vida trazado con respeto a los derechos y valores ajenos. Lo convierte en un objeto, en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. La cadena perpetua, en s misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado Constitucional de Derecho no encuentra justificacin para aplicarla. Sin embargo, y pese a tener conceptos claros y contundentes en contra de la inhumana cadena perpetua, el Supremo interprete de la Constitucin no tuvo la valenta suficiente para declararla inconstitucional. Tal actitud ha generado que el legislador en lugar de ir restringiendo los supuestos delictivos que merezcan tal pena, ha ampliado los supuestos en los cuales se impone la pena inconstitucional de cadena perpetua con la nica finalidad explicable de slo satisfacer una demanda social ante la ola creciente de delitos contra la libertad e indemnidad sexual. RECOMENDACIONES. 1. Las modificaciones al cdigo penal, se presentan cada da respecto a los temas de violacin sexual, Sin embargo, una poltica estatal efectiva debe ser estructural y completa, conocer el problema tanto cualita como cuantitativamente; es decir, contar entre otras cosas, con estadsticas que nos dan el mapeo del problema a enfrentar. A pesar de ello, no se aprecia una poltica integral ni, por ejemplo, un registro que d cuenta de las denuncias presentadas ante las instituciones pblicas. 1. El inconcluso debate sobre la supuesta despenalizacin de la violacin sexual de menores de entre 14 a 18 aos nos devela algunos problemas mucho ms profundos y preocupantes que los argumentos de un simple debate jurdico. Ante todo, en un tema tan complejo como este, vale preguntarse si en una sociedad democrtica debe ser el derecho penal la solucin de problemas que sobre todas la cosas son sociales y culturales. Nuestra respuesta es no. 1. Como se ha podido apreciar para el legislador peruano, trastocando de modo arbitrario la escala de valores fundamentales, en nuestro sistema jurdico tiene mayor valor la libertad sexual de las personas que la vida misma, toda vez que merece mayor pena la lesin al bien jurdico libertad e indemnidad sexual (hasta cadena perpetua en caso de acceso carnal sexual sobre menor) que la lesin al bien jurdico vida (hasta 35 aos en caso de asesinato de un menor). 1. Si bien el derecho es una herramienta adecuada para regular la vida humana, las decisiones en materia de sexualidad corresponden al mbito individual de cada persona. Los humanos somos seres sexuados y que con el nacimiento se inicia el desarrollo de nuestra sexualidad. Por ello, es menester garantizar una adecuada educacin sexual desde las primeras edades, a travs de la familia. 1. Segn los estudios realizados en el pas, el promedio de iniciacin a la vida sexual va desde 14, 15 y 16 aos; y un 79 % dice que fueron consentidas.

[1] Bramont-Arias Y Garca Cantizano Manual de Derecho Penal Parte Especial Lima 1997.P. 254. [2] Sentencia R. N. N2 1628 2004 ICA. De fecha veintiuno de enero del dos mil cinco. Emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Integrada por: Dr. Villa Stein, Dr. Valdz Roca, Dr. Ponce De Mier, Dr. Quintanilla Quispe, Dr. Prado Saldarriaga. [3] SALDARRIAGA PRADO Todo sobre el Cdigo Penal Lima Ediciones Jurdicas. 2002. T. I, p. 354. As tambin BRAMONT-ARIAS Y GARCA CANTIZANO ensean que, "el medio empleado es el engao, y no la violencia o grave amenaza. Se considera engao toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso, capaz de inducir a

error respecto de la trascendencia o significacin de su consentimiento". [4] IGLESIAS Lpez, Mara Elena. Levantamiento de informacin sobre violencia hacia nios, nias y adolescentes a nivel nacional con nfasis en Lima, Ayacucho, Cusco y Loreto. Informe. Pg. 18. Ver: http://www.unicef.org/peru/_files/Publicaciones/informeMEIglesias.pdf [5] Garca del Ri Flavio Derecho Penal Parte General &Parte Especial lima. Ediciones Legales. 2004. P. 250. [6] ORTS BERENGUEL, ENRIQUE: Delitos contra la libertad sexual, Valencia Editorial Tiran Lo Blanch.1996. p. 148.

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